dhen, que significa correr, fluir;225 de esta lengua pasó...

Eyuivocidad (fe la expresión fuei~te del derecho u"a i - 7 -

I

Al igual que el concepto de derecho, el de fuente del

derecho, en su sentido tkcnico-jurídico, tampoco es unívoco. Con

varios 10s acitores que !ian puesto de manifiesto la ambigüedad

C]11<3 ; 'XIS~C en rl terreno jurírfico por el uso metafórico de la palabra 3 , tucntr"."" No c)bstar~tc. lo <>nterior, haremos una breve exposición

(.¡e eitc (..oiicei)to en / a rlortriria contemporánea.

De ac-~iertio ct,ri SLI sigti i f icatlo etimológico, el cual hemos

~tc-I,~i-atlo <ilttes, 1'1 pdl<~l)i.;i t~ientp tiene su origen en el sánscrito

~~ . rriil,, \ei ,ni> ,a' maii, i i , i <i'i,ii,il de !iiii.s:rii i:i!ii<liii rrtonleri<i,irno~ ,iI le<loi, ?n este ierns, i:l . i , i ~ ~ i i c , ~ <,u<. (li. l., i * ~ l i ' ? s " i i i " tu<.i~tc riel r i rrecl io" hñcr DIEZ-PICAZO Lui i . en L,I Doci i i i ia <¡e , . I , l i i e i i i e j iici [ l r r t - iho, o,>. < ! f . , p[). 9.35-939. Es intereian:e el dato que mucc1r.l Dier-Plcaro, irirna<i 5oodIr.s i i f r Paulv y Wiiova. en reiac16n r o n un .inieredenri. ijtie iirrruini>,i' la rn~t, i t»ra hidr<>l<>gtca y la convserie en uila rneiáiord mi to lógica. l gu~%lmrn - te r r~r i>rnent iat~Ie iesiilt,% el a i t i i u lo de VtILLET IDE COYTISOLO, Juan, "Las Expresiones 'Fuenies iiel Derecho' y 'Ordenamiento Juií i l ico' . Introducc16n a su Estudio", op. cit.. pp. 825-901

dhen, que significa correr, fluir;225 de esta lengua pasó al latín

como fons-fontis, entendida como fuente, origen, principio,

causa,226 y actualmente los diccionarios la definen como manantial

de agua que brota de la tierra.227

La equivocidad de la expresión "fuente del derecho" proviene

del empleo de una metáfora que, tomada de la naturaleza, es

llevada al ámbito jurídico, donde su interpretación ha acarreado

serios problemas a juristas y filósofos del derecho.

.'-' ROBFRTS. Edward r\. y PASTOR, Bárbara, L3iccionario Eiimológico indoetiiopeo de la Lengua E,~>dfi«ls. Madrid, Alianza Ediiorial. 2000. p. 43 .

-."' CAPITANT. Hetiri, Vocabuldrio iuridico. ou. crt., o. 407. ,.. . ,

Real Ac¿<lemia de l a Lengua Española. ~ i c c i o n a r i o de la Lengua Espanola, Tomo 1, 21a. ed.. Madrid, Espasa 1992. u. 1001

Doctr ina relacionada con la m.hwma,-wbm

El estudio de la expresión citada ha estado a cargo de la

teoría de las fuentes del derecho. A l respecto, debe mencionarse

la clasiticación que ha hecho Díez-Picazo d e las posturas existentes

en relación con clicha teoría: la teoría monista considera que el

derecho es un producto del Estado, por lo que éste es la única

fuente tle creación de normas jurídicas; la dualista admite, a l lado

de la ley y decretos, la producción jurídica de la sociedad a tra-

vés de la costumbre y, por últ imo, la pluralista admite un conjunto

más ampl io: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y las prácticas

extrajudiciales.""

. . .-. .. .. - I>~~L.PIc:\I(~) L i i i c , E\,>irie!!c!,ir I i ir icIic,i i .... op. cit., p. l 4 . i S i recordamor lo visto en el

al><iri,itlii dnt i~rioi , ~ i o i l r r m o i rrlacioiiar las t<!orías del derecho expuestas ah i con la clasificación qiie ii,iir esir .iuioi <le la teoría <le las fuente5 clel derecho; así, cuando Diez-Pic,iro se refiere a la tesis monista, c l rnejor c j rmp lo l o tenemos en las teorias formalistas, a través del positivismo jur id i io r l á ~ i c o , c i iy ,~ únic'i i i ieiite era la ley; d i hablar de la teoria dualista, se refiere a las teorias antiiormalistas, como Id soc io lo~ ía jurídica, que admite a la costumhre como fuente del derecho y . por úl t imo, la ieorí,i [pluralisla de las fucntcs la encontramos en las teorías contempoiánrds que, a l consi<Icr<ir al dereciio como institución u ordenamiento jurídico, se muestran m j s ilexibles y ;irlmiten divt,rsas fuentes.

Precisamente, la moderna teoría de las fuentes del derecho

es atribuida a Savigny, figura central de la escuela histórica. Este

autor es el primero en manifestar que las fuentes son meras formas

de manifestación del derecho, expresión de las reglas que se pro-

ducen en otro lugar en el espíritu del pueblo.nq

No obstante que el concepto de fuentes del derecho en la

doctrina moderna, toma como punto de partida a Savigny, dis-

tinguimos tres posturas: quienes definen las fuentes como los su-

jetos competentes para crear derecho, quienes conciben las fuentes

como los modos de producción para la creación y10 aplicación

del derecho; y, por último, quienes afirman que las fuentes del de-

recho son hechos o actos jurídicos.

Federico de Castro identifica el concepto de fuente del de-

recho, con el origen de la norma, hasta el punto de equipararlo

con el órgano

Díez-Picazo nos dice que la expresión "fuentes del derecho"

debe entenderse respecto de la persona o personas que cuentan

con el poder para emitir las normas. Bajo esta concepción, este

autor considera que el problema de las fuentes es eminentemen-

te político y una cuestión de índole sociológica. Es político porque

la determinación de dónde existe el derecho y la jerarquización

':Y Le reconocen a Savigny scr el autor de la moderna teoría de las fuentes, tanto VALLET GOYTISOLO, luan, "Las expresiones 'Fuentes del Detecho' y 'Ordenamiento Jurídico'. lntrorluccidn a su Esludlo", op. cit.. pp. 31 y SS., y D~EZ-PICALO, Luis, La Doctriria de filentes .... op. cit.. pp. 935.939. a l igual que BALAGUER CALLEJON, Francisco, Fupntes del Dcrecho 1. op. cit., pp. 32-33; y, AGUILÓ REGLA, losep. Teoria General de las Fuentes del Derecho. op. cit.. DD. 30-32. . . CASTRO, Federico de, Derecho Civ i l de España, Tomo 1, Madrid, Instituto de Estudios Politicos, 1955, pp. 368-369.

La jurisprudencia en I l 4 r ~ r ;

de las fuentes implica el reconocimiento de un ámbito de poder:

poder de mandar y poder de hacerse obedecer. La jerarquía de

las fuentes ha siclo históricamente una lucha entre diversos grupos

sociales para alcanzar el poder político y m o n ~ p o l i z a r l o . ~ ' ~

Alberto Montoro Ballesteros, no obstante que defiende la tesis

de que el concepto de fuentes del derecho debe limitarse a los

órganos competentes para crear derecho, agrega que también debe

estar referido a los procedimientos a través de los cuales se crea.'j2

En el mismo sentido se pronuncia Josep Aguiló, quien entiende

por fuentes a las autoridades con potestad para generar normas,

modos o procedimientos creadores de normas o formas de mani-

festación de las normas i ~ r í d i c a s . ~ "

Según Clemente de Diego, fuente del derecho, en sentido

técnico y preciso dentro de la dogmática jurídica, se refiere a la

producción de las reglas jurídicas que determinan las relaciones

tie la vida social. De acuerdo con lo anterior, para este autor son

tuentes del derecho las causas que producen una regla jurídica

como tal.'"

Francisc-o Balaguer Callejón se refiere a las fuentes del de-

recho como las categorías o tipos normativos por medio de los

cuales se manifiesta el proceso de producción y aplicación del

:" LI~EZ-PICALO, Luic, ixpritrvcr,vs luridicas ..., o,>. cit., pp. 124-126. " MONTORO LIALLESTERO5, Albrrto, "ldeologias y Fuente5 del Derecho", en revista de Esttldior

i'oliticos, iio. 40, Madrid, instituto rie Estudios Políticos. 3984. pp. hfi-h8 y 7 2 . Citado por BALACUER CALLEJÓN, Fuentes del Derrr i io ..., op. cit., p. 61

" A C U I L ~ REGLA, josep, l eo i i s Cencrai de las Fueniei del Derecho ..., op. cit., p. 27. '" CLEMENTE DE DIECO, Felipe, F<irntrs de l Derecho C iv l l Espariol, o!>. cit., pp. 154.157.

