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NORME & TRIBUTIFOCUS Mercoledì 3 Luglio 2019

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di Giuseppe Latour

Quarantanove articoli e un pac-chetto di modifiche al Codice appalti che ritocca in tutto più di 50 passaggi del Dlgs 50/2016. Bastano questi due numeri a pesare un intervento che, al di là del giudizio tecnico sull’efficacia reale delle misure, ha tutti i con-notati di una revisione profonda delle nostre norme in materia di contratti pubblici. Per questo, il decreto sblocca cantieri (Dl 32/2019, convertito dalla legge 55/2019) apre molte questioni, che verranno analizzate nelle prossime pagine. Il modo in cui saranno affrontate inciderà in maniera decisiva sul raggiungi-mento dell’obiettivo per il quale il decreto è nato: rilanciare gli inve-stimenti pubblici nel nostro paese.

il regolamento

1 Il Dl 32/2019 lancia l’am-biziosa sfida di tornare aun regolamento unico di

settore, per dare maggiore certez-za agli operatori, superando in larga parte il sistema delle linee guida dell’Anac. L’ipotesi è che veda la luce nel giro di appena sei mesi, per non diluire l’effetto catalizzatore della riforma. Le esperienze del passato, però, dicono che è serio il rischio di un allungamento dei tempi, anche a causa della difficile congiuntura politica: in questo modo, il siste-ma sarà sottoposto a un altissimo grado di incertezza.

i decreti attuativi

2Il calendario sarà decisivoanche per l’attuazione dialtre norme. Soprattutto,

quelle che riguardano il nuovo piano dei commissari speciali che avranno il compito di rivitalizzare cantieri fermi o che procedono al rallentatore. In questo caso la lista della spesa comprende diciotto decreti attuativi, in condominio tra Palazzo Chigi e il ministero delle Infrastrutture.

le altre questioni

3E non è tutto. Perché, men-tre la riforma non è ancoracompletamente metaboliz-

zata, già si discute di altri inter-venti. Come l’approvazione di un Ddl delega in Senato o il chiari-mento di altri problemi sui quali, a giudizio di amministrazioni e imprese, servirebbero correzioni. Adesso che il cantiere della rifor-ma è stato riaperto, c’è il rischio che non si chiuda più, come è successo in passato. Ma la fram-mentazione del quadro normativo non farà bene al settore.

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PA, PROGETTI, GARE, ESECUZIONE E CONTENZIOSO

Lo sblocca cantieririforma gli appalti

ILLUSTRAZIONE DI STEFANO MARRA

ALL’INTERNO

Calendariodecisivoper centraregli obiettivi

LE PROSPETTIVE

AGGREGAZIONI

Comuni senza obbligo di centralizzareMadeo e Melandro ­ pagina 5

PROGETTI

L’appalto integratotorna liberoma è a rischio bloccoCarnovale ­ pagina 6

OFFERTE

Anomalie, due criteri di calcoloper il minor prezzoMarletta ­ pagina 9

CRISI D’IMPRESA

Concordato preventivo, nuove regole anticipateNardecchia ­ pagina 13

Chiuso in redazione il 29 giugno 2019

I focus del Sole 24 OreMercoledì 3 Luglio 2019 ­ N. 24 9Lo sblocca cantieri riforma gli appalti

Accesso alle gare/1LE VALUTAZIONI

Anomalie, due sistemi di calcoloper le offerte al prezzo più basso

I metodi sono alternativia secondache le offerte sianopiù o meno di 15

pL’articolo 77 del Dlgs 50/2016 ha stabilito che, nelle procedure daaggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delleofferte sotto il profilo tecnico edeconomico venga demandata aduna Commissione giudicatrice,prevedendo altresì che i commis-sari debbano essere scelti tra gliesperti iscritti all’Albo istituitopresso l’Anac a norma dell’articolo78 dello stesso decreto.

Quest’ultimo prevede che, ai finidell’iscrizione all'Albo dei com-missari, i soggetti interessati de-vono essere in possesso di requisitidi compatibilità e di moralità, non-ché di comprovata competenza eprofessionalità nello specifico set-tore a cui si riferisce il contratto,

così come ulteriormente specifi-cato dall’Anac nelle Linee guida n.5, recanti “Criteri di scelta deiCommissari di gara e di iscrizionedegli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti dellecommissioni giudicatrici”.

La previsione legislativa soprarichiamata, evidentemente fina-lizzata a rafforzare la trasparen-za e l’imparzialità delle valuta-zioni spettanti alle stazioni ap-paltanti e a garantire i concor-renti circa la competenza e laprofessionalità dei componentidella Commissione, non ha fino-ra trovato applicazione.

