dimensão processual do princípio do devido processo constitucional

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CAPÍTULO 3 Dimensã o processual do princípio do devido processo constitucional Alexandre Freitas Câmara 1 SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DEVIDO PROCESSO LEGAL OU DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL?; 3. O DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS; 4. DEVIDO PROCESSO E PARTICIPAÇÃO: O PAPEL DO CONTRADITÓRIO NA CONSTRUÇÃO DE UM DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL; 5. CONCLUSÃO. 1. INTRODUÇÃO A Constituição brasileira estabelece, em seu art. 5º, LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Integra, pois, o ordenamento jurídico brasileiro o princípio conhecido como devido pro- cesso legal, o qual tem origem na cláusula anglo-saxônica do due process of law . Trata-se de princípio que está expressamente constitucionalizado em diversos outros ordenamentos, 2  sendo certo que em alguns deles a garantia é consa- grada não obstante não se use a expressão que a Constituição da República brasileira utiliza. 3 No Brasil, a garantia do devido processo legal foi vista como “um conceito aberto [, i]nstituto de teor inexato, vago, indefinido”. 4  O que se busca com este 1. Professor Emérito de direito processual civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Ja- neiro). Membro da International Association of Procedural Law, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 2. Como se dá, por exemplo, n os Estados Unidos da América (em cuja Constituição a cláusula due process of law foi inserida pela Quinta Emenda, por força da qual ninguém será privado da vida, liberdade ou propriedade sem tal garantia) e no Equador, cuja Constituição de 2008 estabelece, em seu art. 76, que “em todo processo em que se determinem direitos e obrigações de qualquer ordem, se assegurará o direito ao devido processo” (tradução livre). 3. É o caso, por exemplo, da Constituição italiana, cujo art. 111 fala em uma garantia de giusto processo (“A jurisdição se atua mediante o processo justo regulado pela lei”, em tradução livre). A doutrina ita- liana, porém, não tem dúvida em afirmar que a garantia constitucional do giusto processo corresponde, substancialmente, ao due process of law (assim, por exemplo, Vicenzo Vigoriti, Ancora a proposito della superabile crisi del processo civile, ensaio publicado em meio eletrônico in http:/ /www.judicium.it/ad min/ saggi/279/VigoritiIII.pdf, acesso em 17/10/2014). 4. Paula Sarno Braga, Aplicação do devido processo legal nas relações privadas. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 180. Livro 1.indb 245 15/08/2015 20:59:00

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    C A P T U L O 3

    Dimenso processual do princpiodo devido processo constitucional

    Alexandre Freitas Cmara1

    SUMRIO:1. INTRODUO; 2. DEVIDO PROCESSO LEGAL OU DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL?; 3. ODEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS; 4. DEVIDO PROCESSO E PARTICIPAO: O PAPEL DO CONTRADITRIO NA CONSTRUO DE UM DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL;

    5. CONCLUSO.

    1. INTRODUO

    A Constituio brasileira estabelece, em seu art. 5, LIV, que ningum serprivado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Integra,pois, o ordenamento jurdico brasileiro o princpio conhecido como devido pro-cesso legal, o qual tem origem na clusula anglo-saxnica do due process of law.Trata-se de princpio que est expressamente constitucionalizado em diversosoutros ordenamentos,2sendo certo que em alguns deles a garantia consa-

    grada no obstante no se use a expresso que a Constituio da Repblicabrasileira utiliza.3

    No Brasil, a garantia do devido processo legal foi vista como um conceitoaberto [, i]nstituto de teor inexato, vago, indefinido.4O que se busca com este

    1. Professor Emrito de direito processual civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Ja-neiro). Membro da International Association of Procedural Law, do Instituto Ibero-Americano de DireitoProcessual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Desembargador no Tribunal de Justia do Estadodo Rio de Janeiro.

    2. Como se d, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica (em cuja Constituio a clusula due process

    of law foi inserida pela Quinta Emenda, por fora da qual ningum ser privado da vida, liberdade oupropriedade sem tal garantia) e no Equador, cuja Constituio de 2008 estabelece, em seu art. 76, queem todo processo em que se determinem direitos e obrigaes de qualquer ordem, se assegurar odireito ao devido processo (traduo livre).

    3. o caso, por exemplo, da Constituio italiana, cujo art. 111 fala em uma garantia de giusto processo(A jurisdio se atua mediante o processo justo regulado pela lei, em traduo livre). A doutrina ita-liana, porm, no tem dvida em afirmar que a garantia constitucional do giusto processo corresponde,substancialmente, ao due process of law (assim, por exemplo, Vicenzo Vigoriti, Ancora a proposito dellasuperabile crisi del processo civile, ensaio publicado em meio eletrnico in http://www.judicium.it/admin/saggi/279/VigoritiIII.pdf, acesso em 17/10/2014).

    4. Paula Sarno Braga, Aplicao do devido processo legal nas relaes privadas. Salvador: Juspodivm, 2008,p. 180.

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    breve ensaio, porm, mostrar que a garantia do devido processo legal temum contedo definido, j que visa a assegurar que o processo judicial se de-senvolva de acordo com o modelo constitucional de processo, sendo, pois, umaverdadeira garantia de que haver um devido processo constitucional.