Marco Uocirinal

derecho; de esta forma, para este autor, las fuentes del derecho

son, a la vez, derecho y su forma de producción.235

Norberto B o b b i ~ ~ ' ~ sostiene que el concepto de fuentes del

derecho dtbe ser sustituido por el de "hechos normativos", com-

prensivo de actos o de hechos en sentido estricto a los que el or-

denamiento atribuye la capacidad de producir normas válidas.237

Alessandro Pizzorusso, apoyado en el concepto de Norberto

Bobbio, considera que la expresión fuentes del derecho indica

aquellos actos o hechos jurídicos ("hechos normativos") de 10s

que, en virtud de las normas sobre la producción jurídica, deriva

la creación, modificación o extinción de disposiciones y normas

susceptibles de valer como tales en el ámbito del ordenamiento

jurídico de que se trate.238

Para Ignacio De Otto, fuentes del derecho son el conjunto de

los sujetos o de los actos normativos a los que el ordenamiento

jurídico atribuye la facultad de crear normas.239

Por su parte, la definición de Julio Cueto Rúa, a diferencia de

las anteriores, no se refiere a los sujetos, n i a los procedimientos,

'" BALAGUER CALLEIÓN, Francisco, Fiientes del Derecho l . . . , op. ci t . , p. 80. '"' €11 (li)o%ici6n a Robiiio, Crisafiilli considera que la vaguedad y la elasticidad que ofrece ~1

tCrniino fuentes del derecho no representan una razón suficiente para renunciar a utilizar ésta cui>resi6n. ya ronsolidada en la ciencia jurídica. Este autor propone que, previo a utilizarla, se defina el sentido que se dará a ésta. Nosotros coincidimos con Crisaiulli por dos razones: se trata de una frase jurídicamente arraigada y puede representar una dificultad encontrar un término preriso aplicable a ella.

''* BOBBIO, Norberto, Teoría deil'ordinaniento Ciuridico, Torino, Giappichelli, 1960, pp. 34-35. : 'VILLORUSSO, Alessandro, Lecciones de Derecho Constitucional, trad. j. j iméner Campo.

Volumen II, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 143.144. "' OTTO, Ignacio de, Derecho Consfitucional y Sistema de Fuentes, op. cit., pp. 69-75.

ni a los actos. C ~ i e l o Rúa nos clice clue las tuentes del derecho

clehen ser entendidas como las iiist'ii~cias a las que acuden los

Jueces y los funcionarios administrativos cuando deben asumir la

responsabilidacl de crear una norma jurídica, ya general, ya incfi-

vidual, e imputar determinadas consecuencias a la existencia de

un determinado Estaclo cfe ~ Ie recho .~~O

De los conceptos expuestos, el de AlcssancJro P i r~orusso es

el que apoya la atirmación en el sentido de que la jurisprudencia

es íuente del derecho.

Lo anterior debiclo a que la jurisprudencia, entendida como

Lin acto j ~ r í d i c o , ' ~ ' yueda comprendida dentro de la cxpresión

fuentes del derecho, tal como ha sido definida por Pizzorusso.

Bajo el contexto de la jurisprudencia como un acto jurídico, en

México, este acto es llevado a cabo, entre otros, por el Poder

Judicial cle la Federación, y sus consecuencias jurídicas se pro-

ducen en virtud de la facultad que a éste le otorga la Constitución

Política de los Estaclos Unidos Mexicanos --que es, tie acuerdo a

la cleiinición (le Pirzorusso, norma sobre la producción jurídica

(le nuestro ordenamiento-.

. . . - ' F 5 i t . .iiil<>r sortseiic: r l u e ~ i i t e u17 <ni,lli< lo juri<iico. las ~ > c r s o n ~ l s i i l iercs~i í l~ is <,n iind soluii<ii i. ri

cl<,cir, , ~ l ~ ~ g ~ < l m , t i ~ ~ e 5 , I U ~ C i c ~ n ~ ~ r i o s ~ ~ c i m i n i ~ t r ~ i t ~ v o $ , l c g i ~ l ~ ~ l ~ ~ r e s , ~ l r ~ ~ c l e n a l.+$ Suetitc:s de l rlereclio, v (I ire ciue ese es i in hecho cit. 1.1 rxOerl?ncid vc i i f icabl r cn la <ii;iria act iv i í la i i ri? lo5 trit>iin,iles, ;le l a s l~gl~l,itur.ls y (le los dripachos iurí<liios. CUETO RÚA, l u l~o , F~ren ies (ir4 Df*rcch(~, Bupnoi Airps, Al>i~leclo-Perrol, 1982, ¡>p. i 7-20,

: ' pai,i mayor cornpri-nción <IP este término, véase el apartado relativo a la naturaleza iurirl ira cl<! l a juriiprudencid.

Concepto de fuente del derecho

E n resumen, por fuente del derecho, debemos entender

aquellos hechos o actos jurídicos de los que deriva la creación,

modificación o extinción de normas de un determinado or-

denamiento jurídico. Son los elementos del conocimiento que

nos permiten comprender los hechos a través de los cuales se

crean las normas jurídicas.

DERECHO

Eii +unción de la aporiacion que tiace Savigny al aclarar I;i

metáfora de las fuentes del derectio, la doctrina propuso la clasi-

fic;ición tradicional de éstas en formales, n)ateriales o redles e

/ ~ ~ s ~ ( j r ~ c ' i . s .

