direito civil e processual

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL 2.ª edição / 2008 Sandro Gilbert Martins Letícia Loureiro Correa Esse material é parte integrante do Curso Preparatório para o Exame de Ordem do IESDE BRASIL S/A

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Page 1: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2.ª edição / 2008

Sandro Gilbert MartinsLetícia Loureiro Correa

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Page 2: Direito Civil e Processual

© 2005-2008 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais.

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CEP: 80730-200 – Batel – Curitiba – PR0800 708 88 88 – www.iesde.com.br

M386 Martins, Sandro Gilbert ; Correa, Letícia Loureiro. / Direito Processual Civil. / Sandro Gilbert Martins ; Letícia Loureiro Correa 2. ed. — Curitiba : IESDE Brasil S.A. , 2008. 252 p.

ISBN: 978-85-7638-847-0

1. Processo Civil. 2. Direito Processual Civil. 3. Direito Civil. I. Título. II. Correa, Letícia Loureiro.

CDD 341.46

Atualizado até abril de 2009.

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Page 3: Direito Civil e Processual

SUMÁRIO

Ação e processo11 Ação

12 Processo

15 Ação e processo

16 Atos do juiz

18 Procedimento

Formação, suspensão, extinção e saneamento do processo

21 Formação do processo

22 Suspensão do processo

22 Extinção do processo

26 Fase de saneamento

Competência29 Conceito

29 Classificações

35 Competência em contrato de adesão

36 Modificação da competência

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Page 4: Direito Civil e Processual

SUMÁRIO

Atos processuais e nulidades/invalidades

41 Atos processuais

47 Nulidades

Partes, intervenção de terceiros e litisconsórcio

51 Partes

52 Intervenção de terceiros

57 Litisconsórcio

Classificação de litisconsórcio e petição inicial

59 Classificações do litisconsórcio

60 Petição inicial

65 Deferimento ou indeferimento da petição inicial

66 A improcedência da petição inicial

Rito sumário69 Observação

69 Natureza do rito sumário

69 Cabimento

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Page 5: Direito Civil e Processual

SUMÁRIO

70 Petição inicial

71 Audiência de conciliação

72 Contestação

72 Proibições

73 Audiência de instrução

73 Sentença

73 Fase recursal

Defesa do réu75 Noções gerais

77 Contestação

79 Reconvenção

80 Exceção de incompetência

81 Exceção de impedimento e de suspeição

83 Impugnação ao valor da causa

83 Ação declaratória incidental

Provas85 Teoria geral da prova

87 Meios de prova

Teoria geral dos recursos 101 Teoria geral dos recursos

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Page 6: Direito Civil e Processual

SUMÁRIO

Agravos109 Agravos

Apelação117 Apelação

Embargos declaratórios e embargos infringentes

125 Embargos declaratórios

128 Embargos infringentes

Recurso Especial (REsp) e Recurso Extraordinário (RExtra)

133 Cabimento

134 Procedimento

134 Inadmissibilidade do REsp e/ou do RExtra

135 Efeitos

136 REsp e RExtra retidos

136 Prequestionamento

137 Repercussão geral

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Page 7: Direito Civil e Processual

SUMÁRIO

Recurso adesivo, ação rescisória e recurso ordinário

141 Recurso adesivo

142 Ação rescisória

147 Recurso ordinário

149 Recurso inominado

Juizados Especiais Estaduais e Federais

153 Noções gerais

153 Juizados Especiais Estaduais – Lei 9.099/95

158 Juizados Especiais Federais – Lei 10.259/2001

160 Medida cautelar

Execução: noções gerais163 Aspectos gerais

166 Liquidação de sentença (CPC, art. 475-A e ss.)

Execução de obrigação de soma em dinheiro

171 Introdução

171 Cumprimento de sentença

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Page 8: Direito Civil e Processual

SUMÁRIO

172 Execução por quantia certa fundada em título executivo extrajudicial

Processo de execução I: espécies179 Execução de obrigação de fazer,

de não fazer e de entrega de coisa

181 Execução de alimentos

Processo de execução II: espécies185 Execução contra a Fazenda Pública

188 Execução Fiscal – Lei 6.830/80

Defesa do executado193 Aspectos gerais

194 Defesa incidental: embargos

198 Defesa endoprocessual: exceção de pré-executividade

200 Defesa endoprocessual: impugnação

Processo cautelar – parte geral211 Aspectos gerais

213 Procedimento

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Page 9: Direito Civil e Processual

SUMÁRIO

Processo cautelar – espécies219 Cautelar e antecipação de tutela

220 Arresto (CPC, art. 813 e ss.)

221 Seqüestro (CPC, art. 822 e ss.)

Procedimentos especiais225 Ações possessórias

227 Ação monitória

Procedimentos especiais I231 Ação de consignação em pagamento

233 Embargos de terceiro

Procedimentos especiais II239 Mandado de segurança – Lei 1.533/51

242 Ação popular – Lei 4.717/65

Referências 247

Anotações 251

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Page 11: Direito Civil e Processual

Ação e processo

Letícia Loureiro Correa*

Ação

Conceito

É um direito que se dirige contra o Estado, a fim de que o mesmo ponha em mo-vimento a função pública (LIEBMAN, 2003, p. 137).

Condições da ação (CPC, art. 267, VI)

São, na verdade, requisitos de existência da ação, correspondendo, portanto, às condições de admissibilidade da propositura da demanda (LIEBMAN, 2003, p. 138).

Condições da ação

Possibilidade jurídica do pedido

Legitimidade das partes

Interesse de agir

Interesse de agir

Corresponde à necessidade de obter, por meio do processo, a proteção ao direito substancial, de modo que a existência do interesse da ação não corresponde ao do direito substancial, mas sim ao do processual (LIEBMAN, 2003. p. 139).

Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professora da PUCRS. Advogada.

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Page 12: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Legitimidade das partes

É a titularidade da ação, quer ativa, quer passiva.

A legitimidade é para o processo e para a causa.

Possibilidade jurídica do pedido

O pedido tem que ser possível em relação à legislação, de modo que cobrar dívida de jogo do bicho é juridicamente impossível, por exemplo.

ProcessoA ação precisa de um meio para realizar-se na esfera judiciária, ou seja, precisa de

um instrumento, que é o processo.

Pressupostos processuais

Para que o processo alcance a sua finalidade e possibilite a eficácia da sentença, determinados pressupostos devem ser respeitados, como os que seguem.

Doutrinariamente, os pressupostos processuais costumam ser classificados em:

pressupostos de existência, que são os requisitos para que a relação se consti- ■tua validamente;

pressupostos de desenvolvimento, que são aqueles a serem atendidos depois de ■o processo se estabelecer regularmente, a fim de que possa ter curso também regular, até a sentença de mérito.

Os pressupostos processuais, sob outro ângulo, são também classificados em sub-jetivos e objetivos.

Os subjetivos relacionam-se com os sujeitos do processo: juiz e partes. Compre-endem:

a competência do juiz para a causa; ■

Código de Processo Civil (CPC)

Art. 102. A competência, em razão do valor e do território, poderá modificar-se pela cone-xão ou continência, observado o disposto nos artigos seguintes.

Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

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I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer pa-rente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do número IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes des-tes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

a capacidade civil das partes (legitimidade para causa e para processo); ■

a sua representação por advogado (capacidade postulatória). ■

Os objetivos relacionam-se com a forma procedimental e com a ausência de fatos que impeçam a regular constituição do processo, segundo a sistemática do Direito Pro-cessual Civil. Compreendem:

a observância da forma processual adequada à pretensão (rito ou procedimento); ■

Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.

Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.

a existência nos autos do instrumento de mandato conferido ao advogado; ■

Art. 39. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:

I - declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação; II - comunicar ao escrivão do processo qualquer mudança de endereço.

Parágrafo único. Se o advogado não cumprir o disposto no número I deste artigo, o juiz, antes de determinar a citação do réu, mandará que se supra a omissão no prazo de 48

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

(quarenta e oito) horas, sob pena de indeferimento da petição; se infringir o previsto no número II, reputar-se-ão válidas as intimações enviadas, em carta registrada, para o endereço constante dos autos.

inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso ou inépcia da peti- ■ção inicial;

Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:

I - quando o juiz indeferir a petição inicial; II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimen-to válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídi-ca, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII - pela convenção de arbitragem; VIII - quando o autor desistir da ação; IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X - quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI - nos demais casos prescritos neste Código.

§1.º O juiz ordenará, nos casos dos números II e III, o arquivamento dos autos, decla-rando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

§2.º No caso do parágrafo anterior, quanto ao número II, as partes pagarão proporcio-nalmente as custas e, quanto ao número III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).

§3.º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos números IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, respon-derá pelas custas de retardamento.

§4.º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consenti-mento do réu, desistir da ação.

inexistência de nulidades previstas nas leis de processo. ■

Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

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Fluxograma dos pressupostos processuais

Pressupostos processuais

ObjetivosSubjetivos

Petição inicial indeferida: artigo 295 do CPC.

ProcedimentoCitação válida: artigos 247, 236 e 221 do CPC.

Desenvolvimento válido e regular

1 – indeferimento 2 – recurso cabível

1 – especial (livro IV) 1.1 – voluntária 1.2 – especial 2 – sumário 3 – ordinário

1 – ato inexistente 2 – ato nulo (nulidade absoluta) 3 – ato anulável (nulidade relativa) 4 – ato irregular

Partes: autor; réu; intervenção de terceiros: as-sistência, oposi-ção, nomeação, chamamento, denunciação, terceiro prejudi-cado.

Juiz

1 – legitimidade para a causa 2 – legitimidade para o processo 3 – capacidade postulatória

1 – incompetência absoluta e relativa (conexão e continência) 2 – impedimento (CPC, art. 134) 3 –Suspeição (CPC, art. 135)

Tipos de processoProcesso de conhecimento ■ : o juiz conhece dos fatos, a fim de se pronunciar sobre a procedência, improcedência ou parcial procedência da ação.

Processo de execução ■ : o termo definidor desse processo é efetividade, impos-sibilitando uma cognição ampla, ainda que ocorra cognição sumária.

Processo cautelar ■ : trata-se de medida de urgência, necessária presença dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.

Ação e processoA ação se desenvolverá por um dos três processos, devendo-se, para compreender

a sistemática, averiguar se a ação é de conhecimento, execução ou cautelar, para saber o tipo de processo que ela utilizará.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A ação inaugurará o processo que ela utiliza, de modo que as demais ações da mesma natureza que venham se somar ao processo não são novos processos, mas sim nova ação.

Atos do juizPara a compreensão dos atos do juiz, é necessário compreender as explicações

anteriores.

Sentença

Com a Lei 11.232/2005, a sentença não é mais o ato do juiz que necessariamente extingue o processo, pois a interpretação da conjuntura do caput dos artigos 1621, 2672 e 2693, todos do CPC, redefine sentença como o ato do juiz que extingue o processo, quan-do não resolve o mérito, ou que não extingue o processo, quando resolve o mérito.

Naturalmente, à primeira vista parece complicado, porém basta pensar que o le-gislador, agora, tornou a execução uma etapa do processo de conhecimento, quando o título executivo judicial for a sentença condenatória, a fim de entender que nem sempre haverá a extinção do processo.

Assim, não há como extinguir o processo quando o juiz diz o mérito, porquanto a execução será uma continuação.

Ao contrário, quando o juiz não resolve o mérito, não há uma sentença condena-tória, de modo que, em tese, não há que se falar em execução.

Para que se possa compreender sentença, deve-se pensar que esta é o ato do juiz que encerra o procedimento no primeiro grau, conceito esse aplicável tanto para o artigo 267 do CPC quanto para o artigo 269 da mesma lei.

Certamente, a nova lei padece de omissões e imprecisões questionáveis, conti-nuando a inadequadamente definir sentença, porém é com tais conceitos que temos que trabalhar.

Vícios

Sentença ultra petita ■ : decide além do que foi pedido.

1 Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. §1.º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 desta Lei.2 Art. 267. Extingue-se processo, sem resolução do mérito: [...]3 Art. 269. Haverá resolução de mérito: [...]

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Sentença infra petita ■ (ou citra petita): decide aquém do que foi pedido.

Sentença extra petita ■ : decide fora da questão proposta na inicial.

Classificação pela natureza do provimento jurisdicional

Meramente declaratória ■ : o autor limita-se a pedir ao Judiciário que estabele-ça a existência ou não da relação jurídica alegada na inicial, sem qualquer outra conseqüência prática a ser suportada pelo réu. Exemplo: usucapião, investiga-ção de paternidade etc.

Condenatória ■ : o sentenciante, após certificar-se da existência do direito da parte vencedora, profere decisão condenando o adverso a uma obrigação de fa-zer ou não fazer, pagar quantia certa em dinheiro ou dar coisa certa ou incerta. Exemplo: cobrança de despesas de condomínio, a demolitória etc. Caso haja recusa, deverá dar início ao processo de execução.

Constitutivas ■ : visam à modificação, criação ou extinção de uma relação jurí-dica preexistente. Exemplo: anulatórias de casamento, de divórcio e de separa-ção e as que versam sobre direitos reais (direito de seqüela).

Executiva ■ : a finalidade é a efetividade, ou seja, o recebimento, o fazer, o não fazer, a entrega da coisa certa ou incerta.

Mandamental ■ : consiste em ordem judicial, não precisando execução, como na ação de despejo, por exemplo.

Decisão interlocutória

É o ato pelo qual o juiz decide, mas não extingue o procedimento.

Acórdão

Ato do colegiado (tribunal). É “o julgamento proferido pelos tribunais” (CPC, art. 163).

Despacho

Não decide.

Exemplos:

Ação de indenização + ação de reconvenção = duas ações e um processo. ■

Se o juiz extinguir uma antes, será decisão interlocutória, pois a outra ação continuará o processo.

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Page 18: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Ação de execução + ação de embargos do devedor = dois processos, porque os ■embargos do devedor inauguraram processo de conhecimento.

Assim, a decisão que extingue os embargos do devedor é sentença.

Ação principal + ação cautelar de arresto = dois processos. ■

Assim, a decisão da cautelar é sentença.

Ação principal + impugnação ao valor da causa + exceção de incompetência = ■um processo e dois incidentes processuais.

Impugnação ao valor da causa e exceção de incompetência não existiriam caso não existisse a ação principal, de modo que eles jamais seriam um processo, razão pela qual são incidentes processuais.

Desse modo, se não são processos, não podem ser extintos por sentença, salvo se extintos junto com a ação principal.

ProcedimentoO procedimento nada mais é do que a forma como o processo se desenvolverá.

O CPC está estruturado da seguinte forma:

Livro I: Processo de Conhecimento; ■

Livro II: Processo de Execução; ■

Livro III: Processo Cautelar; ■

Livro IV: Procedimentos Especiais; ■

Livro V: Disposições Finais e Transitórias. ■

Processo de Conhecimento = Livro I + Livro IV.

Livro I: Procedimento Comum – quando não for procedimento especial. ■

Livro IV: Procedimentos Especiais – são processos de conhecimento, porém ■estão em livro próprio porque têm forma diferenciada de se desenvolverem.

Procedimento comum: procedimento sumário e procedimento ordinário

Procedimento sumário

quando não for procedimento especial; ■

nas ações até 60 salários mínimos; ■

nas ações de qualquer valor, desde que previstas no artigo 275, II, do CPC; ■

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Page 19: Direito Civil e Processual

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que não se trate de ação sobre estado e capacidade das pessoas; ■

Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:

I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo; II - nas causas, qualquer que seja o valor:

a) de arrendamento rural e de parceria agrícola; b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressal-vados os casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) nos demais casos previstos em lei.

Parágrafo único. Este procedimento não será observado nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas.

Procedimento ordinário

Quando o procedimento não for especial nem sumário, será ordinário.

O procedimento ordinário divide-se nas seguintes fases:

postulatória; ■

saneamento; ■

probatória ou instrutória; ■

decisória; ■

recursal. ■

O procedimento ordinário é subsidiário ao procedimento especial e ao sumário, bem como aos processos de execução e cautelar, isso porque o CPC não tem um livro de teoria geral do processo.

Para entender a decisão do ato judicial, não se deve relacionar os autos com o pro-cesso, pois a correspondência nem sempre será correta. Exemplos: processo de conheci-mento e seu processo de execução se desenvolvem nos mesmos autos. Ação principal e ação de oposição correm em autos apartados, mas formam um só processo.

Ler jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (www.stj.gov.br).

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Page 20: Direito Civil e Processual

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Page 21: Direito Civil e Processual

Formação, suspensão, extinção e saneamento

do processo

Letícia Loureiro Correa

Formação do processoO processo civil inicia-se por provocação da parte, em decorrência do princípio da

inércia. Contudo, após ajuizado o processo, ele se desenvolverá por impulso do juiz, em conformidade com o princípio do impulso oficial.

Em regra, a ação é ajuizada, e é feita a sua distribuição respeitando os critérios de competência.

Havendo mais de um juiz competente, será feito um sorteio para saber qual deles julgará o processo, consoante o artigo 251 do Código de Processo Civil (CPC).

Art. 251. Todos os processos estão sujeitos a registro, devendo ser distribuídos onde hou-ver mais de um juiz ou mais de um escrivão.

O ajuizamento da ação conduz à instauração do processo, desde que o autor pro-mova a citação em dez dias, de acordo com o artigo 219 do CPC.

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrom-pe a prescrição.

§1.º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

§2.º Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao des-pacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

§3.º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

§4.º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, ha-ver-se-á por não interrompida a prescrição.

§5.º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

§6.º Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comu-nicará ao réu o resultado do julgamento.

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Page 22: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Suspensão do processoAs causas de suspensão do processo são, na realidade, pouco aprofundadas pela

doutrina. Elas estão previstas no artigo 265 do Código de Processo Civil (CPC), que acompanhamos com exemplos e explicações:

Art. 265. Suspende-se o processo:

“I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de ■seu representante legal ou de seu procurador” – mas desde que a ação seja transmissível, pois o divórcio, por exemplo, levará à extinção;

“II - pela convenção das partes” – como em um acordo, por exemplo; ■

“III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do ■tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz” – aqui também se suspende o prazo, conforme o artigo 306, do Código de Processo Civil;

“IV - quando a sentença de mérito:” ■

a) “depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente” – é o caso da ação declaratória ajuizada ou, ainda, de uma ação penal, por exemplo;

b) “não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo” – carta precatória ou roga-tória, por exemplo;

c) “tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente” – também é o caso de ação declaratória incidental, como reconhecimento de união estável, por exemplo;

“V - por motivo de força maior” – como por exemplo uma greve do Judiciário; ■

“VI - nos demais casos, que este Código regula” – ou seja, o rol não é taxativo. ■

Extinção do processoO CPC prevê as causas de extinção do processo nos artigos 267 e 269. Aliás, esses

artigos tratam de temas fundamentais para o processo, consoante o estudo a seguir.

Artigo 267

Esse artigo trata das causas de extinção do processo sem resolução do mérito, que são:

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Page 23: Direito Civil e Processual

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“I - quando o juiz indeferir a petição inicial” – as causas de indeferimento estão ■previstas no artigo 295 do CPC.

Art. 295. A petição inicial será indeferida:

I - quando for inepta;II - quando a parte for manifestamente ilegítima;III - quando o autor carecer de interesse processual;IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, §5.º);V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;VI - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284.

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;III - o pedido for juridicamente impossível;IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

“II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das par- ■tes” – nesta hipótese, a responsabilidade é de ambas as partes;

“III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor ■abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias” – nessa hipótese, a responsa-bilidade é apenas do autor, razão pela qual leva-se a crer que é em momento anterior ao da citação, se não seria o inciso II;

“IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de de- ■senvolvimento válido e regular do processo” – deve-se analisar, aqui, se há alguma nulidade ou anulabilidade, não só no momento do ajuizamento como também no curso do processo;

“V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa ■julgada” – as causas deste inciso não possibilitam o reajuizamento da ação;

Perempção ■ : ocorre quando o autor, por três vezes, deixa de realizar atos es-senciais para a formação da relação processual. Agora, se o autor ajuíza pela quarta vez o processo, deverá ser extinto sem julgamento de mérito, conso-ante o artigo 268, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Litispendência ■ : ocorre quando há uma ação em curso, e é ajuizada uma segun-da ação idêntica à primeira.

Ação idêntica é aquela que tem as mesmas partes, as mesmas causas de pedir e o mesmo pedido, estes dois últimos imediatos ou mediatos, isto é, iguais ou semelhantes respectivamente.

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A segunda ação será extinta sem julgamento de mérito.

Litispendência, aqui, significa “repetição de ação”. Já no artigo 219 do CPC, litispendência consiste em “ação ajuizada”.

Coisa julgada ■ : a situação é similar à litispendência, de sorte que é proposta uma segunda ação idêntica à primeira. Entretanto, na coisa julgada, a pri-meira ação já foi extinta, transitando em julgado e fazendo coisa julgada material.

“VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possi- ■bilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual” – são as condições da ação, ou seja, a legitimidade (para a causa e para o processo); a possibilidade jurídica do pedido (diz respeito a um pedido compatível com a ordem jurídica); interesse (necessidade da tutela jurisdicional);

“VII - pela convenção de arbitragem” – a sentença arbitral é inclusive título ■executivo judicial, conforme o artigo 475-N, IV, do CPC);

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

[...]

IV - a sentença arbitral;

“VIII - quando o autor desistir da ação” – a desistência é da ação, mas não do ■direito em que se funda;

“IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal” – não ■há como substituir a parte ausente – é o caso da ação de divórcio, por exemplo;

“X - quando ocorrer confusão entre autor e réu” – não há como ser autor e ■réu ao mesmo tempo. Exemplo: o pai ajuizou ação de cobrança contra o filho, único herdeiro, e agora morreu o pai. Assim, o filho torna-se credor e devedor ao mesmo tempo;

“XI - nos demais casos prescritos neste Código.” ■

Apesar de configurar coisa julgada formal, não são todas as hipóteses que permi-tem o reajuizamento da ação.

Artigo 269

O artigo 269 do CPC rege a resolução do mérito do processo sem extingui-lo, face os termos da reforma da Lei 11.232/2005, tendo como motivos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

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“I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor” – neste caso, o juiz ■analisa o mérito, julgando a ação procedente, improcedente ou parcialmente procedente, ou seja, esse inciso trata do que é esperado, normalmente, no pro-cesso – a análise dos fatos e fundamentos jurídicos e a decisão;

“II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido” – analisando esse in- ■ciso, constata-se que o juiz não aprecia o mérito, mas a extinção ocorre com julgamento do mérito, pois o réu reconhece juridicamente o pedido do autor, significando que o réu aceita o mérito a favor do autor;

“III - quando as partes transigirem” – novamente, o juiz não analisa o mérito, ■cingindo-se a homologar o pactuado entre as partes. Com a reforma da Lei 10.358/2001, a sentença, nesse caso, é título executivo judicial, forte no artigo 475-N, III, do CPC;

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

[...]

III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo.

“IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição” – o artigo 267, ■I, quando remete ao artigo 295 do CPC, induz a crença de que prescrição e decadência não são mérito. Todavia, o inciso em estudo prevê a prescrição e a decadência como mérito. Assim, a doutrina tratou de pacificar a questão no sentido de que prescrição e decadência são matérias de mérito.

Impende referir que a Lei 11.280/2006 também altera uma das causas da sentença com resolução do mérito, ou seja, a prescrição.

Como se sabe, prescrição e decadência são matérias de mérito, que levam o juiz a proferir sentença.

Até a Lei 11.280/2006, o juiz, de ofício, só podia pronunciar a decadência, sendo-lhe vedado, pelo artigo 1941 do Código Civil brasileiro declarar a prescrição.

Agora, como o parágrafo 5.º do artigo 219 do CPC, é possível o juiz de ofício pro-nunciar a prescrição, consoante a redação a seguir:

Art. 219. [...]

§5.º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

1 Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Desse modo, é possível dizer que o juiz, atualmente, pode, de ofício, declarar a decadência e a prescrição.

“V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação” – ocorre, ■aqui, o contrário do inciso II, acima analisado, porquanto o autor desiste do direito em que se funda a ação, não podendo ser rediscutido o mérito de que se abriu mão.

Não confundir o artigo 267, VIII, do CPC com o artigo 269, V, pois no primeiro caso o autor desiste do processo, mas não abre mão do seu direito, de modo que poderá reajuizar a ação. Em sentido contrário, o segundo caso impossibilita o reajuizamento da ação, visto que o autor desistiu do seu direito.

Fase de saneamentoÉ fase processual prevista expressamente no procedimento ordinário.

O juiz realiza a análise do processo, podendo ter as seguintes conseqüências:

Sentença extintiva nos casos de: ■ 2

ocorrência de qualquer das hipóteses do artigo 267 do CPC; ■

o réu reconhecer juridicamente o pedido, ou o autor desistir do direito em ■que se funda a ação, conforme o artigo 269, II e V, do CPC, respectivamen-te.

Julgamento antecipado da lide: ■ 3

em processos que versam sobre matéria de direito, isto é, em que prevalece ■a matéria de direito;

em processos versando sobre matéria de fato e de direito, desde que pronto, ■não necessitando, portanto, de mais provas;

revelia, de ação de direitos disponíveis. ■

Caso não extinga o processo, a decisão do juiz de prosseguimento do processo se chama despacho saneador, no qual o juiz examina o processo e resolve todos os incidentes suscitados, caracterizando, assim, decisão interlocutória. Porém, atualmente, o que se

2 Art. 329. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos artigos 267 e 269, II a V, o juiz declarará extinto o processo.3 Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; II - quando ocorrer a revelia (art. 319).

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vê, em regra, como despacho saneador, é o tradicional despacho “digam as provas que pretendem produzir”, deixando de, efetivamente, sanear o processo.

A partir do despacho saneador, caso não seja o processo extinto, passar-se-á à fase probatória.

MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.

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Competência

Letícia Loureiro CorreaConceito

Competência nada mais é do que o limite de jurisdição, a qual consiste em o Estado dizer o direito substituindo as partes. Assim, a competência funciona como ele-mento limitador do juiz.

ClassificaçõesA competência comporta várias classificações. Abaixo, apresentamos as princi-

pais.

Internacional e internaCompetência internacional é exclusiva da autoridade brasileira nas causas que en-

volverem imóveis situados no Brasil, ou em virtude de herança que tenha bens situados no Brasil, conforme o artigo 89 do Código de Processo Civil (CPC).

Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da heran-ça seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Nos demais casos, a competência será concorrente entre a autoridade brasileira e a estrangeira, segundo o artigo 88 do CPC.

Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no número I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

Exclusiva e concorrenteÉ exclusiva quando só uma autoridade é competente para o julgamento da causa,

como, por exemplo, exposto no artigo 100, I, do CPC.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Art. 100. É competente o foro:

I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;

É concorrente quando mais de uma autoridade é competente para o julgamento da mesma causa, como, por exemplo, o artigo 100, parágrafo único, do CPC.

Art. 100. [...]

Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato.

Comum e especialA Justiça Especial é composta pela Trabalhista, pela Eleitoral e pela Militar, de

sorte que competirá a elas julgar suas causas.

A Justiça Comum é composta pela Federal e pela Estadual, sendo de competência destas as causas que, por exclusão, não são da Justiça Especial.

Federal e estadualSerão de competência da Justiça Federal as hipóteses referidas no artigo 109 da

Constituição Federal (CF);

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem inte-ressadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou orga-nismo internacional; IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o §5.º deste artigo;VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; VII - os “habeas corpus”, em matéria criminal de sua competência ou quando o cons-trangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; VIII - os mandados de segurança e os “habeas data” contra ato de autoridade federal, exce-tuados os casos de competência dos tribunais federais; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

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X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o “exequatur”, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; XI - a disputa sobre direitos indígenas.

§1.º As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.

§2.º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à de-manda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.

§3.º Serão processadas e julgadas na Justiça Estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela Justiça Estadual.

§4.º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regio-nal Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

Não sendo da competência da Justiça Especial ou da Federal Comum, competente será a Estadual, uma vez que sua competência é residual.

Absoluta e relativa1

Competência Quem alega? Quando? Como? Casos

Absoluta Juiz partes

Qualquer tempo e qualquer grau de jurisdição

Preliminar de contestação (CPC, art. 301), por exemplo.

Matéria e funcional

Relativa Parte interessada

No primeiro momento, sob pena de preclusão

Exceção de incompetência (CPC, art. 304).

Territorial e valor da causa

1 Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência; VI - coisa julgada; VII - conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. §1.º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. §2.º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. §3.º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. §4.º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135).

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Matéria

A pergunta aqui é: Qual é a Justiça?

Ver primeiro se é Especial, Comum ou Especialíssima.

Especial: Trabalho, Militar, Eleitoral. ■

Comum: Federal e Estadual. ■

Especialíssima: Juizados Especiais Estaduais e Federais. ■

Competência da Justiça Federal

Atenção às causas de competência federal, que são, em resumo, as que apresen-tamos abaixo.

Causas que envolvam entes federais, que são a União, suas autarquias, suas ■fundações e suas empresas públicas. As empresas de economia mista da União são de competência da Justiça Estadual Comum, como o Banco do Brasil, por exemplo, conforme a Súmula 508 do Supremo Tribunal Federal (STF).

N. 508. Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S.A. (Ver Súmulas 517 do STF e 42 do STJ)

Crimes contra o patrimônio da União e de seus entes (CF, art. 109, IV). ■

Questões que, de modo geral, envolvem estrangeiros, conforme se verifica nos ■incisos II, III, V e X do artigo 109 da CF.

Crimes a bordo de aeronaves e navios, salvo se militares (CF, art. 109, IX). ■

Direitos indígenas (CF, art. 109, XI). ■

Competência da Justiça Estadual

Observar que a Justiça Estadual tem competência exclusiva para julgar:

Processos de insolvência (CPC, art. 92, I). ■

Art. 92. Compete, porém, exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar:

I - o processo de insolvência;

Ações que versem sobre o estado e a capacidade das pessoas (CPC, art. 92, II). ■

Art. 92. [...]

II - as ações concernentes ao estado e à capacidade da pessoa.

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Atentar para os casos a seguir, pois eles parecem de competência de outra Justiça, que não a Estadual Comum, quando, na verdade, são de competência desta:

Sociedade de economia mista: Súmulas 517 do STF e 42 do Superior Tribunal ■de Justiça (STJ).

N. 517. As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente.

N. 42. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

SESI: Súmula 516 do STF. ■

N. 516. O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça Esta-dual.

Levantamento de FGTS do ■ de cujus: Súmula 161 do STJ.

N. 161. É da competência da Justiça Estadual autorizar o levantamento dos valores rela-tivos ao PIS/PASEP e FGTS, em decorrência do falecimento do titular da conta.

Processo eleitoral sindical: Súmula 4 do STJ. ■

N. 4. Compete à Justiça Estadual julgar causa decorrente do processo eleitoral sindical.

Funcional

A competência funcional diz respeito à função que o órgão jurisdicional exerce.

Primeiramente, deve-se saber se é competência do primeiro ou do segundo ■grau.

Depois, deve-se descobrir qual o órgão competente no tribunal: Câmara, Gru- ■po, Órgão Especial, Turma, Seção etc.

Deve-se, ainda, saber se é cível, penal, família, infância e juventude etc. ■

Maior atenção deve haver quanto aos casos que não parecem funcionais, mas ■são, como por exemplo nas ações que versam sobre posse, o foro competente é o do local do imóvel, visto que este caso é considerado funcional.

Em alguns estados, o foro regional é considerado funcional – por exemplo, no Rio Grande do Sul, conforme Súmula 3 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

N. 3. Na comarca da capital, a repartição dos feitos entre o Foro centralizado e os Foros regionais é motivada em razões de ordem pública, autorizados os juízes a, de ofício, de-clinar da competência entre os referidos Foros, obedecidos os preceitos do COJE e dos arts. 94 a 111 do Código de Processo Civil.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Territorial

A pergunta aqui é: Qual o foro?

Cumpre, quanto à competência territorial, saber o local do ajuizamento da ação.

Veja que competência territorial é competência relativa, razão pela qual, se não argüida, tornará competente o juiz que era relativamente incompetente, que não poderá declarar-se incompetente, conforme a Súmula 33 do STJ2.

Entretanto, deve-se ter muita atenção quanto aos casos que parecem competência territorial e que são, na verdade, competência funcional, portanto absoluta.

Os artigos 94 a 101 do CPC tratam da competência territorial.

Artigo 94: a ação fundada em direito pessoal e em direito real sobre bens imó- ■veis tem como regra o domicílio do réu.

Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

§1.º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.

§2.º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.

§3.º Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.

§4.º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

Artigo 95: parte desse artigo é territorial e, portanto, competência relativa; ■porém, outra parte é funcional, ou seja, absoluta. Assim, funcional é a com-petência em relação às ações arroladas nesse artigo, como a propriedade, por exemplo, sendo territorial as demais ações de direitos reais que não estiverem discriminadas no artigo 95 do CPC.

Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situ-ação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Lei especial também regula ações versando de direitos reais quanto a imóveis. É o caso, por exemplo, do usucapião, que refere competência absoluta.

2 N. 33. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.

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Artigo 96: de competência territorial. Atentar para as hipóteses desse artigo, ■pois se o de cujus, por exemplo, não tinha domicílio certo, ou possuía bens em locais diferentes e veio a falecer em Salvador, onde não tinha bens e sequer conhecia a cidade, competente para o seu inventário será o foro de Salvador.

Art. 96. O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inven-tário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.

Parágrafo único. É, porém, competente o foro:

I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo;

II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.

O artigo 100 tratou especialmente dos hipossuficientes, de modo que, se o ■interesse não argüir a incompetência relativa, haverá a modificação da compe-tência, pois trata-se de competência relativa.

Competência em contrato de adesãoTambém o instituto da competência sofreu alterações face as reformas do CPC.

No artigo 112, parágrafo único, do CPC, a Lei 11.280/2006 possibilita que o juiz, de ofício, decline a competência quando ele for o juízo competente em razão de cláusula de foro de eleição em contrato de adesão.

Como se sabe, os contratos de adesão são aqueles normalmente utilizados nas relações de consumo, de sorte que não há como pactuar quanto ao foro competente, pois o contrato está pronto e o consumidor só tem duas opções: ou adere ou não adere.

Tal cláusula é abusiva, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado3, de sorte que a nova previsão legal vem a acompanhar a prática forense.

Novidade quanto ao tema é a atual redação do artigo 114 do CPC que diz o se-guinte:

Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais.

Aparentemente, parece que foi criado um instituto sui generis, que seria a incom-petência absoluta-relativa quanto ao foro de eleição em contrato de adesão.

3 STJ, 3.ª Turma, REsp 425.368 – ES. Rel. Nancy Andrighi. DJU 16/12/2002, p. 318.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Veja, primeiro o juiz pode declinar de ofício a competência, o que é característica da incompetência absoluta, conforme a primeira parte do artigo 1134, caput, do CPC.

Por outro lado, se o juiz não declina a competência do seu foro em razão de cláu-sula em contrato de adesão, bem como o réu não ofereça exceção de incompetência na mesma hipótese, a competência será prorrogada, o que é característica de incompetência relativa, conforme a segunda parte do caput do artigo 113 do CPC. Desse modo, estamos diante da característica da incompetência relativa.

Ajudando a dissipar a problemática em torno da novidade trazida pela Lei 11.280/2006, Teresa Arruda Alvim, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medi-na5 explicam que se o juiz não declinou a competência e o réu não argüiu a incompetên-cia, via exceção, é porque ele não resta lesado com o cumprimento da cláusula de eleição do foro.

De fato, se desconfigurada está a hiposuficiência, não há motivo para desrespeitar o foro de eleição.

Modificação da competênciaConforme o CPC, haverá a modificação da competência em três hipóteses.

Incompetência relativa não argüida

Por não dizer respeito à matéria de ordem pública, havendo a ausência da alegação de incompetência pela parte interessada no momento adequado, o juiz que era relativa-mente incompetente passa a ser competente para o julgamento daquele processo.

Continência

Ocorre que há entre duas ou mais ações identidade de partes, de causa de pedir e de objeto, porém o objeto de uma ação é maior do que o da outra.

Exemplo: João versus Maria e Maria versus João: em virtude da mesma causa de pedir. João pede danos materiais e danos morais. Maria pede somente danos materiais. Como se analisa, a ação de João tem objeto maior que objeto da ação de Maria.

4 Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.5 Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil, editora Revista dos Tribunais, 2006.

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Conexão

Consiste na existência de ponto comum entre duas ou mais ações, quer na causa de pedir, quer no objeto, nada obstando que haja, também, identidade de partes.

Exemplo: João versus Maria e Maria versus João: em virtude da mesma causa de pedir.

João pede danos materiais. Maria pede danos morais. Como não há ação com objeto maior, trata-se de conexão.

Critério de prevenção do juízo

Na verdade, a diferença conceitual entre conexão e continência em nada influirá na modificação da competência, pois o critério a ser levado em conta é o mesmo, confor-me análise a seguir.

Competência territorial diversa

Quando ocorrer conexão ou continência, as ações serão reunidas perante o juiz que citou primeiro, caso os juízes sejam de competência territorial diversa, consoante o artigo 219 do CPC.

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrom-pe a prescrição.