    Para isso, buscar-se- em primeiro lugar demonstrar que a terminologiamais adequada para designar o aludido princpio devido processo constitucio-nal(e no devido processo legal). Em seguida se demonstrar como o devidoprocesso constitucional pode e deve ser visto como um mecanismo de as-segurao do respeito s garantias constitucionais do processo, dedicando-seespecial ateno garantia de participao que, afinal, resulta do princpio docontraditrio, apresentando-se, ao final, algumas breves concluses.

    Fica este estudo, porm, limitado ao exame da dimenso processual do prin-

    cpio (a que se costuma chamar de procedural due process). H uma dimensosubstancial (substantive due process), responsvel por estabelecer limites ao exer-ccio do poder estatal,5que aqui no ser examinada, mas que deve ser compre-endido como mecanismo de controle material do contedo das decises judiciais.6

    2. DEVIDO PROCESSO LEGAL OU DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL?

    Embora o texto constitucional brasileiro fale, expressamente, em devidoprocesso legal, no se pode ver neste princpio uma garantia de que se obser-var o devido processo da lei.7O devido processo que o ordenamento jurdico

    brasileiro assegura o devido processo constitucional.8

    Isto se afirma como consequncia do fenmeno conhecido como consti-tucionalizao do Direito, movimento que foi capaz de alterar profundamenteo modo como o Direito pensado, especialmente na Europa Continental, apartir de meados do sculo XX (aps o fim da Segunda Guerra Mundial). 9Estemovimento chegou ao Brasil, tardiamente, a partir do final da dcada de 1980,conduzido pela Constituio da Repblica de 1988,10e permitiu que se passasse

    5. Dierle Nunes, Alexandre Bahia, Bernardo Ribeiro Cmara e Carlos Henrique Soares, Curso de direito pro-

    cessual civil. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 75.6. Idem, p. 80.7. Autores h que usam, como sinnima da expresso constitucional, esta outra: devido processo de lei

    (como, por exemplo, Nagib Slaibi Filho, Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 402).8. Expresso que se encontra, por exemplo, na obra de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, Processo consti-

    tucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2 ed., 2012, p. 127.9. Daniel Sarmento, O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades, in Daniel Sarmento, Por um

    constitucionalismo inclusivo: Histria constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamen-tais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 236.

    10. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do DireitoConstitucional do Brasil), in Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (coord.), A constitucionali-zao do Direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 207.Vale transcrever pequeno trecho do artigo citado, cujo autor integra hoje o Supremo Tribunal Federal:

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    a pensar todo o Direito (inclusive o direito processual civil) a partir de umatica constitucional.

    Incorporou-se, assim, ao pensamento jurdico brasileiro a concepo deum modelo constitucional de processo civil,11 a qual encontra seu embrio naobra de Andolina e Vignera.12

    A viso constitucional do processo vem, cada vez mais, se universalizando.E como afirma Frdrique Ferrand (em traduo livre),13

    Em nosso mundo de sempre crescente complexidade, princpiose direitos processuais fundamentais frequentemente de origeme natureza constitucional ganharam um papel de liderana des-de que eles so uma condio to essencial e necessria para oexerccio de outros direitos fundamentais. Sua crescente natureza

    constitucional e/ou fundamental pode ser apreendida com satis-fao. Processo tornou-se uma tema nobre.

    Pois a partir de um pensamento constitucional acerca do processo, im-pende considerar que o princpio do devido processo legal , na verdade, oprincpio responsvel por assegurar que os processos (de qualquer natureza,mas, para o que a este texto interessa, especialmente os processos civis) de-senvolvam-se conforme o modelo constitucional de processo.

    Assim, deve-se entender que o princpio do devido processo constitucionalassegura que o resultado final do processo (seja ele cognitivo ou executivo) se

    produza sob inarredvel disciplina constitucional principiolgica.14

    Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu emmenos de uma gerao. Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidadede simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento deum sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento aindatmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso. Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor.

    11. E no s de processo civil, mas tambm de um modelo constitucional de processo penal, de processoadministrativo, de processo trabalhista etc. Assim, expressamente, Flaviane de Magalhes Barros, Nuli-

    dades e Modelo Constitucional de Processo, in Fredie Didier Jnior (org.), Teoria do Processo. PanoramaDoutrinrio Mundial, Segunda Srie. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 245, que afirma ser legtimo expandir--se o modelo constitucional de processo para todos os tipos de processos, no s jurisdicionais, mastambm ao processo legislativo, administrativo, arbitral e de mediao.

    12. Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo civile italiano. Turim: G. Giappi-chelli, 1990, passim.

    13. Frdrique Ferrand, Ideological background of the Constitution, Constitutional rules and civil procedure,in International Association of Procedural Law Seoul Conference 2014. Seul: IAPL, 2014, p. 58. No original:In our world of ever-growing complexity, fundamental procedural principles and rights often of cons-titutional origin and nature have gained a leading role since they are such an essential and necessarycondition for the exercise of other fundamental rights. Their growing constitutional and/or fundamentalnature can be acknowledged with satisfaction. Procedure has become a noble subject matter.

    14. Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito, cit., p. 128.