L,is ft~c~itc,s o r n tomaron tios acepciones; por un Iddo,

corno I;i rnatierii en que la norma se presenta'" y, por otro, como

los procesos (le creación cle una norma jurídica.lU Por su parte,

1<is tltrntes mittcriales o reales son las f u e r ~ a s sociales generadoras

t l ~ l derecl~o, mientras que las históricas se refieren a l texto de

~~~ . . ' I i I ) N N t C A > I , lulc<.ri, flzi!~ci!t<is <i<- i>rie< ho (.!vi!. 011. 0 1 , 11. 79; IGLESIA FEKRCIKOS, ,\<{iiilii,<i,

L,i (.re.!ii<in iii.1 i ) ~ > r e c / > i ~ ..., o!). c11, 1). i i i : C A L I N D O CAKFIAS, Igndcio, Deiccho ( , v i l . f>rriiiri

( i , i ,c~. 5<1. cd., Mexico. Porrúa, 1982. 11. J.<. SU.&REZ GIL. Enrique, i,? Je«:i,i integr,il del l )crccho, Puebla, Cojicd, p. 118: G A R C ~ A M ~ ~ Y N F L . Eduai<io. Introciiiccidn al Eittidio de! 0e:eclio. op. cit., [>. 51.

una ley o a l conjunto de leyes que estuvieron vigentes en una

época y lugar determinados.

Posteriormente, la d~c t r i na ,~ " con apoyo en las ideas ex-

puestas por Clemente de D ieg~ ,~" ' empezó a clasificar las fuentes

del derecho en directas o inmediatas e indirectas o mediatas. Las

primeras son aquellas que tienen capacidad para producir reglas ju-

rídicas, mientras que las fuentes indirectas o mediatas son aquellas

que, sin tener carácter autónomo para producir reglas de derecho,

se incorporan a l ordenamiento jurídico, toda vez que coadyuvan

a la producción y a la comprensión de l a fuentes consideradas

directas. Dentro del primer grupo se encuentra la ley, mientras

que la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del

derecho pertenecen al segundo grupo de la clasificaci0n.

t3alaguer Callejón seiiala que las clasificaciones anteriores

t i , i t i sitio superadas por la teoría constitucional, que origina

c,irnhios f~~nciamentales?~" tanto en la concepción del derecho

como un ortlenamiento jurídico, como en la estructura del sistema

ctc iucntc:~, y esto permite que la moderna teoría de las fuentes

se'i vista como acjuella disciplina que centra su análisis en los

procesos tle producción jurídica, sin importar el ámbito en el

,~ . - .. -. ' ' 1-\srhN r < l l t i i j , \ i , lo\?, U ~ r t ~ c h o C I L ~ I t,p.~ñol, i o rn t in y Foral, Tomo 1, l l a . ed., Madrid,

1 , i ir# i .liinrliw <:actcin iitiiiz,i los irirninos estatales y extraestatales, su razonamiento de t c l i ~ i i s i . i iiii5irii. rn q u e las !~rimcrds i o n creación directa del iur, mientras que las segundas Jan

i ~ ' < < > r i i > tr: esta idea e i tornada recientemente por FERNANDEZ MARTÍN-GRANIZO, I1.iri.ino. "LA lurisprudenci;i r n e l Cóciigo Cii f i l después de la Reforma de 1974". op. cit.. PP. 3 I H ih i -368: ARELLANO C A R C ~ A , Carlos, Derecho internsciorial Privado, op. cit., p. 59; DE PlNr\ V:\-\i(4, Rafael, Diccio~.ir i» de Derecho, 1 Ia. ed., México, Porrúa, 1983, p. 280.

' CLEMENTE DE DIEGO. Feliiie, Fuentes del Derecho Civ i l Espafiol. op. ci t . , p. 161. " En esid idt3a seguirnos a BALRGUER CALLEJON, Francisco, Fuenles del Derecho 1. op. cit., p. 64.

La Juiisi>iudi.nc8a en México

que éstos se tien: legislativo, jurisdiccional, administrativo o

privado.

De acuerdo con lo anterior, existen dos clasificaciones que

exponclrernos; por un lado, la que propone Francisco Lóper

R u i ~ , ' ~ ' q i ~ i e i i traslada la teoría de los hechos y actos jurídicos al

estudio de las fuentes del dereclio y, por otro, la que propone

S\lessanclro Baratta, quien iclentitica tres tipos de fuentes: de

producción, de valide^ y de conocimiento.

Para L ó p e ~ Ruiz, las fuentes del derecho se clasifican en:

1 . Hechos jurírJicos normativos. Son aquellos sucesos a los

clcie por sí o en unión con otros, el ordenamiento jurídico les atri-

buye consecuenc:ias normativas. Los hechos jurídicos son ajenos

ii la voluntad humana.

2 . Actos juríclicos normativos. Son la manifestación (fe una o

ni,is voluntades cuya titialidacl es la de prociucir algún efecto

~iormat ivo, ctn la meditla en que su realización crea una norma,

o tticn, signitica ciri acio cie cumplimiento o ejecución de normas.

R~~corclemos que, necesariamente, los actos jurídicos requieren

clc la iritervellción liumana. A su ver, los actos jurídicos nor-

rnativos se cfiviclen en: tuentes norma, que son aquellos actos

condicionantes que estat>lecen e l carácter creador de una iuente

acto: tuentes acto, que sor1 actos condicionados que consisten en

la ejecución cle la fuente riorma.

No obstante que ambos -hechos y actos jurídicos normati-

VOS- acarrean consecuencias de derecho, es a través de los actos

jurídicos que el hombre puede actuar para modificar el orde-

namiento jurídico.

De acuerdo con esta clasificación, la jurisprudencia puede

ser considerada una fuente acto. E l siguiente cuadro ilustra lo

anterior.

l l 1 cuyo fin es crear 1

Fuentes acto

actos jurídicos

efectos jurídicos

Jurisprudencia

Es un acto de interpretación, ,

1 Tienen como fin producir 1 Sus resoluciones generan 1 algún efecto normativo --

Son actos condicionados,

a la aplicación de una

fuente norma

-

La jurisprudencia es un acto

que está sujeto a la aplicación

de normas generales y

abstractas a casos concretos

Por SLI parte, Alessandro RarattaL" propone la siguiente clasl-

I lt ~ ic ión <le las tcientes del derecho:

1 . Fcr~ntes de producción. Son hechos o actos que, en un

c i ~ r t o ortlcn jurídico, originan una norma, ya sea abstracta y

general como la ley, o concreta como las decisiones judiciales o

los actos administrativos.

" RARATTA. Aieisdndro. "La Jirrisprudencia y l a Ciencia Jurídica como Fuente del Derecho". OP.

L I ' , pi,. 44 y í l

La Jurisprudencia en México

Las tuentes de producción pueden ser, a su vez:

a) Fuentes de producción originarias. Son aquellas cuya validez

no proviene de una norma superior a la que deban estar

subordinadas. La ley es una fuente de producción originaria.

h) Fuentes de producción derivadas. Son aquellas que derivan de

una tuente originaria. La fuente originaria es la condición

de validez de la derivada. La jurisprudencia es una fuente de-

rivada de la ley.

c) Fuentes de producción directas. Son aquellos actos o hechos

a los que es atribuida la capacidad de producir normas en

los distintos niveles del ordenamiento jurídico. Tanto la ac-

tividaci legislativa como la judicial son fuentes directas del

ortlenamiento jurídic:~.

c l j Fuentes de producción indirectas. Son aquellos actos y hechos

que iniluyen en la iornia y contenido de la prodilcción de

normas. Tocios 10s clemerit<>s <le I,i C'structura material, cultural

c icleoiógic-,i y politir-ii clc l a jocicdati. La tloctrina es un claro

ejemplo c l ~ t'~it'rii(' c/c protl~ic<-ión i~ i t l i r t~cta.

L . FLIC>I~~C>L. <le v ~ ~ I ~ c I P z . Son Ins tiorm;ts c l c i ~ cstaitlc>ccn ({u@

a ( t os o clilé Iieclios pr(~cicrctl-i en e l ortfetinmirilto juridico r1i:evas

rior.tn,is y 1,ajo qci6 cnitrlic-ioile5. Lnstitiición reprcserita ! A

iiicntcl (le valiclei dc las r~ormas sol~re la protlucción jurítlica,

3 . Fuentes t ie conoc imier i tu . Son acfuellos hecl ior o

tlocumentos a los que el ortien jurídico reconoce la capacidad de

señalar la existencia de una norma y su contenido. Las expo-

s i c iones de motivos y los diarios oficiales representan una fuente

de conocimiento del derecho.

De acuerdo con esta clasificación, la jurisprudencia <?S una

fuente de producción directa, toda vez que produce normas ju-

risdiccionales dentro del ordenamiento jurídico, y se le considera

fuente de producción derivada, porque es el resultado de la in-

terpretación de normas originarias, como la Constitución, leyes

federales o locales y tratados internacionales.

DERECHO

reconocen el carscter creador de la jurisprridencia cho

tc>=vsma

D e n t r o del derecho romano, de tendencia iusnaturaIista

racional, la jurisprciclencia es considerada fuente del derecho.

Prueba cie e l l o la encontramos e n las afirmaciones de Pothier,

en el senticfo cle que el derecho c iv i l de los romanos emanaba de

cit,ltro iiieni's: las leyes escritas, tanto antiguas c o m o modernas;

las acciones que de ellas nacían y las interpretaciones que se

habían dacio t le ellas, esto es, las legis actiones y la interpretatio;

los edictos t le los pretores y cfe los demás Magistrados y, por

últ imo, la jurispruclencia formada por las discusiones públicas

Iiat~icl,is eri e l {oro y por las respuestas de los prudentes.'-"'

Carcía C a l l o n o sólo coincide con esta posición, sino que

considera y ue fue e n el derecho romano donde la creación judicial