§1.º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

§2.º Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao des-pacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

§3.º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

§4.º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, ha-ver-se-á por não interrompida a prescrição.

§5.º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

§6.º Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comu-nicará ao réu o resultado do julgamento.

Exemplo: acidente de trânsito no Rio de Janeiro, envolvendo João e Maria. João tem domicílio em São Paulo. Maria tem domicílio em Minas Gerais.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Rio de Janeiro: Maria versus João São Paulo: João versus Maria

Distribuição: 03/11/2004 Distribuição: 08/11/2004

Primeiro Despacho: 05/11/2004 Primeiro Despacho: 10/11/2004

Citação de João: 15/12/2004 Citação de Maria: 10/12/2004

Como Maria foi citada primeiro, competente para o julgamento das duas ações reunidas será o foro de São Paulo.

Mesma competência territorial

Conforme o artigo 106 do CPC, quando trata-se de juízes de mesma competência, prevento será aquele que despachou primeiro.

Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competên-cia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

Ler as súmulas do STJ.

N. 1. O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.

N. 3. Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência ve-rificado, na respectiva região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de Ju-risdição Federal.

N. 15. Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho.

N. 34. Compete à Justiça Estadual processar e julgar causa relativa a mensalidade escolar, cobrada por estabelecimento particular de ensino.

N. 41. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e jul-gar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos.

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N. 42. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimen-to.

N. 55. Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por Juiz Estadual não investido de Jurisdição Federal.

N. 58. Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada.

N. 66. Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional.

N. 82. Compete à Justiça Federal, excluídas as reclamações trabalhistas, processar e julgar os feitos relativos à movimentação do FGTS.

N. 140. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima.

N. 161. É da competência da Justiça Estadual autorizar o levantamento dos valo-res relativos ao PIS/PASEP e ao FGTS, em decorrência do falecimento do titular da conta.

N. 224. Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito.

N. 254. A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual.

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Page 40: Direito Civil e Processual

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Page 41: Direito Civil e Processual

Atos processuais e nulidades/invalidades

Letícia Loureiro Correa

Atos processuaisOs atos processuais são aqueles que servem ao processo, não sendo, necessaria-

mente, escritos.

Quanto à forma dos atos processuais, os artigos 154 e 244, ambos do Código de Processo Civil (CPC), têm uma aparente confusão, mas o quadro abaixo ajuda a com-preender.

Previsão no artigo 154

Complementação no artigo 244

1 O ato processual não tem forma

2 Mas terá, se a lei disser que tem

3 Porém, se feito de forma diferente

4 Desde que não haja cominação

de nulidade

A forma dos atos processuais

Meios eletrônicos

A Lei 11.280/2006 veio a legislar no CPC o que já vinha acontecendo na prática, ou seja, a utilização de meios eletrônicos a fim de comunicar os atos processuais, confor-me a redação do parágrafo único do artigo 154:

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Page 42: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Art. 154. [...]

Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil.

Lugar

Via de regra, os atos se realizam na sede do juízo, mas, em alguns casos, realizam-se em local diverso, como o leilão, por exemplo.

Art. 176. Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo argüido pelo interessado e acolhido pelo juiz.

Tempo

Não confundir tempo com prazo, pois a confusão conduzirá ao erro.

O artigo 172 do CPP estabelece que os atos processuais realizam-se de segunda a sábado, das 6 às 20 horas.

Art. 172. Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.

§1.º Serão, todavia, concluídos depois das 20 (vinte) horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano.

§2.º A citação e a penhora poderão, em casos excepcionais, e mediante autorização expressa do juiz, realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias úteis, fora do horário estabelecido neste artigo, observado o disposto no artigo 5.º, inciso XI, da Constituição Federal.

§3.º Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição, esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de expediente, nos termos da lei de organização judiciária local.

Naturalmente, tal regra pode ser excepcionada, como em uma busca e apreensão no domingo, por exemplo.

Além disso, os atos que devem ser realizados por petição respeitarão as leis de organização judiciária local.

Citação e intimação

A compreensão desses institutos colabora para o entendimento da contagem dos prazos.

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Quem? Quando? Para quê? Como?

Citação Réu ou terceiro interessado.

Via de regra no início, para formar a relação processual.

Para apresentar defesa.

Correio (AR);

Oficial de justiça (mandado);

Edital.

Intimação Qualquer um. A qualquer momento.

Para qualquer coisa.

As mesmas formas da citação, além de nota de expediente, em audiência, em cartório ou outro meio idôneo.

Observações sobre a citação

A citação, como matéria de ordem pública que é, se não realizada, ou se realizada de forma inválida, conduzirá à nulidade do processo.

Em regra, a citação pode ser feita pelo correio, com aviso de recebimento (AR). Todavia, nas hipóteses do artigo 222 do CPC, não é possível a citação pelo correio.

Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto:

a) nas ações de estado;b) quando for ré pessoa incapaz;c) quando for ré pessoa de direito público;d) nos processos de execução;e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência;f) quando o autor a requerer de outra forma.

A citação por oficial de justiça, via mandado, ocorre quando não é possível o cor-reio ou quando a parte optar por esse meio.

Caso perceba que o citado está se ocultando, o oficial de justiça realizará a citação por hora certa, quer o citado esteja ou não presente.

Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domi-cílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qual-quer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despa-cho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.

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Page 44: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Todavia, se o oficial de justiça perceber que o citado encontra-se em local incerto e não sabido, a citação realizar-se-á por edital.

Desse modo, a citação por edital se faz:

quando o réu se encontrar em local incerto e não sabido; ■

quando o lugar da citação for inacessível; ■

quando não se sabe quem é o réu (exemplo: usucapião); ■

quando a lei determinar. ■

Efeitos da citação (TATSCH, 1985, p. 131)

Torna prevento o juízo. A prevenção fixa a competência de um juízo em relação ■a outro, se todos forem igualmente competentes (CPC, art. 219).

Induz à litispendência, isto é, a lide passa a existir, constitui uma causa em ca- ■minho e as partes não mais podem promover outra ação que envolva o mesmo objeto (CPC, art. 879, sobre atentado).

Acarreta a litigiosidade, isto é, torna litigiosa a coisa, objeto da ação, não po- ■dendo, portanto ser objeto de ato jurídico (CF, art. 42, que admite a sub-ro-gação).

Constitui em mora o devedor, por exemplo, dívida que não tem data certa de ■vencimento e não protestada, cairá em mora no dia da citação.

Interrompe a prescrição (CF. art. 219, ■ §§ 1.º a 6.º).

Via de regra, a citação é o primeiro ato processual em relação ao réu ou terceiro interessado.

Intimação

É o ato pelo qual se dá ciência a qualquer um para que faça qualquer coisa. ■

A intimação realiza-se pelos mesmos meios da citação, comportando, ainda, a ■nota de expediente (publicação do diário), pessoalmente (em audiência, ou em cartório ou secretaria), além de qualquer outro meio, desde que idôneo.

Quando em relação às partes, a intimação se fará, via de regra, na pessoa do ■procurador constituído.

A intimação é ato que se realiza de ofício, possibilitando o impulso processual. ■

O Ministério Público e a Defensoria Pública têm a prerrogativa da intimação ■pessoal.

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Prazos

É imposto aos sujeitos processuais o estabelecimento de prazos para o cumpri-mento dos atos processuais, cuja inobservância acarretará à parte a perda da faculdade processual concedida (preclusão).

Classificações dos prazos

Quanto ao sujeito: ■

próprio – prazo imposto em que a parte deve realizar o ato, sob pena de ■preclusão;

impróprio – é o prazo fixado para o juiz e os auxiliares de justiça – se des- ■cumprido, não tem conseqüência processual, não acarreta a preclusão;

particular – corre só para uma parte. ■

Quanto ao pólo: ■

comum – corre para ambas as partes, ao mesmo tempo. Exemplo: vista às ■partes;

particular – o prazo é só para uma das partes. Exemplo: cite-se; ■

sucessivo – o prazo é para ambos, mas primeiro para um depois para outro. ■Exemplo: memoriais em dez dias, a iniciar pelo autor.

Quanto à origem: ■

legal – estabelecido em lei; ■

judicial – fixado pelo juiz; ■

convencional – combinado pelas partes. ■

Quanto à obrigatoriedade: ■

dilatório – quando a demora não prejudica a parte, pois comporta redução ou ■prorrogação; depende da vontade das partes, ou seja, é aquele que pode ser livremente convencionado por elas;

peremptório – ou fatal – é o prazo inalterável pelo juiz ou pelas partes, com ■exceção das comarcas de difícil acesso ou em caso de calamidade pública, devendo ser observados com rigor, sob pena de prejuízo – exemplo: prazo recursal.

O artigo 184 do CPC combinado com o artigo 241 fornece as regras de contagem de prazo.

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Page 46: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Art. 241. Começa a correr o prazo:

I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento; II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido; III - quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimen-to ou mandado citatório cumprido; IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida; V - quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz.

Excluir o dia do começo, que será: ■

por mandado – o dia da juntada; ■

por correio – o dia da juntada do aviso de recebimento; ■

por edital – o último dia do prazo de dilação dado pelo juiz; ■

por nota de expediente – o dia da publicação do Diário da Justiça ou da ■União;

em audiência – o dia da realização; ■

em cartório ou secretaria – o dia do comparecimento. ■

Iniciar a contagem no primeiro dia útil seguinte ao da realização dos atos aci- ■ma referidos. Observa-se o seguinte:

Dia não-útil: sábado, domingo, feriados. ■

Após o início da contagem, o prazo será contínuo. ■

O último dia deve ser incluído. ■

Há, porém, hipóteses previstas em lei em que o prazo não correrá de forma con-tínua, conforme a seguir.

Suspensão: deve-se descontar os dias gastos anteriormente, a fim de contar ■corretamente o prazo. Exemplo: oferecida a exceção, que deverá ser no prazo da contestação, esta suspenderá o prazo para contestar, segundo o artigo 306 do CPC.

Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja definitivamente julgada.

Interrupção: não se deve descontar os dias gastos, a fim de contar corretamen- ■te o prazo. Exemplo: embargos declaratórios no CPC, conforme o artigo 538. Assim, o prazo para o recurso principal será integral.

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Prazos especiais

Artigo 188: prazo para a Fazenda Pública (União, estados e municípios, suas ■autarquias e fundações) e Ministério Público.

Quádruplo (quatro vezes) para contestar. ■

Dobro (duas vezes) para recorrer. ■

Artigo 191: litisconsortes (pluralidade de partes) com procuradores diferentes, ■têm prazo em dobro (duas vezes) para qualquer ato.

Artigo 5.º da Lei 1.060/50: Defensoria Pública. Dobro (duas vezes) para qual- ■quer ato processual.

Para a prova da OAB, é muito importante observar as datas fornecidas, pois estas poderão configurar feriado, e a desatenção pode levar ao erro na contagem. Exemplo: 2 de novembro (Finados).

NulidadesConceito: “A nulidade processual é a privação de efeitos imputada aos atos do pro-

cesso que padecem de algum vício em seus elementos essenciais e que, por isso, carecem de aptidão para cumprir o fim a que se achem destinados” (PALACIO, 1977, p. 358).

Naturalmente que o tema comporta diferentes classificações, mas a mais simples é aquela que divide em nulidades absolutas (nulidades) e nulidades relativas (anulabili-dades).

A nulidade deve ser analisada em relação ao ato processual, pois é ele que padece-rá, ou não, do vício. Assim, o CPC estabeleceu o seguinte, quanto aos vícios dos atos:

Previsão no artigo 154

Complementação no artigo 244

1 O ato

processual não tem forma

2 Mas terá,

se a lei disser que tem

3 Porém, se

feito de forma diferente

4 Desde que não haja cominação

de nulidade

A forma dos atos

processuais

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Page 48: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Desse modo, anuláveis são os atos que, mesmo feitos diferentemente da previsão legal, alcancem a finalidade, enquanto que nulos são aqueles que, mesmo alcançando a finalidade, terão que ser declarados como tal. Além disso, os atos inexistentes são aque-les que, por ser tão grave a violação, sequer são passíveis de apreciação judicial (ex.: quem não é juiz proferir uma sentença), bem como a irregularidade, que, por ser um defeito tão superficial, não é passível de apreciação judicial (ex.: assinar com caneta vermelha), consoante o esquema abaixo.

Ato nulo Nulidade (nulidade absoluta)

Ato anulável Anulabilidade

(nulidade relativa)

Ato irregular Ato inexistente

não há como argüir no

processo, pois não existe

ato será nulo, pois há cominação no artigo de lei

pode ser argüida a qualquer tempo, pelo juiz ou pelas partes

ato tem forma prevista em lei, mas não tem

cominação de nulidade

não chega a ser uma anulabilidade, de modo que jamais poderá ser nulo

deve ser alegada pelas partes, na primeira

oportunidade

não existe prazo, pois poderá ser consertado

a qualquer tempo

não chega a ser uma nulidade,

porque não existe

Das nulidades

Art. 457, §1.º Quando o termo for datilografado,

o juiz lhe rubricará as folhas [...]

Ex.: sentença proferida por juiz

demitido ou aposentado

Ex: Art. 214. Para a validade do processo é

indispensável a citação inicial

do réu

Ex: Art. 246. É nulo o processo,

quando o Ministério Público não for intimado [...]

Art. 411. São inquiridos em sua residência, ou onde

exercem a sua função: I - o Presidente e o Vice [...]

Art. 156. Em todos os atos e termos do

processo é obrigatório o uso do vernáculo

A nulidade relativa deve ser argüida no primeiro momento, sob pena de preclusão.

A nulidade absoluta pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Humberto Theodoro Júnior traz uma relação de nulidades absolutas, elaboradas pelo professor José Frederico Marques, que favorece a compreensão do tema, conforme rol a seguir:

atos decisórios de juiz absolutamente incompetente (art. 113, ■ §2.º);

intimação pela imprensa, quando dela não constar “os nomes das partes e de ■seus advogados, suficientes para sua identificação” (art. 236, §1.º);

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Page 49: Direito Civil e Processual

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citação e intimação, “quando feitas sem a observância das prescrições legais” ■(art. 247);

atos não ratificados que praticar o advogado sem mandato (art. 37, parágrafo ■único);

atos de advogado praticados por pessoa não inscrita na Ordem dos Advogados ■do Brasil (CPC, art. 36 c/c Lei 8.906/94, art. 4.º);

contestação ou petição inicial que não indicar o endereço do advogado para ■receber intimações (art. 39, parágrafo único);

sentença lançada em processo nulo, ou a que for proferida por juiz suspeito, ■impedido ou absolutamente incompetente (art. 485, I e II).

São, outrossim, casos de nulidade de todo o processo – que, por isso, conduzem à sua extinção sem julgamento de mérito:

falta de autorização do marido ou da outorga uxória, nos casos previstos em ■lei (art. 11);

incapacidade processual ou irregularidade da representação da parte, não sa- ■nadas no prazo assinado pelo juiz (art. 13, I);

falta de intimação do Órgão do Ministério Público, quando sua intervenção no ■processo for por lei considerada obrigatória (art. 84);

falta de citação dos litisconsortes necessários (art. 47, parágrafo único); ■

falta de contratação de novo advogado, pelo autor, em 20 dias, quando seu ■representante houver falecido (art. 265, §2.º);

todos os casos de extinção do processo, sem julgamento do mérito, previstos ■no artigo 267 do CPC.

Para competência, recomenda-se a leitura das súmulas do Superior Tribunal de Justi-ça e do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a maior parte da matéria está sumulada.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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Page 50: Direito Civil e Processual

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Page 51: Direito Civil e Processual

Partes, intervenção de terceiros e litisconsórcio

Letícia Loureiro Correa

Partes

Conceito

É aquele que demanda e aquele que é demandado, tendo em vista a legitimidade ativa e passiva.

Legitimidade

Pode ser conceituada como a pertinência subjetiva da ação, quer no plano ativo, quer no plano passivo.

A legitimidade será

ad causam, ■ quando a parte for titular da ação proposta;

ad processum, ■ quando a parte possuir capacidade para estar em juízo.1

Muitas vezes, ocorrem casos em que aquele que tem a legitimidade não é aquele que postula, porque há possibilidade de que outro possa demandar em vez do titular da ação, como, por exemplo, no caso do mandado de segurança impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) por ato que tenha trazido prejuízo aos advogados de uma determinada comarca.

Há casos, ainda, em que aquele que é titular da ação não tem legitimidade pro-cessual, como, por exemplo, quando uma criança de quatro anos quer que o pai preste alimentos, hipótese em que será representada pela mãe, via de regra.

Explicando pragmaticamente, parte é, via de regra, aquele que originariamente demanda na petição inicial e aquele contra quem ele demanda, além do interveniente de terceiro que passará a ser parte, exceto o assistente simples.

1 Art. 7.º Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.

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Page 52: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Intervenção de terceiros

ConceitoTerceiro é aquele que não é parte na demanda, mas que, por intervir na causa,

voluntariamente ou por convocação, acaba tornando-se parte, sendo o instituto que pos-sibilita tal ingresso na demanda denominado intervenção de terceiros.

RequisitoÉ preciso que um terceiro tenha interesse jurídico para intervir no processo. O

interesse jurídico, muitas vezes, é de fácil constatação. Porém, em alguns casos, não é tão fácil identificá-lo. Assim, em caso de dúvida, o interesse jurídico deve ser considerado como aquele que não é moral ou lucrativo.

A doutrina emprega, normalmente, o termo financeiro. Algumas vezes, o interesse financeiro acompanha o jurídico.

ModalidadesA assistência, a oposição, a nomeação à autoria, o chamamento ao processo e a

denunciação à lide.

A assistência, no Código de Processo Civil (CPC), não pertence ao instituto da intervenção de terceiros, mas inegavelmente tal instituto configura intervenção de ter-ceiros.

Primeira diferenciação entre os institutos

Intervenção de terceiros

Terceiro intervém de forma voluntária

Terceiro intervém porque é convocado pelo autor ou pelo réu

Assistência Oposição Nomeação à autora

Chamamento ao processo

Denunciação à lide

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Page 53: Direito Civil e Processual

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Os voluntários

Assistência

Terceiro intervém a favor do autor ou do réu. ■

O juiz intima as partes para se manifestarem quanto à assistência. ■

Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:

I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impug-nação, a fim de serem autuadas em apenso;II - autorizará a produção de provas;III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

A assistência pode ser simples ou litisconsorcial. ■

Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.

Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a senten-ça houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de intervenção, sua impugnação e julgamento do incidente, o disposto no artigo 51.

Na assistência simples, terceiro é subordinado processual do assistido, limi- ■tando o assistente à realização de atos que não sejam contrários à vontade do assistido.

Na assistência litisconsorcial não há subordinação, de modo que é possível a ■prática de atos contrários à vontade do assistido.

O assistente simples é aquele que jamais poderia figurar como parte originária ■na ação.

Tanto o assistente simples quanto o litisconsorcial recebem o processo no es- ■tado em que se encontra, podendo, em alguns casos excepcionais, demandar novamente.

Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

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Page 54: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

O assistente litisconsorcial é aquele que poderia figurar como parte originária ■no processo, mas, por qualquer razão, não foi, como, por exemplo, o vizinho que intervém para assistir o outro, que demanda contra alguém que intenta possuir área comum do condomínio.

O assistente simples é considerado coadjuvante. ■

O assistente litisconsorcial é considerado parte. ■

Oposição

Terceiro (opoente) intervém contra autor e réu (opostos). ■

Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu, poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos.

O opoente entende que os opostos litigam por algo que na verdade é seu, mes- ■mo que parcialmente.

O litisconsórcio formado pelo autor e pelo réu é passivo obrigatório. ■

Art. 57. O opoente deduzirá o seu pedido, observando os requisitos exigidos para a propo-situra da ação (arts. 282 e 283). Distribuída a oposição por dependência, serão os opostos citados, na pessoa dos seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo co-mum de 15 (quinze) dias.

A oposição é uma nova ação dentro do processo em que controvertem autor e ■réu.

Há três momentos a serem considerados quanto à oposição: ■

quando oferecida até a audiência – hipótese em que o juiz deverá aceitar a ■oposição como tal;

oferecida após a audiência, mas antes da sentença – o juiz tem a faculdade de ■aceitar a oposição como tal;

oferecida após a sentença – necessariamente, será um processo autônomo. ■

Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobres-tar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição.

Havendo a aceitação da oposição como tal, o juiz proferirá uma sentença, re- ■solvendo a ação principal e a de oposição, analisando, primeiro, a ação de opo-sição, pois o resultado desta é prejudicial àquela.

Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar.

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Page 55: Direito Civil e Processual

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A extinção do processo principal por ato do autor ou do réu em nada prejudica- ■rá a ação de oposição, que prosseguirá contra aquele que ficou no processo.

Os convocados

Nomeação à autoria

Diferencia-se dos demais por ocorrer verdadeira substituição processual, pois ■o nomeante sai da relação processual e o nomeado ocupa o seu lugar.

O instituto a ser pensado aqui é o da detenção, ou seja, quem está na posse da ■coisa tem restrições quanto ao uso, porque está subordinado ao proprietário (título) ou possuidor (uso e gozo pleno da coisa, como se sua fosse) da coisa, como, por exemplo, o caseiro, o motorista do ônibus etc.

Este detentor é citado para figurar como réu em ação envolvendo a coisa que ■detém.

A defesa do detentor é a nomeação à autoria, que poderá ser negada pelo autor ■ou pelo próprio nomeado.

Os artigos 65 e 66 do CPC referem-se ao prosseguimento da ação quanto ao ■detentor, caso o autor ou o nomeado recusem a nomeação feita. Porém, a não-substituição processual do nomeado pelo nomeante configurará ilegitimidade de parte, que é matéria de ordem pública, por ser condição da ação, de modo que o correto é explicar que o juiz decidirá a nomeação, pois é sua atribuição de ofício.

Art. 65. Aceitando o nomeado, ao autor incumbirá promover-lhe a citação; recusando-o, ficará sem efeito a nomeação.

Art. 66. Se o nomeado reconhecer a qualidade que lhe é atribuída, contra ele correrá o processo; se a negar, o processo continuará contra o nomeante.

A nomeação é modalidade de intervenção de terceiros obrigatória, na medida ■em que o seu não-oferecimento acarretará a condenação em perdas e danos, conforme o artigo 69.

Art. 69. Responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeação:

I - deixando de nomear à autoria, quando lhe competir;II - nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada.

Chamamento ao processo

É admissível em três hipóteses:

quando o fiador, demandado sozinho, chama o devedor; ■

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Page 56: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

quando o fiador, demandado sozinho, chama os outros fiadores; ■

quando o devedor, demandado sozinho, chama devedor solidário. ■

Se o chamante não fizer o chamamento na contestação, perderá o direito de garan-tir o seu regresso no mesmo processo, mas não perderá o direito ao regresso, podendo exigi-lo em outro processo.

Art. 78. Para que o juiz declare, na mesma sentença, as responsabilidades dos obrigados, a que se refere o artigo antecedente, o réu requererá, no prazo para contestar, a citação do chamado.

O chamamento não isenta ou divide a responsabilidade do chamante em relação ao autor da demanda, ao passo que ele fica condenado sozinho em relação ao demandan-te, mas o chamamento garante, na mesma sentença, o regresso do chamante.

Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que lhes tocar.

É mister referir que a responsabilidade do chamado, originariamente (antes da ação ajuizada), existe em relação à parte contrária de quem o convoca (chamante), porém passa a ser em relação ao chamante, porque este foi condenado pela responsabilidade que era do chamado.

Denunciação da lide

Ocorre em três hipóteses, possibilitando o direito de regresso no mesmo pro-cesso.

Na possibilidade de ocorrer a evicção, ou seja, a perda da coisa, total ou parcial- ■mente, porque quem alienou não era seu possuidor ou proprietário.

A evicção é a única modalidade de intervenção de terceiros obrigatória, sob pena de perda do direito de regresso.

Na hipótese de o possuidor direto sofrer algum prejuízo que deveria ser sofrido ■pelo possuidor indireto.

Se o possuidor direto não denunciar na contestação, ele não perderá o direito de regresso, mas terá que promover processo autônomo.

Quando terceiro é obrigado por contrato ou por lei. ■

Exemplo: segurado é demandado em ação indenizatória, quando, então, de-nuncia a seguradora, por ter contrato de seguro. A sentença condenará o se-gurado quanto ao demandante, bem como condenará a seguradora quanto ao segurado.

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Nesta terceira hipótese, também, se não houver a denunciação na contestação, não se perderá o direito de regresso, mas o mesmo terá que ser exercido em outro pro-cesso.

É mister referir que, neste terceiro caso, o terceiro deve, originariamente (antes da ação ajuizada), a quem o convoca, e não à parte contrária, como acontece no chamamento ao processo, sendo esta a diferença essencial entre os dois institutos.

A intervenção de terceiros resulta em litisconsórcio, exceto na nomeação à auto-ria, que poderá existir, mas não em decorrência da intervenção de terceiros. Somente a nomeação à autoria e a denunciação à lide pela evicção são obrigatórias. O terceiro passa a ser parte, salvo o assistente simples.

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta;II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Art. 76. A sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo.

Litisconsórcio

ConceitoÉ a pluralidade de autores e/ou de réus, sendo que a relação nasce plural, pois,

se houver litisconsórcio pela intervenção de terceiros, o instituto que prepondera é o da intervenção de terceiros. Deve-se atentar que em alguns litisconsórcios há ingresso pos-terior de alguém sem que seja intervenção de terceiros, mas sim litisconsórcio, porque a ausência desse “atrasado” resultaria em problema de legitimidade do processo.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Co-nhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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Classificação de litisconsórcio e petição inicial

Letícia Loureiro Correa

Classificações do litisconsórcioO instituto do litisconsórcio contém algumas classificações importantes para sua

compreensão, conforme análise a seguir.

Quanto ao póloAtivo: mais de um autor. ■

Passivo: mais de um réu. ■

Misto: mais de um autor e mais de um réu. ■

Quanto à obrigatoriedadeFacultativo: não há a obrigatoriedade de demandar ou ser demandado em con- ■junto, mas sim a possibilidade, razão pela qual o juiz pode limitar o número de litigantes, a fim de não comprometer o andamento do processo.

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

Necessário: deve-se demandar em pluralidade, caso em que a não-formação ■do litisconsórcio acarretará problema de ilegitimidade de parte, não podendo, logicamente, o juiz reduzir o número de demandantes. Tal obrigatoriedade se dá pela lei ou pela relação jurídica, como no caso da ação de usucapião, em que deve-se citar o proprietário e os confinantes, e de uma reintegratória de posse, quando houver mais de um posseiro.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Art. 47. Há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Quanto à sentençaSimples: quando a sentença é passível de individualização. ■

Unitário: quando a sentença tem que ser a mesma entre os litigantes. ■

A sentença deve ser verificada antes de sua prolação, porquanto, após, poderá ser a mesma, por casualidade. Ainda, apesar de na maioria dos casos funcionar, não se deve relacionar a sentença simples com o litisconsórcio facultativo e a unitária com o obriga-tório, visto que há casos que fogem a essa relação.

Petição inicialÉ a peça que provocará a jurisdição, além de, via de regra, limitar a ação, objetiva

e subjetivamente.

Requisitos da petição inicial (CPC, art. 282)Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;IV - o pedido, com suas especificações;V - o valor da causa;VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;VII - o requerimento para citação do réu.

Direcionamento/competênciaPara acertar o direcionamento, deve-se fazer as seguintes perguntas:

Qual a Justiça? ■

Qual o foro? ■

Qual o juízo? ■

Para responder às perguntas, ver a aula que trata da competência.

Identificação das partes (autor/réu)Nome e sobrenome. ■

Estado civil. ■

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Profissão. ■

Domicílio. ■

Residência. ■

É importante a qualificação das partes, porque individualiza os pólos ativo e pas-sivo da ação, evitando problemas com homônimos.

Causa de pedir (fatos, fundamentos jurídicos)

Causa de pedir

Elemento essencial da ação. ■

As razões que sustentam a pretensão e a providência são os fatos e fundamen- ■tos jurídico da ação (mérito da causa).

Os fatos

São o caso concreto, acontecimento que constitui o direito da ação.

Deve-se narrar e descrever objetivamente os fatos que têm relevância para a ■causa.

Deve-se juntar os documentos comprobatórios da veracidade dos ■ fatos alegados, se possível.

Os fundamentos

São as conseqüências jurídicas provocadas por aqueles fatos, ou seja, seus refle-xos na órbita jurídica, o direito – o que é justo conforme a lei, segundo os fatos narrados. Devem ser claros e delimitados.

Fundamento jurídico é a natureza, origem da relação jurídica em que os fatos se inserem. Nada tem a ver com o fundamento legal, que é o dispositivo legal. O fundamento jurídico é a qualificação do fato.

Pedidos

Nada mais são do que a conseqüência jurídica que derivam da causa de pedir. Dividem-se conforme abaixo.

Pedido imediato: é o provimento jurisdicional pedido. Diz respeito ao tipo de ■provimento jurisdicional buscado pela parte – condenação, declaração, consti-tuição. Exemplo: procedência de uma ação de indenização.

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Pedido mediato: é o próprio bem jurídico pretendido, ou seja, o direito subje- ■tivo alegado pelo autor e submetido à prestação jurisdicional, sob alegação de que o demandante é autor. Exemplo: o valor de uma indenização.

Proposta a ação, até a citação do réu, é possível alterar o pedido e a causa de pedir. Depois da citação até o saneador, é possível alterar, mas desde que tenha anuência do réu. Após o saneamento, não se admite mais qualquer alteração.

Se o réu é citado e torna-se revel, o autor poderá mudar a causa de pedir e o pedido sem o seu consentimento, desde que ele seja citado novamente.

O pedido deve ser certo ou, ainda, determinado. O pedido genérico é uma exceção à regra, sendo possível quando tratar-se de uma universalidade, como por exemplo, no espólio, numa biblioteca, numa massa falida etc., conforme prevê o artigo 286 do Código de Processo Civil (CPC):

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido gené-rico:

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados;II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito;III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sen-tença.1

Pode o autor na petição inicial pedir a tutela antecipada. E, se a parte assim o reque-rer, o juiz poderá antecipar total ou parcialmente a tutela embasada no pedido inicial.2

1 Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo se excessivo.2 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.§1.º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.§2.º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.§3.º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4.º e 5.º, e 461-A. §4.º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. §5.º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. §6.º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.§7.º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os requisitos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

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Constituem requisitos da tutela antecipada: prova inequívoca, verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado.

A decisão que defere a antecipação da tutela deve ser fundamentada.

Tutela antecipada é diferente de cautelar.3

Quanto aos tipos de pedido, temos:

Pedido cominatório ■ – comina com multa, pode ocorrer de ofício.

Pedido alternativo ■ – corresponde às obrigações alternativas, o réu pode resolver a obrigação prestando uma ou outra alternativa.

Pedido sucessivo ■ – o autor formula mais de um pedido, em ordem preferen-cial, para que o juiz acolha o pedido. Caso o primeiro (preferencial) não seja acolhido, pode o juiz acolher um dos pedidos seguintes.

A cumulação de pedidos é a reunião de mais de um pedido no mesmo processo por ques-tão de economia, seja pelo tempo, seja pelo processo. É permitida a cumulação, num único pro-cesso, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

Cumulação em sentido estrito (própria) ■ : é aquela em que o autor quer que sejam apreciados e decididos todos os pedidos cumulados. Divide-se conforme abaixo:

Simples ■ – são formulados pedidos diversos e independentes, cujos resulta-dos são todos desejados pelo demandante. Neste caso, o juiz deve conhecer todos e julgar cada um deles, acolhendo ou não. Exemplo: ação trabalhista – são pedidos autônomos.

Eventual ■ – o autor alinha mais de um pedido, pretende que todos sejam acolhidos, mas entre eles há uma situação de prejudicialidade, uma vez que o juiz só poderá apreciar e acolher os pedidos subseqüentes se o pedido an-tecedente for acolhido – procedente. Há uma relação de dependência entre os pedidos. Caso o antecedente não seja acolhido, deverá ser prejudicado o pedido conseguinte. Exemplo: em um pedido de investigação de paternidade (ação declaratória para reconhecimento de paternidade) o autor cumula seu pedido com o de pensão alimentícia (condenação em alimentos). Se a decla-ração de paternidade não for procedente, causará prejuízo subseqüente, ou seja,o pedido de alimentos restará prejudicado.

3 Ainda que fundada na urgência (CPC, 273, I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor) NERY JUNIOR; NERY, 2004, p. 717-718.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Cumulação ampla (imprópria) ■ – é o pedido sucessivo ou cumulação alternativa eventual ou imprópria. São formulados pedidos principais e alternativos, em uma ordem de preferência pelo autor. Nesse caso, o demandado não quer todos os pedidos, mas tem uma ordem de preferência entre os pedidos formulados. Bas-ta a apreciação de um dos pedidos para que seja satisfeita a sua pretensão, ou seja, contém mais de um pedido, mas o autor quer que seja deduzido um deles, o de sua preferência, que geralmente é o primeiro.

Valor da causa

Determina o procedimento, o rito. ■

Trata-se de requisito da petição inicial. ■

Critérios legais: ■ 4

Na ação de cobrança, será o valor da dívida com todos os acessórios e juros; a ■soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação.

Havendo cumulação de pedidos, a soma de todos os valores. ■

Em se tratando de pedidos alternativos, o de maior valor. ■

Se houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal. ■

Quando discutir contrato, o valor do mesmo. ■

Na ação de alimentos, será a soma dos 12 meses. ■

Nas possessórias, estimativa oficial do imposto. ■

Na ação de divisão, demarcação e de reivindicação, valor do IPTU. ■

Na ação de despejo, será equivalente a 12 meses de aluguéis ou três salários, ■no caso de despejo de empregado.

4 Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.

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Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, tomar-se-á em consideração o valor de umas e outras. O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a um ano: se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.

O réu poderá impugnar, no prazo da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor. Não havendo impugnação, presume-se aceito o valor atribuído à causa na petição inicial.

O valor pode ser impugnado no prazo da contestação, mas em peça separada, que será autuada em apenso, ouvindo-se o autor em cinco dias. Não suspende o processo e o juiz decide em dez dias. É decisão interlocutória, da qual cabe agravo.

Art. 261. O réu poderá impugnar, no prazo da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor. A impugnação será autuada em apenso, ouvindo-se o autor no prazo de 5 (cinco) dias. Em seguida o juiz, sem suspender o processo, servindo-se, quando necessário, do auxílio de perito, determinará, no prazo de 10 (dez) dias, o valor da causa.

Parágrafo único. Não havendo impugnação, presume-se aceito o valor atribuído à causa na petição inicial.

Deferimento ou indeferimento da petição inicial

Petição inepta

Art. 295. A petição inicial será indeferida:

I - quando for inepta;II - quando a parte for manifestamente ilegítima;III - quando o autor carecer de interesse processual;IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, §5.º);V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;VI - quando não atendidas as prescrições dos artigos 39, parágrafo único, primeira parte, e 284.

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;III - o pedido for juridicamente impossível;IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Emenda

Caso o juiz verifique que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos artigos 282 e 283 do CPC5 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificul-tar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende ou a complete no prazo de dez dias.6 Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial, em conformidade com o artigo 295.

Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder. Do mandado constará que, em não sendo contestada a ação, os fatos articulados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu.

A improcedência da petição inicialCom a Lei 11.277/2006, foi incluído o artigo 285-A ao CPC, com a seguinte pre-

visão:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já hou-ver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente pro-latada.

§1.º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§2.º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao re-curso.

Em verdade, apesar de bastante inacreditável, é de fácil compreensão a previsão do artigo 285-A do CPC.

5 Art. 282. A petição inicial indicará:I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;IV - o pedido, com as suas especificações;V - o valor da causa;VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;VII - o requerimento para a citação do réu.Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

6 Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos artigos 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

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Primeiramente, o artigo de lei prevê que o juiz julgará a ação improcedente, o que não deve ser confundido com extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, I, do CPC.

No artigo 285-A do CPC, o juiz resolve o mérito pela total improcedência da ação sem citar o réu, sendo requisitos para que o juiz possa realizar o julgamento antecipado:

que a matéria da ação seja exclusivamente de direito; ■

que já haja decisão de improcedência no juízo; ■

que a ação a ser julgada improcedente sem citação seja uma “causa” idêntica ■àquela anterior utilizada como paradigma;

que em ambas as causas, a que já foi julgada e a que está para ser julgada, sejam ■de total improcedência.

Desta decisão do juiz, de total improcedência da ação sem citação do réu, cabe recurso de apelação.

Ao receber a citação, se o juiz vier a retratar-se, será feita a citação do réu para apresentar defesa na ação.

Todavia, na hipótese do juiz manter a decisão, o réu será citado para oferecer contra-razões.

Mister inferir que a referida previsão de lei, trazida pela Lei 11.277/2006, pre-tende fazer valer a celeridade processual imprimida pela Emenda Constitucional 45, de 2004.

Ler, no Código de Processo Civil, os artigos correspondentes ao tema trabalhado – litisconsórcio – bem como exercitar o cabimento de cada caso.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Co-nhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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Page 68: Direito Civil e Processual

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Page 69: Direito Civil e Processual

Rito sumário

Letícia Loureiro Correa

ObservaçãoAntes de mais nada, cumpre ressaltar que não se deve confundir rito sumário com

Juizados Especiais, porque rito sumário é Justiça Comum, com previsão no Código de Processo Civil (CPC).