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    Resulta da, portanto, que o processo civil precisa ser um processo absolu-tamente afinado com as garantias resultantes dos princpios constitucionais quecompem o modelo constitucional de processo. Em outros termos, o processocivil deve ser (ao menos no que diz respeito ao modelo constitucional brasilei-rode processo) um processo isonmico, que se desenvolve em contraditrio,perante o juzo natural, que proferir decises fundamentadas, alcanando-seseu resultado final em tempo razovel. E tudo isso inspirado pelo princpio doacesso justia.

    3. O DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

    O devido processo constitucional, como visto, um processo que observa asgarantias constitucionais do processo. E no modelo constitucional brasileiro huma pliade de garantias expressamente previstas. No este, evidentemente,o lugar adequado para um exame profundo e exauriente de todas elas. pre-ciso, porm, dar de cada uma dessas garantias uma breve notcia.

    Em primeiro lugar, o devido processo constitucional um processo isonmi-co(Constituio do Brasil, art. 5, caput). Exige-se, pois, que no processo haja umequilbrio de foras entre os diversos atores processuais, todos igualmente im-portantes para a produo do resultado final. Essa isonomia substancial (quecostuma ser descrita atravs da mxima segundo a qual devem ser tratados

    igualmente os iguais e desigualmente os desiguaisnos limites da desigualdade).Assim, justifica-se a existncia, no sistema processual, de situaes de tratamen-to diferenciado para as partes (como se d no caso de serem duplicados os pra-zos processuais para os assistidos da Defensoria Pblica; assim como a inversodo nus da prova em favor do consumidor em determinadas situaes), o quese apresenta como mecanismo de construo de um processo equilibrado, emque no se permitir que o resultado final favorea a parte mais forte simples-mente por ser ela a mais forte. O processo deve produzir a deciso correta parao caso concreto,15dando-se razo a quem efetivamente a tenha.16

    Elemento necessariamente integrante de um devido processo constitucio-nal que se apresente como um processo isonmico a construo de uma

    15. Entendida aqui a resposta correta como resposta constitucionalmente adequada (a propsito doponto, Lenio Luiz Streck, Hermenutica, neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos

    juzes, ensaio publicado em meio eletrnico em http://www.anima-opet.com.br/primeira_edicao/arti-go_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf, p. 8.

    16. Afinal, como ensina Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, o juiz no cria (ou inventa) direito algum no pro-cesso que possa ser considerado democrtico (Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito,cit., p. 92).

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    tcnica de padronizao decisria fundada em precedentes. Evidentemente,isto deve ser feito de modo a respeitar o princpio da isonomia, de modo quese preserva a igualdade quando, diante de situaes idnticas, h decisesidnticas. Entretanto, viola-se o mesmo princpio da igualdade quando em hi-pteses de situaes semelhantes, aplica-se, sem mais, uma tese anterior-mente definida (sem consideraes quanto s questes prprias do caso a serdecidido e o paradigma): a h tambm violao igualdade, nesse segundosentido, como direito constitucional diferena e singularidade.17

    Em outros termos, a padronizao decisria que se deve buscar atravsde uma tcnica de julgamentos fundada em precedentes tem por fim assegurarque casos idnticos recebam decises idnticas (e, pelos mesmos motivos, ca-sos diferentes devem ser julgados de modo a respeitar as diferenas existentes

    entre eles).O devido processo constitucional , alm de isonmico, um processo que

    se desenvolve perante ojuzo natural, entendido este como o juzo cuja compe-tncia constitucional prefixada.18

    H uma importante ligao entre o princpio do juzo natural e o da iso-nomia, que se manifesta na busca de uma padronizao decisria para as cau-sas idnticas. que se deve reconhecer, no sistema constitucional, a previsoda existncia de tribunais competentes para a determinao da interpretaocorreta das normas jurdicas. Assim que, no sistema brasileiro, ojuzo natural

    para determinar a interpretao correta das normas constitucionais o Supre-mo Tribunal Federal; o juzo natural da fixao da interpretao das normasfederais infraconstitucionais o Superior Tribunal de Justia; e o juzo naturalda fixao da correta interpretao das normas infraconstitucionais locais (es-taduais a includas a que resultem da interpretao das Constituies Esta-duais , distritais no que diz respeito ao direito local do Distrito Federal emunicipais) so os Tribunais de Justia.

    Disso resulta que um sistema de vinculao a precedentes dever obser-var essas competncias constitucionais, de modo que, por exemplo, havendouma divergncia acerca da interpretao da lei federal entre o STF e o STJ,

    17. Dierle Nunes, Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de tcnicas para a liti-giosidade repetitiva, in Revista de Processo, vol. 199. So Paulo: RT, set 2011, p. 70.

    18. Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito, cit., pp. 115-118. Leonardo Jos Carneiro da Cunha afirma que a garantia do juiz natural contm trs significados: anecessidade de o julgador ser pr-constitudo, e no constitudo post factum; a inderrogabilidade e in-disponibilidade da competncia; e a proibio de juzes extraordinrios e especiais. Em outras palavras,o alcance do juiz natural desdobra-se em trs garantias, que consistem na proibio: (a) do poder decomisso; (b) do poder de evocao; e (c) do poder de atribuio (Leonardo Jos Carneiro da Cunha,Jurisdio e competncia. So Paulo: RT, 2008, p. 62).