' ' I',d I > I E I - I ' I C Z ~ , Luis, La D o i ! r i i i a tic la, F L ~ ~ I ~ ! I ' s . . , O{>. cit.. pp. 935-939.

alcanzó su más alto y técnico nivel, con el llamado derecho

pretorio.*'O

Dentro de las teorías antilegalistas, la más significativa, en

cua~ito a reconocer l a labor creadora del juez, es el movimiento

del derecho libre. Esta escuela representa una reacción contra la

aplicación mecánica de la ley por parte del juez. Óscar Bülow,

uno de sus precursores, sostenía la tesis de que la ley no produce

por s í misma el derecho, sino que solamente lo prepara, y con-

sidera que el derecho sólo se crea a través de la ~entenc ia .~"

Además de Bülow, sobresalen también Eugenio Ehrlich y Hermann

Kantorowicz, quienes sostienen que el derecho establecido en

las leyes tiene lagunas que deben ser llenadas conforme a derecho,

a través de la actuación de los Jueces dentro de sus facultades

discrecionales, mediante actos de voluntad y juicios de valor.252

Los esfuerzos de la escuela del derecho libre se encauzan a

combatir la idea de un ordenamiento jurídico completo -principio

fundamental del positivismo jurídico- y sostuvieron, por el

contrario, que todo ordenamiento legislativo, aun cuando se

declare completo, tiene un espacio vacío y es al juez, intérprete

de l a ley, a quien le corresponde llenar los "huecos" de la

legislación.

' En Roma. los pretores estabdn iacultados para decir qué acción se debía ejercer ant? alguna iituacióri no prevista en las iryes; dsi, a través dcl derecho pretorio, Ins "Magistrados" -pretores-- suplen o corrigen el "iris civile" por medio de las llamadas "actioner honoraiiae", "praetoriae" o "ed~i i t i~ie"; vid. GARC~A GALLO, Alfonso, Manual de Historia del Derecho Español, Tomo l . , 9a. ed., Madrid, 1984, p. 318.

'" FASSÓ, Cuido, Historia de la Fiiosoiid del Derecho. Volumen III. o{>. cit.? pp. 165-170. :" KANTOROWICZ, Hermann. La Dci inición del Derecho, trad. ).M. de la Vega, ~ é x i c o , C o l o f ó ~

1994, pp. 19 y 20.

No obstante que esta escuela resalta la labor creadora del

juez, marca también los criterios bajo los cuales aquél debe realizar

su actividad. Los límites de la actividad jurisdiccional se encuen-

tran en el uso de las diversas fuentes formales, es decir, el juez

ejerce una actividad libre, pero debe basarse siempre en los datos

objetivos que presentar1 las situaciones por resolver, ya que, de lo

contrario, dicha actividad carecería de valor ~ i e n t í f i c o . ~ "

E l movimiento del derecho libre encuentra su expresión en

la jurisprudencia, en la ciencia jurídica y la tradición adminis-

trativa.'j4 Es un derecho que vive independientemente del derecho iormal,fi5

Sostiene Diez-Picazo que la escuela del derecho libre, en su

torma más pura, concluce a un sistema de creación judicial del

tlereclto por parte de los jueces o jrrdge nlake law, propio del sis-

tema aiiglosajón que, a diferencia del nuestro, reconoce a la

jurisy~ruclencia como su fuente principal. En razón de lo anterior,

para este sistema, el clerec-lio judicialmente pronunciado o case

/ , ~ w , tiene por lo menos el mismo valor que el derecho legislado o

.ct,t(rrle I,\i.v, pues se le recoiioce fuerza vinculante, es decir, lo

que se c:otioce como stare cíecijis.""

Las teorías contemporáneas, partitiarias de concebir al orde-

namiento j i~rít l ico como un todo unido, colierente y completo, ad-

- - C-\I<CI;\ ~ I ~ ~ Y N E L . Filii,ir<Io. l i i ! rg i i i i i i r i i jn ,il E>ciii/iii :/el I )e i<~c f lo , n p . r i i , p i i . 34.3 y 345.

- , i<.\ii\TT,\, ,.\lcss.iiiiir<>, "i.,i Juri.~,riic!i~iici.i y I,i Ciencia i i i r í c ! i c~ como Fuente r l r l Orrcrho". o/,. t . 1 4 8 y 49.

' K :4hT0R01\ ' iCZ. Hrim;iriii, 1.1 Dc~ii i i i i t c/c1 Derecl~o. »p . C I ! , p . 20.

' , U:\LVI,\SKY H;iiii, i<:<,ii.i Crner,t/ </e/ Derecho. 2s . ed.. Meiiro, Editora Nacional. 1981, ,>,J.

1 0 2 ~ 1 0 í .

mitcn la creación jutlicial al lado de la creación legislativa, corno

complemento la una de la otra.

Para Kelsen, una decisióri judicial es u n acto a través del

cual se aplica una normit gerierill; pero, al mismo tiempo, t s norma

inciividual yLle genera derechos y obligaciones para las partes de

un confl icto. D e acuerdo cori l o anterior, la furición jutlicial, lo

mismo que la legislativa, es, a l propio t iempo, crea<:iói\ y apli-

cación del

Por su parte, el positivismo mocleratfo de Hart le oiorgn un

sitio importante a la creación judicial, al afirrriar que 1.1 I'y i io e s

un proceso cerrado, completo, capaz de prever todos los c,~ios;

por el contrario, su concepción del derec:iio como cir i , i " t o ~ t i i r ~ i

abierta" identi i ica que hay Areas rie coriduc.ta d(~t i< le mrict io ctc\-)c

dejarse para que sea decarrollaclo por los tribuiiales, cluic>iies, irerite

a las circunstaricias, tienen que rnc:diai- en los iritt~res(~s cti c,oritlitto.

que necesariamerite variar511 en c;itla c;iso.";"

La dcctrir ia cot-itemporinea t a m b i h ,irializ,i e l t r n i , ~ . tr i t rc

sus autores ericoritramos a Clemeiite de I l iego, cliiic'ii rc>s<ilt'i la

labor de colaboración (le los j~lrgadores cori los legisladores, al ad-

mitir que el progreso del derecho jamás se Iiii tieteriiclo, y l,i Ii istori,~

enseña que los trihunalcs han sido los más coristi intej y f t .cui i t Io~

colat)oradores del legislador c t i 1,1 tarc.,i dt, i i ja r y a t.1

derec-tio mas aclecuatlo n las nc~cesitlatles ~ o i - i , i l e s . ~ "

Genaro Carrió, que sigue a Hart, nos dice que la interpretación

judicial adquiere una dimensión creadora a partir de la poten-

ciación de análisis lingüístico de las normas, situación que pone

cJe relieve la insuficiencia de las normas generales para resolver

todos los casos. Bajo este razonamiento, es evidente que las

riormas no determinan toda la conducta, pues tienen una textura

abierta o presentan una zona de penumbra, dentro de la cual, el

intérprete tiene que decidir bajo su r e s p ~ n s a b i l i d a d . ~ ~ ~

Para Castán Tobeñas resulta exagerado negar a la jurispru-

dencia todo valor o autoridad, ya que va ligada a ella una muy

visible, aunque limitada, actividad creadora, cuyos resultados y

soluciones se imponen en la práctica imperiosamente a los tri-

bunales

En México, García Máynez, en su obra Diálogo sobre las

Fuentes Formales, nos habla de la existencia de lagunas en la ley,

pero no en el dereclio y, de acuerdo con esto, afirma que el

derecho no está en las leyes, sino en las sentencias de los Jueces,

puesto que a ellos corresponde interpretar y poner en uráctica lo

que, a su juicio, el legislador quiso ordenar. Incluso, a falta de

disposición expresa, el Juez está obligado a preguntarse s i la

soluci6n del caso se halla implícita en los textos, o bien, al no

existir norma legal, debe acudir a otras fuentes.'"'

-~ " C A R R I ~ , Ceii.iio, No ia j sobre l)erec/io i Leiigtl;ije, 4a.ed.. ljuenos Aires, Ahelrdo-Perrot, 1973,

11. 02. ' CAST,\N TOBENAS, )ose, Teoría de 1.3 A,~ I i i ~ i c i ón e I nv r i i i g ,~c i ó i~ de l Derecho, Madrid. Instituto

Eclitorisl Retis, 1947, i>p. 169 y s5.

:" CARCIA M ~ ~ Y N E Z . Eduar<lo. " l l talogo sobre las Fucntes Formales del Oerecho" en Ensayos Fi lo~ói i io- j t i i íd icor . 2a. etl., México, 198-1. PP. 102-103.

Peces-Barba considera que "... desde el ordenamiento

jurídico, hay dos tipos de destinatarios de las normas, los

ciudadanos y los operadores jurídicos, especialmente los Jueces,

pero un punto de vista estático que no abarcase la enorme

dinamicidad del derecho y de la producción normativa no

comprendería la complejidad de un fenómeno donde los Jueces

destinatarios de determinadas normas son, a la vez, creadores de

otras, en casos de normas generales de conducta y también de or-

ganización, que tienen a su vez como destinatarios a los ciuda-

danos o a otros Juece~.".~" Cabe señalar que, cuando el autor se

refiere a los operadores jurídicos, habla de cualquier persona

que se dedique al campo del derecho, ya sea como creador,

intérprete, consultor o a p l i ~ a d o r . * ~ ~

Para Alberto Spota, la jurisprudencia representa una fuente

jurídica inagotable, ya que no sólo colma las lagunas de la

legislación, sino que también hace progresar el derecho escrito,

ya que lo torna congruente con la evolución económica, social y

moral de la sociedad. La jurisprudencia brinda lozanía y vigor

a la ley.'"T'

Comenta Rubio Llorente que la jurisdicción constitucional

crea derecho, expresión que debe entenderse como la acción de

establecer normas jurídicas con eficacia erga omnes, que innovan