Já os Juizados Especiais pertenceriam a uma Justiça Especialíssima, obedecendo à Lei 9.099/95.

Natureza do rito sumárioO rito sumário é processo de conhecimento, previsto como procedimento comum

do CPC, segundo seu artigo 272:

Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.

Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas dispo-sições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.

CabimentoArt. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:

I - nas causas, cujo valor não exceder 60 (sessenta) vezes o maior salário mínimo;II - nas causas, qualquer que seja o valor:

a) de arrendamento rural e de parceria agrícola;b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio;c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico;d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressal-vados os casos de processo de execução;f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial;g) nos demais casos previstos em lei.

Parágrafo único. Este procedimento não será observado nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

De fato, a previsão do artigo 275 do CPC refere-se à competência absoluta, de modo que não haveria facultatividade na utilização do procedimento sumário, mas sim obrigatoriedade, desde que em conformidade com os três critérios presentes nesse artigo, como se passa a examinar.

Processar-se-ão pelo rito sumário as causas até 60 salários mínimos. Antes da ■Lei 10.444/2002, o teto era de 20 salários mínimos.

As ações, qualquer que seja o valor, mesmo acima de 60 salários mínimos, ■desde que estejam previstas no inciso II do artigo 275 do CPC.

Jamais se processarão pelo rito sumário as ações que envolvam o estado e a ■capacidade das pessoas. Desse modo, é proibida uma anulação de casamento pelo rito sumário (art. 275, parágrafo único).

Conforme o parágrafo 5.º do artigo 277 do CPC, se a ação necessitar de prova técnica de maior complexidade, poderá o rito sumário ser convertido em ordinário.

Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de 30 (trinta) dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de 10 (dez) dias e sob advertência pre-vista no §2.º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.

[...]

§5.º A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de maior complexidade.

Petição inicialO artigo 276 do CPC estipula que a petição inicial, desde já, apresentará o rol de

testemunhas, se houver prova testemunhal, bem como os quesitos e assistente técnico, caso haja prova pericial.

Art. 276. Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico.

De resto, a petição inicial respeitará os requisitos do artigo 282 do CPC:

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;IV - o pedido, com as suas especificações;V - o valor da causa;VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;VII - o requerimento para a citação do réu.

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Na prova da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), é importante referir o rito sumário expressamente, não se esquecendo do rol de testemunhas, se for o caso, e dos quesitos e assistente técnico, caso haja necessidade.

Audiência de conciliaçãoProcedimento: o réu é citado para comparecer à audiência de conciliação e ■apresentar defesa, caso não haja conciliação.

Prazo de Defesa: como no rito sumário, a defesa é apresentada na audiência de ■conciliação, não há um prazo exato.

Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de 30 (trin-ta) dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de 10 (dez) dias e sob advertência prevista no §2.º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.

O juiz, ao receber a petição inicial, é obrigado a marcar a audiência para no má-ximo 30 dias, sendo que o réu tem que ter sido citado no máximo 10 dias antes da audi-ência de conciliação.

Conciliação: havendo conciliação, esta será reduzida a termo em sentença ho- ■mologada pelo juiz, como prevê o artigo 277, em seu parágrafo 1.º;

Art. 277. [...]

§1.º A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador.

A ausência do réu acarreta revelia, conforme dispõe o parágrafo 2.º do artigo 277;

Art. 277. [...]

§2.º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão ver-dadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença.

Saneamento: caso não haja conciliação, o juiz saneará o processo na própria ■audiência, resolvendo:

a natureza da ação, pois caso seja rito especial, por exemplo, o juiz extinguirá ■o processo ou, sendo possível, adequará o rito;

o valor da causa, que fica decidido na própria audiência, ao contrário do rito ■ordinário, que gera um incidente processual;

o procedimento da ação, porque poderá converter o rito, sendo necessário ■e possível.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Art. 277. [...]

§4.º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvér-sia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a conversão do procedimen-to sumário em ordinário.

Após o saneamento, o réu oferece a contestação.

ContestaçãoA contestação pode ser apresentada oralmente, devendo ter, também, o rol de tes-

temunhas, os quesitos e o assistente técnico, caso haja a necessidade da produção desse tipo de prova. Também, de acordo com o artigo 278 do CPC, deverá o réu apresentar a prova documental.

Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico.

§1.º É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial.

§2.º Havendo necessidade de produção de prova oral e não ocorrendo qualquer das hipó-teses previstas nos artigos 329 e 330, I e II, será designada audiência de instrução e julga-mento para data próxima, não excedente de 30 (trinta) dias, salvo se houver determinação de perícia.

ProibiçõesO rito sumário, visando à celeridade procedimental, prevê as vedações abaixo.

Ação declaratória incidental, segundo o artigo 280 do CPC, de modo que a ■existência desta converterá o rito de sumário para ordinário.

Intervenção de terceiros, exceto recurso de terceiro, assistência e intervenção ■da seguradora, consoante o artigo 280.

A possibilidade de intervenção da seguradora é trazida pela Lei 10.444/2002, ■que não autorizou a utilização da denunciação à lide em todas as hipóteses, limitando a possibilidade, apenas, da intervenção da seguradora.

No procedimento sumário (CPC, art. 280):

não será admissível ação declaratória incidental, nem a intervenção de terceiro, ■salvo assistência e recurso de terceiro prejudicado;

o perito terá o prazo de 15 dias para apresentação do laudo; ■

das decisões sobre matéria probatória, ou proferidas em audiência, o agravo ■será sempre retido.

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reconvenção não cabe no rito sumário, como prevê o artigo 278 do CPC, mas ■contrapedido é possível. Desse modo, na peça de contestação haverá o contra-pedido (pedido contraposto), portanto, não é em uma peça autônoma.

Audiência de instruçãoHavendo a necessidade de produção de prova oral, o juiz marcará a audiência de

instrução para um prazo máximo de 30 dias, a partir da audiência de conciliação, salvo necessidade de prova pericial, quando, então, será possível ultrapassar os 30 dias.

Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico.

[...]

§2.º Havendo necessidade de produção de prova oral e não ocorrendo qualquer das hi-póteses previstas nos artigos 329 e 330, I e II, será designada audiência de instrução e julgamento para data próxima, não excedente de trinta dias, salvo se houver determinação de perícia.

SentençaO juiz proferirá a sentença na própria audiência de instrução ou no prazo de dez

dias após a referida audiência, segundo o artigo 281 do CPC.

Art. 281. Findos a instrução e os debates orais, o juiz proferirá sentença na própria audiên-cia ou no prazo de 10 (dez) dias.

Fase recursalCom a Lei 10.444/2002, não há mais qualquer previsão quanto à fase recursal no

rito sumário, de sorte que é possível afirmar que a etapa recursal é igual à do rito ordiná-rio no procedimento sumário.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lu-men Juris, 2004. v. 1.

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Page 75: Direito Civil e Processual

Defesa do réu

Letícia Loureiro Correa

Noções geraisO réu pode oferecer a sua defesa de várias formas, razão pela qual falar somente

em contestação é deixar de estudar institutos muito importantes. Assim, temos, como defesa do réu, o esquema abaixo.

Exceção: suspende o prazo de defesa: artigo 306 do CPC.

Contestação. Preliminar: artigo 301 do CPC.

Reconvenção: artigo 315 do CPC.

Defesas principais. Prazo: 15 dias.

Denunciação à lide: artigo 70 do CPC.

Nomeação à autoria: artigo 62 do CPC.

Chamamento ao processo: artigo 77 do CPC.

Impugnação ao valor da causa: artigo 261 do CPC.

Prazo: 15 dias.

Prazo: 10 dias.

Ação declaratória incidental: artigo 325 do CPC.

Defesa do réu

Intervenção de terceiros. Prazo: 15 dias.

Para abordarmos melhor a exceção de incompetência, a contestação e a reconven-ção, partiremos para a análise do quadro abaixo:

Devem ser oferecidas simultaneamente

Exceção de incompetência Contestação Reconvenção

1 Juiz relativamente incompetente; impedido; suspeito.

Rebater as alegações do autor, objetivando a improcedência da ação.

Ação do réu contra o autor, em virtude de conexão, objetivando a procendência da reconvenção.

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Page 76: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Devem ser oferecidas simultaneamente

Exceção de incompetência Contestação Reconvenção

2 Autuada em apenso. Dentro dos autos. Dentro dos autos.

3 Incidente processual. Defesa. Ação de conhecimento

4 Suspende o prazo de defesa. Oferece primeiro a reconvenção: réu revel.

Oferece primeiro a contestação: preclusão do direito de reconvir.

5 Decisão interlocutória Dividem-se em duas partes: preliminar e mérito.

Requisitos do artigo 282 do CPC.

6 Incompetência, suspeição e impedimento supervenientes: exceção em 15 dias.

Manifestação precisa sob pena de presunção de veracidade, salvo: direito indisponível; ou a inicial estiver desacompanhada de instrumento público essencial; ou puder aproveitar o conjunto da defesa. Não vale para advogado dativo, curador especial e Ministério Público.

Autor é citado, nas formas de intimação, a contestar.

7 O excipiente declinará o juizo competente.

Não amplia aos limites do julgamento judicial

Desistência da ação principal não obsta a reconvenção.

8 Excepto é ouvido em dez dias. Novas alegações: direito superveniente; matéria de ordem pública; expressa autorização judicial.

Em regra, a ação principal é julgada com a reconvenção.

9 No caso de procedência, os autos serão remetidos ao juízo competente

CF, artigo 5.º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

10 No caso de suspeição e impedimento, o juiz, negando, apresentará em dez dias suas razões.

11 Tribunal decide: se o juiz não tiver razão, arcará com as custas.

12 Súmula 33 do STJ: a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.

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ContestaçãoÉ a defesa do réu por excelência. Na contestação, o réu apresenta as razões pelas

quais a ação deve ser julgada improcedente, condenando, conseqüentemente, o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Preliminar da contestação

O artigo 301 do Código de Processo Civil (CPC), arrola a matéria a ser argüida antes de adentrar no mérito da ação. Assim, se o juiz aceitar a preliminar, extinguirá a ação, sem a análise do mérito.

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;II - incompetência absoluta;III - inépcia da petição inicial;IV - perempção;V - litispendência;VI - coisa julgada;VII - conexão;VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;IX - convenção de arbitragem;X - carência de ação;XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

§1.º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§2.º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§3.º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

§4.º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enume-rada neste artigo.

Mérito da contestação

Mesmo havendo preliminar, não se pode deixar de discutir o mérito, pois, caso o juiz rejeite a preliminar, ele passará ao julgamento do mérito.

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Page 78: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Impugnação discriminada

Deve haver a impugnação de todos os fatos argüidos pelo autor, sob pena de tor-narem-se incontroversos, exceto os motivos do artigo 302 do CPC.

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na peti-ção inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei conside-rar da substância do ato;III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

Revelia

A ausência da contestação ou a sua apresentação a destempo induzem à revelia, que tem como efeito a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, consoante o artigo 319 do CPC1.

Todavia, há hipóteses em que a revelia não significa extinção automática do pro-cesso, de sorte que o réu poderá praticar atos no processo.

Além disso, ocorrerá o efeito da revelia:

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei consi-dere indispensável à prova do ato.

O artigo 322 do CPC passou a disciplinar o que já era interpretação jurispruden-cial, ou seja, que o revel que tenha procurador nos autos seja intimado dos atos proces-suais.

Tal hipótese ocorre, por exemplo, quando o advogado oferece a contestação a des-tempo, não havendo, assim, o efeito da revelia consistente na fluência do prazo sem intimação do revel, segundo a redação do artigo em questão, cuja transcrição consta a seguir:

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independen-temente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.

1 Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

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Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

ReconvençãoNa verdade, a reconvenção é um contra-ataque, que configura-se em uma nova

ação.

Na contestação deseja-se a improcedência da ação principal; já na reconvenção ob-jetiva-se a procedência da ação proposta pelo réu/reconvinte contra o autor/reconvindo.

Cabimento

A reconvenção é possível desde que haja conexão em relação à ação principal, que o procedimento seja adequado, bem como o mesmo juiz seja competente.

Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem.

Interposição

A reconvenção deverá ser oferecida simultaneamente com a contestação, porém em peças distintas, segundo o artigo 299 do CPC. Desse modo, se a reconvenção é apre-sentada primeiro, haverá a revelia.

Art. 299. A contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autô-nomas; a exceção será processada em apenso aos autos principais.

Procedimento

A reconvenção se processa nos mesmos autos da ação principal e é julgada na mesma sentença da ação principal (CPC, art. 318).

Resposta do reconvindo

O artigo 316 do CPC reza que autor será “intimado” na pessoa do seu advogado para contestar a reconvenção. Tal contestação será, também, apresentada em 15 dias.

Art. 316. Oferecida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de 15 (quinze) dias.

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Page 80: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Exemplo de reconvenção

Tício ajuíza ação de danos morais contra Mévio, em virtude de discussão. Mévio é citado e entende que, na verdade, Tício é que lhe disse coisas que podem abalar a sua moral.

Assim sendo, Mévio contesta a ação de Tício, negando que tenha censurado, bem como oferece reconvenção, argüindo os danos morais sofridos, requerendo a procedência da reconvenção.

Julgamento

Salvo o caso de extinção prévia de uma das ações, a ação principal e a reconvenção são julgadas na mesma sentença.

Art. 318. Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção.

Exceção de incompetência

Cabimento

A exceção de incompetência é um incidente processual, que cabe quando houver incompetência relativa.

Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135).

Oferecimento

De maneira muito pragmática, a Lei 11.280/2006 possibilita, no artigo 3052 do CPC, que o réu ofereça exceção de incompetência no foro de seu domicílio, requerendo a imediata remessa da exceção ao foro do juiz relativamente incompetente.

De acordo com a redação do artigo de lei, resta claro que não compete ao juízo do foro do domicílio decidir quanto à exceção de incompetência, pois a expressão “imediata remessa” não deixa possibilidade de interferência do juiz do foro do réu.

2 Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.

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A exceção de incompetência deve ser proposta no prazo de 15 dias, em peça autô-noma, que será autuada em autos apartados.

Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

Efeito do oferecimento da exceção

Em conformidade com o artigo 306 do CPC, a propositura da exceção de incom-petência suspende o prazo para defesa, de sorte que deve-se descontar do prazo de defesa tantos dias quantos foram gastos até a propositura da exceção.

Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja defini-tivamente julgada.

Na prática, costuma-se propor a exceção de incompetência e a contestação no mesmo ato, porém, para o Exame de Ordem é necessário compreender o artigo 306 do CPC.

Procedimento

Após o oferecimento da exceção de incompetência, o juiz intima o autor para res-ponder ao incidente, em dez dias.

Art. 308. Conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo.

É possível a produção, inclusive, de prova testemunhal. Assim, após a fase pro-batória, o juiz decide a exceção de incompetência, esta decisão configura-se como inter-locutória.

Art. 309. Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designará audiência de instru-ção, decidindo dentro de 10 (dez) dias.

Exceção de impedimento e de suspeição

Cabimento

Caberá a exceção de impedimento nos casos do artigo 134 do CPC, e a de suspei-ção nas hipóteses do artigo 135 do CPC.

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Page 82: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou deci-são;IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do número IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes des-tes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

Procedimento

No caso de exceção de impedimento ou de suspeição, se o juiz negar a condição que lhe é atribuída, ele apresentará a resposta à exceção, no prazo de dez dias.

Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal.

Após a resposta, o juiz impugnado envia o incidente ao tribunal a que pertence, o qual, se entender que o juiz não é impedido ou suspeito, manterá o juiz na causa. Por outro lado, caso o tribunal interprete que o juiz é suspeito ou impedido, determinará quem será o juiz da causa, bem como condenará o juiz suspeito ou impedido nas custas processuais.

Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal.

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Page 83: Direito Civil e Processual

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Impugnação ao valor da causaSe o réu discordar do valor que o autor atribuiu à causa, ele apresentará, em peça

autônoma, no prazo de 15 dias, impugnação ao valor da causa.

A autuação é feita em autos apartados e, após, o autor será intimado para, em cinco dias, apresentar resposta. Depois da resposta, o juiz decidirá a impugnação ao valor da causa, também por decisão interlocutória.

Art. 261. O réu poderá impugnar, no prazo da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor. A impugnação será autuada em apenso, ouvindo-se o autor no prazo de 5 (cinco) dias. Em seguida o juiz, sem suspender o processo, servindo-se, quando necessário, do auxílio de perito, determinará, no prazo de 10 (dez) dias, o valor da causa.

Parágrafo único. Não havendo impugnação, presume-se aceito o valor atribuído à causa na petição inicial.

No rito sumário, a impugnação é resolvida na audiência de conciliação.

Ação declaratória incidental

Cabimento

É possível propor ação declaratória incidental, quando para o julgamento da causa determinada declaração for essencial. Por exemplo, numa ação de cobrança de aluguel onde o réu ajuíza ação declaratória incidental, requerendo que o juiz declare que ele é comodatário.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Co-nhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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Page 84: Direito Civil e Processual

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Page 85: Direito Civil e Processual

Provas

Letícia Loureiro Correa

Teoria geral da prova

ConceitoDe um modo geral, prova é todo meio lícito e legítimo para convencer o julgador,

a fim de obter situação jurídica favorável no processo.

Objeto da provaEm regra, somente os fatos devem ser provados, porém, excepcionalmente, o di-

reito também deve ser provado, como refere o artigo 337 do Código de Processo Civil (CPC).

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Fatos que dispensam prova1

Fato notório: é aquele conhecido no âmbito da comunidade onde se processa a ■ação, não precisando ser conhecido em nível mundial ou nacional.

Fato confessado: é aquele admitido pela parte, devendo ser contrário ao seu ■benefício.

Fato incontroverso: é aquele que não foi impugnado, presumindo-se, dessa ■forma, aceitação.

Fato que a favor milita de presunção de veracidade: a presunção poderá ser ■ juris tantum, cabendo prova em contrário, ou jure et jure, não comportando prova em contrário.

1 Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

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Page 86: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Ônus da prova2

Cumpre ao autor provar o fato constitutivo do seu direito e ao réu provar o fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor.

Exemplos:

Constitutivo: o autor apresenta um cheque, alegando ter direito ao crédito ■deste.

Extintivo: o réu apresenta um recibo de pagamento. ■

Impeditivo: o réu/executado alega prescrição do cheque, impedindo a cobrança ■por execução, mas não extinguindo o direito ao crédito.

Modificativo: o réu apresenta a prova do pagamento parcial da dívida. ■

Não sendo caso de inversão do ônus da prova, se o autor não provar o fato consti-tutivo do seu direito, o réu não será prejudicado pela ausência da prova dos seus fatos.

Inversão do ônus da prova

Em regra, é possível pactuar a inversão do ônus da prova, mas não é possível, conforme o artigo 333 do CPC, nos seguintes casos:

Art. 333. [...]

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Ainda, a lei, em alguns casos, obriga a inversão do ônus da prova, como no Código de Defesa do Consumidor, por exemplo.

Momento da inversão

Existem três momentos para o juiz inverter o ônus da prova:

quando ele despacha a inicial; ■

no saneamento; ■

na sentença (corrente majoritária). ■

2 Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

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É arriscado conceituar o que é prova ilícita, tendo em vista que a jurisprudência tem aceitado provas que poderiam ser consideradas ilícitas, mas que não foram assim consideradas.

PrincípiosEntre os princípios que regem as provas estão:

Princípio do livre convencimento – o juiz é livre para determinar as provas que ■devem ser produzidas bem como para avaliá-las. Ele é livre para selecionar as provas e avaliá-las (art. 131).

Princípio da ■ iura novit curia – o juiz decidirá dizendo o direito com base no que lhe for fornecido.

Princípio da verossimilhança – o juiz deve buscar aproximar-se o máximo pos- ■sível da verdade real, ciente de que muitas vezes apenas se aproximará dela.

Meios de provaO rol dos meios de prova previsto no CPC é exemplificativo, de sorte que outros

meios poderão ser aceitos, como a prova emprestada, por exemplo.

Depoimento pessoal e interrogatórioAqui, deve-se analisar, igualmente, o interrogatório, pois o artigo 342 do CPC

refere-se ao interrogatório e o artigo 343, ao depoimento pessoal. Assim, passa-se a co-tejar os dois institutos:

Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o compareci-mento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoi-mento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.

Quem presta? Quem pode requerer?

Quando será produzido?

Para quê?

Depoimento Pessoal.

Autor e/ou réu. Autor para o réu.

Réu para autor.

Na audiência de instrução e julgamento.

Obter a confissão, que pode ser espontânea ou provocada.

Interrogatório. Autor e/ou réu. Juiz. A qualquer momento.

Esclarecer o juiz ainda que seja possível ocorrer a confissão.

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Page 88: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Depoimento pessoal – cuidado porque o artigo 342 refere-se ao interrogatório e não ao depoimento pessoal. O interrogatório é o meio de prova de que se vale o juiz para, a qualquer tempo, esclarecer os fatos que reputa importantes para a decisão da causa. O objetivo não é a confissão, ainda que esta possa ocorrer. O depoimento pessoal, por seu turno, é meio de prova que tem como finalidade a confissão espontânea ou provocada, devendo ser produzido na audiência de instrução e ser requerido pelas partes. É possível que o depoimento pessoal seja prestado por mandatário, desde que este tenha poderes para tal.

O litisconsorte não pode pedir o depoimento pessoal do outro. O assistente sim-ples não poderá pedir o depoimento pessoal da parte contrária, quando o assistido re-nunciar, isso porque o assistente simples é processualmente subordinado do assistido, ao contrário do litisconsorcial, que poderá pedir mesmo que o assistido renuncie porque é independente.

Se a parte não comparece ou comparecendo se negar a depor, será aplicada a pena de confesso, salvo quando se tratar de imputação de fato criminoso ou torpe, direito in-disponível ou sigilo profissional.

Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:

I - criminosos ou torpes, que lhe forem imputados;II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento.

O juiz deve fiscalizar se na intimação para prestar depoimento pessoal houve a ressalva de que seria aplicada a pena de confesso. Nos Juizados Especiais Cíveis, ao con-trário da Justiça Comum, não é possível a confissão por mandatário, pois deve haver a presença física da parte.

Não confundir depoimento pessoal com prova testemunhal.

ConfissãoA confissão ocorre quando a parte aceita a verdade de um fato contra ela. Não

deve ser confundida com o reconhecimento jurídico do pedido.

Ela é meio de prova capaz de persuadir o juiz a formar uma opinião para o julga-mento, diferentemente do reconhecimento jurídico do pedido, que levará à extinção do processo com julgamento de mérito, não se caracterizando como meio de prova.

Dá-se em relação aos fatos, enquanto que o reconhecimento jurídico relaciona-se com o fato e o direito. A confissão nem sempre produz prova contra o confitente (aquele

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que confessa). Já o reconhecimento jurídico sempre será contra o réu e em favor do autor. A confissão pode ser feita por ambas as partes, ao contrário do reconhecimento jurídico, que só pode ser feito pelo réu.

A confissão pode ser:

judicial; ■

extrajudicial. ■

A confissão extrajudicial pode ser espontânea, como, por exemplo, firmada em contrato, ou poderá ser provocada, como em um interrogatório policial.

No caso de judicial poderá ser espontânea, a qualquer tempo, principalmente du-rante o depoimento. Provocada, poderá ocorrer durante o interrogatório ou o depoimen-to, jamais haverá confissão sobre direitos indisponíveis. Exemplo: a confissão da mãe não basta para excluir a paternidade do pai.

Quando tratar-se de cônjuges em relação a bens imóveis, a confissão de um não valerá sem a do outro, salvo se provado o regime de incomunicabilidade dos bens.

Em se tratando de ação de oposição, a confissão de um dos opostos não prejudi-cará ao outro.

A confissão poderá vir para os autos por escrito ou ser feita oralmente, quando então será tomada por termo.

A ausência do depoimento pessoal acarreta a pena de confesso.

Exibição de documento ou coisaNão é meio de prova propriamente dito, mas sim a possibilidade de obter a prova,

sendo ônus do requerente provar ao juiz que o seu pedido tem fundamento e consis-tência. Se o juiz negar liminarmente o pedido, sem a devida fundamentação, isto será considerado cerceamento de defesa.

A exibição é vista por dois ângulos:

quando é contra a parte (autor ou réu), será um incidente processual, configu- ■rando a sua resolução uma decisão interlocutória;

quando é contra terceiro, será um processo incidente, e sua resolução por sen- ■tença.

Na exibição contra a outra parte, esta (autor ou réu) terá o prazo de cinco dias para responder sobre a exibição, sendo que sua resposta goza de presunção de veraci-dade. Tal pedido configura incidente processual, cuja decisão será interlocutória. A não

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

exibição gerará presunção de admissão do que for alegado pelo requerente quanto ao conteúdo do documento ou da coisa. Todavia, nem sempre ocorrerá tal presunção, pois o requerente poderá ter seu pedido indeferido pela insuficiência de provas sobre a impor-tância do documento ou coisa.

Há casos em que não caberá ao requerente provar a consistência do objeto a ser provado, por ser dever do requerido exibi-lo, como, por exemplo:

quando o requerido tem obrigação legal, por exemplo, livros comerciais, artigo ■378 do CPC:

Art. 378. Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, to-davia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.

se o requerido mencionou a existência do documento ou coisa; por exemplo, ■mencionar em contestação o adendo de um contrato;

quando o documento por seu conteúdo for comum às partes; por exemplo, ■contrato social de uma empresa.

No caso de exibição contra terceiro, o procedimento deve ser autuado em apenso; o terceiro é citado para responder em dez dias, sendo a decisão do juiz sentença. Não há, na doutrina, explicação coerente quanto à exibição ser um novo processo.

A conseqüência para terceiro que não apresenta o documento ou coisa é:

ordem judicial de depósito em cinco dias; ■

busca e apreensão; ■

prisão por desobediência; ■

todas as hipóteses acima podem ser cumuladas com multa. ■

Em se tratando de exibição em relação a litisconsórcio e intervenção de terceiros – apesar de a regra consistir na incomunicabilidade da prejudicialidade, aqui, inevitavel-mente, a mesma ocorrerá, pois, se algum deles não apresentar, a presunção de veracidade será contra todos. A única modalidade que não prejudicará é a assistência simples, por-quanto o assistente não é considerado parte.

Poderá haver escusa da parte ou de terceiro em exibir documento ou coisa, pois o artigo 363 do CPC apresenta rol exemplificativo de motivos para a recusa, cabendo outras justificativas para negar a exibição. Considerando o elenco das possibilidades de escusa legal a regra de que ninguém tem o dever de produzir prova contra si, pois perde o sentido.

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Prova documental

É a representação material de tudo que sirva para reconstituir e preservar através do tempo a representação de um pensamento, imagem, situação, idéia, declaração de vontade etc.

Divide-se em:

Documento em sentido estrito – documento particular. ■

Instrumento – criado por oficial público (tabelião, escrivão ou servidor com fé ■pública) com o intuito de pré-constituir prova.

Fazem prova, assim como as originais:

Certidões – que são as narrações autênticas do que consta nos livros, nos autos ■ou nas notas do oficial público, podendo ser parcial ou em breve relatório.

Traslados – é a reprodução do que está no livro público. O primeiro traslado é ■que denomina-se original.

Cópias – são reproduções que dependem de autenticação por oficial público ■para que tenham validade.

A doutrina espanhola caracteriza o monumento como mais um meio de prova documental. Monumento seria aquele documento impossível de ser levado a juízo, como uma casa, com a qual se quer mostrar ao julgador as condições precárias em que uma criança está vivendo.

Formalidade

Existem casos em que a informalidade do documento levará à sua total invalidade, pois existem situações em que o documento requer formalidade, como, por exemplo, a escritura do registro de um imóvel para fazer prova da propriedade.

Ciência e aceitação

Quando há assinatura, presume-se que o subscritor esteja aceitando como verda-deiros os fatos narrados no documento; porém, quando junto com a assinatura houver a declaração de ciência, presume-se a aceitação de existência do documento, mas não dos fatos nele declarados.

Autoria

Será autor do documento aquele que o confecciona e assina, como, por exemplo, a declaração de pobreza; ou aquele por conta de quem for feito o documento, estando

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assinada, por exemplo, uma procuração pública; ou, ainda, aquele que manda confeccio-nar ainda que sem assinatura, como, por exemplo, os assentos pessoais dos servidores públicos ou os livros comerciais.

Autenticação

Em regra, a autenticação configura a assinatura do documento. Comumente co-nhece-se a expressão reconhecimento de firma, que significa a assinatura perante o tabe-lião.

Anônimo

Existe igualmente o documento sem assinatura conhecido como anônimo, como, por exemplo, os livros comerciais.

Indivisibilidade

Se é para aceitar o documento, deve ser na íntegra.

Em regra, o documento é indivisível, de modo que não é possível aceitar a parte que beneficia e rejeitar outra parte que prejudica, salvo quando esta outra parte for obtida com vício.

Falsidade do documento

O vício do documento pode consistir em deturpação material ou em deturpação ideológica.3

A deturpação material é aquela que altera, por meio de mecanismos e técnicas, o conteúdo do documento, para que sejam introduzidas afirmações não feitas pelas partes ou atos não presenciados pelo oficial público, por exemplo. A falsidade ideológica con-siste na inverdade em relação ao conteúdo do documento, como, por exemplo, em um pró-labore em que é declarado valor superior àquele que é realmente recebido.

O incidente de falsidade pode ser argüido por qualquer das partes; se a falsidade constar nos documentos juntados com a inicial, o réu deve fazê-lo no prazo de defesa ou na própria contestação; se o documento falso surgir após a contestação, a argüição deverá ser feita no prazo de dez dias; se o incidente for apresentado após a audiência, é possível que o juiz resolva o incidente e a ação simultaneamente, havendo assim uma sentença

3 Também é possível classificar em falsidade formal e em falsidade material, aquela significando falsidade quanto ao meio, esta quanto ao conteúdo.

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única, caso contrário, a decisão será interlocutória. Entretanto, quando a argüição surgir após o trânsito em julgado, o meio para a argüição será a ação rescisória, conforme artigo 485, VI, do CPC. Tendo como decisão o acórdão, tal ação deve ser ajuizada no prazo de dois anos. Além disso, o documento tem que ser forte o suficiente para, por si, desconsti-tuir a coisa julgada. O incidente de argüição levará à suspensão do processo principal.

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

[...]

VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

Produção da prova documental

A regra é que os documentos sejam apresentados ou na petição inicial ou na defesa do réu, sendo possível a juntada de documentos novos; nesse caso, é necessário que o juiz dê vista do documento à parte contrária, sob pena de constituir cerceamento de defesa.

Há documentos, porém, que somente o juiz poderá obter, como, por exemplo, a declaração do Imposto de Renda do devedor. Assim, é possível o juiz, a qualquer tempo, requisitar tais documentos, cabendo ao julgador delimitar as informações obtidas com tais documentos em face do direito à intimidade, à honra, à imagem etc., conforme artigo 5.º, X, da Constituição Federal de 1988.

Não associar documento somente ao papel escrito, pois documento é mais abran-gente, como uma fita de vídeo, por exemplo.

Prova testemunhal

Admissibilidade

Em regra, é sempre possível, sendo inadmissível somente nos casos em que:4

já resta provada por documento ou confissão; ■

só é possível provar por documento ou perícia. ■

Entretanto, há fatos que não podem ser provados somente por testemunha, como nos contratos, salvo se até dez salários mínimos, conforme o artigo 401 do CPC:

4 Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de teste-munhas sobre fatos:I - já provados por documento ou confissão da parte;II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

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Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram cele-brados.

Todavia, poderá ocorrer prova somente testemunhal mesmo nos contratos acima de dez salários mínimos, nos seguintes casos: arrendamento rural e parceria agrícola; quando houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova; ou se o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel, por exemplo.

Legitimados

Em regra, todos podem ser testemunha, salvo os incapazes, os impedidos e os suspeitos. Entretanto, caso seja necessário, o juiz ouvirá os suspeitos e impedidos como informantes, independentemente de compromisso.

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§1.º São incapazes:

I - o interdito por demência;II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;III - o menor de 16 (dezesseis) anos;IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

§2.º São impedidos:

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;II - o que é parte na causa;III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o represen-tante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

§3.º São suspeitos:

I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;IV - o que tiver interesse no litígio.

§4.º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

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A testemunha, como regra, tem o dever de depor, porém há exceções, as quais são trazidas pelo artigo abaixo descrito:

Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos:

I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangü-íneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Contradita

Caso a testemunha seja incapaz, impedida ou suspeita, cumprirá ao interessado contraditar tal testemunha, pois caso não apresente a contradita precluirá seu direito a impugnar a testemunha.

A contradita é feita antes que a testemunha comece a depor.

Art. 414. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo

§1.º É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimen-to ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentadas no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a teste-munha, ou lhe tomará o depoimento, observando o disposto no artigo 405, §4.º.

Produção da prova testemunhal

Incumbe à parte, dez dias antes da audiência, salvo se o juiz estipular prazo dife-rente, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, a profissão e a residência.5

Já que é lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas, quando qual-quer delas oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes.

O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras.

Se a testemunha não foi intimada a comparecer em audiência, por inércia do interessado em pedir tal intimação, a sua ausência presumirá a sua desistência. Por ou-

5 Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemu-nhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.

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tro lado, se a testemunha intimada não comparecer, será conduzida em uma próxima audiência.

Art. 412. A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento.

§1.º A parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não compareça, que desistiu de ouvi-la.

§2.º Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o requisi-tará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir.

§3.º A intimação poderá ser feita pelo correio, sob registro ou com entrega em mão própria, quando a testemunha tiver residência certa.

A testemunha também poderá ser requerida pelo juiz, ou, ainda, o magistrado poderá determinar a acareação das testemunhas.

O rol de testemunhas no rito sumário é apresentado na petição inicial ou na con-testação, dependendo de quem é o interessado.

Prova pericial

Cabimento

Em regra é sempre admitida. Há algumas exceções em que o juiz indeferirá a perícia:

Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:

I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;III - a verificação for impraticável.

Ou seja,

quando o fato já restar provado; ■

se o fato não necessitar de prova técnica; ■

quando a verificação do fato for impossível. ■

Requerimento

No rito sumário, os quesitos serão feitos na petição inicial ou na contestação. Poderá haver quesitos complementares, quando os quesitos deixarem dúvidas.

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No rito ordinário, os quesitos serão feitos cinco dias após a nomeação do perito, havendo a possibilidade de quesitos complementares.

Art. 421. O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo.

§1.º Incumbe às partes, dentro de 5 (cinco) dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito:

I - indicar o assistente técnico;II - apresentar quesitos.

§2.º Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado.

Substituição do perito

Haverá substituição do perito, quando:

suspeito (art. 138, III); ■

impedido (art. 138, III); ■

não possuir conhecimento técnico (art. 424, I); ■

não entregar a perícia no prazo (art. 424, II). ■

Vinculação do juiz

O juiz é livre, ou seja, não está vinculado ao laudo pericial. Isto é discutível, pois o juiz não possui conhecimento técnico, sendo difícil discordar.

Poderá, o juiz, completar o primeiro laudo e mandar fazer uma nova perícia, mas será obrigado a considerar os dois laudos na hora da sua decisão.

Art. 437. O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida.

Art. 438. A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.

Inspeção judicialO juiz poderá fazer uma inspeção judicial, de ofício ou a requerimento das partes,

desde que julgue relevante, nos seguintes casos:

de esclarecimento; ■

em que a prova seja impossível de ser conduzida a juízo; ■

para determinar a reconstituição dos fatos. ■

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:

I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva obser-var;II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;III - determinar a reconstituição dos fatos.

Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclareci-mentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa.

O juiz poderá ser assistido por peritos. As partes têm sempre direito a assistir a inspeção.

Após diligência, o juiz mandará lavrar o auto circunstanciado, com a finalidade de julgamento da causa.

Outros meios de prova

O CPC não apresenta um rol taxativo, de modo que outros meios de prova são admitidos, como a prova emprestada, por exemplo.

Proceder à leitura da obra de Moacir Amaral dos Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, volume 2.

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Teoria geral dos recursos

Letícia Loureiro Correa

Teoria geral dos recursosPor mais justa que seja uma decisão, o inconformismo é da natureza do homem,

necessitando, por tal razão, de outra (SANTOS, 2002, p. 572). Desse modo, o prejudica-do busca a reforma da decisão, quer pelo próprio julgador, mediante novos argumentos, quer por outro julgador, o qual teria mais autoridade e mais sabedoria, por sua experiên-cia (LIMA, 1963, p. 124).

ConceitoRecurso é o meio, voluntário, utilizado para a obtenção de situação mais favorável

do que aquela em que o recorrente se encontra, em face a determinada decisão judicial.

A grande maioria dos autores repete e usa a mesma conceituação.

Fundamento pelos doutrinadores

O fundamento dos recursos pode ser sintetizado pelas seguintes condições:

reação natural do homem que não se sujeita a um único julgamento; ■

possibilidade de erro ou de má aplicação do direito nas decisões judiciais; ■

interesse público do Estado que está traduzido pelos princípios constitucionais ■do Estado democrático de direito.