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    devero os rgos jurisdicionais decidir observando a orientao do SuperiorTribunal de Justia (e no do STF).19No por outra razo, alis, que o textodo novo Cdigo de Processo Civil estabelece, em seu art. 927, que os juzos etribunais observaro os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federalem matria constitucionale do Superior Tribunal de Justia em matria infracons-titucional (inciso IV).

    Do teor desse dispositivo se percebe a exigncia de respeito aojuzo na-turalpara determinao da correta interpretao da norma jurdica conformesua natureza.

    Outro princpio componente do modelo constitucional de processo civilbrasileiro e, por isso, integrante da garantia do devido processo constitucio-nal o princpio do contraditrio. Sobre este se falar melhor adiante, emtpico especfico (v. n. 4 deste trabalho), mas no se pode deixar de afirmardesde logo que o princpio constitucional do contraditrio deve ser compreen-dido como uma garantia de participao com influncia e de no-surpresa.20

    Diretamente ligado ao princpio do contraditrio o da fundamentaodas decises judiciais (art. 93, IX, da Constituio da Repblica). 21E este entre-laamento dos dois princpios decorrncia direta do devido processo consti-tucional.22

    O princpio da fundamentao das decises judiciais exigncia direta danecessidade de que, no Estado Democrtico de Direito, haja meios eficazes de

    controle do contedo dos atos de poder, a includos, por bvio, os pronuncia-mentos jurisdicionais.

    exatamente esta a percepo de Michele Taruffo (em traduo livre):23

    19. Veja-se, por exemplo, o que acontece no que concerne interpretao do art. 495 do Cdigo de ProcessoCivil brasileiro. O Superior Tribunal de Justia tem entendimento firme (consolidado no enunciado 401 daSmula da Jurisprudncia Dominante daquela Corte), no sentido de que [o] prazo decadencial da aorescisria s se inicia quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial. Desua vez, o STF tem reiteradamente decidido, em processos de aes rescisrias de sua competnciaoriginria, que o termo inicial do prazo a que se refere o aludido dispositivo legal, o momento do trn-

    sito em julgado da deciso rescindenda, o qual no protrado no tempo pela interposio de recursosinadmissveis, os quais no obstam a formao da coisa julgada (assim, por exemplo, STF, AR 2337 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. em 20.3.2013). Como se trata, na hiptese, de interpretao de lei federal,devero os juzos de primeira instncia e os tribunais de segunda instncia seguir a orientao do STJ, eno a do STF.

    20. Por todos, Dierle Nunes, Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2008, pp. 224-231.21. Aponta para esta conexo entre os princpios da fundamentao e do contraditrio Ronaldo Brtas de

    Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito, cit., p. 137.22. Idem, p. 133.23. Michele Taruffo, La motivazione della sentenza civile. Pdua: Cedam, 1975, p. 405. No original: Nel suo

    significato pi profondo, Il principio in esame esprime lesigenza generale e costante di controllabilitsul modo in cui gli organi statuali esercitano Il potere Che lordinamento conferisce loro, e sotto questo

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    No seu significado mais profundo, o princpio em exame exprimea exigncia geral e constante de controlabilidade sobre o modocomo os rgos estatais exercitam o poder que o ordenamento

    lhes confere, e sob este perfil a obrigatoriedade de motivao dasentena uma manifestao especfica de um mais geral prin-cpio de controlabilidade que parece essencial noo modernado Estado de direito, e que produz consequncias anlogas tam-bm em campos diversos daquele da jurisdio.

    Impe-se, assim, que todas as decises judiciais produzidas no devido pro-cesso constitucional sejam justificadas.24 E essa fundamentao/justificao dadeciso judicial deve ser substancial. Em outros termos, incompatvel com odevido processo constitucional j que inviabiliza o controle do contedo dadeciso a emisso de pronunciamentos judiciais apenas formalmente funda-

    mentados, como se d, por exemplo, naqueles casos em que se afirma algocomo presentes os requisitos, defere-se a medida postulada (ou, ao contr-rio, ausentes os requisitos, indefere-se a medida pleiteada). em busca daconstruo de uma cultura da fundamentao substancial, alis, que o novoCdigo de Processo Civil brasileiro estabelece, em seu art. 489, 1, que [n]ose considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria,sentena ou acrdo, que: I se limitar indicao, reproduo ou parfrasede ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida;II empregar conceitos jurdicos indeterminados sem explicar o motivo concretode sua incidncia no caso; III invocar motivos que se prestariam a justificar

    qualquer outra deciso; IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos noprocesso capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador; V selimitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fun-damentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajustaqueles fundamentos; VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudnciaou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de distinono caso em julgamento ou a superao do entendimento.

    Impe-se, pois, uma fundamentao substancialdas decises judiciais, emque estas sejam verdadeiramente justificadas, a fim de que se demonstre sualegitimidade constitucional.

    profilo lobbligatoriet della motivazione della sentenza una specifica manifestazione di un pi genera-le principio do controllabilit che appare essenziale alla nozione moderna dello Stato di diritto, e cheproduce conseguenze analoghe anche in campi diversi da quelli della giurisdizione.