'"' PECES-BARBA MARTINEZ, Gregario, "La Creacibn judicial del Derecho desde la Teoría del Ordendmirnto Jurídico", o p cit., p. 1032.

'*' ChRRONELL Y SANCHEZ, Miguel . "Una Aproximacibn a l Su i r im ien to H is tb r ico d? la lurisl>rudencia en México" en Revisfa de la Facliltad de Derecho de México, México, enero- abril de 1995. tomo XLV, p. 65.

'"' SPOTA. Alberto C., El luez. e l Abogado y la ..., op. cit., pp. 55-56

La Juri,uriidcncia en México

c.1 ordenamiento. Esta creación, a diferencia de la que lleva a

cabo el legislador, n o procede de simples consideraciones de

oportunidad, no es creación libre, sino creación vinculada a la

declaración de un derecho preexistente cuyo contenido específico,

como regla de solución, es determinado por el Tribunal Cons-

titucional ,266

Respecto de la creación del derecho a través de la jurisdicción

constitucional, Peces-Barba nos recuerda que Kelsen justificó

el control judicial de la constitucionalidad de las leyes como

creación normativa negativa, con el carácter de generalidad de la

~ ~ r o d u c c i ó n normativa legal; de esta forma, el Tribunal Cons-

titucional lleva a cabo creación de derecho positivo, al restringir,

ampliar o crear derecho en campos hasta entonces reservados

sólo 21 l e g i ~ l a d o r . ~ " ~

. - . ' RCIZIO LLOREUTE. F1, i i i i i i io . "L., J ~ i r i i r l i < r i d i i C<i~i i l i : i i<iot iaI como iorma d r Lre,~ción de

llcriil,<i" i .8, i\'cit,i,i <ir i >c r< , i i i < , <<ioi!ifiicii>ii.,i. ht,i<lri<l. Ario ti. iium. 2 2 . i2ncro-ahril 1988, Cr-nr;o di, F * i ~ i i l i <> i (-tbiibliiiir ion,ili,r. 1'11. 10-1 1 \ 3 8 . K E L S E ~ . ti,,,,> "Ld C;.ii,iiiii.i Ciuii*ilii.i<>i>,ilc, c l i ~ l l , i C i i~r i t i iz ionc" e n L-i C i u s i ~ z ~ ~ i Cosfiti irionaie, r.iIici6n i t , i l i~n' i <lf, C,iirnrli> í ; r r , i< i. Mil.i i i, l < l í i i , p. l i i . ~ i t ~ i d o lioi I'ECES-BARBA MART~NEZ, Cii,gori<>. "La Cre,iiii>n Iii<lici.il i lc l I.)t,reilio i l ~ s d e l,i Teoría del Ordenamier~ro Jurídico", op,

, 1,.10?5; t,imi>i+n $e ii.<omii~iicl.iii to i ~ i r i ic i i los d e ITURRALDE, Victoria, "Las Decisiones Jurlirialt?s como Fiiente dc.1 i l t , i i ~ l : o ci i 10s Siitemas cle Civt l [,?kv: e l Caso E>pañol", eri Anuario de FiloioíiCi del Derech<>. M,~clricl. Min i i ter io de Justicia e Interior, nueva época, Torno XII, 1995, !>p. 401.421 y PIBERNt\r DOMENECti, Xavier, "La Sentencia Constitucional como Fuente del Derecho", en Revista de Derecho Poiilico, Madrid. núm. 23, verano 1087, pp. 59-85.

Doc trrna> que nregan el carácter creador de la lurrs- [ ~ r l i d ~ n t 1'3 co17)o ft~ente del derecho

D t w t r o ti<. 1'1 t i oc t r i~ i~ l < - ~ , i s i i ~ t , CI positivismo jurírjico fue el

( i i i t ' iii,irttitvo tiii,i po';i<.iOii ( ~x t r c~m is t~~ al corisiderar que el or-

i i i t t i o S t y, por esta razón, negó a l o ~

t i ( t i , i J < l t ~ i t ~ ~)osil>ili(l,t<l <le cre,ición del derecho. Así,

*t>xtti\ v\t(> <t-itvt.io, pro/)io < 1 ~ i <tt>soIutismo del Estado y luego dei

. ~ I ) ~ o l u t i ~ i n o I<xgciI, 1'1 ] t~(>/ t c i i i ~ una sola misión esencial: ubicar

('1 < '150 (oiic r ~ t o <>II 111 SCI~L ICS~<> cle iieclio previsto en la regía ge-

l y t t i u ~ t o l Iegislatlor.

Eriroiitr,imos que una rarón de l a sumisión del Juez al le-

gi\l,trlor r ra l a de que no se lesionara el fundamental principio de

1'1 separación de los Poderes del Estado. Así, de acuerdo con este

principio de dereclio público, sólo al legislador le correspondía

Ld Iiiiisi,iiidenria rn México

crear el derecho, y el Juez debía comportarse como mero servidor

de la ley; jamás podía crearlo, ni aun bajo el supuesto de que la

ley hubiese caído en desuso.268

El artículn 40. del Código de Napoleón es una clara muestra de

lo anterior; representa un mandato al juez para que encontrara en la

ley, y solamente en ella, la norma para decidir cualquier controver-

sia; le prohibía abstenerse de juzgar en caso de silencio, oscuridad

o insuficiencia de ella, pero sin poder acudir a la equidad, al

derecho natural o a los usos,2h' ya que sólo el legislador, de acuerdo

con el principio de la división de poderes, tenía la facultad para

crear normas.

Otro ejemplo que refleja el pensamiento positivista de los

constituyentes de la época de la Revolución Francesa de 1789, lo

encontramos en la siguiente expresión de Montesquieu: "Pero los

Jueces de la nación, como es sabido, no son más n i menos que l a

boca que pronuncia las palabras cle la ley, seres inanimados que

no pueden mitigar la iuerza y el rigor de la ley misma.".270

La labor del juzgador se encontraba tan limitada y la tfivisión de

poderes tan marcada que incluso, después de la Revolucióri

Francesa, surge la figura del r.éf6r.e legislativo, que es una forma

de consulta iacultativa y obligatoria para los Jueces de clirigirse

.,' KEICHEL ii,\iuS, Friedricli, L,i L e y y 1,i leiitritci,,: Oitcn!dci<j~i , ~ ~ c i c a ~ f e 1,i D<.)ctri,i,i A ~ i i i ~ i f ~ ~ ~ ~ ~ , r ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ h « y Aplicaci6i1 del Ú l t i i ~ i o , trad. Emilio Miñana Vi l idgraia, <Madrid,

R r i i s , 1921, p. 6. -"" FASSO Gui<lo, Gil ido. Histori,i de i;i Filosoií,i de l Deicci io, Volumen l l l , «p. cit . , ipf,. 23-21.

MONTESOUIEU. Ei Ej,,;rdru de 1,ls Leyes, tracl. Gabriel Cutierrez Paiitoja, México, Oxiord Universit\* Press, 1999, i > . 112.

hacia el Poder Legislativo, para que éste les aclare el senticlo de

la ley."'

De acuerdo con Halpérin, la falta de reconocimiento legal

de la jurisprudencia se debió al temor que existía entre los

miembros de las Asambleas -el Parlamento- por el crecimiento

de un Poder Judicial rival de éstas. Este temor fue expresado por

Robespierre en 1 790.272

No obstante lo anterior, hay quienes afirman que ~ncluso

durante el positivismo, existió creación del derecho por parte de

los Jueces a l desplegar su actividad jurisdiccional.

Bülow sostiene que incluso bajo el imperio del positivismo

jurídico rígido, se reconoció que el Juez había tenido siempre

una parte importante en la creación del derecho; que no sólo la 11 273 ley, sino "Ley y Judicatura crean el derecho para el pueblo. .

.'.N í'!Ci.;.li:\RiiA M~ZKT~NEZ. "L., Creacion judicial del Ilerecho desde la Teoría del Ordenamiento lirri<li<~t", (111 i - i t . , 1015; HALPERIR aiirma que según la Ley del 27 de noviembre- lode Oii irnilir<.. iIcs11u6s <le r io i cas~cioi ics y en el caso i ie un tercer recurso contra la decisión de 1"s I i i r ~ c ~ ~ ~ <le Ii,ti(lo. rl Triliunal c1c Casación debici dirigir obligatoriamente un rPl6re al cLleri)(' I i 7 ~ i ~ l . i t i v .ir.! pt,dir la iriterpreiaci6n de la ley; v i d . HALPÉRIN, lean-Louii, "Orígenes de la Noi ion Uorit~rnd (Ic lurisprudenria ...". op. cit., p. 140. Cahr mencionar que ésta iigura estljvo vigente el1 Mi.xiCo bajo ia Constitución de 11124, a través del artículo 165, que disponid: "Sdo 1.1 C < ~ i i ~ m s o Crnt.ial podrá resolver las dudas que ocurran sobre inteligencia de los artículos de

Cotiitituci<in y de su Acta Constituliva.". DUBLÁN Y LOZANO, Legislación Menican;l.-.S oll.c!l., tr~tnc l. p.736, HAI.PEKIN. lcdn -Louis, "Origenes de la Noción Moderna de Jurispruden<ia...", op. cit., 11. 148- Ai rcijiccto Carneiutti manifiesta "nuestras leyes valen hoy menos quc las de otros tiempoí" y con- siclera conio "obreros no caliiicados" d aquellos que con una mínima preparación acuden a los P.irl~im~~titor '3 crcar el derecho; CARNELUTTI, Fiancesco, Cómo Nace el Derecho, 34. ed.. Tcmis. Colombia. 1997, p. 87. Alessandro Batatta defiende la posición veferente rle la ley dentro de la politica jurídicd, reconoce las limitaciones de los parlamentos -de las que por desgracia hemos siclo testigos en los último^ tiempos-; BARATTA, Alessandro, "La jurisprudencia y 1" Ciencia jurídica romo Fuente del Derecho", op. cit., p. 50.

:-' BACHOF, Otto. Iueces y Constitucidn, trad. Rodrigo Beicovitr Rodriguer-Cano, Madrid, Civitas. 1187, p. 24.

Otro autor que se maniiiesta en este mismo sentido es Portalis,

q ~ ~ i e r i reconoce: "preverlo todo es una meta imposible de alcanzar";

así, la multitucl de cosas que no esten previstas por la ley, quedarán

sometidas a la discusión de los hombres doctos, es decir, a l ar-

bitraje de los ) u e c e ~ . " ~

- PC'RTrlLIS. lean Fticnne M,liir. i~i ,c i i rsn Preiiiliiil,lr , i / C6dlgo i i v i / Frdncrc, o p . CI!., PP. 33 -36 ,

293

LA TEOR~A DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Nuestro (ierect~o, n pes.,r I co~,sicier;ir in y como s u

i)t-iri(.i~);iI titente, atlrnitt? 1,1 coml)leci<in clt.1 o r< l c~~~ami<~r l to j~rrí<li<.o