Juízo de admissibilidade

Conceito

Nada mais é do que um exame prévio pelo qual todos os recursos devem passar, a fim de que, após o mesmo, o mérito seja analisado.

Note-se que não haverá exame do mérito, caso o recurso não seja aprovado no juízo de admissibilidade. Também vale lembrar que um juízo positivo de admissibilidade não garante provimento do mérito recursal.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Classificação

Conforme Barbosa Moreira (2004), o juízo de admissibilidade divide-se em requi-sitos intrínsecos e extrínsecos. Intrínsecos são aqueles que incluem cabimento, legitimi-dade, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer (Nel-son Nery Junior [1997] entende que esse último requisito é extrínseco), já os extrínsecos englobam tempestividade, preparo e regularidade formal.

Assim, após a análise positiva de cada um dos requisitos intrínsecos e extrínsecos é que se analisa o mérito do recurso.

A lei, a fim de assegurar um conteúdo justo acerca do pronunciamento recur-sal, cria certos mecanismos, impondo, desse modo, uma estrutura complexa (BARBOSA MOREIRA, 1968, p. 93), que corresponde à observância de duas séries de normas, sendo que as primeiras normas, se não atendidas, impedirão a cognição da matéria recursal (BARBOSA MOREIRA, 1968, p. 93-94). Em suma, os recursos, antes de terem o seu mérito analisado, ou seja, antes de ter a matéria devolvida analisada, deverão ter certas condições preenchidas para tal fim.

Nessa primeira etapa, ou seja, nesse primeiro exame do recurso, a preocupação consiste na verificação do preenchimento das condições impostas pela lei como preli-minares do conhecimento do mérito (JORGE; RODRIGUES, 2002, p. 222). Inclusive, é possível fazer uma relação entre ação e recurso, em que a primeira deve ter suas condi-ções preenchidas, sob pena do não exame do mérito, e o segundo incorpora condições de admissibilidade para que haja o julgamento do mérito (NERY JUNIOR, 1997, p. 219).

Tais requisitos, se regulares, acarretarão o juízo positivo de admissibilidade, isto é, no conhecer o recurso (BARBOSA MOREIRA, 1968, p. 100), visto que se ultrapassou as questões prévias ao julgamento do mérito (JORGE; RODRIGUES, 2002, p. 224-225); por outro lado, se não atendido algum dos requisitos de admissibilidade (um ou mais de um), não será conhecido o recurso (BARBOSA MOREIRA, 1996, p. 83). Fundamental regis-trar que o juízo de mérito positivo, de modo algum, garante o provimento do recurso, que corresponde a uma etapa posterior (ASSIS, 1999, p. 13), a do juízo de mérito.

Requisitos intrínsecos

Cabimento ■ : consiste na interposição do recurso correto. Apesar de não haver previsão expressa do princípio da fungibilidade recursal, tal princípio é aplica-do nos tribunais, desde que não seja caso de má-fé e configure dúvida objetiva, isto é, a ausência de erro grosseiro.

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Legitimidade ■ : consoante o artigo 499 do Código de Processo Civil (CPC), tem legitimidade para recorrer aquele que for parte, o terceiro prejudicado e o Ministério Público.1

Interesse ■ : o recorrente deve demonstrar necessidade e utilidade. A necessida-de configura-se no recurso ser o único meio para obter decisão mais favorável. Já a utilidade nada mais é do que a existência da sucumbência, que precisa ser recorrida para obtenção de resultado mais favorável (NERY JUNIOR, 2004, p. 945).

Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer: incluem-se ■nesse requisito:

a desistência: ocorre após a interposição do recurso, prevista no artigo 501 ■do CPC.

Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

a renúncia: se dá antes da interposição do recurso, prevista no artigo 502 ■do CPC.

Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.

a aceitação: demonstra a concordância com a decisão, prevista no artigo 503 ■do CPC.

Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer.

Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.

Requisitos extrínsecos

Preparo: é o pagamento do recurso e a sua devida comprovação, no ato de in- ■terposição, de acordo com o artigo 511 do CPC. A pena para quem não paga o recurso é a pena de deserção.

O Ministério Público, a Fazenda Pública, os beneficiáveis de Assistência Judi- ■ciária Gratuita e aqueles que têm Defensor Público são dispensados do paga-mento do recurso.

1 Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.§1.º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.§2.º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

O recurso de agravo retido e os embargos declaratórios são isentos de preparo. ■

No que se refere ao pagamento do recurso, isto é, ao preparo, a exigência pode- ■rá variar. Em São Paulo, por exemplo, até 2003, o agravo de instrumento não tinha preparo, por decisão do judiciário local.

Tempestividade: consiste na interposição do recurso no prazo certo. ■

O artigo 508 do CPC ■ 2, prevê o prazo da maioria dos recursos em 15 dias, diferenciando-se dos seus artigos 522 e 5353, além dos agravos internos, como o do artigo 545 do CPC4, por exemplo.

Atentar para os prazos dobrados como o do Ministério Público e Fazenda Pú- ■blica (CPC, art.188); da Defensoria Pública (Lei 1.060/50); e dos litisconsortes com procuradores diferentes (CPC, art. 191).

Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão conta-dos em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

Observar a Súmula 641 do Supremo Tribunal Federal: ■

N. 641. Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.

Regularidade formal: é a formalização da própria peça recursal, devendo ser tal ■requisito analisado em cada recurso.

Juízo de mérito

Após ultrapassar positivamente o juízo de admissibilidade, o recurso terá o seu mérito analisado, quando, então, poderá ser provido ou improvido. O mérito do recurso é relacionado com a matéria devolvida ao tribunal pelo recorrente.

2 Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias.3 Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será inadmitida a sua interposição por instrumento.Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.4 Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 1.º e 2.º do artigo 557.

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Observar que o mérito recursal nem sempre tem a ver com o mérito da ação, como no caso do agravo de instrumento interposto em virtude de indeferimento de Assistência Judiciária Gratuita.

EfeitosOs recursos quando interpostos geram determinados efeitos, os quais serão bre-

vemente analisados. Impende, antes, ressaltar que nem todos os recursos terão todos os efeitos a seguir estudados.

Efeito devolutivo

Consiste na devolução da matéria impugnada ao tribunal, limitando, assim, a cog-nição da matéria a ser apreciada. O objeto da devolutividade é o mérito do recurso (NERY JUNIOR, 2004, p. 936). Quando se fala em devolutivo existe alguma confusão com esta terminologia. Ela está correta. Alguns autores sugerem que dever-se-ia adotar a locução efeito de transferência porque se transfere ao órgão de hierarquia superior o conhecimento da inconformidade.

Efeito translativo

Ocorre o efeito translativo quando o tribunal aprecia matéria que sequer foi recor-rida. Desse modo, o tribunal analisa além do que lhe foi devolvido. Via de regra, a matéria objeto do efeito translativo é a matéria de ordem pública, como a ilegitimidade de parte, por exemplo.

Efeito suspensivo

Consiste na impossibilidade da execução da decisão recorrida até o julgamento do recurso. É o caso, por exemplo, do artigo 558 do CPC em relação ao agravo de instru-mento.

Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudi-cação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamenta-ção, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do artigo 520.

Efeito substitutivo

A decisão proferida pelo órgão revisor quanto ao mérito do recurso substituiu a decisão recorrida.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Artigo 557 do CPCO artigo 557 do CPC também é teoria geral dos recursos, uma vez que é válido

para todos os recursos.

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improce-dente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§1.º-A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurispru-dência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§1.º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julga-mento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.

§2.º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

Sistematicamente, esse artigo dá os seguintes poderes ao relator:

Artigo 557, CPC: O relator:

inadmissível: requisitos

intrínsecos e extrínsecos

improcedente: infundado

prejudicado: perdeu o objeto

contrário: • à sumula

• à jurisprudência dominante do STF, do STJ ou do respectivo

Tribunal

Negará seguimento a recurso:

Proverá o mérito recursal, quando a decisão recorrida:

for contrária à: • súmula

• jurisprudência dominante do STJ e do STF

Desta decisão do relator caberá agravo interno

Se o agravo interno for inadmissível ou infundado haverá pena

A pena será multa entre 1% a 10% do valor da causa

O artigo 557 do CPC era só do agravo de instrumento, mas atualmente é válido para todos os recursos.

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ASSIS, Araken de. Condições de admissibilidade dos recursos cíveis. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords.). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de Acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Revista dos Tribu-nais, 1999.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ação rescisória: objeto do pedido de rescisão. Dou-trina. Revista Forense, v. 387.

_____. O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos cíveis. Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, v. 19, 1968.

_____. Que significa “não conhecer” de um recurso? Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 333, 1996.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. (Atualizado pela Lei 10.358, de 27 de dezembro de 2001).

BRASIL. Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950.

CHEIM JORGE, Flávio; ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Juízo de admissibilidade e Juí-zo de mérito dos recursos. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords.). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 5.

FIDÉLIS DOS SANTOS, Ernani. Manual de Processo Civil: volume 1. 9 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

MENDONÇA LIMA, Alcides. Sistema de Normas Gerais dos Recursos Cíveis. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1963.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais: teoria geral dos recursos cíveis. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

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Page 109: Direito Civil e Processual

Agravos

Letícia Loureiro Correa

Agravos

De instrumento: CPC, artigo 522

Retido: CPC, artigo 522

De instrumento (extraordinário): CPC, artigo 544

Interno: previsto no CPC sem especificação

Regimental: previsto nos regimentos internos dos tribunais

Espécies de agravo

Agravo retido e agravo de instrumento1

CabimentoO agravo, quer na forma retida, quer na forma de instrumento, é o recurso cabível

contra decisão interlocutória. Lembrando que decisão interlocutória é o ato do juiz, com ca-ráter decisório, mas que não extingue um processo, podendo extinguir a ação incidental.

1 Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

As alterações são bastante numerosas no que se refere ao recurso de agravo na modalidade retida ou de instrumento, principalmente quanto ao cabimento, uma vez que a redação do artigo 522 do Código de Processo Civil (CPC) extinguiu a possibilidade de escolha entre a modalidade de agravo a ser utilizada, tornando regra o agravo retido e exceção o de instrumento, consoante transcrição a seguir:

Esquematicamente o cabimento é o seguinte:

Decisão interlocutória de 1.º grau

Regra

Agravo retido

Exceção

Agravo de instrumento

Decisão que inadmite apelação

Decisão quanto ao(s) efeitos(s)

da apelação

Quando houver grave lesão e de difícil

reparação

Desde 2001, com a Lei 10.352, já havia a previsão de grave lesão e de difícil repa-ro, a fim de que o agravo fosse recebido e mantido na modalidade de instrumento, con-forme redação do artigo 527, II, do CPC, que ainda prevê a possibilidade de conversão do agravo de instrumento em retido, caso inexista grave lesão e de difícil reparo.

Aqui, a Lei 11.187/2005 inovou ao impossibilitar o cabimento de agravo interno da decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido, cabendo, agora, apenas reconsideração contra essa decisão de conversão, nos termos do parágrafo único do artigo 527 do CPC2.

Desse modo, pode-se dizer que de decisão interlocutória de primeiro grau cabe agravo retido, excepcionalmente de instrumento, sendo que, mesmo interposto na forma de instrumento, poderá ser convertido em retido, dependendo da avaliação do relator quanto à grave lesão e de difícil reparo, cabendo reconsideração da decisão de conversão.

2 Art. 527. [...] Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.

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Diferenças

O agravo retido não é pago, já o de instrumento tem preparo, conforme o artigo ■522, parágrafo único, do CPC3.

O agravo retido é interposto no 1.º grau, ao contrário do de instrumento, que ■é interposto direto no 2.º grau.

O agravo retido só será julgado em momento futuro, em virtude da subida dos ■autos para julgamento da apelação. O agravo de instrumento é de julgamento imediato.

O agravo na forma retida dispensa as cópias que formam o instrumento, por- ■quanto dentro dos autos.

O agravo retido quando interposto em virtude de decisão proferida em audi- ■ência de instrução deverá ser feito de forma oral; o agravo de instrumento, por sua vez, sempre será por petição escrita.

Semelhanças

O agravo retido e o de instrumento comportam resposta do recorrido, no prazo ■de 10 dias.

Ambos admitem retratação do juiz. ■

Devem ser interpostos no prazo de 10 dias. ■

Agravo retido

As principais observações quanto ao agravo retido já foram feitas acima, mas se-guem outras.

De decisão proferida em audiência, ■ deve o agravo retido ser oral.

Se não for reiterado o pedido de julgamento do agravo retido em virtude da ■interposição da apelação, o agravo retido não será conhecido, pois presumir-se-á a desistência.

O agravo retido, quando tratar de matéria de mérito, é passível de embargos ■infringentes, conforme a Súmula 2554 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

3 Art. 522. [...]. Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.4 N. 255. Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Agravo de instrumento

Além das observações feitas anteriormente, outras muito importantes devem ser feitas.

Quanto à admissibilidade

1.º) O agravo de instrumento deve passar por todo o exame do artigo 5575 do CPC, como todos os recursos, porém há outras possibilidades que podem levar ao não julgamento do mérito do recurso.

2.º) Conforme o artigo 527, II, do CPC6, é possível o relator, monocraticamente, converter o agravo de instrumento em retido, remetendo o recurso ao primeiro grau, caso entenda não ser hipótese de grave lesão e de difícil reparo. Dessa decisão do relator caberá reconsideração.

3.º) Ainda, caso não seja cumprido o disposto no artigo 5267 do CPC poderá o recurso de agravo de instrumento não ser conhecido.

O artigo 526 do CPC prevê que o agravante informará ao juízo a quo, até três dias após interpor o agravo de instrumento no tribunal, a interposição feita.

Caso o agravante não informe ao juízo a quo, e o agravado não noticie a falta da referida informação, o recurso será conhecido.

Todavia, caso o agravante não informe ao juízo a quo, e o agravado comunique a não informação ao juízo de primeiro grau, o recurso não será conhecido.

4.º) Igualmente, o agravo de instrumento corre o risco de não ser julgado, se o juiz de primeiro grau retratar-se, consoante o artigo 5298 do CPC, pois restará prejudicado.

5 Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.6 Art. 527. [...] II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; 7 Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instru-mento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibili-dade do agravo.8 Art. 529. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo.

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Quanto aos efeitos

1.º) Em regra, o agravo de instrumento tem o efeito devolutivo somente.

2.º) Conforme o artigo 527, III,9 do CPC, poderá, porém, o agravo de instrumento receber o efeito suspensivo, desde que o agravante requeira tal efeito. O artigo 55810 do CPC, arrola as hipóteses em que o agravo de instrumento pode receber o efeito suspen-sivo.

3.º) Também, de acordo com o artigo 527, III, do CPC, poderá o agravo de instru-mento receber o efeito ativo, isto é, a antecipação da tutela recursal. Igualmente, aqui, o agravante deverá pedir que o relator conceda, monocraticamente, a antecipação da tutela recursal, que não se confunde com a antecipação da tutela da ação, sendo que poderá haver coincidência entre ambas. O efeito ativo consiste em executar, liminarmente, a tutela recursal.

Exemplo: autor pede, liminarmente, que o juiz defira medicamentos, mas o juiz indefere. O autor agrava de instrumento dessa decisão. Veja que o efeito suspensivo de nada adiantaria. Assim, o efeito ativo, nesse caso, é essencial, pois garante a imediata prestação jurisdicional. Ademais o agravo de instrumento demora, em média seis meses para ser julgado e, caso ao agravante não sejam concedidos os medicamentos, ele pode vir a falecer.

A inovação trazida pela Lei 11.187/2005, a fim de impugnar a decisão singular do relator, foi a previsão de reconsideração dirigida ao próprio relator, conforme o parágrafo único do artigo 527 do CPC.

Importante: O efeito ativo foi trazido pela Lei 10.325/2001.

Quanto à peça

1.º) A peça deve conter as razões, bem como o pedido de reforma da decisão recorrida.

9 Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: [...]III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; 10 Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fun-damentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520.

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Page 114: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2.º) Também, deverá a peça informar o endereço dos advogados do agravante e do agravado, segundo o artigo 52411 do CPC. Há entendimento de que tal providência não é mais necessária, mas é bom não arriscar no Exame de Ordem.

Quanto ao instrumento

1.º) Devem formar o instrumento, obrigatoriamente:

a cópia da decisão recorrida; ■

a cópia da intimação da decisão recorrida; ■

a cópia da procuração dos advogados do agravante e do agravado. ■ 12

2.º) O entendimento jurisprudencial diz que as peças úteis também devem formar o instrumento. São peças úteis as peças indispensáveis à apreciação do recurso. Exemplo: pedido de liminar de alimentos para o filho deve ter a cópia da certidão de nascimento.

3.º) O comprovante do preparo deve acompanhar o instrumento.

Em alguns estados há o entendimento de que o instrumento não precisa ser au-tenticado, desde que o advogado se responsabilize pelas peças.

Procedimento do agravo de instrumento

Segue os seguintes passos:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o rela-tor:

[...]

IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias;V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advoga-do, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, §2.º), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial; (Redação dada pela Lei 11.187, de 2005)

11 Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos: I - a exposição do fato e do direito; II - as razões do pedido de reforma da decisão; III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.12 Se o agravado não tiver, ainda, advogado, fazer constar tal informação.

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VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei 11.187, de 2005)

Art. 528. Em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento.

Art. 559. A apelação não será incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo.

Parágrafo único. Se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o agravo.

Agravo interno

É aquele previsto no CPC, como, por exemplo, nos artigos 53213, 54514, 557 mes-mo que tenha previsão nos regimentos internos dos tribunais.

Agravo regimental

É aquele previsto no regimento interno dos tribunais, sem constar no CPC.

NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

13 Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso.14 Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 557.

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Page 117: Direito Civil e Processual

Apelação

Letícia Loureiro Correa

Apelação

Cabimento

A apelação1 é o recurso cabível contra sentença2 com resolução de mérito3 ou sem resolução de mérito4.

1 Art. 513. Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).2 Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.§1.º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.3 Art. 269. Haverá resolução de mérito:I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III - quando as partes transigirem;IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.4 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:I - quando o juiz indeferir a petição inicial;II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;VII - pela convenção de arbitragem; VIII - quando o autor desistir da ação;IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;XI - nos demais casos prescritos neste Código.§1.º O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.§2.º No caso do parágrafo anterior, quanto ao n.º II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao n.º III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).§3.º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.§4.º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

ProcedimentoA apelação é interposta no primeiro grau de jurisdição, no prazo de 15 dias, opor-

tunidade em que o juiz faz o primeiro exame de admissibilidade e intima a parte recorrida para contra-razões. Após, o juiz envia os autos com o recurso e as contra-razões para o tribunal.

Observar que havendo sucumbência de ambas as partes, ou seja, parcial proce-dência, ou ainda, sucumbência apenas material, ambas as partes podem apelar, oportuni-dade em que ambas poderão apresentar contra-razões.

O juiz, ao receber as contra-razões, poderá fazer um novo exame de admissibili-dade.

Da decisão judicial que inadmite a apelação cabe agravo de instrumento, artigo 5225 do Código de Processo Civil (CPC).

EfeitosA apelação comporta o duplo efeito, ao contrário do agravo de instrumento.

Desse modo, a apelação é recebida no efeito devolutivo e suspensivo.

Todavia, há exceções que fazem com que a apelação seja recebida somente no efeito devolutivo, possibilitando a execução provisória.

Os casos que possibilitam tal exceção são aqueles previstos no artigo 5206 do CPC.

Atentar que há, no caso da apelação, previsão expressa do efeito translativo, o qual consiste na possibilidade expressa do tribunal julgar matéria não julgada ou não suscita-da, como é o caso do agravo retido e da matéria de ordem pública. A previsão do referido efeito está nos artigos 515, parágrafo 1.º 7, e 5168, ambos do CPC.

5 Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei 11.187, de 2005)6 Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I - homologar a divisão ou a demarcação; II - condenar à prestação de alimentos;IV - decidir o processo cautelar;V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;7 Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. §1.º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.8 Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas.

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Inovações da Lei 10.352/2001

Artigo 515, parágrafo 3.º, do CPC

A previsão do artigo 515, parágrafo 3.º 9, do CPC consiste em possibilitar que o tribunal julgue, em grau de apelação, o mérito do processo que tenha sido extinto sem julgamento de mérito, desde que o tribunal afaste a razão da extinção sem julgamento de mérito e o processo esteja pronto.

O que vem a ser processo pronto, dependerá da análise de cada processo em concreto.

Exemplo: Petição inicial Contestação com preliminar de inépcia Cartório abre prazo para réplica e, após, para tréplica.

No saneamento, o juiz entende de extinguir pela inépcia. O autor apela.

O tribunal julga que não é caso de inépcia e afasta tal fundamento. Além disso, os desembargadores compreendem que o processo está pronto, razão pela qual decidem o mérito do processo, gerando a supressão de um grau de jurisdição.

Artigo 520, VII, do CPC

O legislador está de parabéns em relação ao artigo 52010, VII, do CPC. Esse inciso prevê que, no caso da sentença confirmar a antecipação da tutela (liminar), a apelação interposta terá somente o efeito devolutivo, possibilitando, desse modo, a continuação da execução da decisão.

Exemplo: Cidadão pede medicamentos ao Estado, que nega administrativamente.

O cidadão ajuíza ação pedindo medicamentos, requerendo o deferimento da tutela antecipada.

O juiz defere ou indefere, mas o tribunal defere em grau de agravo de instrumento.

Agora a sentença é de procedência em relação à prestação de medicamentos, con-firmando, desse modo, a antecipação de tutela.

Nesse caso, a apelação interposta pelo Estado terá o efeito somente devolutivo.

Importante: Antes da Lei 10.352/2001, este seria um caso de apelação no duplo efeito, porque não havia previsão no artigo 520 do CPC.

9 Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. §3.º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.10 Ver a nota 6.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Retratação pelo indeferimento da petição inicial

É possível retratação em apelação, caso juiz tenha indeferido a petição inicial11.

Se o juiz retratar-se, ele ordena a citação do réu para apresentar defesa na ação, caso contrário, remete o recurso para o tribunal automaticamente.

As reformas da Lei 11.276/2006 no recurso de apelação

Nulidade sanável no tribunal

A primeira alteração consta no artigo 515 do CPC, que teve o parágrafo 4.º inse-rido com a seguinte redação:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...]

§4.º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realiza-ção ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela Lei 11.276, de 2006)

Em verdade, a novidade fez constar expressamente a possibilidade de sanar vício processual, desde que apto para tal, no tribunal, sem a necessidade de remessa ao primei-ro grau, desde que a diligência não dependa de ato do primeiro grau.

Igualmente vale ressaltar que o artigo 56012 do CPC, prevê a possibilidade de sanar nulidade suprível, porém ordenando a remessa ao primeiro grau, dependendo de argüição preliminar da parte em sede recursal.

Desse modo, a verdadeira inovação consiste apenas em não ser necessária a re-messa ao primeiro grau, visto que tratando-se de nulidade não é preciso argüição da parte, cabendo ao tribunal verificar de ofício.13

11 Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente.12 Art. 560. Qualquer questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão daquela. Parágrafo único. Versando a preliminar sobre nulidade suprível, o tribunal, havendo necessidade, converterá o julgamento em dili-gência, ordenando a remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vício.13 Quando o artigo 560 do CPC refere nulidade, consabido é que não há necessidade de argüição da parte contrária, de modo que o artigo de lei, ao que parece, pretende referir que quer de ofício, quer a requerimento, se possível, será suprida a nulidade.

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Exemplo prático da previsão legal, o artigo 1314 do CPC é o caso de uma incapa-cidade processual, que, se verificada pelo tribunal, quer a pedido quer de ofício, levará o julgador a intimar quem de direito, a fim de suprir o vício, sem precisar de diligência junto ao primeiro grau.

Juízo de admissibilidade e súmula impeditiva de recursos

A mais importante novidade, porém, consta no artigo 518 do CPC, com duas no-vidades, uma quanto ao prazo do juiz em eventual reexame de admissibilidade, e a outra no que se refere à súmula impeditiva de recursos, consoante a redação a seguir:

Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.

§1.º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei 11.276, de 2006)

§2.º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. (Incluído pela Lei 11.276, de 2006)

Vale começar referindo o prazo de reexame do juízo de admissibilidade, posto que é mais simples do que a outra inovação.

O juiz de primeiro grau, ao receber o recurso de apelação, faz um primeiro exame de admissibilidade, este obrigatório, verificando a regularidade dos requisitos intrínsecos e extrínsecos, sendo possível um segundo exame dos requisitos intrínsecos e extrínsecos, este facultativo, tendo que agora o prazo é de 5 dias.

De fato, o prazo deve ser limitado, porquanto já exista um juízo de admissibi-lidade, sendo este último relevante somente face ao que for argumentado nas contra-razões.

Alteração profunda é a que refere que o juiz não receberá o recurso de apelação, se a sentença estiver conforme súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou do Supremo Tribunal Federal (STF), sendo criada a súmula impeditiva de recursos.

14 Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;II - ao réu, reputar-se-á revel;III - ao terceiro, será excluído do processo.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Não há que se confundir a súmula impeditiva com a súmula vinculante, que é aquela que só pode ser editada pelo Supremo Tribunal Federal, dependendo de aprovação de dois terços dos seus ministros para ser considerada como tal, consoante previsão do artigo 103-A15 da Constituição Federal, havendo medida específica para o caso de viola-ção ou interpretação diversa da mesma por parte do Poder Judiciário ou da Administração Pública.

A súmula impeditiva é tanto do STJ quanto do STF, considerando a totalidade das súmulas existentes, diferentemente da vinculante.

Não confunda a súmula impeditiva de recursos com a súmula de efeito vinculan-te, que é prevista no artigo 557 do CPC, pois lá é clara a faculdade do relator em decidir conforme a súmula; já no artigo 518 do referido diploma legal, a redação do artigo de lei não dá faculdade ao juiz, afirmando que o magistrado “não receberá” o recurso.

Importante referir que a obrigatoriedade do juiz em não receber o recurso ainda é questionável, carecendo de interpretação que somente o tempo responderá, uma vez que a reforma é recente.

Desse modo, conclui-se que a busca pela celeridade processual inevitavelmente viola o duplo grau de jurisdição, ainda que o STF venha a pronunciar-se diferentemente.

Peça

O artigo 514 do CPC diz os requisitos da peça do recurso de apelação, conforme transcrição a seguir:

Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;II - os fundamentos de fato e de direito;III - o pedido de nova decisão.

Sustentação oral

É possível sustentação oral em apelação, conforme o artigo 55416 do CPC.

15 Art. 103-A.O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.16 Art. 554. Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não for de em-bargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo impror-rogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso.

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NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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Embargos declaratórios e embargos infringentes

Letícia Loureiro Correa

Embargos declaratórios

Cabimento

No Código de Processo Civil (CPC) é cabível quando a decisão for omissa, con-traditória ou obscura.

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Na Lei 9.099/95 é cabível quando a sentença, ou acórdão, for omissa, contraditó-ria, obscura ou duvidosa.

No caso do CPC, a previsão é de que cabem embargos declaratórios contra sen-tença ou acórdão, porém, atualmente, é pacífico que cabe, também, contra decisão inter-locutória.

Prazo

No CPC, os embargos declaratórios devem ser interpostos em cinco dias, sendo que sua interposição interrompe o prazo de interposição do recurso principal, segundo o artigo 538 do CPC1.

1 Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos prote-latórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao de-pósito do valor respectivo.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Desse modo, após a intimação da decisão dos embargos declaratórios, o prazo do recurso principal recomeça do zero.

Nos juizados especiais cíveis é cabível o prazo para interposição de cinco dias. Todavia, aqui, a interposição dos embargos declaratórios suspende o prazo para a inter-posição do principal. Assim, deverá ser descontado, do prazo do recurso inominado (dez dias), tantos dias quantos foram gastos com os embargos declaratórios, consoante artigo 50 da Lei 9.099/95.

Objetivo

Os embargos declaratórios objetivam preencher decisão omissa ou esclarecer de-cisão contraditória ou obscura.

Em regra, o recurso de embargos declaratórios não comporta contra-razões. ■Todavia, no caso de efeito infringente, haverá contra-razões.

Não tem preparo. ■

É interposto perante o julgador recorrido, o qual faz o juízo de admissibilidade ■e de mérito.

No CPC, só pode ser interposto por petição escrita e por advogado. ■

Nos Juizados Especiais, pode ser oferecido oralmente e dispensa advogado, ■dentro do limite legal.

Efeito infringente

O efeito infringente nada mais é do que o efeito modificativo. Ora, se o objetivo dos embargos declaratórios é de preencher ou esclarecer a decisão, em tese não há como existir efeito modificativo.

Todavia, há casos em que os embargos declaratórios modificam a decisão.

Exemplo:

O autor pede danos materiais e danos morais. O juiz julga totalmente pro- ■cedente a ação, referindo-se, apenas, aos danos materiais, sendo, portanto, omisso quanto aos danos morais.

O autor oferece embargos declaratórios, hipótese em que o juiz, ao se mani- ■festar sobre a parte omissa, pode entender que os danos morais são improce-dentes.

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Conseqüentemente, a decisão que era de total procedência passaria a ser de ■parcial procedência.

Desse modo, por ter a possibilidade de modificar a decisão é que se intima o re-corrido para contra-razões, possibilitando o contraditório e a ampla defesa.

A doutrina entende que só haverá efeito infringente nos casos de omissão e con-tradição, excluindo a obscuridade como fato causador de efeito infringente.

A omissão e a contradição podem gerar efeito infringente. Desse modo, o recorri-do deve ser intimado para contra-razões pela possibilidade da modificação da decisão, e não pela ocorrência do efeito infringente propriamente dito.

Embargos declaratórios prequestionadores

É condição para admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário que haja prequestionamento, não bastando apenas prequestionar, sendo necessário que o prequestionamento tenha sido, pelo menos, ventilado no tribunal a quo, conforme a Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).

N. 211. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal “a quo”.

N. 282. É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorri-da, a questão federal suscitada.

N. 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declarató-rios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestio-namento.

Assim, os embargos declaratórios são considerados o meio para ventilar o pre-questionamento. A utilização dos embargos declaratórios prequestionadores ocorre em dois casos:

A decisão de primeiro grau é passível de recurso especial e/ou recurso ex- ■traordinário. No recurso de apelação ou de agravo de instrumento é feito o prequestionamento. Todavia, o tribunal não se manifesta quanto ao preques-tionamento. Diante disso, devem ser interpostos embargos declaratórios que preencherão a omissão.

Não há como prequestionar, porque a matéria do acórdão é passível de recurso ■especial e/ou recurso extraordinário. Nesse caso, devem ser interpostos em-bargos declaratórios com o objetivo de prequestionar.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Embargos declaratórios prequestionadores não podem ser considerados protela-tórios, motivo pelo qual não poderá haver aplicação de multa, em conformidade com a Súmula 98 do STJ.

N. 98. Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

ObservaçõesNa Justiça Comum, devem ser interpostos por escrito e por advogado. ■

Nos Juizados Especiais, podem ser interpostos oralmente e sem advogado, ■desde que da sentença, bem como respeitando o teto que dispensa advogado.

Não há preparo. ■

Se forem considerados protelatórios, o recorrente será multado. ■

Embargos infringentesHouve uma profunda alteração nesse recurso com a reforma da Lei 10.352/

2001.

Cabimento2

Em virtude de acórdão de apelação, não unânime, que tenha reformado a sen- ■tença do juiz de primeiro grau.

No caso de acórdão de ação rescisória, não unânime, que tenha sido proce- ■dente.

Prazo

Os embargos infringentes devem ser interpostos no prazo de 15 dias, sendo que sua interposição interrompe o prazo para recurso especial e/ou recurso extraordinário, conforme o artigo 498 do CPC.

Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso espe-cial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias.

2 Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

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Page 129: Direito Civil e Processual

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Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso ex-traordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

Todavia, caso seja cabível embargos infringentes, mas o interessado não inter-ponha, o prazo para o recurso especial e/ou recurso extraordinário inicia-se a contar do trânsito em julgado da parte não unânime do acórdão, segundo o parágrafo único do artigo 498 do CPC:

Art. 498. [...]

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.

Preparo e contra-razões

Tem preparo, bem como admite contra-razões, também no prazo de 15 dias.

Art. 531. Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso.

Efeitos

Os embargos infringentes têm o mesmo efeito que o recurso de apelação tinha, razão pela qual a regra é que tem o duplo efeito.

Inadmissão

Caso os embargos infringentes sejam inadmitidos, caberá agravo interno.

Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso.

SúmulasAgravo retido: ■

N. 255. Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Falência: ■

N. 25. Nas ações da lei de falências o prazo para a interposição de recurso conta-se da intimação da parte.

N. 88. São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar.

Mandado de segurança: ■

N. 169. São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.

ObservaçõesO recurso deve cingir-se à matéria não unânime passível de embargos infrin- ■gentes, sob pena de inadmissão.

Os embargos infringentes discutem matéria de fato e de direito. ■

É possível dizer que, em virtude de apelação, os embargos infringentes têm o ■duplo efeito.

Preferentemente, o relator dos embargos infringentes não será o mesmo do ■acórdão recorrido.

Após a reforma da Lei 10.352/2001, no caso da apelação, a sentença passou a ■ter peso de voto.

Na hipótese do artigo 515, parágrafo 3.º, do CPC, se a decisão for não unânime, ■caberá embargos infringentes, consoante entendimento da jurisprudência.

Proceder à leitura dos comentários aos artigos estudados no Código de Processo Civil Comentado, do professor Nelson Nery Junior.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Co-mentado e Legislação Extravagante em Vigor: atualizado até 03/09/2004. 8. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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Page 133: Direito Civil e Processual

Recurso Especial (REsp) e Recurso Extraordinário

(RExtra)

Letícia Loureiro Correa

CabimentoREsp: violação à lei federal infraconstitucional e divergência jurisprudencial1, se-

gundo o artigo 105, III2, da Constituição Federal (CF).

RExtra: violação à CF, conforme artigo 102, III3, da CF, e quando lei local (lei esta-dual) violar lei federal infraconstitucional.

Obs.: Trata-se do mérito da ação ser Lei Estadual versus Lei Federal, como, por exemplo, a Lei do ICMS do Estado de São Paulo versus Código Tributário Nacional.

Em ambos os recursos a decisão recorrida deve ser única ou última.4

No caso do REsp é necessário, ainda, que seja advinda de tribunal, motivo pelo qual não cabe REsp nos Juizados Especiais que são compostos de turmas, conforme Sú-mula 203 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)5.

Com a Emenda 45, é necessário provar no RExtra a repercussão da questão, sob pena de o recurso não ser julgado. Precisa que dois terços dos ministros neguem o julgamento.

Ambos se prestam para análise de matéria de direito.6

1 N. 13. A divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial.2 Art. 105. [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos tribunais regionais federais ou pelos tribu-nais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional 45, de 2004)c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.3 Art. 102.[...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:a) contrariar dispositivo desta constituição;b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional 45, de 2004)4 N. 281. É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.5 N. 203. Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.6 N. 279. Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

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Page 134: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

ProcedimentoSão interpostos no tribunal a quo, que intima para contra-razões e, depois, faz o

exame de admissibilidade.7

Sendo admitido o recurso, ele seria encaminhado para o STJ, ou Supremo Tribunal Federal (STF), com os autos.

Havendo a interposição de REsp e RExtra, os autos, com os recursos e contra-razões, são remetidos para o STJ, que julga o REsp e, em seguida, envia o processo para o STF.8

Contudo, o relator do STJ pode entender que a decisão do STF é prejudicial ao julgamento do REsp.9

Nessa situação o relator enviará o processo, sem o julgamento do REsp, para o STF, esta decisão é irrecorrível.

Entretanto, poderá o relator do STF entender que o do STJ se equivocou. Nesse caso, o relator do STF reenvia processo para o STJ, sem o julgamento do RExtra. Tal de-cisão também é irrecorrível.10

Inadmissibilidade do REsp e/ou do RExtraO presidente do tribunal a quo pode entender que o REsp e/ou RExtra não mere-

cem ser conhecidos.11

7 Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: I - a exposição do fato e do direito;II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões.8 Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.9 Art. 543. [...]§2.º Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinário.10 Art. 543. [...] §3.º No caso do parágrafo anterior, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial.11 N. 123. A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.

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Dessa decisão caberá o recurso de agravo de instrumento do artigo 54412 do CPC que é interposto no tribunal a quo e isento de preparo.

Esse agravo de instrumento é enviado para o STJ e/ou STF, sendo que os autos ficam no tribunal a quo.

Sendo admitido e provido o agravo de instrumento, o STJ e/ou STF poderá julgar no instrumento o REsp e/ou o RExtra, até porque esses recursos com as devidas contra-razões farão parte desse instrumento.

Todavia, poderá o agravo de instrumento do artigo 544 do Código de Processo Civil (CPC) ser inadmitido, por intempestividade, por exemplo. Dessa decisão que não conhece o agravo de instrumento do artigo 544 do CPC caberá agravo regimental, previs-to no artigo 54513 do CPC que deverá ser interposto direto no STJ ou no STF.