    24. Como afirma Lenio Luiz Streck, a exigncia constitucional de fundamentao implica a obrigao de jus-tificar (Lenio Luiz Streck, Hermenutica, neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos

    juzes, cit., p. 26). Tambm liga as ideias de fundamentao e justificao Luiz Guilherme Marinoni, Cursode processo civil, vol. 1. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 104, onde se l que impres-cindvel a [fundamentao da deciso], pois o juiz, como agente do poder no legitimado pelo voto, nopode deixar de justificar as decises que emite.

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    O resultado do processo deve ser alcanado em tempo razovel. O incisoLXXVIII do art. 5 da Constituio da Repblica do Brasil expressamente afirmaessa garantia, a qual reconhecida tambm em importantes documentos inter-nacionais, de que exemplo mais importante a Conveno Americana de Direi-tos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), cujo art. 8, 1, estabelece que[t]oda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentrode um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e im-parcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusaopenal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaesde carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 25

    Destaque-se, desde logo, algo que est expresso no texto do Pacto de SoJos da Costa Rica: o direito durao razovel do processo no implica, muito

    ao contrrio, abrir mo das devidas garantias. Da se extrai, portanto, a perfei-ta harmonia entre a garantia de durao razovel do processo e o princpio dodevido processo constitucional. Extrai-se da que o princpio da durao razoveldo processo deve ser compreendido luz da ideia de eficincia, que pode serentendida como a razo entre um resultado desejado e os custos necessriospara sua produo.26Evidentemente, no processo civil no so apenas os custoseconmicos, mas todo e qualquer dispndio, de tempo e energias, necessriopara a produo dos resultados que dele so esperados.27Isto significa dizer, emoutros termos, que o assim chamado princpio da eficincia processualnada mais do que aquilo que tradicionalmente se chamou de economia processual.28

    Falar de eficincia fazer referncia, como se tem visto na doutrina doDireito Administrativo, qualidade do servio,29e com base nesta ideia se pode

    25. Disposio equivalente pode ser encontrada no art. 6, 1, da Conveno Europeia de Direitos Humanos(Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais), adotada emRoma, em 1950, cujo teor o seguinte: Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecidopela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quersobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve serpblico, mas o acesso sala de audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a tota-lidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacionalnuma sociedade democrtica, quando os interesses de menores ou a proteo da vida privada daspartes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, emcircunstncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justia.

    26. Valentinas Mikelnas, Efficiency of civil procedure: mission (im)possible?, in Vytatutas Nekroyus (co-ord), Recent trends in economy and efficiency of civil procedure. Vilnius: Vilnius University, 2013, p. 142.No original: ratio between a desired effect and the costs necessary for its production.

    27. Alexandre Freitas Cmara, O direito durao razovel do processo: entre eficincia e garantias, inRevista de Processo, vol. 223. So Paulo: RT, set 2013, p. 42.

    28. Assim, expressamente, Tadeusz Ereciski e Pawel Grzegorczyk, Effective protection of diverse interestsin civil proceedings on the example of Polish act on group action, in Vytatutas Nekroyus (coord), Recenttrends in economy and efficiency of civil procedure, cit., p. 23.

    29. Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo. So Paulo: Atlas, 25 ed., 2012, p. 29.

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    afirmar que o sistema de prestao jurisdicional s ser eficiente se produ-zir resultados que sero constitucionalmente legtimos se forem qualitativa-mente bons.30 No h, pois, um embate entre celeridade e qualidade doresultado. No se trata de escolher entre um processo clere e um processocapaz de produzir resultados qualitativamente bons. O devido processoconstitucional capaz de produzir resultados qualitativamente bons (porqueconstitucionalmente legtimos) em tempo razovel.

    Dito de outro modo, o processo dever durar o mnimo, mas tambmtodo o tempo necessrio para que no haja violao da qualidade na pres-tao jurisdicional.31 Em outras palavras, por fora da garantia de duraorazovel, o processo no pode demorar nem um dia a mais, e nem um dia amenos, do que o tempo necessrio para produzir um resultado constitucional-

    mente legtimo.32

    Pois h uma intensa ligao entre a garantia de durao razovel do pro-cesso e, especialmente nos casos de demandas repetitivas, seriais, a fixao detcnicas de padronizao decisria que leva a que casos iguais sejam decididosde forma igual. Da a importncia de mecanismos como ojulgamento por amos-tragem de recursos repetitivos(j utilizado no Direito brasileiro desde 2008) edo incidente de resoluo de demandas repetitivas(previsto no novo Cdigo deProcesso Civil brasileiro). Atravs de tais institutos podem ser fixados padresdecisrios que, corretamente aplicados, permitiro uma uniformizao da apli-cao das normas capaz de evitar essa verdadeira cacofonia jurisprudencialemque a prtica forense brasileira se encontra imersa. E isso certamente contri-buir para a durao razovel do processo, uma vez que evitar que casos aosquais se devem aplicar interpretaes j consolidadas nos mais altos tribunaiscontinuem a receber decises fundadas em interpretaes divergentes, o queimpe parte prejudicada que interponha recursos at chegar s instnciasexcepcionais, onde aquele entendimento j consolidado acabar por prevale-cer (reformando-se decises de rgos inferiores que se negaram a aplicar ajurisprudncia firme dos rgos superiores).