dnic 1,) iii.;~ili< irwc.i,l [Iv Cst;i.-'-' L o ,ilticlrior sc pt rc~fc~ ol)st.rv,~r con

1 1 I r i l l I v 1 I L 10 clc'l Ctidigo (.:¡vil Fctlcr;ll (en

~itlc'l;iiitc el C<í(ligo Civi l ) , qLrt esl,il)ltc-c: "E l silcn<:io, ol>sci~ritl,itl

o i n s i i t i c i t ~ ~ i i clc I,\ Icy o i i ~ t i z i ~ ~ CI los J i i t ~ c s o t r i t~~ rna le i

~);li.d tlej,ir tlcl i.esol\lcr i ~ t i , ~ c'ontrovt~rsi,~.".

Dr. v.;t<i íot-in't, 1.1 Ctitfigo Civi l cxigc al jcrrg;itlor resolver catla

caso coricreto y, ;iritc la iiisuiiciencid, tnlta tie claritlad e, incluso,

. . " i i i ~< : i i , i n l i , i i t<~ 1,) . i r i i i i i . i i io i i ili. r l w iii> I , igo i ia~ c.i> ti/ oitlei? ~ i i ~ i ( l i r o y <!<' iliit. ( - 1 IUPZ t i ~ r l i ,

-ii.nil>r<' qui. 10x,c,tt, r\t,í <oiiiri,ix~i:1i'iitt' ei?iiii<i.i(I,i conir, iiii r>oiltil,iíio (l? 1.1 l i70ri,i j i i r í t l i <a , co- # , : O < n < ! ~ YI ~ O ~ ~ I X P (le l ~ , ~ . i ~ ~ l , ~ ~ l o 0 ~ 3 l , ~ ~ p l ~ ~ ~ ~ i t ~ ~ ( l ! ~ c - r ~ i i < , i ~ c , ~ í!t,l <!t>rt71 t i(>.". ~ 0 ~ 5 1 0 , Carl<>s, JL, fJ l i . i i , ' i r< l ,ii.J O r ; i i ~ i , / i : i í d i < - r ; . t i i i c ~ i o ~ \ i r i ' i . l.il*.iiia. 1') i'i. 11 - 2 c i tndo l> i i r R O i l l h VILLEC;i\'.. l;,it~~<~l, Cu:ni>rr:<iir> <le Dei-c<lii> Ci i i i l . ~ ~ ~ ! r ~ ~ ~ / ~ ~ c c ~ 6 ~ 1 , l'er>wld\ k~?n1,1!~7, l2<1. m. , h $ @ x i c ( > , P o , l . 11 60 .

las omisiones de la ley, aquel se encuentra facultado para

establecer el derecho aplicable, para lo cual hace uso de ins-

trumentos jurídicos diferentes a la ley.

Existen diversos ordenamientos que reconocen fuentes del

derecho diferentes de la ley dentro de nuestro sistema jurídico.

Entre ellos, el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos (en adelante la Constitución), párrafos tercero

y cuarto, establece que:

"En los juicios del orden criminal queda prohibido

imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón,

pena alguna que no este decretada por una ley exac-

tamente aplicable al delito que se trata.

"En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva de-

berá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídi-

ca de la ley, y a falta de esta se fundará en los principios

generales del derecho.".

Del párrato anterior se advierte que, para nuestra Constitución,

en materia penal, la única fuente del derecho es la ley, mientras

que en materia civil, el juzgador puede hacer uso de la inter-

~-,retación jt~rídica de la ley y de los principios generales del

derecho.

Por su parte, los usos se encuentran reconocidos, entre otro

ordenamientos, por el Código de Comercio en su artículo 1445,

último párrafo, que a la letra dice: "En todos los casos, el tribunal

arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del convenio y

tendrá en c:uenta los usos mercantiles aplicables al caso.". Tambiért

el artículo Zo., fracción 111, de la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crtd i to los reconoce al indicar: "Los actos y las

operaciones a que se refiere el artículo anterior, se rigen: ... 111.

Por los usos bancarios y mercantiles...".

A su ver, la Ley Federal del Trabajo, en su artículo 17, re-

conoce a la ecluidad, la costumbre y la jurisprudencia, además

de las fuentes arriba señaladas, al establecer que: "A falta de

disposición expresa en la Constitución, en esta Ley o en sus

Reglamentos, o en los tratados a que se refiere el artículo 60., se

tomarán en consideración sus disposiciones que regulen casos

semejantes, los principios generales de justicia social que derivan

del artículo 123 de la Constitucion, la jurisprudencia, la costumbre

y la equidad.".

»e acuerdo con l o anterior, se puede decir que, para el

derecho positivo mexicano, son fuentes clel derecho, entre otras,

la ley, la interpretación tle la ley, los principios generales del

dercclio, los usos, la eqciidacl y la costumbre.

Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia como fuente del

derecho, ésta se encuentra expresamente reconocida por el artículo

94, párraio octavo, cfe la Constitución, que a la letra dice: "La ley

iijará los t6rminos en que sea obligatoria la jurisprudencia que

rstable~can los trii~unales del Poder Judicial de la Federación sobre

interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o

locales y tratados internacionales celebrados por e l Estado

Mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modi-

ficación.".

Una de las leyes a que se refiere el artículo 94 transcrito es,

entre otras, la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103

y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

(en adelante Ley de Amparo). Sin embargo, esta ley, en su Título

Cuarto, De la jurisprudencia de la Suprema Corte y de los

Tribunales Colegiados de Circuito, Capítulo Único, artículos 192

a 197-B, nada menciona respecto del carácter creador de la

jurisprudencia como fuente del derecho.

En In Ley de Amparo encontramos regulados a los sujetos

tacultados para crear jurisprudencia, la obligatoriedad de ésta,

l o s procedimientos que se llevarán a cabo para crearla, inte-

r r r m i r l , motíiticarla, difundirla e invocarla; no obstante, estos

(~ l (~ni t~ i i tos iio sor1 suficientes para determinar el carácter creador

d~ 1'1 j~rrit;~>rutlt~nciaii~.

I),itlo qcit' la Ley (le Amparo se muestra omisa respecto de la

c i ~ t ' s t i t i r i qcic nos ocup.?, c.1 artículo 94 constitucional es el que

iiic.ior ';t. t~nr,trg,~ tle explicar la esencia cle la jurisprudencia; así,

tltx sir rctla<-ción se desprende que ésta puede ser entendida como

1~ intvrprt>tgtción tJe las normas jurídicas ahí señaladas, estable-

c i ~ l ~ i por los tribcinales del Potler ludicial de la Federación.

De acuerdo con lo anterior, se puede decir que hablar de la

interpretación que lleva a cabo el Poder Judicial, es hablar de

jurisprudencia.

L a iiiiiipiiidencia eri MCxico

Al respecto, Ignacio Burgoa sostiene que, cuando la autoridad

jurisdiccional interpreta, tiene que verter conocimientos jurídico-

científicos en la sentencia c~r respondiente ,~ ' " y es precisamente

en este punto donde identif icamos la labor creadora que lleva a

cabo el juez.

Lo anterior l o confirmamos a través de Belaid,277 quien men-

ciona que el Juez interpreta e l derecho, bien al fi jar su sentido o

al adaptarlo a las circunstancias, a la vez que busca la intención

objetiva del texto. Este autor considera que e l juzgaclor lleva a

cabo un esfuerzo de sistematización al adecuar los datos concretos

de los casos que se le presentan con los principios base del orde-

namiento jurídico.

Por su parte, Ot to Bachof estima que la norma se desarrolla

cuando es interpretada; así, cacla valoración judicial ha impl icado

siempre un elemento cie decisión autentica y originaria sobre el

IILIFVO ordenamiento jurídico.""

Las leyes ~ i o contienen el tierecho. E s el Juez quien e s t a l ~ l e c ~

el derecho i i i ia vez clc~e ha valorado las leyes vigentes respecto cle

las circunstancias concretas tlel caso y a través de su interpretación

ha enricjueciclo e l sistema normativo juríclico."" Es por e l lo digno

tle ser resaltado el trabajo intelectual que efectúan cotidianamente

los jtizgaclores, a l interpret'ir la ley y evidenciar su labor creadora.

' ' 1 ; . i i ~ n ~ ~ < ! i r , T I i i i i i i r , (ii. ,?i>~{l.?r<>. o!'. , ii,.!, ,,ir !e I ' i i ivo i r C i~ : ,~ te i i i i rt Norn1;liii <!fi illge. LGDJ, Pari.;, 1'174. 11. 1 4 ,

citado por I ~ O ~ $ ~ I \ ' G U E Z ROIIRICO. i i i i s ictclria, Si:ni!f<,?do iiínii?l,ilivo cie !,i / t i i i~~~r t i i ¡e f l~ r , l : iCrt,irci,r cic! i)erecho o Df>ci<icjii / i i~ i i c ia l? . o{>. ci t . pp. 392-3'13.

: ,, H\CHOF, Otio, fciecr, y C»ns!itticidii, o!J. C i t . . 1)- ?J. " VILLORO TC)RANZO, Migut l . l i~ t i< id i i cc i i i i i ,il E,!tirIiu r iel I>crecho. op. c l ! , g). 1 i R .

Marco Voctrinal

De acuerdo con estas opiniones, es innegable la labor

creadora de la autoridad jurisdiccional al momento de interpretar.

Dicho lo anterior, concluimos lo siguiente:

1 . En términos muy generales, se puede decir que la

jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación es la inter-

pretación que realizan la Suprema Corte de Justicia, en Pleno o

en Salas; los Tribunales Colegiados de Circuito y el Tribunal

Electoral, respecto de las normas jurídicas enumeradas en el

artículo 94 de la Constitución, a través de sus

2. Existe labor creadora por parte del Juez cuando, al momento

de resolver, interpreta las normas generales y abstractas y las aplica

a los casos concretos que le son presentados.