Agravo Interno, artigo 545 do CPC

REsp/RExtra inadmitidos

Agravo de Instrumento artigo 544 do CPC

inadmitido

EfeitosO REsp e o RExtra têm efeito meramente devolutivo, o que possibilita a execução

provisória da decisão.14

12 Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.§1.º O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso de-negado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.§2.º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.§3.º Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os ele-mentos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial.§4.º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.13 Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 2.º e 3.º do art. 557.14 Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões.§1.º Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão funda-mentada.§2.º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

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Page 136: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Porém, há casos em que, dada a grave lesão e a difícil reparação que a execução pode causar, é possível obter o efeito suspensivo.

O meio para obtenção do efeito suspensivo é o ajuizamento de ação cautelar, a qual deverá ser proposta no tribunal a quo, se ainda não houve juízo de admissibilidade do REsp ou do RExtra, ou no STJ ou no STF, se já houve o exame de admissibilidade, consoante previsão das Súmulas 63415 e 63516 do STF.

REsp e RExtra retidosSegundo o artigo 542, parágrafo 3.º 17, do CPC, havendo REsp ou RExtra em vir-

tude de decisão interlocutória, eles ficarão retidos, aguardando a subida ao STJ ou ao STF, em razão da decisão final.

Naturalmente que essa decisão interlocutória tenha que ter sido agravada, pois é necessário o esgotamento dos recursos ordinários para interpor REsp ou RExtra.18

O procedimento é o seguinte:

Decisão interlocutória agravo de instrumento com prequestionamento REsp e/ou RExtra relator envia para o primeiro grau sentença apelação REsp e/ou RExtra com pedido de julgamento daquele REsp e/ou RExtra retidos.

Todavia, se a decisão interlocutória tiver força de sentença o REsp e/ou RExtra terão subida imediata, após o agravo, como, por exemplo, no caso de exclusão de litis-consorte necessário.

Importante: É muito importante ler as súmulas referentes a REsp e RExtra.

PrequestionamentoSem prequestionar previamente a matéria, o REsp e o RExtra jamais serão admiti-

dos, havendo necessidade de embargos declaratórios para que o prequestionamento seja, pelo menos, ventilado.19

15 N. 634. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.16 N. 635. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.17 Art. 542. [...] §3.º O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conheci-mento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.18 N. 86. Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.19 N. 211. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal “a quo”. N. 98. Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

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Repercussão geralSó é exigível no RExtra; ■

Surgiu com a Emenda 45 e foi regulamentada com a Lei 11.418/2006; ■

Constituição Federal“Art. 102. [...] ■

§3.º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.” – Na Constituição não há a disciplina adequada da matéria, tanto que a Lei 11.418/2006 vem para disciplinar a questão. Há, apenas, o requisito da decisão ser de 2/3 dos ministros, ou seja, 8 ministros para pronunciar que não há repercussão geral, caso contrário, presume-se que existe re-percussão geral.

“Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhe- ■cerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.” – A decisão que refere inexistir repercussão geral é irrecorrível.

“ ■ §1.º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.” – O conceito não é claro.

“ ■ §2.º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para aprecia-ção exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.” – Na peça do recurso extraordinário, em virtude de preliminar, a parte demonstra a repercussão geral.

“ ■ §3.º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão con-trária à súmula ou à jurisprudência dominante do Tribunal. – O conceito de repercussão geral começa no parágrafo 1.º acima.

“ ■ §4.º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.” – Se 4 dizem haver repercussão geral na turma não precisa enviar para o pleno, porque não haverá como obter 2/3, o que significa a existência de repercussão geral.

“ ■ §5.º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

§6.º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§7.º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto nes-te artigo.” – O procedimento criado serve para evitar a remessa do recurso extraordinário ao STF.

“ ■ §1.º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos represen-tativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobres-tando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§2.º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados con-siderar-se-ão automaticamente não admitidos.” – Não adianta remeter ao STF o recurso, se a matéria é considerada sem repercussão geral.

“ ■ §3.º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.” – Não há motivo para o tri-bunal a quo não retratar-se ou julgar prejudicado o recurso, pois liminarmente, no STF, a decisão será cassada ou reformada. Quando a decisão do tribunal a quo for igual a do STF, aquele poderá julgar prejudicado o recurso ou ser liminarmente cassado por este. Quando a decisão do tribunal a quo for diferente da do STF, aquele poderá retratar-se ou ser liminarmente reformada a decisão por este.

“ ■ §4.º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Fe-deral, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

§5.º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atri-buições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercus-são geral.” – Percebe-se, por fim, que os tribunais a quo terão grande trabalho.

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Proceder à leitura de súmulas do STJ e do STF, bem como à leitura da legislação.

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Recurso adesivo, ação rescisória e recurso ordinário

Letícia Loureiro Correa

Recurso adesivoCabe sempre quando haja sucumbência para ambas as partes, mas uma delas

deixa de utilizar o recurso principal.

Só cabe recurso adesivo em apelação, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário.

CPC, Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observa-das as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes:

I - será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispõe para responder;II - será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial;III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto.

Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior.

Procedimento

Há a intimação da sentença ou acórdão, e, no prazo recursal, só uma das partes recorre. A outra parte, a recorrida, é intimada para contra-razões, oportunidade em que apresenta duas peças: as contra-razões e o recurso adesivo.

A utilização do recurso principal leva à preclusão do direito de utilizar o recurso adesivo.

Havendo a interposição do recurso adesivo, o juiz intimará o recorrente do recur-so principal para apresentar contra-razões, em 15 dias.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Características

O recurso adesivo deverá obedecer a todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso principal.

O recurso adesivo segue as mesmas regras do recurso principal, mas não a pessoa do recorrente principal, de modo que, se o recorrente principal for isento do preparo (como a Fazenda Pública) o recorrente adesivo terá que fazer o preparo, caso não seja dispensado deste.

Não esqueça que só cabe recurso adesivo em apelação, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário.

Ação rescisória

Cabimento

Cabe ação rescisória de sentença transitada em julgado que tenha decidido o mé-rito. Todavia, se for sentença homologatória ou decisão interlocutória, caberá ação anula-tória. Barbosa Moreira (2003, p. 13) explica:

Se quisermos assentar desde logo o princípio fundamental no tema, caberá enunciá-lo nes-tes termos: objeto do pedido de rescisão pode ser apenas a decisão judicial de mérito (ou a parte dela) transitada em julgado e (supostamente) eivada de alguns dos vícios previstos no artigo 485 do esta-tuto processual. Convém dar ênfase à conjunção aditiva e: as duas características – o trânsito em julgado e o motivo de rescindibilidade – têm de conjugar-se na mesma decisão (ou na mesma parte da decisão), para que se torne lícito cogitar, com esperança de êxito, de fazê-la rescindir. Nenhuma perspectiva favorável se abre ao autor, se, presentes embora trânsito em julgado e vício típico, a decisão que transitou em julgado não é a afetada pelo vício, ou a decisão afetada pelo vício não é a que transitou em julgado. A falta de coincidência barra inexoravelmente o acesso à meta pretendida.

É necessário ainda, que esta sentença de mérito se encontre no rol do artigo 485 do Código de Processo Civil (CPC)1.

Em verdade, o termo sentença é inadequado, na medida em que também acórdão pode ser rescindido. Aliás, a doutrina moderna entende que a decisão interlocutória de mérito também pode ser rescindida por ação rescisória (NERY JUNIOR, 2003, p. 907). Assim, o termo ideal seria decisão, substituindo sentença.

Ademais, não basta a coisa julgada, é necessário que seja coisa julgada material.

1 Art. 485. [...] §1.º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.§2.º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

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A seguir, observe as peculiaridades de cada uma das hipóteses do artigo 485 do CPC:

“I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz” ■– não é necessário que já haja sentença penal transitada em julgado;

“II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente” ■ – muita aten-ção nesta hipótese, porque o juiz suspeito ou relativamente incompetente não é motivo para ação rescisória2;

“III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou ■de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei” – na hipótese de colusão entre as partes, é possível o Ministério Público ajuizar a ação;

Art. 487. Tem legitimidade para propor a ação:

[...]

III - o Ministério Público:

[...]

b) quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei.

“IV - ofender a coisa julgada ■ – nessa hipótese, o objetivo é somente o juízo rescinden-do, ou seja, desconstituição da decisão que violou a coisa julgada;

“V - violar literal disposição de lei ■ – a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal (STF) é expressa ao referir que, se na época da decisão rescindenda o tema era polêmico, e após tornou-se letra fria da lei, não cabe ação rescisória;

N. 343. Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a de-cisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

2 Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:I - de que for parte;II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.Parágrafo único. No caso do número IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

“VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo cri- ■minal, ou seja, provada na própria ação rescisória” – fundamental referir que, se a prova falsa não foi fundamental para o embasamento da decisão judicial, então não caberá ação rescisória;

“VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ■ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pro-nunciamento favorável” – o próprio inciso refere que não basta o documento novo, pois é necessário que ele, por si, garanta a procedência da ação rescisória. O conceito de documento novo não é relacionado com o feito agora, mas sim passível de utilização agora;

“VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, ■em que se baseou a sentença” – os fundamentos seriam os vícios de consentimento, tais como: erro, dolo, coação ou fraude. No caso da confissão, também deve-se verificar se ela foi importante para o embasamento da decisão do juiz, pois, caso contrário, não servirá para ação rescisória;

“IX – fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa” ■– erro de fato ocorre quando presumir-se na sentença que o juiz disse que existiu o que não existiu, ou diz que não existiu aquilo que existiu. O maior problema, aqui, são os requisitos do parágrafo 2.º do artigo em estudo, pois exige-se que quanto a esse fato não tenha havido controvérsia ou pronunciamento judicial, o que leva a crer que tal fato não será tão importante a ponto de garantir a admissibilidade da rescisória, nem tão pouco a sua procedência.

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

[...]

§1.º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar ine-xistente um fato efetivamente ocorrido.

§2.º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Requisitos para a sua aceitaçãoPetição inicial apta, em conformidade com o artigo 282 do CPC. ■

Art. 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do artigo 282, devendo o autor:

I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa;II - depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou impro-cedente.

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Parágrafo único. Não se aplica o disposto no número II à União, ao Estado, ao Município e ao Ministério Público.

Pagamento das custas processuais. ■

Depósito de 5% do valor da causa. ■

Art. 494. Julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento e determinará a restituição do depósito; declarando inadmissível ou improcedente a ação, a importância do depósito reverterá a favor do réu, sem prejuízo do disposto no art. 20.

Ser hipótese cabível. ■

Ser ajuizada no prazo correto. ■

Prazo para o ajuizamentoO prazo para ajuizar a ação rescisória é de dois anos, a contar do trânsito em jul-

gado da decisão, considerado tal prazo como decadencial.

Atente-se que o prazo da ação rescisória tem seu termo inicial no dia do efetivo trânsito em julgado, ou seja, não se inicia no dia útil subseqüente (como, em regra, ocor-re nos prazos processuais), mas sim exatamente no dia do trânsito em julgado, conforme dicção do artigo 495 do CPC, abaixo transcrito:

Art. 495. O direito de propor ação rescisóra se extingue em dois (2) anos, contados do trânsito em julgado da decisão.

Negrão e Gouveia (2004, p. 557) em nota ao artigo em comento, transcrevem decisão do Pleno do STF no seguinte aresto:

Termo inicial do prazo. O direito de propor ação rescisória nasce com o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão rescindendos (RT 636/167). “É de se considerar que tem início a contagem do prazo, para efeito da propositura da ação rescisória, no momento em que já não cabe qualquer recurso da decisão rescindenda, por não ter sido exercitado, ou por não ser mais exercitável.” (Supremo Tribunal Federal – Pleno: RTJ 120/958, a citação é do voto do Ministro Djaci Falcão).

Portanto, não contar o primeiro dia útil seguinte mais dois anos, mas sim do dia do trânsito em julgado.

CompetênciaA competência originária sempre será do segundo grau, de modo que é compe-

tente para decidi-la o tribunal do acórdão rescindendo. Caso trate-se de rescisória contra sentença, é competente o tribunal que seria competente para suposto recurso.

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Page 146: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

ProcedimentoAjuizada a ação, é sorteado relator, que analisará a petição inicial. ■

Caso seja deferida, haverá a citação do réu para contestar em um prazo que ■variará entre 15 e 30 dias.

Art.491. O relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I, Título VIII, Capítulos IV e V.

Havendo a necessidade de produção de provas, o relator ordenará que o órgão ■a quo as produza.

Art.492. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida, fixando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para a devolução dos autos.

Após a instrução, é aberto prazo de dez dias, sucessivamente, a iniciar pelo ■autor, para que apresentem as razões finais.

Art. 493. Concluída a instrução, será aberta vista, sucessivamente, ao autor e ao réu, pelo prazo de 10 (dez) dias, para razões finais. Em seguida, os autos subirão ao relator, procedendo-se ao julgamento:

I - no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal Federal de Recursos, na forma dos seus regimentos internos;II - nos Estados, conforme dispuser a norma de Organização Judiciária.

Após, é proferido o julgamento. ■

Se a decisão for unânime, só caberá recurso especial e/ou extraordinário. ■

Se a decisão não for unânime, improcedente também, só caberão os recursos ■retro.

Se a decisão não for unânime, procedente, caberá o recurso de embargos in- ■fringentes, bem como recurso especial e extraordinário.

ObjetivoJuízo rescindendo: consiste na cassação da decisão a ser rescindida. ■

Juízo rescisório: consiste em proferir uma nova decisão, substituindo a rescin- ■dida.

Em regra, ocorrem os dois, porém, há casos em que só ocorrerá o juízo rescinden-do, como no caso da coisa julgada, por exemplo.

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LegitimaçãoNos termos do artigo 487 do CPC, tem legitimidade para propor a rescisória:

Art. 487. [...]

I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular;II - o terceiro juridicamente interessado;III - o Ministério Público.

Sálvio de Figueiredo Teixeira (1990, p. 65) explica:

Em relação ao terceiro interessado, é necessário, antes de mais nada, que tenha ele inte-resse jurídico, a exemplo do que se dá na assistência e na via recursal (CPC, art. 499, §1.º). Em segundo lugar, é preciso que esse interesse jurídico tenha um vínculo de dependência com a decisão atingida pela res iudicata, pois, em caso contrário, a via hábil será a ordinária, na qual se pode alcançar a solução independentemente da coisa julgada.

O autor da ação rescisória não é, necessariamente, o réu da ação, cuja decisão se quer rescindir, pois tudo dependerá de quem sucumbiu e da viabilidade da rescisória no tocante a sua sucumbência.

Recurso ordinárioÉ espécie recursal equivalente à apelação, podendo discutir, então, matéria de fato

e de direito.

Pode ser dirigido ao STF, no caso do artigo 102, II3, da Constituição Federal (CF), ou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme o artigo 105, II4, da CF.

Caberá recurso ordinário ao STF:

Mandado de segurança, mandado de injunção, ■ habeas data, habeas corpus cujas decisões sejam denegatórias, além de terem sido propostos em tribunais su-periores: STJ, Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Superior Tribunal Militar (TSM), Tribunal Superior do Trabalho (TST).

3 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...]II - julgar, em recurso ordinário:a) o “habeas-corpus”, o mandado de segurança, o “habeas-data” e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribu-nais Superiores, se denegatória a decisão;b) o crime político;4 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:II - julgar, em recurso ordinário:a) os “habeas-corpus” decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País; [...].

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Crime político. ■

Caberá recurso ordinário ao STJ:

Mandado de segurança e ■ habeas corpus cujas decisões sejam denegatórias, bem como tenham sido ajuizados em Tribunais Federais, Tribunais de Justiça, Tri-bunal de Alçada.

Processo que envolva: de um lado ente estrangeiro e do outro, pessoa residente ■ou domiciliada no país, ou município brasileiro.

Importante: Observar que no caso do crime político e de ente estrangeiro contra pessoa residente ou domiciliada no Brasil, ou município brasileiro, a competência origi-nária é do 1.º grau, conforme artigo 1095 da CF.

Todavia, cabe recurso ordinário ao STJ ou STF, havendo uma supressão do tribunal a quo.

O recurso ordinário é proposto perante o juízo recorrido que o encaminha ao STJ ou STF.

De resto, ele é igual ao recurso de apelação no que tange ao procedimento.

5 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Traba-lho;II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;VII - os “habeas-corpus”, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o “exequatur”, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; XI - a disputa sobre direitos indígenas.§1.º As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.§2.º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.§3.º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.§4.º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

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Recurso inominadoÉ o recurso cabível das sentenças dos juizados especiais.6

É preciso que seja feito por petição escrita.

Deve ser feito por advogado, mesmo que seja abaixo de 20 salários mínimos.

Composta contra-razões no prazo de dez dias, que também deve ser feito por advogado.7

O recurso inominado tem o prazo de dez dias. ■

Comporta preparo, que equivalerá a soma das custas processuais e das despe- ■sas do processo.8

O preparo pode ser feito até 48 horas. Após a interposição, sob pena de deser- ■ção, contando-se hora a hora.9

Caso não tenha condições de fazer o preparo, pedir assistência judiciária gra- ■tuita (AJG).10

Se o recorrente perder, arcará com os ônus sucumbênciais, isto é, custas pro- ■cessuais e honorários advocatícios de sucumbência.11

É recurso de cognição ampla, isto porque é possível recorrer de tudo, na medi- ■da em que não há recurso de agravo.

É julgado pelas turmas recursais, que são compostas de juízes togados em ■exercício no primeiro grau de jurisdição.12

6 Lei 9.099/95, Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral caberá recurso para o próprio Juizado.7 Lei 9.099/95, Art. 42. O recurso será interposto no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.8 Lei 9.099/95, Art. 54. O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas. Parágrafo único. O preparo do recurso, na forma do §1.º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita.9 Lei 9.099/95, Art. 42. O recurso será interposto no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. §1.º O preparo será feito, independentemente de intimação, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à interposição, sob pena de deserção.§2.º Após o preparo, a Secretaria intimará o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias.10 Lei 1.060, de fevereiro de 1950.11 Lei 9.099/95, Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa. Parágrafo único. Na execução não serão contadas custas, salvo quando: I - reconhecida a litigância de má-fé;II - improcedentes os embargos do devedor;III - tratar-se de execução de sentença que tenha sido objeto de recurso improvido do devedor.12 Lei 9.099/95, Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado. §1.º O recurso será julgado por uma turma composta por três juízes togados em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A peça obedece as formalidades da apelação. ■

A regra é o efeito somente devolutivo, mas, se o juiz ■ a quo entender ser caso de grave lesão e de difícil reparo, poderá ser atribuído o efeito suspensivo.13

Importante: Quando se analisa o recurso inominado, parece que não há relação deste com os princípios norteadores dos Juizados Especiais, previstos no artigo 2.º da Lei 9.099/95.14

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5: artigos 476 a 565.

13 Lei 9.099/95, Art. 43. O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte.14 Lei 9.099/95, Art. 2.º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

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Juizados Especiais Estaduais e Federais

Letícia Loureiro Correa

Noções gerais

ProcedimentoOs Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais têm procedimento próprio, não

sendo aplicado o procedimento sumário do procedimento comum do Livro I do Código de Processo Civil (CPC), ainda que tenham algumas semelhanças.

Para classificar os Juizados Especiais, pode-se dizer que se tratam de procedimen-tos especiais da Justiça Gratuita Comum.

Juizados Especiais Estaduais – Lei 9.099/95

CompetênciaA competência dos Juizados Especiais Estaduais levou em conta um critério obje-

tivo e outro subjetivo, de modo que pelo critério objetivo podem ser processadas nos Jui-zados Especiais as ações de menor complexidade, previstas no artigo 3.º da Lei 9.099/95, que segue, com os devidos comentários.

Critério objetivo

Art. 3.º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e ■julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:

“I - as causas cujo valor não exceda a 40 vezes o salário mínimo” – ■ considerando a renda média brasileira, 40 salários mínimos não é um valor baixo, sendo possível causas complexas no âmbito dos Juizados Especiais. O salário mínimo a ser considerado é o nacional, e não os regionais;

“II - as enumeradas no artigo 275, II, do CPC” – ■ independentemente do valor da causa, tais ações podem ser processadas nos Juizados Especiais. Contudo, há estados, como o Rio Grande do Sul, por exemplo, que limitam essas causas em 40 salários mí-nimos;

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

“III - a ação de despejo para uso próprio” – ■ é condição que o despejo seja para uso próprio, bem como não envolva cobrança;

“IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixa- ■do no inciso I deste artigo” – com a devida vênia, mas não é possível imaginar ação possessória de menor complexidade, sendo o valor da causa o critério para definir aqui a menor complexidade;

“ ■ §1.º Compete ao Juizado Especial promover a execução:

I – dos seus julgados;

II – dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até 40 vezes o salário mí-nimo, observado o disposto no parágrafo 1.º do artigo 8.º desta Lei” – não há qualquer dúvida de que caiba a execução de título extrajudicial, pois basta que o valor seja até 40 salários mínimos;

“ ■ §2.º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natu-reza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial” – a maioria das causas arroladas neste parágrafo é de competência exclusiva do juiz de direito, conforme o artigo 92 do CPC;

Tem-se aqui um rol das proibidas, independente de valor.

“ ■ §3.º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação” – é possível ajuizar ação com valor superior a 40 salários mínimos, mas se abrirá mão do excedente, sendo possível receber acima de 40 salários mínimos em vir-tude de conciliação. Objetivando impossibilitar ações complexas nos Juizados Especiais Cíveis (JECs), proíbe-se a prova pericial, admitindo-se, porém, a prova técnica.

Critério subjetivo

O artigo 8.º da Lei 9.099/95, refere quem tem legitimidade para a demanda dos JECs:

Art. 8.º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, ■o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil” – no caso do caput, as pessoas arroladas não podem ser parte quer como autores, quer como réus;

“ ■ §1.º Somente as pessoas físicas capazes serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas” – este parágrafo refere-se a quem pode ser autor. Desse modo, as pessoas jurídicas de Direito Privado não podem ser autoras, mas podem figurar como parte ré;

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“ ■ §2.º O maior de dezoito anos poderá ser autor, independentemente de assis-tência, inclusive para fins de conciliação” – com o atual Código Civil, a norma em questão perde o sentido, ao passo que a maioridade adquire-se aos 18 anos, e não mais aos 21 anos, como era.

Conclui-se que a pessoa física pode ser autora ou ré nos JECs, enquanto que a ■pessoa jurídica de Direito Privado pode ser apenas ré.

Estrutura

Juízes leigos e conciliadores

Os conciliadores serão preferentemente bacharéis em Direito, enquanto que os juízes leigos devem ser advogados com, no mínimo, cinco anos de experiência.

Lei 9.099/95, Art. 7.º Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advoga-dos com mais de 5 (cinco) anos de experiência.

Parágrafo único. Os Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juiza-dos Especiais, enquanto no desempenho de suas funções.

Esses advogados ficam proibidos de advogar no âmbito dos juizados especiais, caracterizando impedimento, diferentemente do que reza o Estatuto da Ordem dos Ad-vogados do Brasil (OAB), Lei 8.906/94, o qual refere que o advogado se torna incompa-tível.

Capacidade postulatória

Nas causas até 20 (vinte) salários mínimos, não há a obrigatoriedade de advoga-do. Todavia, na fase recursal, o mesmo é indispensável, mesmo nas causas de menos de 20 salários mínimos.

Lei 9.099/95, Art. 9.º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparece-rão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

§1.º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local.

§2.º O juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa o recomendar.

§3.º O mandato ao advogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais.

§4.º O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Não obstante, se uma das partes comparecer com advogado, a outra será advertida da necessidade de constituir um, visando à isonomia entre as partes. Além disso, se o juiz entender conveniente face o tipo de causa, ele advertirá as partes da necessidade de um advogado.

Proibições

Intervenção de terceiros

Não é admitida qualquer forma de intervenção de terceiros, nem mesmo a assis-tência.

Art. 10. Não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio.

Reconvenção

Não se admite reconvenção, mas se admite contra-pedido, que será contestado na audiência de instrução ou em prazo próprio.

Art. 31. Não se admitirá a reconvenção. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3.º desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia.

Edital

Não pode haver citação ou intimação por edital, de sorte que, se necessário, a causa deve ser ajuizada na Justiça Comum.

Ação rescisória

Por disposição expressa do artigo 59 da Lei 9.099/95, não é possível ajuizar ação rescisória, o que acaba sendo um óbice para a realização da justiça.

Recurso especial

Só é cabível o recurso extraordinário. O recurso especial não é cabível por não ha-ver tribunal nos Juizados Especiais. Assim, não há matéria de direito infraconstitucional.

Agravos

No primeiro grau, não é possível utilizar agravo de instrumento ou retido, de modo que o recurso inominado acaba tendo cognição ampla em relação às decisões inter-

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locutórias. O mandado de segurança é amplamente utilizado para impugnar as decisões interlocutórias.

Estrutura

No primeiro grau, temos as seguintes figuras:

conciliador – que tentará a conciliação; ■

juiz leigo – que preside a instrução e prolata a sentença; ■

juiz togado – que homologa a sentença do leigo, realizando, se necessário, a ■instrução.

No segundo grau, há a figura das turmas recursais, que são compostas de três juízes togados, em exercício no primeiro grau.

Execução dos próprios julgados

A execução dos julgados dos Juizados Especiais ocorre segundo as normas do CPC, com as alterações da Lei 9.099/95. A lei não fala em citação para a execução, mas sim em intimação.

Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil, como nas seguintes alterações:

[...]

III - a intimação da sentença será feita, sempre que possível, na própria audiência em que for proferida. Nessa intimação, o vencido será instado a cumprir a sentença tão logo ocorra seu trânsito em julgado, e advertido dos efeitos do seu descumprimento (inc. V);IV - não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido soli-citação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispen-sada nova citação.

Pode o devedor oferecer embargos do devedor nas hipóteses do artigo 52, IX, quais sejam:

Art. 52. [...]

IX - [...]

a) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia;b) manifesto excesso de execução;c) erro de cálculo;d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença.

Após o oferecimento dos embargos do devedor de título executivo judicial ou extrajudicial, temos as seguintes possibilidades apresentadas pelo artigo 53:

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Art. 53. [...]

§3.º Não apresentados os embargos em audiência, ou julgados improcedentes, qualquer das partes poderá requerer ao juiz a adoção de uma das alternativas do parágrafo anterior.

§4.º Não encontrado o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o processo será imediata-mente extinto, devolvendo-se os documentos ao autor.

Em se tratando de Juizados Especiais, deve-se ter bastante atenção ao aspecto regional, porquanto existam várias diferenças.

Juizados Especiais Federais – Lei 10.259/2001

CompetênciaNa verdade, o critério não é a complexidade, mas sim o valor da causa. Também é

possível falar em critério objetivo e subjetivo, mas prevalece o critério objetivo.

Critério objetivo

O artigo 3.º estabelece o critério objetivo, consoante sua redação:

Art. 3.º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de 60 salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

Para entender a competência dos Juizados Especiais Federais, deve-se saber a competência da Justiça Federal, prevista no artigo 109 da Constituição Federal (CF).

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem inte-ressadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou orga-nismo internacional;IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o §5.º deste artigo;VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;VII - os “habeas corpus”, em matéria criminal de sua competência ou quando o cons-trangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

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VIII - os mandados de segurança e os “habeas data” contra ato de autoridade federal, exce-tuados os casos de competência dos tribunais federais;IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o “exequatur”, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Já não se incluem na competência dos Juizados Especiais Federais as causas (Lei 10.259, art. 3.º, §1.º, I):

Art. 3.º [...]

§1.º [...]

I - referidas no artigo 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coleti-vos ou individuais homogêneos;

É óbvio que algumas das ações arroladas nesse artigo 109, os entes públicos fede-rais, não podem ser autores.

Assim, ações que versem “sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais” (CF, art. 109, II), não estão incluídas na competência do Juizado Es-pecial Federal, pois as ações envolvendo imóveis são, na verdade, complexas, além de envolver o interesse público.

A grande surpresa desta lei foi ter tornado os Juizados Especiais Federais compe-tência absoluta, de modo que não há opção entre a Justiça Comum Federal e os Juizados Especiais Federais.

Art. 3.º [...]

§3.º No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.

Critério subjetivo

O artigo 6.º diz quem pode ser autor e réu.

Art. 6.º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:

I - como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996; II - como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

EstruturaTanto no primeiro quanto no segundo grau, que também é composto por turmas

recursais, o juiz será togado e com jurisdição no primeiro grau.

Medida cautelarA lei, expressamente, refere a possibilidade de medida cautelar, visto que não cabe

antecipação de tutela, em regra, contra a Fazenda Pública, como se verifica na redação do artigo seguinte:

Art. 4.º O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação.

Agravo de instrumentoHá, nos Juizados Especiais Federais, a possibilidade, em uma hipótese, de inter-

posição de agravo de instrumento, justamente em relação ao deferimento da medida cautelar, como reza o artigo abaixo:

Art. 5.º Exceto nos casos do art. 4.º, somente será admitido recurso de sentença definitiva.

Prazo do Ente PúblicoDiferentemente do artigo 191 do CPC, nos Juizados Especiais Federais a Fazenda

Pública não tem prazo diferenciado, como reza o artigo 9.º:

Art. 9.º Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de Direito Público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

Capacidade postulatóriaHá entendimento no sentido de que até 30 salários mínimos não seria necessário

advogado, mas acima disso seria preciso. Todavia, o artigo 10, aparentemente, dispensa advogado em qualquer hipótese, criando uma figura anômala, que seria a representação por qualquer um, como se pode verificar:

Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não.

Das provasO dever de provar compete à parte ré, como reza o artigo 11 da Lei 10.259/

2001:

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Art. 11. A entidade pública ré deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conci-liação.

Recurso especial

Em tese, não existe recurso especial, mas a lei criou uma figura processual, que nada mais é do que o recurso especial de divergência jurisprudencial:

Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recur-sais na interpretação da lei.

[...]

§4.º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de Direito Material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça – STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência.

§5.º No caso do §4.º, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a con-trovérsia esteja estabelecida.

Do precatório

Se o valor da execução não ultrapassar 60 salários mínimos, não será necessária a expedição de precatório, como reza o artigo 17:

Art. 17. Tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da entrega da requisição, por ordem do Juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatório.

Os Juizados Especiais Federais referem que a Lei 9.099/95 será utilizada subsi-diariamente.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

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Execução: noções gerais

Sandro Gilbert Martins*

Aspectos gerais

Execução: conceito

A função jurisdicional executiva atua essencialmente no mundo empírico. Bem aponta Araken de Assis (2001, p. 71) que

[...] a função executiva opera no mundo dos fatos e a estrutura, em que ela avulta, dita processo de execução, se caracteriza por atos judiciais agressores da esfera jurídica do exe-cutado. Exata, a respeito, a célebre metáfora, segundo a qual “o processo” de conhecimento transforma o fato em direito, e o “processo” de execução traduz o direito em fatos.

Classificação

A execução pode ser classificada segundo diversos critérios. Os mais habituais e importantes serão apresentados abaixo.

Tendo em conta o tipo de obrigação que necessita ser satisfeita mediante atos judiciais, a execução pode ser: de dar (de entregar coisa), de fazer ou de não fazer.

Levando em consideração o meio executório utilizado para alcançar a satisfação da obrigação, a execução pode ser direta (meios sub-rogatórios ou de sujeitação, nos quais a vontade ou participação do executado é dispensável) ou indireta (meios de coerção, nos quais a vontade ou participação do executado é essencial).

Classificação clássica é a de execução própria e imprópria. Entende-se por execu-ção própria aquela em que o patrimônio do executado é invadido para a obtenção da satis-

Mestre e Doutorando em Direito pela Pontíficia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor dos cursos de Graduação e Pós-Graduação do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Advogado.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

fação da obrigação, e entende-se por imprópria, quando, embora haja algum ato a ser re-alizado no mundo dos fatos, este não implica em invasão patrimonial do executado (por exemplo, registro da sentença perante o Cartório imobiliário, na ação de usucapião).

A execução também é dita diferida, relativamente à hipótese descrita no artigo 572 do Código de Processo Civil (CPC), ou seja, quando o juiz decidir relação jurídica sujeita à condição ou termo, de sorte que o credor somente poderá executar a sentença depois de realizada a condição ou o termo.

Por fim, outra classificação que merece ser lembrada é a de execução definitiva e de execução provisória, definida nos artigos 475-I, parágrafo 1.º, e 587, ambos do CPC. Tem-se por definitiva a execução fundada em sentença transitada em julgado ou em título executivo extrajudicial; é provisória quando a decisão judicial estiver pendente de recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo, ou enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos à execução, quando a estes tenha sido atribuído efeito suspensivo.

Princípios (CPC, arts. 612 e 620)Vários princípios norteiam a função processual executiva. Destes, dois são de

maior relevância.

O princípio do resultado ou da utilidade da execução, estabelecido no artigo 612 do CPC, estatui que a execução deve ser feita em proveito do credor. Em outras palavras, o único objetivo da execução é satisfazer o credor.

Não obstante seja esse o objetivo, deve-o ser realizado de maneira razoável, daí servir como equilíbrio o princípio da menor onerosidade, previsto no artigo 620 do mesmo diploma legal, o qual estabelece que podendo por vários meios ser realizada a obrigação, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

Requisitos da execução: inadimplemento e título executivoA função executiva, uma vez provocada, implica em diversos reflexos na esfera

jurídica do executado, como a indisponibilidade relativa de seu patrimônio, entre outros além de reflexos imediatos no mundo dos fatos.

Nesse passo, para permitir desencadear-se essa atividade (forçada), exige-se a con-figuração de dois requisitos básicos: o inadimplemento e o título executivo.

Considera-se inadimplente o devedor que não satisfaz espontaneamente a obriga-ção (certa, líquida e exigível) contida no título executivo judicial ou extrajudicial.

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O inadimplemento, na verdade, é instituto jurídico do domínio do direito material, e o questionamento a seu respeito integra o objeto litigioso da ação executiva, ou seja, o seu próprio mérito. Inadimplemento não é condição da ação de execução, mas condição para realizar legitimamente os atos executivos, ou, em outras palavras, condição para uma ação executiva procedente (ZAVASCKI, 2004, p. 242).

Em regra, a ausência do requisito do inadimplemento deve ser alegada pela via da impugnação (CPC, art. 475-L, VI) ou dos embargos (CPC, art. 745).

Acomodando as diversas concepções doutrinárias acerca do tema, pode-se concei-tuar o título executivo como

[...] a representação documental de norma jurídica individualizada, contendo obrigação líquida, certa e exigível, de entregar coisa, ou de fazer, ou de não fazer, ou de pagar quantia em dinheiro, entre sujeitos determinados, e que tem a eficácia específica de viabilizar a tutela jurisdicional executiva. (ZAVASCKI, 2004, p. 270)

É consenso doutrinário moderno servir o título executivo como condição de ação (interesse/adequação) executiva, isto é, trata-se de matéria de ordem pública, não sujeita a preclusão, cognoscível de ofício pelo juiz a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Os títulos executivos apresentam classificação, não obstante, frise-se, a eficácia executiva seja idêntica para todos eles. Os títulos executivos podem ser judiciais (CPC, art. 475-N), quando formados com a participação de órgão do Poder Judiciário ou a ele equiparável (por exemplo, sentença arbitral). Os títulos executivos extrajudiciais (CPC, art. 585) decorrem da vontade das partes, nos termos admitidos pela lei. Pode-se, ainda, falar em títulos executivos mistos, os quais têm seus elementos integrativos representados por documentação em parte de origem extrajudicial, e em parte já com certificado judicial (por exemplo, obrigação reconhecida nos termos do artigo 572 do CPC, em que além da sentença, exige-se a prova – extrajudicial – da ocorrência da condição ou termo).

Competência (CPC, arts. 475-P e 576)

No que se refere ao CPC, a competência é considerada se a ação é fundada em título executivo judicial (CPC, art. 475-P) ou em título executivo extrajudicial (CPC, art. 576).

Assim, quando o título executivo for produzido por juízo cível, será competente para a ação de execução o mesmo juízo originariamente competente para a ação da qual re-sultou o referido título, seja em 1.º ou em 2.º grau (competência originária dos tribunais).

Nos casos de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira, assim como nos casos dos títulos executivos de natureza extrajudicial, a

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

competência para a execução será do juízo cível, tal como disciplinado pelas regras gerais de distribuição para o processo de conhecimento.

Frise-se que, segundo a regra inovadora do parágrafo único do artigo 475-P, ape-nas para o “cumprimento de sentença”, é possível ao exeqüente optar entre promover a execução perante o juízo que processou a ação em que foi proferida a sentença exeqüen-da, o juízo do local onde se encontram bens sujeitos à penhora ou, ainda, o juízo do atual domicílio do executado. Nesses dois últimos casos, a remessa dos autos do processo em que foi proferida a sentença exeqüenda deverá ser requerida ao juízo de origem.

Legitimidade (CPC, arts. 566 a 568)

A legitimidade ativa e passiva no processo de execução está disciplinada nos arti-gos 566 a 568 do CPC. Das disposições legais é possível constatar que o título executivo constitui fonte mediata da legitimação, pois virtualmente identifica os legitimados, ou, ao menos, sinaliza a chave de uma resposta hábil a este quesito.