L’Anac ha infatti prorogatol’operatività dell’Albo dei commis-sari dapprima al 15 aprile 2019 (concomunicato del 9 gennaio 2019) e

successivamente al 15 luglio 2019(con comunicato del 10 aprile2019), in attesa di conoscere i con-tenuti della legge di conversionedel decreto legge sblocca cantieri.

Quest’ultimo, così come con-vertito con legge n. 55/2019, al-l’articolo 1, comma 1, lettera c) haprevisto che, a titolo sperimentalee fino al 31 dicembre 2020 non tro-vano applicazione alcune disposi-zioni del Codice degli appalti, tra lequali l’articolo 77, comma 3,«quanto all'obbligo di scegliere icommissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’Autorità nazionale anticorruzione (Anac),di cui all’articolo 78, fermo restan-do l’obbligo di individuare i com-missari secondo regole di compe-tenza e trasparenza». Quest’ulti-

mo obbligo è stato ribadito ancoradi recente dalla giurisprudenzaamministrativa, la quale ha preci-sato che l’inosservanza dello stes-so comporta l’illegittima composi-zione della commissione, tale dainficiare tutti gli atti adottati dallastessa (Tar Veneto, Sezione III, 6marzo 2019, n. 297).

Al contempo, nella legge di con-versione non è stata recepita lamodifica dell’articolo 77 del Dlgs n.50/2016 apportata dal decreto leg-ge sblocca cantieri e concernentel’introduzione del comma 3-bis.

Detta modifica, che era stata ri-chiesta dall’Anac con Atto di se-gnalazione n. 1 del 9 gennaio2019, prevedeva che «in caso diindisponibilità o di disponibilitàinsufficiente di esperti iscritti

nella sezione ordinaria dell’Albola commissione è nominata, an-che solo parzialmente, dall’orga-no della stazione appaltantecompetente ad effettuare la scel-ta del soggetto affidatario delcontratto, secondo regole dicompetenza e trasparenza pre-ventivamente individuate da cia-scuna stazione appaltante».

Non essendo stata convertita inlegge, tale previsione è decaduta;tuttavia l’articolo 1, comma 2 dellalegge n. 55/2019 ha disposto cherestano validi gli atti e i provvedi-menti adottati e che sono fatti sal-vi gli effetti prodottisi e i rapportigiuridici sorti sulla base del de-creto legge n. 32/2019, che conte-neva tale norma.

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Qualità. Fino al 31 dicembre 2020 non necessaria l’iscrizione all’albo dell’Anac

Per la scelta dei commissari criteri meno rigidi

PAGINA A CURA DI

Riccardo Marletta

pIn tema di offerte anomale, la legge 55/2019, di conversione del Dlsblocca cantieri 32/2019, ha confer-mato, in linea di massima, le previ-sioni che hanno modificato l’artico-lo 97 del Dlgs 50/2016.

In particolare, per quanto riguar-da le gare da aggiudicarsi secondo ilcriterio dell’offerta economica-mente più vantaggiosa, è statomantenuto quale presupposto perla verifica di anomalia la contestua-le sussistenza, nell’ambito dell’of-ferta, di un valore pari o superiore aiquattro quinti del punteggio massi-mo attribuibile con riferimento siaal prezzo, sia alla componente tec-nico-qualitativa.

Quale elemento di novità il de-creto, così come convertito, ha pre-visto che tale criterio di calcolo del-la soglia di anomalia debba essereutilizzato solo quando il numerodelle offerte ammesse sia pari o su-periore a tre, mentre in caso di unnumero inferiore di offerte trovaapplicazione la previsione delcomma 6 secondo il quale la stazio-

ne appaltante può comunque valu-tare la congruità di ogni offertache, in base ad elementi specifici,appaia anormalmente bassa.

media e scartiPer quanto attiene invece alle pro-cedure che utilizzano il prezzo piùbasso quale criterio di aggiudica-zione, il decreto convertito ha intro-dotto rilevanti modifiche all’artico-lo 97 del Dlgs 50/2016. Ora la normaprevede soltanto due metodi di cal-colo (seppur complessi) della sogliadi anomalia: uno da applicarsiquando il numero delle offerte siapari o superiore a quindici (comma2) e un altro da utilizzarsi quando siainferiore a quindici (comma 2-bis).In entrambi i casi la stazione appal-tante dovrà effettuare il calcolo dellamedia dei ribassi, con conseguenteesclusione delle offerte di maggioree di minore ribasso (attraverso il«taglio delle ali»), per poi procedere,attraverso il computo degli scartimedi aritmetici e della media arit-metica, alla determinazione dellasoglia di anomalia. È dunque statasuperata la previsione secondo laquale il Rup o la commissione giudi-catrice, per rendere imprevedibile lasoglia di anomalia, erano tenuti asorteggiare uno tra i cinque criteri dicalcolo della soglia stessa.