Por tanto, s i la jurisprudencia es la interpretación jurídica

que efectúa el Poder judicial y ésta implica creación, entonces la

jurisprudencia es fuente del derecho.

Es por ello que, cuando el artículo 14 de la Constitución

Federal menciona que "En los juicios del orden civil, la sentencia

definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación

jurídica de la ley...", consideramos que, al no ser una facultad

exclusiva, es váiido considerar que tanto los órganos juris-

diccionales pertenecientes al Poder judicial como los que no

:*" ORTlZ MAYAGOITIA, Guillermo l . , "La Justicia Constitucional en México", ponencia presentada por el señor Ministro Cuillermo l . Ortlr Mayagoitia, en la 111 Conferencia de justicia constitucional de Iberoamérica. Portugal y Espafia, realizada en Guatemala. Guatemala. los díaí 22 al 26 de noviembre de 1999, p. 43.

pertenecen a él, llevan a cabo una interpretación jurídica de la

ley, que en términos del precepto constitucional citado, representa

una fuente de derecho.

La labor creadora de la jurisprudencia establecida por los

órganos del Poder judicial se acentúa s i tomamos en cuenta que,

cuando el texto legal es oscuro, dudoso u omiso, el juzgador de-

berá precisar el sentido y alcance de la ley, o bien, establecer la

norma para resolver conforme a derecho. De esta forma, el juz-

gador introduce nuevos elementos que, en palabras de Rojina Vi-

llegas, van a vitalizar y enriquecer el orden

Villoro T ~ r a n z o " ~ sostiene que, s i bien la interpretación se

efectúa a través de la jurisprudencia es creadora de derecho,

con mayor razón lo es su función integradora.

Por sci parte, García Máynez sostiene que ccrai-ido e l juez

tlescul>re que las reglas interpretativas son incapaces de brindarle

I,i pauta de solución que el caso concreto requiere, éste, con el

objeto de cumplir s u misión específica de decir el derecho, tiene

que formular la norma aplicable a l caso, lo que, dicho en otros

términos, equivale a afirmar que "... clebe dejar de ser interprete

para asumir papel muy semejante al del

En Ia integración del derecho concurren dos elementos: por

un lado, el deber inexcusable de los tribunales de impartir justicia

-- -e

.'' R C ~ ~ L E ~ A S . Kafnei. ii,rio~Jtiicii>o al Esctidio del Derecho, o)>. C I ~ , p . 41 3 . ,-' VILLORO TOKANZO, Mlguei. Ii~rro</iicirión al Eicudio c/c/ Derecho. o{>. (-ir., pp. 179.180, "" CARCiA M ~ Y N E L . Eduairlo, li~!:»dcicc16n o / Esriidio del Derecho. op cit. , p. 366.

Marco Doititnai

y, por el otro, la falta de disposición expresa aplicable al caso

concreto, situación ante la cual el juzgador, al resolver los casos

no previstos en la ley, muestra una actitud creadora, en palabras

de Carlos A r e l l a n ~ , ~ ~ ~ equiparable a la del legislador, toda vez

que crea normas jurídicas individualizadas, obligatorias que, a

partir de ese momento, forman parte del ordenamiento jurídico.

Así, la integración implica la creación del derecho.28i

Del análisis realizado se desprende que la labor creadora de

la jurisprudencia se encuentra tanto en la interpretación como en la

integración que del derecho llevan a cabo los órganos del Poder

ludicial.

Ahora bien, a pesar de que ninguno de los ordenamientos de

nuestro sistema jurídicoZH"edica un apartado específico a la

regulación de las fuentes del derecho en general y tampoco

manifiesta expresamente esta característica de la jurisprudencia

en particular, es fácilmente deducible, del análisis de sus normas,

que la jurisprudencia es fuente del derecho, al lado de los prin-

cipios generales del derecho, la costumbre, la equidad y los usos,

conclusión que es compartida por la doctrina mexicana.2R7

... " ,ARELLI\N<) GARCIA, Cdrlos. El l i i i c ~ o de -Im,iaio, ha. ed., México, Porrúa, 2000, pp. 950-951

IIUIICOA 0.. Igndcio, El !uirio <fe Anii>,3ro, ou. ci l . . o. 819. .'' V~ i f . COiiigo Civil español, que dedica un apdrtado espccial a las fuentes del ordenamiento

ii iridico espariol. así como el Código Civil suizo, que en su artículo l o . reconoce e l poder creddor (le la jurisprudenci.~.

: " Rafael de Pina nos dice que "Las fuentes del derecho positivo mexicano son aquellas que están expresamente seiialadas y reconocidas por c l legislador. En consecuencia estas fuentes son: la ley, los principios generales del derecho, la costumbre y los usos, la equidad y la jurisprudencia.". DE PINA, Rafael. Elementos de Derecho Civi l Mexicano, op. cit., p. 90.

r i t ~ r i o s justen~acios por la Suprema Corte de lusticia de ia ación y por los Tribur~ales Colegiados de Circcrito acerca

erecho t+a,---~*-Zmc'~<rTXlll

Existen iiiversos criterios sostenidos por la Suprema Corte

de Justicia y los Tribunales Colegiados de Circuito, en los que,

directa o indirectamente, se hace referencia a la jurisprudencia

como fuente del derecho. Entre ellos encontramos los que a con-

tinuación se cfescriben.

En la Sexta Época clel Ser~lar~ario lnd ic ia l de la Federación

iclentiíicamos una tesis aislada referida a la naturaleza creadora

de la jurispruclencii, que la reconoce como una auténtica fuen-

te del derecho. Esta tesis aislada fue emitida por la Segunda Sala

cle la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con e l rubro

JURISPRUDENCIA, CONCEPTO Y OBLIGATORIEAD DE LA, y

sostiene que la jurisprudencia de la Suprema Corte "...emerge de

la fuente viva que implica el análisis reiterado de las disposiciones

Marco L>oclrinai

legales vigentes; en función de su aplicación a los casos concretos

sometidos a consideración (...) precisamente porque la juris-

prudencia es fuente del derecho, de ahí dimana su obliga- 11 288 toriedad .... .

Un análisis más profundo en torno a la naturaleza creadora

de la jurisprudencia lo encontramos en la Octava Época. Durante

ésta, los Tribunales Colegiados de Circuito emitieron criterios que

ofrecen mayores argumentos para sostener que, efectivamente, la

jurisprudencia es una fuente del derecho en nuestro sistema ju-

rídico.

Así, por ejemplo, la tesis aislada que se encuentra bajo el

rubro INTERPRETACI~N DE NORMAS CONSTITUCIONALES Y

DE NORMAS LEGALES. SUS DIFERENCIAS, emitida por el Tercer

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,

nos dice al respecto: "El exacto cumplimiento de la Constitución

sólo puede lograrse s i su intérprete, liberándose de las ataduras

de quienes se encargan simplemente de aplicar los textos legales

(expresión positivizada del derecho), entiende que su función

no se agota en la mera subsunción automática del supuesto de

hecho al texto normativo, ni tampoco queda encerrada en un po-

sitivismo formalizado superado muchas décadas atrás, sino que

comprende básicamente una labor de creación del derecho en la

búsqueda de la efectiva realización de los valores supremos de

justicia. Es precisamente en el campo de las normas constitu-

cionales, l as que difieren esencialmente de las restantes que

' R V ~ d . Semanario ludicial de la Federación, Sexta epoca, Segunda Sala, Tercera Parte, CXXIX, p. 28.

conforman un sistema jurídico determinado, en razón no úni-

camente de su jerarquía suprema, sino de sus contenidos, los que

se inspiran rigurosamente en fenómenos sociales y políticos pre-

existentes de gran entidad para la conformación de la realidad

jurídica en que se halla un pueblo determinado, que la juris-

prudencia -pasada la época del legalismo- se ha convertido en

una fuente del derecho que, aunque subordinada a la ley que le

otorga eficacia normativa, se remonta más allá de ella cuando

el lenguaje utilizado por el constituyente (al f in y al cabo una

obra inacabada por naturaleza) exige una recreación por la vía de

la interpretación, para el efecto de ajustarla a las exigencias

impuestas por su conveniente aplicación. Así, el intérprete de la

Constitución en el trance de aplicarla tiene por misión esencial

magnificar los valores y principios inmanentes en la naturaleza

de las instituciones, convirtiendo a la norma escrita en una ex-

presión del derecho vivo, el derecho eficaz que resulta no sólo

de la reconstrucción del pensamiento y voluntad que yace en el

fondo de la ley escrita (a través de los métodos clásicos de orden

gramatical, lógico, histórico o sistemático), sino también de la

búsqueda del f in que debe perseguir la norma para la consecución 11 2119 de los postulados fundamentales del derecho. .

Posteriormente, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil

del Tercer Circuito emit ió la tesis aislada denominada jURIS-

PRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE. SUBSANA LAGUNAS EN

MATERIA DE ARRENDAMIENTO, en el que sostiene: "La juris-