Liquidação de sentença (CPC, art. 475-A e ss.)Quando a lei (CPC, art. 586 e art. 618, I) se refere a certas qualidades que o título

executivo deve conter (certeza, liquidez e exigibilidade), na verdade não está a se referir ao título em si, mas ao seu conteúdo, ou seja, à obrigação (direito) representada pelo título. Logo, a liquidez exigida pela lei, na verdade, diz respeito à exata definição, no próprio título, da quantidade de bens objeto da obrigação a ser prestada.

Quando o título executivo é uma sentença, e nela não há a definição da quantidade da obrigação a que seu comando diz respeito, diz-se que se está diante de uma sentença ilíquida, a qual merece ser liquidada. Na verdade, tendo em vista o que dito antes, embora a lei fale em liquidação de sentença, o que se liquida é a obrigação nela contida.

Tal circunstância de iliquidez da sentença condenatória genérica decorre, em regra, da possibilidade de que o pedido formulado na ação de conhecimento seja indeterminado quanto ao seu objeto mediato (bem da vida que se pretende conseguir), o que a lei de-nomina como pedido genérico (CPC, art. 286 e incisos). Em outras palavras, no momento do ajuizamento da ação, o autor não sabe ao certo, ainda, o que pretende do réu e, se no curso do próprio processo (na fase de conhecimento) não for possível determinar esse objeto mediato, a sentença será ilíquida.

A nova redação do artigo 475-A do CPC prevê que a liquidação se presta somente para a quantificação de dinheiro (“valor devido”). O dispositivo revogado (CPC, art. 603) dispunha que também era caso de liquidação quando a sentença “não individuar o objeto

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da condenação”. Mesmo diante dessa alteração, o que talvez tenha se dado por sua pouca ocorrência na prática, não há como negar que sempre que a sentença não fixar a quanti-dade devida, seja lá qual for o bem em questão (especialmente entrega de coisa, móvel ou semovente), a liquidação deverá preceder à execução.

A partir da Lei 11.232/2005, resta inegável que a liquidação pode anteceder a execução provisória (CPC, art. 475-A, §2.º) ou a definitiva (CPC, art. 475-I, §2.º). A liquidação provisória poderá ser requerida na pendência de recurso, ainda que esse recurso tenha sido recebido (ou tenha lhe sido atribuído) no efeito suspensivo; uma vez que a lei menciona apenas “na pendência de recurso”, sem fazer qualquer referência ao efeito desse recurso. Todavia, uma vez quantificado o valor da condenação, para a promoção da execução será necessário remover a eventual condição suspensiva do recurso pendente.

Para requerer o início da liquidação provisória, o interessado deverá apresentar ao juízo requerimento instruído com as “cópias processuais pertinentes”, ou seja, tudo aquilo que for relevante para que a fase de liquidação tenha condições de ser desenvolvida com um regular contraditório, cujo referencial seguro a ser adotado deverá ser o previsto no artigo 475-O, parágrafo 3.º, do CPC.

O parágrafo 3.º do artigo 475-A inovou em relação às disposições passadas, ve-dando o proferimento de sentença ilíquida nas ações que visem ao “ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre” e à “cobrança de seguro, relativa-mente aos danos causados em acidente de veículo” (CPC, art. 275, II, “d” e “e”). Nesses casos, portanto, o juízo deverá, necessariamente, ainda que o pedido tenha sido genérico, proferir sentença líquida.

À liquidação reserva-se uma função integrativa do que foi julgado anteriormente pela sentença condenatória genérica, o que é condição indispensável para sua eventual execução.

Um dos aspectos mais polêmicos dessa atividade diz respeito à sua natureza jurí-dica. A liquidação de sentença já foi considerada como mero apêndice do processo de co-nhecimento, como procedimento preparatório da execução e, desde a alteração procedida no CPC pela Lei 8.898/94, vinha sendo tida como ação de conhecimento autônoma, cuja natureza da decisão é meramente declaratória.

A polêmica reacende com a edição da Lei 11.232/2005, pois a sentença de mérito não mais, necessariamente, extinguirá o processo, posto que este poderá exigir conti-nuidade até que a sentença produza os efeitos que dela emanam. Nessas hipóteses, a sentença definirá a transição entre a fase de conhecimento e a fase de execução do mesmo e único processo, dito sincrético.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Sendo essa a premissa, considerando que a liquidação de sentença é uma atividade cognitiva que intermedeia a atividade de definição do direito (conhecimento) e sua reali-zação (execução), a liquidação passa, igualmente, a ser uma fase de conhecimento posterior e complementar à condenação genérica desse único processo.

Todavia, ainda que a regra seja de que a liquidação se traduz nessa nova fase, o le-gislador não conseguiu eliminar de vez a exigência, para algumas hipóteses, da formação de uma ação autônoma.

À toda evidência, a nova orientação geral do legislador é que o processo se desen-volva numa base procedimental única, ainda que nela se desenvolvam diversas atividades distintas entre si. Logo, persiste a autonomia funcional das atividades jurisdicionais de conhecimento, de execução e cautelar, tendo sido apenas mitigada a autonomia estrutu-ral dessas mesmas atividades. Em outras palavras, pressupõe-se que existe um processo judicial que teve início com o ajuizamento da demanda, e nele se prestará toda e qualquer tutela jurisdicional que o Direito Material exija até que, sem solução de continuidade, alcance-se a realização concreta do direito daquele que tem razão.

Sendo assim, e considerando o que a lei estabelece como sendo título executivo judicial (CPC, art. 475-N), tem-se que nem sempre a atividade de liquidação será uma fase de um processo pré-existente, podendo caracterizar-se, propriamente como o início desse processo.

É o que ocorrerá quando se tratar de liquidação de sentença penal condenatória (CPC, art. 475-N, II), sentença arbitral (CPC, art. 475-N, IV) e sentença estrangeira, ho-mologada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) (CPC, art. 475-N, VI). Nessas hipóte-ses, não existe processo judicial em trâmite que está a exigir a definição do quantum, haja vista que a definição do direito teve seu início e desenvolvimento perante outro órgão com força jurisdicional. Nesses casos, portanto, a atividade judicial dependerá da pro-vocação mediante petição inicial, que respeitará no que couber o procedimento comum (CPC, art. 475-F), e a formação da relação processual implicará na realização de citação, tal como estabelece o parágrafo único do artigo 475-N.

Diante disso, subsiste no sistema processual civil pátrio a ação autônoma de liqui-dação. Entretanto, uma vez definido o quantum, o processo continua com o cumprimento da sentença, nos moldes definidos no artigo 475-J do CPC.

A liquidação de sentença não enseja nova discussão da lide já decidida, que deu origem à sentença ilíquida, pois, conforme estabelece o artigo 475-G, é proibido, na li-quidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou. Tal dispositivo consagra o princípio da fidelidade do julgado.

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No plano individual, a lei contempla duas técnicas diferentes destinadas à deter-minação do quantum debeatur:

liquidação por arbitramento ■ (CPC, art. 475-C), em que o juiz nomeará um expert que deverá apresentar laudo indicando ou, ao menos, auxiliando na fixação do valor da condenação; e

liquidação por artigos ■ (CPC, art. 475-E), que tem cabimento quando o liquidan-te tiver de alegar e provar fato novo. Nos casos em que o valor da obrigação depender apenas da realização de simples contas que o credor pode fazer so-zinho, deverá ele dar início à fase de cumprimento da sentença (CPC, art. 475-J), instruindo seu requerimento com a memória de cálculo a que se refere o artigo 475-B do CPC. Nesse caso, portanto, não há liquidação de sentença (não há que se falar em liquidação por cálculo aritmético), pois a obrigação já se apre-senta líquida. Era a situação antes descrita no revogado artigo 604 do CPC.

A liquidação pode resultar em um valor igual a zero, o que implica reconhecer a potencialidade danosa do ato reconhecido na sentença.

A decisão que põe fim à liquidação, seja ela mera fase, seja ela um novo processo, desafiará recurso de agravo de instrumento, nos termos do artigo 475-H do CPC. Assim estabeleceu o legislador porque pressupõe que, definido o valor devido, o processo pros-seguirá para a fase de execução.

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de Execução. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribu-nais, 2004.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença Civil: liquidação e cumprimento. São Paulo: Re-vista dos Tribunais, 200-.

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Execução de obrigação de soma em dinheiro

Sandro Gilbert Martins

IntroduçãoTrata-se da execução de obrigações pecuniárias, expressas em moeda nacional ou

em moeda estrangeira (que precisará ser convertida em moeda nacional). O meio exe-cutório adequado é o da expropriação, que recairá sobre os bens presentes e futuros do executado (CPC, art. 591).

O procedimento dessa execução será diferente, dependendo se a obrigação está fundada em título executivo judicial (CPC, art. 475-J e ss.) ou em título executivo extra-judicial (CPC, art. 652 e ss.).

Cumprimento de sentençaA execução de obrigação de soma em dinheiro, fundada em título executivo judi-

cial, agora é denominada pela lei como cumprimento de sentença.

Com o advento da Lei 11.232/2005, tendo havido a condenação de valor em di-nheiro, caberá ao condenado efetuar o pagamento dessa quantia, assim que ela estiver liquidada e não contiver nenhuma condição suspensiva. Em outras palavras, desde que a sentença tenha transitado em julgado, ou desde que ela admita execução provisória, o devedor tem que pagar. E tem 15 (quinze) dias para fazê-lo, sob pena de terem início as providências descritas nos parágrafos do artigo 475-J.

Embora a lei não seja clara, o que parece razoável é que o prazo de 15 (quin-ze) dias para pagamento voluntário correrá depois de o credor apresentar requerimento, acompanhado da respectiva memória de cálculo do valor atual da dívida (CPC, art. 614, II). Tal procedimento se aplicará quer a decisão já tenha transitado em julgado e tenha retornado o processo à origem, quer não tenha havido ainda o trânsito em julgado, mas seja permitida a execução provisória (CPC, art. 475-O).

Ou seja, apresentado o requerimento pelo credor, o devedor será intimado, na pessoa de seu advogado ou, na falta deste, de maneira pessoal, para, no prazo de 15 dias, efetuar o pagamento espontâneo.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Escoado o prazo de 15 dias sem pagamento do devedor, o total da condenação será acrescido de multa de 10%, independentemente de qualquer outra “nova” decisão jurisdicional. Ou seja, ela incide automaticamente com o simples passar in albis do prazo dado para o pagamento do devedor. De igual modo, conforme estabelece o parágrafo 4.º do artigo 475-J, se efetuado pagamento parcial, a referida multa incidirá sobre o restante não pago. Tal multa tem natureza coercitiva, pois serve como mecanismo de pressão psi-cológica para que o devedor pague o valor objeto da condenação, no prazo que lhe é dado para tanto. O valor dessa multa reverte em benefício do credor.

Não tendo havido pagamento, ou tendo havido pagamento parcial, caberá ao cre-dor requerer ao juiz que seja expedido mandado de penhora e avaliação, requerimento esse que se deve fazer acompanhar da memória de cálculo (CPC, art. 614, II), quando tal não tiver ocorrido antes. Nesse mesmo requerimento está o credor autorizado a indicar os bens do devedor a serem penhorados (CPC, art. 475-J, §3.º).

É de se observar que o mandado é de penhora e avaliação. Portanto, de regra, ca-berá ao oficial de justiça efetuar a avaliação dos bens penhorados. Todavia, caso ele não detenha conhecimento especializado para proceder a esse mister, o juiz deverá nomear avaliador, assinando-lhe um breve prazo para a entrega do laudo (CPC, art. 475-J, §2.º).

Procedida a penhora e a avaliação, deverá ser providenciada a intimação do exe-cutado, o que se dará, em regra, por meio de seu advogado ou, na falta deste, de maneira pessoal, pelo correio ou por mandado, para, querendo, apresentar impugnação, no prazo de 15 dias (CPC, art. 475-J, §1.º).

A partir daí, é aplicável quanto aos demais atos executivos voltados à expropriação o que está previsto no Livro II, ou seja, haverá a possibilidade de ocorrer a adjudicação, a alienação particular ou a alienação em hasta pública (CPC, art. 647), tal como abaixo esclarecido.

Execução por quantia certa fundada em título executivo extrajudicial

Petição inicial (CPC, art. 282 c/c os arts. 614 e 615)

Quando a pretensão executiva de receber soma em dinheiro funda-se em título executivo extrajudicial, será formado um processo de execução, o qual depende da inicia-tiva da parte para ter início, por meio da apresentação de petição inicial.

A petição inicial deve respeitar o disposto nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil (CPC), além do estatuído nos artigos 614 e 615 do mesmo diploma legal.

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Dos requisitos da petição inicial, alguns merecem melhor esclarecimento. O ob-jeto mediato do pedido de satisfação da obrigação é o bem jurídico assegurado no título executivo (coisa, valor, fazer/não fazer), enquanto o objeto imediato corresponde ao meio executório.

Fundamenta-se (causa de pedir) o pedido por meio da exibição do título executivo e da alegação de ocorrência positiva de inadimplemento.

Faz-se necessário requerer a produção de provas.

A memória de cálculo da dívida é documento indispensável que deve acompanhar a inicial.

Apresentada a inicial, cabe ao juiz examinar e ponderar as condições da ação e os pressupostos processuais. Não estando em ordem e havendo como sanar os vícios, aplica-se o disposto no artigo 284 do CPC (emenda da inicial), do contrário, a petição deve ser indeferida de plano.

Citação do executado (CPC, art. 224 c/c o art. 652, §1.º)Estando em ordem a petição inicial, o juiz determinará a citação do executado,

decisão contra a qual tem se admitido a este agravar de instrumento.

Admitem-se, na execução, as citações por oficial de justiça (CPC, art. 221, II) e por edital (CPC, art. 221, III). Rejeita-se, nesse caso, a citação pelo correio (CPC, art. 222, “d”).

Cita-se o executado para que, no prazo de 3 (três) dias, pague o valor devido sob pena de lhe serem penhorados tantos bens quantos bastem para a satisfação do crédito (CPC, art. 652, §1.º). Esse prazo de 3 (três) dias será contado a partir da juntada aos au-tos do mandado de citação devidamente cumprido, aplicando-se, no que couber, o artigo 184 do CPC.

Deve o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar o valor da verba honorária devida para o caso de pronto pagamento (CPC, art. 652-A).

Pré-penhora (CPC, art. 653)Caso o oficial de justiça não localize o executado para citá-lo, mas encontre bens

penhoráveis, autoriza a lei que ele proceda ao arresto de quantos bens bastem para garan-tir a execução (CPC, art. 653). Tal arresto, que não tem natureza cautelar, e sim executiva, corresponde à pré-penhora, ou penhora antecipada. Visa, pois, apreender desde logo os bens aptos à satisfação do crédito, enquanto a ausência do executado impedir sua citação (ASSIS, 2005, p. 528).

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Realizada a apreensão e o depósito dos bens (CPC, art. 664), deve o oficial de justiça insistir na tentativa de citar o executado, nos dez dias seguintes à efetivação da pré-penhora (CPC, art. 653, parágrafo único). Caso continue sem localizar o executado, deverá ser intimado o exeqüente para que providencie a citação por edital daquele (CPC, art. 654).

Pagamento

Efetuado o pagamento, que deve englobar o principal, correção monetária, juros, custas e despesas processuais, e honorários advocatícios, o processo deve ser extinto mediante sentença (CPC, art. 794 c/c art. 795).

No caso de pagamento integral, a verba honorária fixada será reduzida pela me-tade (CPC, art. 652-A, parágrafo único). Trata-se, portanto, de uma forma de incentivar o pagamento.

Pode o executado optar, ainda, no prazo que dispõe para embargar (15 dias a contar da citação), por, reconhecendo como certo o valor executado, depositar 30% do referido valor global e requerer que o saldo seja pago em até 6(seis) parcelas mensais, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 1% (CPC, art. 745-A, caput). Deferida a proposta, suspende-se a execução; do contrário, a execução prossegue (CPC, art. 745-A, §1.º). O não-pagamento de qualquer das parcelas implica no vencimento an-tecipado das demais, com a retomada da execução, na qual será vedada a oposição de embargos, acrescendo-se sobre o valor ainda devido uma multa de 10% (CPC, art. 745-A, §2.º).

Penhora

A penhora é o ato executivo que isola bens no patrimônio do executado, afeta-os, ou seja, destina-os à finalidade expropriativa, por meio do expediente de imprimir a marca de ineficácia no poder de disposição do executado.

Uma vez realizada a penhora, ela garante ao exeqüente o direito de preferência sobre o bem penhorado (CPC, art. 612).

Em princípio, todos os bens do executado estão sujeitos à penhora, salvo os con-siderados impenhoráveis. A relação dos bens absolutamente impenhoráveis está prevista no artigo 649 do CPC, enquanto a relação dos bens relativamente impenhoráveis está descrita no artigo 650 do CPC.

A penhora poderá ser substituída, nos termos dos artigos 656 e 668, ambos do CPC.

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Feita a penhora, intimar-se-á o executado. Tal intimação deverá ser feita na pessoa do seu advogado e, caso não se tenha constituído um, será pessoal (CPC, art. 652, §4.º). Todavia, se o executado não for localizado, pode essa intimação ser dispensada, ou o juiz poderá determinar novas diligências (CPC, art. 652, §5.º). Recaindo a penhora sobre bem imóvel, será intimado também o cônjuge do executado (CPC, art. 655, §2.º).

Avaliação (CPC, art. 680 e ss.)

Na avaliação, procede-se à estimação de valor de mercado do bem objeto da pe-nhora, a fim de que este possa, por conseguinte, ser expropriado.

A avaliação poderá ser realizada por oficial de justiça (CPC, art. 143, V), oportuni-dade em que integrará o auto de penhora (CPC, art. 681, caput). Todavia, quando o oficial de justiça não detiver conhecimento técnico suficiente para proceder à avaliação, o juiz deverá nomear perito avaliador (CPC, art. 680, caput, parte final), o qual terá prazo de 10 (dez) dias para apresentar laudo de avaliação com a descrição dos bens, suas característi-cas, seu estado de conservação e seu valor de mercado (CPC, art. 681).

As partes devem manifestar-se acerca do laudo e, sendo o caso, o juiz dissipará divergências, fixando o valor do bem. Essa decisão desafia agravo de instrumento para a parte interessada.

As hipóteses de nova avaliação estão previstas no artigo 683 do CPC, enquanto que as hipóteses de dispensa de avaliação estão previstas no artigo 684.

Adjudicação, alienação (particular) e alienação em hasta pública (arrematação)

Nos termos do artigo 647 do CPC, a expropriação se fará primeiramente por ad-judicação, que consiste na transferência para o credor do bem objeto da penhora (CPC, art. 685-A).

Não realizada a adjudicação, pode o exeqüente optar por alienar de maneira par-ticular os bens penhorados, ou seja, obter a conversão do bem penhorado em dinheiro, o que se dá mediante a venda, por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judicial (CPC, art. 685-C).

Não ocorrendo nenhuma das hipóteses anteriores, é dado ao exeqüente requerer que o bem penhorado seja alienado em hasta pública, ou seja, que se proceda ao que an-tes se denominava arrematação. Vale dizer, a venda judicial do bem penhorado, para a qual será providenciado edital, cujo conteúdo deve observar o disposto no artigo 686 do CPC, e que será publicado na forma do artigo 687 do mesmo códex.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Sentença (CPC, art. 794 c/c o art. 795)

A sentença que extingue a execução nos termos do artigo 795 do CPC, embora seja de mérito, não produz coisa julgada material (produz apenas coisa julgada formal), pois:

a lide na execução não é de certeza, e sim de insatisfação ou realização, donde ■não há julgamento;

de regra não se discute o direito constante do título executivo, cuja eficácia ■abstrata permite o desencadear da atividade jurisdicional executória, o que implica uma atividade voltada apenas para a satisfação do direito; e

por ser característica marcante da execução a técnica de cognição sumária, ■ainda que nela possa vir a ser discutida a relação substancial existente entre as partes.

Admite-se, também, que seja a sentença proferida sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267 do CPC.

ASSIS, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil (exe-cução). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 3.

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Processo de execução I: espécies

Sandro Gilbert Martins

Execução de obrigação de fazer, de não fazer e de entrega de coisa

Aspectos geraisO sistema processual carecia de instrumentos que refletissem de modo mais claro

a preferência do direito material pelo resultado (cumprimento) específico, situação que foi corrigida pela nova redação dada aos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil (CPC).

O termo obrigação, aqui empregado, deve ser entendido em sentido largo, isto é, englobando a consecução do resultado de deveres jurídicos. Dever jurídico é a imposição jurídica da observância de determinado comportamento ativo ou omissivo, passível de ser resguardada por sanção.

As regras em exame, portanto, disciplinam a consecução do resultado de deveres derivados de direitos relativos (obrigacionais ou não) e absolutos (reais, da personalida-de etc.), públicos e privados.

Execução específicaEspecífica é a tutela que tende à consecução de bens jurídicos outros, que não di-

nheiro. Em outras palavras, tutela específica “é a que visa ao exato resultado jurídico que se teria, se não houvesse a necessidade do processo, em todos aqueles casos em que esse resultado final não consista na mera satisfação de uma dívida pecuniária” (TALAMINI, 2001, p. 224).

Embora a redação do artigo 461 disponha acerca da tutela específica e da obtenção de resultado prático equivalente como se fossem categorias distintas, não se trata disso. A obtenção de resultado prático equivalente também se enquadra na noção de tutela específica. Na verdade, o resultado prático equivalente não poderá ser diferente daquele devido por força da lei ou do contrato.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Embora por meios diferentes, o que se persegue é o mesmo resultado, daí tratar-se igualmente de tutela específica.

Meio executório: coerção

Nessas modalidades de execução, prepondera a utilização dos meios executórios ditos de coerção. Esses meios prestam-se a influenciar psicologicamente o sancionado, para que ele mesmo adote a conduta pretendida pela ordem jurídica. Objetiva-se alcançar o comportamento do sujeito, mediante a ameaça de um mal, caso ele desrespeite um comando.

Provimento: mandamental e executiva lato sensu

Segundo tem afirmado a doutrina, a nova disciplina relativa às obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa veio a confirmar a tendência de autorizar provimentos com eficácia mandamental e executiva lato sensu.

Identifica-se como sendo sentença executiva lato sensu aquela que traz em seu dis-positivo a determinação da imediata atuação de meios sub-rogatórios, independentemen-te de novo processo; enquanto a sentença mandamental dirige ordem cuja inobservância caracteriza desobediência à autoridade estatal, e pode implicar a adoção de medidas coer-citivas (TALAMINI, 2001, p. 194).

Sublinhe-se, ainda, que boa parte da doutrina reconhece que a tutela dos artigos 461 e 461-A do (CPC) dá ensejo a uma tutela de natureza preventiva, a qual vem sendo designada como inibitória (ordem dirigida ao réu para que cesse ou sequer inicie a prática de conduta ilícita, independentemente da verificação de dano).

Além disso, não é demais destacar que essas regras também possibilitam a ante-cipação de tutela (CPC, art. 461, §3.º).

Multa

Entre os mecanismos de coerção, isto é, capazes de influir psicologicamente na conduta da parte para cumprir a ordem, está a imposição de multa (art. 461, §4.º).

A multa deverá ser cominada toda vez que se evidenciar sua utilidade para in-fluenciar a vontade do réu. Poderá ser cominada mesmo de ofício, em valor fixo ou de pe-riodicidade, em qualquer unidade de tempo (diária, semanal, quinzenal etc.), conforme as circunstâncias concretas.

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O valor da multa deverá ser estabelecido conforme os critérios definidos na lei, ou seja, suficiência e compatibilidade, considerados sob o prisma do caso concreto. Aliás, o valor da multa poderá ser alterado, para mais ou para menos, conforme varie as circunstâncias concretas (CPC, art. 461, §6.º).

A multa passa a incidir a partir do momento em que transcorrer o prazo para o cumprimento do preceito e, assim, será devida até que a ordem seja cumprida ou, se não for cumprida, enquanto houver a oportunidade de sê-lo ou não existir pedido de conver-são em perdas e danos.

A multa é exigível desde logo, ainda que provisoriamente, e reverte em benefício do autor.

Medidas de “apoio”

O parágrafo 5.º do artigo 461 do CPC autoriza que o juiz adote as medidas ne-cessárias (sub-rogatórias ou coercitivas), para que se obtenha a tutela específica e o re-sultado prático equivalente. Essas providências aplicam-se à efetivação tanto da tutela antecipada como da tutela final.

São medidas de cunho satisfativo, cuja enumeração constante no dispositivo é meramente exemplificativa.

Conversão em perdas e danos

A conversão da obrigação em perdas e danos só ocorrerá quando se tornar impos-sível o resultado específico (quando existir óbice material ao cumprimento, a desaparecer a utilidade da prestação), ou por opção do autor (CPC, art. 461, §1.º).

Execução de alimentos

Obrigação alimentar

A noção de obrigação alimentar relaciona-se com o implemento das necessidades básicas do ser humano, tendo, portanto, o sentido amplo de compreender tudo o que for imprescindível ao sustento, à habitação, ao vestuário, ao tratamento das enfermidades, às despesas de criação, de educação e de lazer (ASSIS, 1996, p. 100).

Os alimentos constituem crédito que, uma vez não cumprido, admite que seja executado. Pode tal crédito decorrer de relação familiar, de responsabilidade por ato ilíci-to ou de convenção contratual.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A obrigação alimentar pode consistir em uma quantia em dinheiro fixada a título de pensão, como pode ser obrigação de dar outra coisa (casa, hospedagem etc.). Assim, variando o tipo de obrigação, variam também os meios executórios.

Título executivo

Embora haja posição doutrinária no sentido de apenas admitir a execução de ali-mentos fundada em título executivo judicial, tendo em conta o previsto no artigo 585, II, do CPC, que permite que as próprias partes estipulem título executivo extrajudicial acerca de quaisquer obrigações, também os alimentos podem ser assim estipulados.

Meios executórios

A disciplina legal dos meios executórios da obrigação de prestar alimentos é for-necida pelo CPC, artigos 732 a 735, e pelos artigos 16 a 19 da Lei 5.478/68. Basicamente, três mecanismos tutelam a obrigação alimentar: o desconto (CPC, art. 734), a expropriação (CPC, art. 732 c/c art. 646) e a coação pessoal (CPC, art. 733, §1.º).

Situação peculiar e inquestionável diz respeito à estipulação de certa gradação entre os citados meios executórios. O artigo 16 da Lei 5.478/68 dispõe que “na execução de sentença ou do acordo nas ações de alimentos”, obedecer-se-á ao meio executório do desconto. Em seguida, o artigo 17 estabelece que “quando não for possível a efetivação executiva da sentença ou do acordo mediante desconto em folha”, prevê a expropriação de “aluguéis de prédios” e de “quaisquer outros rendimentos”. Finalmente, o artigo 18 estatui que, “ainda assim”, não sendo possível a satisfação da dívida, “poderá o credor requerer a execução da sentença na forma dos artigos 732, 733 e 735 do CPC” (ASSIS, 1996, p. 100).

Não obstante a redação do artigo 732 do CPC, que remete o exeqüente diretamen-te para a execução de título extrajudicial, parece possível afirmar que para a execução de quantia certa de alimentos fixados em decisão judicial, são aplicáveis as regras relativas ao cumprimento de sentença (CPC, art. 475-J e ss.), às quais aqui se remete.

Procedimento da execução por coerção (CPC, art. 733)

Apresentada a inicial de execução, tendo ela passado pelo crivo oficioso do juiz, será determinada a citação do executado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

Quanto ao pagamento, resume-se ao valor da prestação alimentícia, corrigido mo-netariamente e acrescido de juros, excluindo-se o valor das custas e honorários.

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É admitido oferecer defesa nos próprios autos, ainda que sumária, isto é, restrita à demonstração de pagamento ou à impossibilidade temporária de fazê-lo.

Deduzidas as exceções, surge incidente que se resolverá mediante decisão interlo-cutória, a qual desafia agravo de instrumento.

Repelida a defesa, ou tendo ficado inerte o executado, deve o juiz decretar a prisão civil (esta a natureza do ato) daquele, visando compeli-lo ao adimplemento. Embora o CPC (art. 733, §1.º) fixe como sendo de um a três meses o prazo da prisão em caso de alimentos provisionais, e a Lei 5.478/68, artigo 19, estabeleça como limite o prazo de 60 dias de prisão para alimentos definitivos, este último é que tem prevalecido, seja qual for o tipo de alimento.

O pedido de prisão é reiterável tantas vezes quantas forem necessárias, no curso do mesmo processo ou em outro. O pagamento da dívida implica a suspensão imediata da pena (CPC, art. 733, §3.º).

Contra a decisão que decretou a prisão, além do recurso de agravo de instrumen-to, utiliza-se o manejo de habeas corpus (CF, art. 5.º, LXIX).

O procedimento de coerção pessoal não exclui o ajuizamento da demanda de em-bargos, uma vez convertida a execução para o rito da expropriação e tendo-se procedido à penhora. Os embargos, por si só, não impedem nem revogam a prisão.

ASSIS, Araken de. Da Execução de Alimentos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer. São Pau-lo: Revista dos Tribunais, 2001.

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Processo de execução II: espécies

Sandro Gilbert Martins

Execução contra a Fazenda Pública

Conceito de Fazenda PúblicaA expressão Fazenda Pública tem um sentido processual, importando no “Estado

em juízo”. Nesse passo, a expressão compreende a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações públicas. As sociedades de economia mista e as empresas públicas continuam fora do conceito.

Assim, quando se fala em execução contra a Fazenda Pública, esses são os entes que podem estar no pólo passivo da referida demanda.

Título executivoSegundo dispõe o artigo 100 da Constituição Federal (CF), “os pagamentos de-

vidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos”.

Assim, considerando que o texto constitucional refere-se categoricamente a paga-mentos devidos pela Fazenda Pública, em virtude de sentença judiciária, alguns autores e julgados defenderam entendimento de que não era possível manejar execução fundada em título executivo de natureza extrajudicial contra a fazenda Pública.

Na verdade, a expressão sentença judiciária não tem qualquer sentido técnico, de-vendo ser entendida como referente a qualquer título exeqüendo, inclusive extrajudicial.

A situação foi acomodada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a edição da Súmula 279 (junho de 2003), cujo teor é o seguinte: “É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública.”

Sublinhe-se que o título judicial poderá ser obtido mediante ação de natureza condenatória, assim como através de ação monitória.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Quantia certa

Regime especial (CPC, art. 730)

Em virtude da impenhorabilidade dos bens públicos (CC, art. 100), entre outros aspectos (FRANCO, 2002, p. 123-128), criou-se um regime diferenciado para a execução de somas em dinheiro contra a Fazenda Pública, pouco importando se figura no pólo ativo pessoa jurídica de Direito Público.

Nesse passo, nos termos do artigo 730 do Código de Processo Civil (CPC), a Fa-zenda Pública não é citada para pagar o valor devido, mas sim, para querendo embargar, num prazo de trinta dias.1

Precatório

Esse regime especial é baseado no chamado precatório. Entende-se por precatório a ordem dirigida ao membro do Poder Executivo responsável pelo pagamento, determi-nando que seja a verba nele discriminada incluída no orçamento do exercício seguinte, para depósito até o final desse exercício, de modo a satisfazer o crédito do exeqüente.

Esse pagamento deverá ser efetuado respeitando-se a estrita ordem cronológica de sua apresentação perante a Fazenda Pública.

Emenda Constitucional 30/2000

A Emenda Constitucional 30, de setembro de 2000, modificou o sistema até en-tão estabelecido no artigo 100 da Carta Magna, numa manifesta tentativa de minorar a ineficácia do sistema de quitação da dívida pública. De modo geral, os entes públicos não vinham conseguindo quitar a integralidade dos débitos que possuem, o que motivou o legislador constituinte derivado a instituir em favor deles uma nova moratória, cujo objetivo foi facilitar o pagamento dos valores devidos e, por conseguinte, dar eficácia às decisões judiciais.

Assim, o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, autorizou os entes públicos a efetuar os pagamentos de seus precatórios em até 10 (dez) prestações “anuais, iguais e sucessivas”, as quais deveriam ser pagas pelo seu “valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais”.

1 Não obstante o caput do artigo 730 disponha ser de 10 (dez) dias o prazo para a Fazenda opor embargos, o artigo 1.º-B da Lei 9.494/97 alterou esse prazo para 30 (trinta) dias.

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Em contrapartida à moratória concedida aos entes públicos, o legislador também instituiu aos credores instrumentos eficazes de combate ao famigerado “calote”. Nesse sentido, destaca-se a possibilidade de o credor efetuar a compensação tributária entre o valor da prestação vencida e não paga com o respectivo valor de tributos de que seja devedor perante o ente público (ADCT, art. 78, §2.º); além da opção de requerer o se-qüestro constitucional (ADCT, art. 78, §4.º), isto é, dos recursos para cumprimento do pagamento, os quais serão retirados imediatamente na “boca” do caixa do Tesouro, sem outras delongas.

Eis a redação dos mencionados dispositivos:

Art. 78. [...]

§2.º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.

[...]

§4.º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisi-tar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação.

Não parece difícil perceber que tanto o poder liberatório do pagamento de tribu-tos quanto a ampliação das hipóteses de seqüestro, antes limitada à quebra da ordem cronológica (CF, art. 100, §2.º), configura medida de controle (freios e contrapesos), isto é, forma de garantia e respeito ao cumprimento do parcelamento excepcionalmente autorizado.

Por último, ainda no intuito de facilitar a liquidação do crédito, o caput do artigo 78 do ADCT autoriza que o credor faça a cessão do crédito.

Embargos

O mecanismo de defesa previsto para a Fazenda Pública também são os embargos, os quais, se recebidos suspendem, no todo ou em parte, a execução, conforme seu con-teúdo.

O procedimento dos embargos não é diferente daqueles opostos por simples exe-cutado, impondo destacar que mesmo que haja sentença julgando-os improcedentes, esta não estará sujeita ao reexame necessário.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Fazer, não fazer e entrega de coisaQuando a obrigação devida pelo Estado disser respeito a um fazer, não fazer ou

entrega de coisa, estará sujeita ao regime normalmente previsto para esse fim, especial-mente ao regime dos artigos 461 e 461-A do CPC.

Execução Fiscal – Lei 6.830/80

Notas introdutóriasMais uma vez, em nome da supremacia do interesse público sobre o individual,

a Fazenda Pública2 goza de privilégio para executar os valores dos quais é credora, nos termos da Lei 6.830/80, a qual contém normas de natureza material (direito financeiro, tributário e civil) e processual.

ObjetoA Lei 6.830/80 tem por objeto a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pú-

blica, a qual poderá ser oriunda tanto de crédito tributário quanto de crédito não tributá-rio decorrente de um ato típico da Administração, e será sempre de quantia certa.

A dívida ativa tributária é aquela proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas. A dívida ativa não tributária alcança os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de multas de qualquer origem ou nature-za, exceto as tributárias (multas de trânsito, por exemplo).

Título executivoA inscrição da dívida ativa consiste no ato de controle administrativo da legali-

dade. Tem por escopo apurar a liquidez e certeza do crédito e como efeito suspender a prescrição por até 180 dias, ou até a distribuição da ação executiva, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo (LEF, art. 2.º, §3.º).

A respectiva certidão da inscrição é que constitui o título executivo que embasa a demanda executiva promovida pela Fazenda Pública, é a chamada Certidão da Dívida Ativa (CDA), que para todos os fins tem natureza de título executivo extrajudicial.

A doutrina costuma destacar ser um dos poucos títulos criados unilateralmente, sem a participação do devedor. A CDA deverá conter os mesmos termos da inscrição em dívida, descritos no parágrafo 5.º do artigo 2.º da mencionada lei. O termo de inscrição e

2 Entendida na forma do conceito antes referido.

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a CDA podem ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico (LEF, art. 2.º, §7.º).

A omissão de qualquer de seus requisitos é causa de nulidade da inscrição e do título, mas admite-se a emenda ou substituição da CDA até a decisão de primeira ins-tância, caso em que se assegura a devolução do prazo para embargos ao executado (LEF, art. 2.º, §8.º).

Petição inicial

Na execução fiscal, a petição inicial é marcada pela simplicidade, nos termos do artigo 6.º da Lei de Execução Fiscal (LEF).

A CDA deve instruir a petição inicial ou ambas podem mesmo formar um único documento (art. 6.º, §2.º). A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.

Citação

Recebida a petição inicial, o juiz profere despacho determinando as providências descritas no artigo 7.º da LEF: citação, penhora, arresto, registro e avaliação dos bens constritos.

A citação admite que seja feita pelo correio, com aviso de recepção (AR), a qual será considerada feita na data de entrega da carta no endereço do executado (LEF, art. 8.º, II), isto é, não precisa ser citação pessoal, podendo ser recebida pelo porteiro, zelador, empregada etc. Todavia, nesses casos, a intimação da penhora deverá ser feita pessoal-mente ao executado, como forma de garantia de que ele efetivamente estará ciente da demanda que lhe está sendo movida (LEF, art. 12, §3.º).