Un altro elemento di novità ri-spetto alla formulazione origina-ria dell’articolo 97 del Dlgs50/2016 introdotto dal Dl 32/2019è la previsione del comma 2 ter, se-condo cui i parametri di riferimen-to per il calcolo della soglia di ano-

malia potranno essere modificaticon decreto del Mit.

esclusione automaticaAnche a seguito della riforma, l’arti-colo 97 comma 8, prevede l’esclu-sione automatica delle offerte ano-male relativamente agli appalti divalore inferiore alle soglie comuni-tarie per i quali siano state presenta-te almeno dieci offerte. Tale mecca-nismo di esclusione automatica nonè però ora applicabile ove l’appalto

abbia rilevanza transfrontaliera.Così il legislatore ha inteso ade-

guarsi ai rilievi mossi dalla Com-missione Europea nell’ambito dellaprocedura di infrazione Ue2018/2273 nei confronti dell’Italia,in quanto il meccanismo di esclu-sione automatica delle offerte ope-rava anche nel caso di appalti aventiinteresse transfrontaliero.

Viceversa, mantenendo il mecca-nismo di esclusione automatica inpresenza di almeno dieci offerte, il

decreto ora convertito non ha tenu-to conto di un ulteriore rilievo mos-so nella lettera di messa in mora, conil quale era stato indicato che la so-glia minima delle dieci offerte am-messe era da ritenersi «non suffi-cientemente elevata» da giustifica-re l’applicazione di un meccanismodi esclusione automatica, in parti-colare con riferimento alle grandiamministrazioni aggiudicatrici.

In ogni caso sarebbe stato op-portuno specificare, nell’ambitodella norma, la definizione di “in-teresse transfrontaliero” di un ap-palto, traendo spunto dalla stessagiurisprudenza comunitaria per laquale un simile interesse è riscon-trabile laddove «il singolo appaltopresenta, per un’impresa situatain uno stato membro diverso daquello cui appartiene l’ammini-strazione aggiudicatrice interes-sata, un interesse certo» (Cgue,Grande Sezione, sentenza 20 mar-zo 2018 in causa C-187/16).

In tale ottica le Linee Guida nu-mero 4 approvate dall’Anac condeliberazione 1097/2016 hannoprevisto che «le stazioni appaltantiverificano se per un appalto o unaconcessione di dimensioni infe-riori alle soglie di cui all’articolo 35del Codice dei contratti pubblici visia un interesse transfrontalierocerto in conformità ai criteri elabo-rati dalla Corte di Giustizia. Talecondizione (…) deve risultare inmodo chiaro da una valutazioneconcreta delle circostanze dell’ap-palto in questione».

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articolo 97gli elementi di novità

In caso di aggiudicazione secon­do il metodo dell'offerta econo­micamente più vantaggiosa:a il criterio di calcolo della soglia di anomalia si utilizza soltanto in presenza di almeno tre offerte ammesse (comma 3)

In caso di aggiudicazione secon­do il criterio del prezzo più basso:a due nuovi metodi di calcolo della soglia di anomalia, da appli­carsi rispettivamente quando il numero delle offerte sia pari o superiore a quindici (comma 2) o quando sia inferiore a quindici (comma 2­bis);a i due sistemi di calcolo saranno modificati nel tempo dal Ministe­ro delle Infrastrutture e dei Tra­sporti, con apposito decreto (comma 2 ter);

a è stata soppressa la previsione secondo la quale il RUP o la com­missione giudicatrice, al fine di rendere imprevedibile la soglia di anomalia, erano tenuti a sorteg­giare uno tra i cinque criteri di calcolo della soglia stessa previsti dal D. Lgs. n. 50/2016; a viene confermato il meccani­smo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di un numero di offerte almeno pari a dieci (comma 8);a conformandosi al rilievo mosso dalla Commissione Europea nell'ambito della procedura di infrazione nei confronti dell'Italia, viene previsto che il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale non si applica agli appalti aventi interesse transfron­taliero (comma 8)