    Todos estes princpios, formadores do devido processo constitucional, so

    inspirados pelo princpio do acesso justia. Este, no Estado Democrtico deDireito, deve ser compreendido como uma proposta reconstrutiva das noesde direitos, de Jurisdio, de processo, j inconcilivel com um acesso justia

    30. Alexandre Freitas Cmara, O direito durao razovel do processo: entre eficincia e garantias, cit.,p. 43.

    31. Andr Ramos Tavares, Reforma do Judicirio no Brasil ps-88. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 31.32. Alexandre Freitas Cmara, O direito durao razovel do processo: entre eficincia e garantias, cit.,

    p. 44.

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    erguido sobre bases socializantes.33Em outras palavras, o princpio do acesso Justia (que no se confunde com a garantia de amplo acesso ao Judicirio,consagrada no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica do Brasil) deve sercompreendido como uma exigncia de que os atores do processo (partes eseus advogados, juiz, Ministrio Pblico, auxiliares da justia etc.) atuem juntos cooperem (no sentido de co-operar, isto , trabalhar juntos) para que,como uma verdadeira comunidade de trabalho, produzam um resultado proces-sual constitucionalmente legtimo. E esta ideia deve ser levada em consideraona construo de um devido processo constitucional, o qual vocacionado produo de decises constitucionalmente corretas.

    4. DEVIDO PROCESSO E PARTICIPAO: O PAPEL DO CONTRADITRIO NACONSTRUO DE UM DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL

    Ateno toda especial deve ser dedicada ao princpio do contraditrio,expressamente previsto no inciso LV do art. 5 da Constituio da Repblica,assim redigido: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aosacusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com osmeios e recursos a ela inerentes. Essa especial ateno deriva do fato de queo contraditrio a caracterstica prpria do processo,34a partir da qual o pr-prio conceito de processo deve ser construdo.

    Explique-se melhor este ponto: desde meados do sculo XIX, com a conhe-cida construo terica desenvolvida a partir da obra de Blow, tem-se afirma-do que o processo (ou contm) uma relao jurdica, conhecida como relaoprocessual.35Esta concepo, porm, est ligada a uma viso de processo emque h um exagerado (e para os dias de hoje ultrapassado) fortalecimento dafigura do juiz, representativo de uma concepo do processo como mecanismodestinado a realizar os escopos do Estado.

    No por outra razo que, desde a origem dessa concepo do processocomo relao jurdica se afirmou que s partes se toma em conta unicamenteno aspecto de sua vinculao e cooperao com a atividade judicial. 36E foi

    este pensamento que levou a afirmar-se, mais modernamente, que o que didentidade prpria relao processual e a distingue da relao material no s a mera presena do Estado-juiz mas sobretudo sua presena na condio

    33. Dierle Nunes e Ludmila Teixeira, Acesso justia democrtico. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013, p. 68.34. Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale. Pdua: Cedam, 8 ed., 1996, p. 76.35. Oskar Von Blow, La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. esp. de

    Miguel Angel Rosas Lichstchein. Buenos Aires: EJEA, 1964, pp. 1-2.36. Idem, p. 2.

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    de sujeito exercente do poder(jurisdio). Correlativamente, as partes figuramna relao processual em situao de sujeio ao juiz.37

    Ocorre que esta concepo do processo que pe o juiz (aqui compreen-dido como Estado-juiz) em posio de proeminncia, tendo-se as partes comosujeitos ocupantes de posies inferiores, incompatvel com as mais mo-dernas concepes de um Estado Constitucional Democrtico de Direito. Istoleva a uma crise do conceito de relao processual, j percebida por diversossetores da doutrina,38de onde se retira a necessidade de uma nova concepode processo, de matiz cooperativo e policntrico, o que leva a defini-lo comoprocedimento em contraditrio.39O princpio do contraditrio, ento, elementointegrante do prprio conceito de processo e, portanto, onde no houver con-traditrio no haver verdadeiro processo, mas mero procedimento.40

    Deve-se dar ao princpio do contraditrio uma dimenso substancial (eno meramente formal), de modo a ser ele capaz de assegurar a efetiva par-ticipao das partes no processo, com influncia na formao do resultado.Quer-se com isto afirmar que o contraditrio no pode ser visto como meragarantiaformal de que s partes se dar, ao longo do processo, a possibilida-de de falar, de se manifestar. O contraditrio , muito mais do que o direitode falar, o direito de ser ouvido, impondo-se deste modo, ao juiz, o dever deouvir o que as partes tm a dizer, levando em considerao seus argumentosao proferir a deciso.

    No vai aqui qualquer novidade. J h quase meio sculo que se afir-mou, em respeitada sede doutrinria, que o contraditrio deve ser entendi-do como possibilidade de as partes influrem na deciso atravs do exercciode adequados instrumentos processuais, em igualdade de condies.41Pois o

    37. Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral doprocesso. So Paulo: Malheiros, 22 ed., 2006, pp. 304-305.