Procedimento

Uma vez citado, o executado terá o prazo de cinco dias para pagar a dívida (princi-pal + acessórios) ou garantir a execução. As formas admitidas como garantia da execução estão previstas no artigo 9.º da LEF.

Em caso de penhora, o termo ou auto conterá, também, a avaliação dos bens pe-nhorados (LEF, art. 13).

O executado poderá opor embargos no prazo de 30 dias contados na forma do ar-tigo 16 da LEF: do depósito, da juntada da prova da fiança bancária e da efetiva intimação da penhora.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Os embargos devem trazer em seu bojo o rol de testemunhas (LEF, art. 16, §2.º), não se admitindo a reconvenção e nem a compensação (LEF, art. 16, §3.º). Os embargos suspendem a execução, e terá a Fazenda Pública prazo de 30 dias para impugná-los.

Na execução fiscal, tem se admitido o manejo de exceção de pré-executividade.

Quanto à arrematação e adjudicação, as situações estão reguladas nos artigos 22 a 24 da LEF.

Reexame necessário

De regra, se a sentença julgar procedentes os embargos, no todo ou em parte, será caso de remessa obrigatória, nos termos do artigo 475, II, do CPC. Não se aplica essa regra nas hipóteses dos parágrafos 2.º e 3.º do mesmo dispositivo, ou seja, quando a execução da dívida ativa não for de valor superior a 60 salários mínimos, ou quando a sentença esteja fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste tribunal ou do STJ.

FRANCO, Fernão Borba. Execução em Face da Fazenda Pública. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

THEODORO JÚNIOR., Humberto. Lei de Execução Fiscal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

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Defesa do executado

Sandro Gilbert Martins

Aspectos geraisEm seu significado originário, defesa é opor-se a um perigo de dano ou, ainda, é a

atitude destinada a repelir uma agressão (ofensa). Vale dizer, sem uma prévia ofensa não se concebe uma defesa.

Daí a origem de ser a defesa juridicamente ato inerente ao sujeito passivo de uma relação processual contra a pretensão do sujeito ativo. Isto é, refere-se à atividade pro-cessual desenvolvida por uma pessoa, primeiro, como reação ante uma demanda e, em seguida, ante qualquer atividade processual da outra parte que afete ou possa afetar seus interesses no transcurso de um processo já iniciado.

Fator característico, portanto, do conceito de defesa, é ser ela necessariamente desenvolvida em um mesmo processo já iniciado, para, justamente, repelir a ofensa.

Na execução, mesmo não sendo o executado citado para defender-se no mesmo processo, tem ele a faculdade de se opor, de resistir, de apresentar defesa à execução, ain-da que essa oportunidade apenas se concretize, nos termos da lei, por meio de uma ação (embargos), isto é, por meio da formação de outro processo.

Formas de defesa do executadoA idéia de que o único meio de defesa disponível ao executado seriam os embargos,

precedidos da segurança do juízo, não é mais atual.

Pode-se reunir a defesa do executado em dois grupos: defesa própria e defesa impró-pria, que têm como critério a existência ou não de regramento específico. O grupo da de-fesa própria é composto pelos embargos à execução, em suas diversas modalidades, po-dendo ser apenas identificada como defesa incidental e pela impugnação ao cumprimento de sentença, forma de defesa endoprocessual. O grupo da defesa imprópria é constituído pela exceção de pré-executividade, também defesa endoprocessual, e pelas ações autônomas e prejudiciais à execução, ou defesa heterotópica.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1 Também se utilizará dos embargos no caso de execução contra a Fazenda Pública (CPC, art. 741).

Essas maneiras distintas de o executado resistir à execução contra si iniciada se apresentam de forma concorrente, constituindo uma variedade de meios que podem ser utilizados com ou sem garantia do juízo, assegurando sem entraves o exercício da defesa pelo executado, sem, contudo, criar estímulos à provocação de incidentes protelatórios.

Defesa incidental: embargos

Natureza jurídica

Na sistemática jurídica brasileira, os embargos à execução (ou embargos do exe-cutado) constituem ação, cujo exercício, incidental ao processo de execução, resulta em um processo de natureza cognitiva, que tem por escopo uma providência de mérito.1

Modalidades de embargos

A lei prevê espécies distintas de embargos, conforme o momento em que devam ser opostos.

Assim, quanto ao momento, os embargos podem ser de primeira ou de segunda fase. São de primeira fase os embargos à execução (CPC, art. 738) e os embargos na execu-ção por carta (CPC, art. 747); são de segunda fase os embargos à adjudicação, à alienação ou à arrematação (CPC, art. 746), cabíveis apenas na execução por quantia certa.

Com o advento da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, não há mais razão para se estabelecer modalidades de embargos a partir do título executivo que fundamenta a execução, pois à execução fundada em título executivo judicial se opõe a denominada im-pugnação. Todavia, parece possível sustentar que os embargos de segunda fase poderão, eventualmente, ter cabimento no cumprimento da sentença.

Por sua vez, com o advento da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, foi revoga-do o artigo 744 do Código de Processo Civil (CPC), que contemplava a modalidade de embargos de retenção por benfeitorias. Todavia, embora extinta a modalidade autônoma, continua sendo possível suscitar a retenção por benfeitorias, nos termos do artigo 745, IV, do CPC.

Os embargos opostos contra execução fundada em título executivo extrajudicial comportam toda e qualquer matéria de defesa, nos termos do artigo 745 do CPC.

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Requisitos de admissibilidade (CPC, art. 739)

Para que os embargos possam ser recebidos e processados, exige-se o respeito a alguns requisitos. A inobservância destes acarreta o indeferimento liminar dos embargos, possuindo natureza de sentença e desafiando recurso de apelação.

Sendo ação, devem ser observados, nos embargos, os pressupostos processuais e as condições da ação, além das condições específicas para a sua admissibilidade: tempes-tividade (CPC, art. 739, I), não serem manifestamente protelatórios (CPC, art. 739, III) e, em caso de alegação de excesso de execução, juntar planilha de cálculo do valor entendido como devido (CPC, art. 739-A, §5.º).

A partir da Lei 11.382/2006, o prazo para a propositura dos embargos é de 15 (quinze) dias a contar da citação. Quanto à tempestividade deve-se destacar, ainda, al-guns aspectos.

Sendo vários executados, o prazo para oposição de embargos corre para cada um individualmente, a contar da juntada do respectivo mandado citatório (CPC, art. 738, §1.º). Tal regra não será aplicada quando os executados forem cônjuges, oportunidade em que o prazo lhes será comum. Em reforço a essa mesma regra, o parágrafo 3.º do artigo 738 estabeleceu que não se aplica aos embargos o artigo 191 do CPC (que confere prazo em dobro para “de modo geral, falar nos autos”, em caso de litisconsortes com procuradores distintos). Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal co-municação (CPC, art. 738, §2.º). O prazo para oposição dos embargos de segunda fase foi reduzido para 5(cinco) dias, e é contado a partir do aperfeiçoamento do ato embargado (adjudicação, alienação ou arrematação), o que se dá, em regra, pela assinatura do respec-tivo auto (CPC, arts. 685-B, 685-C, §2.º e 694, respectivamente).

No caso de se verificar o caráter manifestamente protelatório dos embargos, po-derá o juiz impor multa ao embargante em favor do exeqüente, em quantia não superior a 20% do valor da execução (CPC, art. 740, parágrafo único). Em sendo protelatórios os embargos de segunda fase, a multa será fixada em favor de quem desistiu da aquisição (CPC, art. 746, §3.º).

Preenchidos os requisitos, os embargos serão recebidos e processados.

Diante das alterações efetuadas pela Lei 11.382/2006, os embargos não terão efei-to suspensivo automático, decorrente de sua oposição e recebimento.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Todavia, o juiz poderá, desde que haja requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o pros-seguimento da execução manifestamente puder causar grave dano, de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes (CPC, art. 739-A, §1.º). Como se vê, exigem-se quatro requisitos para a con-cessão do efeito:

requerimento expresso do embargante na petição inicial; ■

relevância da fundamentação ( ■ fumus boni iuris);

perigo na demora ( ■ periculum in mora) e

garantia do juízo. ■

Tal concessão, na verdade, importa em antecipação de tutela concedida em favor do embargante e, por isso mesmo, pode ser revista a qualquer tempo (CPC, art. 739-A, §2.º).

O efeito suspensivo pode ser total ou parcial (CPC, 739-A, §3.º) e, se concedido em favor de apenas um dos executados, não suspenderá a execução contra os que não embargaram, salvo se o fundamento lhes for comum (CPC, art. 739-A, §4.º). Seja como for, a concessão do efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens (CPC, art. 739-A, §6.º).

A decisão relativa à concessão ou não do efeito suspensivo aos embargos desafia recurso de agravo de instrumento pela parte interessada.

Objeto da cognição nos embargos (CPC, arts. 741 e 745)

Os embargos podem versar sobre matéria de ordem processual e de mérito.

Entre as matérias processuais, é possível o executado alegar: nulidade da exe-cução, por não ser executivo o título apresentado (CPC, art. 745, I); penhora incorreta ou avaliação errônea (CPC, art. 745, II); excesso de execução ou cumulação indevida de execuções (CPC, art. 745, III); falta de pressupostos do processo de execução ou ausência de condições da ação; e incompetência absoluta do juízo da execução.

No mérito, é possível argüir qualquer matéria que seria lícito deduzir como de-fesa em processo de conhecimento, especialmente impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação (CPC, art. 745, V). É possível, também, argüir a retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de títulos para entrega de coisa certa do artigo 621 do CPC (CPC, artigo 745, IV).

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Petição inicial

A petição inicial segue, basicamente, o previsto nos artigos 282 e 283 do CPC.

Ressalte-se que o valor da causa deverá retratar a matéria discutida nos embargos, não coincidindo, necessariamente, com o valor da execução. De outro lado, não se requer a citação do embargado, e sim sua intimação, nos termos do artigo 740 do CPC.

As cópias das peças processuais da execução que instruem os embargos podem ser autenticadas na forma prevista no artigo 544, parágrafo 1.º, do CPC (CPC, art. 736, parágrafo único).

Procedimento

O procedimento dos embargos é simples e célere. O juiz pode julgar o pedido ime-diatamente (CPC, art. 330) ou designar audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 dias (CPC, art. 740, caput).

Resposta do embargado (CPC, art. 740)

Recebidos os embargos, o juiz determinará que sejam autuados em apenso aos autos do processo de execução (CPC, art. 736, parágrafo único), e mandará que o embar-gado seja intimado para impugná-los no prazo de 15 dias.

Alguns autores sustentam tratar-se de contestação, uma vez que a natureza dos embargos é de ação incidental.

Admite-se a reconvenção nos embargos que atacam execução fundada em título executivo extrajudicial.

Revelia do embargado

Os autores que defendem a natureza de contestação da impugnação admitem que, no caso de inércia do embargado, seja ele considerado revel. Todavia, a maioria entende não ser aplicável, automaticamente, o principal efeito da revelia, que é a presunção de veracidade acerca dos fatos alegados nos embargos. A abstração do título corresponderia a uma presunção a favor do exeqüente/embargado, e sua inércia implicaria numa presun-ção negativa; dessa forma, uma anularia os efeitos da outra.

De outro lado, não havendo efetiva citação do embargado (que é pressuposto legal da revelia), não há como se cogitar da revelia e seus efeitos, pois não seria o embargado chamado a se defender, sob pena de confesso (CPC, art. 285).

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Intervenção de terceiros nos embargosNos embargos não cabem a oposição, a nomeação à autoria, a denunciação da lide

e o chamamento ao processo.

Contudo, cabe assistência no processo de embargos.

Desistência da execução (CPC, art. 569)A lei (CPC, art. 569) autoriza que o exeqüente desista da ação de execução.

Se quando da desistência já existirem embargos pendentes, é preciso observar que matéria (processual ou de mérito) foi neles suscitada. Se os embargos versarem apenas sobre matéria de ordem processual, estarão automaticamente extintos, respondendo o exeqüente por suas custas e honorários. Tal situação se dá pela perda do interesse de agir do embargante. De outro lado, se os embargos versarem sobre matéria de mérito, o em-bargante pode ter interesse que se prossiga o feito até o final do julgamento, para obter uma solução que defina o referido mérito. Daí, nesse caso, exigir-se sua concordância para a extinção dos embargos.

SentençaRelativamente à sentença que decide os embargos, no caso de procedência, a dou-

trina é dividida, mas prepondera o entendimento de que ela é meramente declaratória e eventualmente desconstitutiva, não sendo mandamental nem executiva.

Sendo de mérito, a sentença dos embargos produzirá coisa julgada material.

ApelaçãoProferida sentença (de mérito ou não), ela desafia recurso de apelação. Se a sen-

tença foi de indeferimento liminar ou de improcedência dos embargos, a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo (CPC, art. 520, V). Sendo julgados procedentes os embargos, o recurso de apelação será recebido no duplo efeito.

Defesa endoprocessual: exceção de pré-executividade

Natureza jurídicaA exceção de pré-executividade é uma defesa que pode ser apresentada no próprio

bojo do processo executivo, e tem natureza de incidente processual.

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Finalidade

Generalizou-se como forma de defesa à disposição do executado, cujo objetivo é alertar o juiz quanto à existência de vícios ou falhas relacionados à admissibilidade da execução e, com isso, obter a extinção do feito executivo, fulminando a pretensão do exeqüente de invadir a esfera patrimonial do executado. Na verdade, essa tendência em aceitar a exceção de pré-executividade como outra forma de defesa é uma tentativa de romper, ou ao menos minimizar, a rigidez do sistema do CPC, que prevê apenas os embar-gos e a impugnação para esse fim.

Portanto, o núcleo da utilização desse instrumento é impedir que se inicie (com a realização de atos executivos), ou que se prossiga uma execução que não está em confor-midade com os ditames legais.

Requisitos

Inicialmente, cabe destacar que, a partir da Lei 11.382/2006, tendo sido abolida a segurança do juízo como requisito para a propositura dos embargos à execução (CPC, art. 736), a tendência é o desaparecimento, ou ao menos uma grande redução, do manejo da exceção de pré-executividade.

A ausência de regulamentação dessa forma de defesa suscita divergências doutri-nárias e oscilações nas decisões judiciais. No entanto, é possível identificar dois critérios que encontram respaldo na maior parte da doutrina e da jurisprudência:

o primeiro critério, o qual autoriza que matéria seja deduzida por meio de exce- ■ção de pré-executividade, é o de que se trate de matéria ligada à admissibilida-de da execução, e seja, portanto, conhecível de ofício e a qualquer tempo;

o segundo critério é relativo à perceptibilidade dos vícios apontados, que deve ■ser in continenti ou identificável prima facie, ipso ictu oculi, de forma macroscó-pica ou flagrante, isto é, que seja de fácil constatação ou que não envolva(m) aspecto(s) de alta indagação.

Procedimento

Apresentada a exceção de pré-executividade, o juiz deve permitir o contraditório, dando vista ao exeqüente. Lembre-se que esse contraditório não permite instrução que não seja documental.

Se procedente a exceção, o juiz pode extinguir o feito ou corrigir o vício, tudo dependendo do defeito apontado por ela.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Se extinto o feito, está-se diante de sentença que deverá condenar o exeqüente em custas e honorários advocatícios. Essa sentença desafia recurso de apelação, que será recebido no duplo efeito.

Se determinada a correção do defeito, como por exemplo a nulidade da citação executiva, trata-se de decisão interlocutória que desafia agravo de instrumento. Esta será a mesma natureza do pronunciamento que rejeitar a exceção, uma vez que o processo executivo prosseguirá normalmente.

A exceção não suspende automaticamente o feito executivo, dependendo de deci-são fundamentada do juiz que assim o determine.

Defesa endoprocessual: impugnação

A nova eficácia da sentença condenatória

Observando a estrutura do CPC, tem-se que ele foi formatado com uma rígida separação entre as funções desempenhadas no processo, o que deixou de ser satisfatório e passou a ser alvo de constantes críticas, em face dos novos valores do processo con-temporâneo.

A exigência, pois, da formação de uma nova relação processual posterior à cogni-ção já realizada, ou seja, a forma como a execução da sentença condenatória era concebida no sistema binômio (processo de conhecimento mais processo de execução) foi identificada como uma das causas que contribuíam para a inefetividade da execução.

Assim, a reforma adota o chamado processo sincrético para o cumprimento forçado da sentença condenatória de obrigação por quantia certa. Ou seja, a execução forçada será manejada como etapa final do processo, depois de um tempus iudicati concedido para o cumprimento espontâneo, sem necessidade de um novo e autônomo processo de execução.

Eis a redação do caput do artigo 475-J:

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liqui-dação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no artigo 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

É de se destacar, no entanto, que esse modelo simplificado de prestação jurisdi-cional mantém a autonomia funcional da execução, uma vez que continuará a existir uma fase voltada à realização do comando da sentença. A desestrutura, operada pela reforma, tem o fim exclusivo de imprimir celeridade ao feito.

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Assim, resgata-se uma posição antes consagrada no diploma processual de 1939 (CPC/39, art. 196), em que o processo se apresentava com uma unidade: cognição se-guida de execução. Desse modo, permitindo uma melhor interação de ambas as funções dentro da atividade continuativa que é o processo, atende-se melhor às exigências do direito material a ser satisfeito.

A impugnação

Ao transformar a execução da sentença condenatória em uma fase de um proces-so único, o legislador reformista contemplou uma forma de defesa do executado, a qual designou impugnação.

Eis a redação do parágrafo 1.º do artigo 475-J do CPC:

Art. 475-J. [...]

§1.º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pesso-almente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

Como forma de adequação da opção legislativa de alterar a estrutura procedi-mental para a realização do comando da sentença, os embargos foram transformados em impugnação.

Assim, no que se refere ao conteúdo dessa defesa, não há grande diferença daquilo que se tinha nos embargos à execução então previstos no artigo 741 do CPC, ou seja, salvo poucas exceções (por exemplo: falta ou nulidade da citação; inconstitucionalidade do fundamento do comando da sentença supervenientemente declarada pelo STF), estará o executado impedido de abordar matérias que foram ou deveriam ter sido objeto de deba-te na fase em que se obteve a sentença.

Eis a redação do artigo 475-L do CPC:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II - inexigibilidade do título; III - penhora incorreta ou avaliação errônea; IV - ilegitimidade das partes; V - excesso de execução; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

§1.º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigí-vel o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Su-premo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

§2.º Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação.

Aspecto interessante adotado pelo legislador reformista e que, certamente, cau-sará melhora no processamento das execuções, diz respeito à exigência de o executado apontar, em caso de excesso de execução, qual o valor entende ser correto, sob pena de rejeição liminar da impugnação. A disposição não é inovadora, pois existe previsão similar no trâmite da ação de consignação em pagamento (CPC, art. 896, parágrafo úni-co). Desse modo, afastam-se as impugnações genéricas e protelatórias do executado em relação ao valor devido; por outro lado, poder-se-á inaugurar uma prática que já existe, por exemplo, no juízo trabalhista, de se exigir, também, o depósito prévio do valor tido como incontroverso.

Procedimento

Forma

A impugnação será apresentada por meio de simples petição, na qual o executado expõe suas razões de defesa (de fato e de direito), com que impugna a pretensão execu-tiva do credor, especificando as provas que pretende produzir, juntando desde logo as de natureza documental.

Logo, quanto à forma, a impugnação em muito se assemelha à contestação (CPC, art. 300).

Segurança do juízo

Para o manejo da impugnação prevista, continua a se exigir a segurança do juízo, o que importa reconhecer, no caso das situações não contempladas no texto, mas a ela aplicáveis, que o parâmetro antes estabelecido no artigo 738 do CPC tende a prevalecer como orientação. Isto é, essa exigência também seria feita no caso do cumprimento de obrigação de entrega de coisa, e seria dispensada para o caso de obrigações de fazer e de não fazer.

Vincular toda e qualquer defesa, de mérito ou processual, à segurança do juízo, é exigência entendida por demais injusta (onerosa). Percebe-se que, nesse aspecto, o

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legislador não se deixou levar pela experiência do largo uso da denominada exceção de pré-executividade que, por versar exclusivamente sobre matéria de ordem pública, dispensa qualquer segurança como requisito para ser processada.

Logo, embora a impugnação apresente a mesma natureza endoprocessual da exceção de pré-executividade, esta não terá seu uso suprimido por aquela. Persistirá, assim, uma dualidade de esferas defensivas ao executado, o que poderia ter sido evitado e, com isso, as oscilações jurisprudenciais e divergências doutrinárias, que não permitem uma orien-tação segura dos operadores do direito.

Natureza jurídica

A impugnação, ainda que processada em caderno apenso, é defesa incidental que será sempre resolvida na mesma relação processual.

Todavia, como será inegável a comparação entre essa defesa e os embargos, é in-teressante aprofundar a temática sobre a natureza jurídica da impugnação, uma vez que entre nós prevalece o entendimento doutrinário de que os embargos à execução, ainda que vinculem defesa do executado, têm natureza de ação.

É de se frisar, desde logo, que a modificação havida na forma de defesa não é meramente terminológica. A impugnação, ainda que possa se socorrer, subsidiariamente e no que couber, de previsões estabelecidas para os embargos à execução de título extra-judicial, evidentemente não se confunde com os embargos.

Então, indaga-se: mesmo podendo a impugnação ser processada em autos aparta-dos, passa ela a ter natureza típica de contestação? Estará sujeita ao princípio da eventu-alidade? Aplicar-se-á o previsto no artigo 474 do CPC?

Ainda que sedutora a tese, não parece adequado identificar a natureza da impug-nação como sendo de contestação.

A contestação é forma de resposta do réu aos fatos e/ou fundamentos do pedido que o autor apresentou em sua petição inicial. Desse modo, considerando estar-se diante de um processo sincrético, a contestação é própria da fase de formação da certeza jurídi-ca, atestada na sentença a ser cumprida.

Na fase executiva é essencial que o processo continue a respeitar o devido proces-so legal, dando ao exeqüente o que ele merece, nada além. Nessa perspectiva, assegura-se a oposição ao executado, isto é, para garantir que a atividade executiva lhe atinja da forma menos onerosa (CPC, art. 620). Visa, em última análise, obstar uma execução injusta.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A impugnação é forma de oposição, tem conteúdo de defesa, mas difere da contes-tação por razões teleológicas.

Com efeito, no período que medeia a prolação da sentença condenatória (início da fase executiva) e a efetivação da execução, podem surgir situações hábeis por si só para obstar a execução (pagamento, compensação, prescrição etc.). Todavia, essas hipóteses de inexistência do direito de crédito (impugnação de mérito) são pouco prováveis ou ex-cepcionais. Por serem, admissíveis ao menos em tese, não podem ser descartadas.

A tendência, pois, em uma execução sine intervallo, é que a impugnação seja pro-cessual. Nela insere-se a alegação sobre defeitos na fase de formação da sentença (inexis-tência por falta de citação etc.); sobre irregularidades ou nulidades dos atos executivos (penhora, avaliação etc.); sobre a ausência de pressupostos gerais ou específicos para o desenvolvimento regular da fase (ilegitimidade, inexigibilidade, excesso de execução, inadequação do meio executório, incompetência etc.); isto é, tudo em sintonia com a natureza satisfativa dessa fase.

Assim, não impugnar não significa que se aplique ao executado o principal efeito da revelia (CPC, art. 319), que só encontra aplicação no processo de conhecimento.

É de se afastar, igualmente, a incidência do princípio da eventualidade. Além de este não alcançar as matérias de ordem pública não sujeitas à preclusão, se aplicado fosse nas demais, permitiria eventuais execuções injustas, em que o exeqüente receberia a satisfa-ção de algo a que não tinha direito. Uma situação dessas, de enriquecimento sem causa, é inaceitável no sistema (CC, art. 884 a 886), para o que se admite a chamada repetição de indébito.

Por último, cabe tratar do efeito preclusivo da coisa julgada material (CPC, art. 474). Nesse passo merece ser destacado a que não tinha direito, desde logo, que a re-forma igualmente alterou o artigo 162 do CPC, cuja nova redação define sentença como sendo o pronunciamento do juiz conforme os artigos 267 e 269 do mesmo diploma.

Independentemente das discussões que tal alteração possa ensejar, considerando que a impugnação pode dar lugar a uma decisão com base no artigo 269, ainda que ela desafie agravo de instrumento, por não ter extinguido a execução, a eventual coisa julga-da material somente atingirá a situação debatida, e não aquelas não suscitadas, principal-mente por ser inaplicável o princípio da eventualidade.

Assim, somente incide a regra do artigo 474 do CPC sobre os aspectos eventual-mente discutidos na impugnação.

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Prazo

A impugnação poderá ser apresentada pelo executado no prazo de 15 dias, a con-tar da sua intimação da penhora e da avaliação procedida.

É de se destacar que se exige não só a segurança do juízo para a apresentação da impugnação, mas, ainda, que seja procedida a avaliação do bem objeto da penhora (con-dição de admissibilidade da impugnação).

A intimação desse ato complexo far-se-á, de regra, na pessoa do advogado do executado ou, na falta daquele, será intimado o seu representante legal, ou ainda pesso-almente, por mandado ou pelo correio.

A contagem do prazo será feita de acordo com o que estabelece o artigo 241 do CPC, ou seja, o prazo poderá ser contado da publicação da intimação no Diário da Justi-ça, ou da juntada aos autos do mandado ou do aviso de recebimento (AR) devidamente cumprido. Em todas as hipóteses aplicar-se-á o artigo 184 do CPC.

Em tese, é possível aplicar nesse caso o artigo 191 do CPC, ou seja, em caso de litisconsórcio passivo com procuradores distintos, o prazo para apresentação da defesa seria em dobro.

Tal prazo tem natureza preclusiva, isto é, uma vez expirado, não haverá mais como o executado utilizar esse mecanismo de defesa. Todavia, caso o executado deixe de apre-sentar alguma matéria de defesa na impugnação, ou mesmo deixe de apresentar qualquer impugnação no prazo legal, as matérias não serão alcançadas pela preclusão, podendo vir a serem alegadas em outro momento, mesmo em sede recursal ou via ação autônoma.

Efeito

A atribuição do efeito suspensivo à impugnação não decorrerá de sua automática apresentação, tal como, anteriormente, era estabelecido para os embargos (CPC, art. 739, §1.º). A atribuição desse efeito ficará a cargo do juízo, da conveniência do juiz.

Eis o que prevê o artigo 475-M do CPC:

Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifesta-mente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

§1.º Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

§2.º Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados.

O texto reformista adotou posição defendida no plano doutrinário, de deixar a cargo do magistrado atribuir ou não o mencionado efeito. Na verdade, a suspensão au-tomática da execução, mediante a apresentação de defesa pelo executado, também foi identificada como uma causa de inefetividade da execução.

Em outras palavras, a suspensão da execução será excepcional, e dependerá do grau (aparente, evidente) de prejudicialidade da impugnação, e de uma valoração compa-rativa entre a gravosidade a que estaria sujeito o executado em caso de prosseguimento da execução, e o eventual prejuízo que o exeqüente suportaria com o atraso na continui-dade do feito.

Sublinhe-se que tal juízo compete ao julgador, independentemente de requeri-mento expresso do executado. Além de a lei não exigir esse requerimento expresso, a apreciação do juiz é necessária para definir se a impugnação será processada no mesmo caderno ou em caderno apenso à execução.

Tal decisão deverá ser proferida depois de analisada sumariamente a impugnação, e desafiará recurso de agravo de instrumento, o que certamente elevará o volume recursal junto aos tribunais.

Deferido o efeito suspensivo, a impugnação será processada no mesmo caderno processual; caso contrário, será processada em autos apartados. Nesse caso, a simul-taneidade de procedimentos em cadernos distintos justifica-se como forma de evitar o tumulto no prosseguimento da efetivação da sentença.

Contraditório e cognição

Uma vez oferecida a impugnação, deve ser dada vista à parte contrária, para que se manifeste em até 15 (quinze) dias, oportunizando, assim, o contraditório. A manifesta-ção também será por simples petição, que deverá ser acompanhada dos documentos que forem capazes de afastar as razões de defesa apresentadas.

Seja qual for o conteúdo da impugnação, de mérito ou processual, ela dará lugar a uma atividade cognitiva, ainda que funcionalmente subordinada à atividade executiva. Nesse incidente, portanto, recuperar-se-á a amplitude integral dos princípios do contra-ditório e da “igualdade de armas”.

Esse enxerto cognitivo na fase executiva poderá exigir alto grau de investigação probatória, não restrita à prova exclusivamente documental, o que não importará qual-quer óbice ao seu processamento.

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Nesse passo, resta admitir que a fase executiva “contém em germe a cognição”, a qual será “potencializada” a partir da apresentação da impugnação. Logo, a intensidade da cognição será majorada com a provocação do executado. Do contrário, o juiz dissipa-rá de plano (técnica de cognição sumária) as dúvidas surgidas quando da realização dos atos puramente executivos, nos moldes do que prevê o parágrafo único do artigo 657 do CPC.

Insta concluir, a partir dessa modificação, que a dilação probatória, antes critério que definia o grau de complexidade da atividade de cognição permitida no interior da exe-cução e que, portanto, justificava a formação de um veículo paralelo de natureza de ação, não mais se faz presente. A fronteira entre o mero incidente endoprocessual e a ação passou a ser delimitada por um critério de política legislativa, nada impedindo que no futuro, também para as execuções de título extrajudicial, não se exija mais uma ação de embargos para o exercício da defesa.

Decisão e recursos

Conforme o resultado da impugnação, poder-se-á estar diante de diferentes tipos de pronunciamentos judiciais e, por conseqüência, o recurso cabível será diferente.

É nesse sentido a previsão do artigo 475-M, parágrafo 3.º, in verbis:

Art. 475-M. [...]

§3.º A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.

Assim, se extinto o feito, está-se diante de sentença, que desafia o recurso de ape-lação, que será recebido no duplo efeito.

Se acolhida em parte ou rejeitada a impugnação, trata-se de decisão interlocutória, que desafia agravo de instrumento. Nessas hipóteses, a atividade executiva prosseguirá normalmente.

Custas

O referido incidente não exige o pagamento de custas, por se tratar de simples petição. Todavia, se eventualmente forem cobradas custas, conforme poderá estabelecer o regulamento da matéria na legislação estadual ou similar, será aplicável a regra geral (CPC, arts. 20 e 21) de que, vencido o exeqüente, caberá a este ressarcir o executado do valor gasto antecipadamente com as custas.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Honorários

No caso de acolhimento da impugnação que acarrete a extinção do feito, sendo proferida sentença, será o caso de condenar o exeqüente ao pagamento de honorários, nos termos do artigo 20 do CPC.

No entanto, também quando a impugnação for acolhida parcialmente (prescrição parcial, excesso de execução etc.), verificar-se-á a possibilidade de condenação aos hono-rários, ainda que se trate propriamente de decisão interlocutória. Trata-se de respaldar aquele que tem razão e que se sagra vitorioso, mesmo que não haja a extinção total da execução.

LUCON, Paulo. Embargos à Execução. São Paulo: Saraiva, 1996.

MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa Sem Embargos do Executado: exceção de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998.

MARTINS, Sandro Gilbert. A Defesa do Executado por Meio de Ações Autônomas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

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Processo cautelar – parte geral

Sandro Gilbert Martins

Aspectos gerais

Finalidade do processo cautelarA medida cautelar serve para assegurar, preventivamente, a eficácia da atividade

jurisdicional de conhecimento e de execução. Em outras palavras, sua função é neutra-lizar os riscos de que a duração do processo torne praticamente irrealizável ou inútil o resultado final a que, segundo o ordenamento, um determinado processo deveria chegar. É, pois, instrumento do instrumento (PONTES DE MIRANDA).

CaracterísticasÉ possível apontar algumas características com as quais se possa delinear mais

precisamente os contornos da cautelar.

Autonomia ■ : a cautelar é uma classe autônoma de tutela jurisdicional, pois tem função específica e estrutura própria. Persiste tal autonomia, ainda depois das mudanças operadas no plano legal, pelas quais a estrutura da cautelar tem sido simplificada (cautelares incidentais – CPC, art. 273, §7.º). Ademais, o artigo 810 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que o indeferimento da medida cautelar não obsta a que a parte intente a ação principal, nem influi no julgamento desta.

Sumariedade ■ : a cautelar é sempre urgente. Por causa disso, o rito é abreviado e a cognição é sumária, o que, em tese, deveria proporcionar um julgamento rápido.

Provisoriedade ■ : a cautelar terá eficácia enquanto for útil e assegurar a utilida-de da providência satisfativa (CPC, art. 807).

Fungibilidade ■ : significa que a cautelar pode ser modificada ou substituída de uma por outra, a requerimento da parte ou de ofício. Em outras palavras, o juiz não está vinculado ao pedido feito na inicial, podendo conceder algo diverso do que foi pedido (inaplicável o princípio da congruência).

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Revogabilidade ■ : A cautelar pode a qualquer tempo, no curso do processo ou mesmo após o trânsito em julgado de sua sentença, ser revogada ou modificada (CPC, art. 807). A revogação ocorre a pedido ou de ofício, quando surgem fatos que desaconselham a continuidade da cautela implementada, isto é, que façam desaparecer a situação perigosa anteriormente constatada.

Unitariedade ■ : A prática de atos de conhecimento e de execução no mesmo procedimento dá o caráter unitário ao processo cautelar.

Acessoriedade ■ : O artigo 796 do CPC estabelece que a cautelar é sempre de-pendente do processo principal, o que significa que a cautelar deve necessaria-mente estar correlacionada a uma outra providência jurisdicional (que se diz principal).

Classificação

A tutela cautelar, entendida no sentido de conjunto de remédios (medidas) cau-telares admitidos num ordenamento jurídico concreto, pode ser disciplinada pelo legisla-dor de modo a configurar um sistema típico, atípico ou misto.

Tem-se um sistema típico de tutela cautelar quando as medidas que o compõem são todas previstas e disciplinadas individualmente pela lei. Sistema típico é aquele com-posto por medidas cautelares típicas ou nominadas.

De outra parte, diz-se que um sistema é atípico quando, pelo contrário, não há me-didas cautelares previstas individualmente, ou seja, quando a possibilidade de concessão dessas medidas é prevista genérica e abstratamente pela lei. Sistema atípico, portanto, é aquele em que as medidas cautelares admitidas em determinado ordenamento são todas atípicas ou inominadas.

Finalmente, tem-se um sistema misto quando, em determinado ordenamento, tan-to se prevê individualmente certas medidas cautelares, como também se admite a conces-são de outras previstas apenas genericamente pela lei. Há, portanto, um sistema misto quando o conjunto de medidas cautelares é composto por medidas típicas e atípicas.

No Direito brasileiro, a tutela cautelar caracteriza-se como um sistema misto.

Além disso, considerando a posição processual e o caráter da medida, a cautelar pode ser antecedente ou preparatória, quando ajuizada antes da principal; ou incidente, quando ajuizada no curso da principal.

Sendo preparatória a cautelar, nos termos do artigo 806 do CPC, o requerente dispõe de um prazo decadencial de trinta dias para ajuizar a demanda principal, contados da data da efetivação da medida cautelar.

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Procedimento

Competência (CPC, art. 800)

A regra geral que define a competência para o conhecimento da ação cautelar é a de que será o juízo competente para conhecer da ação principal (CPC, art. 800). Assim, quando preparatórias, as medidas cautelares tornam prevento o juízo. Se a principal esti-ver tramitando na oportunidade da propositura da medida assecuratória, o juízo compe-tente está definido, ainda que seja em segundo grau de jurisdição.

Há exceções a essa regra. Vale dizer, ainda, que a causa principal esteja tramitando no segundo grau de jurisdição, a competência continuará sendo em primeiro grau, como os alimentos (CPC, art. 853) e o atentado (CPC, art. 880, parágrafo único).

Eventual incompetência, tratando-se de medidas antecedentes, não é matéria cujo conhecimento e decisão devam ser relegados para a ação principal. É tema que deve ser decidido desde logo, mediante exceção de incompetência, se for o caso.

Petição inicial (CPC, art. 282 c/c o art. 801)

O artigo 801 do CPC, ao cuidar do processo cautelar, aponta alguns requisitos necessários à elaboração da petição inicial da cautelar. Entretanto, tais requisitos não são suficientes, havendo a necessidade de se socorrer da relação descrita no artigo 282, do mesmo estatuto, para a completa confecção da petição cautelar. Seja como for, é de se destacar alguns desses requisitos.

O inciso III do artigo 801 trata da “lide e seu fundamento”. Nos termos do pará-grafo único desse mesmo dispositivo, tal exigência somente merece respeito quando se tratar de medida cautelar preparatória. Corresponde à descrição da lide virtual que será objeto do processo principal a ser proposto. Isso é necessário porque o processo cautelar sempre deve referir-se a um processo principal (acessoriedade). A menção à lide principal tem grande importância prática, pois, por meio de tal informação, poderá o magistrado verificar a sua competência, a legitimidade das partes e o interesse de agir, sem prejuízo de já poder vislumbrar, a priori, a adequação do pedido acautelatório, manejado frente à pretensão principal.

O inciso IV trata do “direito ameaçado e o receio da lesão”. Tais aspectos tornam a lide cautelar diferente da lide principal e constituem o fundamento a ser decidido pela sentença cautelar.