    38. Assim, por exemplo, Luiz Guilherme Marinoni, Teoria geral do processo, cit., p. 398, onde se l que o con-ceito de relao jurdica processual avesso ao de legitimidade, seja de legitimidade pela participaono procedimento, de legitimidade do procedimento e de legitimidade da deciso. No Brasil, sem dvida,

    foi pioneira a crtica teoria da relao processual feita por Aroldo Plnio Gonalves, Tcnica processual eteoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 100, onde se l que [i]nexistindo vnculo entre sujeitos,pelo qual atos possam ser exigidos, pelo qual condutas possam ser impostas entre as partes e o juiz,no h como se aplicar ao processo a figura da relao jurdica que, [construda] no sculo [XIX], fruto doindividualismo jurdico, j no encontra terreno propcio para continuar vicejando no Direito.

    39. Trata-se, aqui, de acolher a ideia central exposta por Elio Fazzalari, Istituzione di diritto processuale, cit.,p. 8. Faa-se, porm, o registro de que esta concepo fazzalariana de processo deve, modernamente,receber os bons fluidos da constitucionalizao do Direito, o que se faz atravs da percepo de que oprocesso deve ser um devido processo constitucional.

    40. Dierle Nunes, Processo jurisdicional democrtico, cit., p. 206.41. Luigi Paolo Comoglio, La garanzia costituzionale dellazione ed Il processo civile. Pdua: Cedam, 1970, p.

    242.

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    contraditrio consiste, precisamente, em uma garantia de participao com in-fluncia.42

    Significa isto, pois, nas palavras de Ferrand, que s partes deve tambmser garantida a oportunidade de se expressarem perante o rgo jurisdicional,e este deve levar em considerao os argumentos das partes.43

    Contraria o princpio do contraditrio (e, pois, o devido processo constitu-cional), portanto, qualquer deciso que tenha sido proferida sem que seja elao resultado de um processo desenvolvido segundo um contraditrio efetivo,substancial, em que as partes vejam respeitado de forma substancial seu direi-to de serem ouvidas (right to be heard). , pois, incompatvel com os princpiosdo contraditrio e do devido processo legal o juiz solipsista, que constri sozi-nho a deciso, sem levar em conta os fundamentos debatidos pelas partes e

    julgando unicamente a partir de seu prprio modo de ver as questes suscita-das na causa. que, como afirma Dierle Nunes, a impossibilidade de anlisessolipsistas pelo juiz leva obrigatoriamente percepo de uma perspectivaintersubjetiva e comparticipativa do processo jurisdicional.44

    Resultam da dois pontos: o primeiro a obrigatoriedade de que o juizexamine, na deciso que profira, todos os fundamentos suscitados pela parte eque sejam, em tese, capazes de lhe assegurar resultado favorvel no processo(exatamente nos termos do que consta do art. 489, 1, IV, do novo Cdigo deProcesso Civil brasileiro); o segundo a vedao das decises-surpresa.

    No se pode aceitar, portanto, que o rgo jurisdicional deixe de examinar

    algum fundamento relevante suscitado pela parte em defesa de seus interes-ses. Admiti-lo seria estabelecer um sistema processual em que o contraditrio assegurado apenas do ponto de vista formal, garantindo-se s partes o di-reito de falar, mas no lhes assegurando o direito de serem ouvidas. , pois,inaceitvel o entendimento hoje assente nos tribunais brasileiros segundo oqual o rgo jurisdicional no est obrigado a examinar todos os fundamentossuscitados pelas partes.45

    De outro lado, afrontam o princpio do contraditrio e, por conseguinte, odevido processo constitucional, as decises-surpresa, isto , pronunciamentos

    42. Dierle Nunes, Processo jurisdicional democrtico, cit., p. 227, onde se l que se impe a leitura do con-traditrio como garantia de influncia no desenvolvimento e resultado do processo.

    43. Frdrique Ferrand, Ideological background of the Constitution, Constitutional rules and civil procedure,cit., p. 48. No original: they must also be granted the opportunity to express themselves before court,and the court must take into account the parties submissions.

    44. Dierle Nunes, Teoria do processo contemporneo: por um processualismo constitucional democrtico,in Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edio especial, 2008, p. 26.

    45. Tendncia que pode ser vista, por exemplo, na deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia nojulgamento do AgRg no AREsp 549852/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. em 07.10.2014, onde se l que []sabido que o juiz no fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegaes das partes, nem a ater-seaos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando jencontrou motivo suficiente para fundamentar a deciso.

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    judiciais que se apoiam em fundamentos que no tenham sido previamente de-batidos pelas partes. Em outras palavras, nenhum fundamento no submetidoao contraditrio pode ser validamente empregado para justificar uma decisojudicial, sob pena de se ter uma deciso que no o resultado de um procedi-mento em contraditrio.

    O contraditrio compreendido como garantia de no-surpresa incompa-tvel com o modo como sempre se interpretou a mxima iura novit cria, porfora da qual sempre se afirmou que o rgo jurisdicional que conhece oDireito (e que levava, inexoravelmente, a outra mxima: da mihi factum, dabotibi ius d-me os fatos que te darei o direito , por fora da qual sempre seconsiderou que cabia s partes to somente narrar os fatos, sendo incumbnciado juiz aplicar o Direito aos fatos demonstrados no processo). O princpio docontraditrio exige que, no obstante o conhecimento que tenha o juiz acercado Direito e se reconhecendo que pode ele suscitar fundamentos jurdicos queas partes no tenham apresentado , tem ele o dever de submeter tais funda-mentos ao debate antes de neles se apoiar para proferir uma deciso. No por outra razo que, j nos anos 1970, Fritz Baur afirmava que:46

    a dico iura novit curia no signica que o Tribunal disponhado monoplio da aplicao do direito, desconhecendo oudesprezando as concluses das partes tendo em vista as normas

    jurdicas invocadas pelos litigantes.

    Tambm em relao s questes de ordem pblica (isto , aquelas ques-

    tes que o juiz est autorizado a conhecer ex officio), como so as relativas aospressupostos processuais ou existncia de litispendncia ou coisa julgada, oprincpio do contraditrio exige o debate prvio. Perceba-se: autorizao paraconhecer de ofcio no o mesmo que autorizao para decidir sem respeitaro contraditrio. Incumbe ao juiz que suscitar uma questo de ordem pblica deofcio submet-la s partes, abrindo prazo para que sobre elas se manifestem,s ento decidindo (e, evidentemente, levando em conta as alegaes das par-tes na construo da deciso).47

    O rgo jurisdicional deve, portanto, esclarecer previamente quais so ospontos (de fato e de direito) relevantes para a deciso (proibio das deci-

    ses-surpresa).48

    Tambm este ponto que ainda no ingressou na cultura forense brasilei-ra. Por aqui frequente encontrar processos em que o juiz profere sentena

    46. Fritz Baur, Da importncia da dico iuria novit curia, in Revista de Processo, vol. 3. Trad. bras. deArruda Alvim. So Paulo: RT, jul-set 1976, p. 177.

    47. Loc Cadiet e Emmanuel Jeuland, Droit judiciaire priv. Paris: Litec, 5 ed., 2006, pp. 327-328.48. Frdrique Ferrand, Ideological background of the Constitution, Constitutional rules and civil procedure,

    cit., p. 48, onde fala a autora em prohibition of so-called surprise decisions).

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    com base em fundamentos que suscita de ofcio (especialmente, mas no ape-nas, no que diz respeito s causas de extino do processo sem resoluo domrito).49Espera-se que tambm esta deficincia democrtica seja superada

    com a vigncia do novo Cdigo de Processo Civil, cujo art. 10 estabelece que[o] juiz no pode decidir, em qualquer grau de jurisdio, com base em funda-mento a respeito do qual no se tenha dado s partes a oportunidade de semanifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio.

    Deve, pois, haver contraditrio forte, dinmico, substancial, para que hajaum processo jurisdicional democrtico, compatvel com o Estado Democrticode Direito. Como visto, sem contraditrio no h processo. Anal, o processo contraditrio.50O contraditrio, , portanto, o mais relevante (do ponto devista da tcnica processual) dentre todos os princpios que compem o modeloconstitucional de processo civil, pois ele que estabelece a essncia do proces-so, caracterizando-o e, por isso mesmo, viabilizando sua existncia.

    5. CONCLUSO

    A constitucionalizao do Direito, movimento que fez a Constituio passara exercer um papel central na compreenso dos fenmenos jurdicos, exigindoque todos os institutos sejam objeto de umafiltragem constitucional, respons-vel por exigir que a prestao jurisdicional se d mediante um devido processoconstitucional. A produo de resultados jurisdicionais que no sejam o frutodesse devido processo compromete a legitimidade democrtica do processo edo prprio Judicirio. No basta sociedade, porm, que haja respeito ao EstadoDemocrtico no Executivo e no Legislativo. Tambm o Judicirio, parte integrantedo Estado que , precisa desenvolver suas atividades de forma democrtica. E oprocesso, mtodo de que o Judicirio se vale para junto com as partes cons-truir, de forma comparticipativa, tais resultados, precisa se democratizar. A noser assim, ter-se- atividade jurisdicional autoritria em um Estado Democrticode Direito. E isto a prpria negao da Democracia. Augura-se, pois, que cadavez mais se desenvolva uma cultura democrtica e constitucional do processo, afim de que seus resultados sejam cada vez mais legtimos.

    49. Veja-se, por exemplo, deciso proferida pela eminente Desembargadora Monica Tolledo de Oliveira,do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, na apelao cvel n. 0004376-65.2005.8.19.0061, emcuja ementa se l que [o] reconhecimento ex officio da prescrio ato que independe da oitiva daspartes, no ensejando violao ao princpio do contraditrio. Curioso notar que na fundamentao dadeciso encontra-se uma verdadeira petio de princpio, j que ali se afirma, textualmente, que o re-conhecimento ex officio da prescrio no enseja violao ao princpio do contraditrio, eis que atoque independe da oitiva das partes. Fica a impresso (para dizer o mnimo) que ali se afirmou, apenas,que no h violao do contraditrio simplesmente por no haver necessidade de contraditrio. Masno se diz por que no haveria. No havendo substancial justificao da deciso, data venia, o pronun-ciamento jurisdicional no atende exigncia constitucional de fundamentao das decises judiciais.

    50. Loc Cadiet e Emmanuel Jeuland, Droit judiciaire prive, cit., p. 321. No original: Le procs est contradiction.