O valor da causa na cautelar é estimativo e não precisa ser necessariamente o valor a que corresponde o processo principal.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Não esquecer, também, que é lícito ao autor formular pedido de natureza liminar, o qual deverá ser apreciado antes mesmo de se proceder a citação do requerido.

Respostas do réu (CPC, art. 802)A citação válida no processo cautelar produz os mesmos efeitos preconizados no

artigo 219 do CPC.

Uma vez citado o requerido, ele tem prazo de cinco dias para se defender, ou seja, poderá o requerido apresentar contestação e/ou exceções (de incompetência, impedi-mento ou suspeição). Nesse mesmo prazo, ainda, pode o requerido impugnar o valor da causa, nos termos do artigo 261 do CPC.

A contagem desse prazo tem início, nos termos do artigo 184 do CPC, com a jun-tada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido ou da execução da medida liminarmente concedida (CPC, art. 802, parágrafo único). Todavia, aplicam-se igualmen-te as disposições do artigo 241 do CPC, para as hipóteses nela previstas.

A contestação pode vir também revestida de pedido de contracautela, prestação de caução, para suportar eventuais prejuízos que a medida está causando ou possa causar, cuja responsabilidade (objetiva) é do requerente.

Na cautelar não tem cabimento a utilização de reconvenção, nem de ação declara-tória incidental, tendo em conta que o rito na cautelar é sumário (sumariedade).

Não sendo contestado o pedido, será o requerido revel, podendo o juiz presumir verdadeiros os fatos alegados na inicial (CPC, art. 803). Nesse passo, aplicável a regra do artigo 320 do CPC.

Intervenção de terceiros na cautelarNão cabem na cautelar a oposição, a denunciação da lide e o chamamento ao

processo.

Cabe assistência e a nomeação à autoria no processo cautelar.

MéritoConsidera-se que o periculum in mora e o fumus boni iuris integram o mérito do

processo cautelar.

O periculum in mora consiste no risco iminente (objetivo) de ocorrerem determi-nadas circunstâncias que, uma vez verificadas, impediriam a prestação efetiva de tutela jurisdicional com determinado conteúdo; e o fumus boni iuris corresponde à previsão

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hipotética, ou seja, com base num juízo de probabilidade ou verossimilhança, de que será prestada tal tutela jurisdicional.

A presença de tais elementos na situação concreta em relação à qual se solicita uma medida cautelar impõe a concessão da medida (= procedência), da mesma forma que, vice-versa, a ausência de tais requisitos impõe a sua denegação (= improcedência).

Eficácia (CPC, art. 808)

A cessação de eficácia da medida cautelar nada mais é do que a paralisação dos seus efeitos pela ocorrência de determinada situação fática, já prevista na norma, para que isso ocorra. Estão consignados no artigo 808 do CPC os casos específicos que levam à cessação da medida, a saber:

I – se a parte não intentar a ação principal no prazo do artigo 806; ■

II – se não for a medida executada pelo requerente em 30 (trinta) dias; ou ■

III – se o julgador declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento ■do mérito.

Sentença

A sentença cautelar está sujeita aos requisitos previstos no artigo 458 do CPC. Sendo procedente, sua eficácia predominante é mandamental, porque o juiz emite uma ordem destinada a conjurar determinada situação de perigo para o processo principal, sem julgar a relação jurídica neste afirmada.

A sentença, seja ela qual for, está sujeita a recurso de apelação que será recebida somente no efeito devolutivo (CPC, art. 520, IV).

Coisa julgada

A sentença, essencialmente provisória e emitida mediante juízo de aparência acer-ca dos elementos que compõem o mérito cautelar, faz apenas coisa julgada formal.

Exceção a essa regra é a sentença que no processo cautelar reconheça a prescrição ou decadência (CPC, art. 810, parte final), a qual irá produzir coisa julgada material.

Responsabilidade civil (CPC, art. 811)

O artigo 811 do CPC estabelece que o requerente responderá pelos danos causa-dos à parte contrária, a qual independe da demonstração de culpa do requerente. Trata-se, pois, de responsabilidade objetiva.

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Page 216: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

CARPENA, Marcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.MARINS, Victor Bomfim. Tutela Cautelar. Curitiba: Juruá, 1996.

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Page 219: Direito Civil e Processual

Processo cautelar – espécies

Sandro Gilbert Martins

Cautelar e antecipação de tutela

Tempo do processo e seus males

As tutelas cautelares e de antecipação são consideradas medidas de urgência. To-davia, há uma absoluta dificuldade de se traçar, diante de determinados casos, uma linha divisória perfeitamente nítida entre a tutela antecipada e a cautelar.

De modo geral, é correto dizer que ambas levam em conta o tempo do processo, isto é, ambas se empenham em oferecer meios de combate à força corrosiva do tempo, o qual se apresenta como um inimigo a ser derrotado.

Por mais de um modo, pode o decurso do tempo ser nocivo. Há casos em que os danos causados pelo tempo vão diretamente ao sujeito de direitos, impedindo-o de receber o bem a que tem direito ou privando-o do bem por tempo superior ao razoável. Em outros casos, o mal é causado diretamente ao processo e só indiretamente atinge o sujeito (DINAMARCO, 2002, p. 3).

Escopos

São cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa evitar que o passar do tempo prive o processo de algum meio exterior que poderia ser útil para correto exercício da jurisdição e conseqüente produção, no futuro, de resultados úteis e justos.

São antecipações de tutela aquelas que vão diretamente à vida das pessoas e, ainda pendente o processo, oferecem a algum dos sujeitos em litígio o próprio bem pelo qual ele pugna ou algum benefício que a obtenção do bem poderá proporcionar-lhe.

Como se observa, as primeiras são medidas de apoio ao processo, e as segundas, às pessoas. (DINAMARCO, 2002, p. 3).

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Page 220: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Fungibilidade (CPC, art. 273, §7.º)A fungibilidade das tutelas de urgência é realidade normativa, nos termos do ar-

tigo 273, parágrafo 7.º, do Código de Processo Civil (CPC). Significa que o juiz não está adstrito ao pedido da tutela urgente, podendo conferir medida cautelar ao invés de ante-cipação, e vice-versa, se entender presentes os requisitos que a autorizam.

A inserção dessa norma demonstra que a preocupação do legislador foi primor-dialmente com o resultado do processo e com o exercício da jurisdição, afastando-se, pois, da metafísica. Na verdade, criou um mecanismo capaz de minimizar a insegurança havida entre os cultores brasileiros do Processo Civil.

Elementos comunsSendo inegável terem tanto as cautelares quanto as antecipações a finalidade de

combater os males do tempo do processo, é possível identificar pontos em comum entre essas medidas.

Entre essas, é possível citar: (I) ambas podem ter por fundamento o receio de dano (periculum in mora); (II) ambas se socorrem de técnica de cognição sumária (veros-similhança ou probabilidade); (III) ambas têm caráter provisório; (IV) ambas podem ser concedidas de maneira liminar ou final; (V) em ambas, se deferidas, ensejam recurso que terá, de regra, efeito apenas devolutivo; (VI) a responsabilidade do requerente da medida é sempre objetiva; (VII) ambas admitem que seja prestada uma garantia (caução) pelo requerente; (VIII) ambas têm a competência de sua análise vinculada ao juiz da causa (principal).

Diferenças entre as espéciesEntre as diferenças, é possível mencionar: (I) a cautelar assegura enquanto a ante-

cipação satisfaz; (II) a antecipação também pode utilizar-se de técnica de cognição exau-riente; (III) a antecipação tem outros fundamentos como o abuso de direito de defesa e a parcela incontroversa do pedido; (IV) a cautelar pode ter estrutura autônoma, enquanto a antecipação é sempre presente no bojo de outro processo; (V) a cautelar pode ser con-cedida de ofício, a antecipação apenas mediante requerimento da parte.

Arresto (CPC, art. 813 e ss.)

FinalidadePode-se conceituar o arresto como sendo a medida cautelar de garantia da futura

execução por quantia certa, por meio da qual se apreendem judicialmente bens indeter-minados do devedor, sobre os quais incidirá a penhora (SHIMURA, 1997, p. 66).

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Tem a finalidade de preservar bens suficientes para garantir a idoneidade do pro-cesso principal em que pleiteia a realização do direito de crédito.

Pressupostos

Para ensejar o arresto, além dos requisitos gerais (fumus boni iuris e periculum in mora), é preciso que o perigo de perder a garantia ou de tornar ineficaz o processo prin-cipal seja, em regra, posterior ao aparecimento do crédito. Se a causa já preexistia ou coexis-tia, porém, desconhecida pelo credor, também será o caso de se lhe outorgar proteção cautelar.

Assim, se o credor, ciente do risco e das conseqüências que o desequilíbrio eco-nômico do devedor podem lhe acarretar, contrata com o devedor temerário, não pode invocar tal situação para postular o arresto.

Nos termos do artigo 814 do CPC, exige-se cumulativamente para a concessão do arresto: a prova literal da dívida líquida e certa e a prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo 813 do mesmo diploma legal.

São arrestáveis os bens penhoráveis, vez que o arresto converte-se posteriormente em penhora.

Procedimento

Em relação ao procedimento, além dos aspectos gerais já tratados, recomenda-se a leitura do disposto nos artigos 816 e 819 do CPC.

O artigo 816 estabelece privilégios de dispensa da justificação prévia, enquanto o artigo 819 trata da suspensão da execução do arresto, o que implica que os bens não sejam apreendidos.

Seqüestro (CPC, art. 822 e ss.)

Finalidade

É a tutela cautelar apta a prover quanto à segurança material de coisa que foi, ou poderá vir a ser litigiosa. Consiste na apreensão de bem determinado (móveis, semoven-tes, livros, registros, documentos de modo geral, imóveis, bens infungíveis ou fungíveis, frutos e rendimentos de imóvel reivindicando), por meio do desapossamento, com o escopo de conservar a sua integridade. Não há seqüestro de pessoas.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Tem a finalidade, portanto, de assegurar execução futura de entrega de coisa, a qual poderá decorrer do rito disposto no Livro I (CPC, art. 461-A) ou daquele do Livro II (CPC, art. 621 e ss.).

Pressupostos

A decretação do seqüestro não prescinde dos requisitos que compõem o mérito de todas as medidas cautelares (fumus boni iuris e periculum in mora), apresentando-se o perigo como a preservação de danos, depreciação ou deterioração da coisa.

Procedimento

O procedimento a observar é o comum das medidas cautelares.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumárias e de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998.

DINAMARCO, Cândido Rangel. O regime jurídico das medidas urgentes. Seleções Ju-rídicas ADV, jan. 2002, p. 3.

MARINS, Victor Bomfim. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Re-vista dos Tribunais, 2000. v. 12.

SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto Cautelar. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

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Page 224: Direito Civil e Processual

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Page 225: Direito Civil e Processual

Procedimentos especiais

Sandro Gilbert Martins

Ações possessórias

Noção de posseA posse é um direito – mas não direito real – e se manifesta como estado de fato

visível a toda a sociedade, de acordo com o hábito normal dos proprietários, o qual é decorrência de atividades dirigidas a esse propósito pelo possuidor.

Ações possessórias stricto sensuO sistema jurídico pátrio estabelece uma variada série de remédios processuais de

que pode lançar mão o possuidor para defender sua posse.

A tutela jurisdicional da posse pode ser solicitada por meio de ações possessórias stricto sensu (manutenção de posse; reintegração de posse e interdito proibitório); como pode também ser atendida por meio de ações que não se destinam única e exclusivamen-te à proteção possessória, ou que não têm como possibilidade de fundamento jurídico exclusivamente o direito de posse (reivindicatória; demolitória; imissão de posse; nun-ciação de obra nova; embargos de terceiro e dano infecto).

As possessórias stricto sensu estão dispostas conforme o tipo de violência que a posse está sofrendo. Em caso de esbulho (perda) da posse, o remédio é a ação de rein-tegração de posse; tendo havido turbação (limitação) da posse, o remédio é a ação de manutenção de posse e, finalmente, no caso de simples ameaça da posse, cabe ação de interdito proibitório.

Fungibilidade (CPC, art. 920)Uma das características das ações possessórias stricto sensu é a fungibilidade, assim

prevista no artigo 920 do Código de Processo Civil (CPC). Significa a possibilidade, aber-ta ao juiz, de conhecer e decidir diferentemente do que foi pedido, outorgando a proteção que a posse estiver a exigir.

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Page 226: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Isto poderá ocorrer quando a tutela for requerida de maneira inadequada, ou se alterada a situação de fato apresentada quando da propositura de determinada ação pos-sessória.

Caráter dúplice (CPC, art. 922)

De regra, pretendendo o réu mais que simplesmente se defender com a contesta-ção, vale-se ele da reconvenção, quando cabível.

A lei abre, no entanto, algumas exceções a essa regra, permitindo que o réu con-tra-ataque sem reconvenção. É o que ocorre nas chamadas ações dúplices, nas quais o réu pode deduzir sua pretensão contra o autor na própria contestação.

Essa possibilidade ocorre nas possessórias (CPC, art. 922) podendo o réu, na contestação, alegando que foi ofendido por qualquer das formas de agressão em sua pos-se, demandar a proteção possessória (inclusive liminar) e a indenização pelos prejuízos resultantes da ofensa cometida pelo autor.

Exceção de domínio (CPC, art. 923)

No juízo possessório não se admite discussão a respeito do domínio (proprieda-de) da coisa sobre a qual versa a ação possessória. Em outras palavras, a questão relativa à propriedade ou a qualquer outro direito sobre a coisa não deve ser analisada incidenter tantum nas ações possessórias, sendo-lhes irrelevante ao deslinde e julgamento da lide.

Legitimidade

A legitimidade ativa para a propositura da ação possessória é do possuidor direto ou indireto.

Legitimado passivo é aquele que praticou a ofensa à posse, ainda que também seja possuidor da coisa. Em caso de acionado o detentor, ele pode nomear à autoria (CPC, art. 62).

Procedimento especial (CPC, art. 924) – liminar – procedimento ordinário

Tratando-se de ação de força (violência) nova, ou seja, aquela proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho e versando de bem imóvel, a manutenção ou a reinte-gração será processada no rito especial previsto nos artigos 926 a 931 do CPC.

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Sendo a ação de força velha, isto é, aquela proposta após ano e dia da ocorrência da ofensa à posse e versando de bem imóvel, o rito adequado é o ordinário, mantendo ação, contudo, o caráter possessório.

Versando a possessória coisa móvel ou semovente, o rito será o especial quando a ação for de força nova, e o sumário, se de força velha (CPC, art. 275, II, “a”).

Sendo ação de rito especial, para a concessão da liminar, se exige apenas os requi-sitos dos incisos I e III do artigo 927 do CPC. No caso de rito ordinário, a liminar estará sujeita aos requisitos do artigo 273 do CPC.

No rito especial para a concessão de liminar, o juiz poderá determinar a marcação de audiência de justificação de posse, nos termos do artigo 928 do CPC.

Sentença

A sentença tem eficácia executiva lato sensu.

Ação monitória

Natureza jurídica

Muito se discute em termos da natureza jurídica da ação monitória. Alguns afir-mam ser um processo misto, integrado por atos típicos de cognição e de execução. Outros, no entanto, entendem ser uma ação de conhecimento com rito especial, uma vez que a execução continua a exigir respeito ao Livro II.

Esse último entendimento parece prevalecer.

Finalidade

Tendo em conta a finalidade da ação monitória, é mais fácil aceitar ou compreen-der sua natureza. O objetivo almejado é a célere constituição do título executivo, o qual, a seguir, será executado.

Requisitos (CPC, art. 1.102.a)

O artigo 1.102.a do CPC prevê:

Art. 1.102.a. A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

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Page 228: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Por meio da ação monitória busca-se a tutela de créditos originados de obrigações decorrentes de pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de deter-minado bem móvel. É inviável, pois, para obrigações de fazer e não fazer e, também, para entrega de coisa ou para créditos de obrigações alternativas nas quais a escolha caiba ao réu.

Essas obrigações devem estar demonstradas por meio de prova escrita, isto é, grafa-da, que é espécie de prova documental. Admite-se como prova escrita documento que não contenha a assinatura do devedor e até mesmo produzido unilateralmente pelo credor.

Mandado monitório

Ao receber a petição inicial (CPC, art. 282 e ss.) acompanhada da prova escrita e demais documentos indispensáveis, o juiz irá proceder a um juízo, ainda que sumário, da existência e liquidez do crédito.

Não estando devidamente instruída a inicial, ou lhe faltar algum outro requisito, pode o juiz determinar a sua emenda (CPC, art. 284).

Se o juiz entender que não é cabível a monitória, não pode, de ofício, transformá-la em ação de rito ordinário. Deverá, desde logo, extinguir o feito mediante sentença.

Estando devidamente instruída a petição inicial e atendidos os requisitos que lhe são próprios, o juiz deferirá de plano (cognição sumária), a expedição de mandado moni-tório (de pagamento ou de entrega de coisa), no prazo de 15 (quinze) dias. Esse mandado expedido liminarmente servirá, também, como citação do réu.

Embora seja uma decisão interlocutória, não há interesse para ela recorrer me-diante agravo, pois é oportunizado ao réu oferecer embargos, pelo qual poderá impugnar a referida decisão.

Condutas do réu (CPC, art. 1.102-C)

Uma vez citado o réu, ele pode assumir três condutas distintas:

cumpre o mandado, efetuando o pagamento ou entregando a coisa, hipótese ■em que ficará isento de custas e honorários;

queda-se inerte, caso em que o mandado se constitui, de pleno direito, em ■título executivo; e

opõe embargos, transformando a ação de rito especial em ordinário. ■

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Contra a Fazenda Pública

Qualquer documento que preencha as condições exigidas pelo artigo 1.102.a do CPC viabiliza ação monitória contra a Fazenda Pública.

Destaca-se que, para assumir uma obrigação, a Fazenda Pública está sujeita a ter orçamento e, ainda, a um procedimento administrativo (de regra licitatório). Ademais, o pagamento nessa fase monitória não é forçado. É satisfação voluntária. Não bastasse isso, caso entenda a Fazenda não ser responsável pelo pagamento ou entrega exigida, basta apresentar embargos, que provocará a transformação do rito em ordinário.

Execução

Por força das mudanças operadas pela Lei 11.232/2005, a realização concreta do título criado será feita segundo o rito definido nos artigos 475-J e seguintes do CPC. Ou seja, não atendido ao mandado inicial, isto é, não sendo feito o pagamento voluntário, será acrescida multa de dez por cento e o credor deverá requerer que seja expedido man-dado de penhora e avaliação.

MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

CIMARDI, Cláudia Aparecida. Proteção Processual da Posse. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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Page 230: Direito Civil e Processual

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Page 231: Direito Civil e Processual

Procedimentos especiais I

Sandro Gilbert Martins

Ação de consignação em pagamento

Noções geraisÉ lícito ao devedor, na impossibilidade de liberar-se da obrigação pela via normal

do pagamento – quando seja dificultada ou impedida pelo credor, ou por circunstância estranha à sua vontade (CC, art. 335) –, valer-se do depósito da quantia ou da coisa de-vida, o qual, uma vez aceito pelo credor ou judicialmente declarado idôneo e suficiente, terá o condão de liberá-lo do vínculo obrigacional, ficando isento dos ônus e dos riscos correspondentes a uma eventual mora, transferindo os riscos da guarda do objeto da obrigação para o credor.

É demanda que segue rito especial cuja natureza da sentença de procedência será meramente declaratória.

Podem ser objeto de depósito em consignação quaisquer prestações que consis-tam em coisas, fungíveis e infungíveis, com exceção apenas das prestações que consistam em fazer ou não fazer que, por não serem coisas corpóreas, não podem ser objeto de depósito.

Depósito extrajudicialPresentes determinados requisitos, o depósito pode ser feito de forma extrajudi-

cial, mediante a utilização de rede bancária. São os seguintes os pressupostos a serem atendidos para o depósito extrajudicial:

que a obrigação tenha por objeto determinada quantia em dinheiro; ■

a existência, no lugar do pagamento, de estabelecimento bancário, oficial ou ■particular;

o devedor deve ter ciência inequívoca de quem seja o credor; ■

o devedor tenha, também, ciência inequívoca de onde encontrar o credor; ■

que o credor tenha plena capacidade civil; e ■

a inexistência de litígio envolvendo a prestação que se pretende depositar. ■

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Page 232: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Esse procedimento somente interessa a partir do momento que possa ser prepara-tório para o exercício da ação de consignação em pagamento (CPC, art. 890, §3.º).

Competência

A competência da ação de consignação e pagamento regida pelo Código de Proces-so Civil (CPC) será a do lugar de pagamento (CC, arts. 337 e 341; CPC, art. 891, caput), assim entendido, sendo a dívida de natureza portável1, aquele onde se situa o domicílio do credor (réu) ou o contratualmente eleito; tendo a dívida natureza quesível2, foro com-petente é o do domicílio do devedor (autor) e, finalmente, competente será o foro onde se encontra a coisa certa objeto da prestação devida (CPC, art. 891, parágrafo único).

Legitimidade

A legitimidade ativa para a ação consignatória em tela é conferida ao devedor e ao terceiro interessado no pagamento da dívida (CPC, art. 890 e CC, art. 304), pouco impor-tando se este terceiro ostenta, ou não, a condição de terceiro juridicamente interessado.

A legitimidade passiva será do credor ou quem alegue possuir tal qualidade, ou ainda, sendo ele desconhecido, o credor incerto, a ser citado por edital, com a interven-ção, se for o caso e em seu favor, de curador especial.

Havendo dúvida quanto à titularidade do crédito, deverão figurar como litiscon-sortes passivos todos os que se intitulem credores perante o devedor.

Procedimento

O depósito da coisa ou da prestação pecuniária deverá ser efetuado no prazo de cinco dias, a contar do deferimento da petição inicial. A não-realização do depósito acar-retará a extinção do feito sem julgamento de mérito.

Efetivado o depósito, cita-se o réu para querendo apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. Pode o réu contestar, reconvir, apresentar qualquer das exceções (incompetência, impedimento ou suspeição).

Na contestação, poderá o réu tratar das matérias descritas no artigo 896 do CPC. Destaca-se, entre essas, a possibilidade de alegar a não-integralidade do depósito feito, para o que deverá o réu apontar o montante que reputa devido, sob pena de desconside-ração da defesa (parágrafo único).

1 A dívida é portável (portable) quando a lei ou o contrato impõe ao devedor oferecer o pagamento no domicílio do credor ou em outro lugar por ele designado contratualmente.2 A dívida é quesível (querable) quando competir ao credor buscar o pagamento junto ao devedor (CC, art. 327).

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Page 233: Direito Civil e Processual

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Reconhecendo o autor a pertinência dessa alegação, poderá complementar o de-pósito em dez dias, a contar da intimação acerca da contestação.

Embargos de terceiro

Conceito

Conceitua-se a ação de embargos de terceiro como sendo

[...] de procedimento sumário, mediante a qual o terceiro, não sujeito à eficácia constriti-va emergente de processo alheio, ou a própria parte, quando a eficácia constritiva de seu processo desborda os limites de sua responsabilidade patrimonial, visa obter a liberação ou evite a alienação de bens judicial e indevidamente constritos ou ameaçados de sê-lo. (ARMELIN, 1981, p. 210).

Como se vê, os embargos de terceiro são meio específico para separar bens que não se sujeitam, concretamente, a atos jurisdicionais, em dado processo. Tem, portanto, natureza constitutiva, pois visa modificar a relação jurídica principal, proporcionando o desfazimento do ato judicial que atingiu os bens ou direitos do embargante.

Legitimidades ativa e passiva

O legitimado ativo para a propositura dos embargos de terceiro é todo aquele (ter-ceiro ou parte – terceiro por equiparação), proprietário, possuidor ou titular de direito, que tenha seus bens ou direitos atingidos por ato de apreensão judicial.

O legitimado passivo é, de regra, apenas o autor da demanda da qual emanou o ato judicial atacado. Eventualmente, também o réu será legitimado passivo, na hipótese de este ter contribuído ativamente para que tenha ocorrido a constrição (por exemplo: o executado nomeia à penhora bens ou direitos de terceiro).

Momento da oposição (CPC, art. 1.048)

Segundo a previsão legal do artigo 1.048 do CPC, dois são os momentos em que os embargos de terceiro podem ser opostos:

em sendo o ato decorrente de processo de conhecimento, os embargos poderão ■ser opostos a qualquer tempo, enquanto não transitada em julgado a sentença;

em sendo o ato oriundo de processo de execução, os embargos poderão ser ■opostos em até 5 (cinco) dias após a arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta, inclusive no período de férias forenses.

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Page 234: Direito Civil e Processual

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Juízo competente (CPC, art. 1.049)O regular exercício dos embargos de terceiro pressupõe a existência de ação pen-

dente de onde se origine o ato constritivo ou a ameaça de constrição, o que denota seu caráter acessório e incidental (e, eventualmente, preventivo) em relação àquele processo. Decorre de tal pressuposto, o principal critério determinante da competência para o seu processamento (CPC, art. 1.049), embora não seja a única causa de sua fixação.

Assim, de regra, é competente para o processamento dos embargos o mesmo juí-zo do qual emanou a afetação do bem ou direito. Tratando-se de execução por carta (CPC, art. 747), os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação do bem.

Procedimento (CPC, art. 1.050 e ss.)Os embargos de terceiro são ação autônoma e incidental, a qual deverá ser distri-

buída por dependência e apensada ao processo principal.

Exige, pois, petição inicial que respeite os requisitos enumerados no artigo 282 e seguintes do CPC, instruída com os documentos que comprovem a posse, propriedade ou titularidade do bem ou direito afetado pelo ato judicial atacado, isto é, que compro-vem sua qualidade de terceiro, ofertando desde logo o rol de testemunhas (CPC, art. 1.050, §1.º).

Estando em ordem a petição inicial, convencendo-se da verossimilhança da alegação, o juiz concederá provimento liminar ao embargante que assegure o bem ou direito objeto da afetação. Porém, a efetivação dessa medida liminar somente se dará após a prestação de caução (CPC, art. 1.051). Não podendo ou não querendo prestar caução, o bem objeto dos embargos ficará seqüestrado até o julgamento final.

Indeferida liminarmente a ação, cabe apelação. Se concedida ou não a liminar, cabe agravo de instrumento à parte interessada.

Se o objeto dos embargos de terceiro correspondem à totalidade dos bens objetos da ação principal, esta ficará totalmente suspensa até o julgamento dos embargos; caso os embargos versem apenas sobre parte dos bens, o processo principal prosseguirá quanto àqueles não embargados (CPC, art. 1.052).

O embargado deverá ser citado para, querendo, oferecer contestação, no prazo de dez dias, sob pena de revelia (CPC, art. 1.053).

Se o feito não comportar julgamento antecipado, o juiz designa audiência de ins-trução e julgamento, para em seguida poder proferir sentença.

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Page 239: Direito Civil e Processual

Procedimentos especiais II

Sandro Gilbert Martins

Mandado de segurança – Lei 1.533/51

Noções geraisO mandado de segurança é um mecanismo de defesa do cidadão (individual ou

coletivamente) contra a prepotência do Estado ou de quem produza atos jurídicos em seu nome.

É, a um só tempo, remédio processual e garantia constitucional, voltado à conser-vação do pleno exercício, fruição e gozo do direito em seu estado puro, não tolerando sua substituição pelo equivalente monetário (tutela específica).

James Marins (in: ALVIM; WAMBIER, 1995, p. 185). o conceitua como sendo

[...] instituto processual de raiz constitucional em norma de eficácia absoluta plena, com natureza de garantia individual, destinado à proteção das prerrogativas do indivíduo ou da coletividade em face do Estado, de atuação necessariamente célere e eficaz, que colima a correção jurídica de abusos do Poder Público iminentes ou já perpetrados por agente coator ou autoridade coatora, cometidos diretamente ou por interposta pessoa física ou jurídica, não estancáveis no habeas corpus ou habeas data, ilimitável e incondicionado a qualquer espé-cie de contracautela, senão pelos seus pressupostos constitucionais específicos1.

O mandado de segurança é ação de conhecimento com cognição plena e exaurien-te secundum eventum probationis, cujo procedimento está regulado pela Lei 1.533/51.

ClassificaçãoConforme a titularidade do direito tutelado, o mandado de segurança pode ser

individual (CF, art. 5.º, LXIX) ou coletivo (CF, art. 5.º, LXX). Em relação a esse último, é correto o entendimento de que não se trata de outra figura ao lado do mandado de segu-rança tradicional, mas apenas de nova hipótese de legitimação para a causa.

1 Incondicionalidade a depósito da liminar no mandado de segurança em matéria tributária (enfoque constitucional).

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Se o direito tutelado por esse remédio já tiver sido lesado, o mandado de seguran-ça será repressivo, enquanto que, em se tratando de ameaça de lesão, será preventivo.

Direito líquido e certo

Após muito se discutir a respeito da expressão direito líquido e certo, parece ser consenso, entre os juristas da atualidade, que a liquidez mais significa um reforço de expressão, isto é, que o direito que se apresenta certo tem, em tese, alto grau de plausi-bilidade; logo, a certeza do direito é aferível a partir da circunstância de estarem suficien-temente demonstrados os fatos a partir dos quais se pretende a concessão da ordem, sem recurso a dilações probatórias. A prova no mandado de segurança, portanto, será sempre documental, de cuja autenticidade e conteúdo não se possa duvidar, devendo, sempre que possível,2 acompanhar a inicial.

O direito líquido e certo tem natureza processual, mais especificamente de condição de ação específica, criada no patamar constitucional, de modo que a sua ausência levará à carência do mandado de segurança.

Ato ilegal e abuso de autoridade

A ilegalidade usualmente se relaciona aos desvios de padrões de legalidade estrita e, conseqüentemente, à prática de atos vinculados.

Abuso de poder, diferentemente, relaciona-se intrinsecamente aos chamados atos discricionários, ou seja, àqueles atos em que a autoridade tem maior margem de aprecia-ção dos motivos, dos elementos ou da finalidade a ser atingida pelo ato.

É importante ter presente que tanto os casos de ilegalidade como os de abuso de poder são formas de invalidades e desconformidades com o ordenamento jurídico, decla-ráveis pelo Judiciário (BUENO, 2004, p. 17-18).

Haver ou não a ilegalidade ou o abuso de poder a ser declarado pelo juiz significa analisar o mérito da ação de segurança, isto é, conceder ou não a ordem pleiteada.

O ato coator eivado de vício pode ser comissivo ou omissivo.

Autoridade coatora

A autoridade coatora deve ser pessoa física que, em nome da pessoa jurídica à qual esteja vinculada, tenha poder de decisão, isto é, de desfazimento do ato guerreado no

2 Assim se afirma, em virtude da possibilidade de o impetrante não dispor da documentação necessária, que pode, por exemplo, estar na posse da autoridade pública impetrada (Lei 1.533/51, art. 6.º, parágrafo único).

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mandado de segurança. Assim, o mandado de segurança não deve ser impetrado contra o mero executor da ordem, mas contra quem tenha efetivamente decidido por sua prática e, em se tratando de ato omissivo, por sua abstenção.

Liminar

É inerente ao writ a possibilidade de liminar para proteção in natura do bem ques-tionado pelo Estado (ou por quem lhe faça as vezes), constitucionalizando-se, destarte, o direito subjetivo público do impetrante à obtenção de liminar quando comprovados seus pressupostos específicos.

Trata-se, pois, de tutela de urgência, que, conforme o caso concreto, terá natureza cautelar ou antecipatória.

A lei (art. 7.º, II) exige a concorrência de dois requisitos para a concessão da limi-nar em mandado de segurança.

Por fundamento relevante, entende-se a alta probabilidade de ganho da causa pelo impetrante a partir das alegações e do conjunto probatório já trazido com a inicial (direito líquido e certo).

A ineficácia da medida equipara-se ao periculum in mora, ou seja, deve-se entender a necessidade da prestação da tutela de urgência antes da concessão final da ordem, sob pena de comprometer o resultado útil do mandado de segurança.

Procedimento (CPC, art. 1.050 e ss.)

O mandado de segurança é ação cível, a qual, como outra qualquer, exige petição inicial que respeite os requisitos enumerados no artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), instruída com os documentos que comprovem o direito líquido e certo, salvo na hipótese de os documentos estarem em posse da autoridade coatora, quando serão requisitados (art. 6.º, parágrafo único).

O direito de impetrar o mandamus extingue-se (prazo decadencial) decorridos 120 dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 18).

Estando em ordem a petição inicial, presentes os requisitos, o juiz concederá o provimento liminar, se este foi requerido pelo impetrante.

Indeferida liminarmente a ação, cabe apelação. Se concedida ou não a liminar, cabe agravo de instrumento à parte interessada.

A notificação da autoridade coatora serve como citação. A autoridade coatora terá prazo de dez dias para apresentar informações, que a doutrina tem entendido possuir

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

natureza de contestação. Assim, sua ausência implica revelia, ainda que nesse caso não se aplique o efeito da confissão ficta (CPC, art. 319).

Findo esse prazo, é colhida a manifestação do agente do Ministério Público (MP) (art. 10).

Da sentença cabe apelação, ainda que também sujeita ao reexame necessário, quando tenha julgado procedente o pedido de segurança (art. 12). Todavia, mesmo ha-vendo recurso, é possível executar provisoriamente a sentença.

Ação popular – Lei 4.717/65

Objeto

O objeto da ação popular é tutelar o interesse à preservação da probidade, eficiên-cia e moralidade na gestão da coisa pública e bem assim à tutela do meio ambiente e do patrimônio público em sentido amplo (CF, art. 5.º, LXXIII; arts. 37 e 170, VI; Lei da Ação Popular, arts. 1.º e 4.º), como também do interesse difuso dos consumidores (CDC, art. 81, I; Lei 7.347/85, art. 1.º, caput).

Finalidade

Desconstituição do ato lesivo e condenação dos responsáveis à reposição dos sta-tus quo ante, sem prejuízo das perdas e danos.

Legitimidade

O exercício da ação popular pede a concomitância da dupla condição: ser brasilei-ro (nato ou naturalizado) e ser eleitor.

O autor popular age em legitimação ordinária e não como substituto processual (legitimidade extraordinária).

O eleitor com 16 anos é parte legítima para propor ação popular, podendo agir em juízo, praticando atos processuais, sem a assistência dos pais ou representantes legais, pois o exercício pleno dos direitos políticos não pode ser feito por representação, nem se coaduna com a submissão ao pátrio poder.

Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular (STF, Súmula 365). Todavia, é dada a opção às pessoas jurídicas, de direito público ou privado, de assistir o autor popular (LAP, art. 6.º, §3.º).

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Se o autor desistir da ação popular, fica assegurado a qualquer cidadão, bem como ao MP, dentro do prazo de 90 dias da última publicação feita, promover o prosseguimento do feito. Trata-se, pois, de uma legitimidade sucessiva.

A legitimidade do pólo passivo é a mais abrangente possível (LAP, art. 6.º), no sentido de nele estar não só o causador ou produtor direito do ato atacado, mas também todos aqueles que, de algum modo, para ele contribuíram por ação ou omissão, e bem assim os que dele se tenham beneficiado diretamente. Forma-se, pois, um litisconsórcio passivo necessário.

Competência

Três critérios de competência podem ser observados na ação popular (LAP, art. 5.º):

como regra, a causa será proposta no foro ou juízo correspondente ao ente pú- ■blico interessado, considerando-se para tanto a origem do ato atacado;

essa mesma regra valerá, por equiparação, quando o ato seja imputável a ente ■paraestatal (empresa pública, autarquia, sociedade de economia mista, ente subvencionado);

quando o ato ou omissão impugnados na ação toque a mais de um nível de go- ■verno, a competência se desloca em favor do ente público mais proeminente.

Procedimento

Na petição inicial, pode o autor popular requerer a concessão de provimento de natureza liminar no sentido de suspender os efeitos do ato impugnado. A decisão que concede ou nega a liminar é agravável de instrumento.

A ação tem rito comum ordinário, da qual o MP participará como fiscal da lei, podendo também produzir provas (LAP, art. 6.º, §4.º).

Uma vez citados os réus, terão eles 20 dias para contestar, prorrogáveis por mais 20 dias a requerimento do interessado. Esse prazo é comum a todos os réus. Não se ad-mite reconvenção na ação popular.

A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando incorrerem em culpa (LAP, art. 11). A sentença também condenará os vencidos em custas e honorários (LAP, art. 12).

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado em liquidação de sentença (LAP, art. 13).

Caso decorridos 60 dias da publicação da sentença condenatória de segunda ins-tância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do MP a promoverá nos 30 dias seguintes, sob pena de falta grave (LAP, art. 16).

A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido o pedido julgado improcedente por deficiência/ausência de prova (secundum eventum litis), hipótese essa em que qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (LAP, art. 18).

A sentença que concluir pela carência da ação ou pela improcedência do pedido estará sujeita ao reexame necessário, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar o pedido procedente, caberá apelação, com efeito suspensivo (LAP, art. 19).

A ação popular prescreve em cinco anos (LAP, art. 21). As normas do CPC apli-cam-se subsidiariamente (LAP, art. 22).

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Anotações

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