"V id , Semanario ludrcidl de la Federactbn, Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Tomo 111, Segunda Par te- l . enero a junio de 1989, p. 419.

prudencia es fuente del derecho, por tanto, no hay razón para

pensar que la Suprema Corte no pudiera ejercer la función de

suplir las lagunas y deficiencias del orden jurídico positivo...".2go

Durante la Novena Época del Semanario ludic ial de la Fe-

deración y su Gaceta, encontramos la contradicción de tesis 5197,

entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Primer Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado

del Sexto Circuito, la cual fue resuelta el 10 de octubre de 2001.

En ella se afirma que debe prevalecer el criterio sustentado por el

Pleno en la jurisprudencia P./). 14512000, JURISPRUDENCIA. SU

APLICACIÓN N O VIOLA LA GARANT~A DE IRRETROACTIVIDAD

DE LA LEY, cuyo texto dice: "La Suprema Corte de Justicia de la

Nación y los Tribunales Coiegiados de Circuito, al sentar juris-

prudencia, no sólo interpretan la ley y estudian los aspectos que

el legislador no precisó, sino que integran a la norma los alcances

que, sin estar contemplados claramente en ella, se producen en

una determinada situación; sin embargo, esta 'conformación o

intcgrcición judicial' no constituye una norma jurídica de carácter

getier,tl, aunque en ocasiones llene las lagunas de ésta, fundándose

p'irii ello, no en el arbitrio del Juez, sino en el espíritu de otras

~fi5posiclones legales, que estructuran (como unidad) situaciones

jurídicas, creando en casos excepcionales normas jurídicas indi-

vidualizadas, de acuerdo a los principios generales del derecho,

de contormidad con lo previsto en el último párrafo del artículo

14 constitucional; tal y como se reconoce en el artículo 94, párrafo

sexto, de la Constitución Federal, así como en los 192

;"" Vid. Sernandrio 1udici.ai de l a Federación, Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuiio, Tomo V. Segunda Parte-2. enero a junio de 1990, p. 593.

y 197 de l a Ley d e Amparo, en los que se contempla a la inter-

pretación cle las normas como materia de la jurisprudencia. Ahora

bien, tomando en consideración que la jurisprudencia es la inter-

pretación que los referidos tribunales hacen de la ley, y que aquélla

no constituye una norma jurídica nueva equiparable a la ley, ya

que n o cumple con las características de generalidad, obligatorie-

dad y abstracci6n, es inconctiso que al alAicarse, no viola el principio

de irretroactividatl, consagrado en el articulo 14 const i tu~ iona l . " .~"

Finalmente, encontramos dos tesis aisladas d e Tribunales

Colegiados de Circui to que, sin tratar directamente el tema que

nos ocupa, calif ican a la jurisprudencia como fuente del derecho:

"REFORMAS PROCESALES DEL ~ 6 ~ 1 ~ 0 DE COMER-

CIO Y C ~ D I G O DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA

EL DISTRITO FEDERAL, CONTENIDAS EN EL DECRETO

DE VEINTICUATRO DE MAYO DE MIL NCIVECIENTOS

NOVENTA Y SEIS, PARA SU A P L I C A C I ~ N NECESARIA-

MENTE DEBE ATENDERSE A L O DISPUESTO POR EL

ARTÍCULC) PRIMERO TRANSITORIO DEL MENCIO-

N A D O DECRETO. ... la jiirispruclencia sólo es fuente

clel derecho en tanto que la ley sea oscura u omisa en la

regi.~lación de algún aspecto en especial.

"OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL

DEL PRIMER CIRCUITO. Ainparo en revisrón 472/97.

Flores Armenta Á v ~ l a de Rodríguez y otro. 9 de enero de

-- - .' V,:i \pm,iri,iii« liiiiicr.11 de l,? F<~cic,r,ici6,? v s i l C.,cr!,?. Nnvi ,n , i fpoc.?. l'ieno. Tomo X i i , dic~ernhie

c1<. 2000. irshs iitriil,ru<ienciai P ' I . 145~2000. p. 1 h.

Marco Doctrinal

1998. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen

Sánchez Hidalgo. Secretaria: María Concepción Alonso

Fl~res." .~"

"FUNDAMENTACI~N Y MOTIVACIÓN. N O PUEDEN

OMITIRSE POR LA SIMPLE CITA DE JURISPRUDENCIA.

Aunque la jurisprudencia es una importantísima fuente

del derecho en nuestro sistema jurídico, tal circunstancia

no entraña que, so pretexto de su aplicación, se dé la

omnímoda posibilidad de que se ignore o margine el im-

perativo constitucional (artículo 16 de la Máxima Ley)

de que todo acto de autoridad dirigido a inferir una

molestia al gobernado, cuente con la debida fun-

damentación y motivación, aspectos insoslayables en la

conducta del juzgador; de suerte que la sola cita de una

tesis jurisprudencial, sin precederle la consiguiente mo-

tivación, implica violación de garantías.

"CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRA-

BAJO DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 75/97.

Petróleos Mexicanos. 24 de febrero de 1997. Unanimidad

de votos. Ponente: Isaías Corona Ort iz. Secretario:

Enrique Munguía Padilla. Amparo directo 804192. Felipe

Arellano Arellano y otros. 18 de marzo de 1992. Unani-

midad de votos. Ponente: Fortino Valencia Sandoval.

Secretario: Leonardo A. López T a b ~ a d a . " . ~ ~ ~

!Y: Vid. Semanario ludicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Tomo VII. junio de 1998, tesis aislada 1.8o.C.177 C, p. 701.

:*' Vid. Semanario judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Tomo Vll, mayo de 1998, tesis aislada 1.4o.T.19 K, p. 1021.

De lo anterior se puede concluir que la Suprema Corte de

Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito

coinciden al señalar que la jurisprudencia es una fuente del

derecho que, sin embargo, siempre se encuentra subordinada a

la ley, por ser esta última la principal fuente del derecho de nuestro

sistema jurídico.

Doctrina nacional relativa a la jurisprudencia como fuente - L a doctrina mexicana se muestra casi uniforme en conside-

rar a la jurisprudencia como una importante fuente del derecho.

La variación que existe entre los doctrinarios es respecto de su

clasificación dentro de las fuentes del derecho, ya que hay quienes

la identifican como fuente formal, mientras que otros la consideran

tuente material; o bien, aquellos que estiman que es fuente directa

del derecho, en tanto que otros argumentan que se trata de una

fuente indirecta.

Al respecto, hay que recordar que la jurisprudencia existió

como tal, para nuestro sistema jurídico, a partir de la Ley de

Amparo de 1882, que incluso la consideró fuente en la fijación

La doctrina mexicanazy" estima que, antes de las reformas

constitucionales de 1950, la jurispruderlcia de nuestro Tribunal

Supremo no mereció la atención y el especial respeto que le

correspondía, quizá, según Noriega, por un explicable pero

erróneo y exagerado temor a invadir la esfera de los tribunales

locales de las entidades federativas, autónomas en su régimen

interno; así como a violar los principios del sistema federal, en par-

ticular el relativo a la división de poderes.

En opinión de Rojina Villegas, la reforma de 1950 representa

una excepción al principio de la división de poderes, ya que, al

reconocer como obligatoria la jurisprudencia creada por los

Tribunales del Poder Judicial de la Federación, no resulta contrario

a nuestro sistema jurídico otorgar valor de ley a las tesis ju-

r~spruclenciales.~~~

En i in sentido contrario a l anterior se expresa Palacios

V.irg,is,!'"' quien afirma que entender la jurisprudencia como fuente

t1c.l tltxrt.cho t3s cin t v o r y una contradicción ya que, s i la juris-

[>r\irfc~nci'i creara normas de validez general, estaría investida de

~ ) o t f t . s tlcl-og,itorio, lo que implica una lesión en las facultades

I t~g i~ l~ l t i vas y reglamentarias que la Constitución otorga tanto al

C:origrcso de la Unión como al Ejecutivo; es por el lo que, en

~),il,il)ras tie este autor, la Constitución pone freno a esta idea,

<>I scnalar qite la labor de la jurisprudencia de los Tribunales de la

Federación es meramente interpretativa.

'" NORIEGA. r\lI«nso. lercionej de Arriparo. Volumen 11, México, Porrúa, 5.3. ed., 1997. p. 1120. ' ROIINr\ VILLFCI~S, Rafar l . Conipend~o de Derecho Civil 1 , op. cit., p. 6 3 .

-'" PI\LACIOS. l. Ram6n. Injticuciunes de Amparo, 2 a . ed., México, Editorial )ose M. Cajica Ir . . 1969. 11,). 118-121.

Por su parte, Alfonso Noriega estima que es evidente que la

reforma de 1950 fue decisiva en la apreciación de la jurisprudencia

como fuente del derecho ya que, a partir de ese momento, se le

dio el carácter de fuente formal, material, directa e interpretativa

del derecho,"' y se estimó que cumplía con las características de

generalidad, impersonalidad, abstracción y obligatoriedad, hasta

entonces exclusivas de la ley, y que la jurisprudencia reproduce

dentro de la esfera y los límites que le son propios.300

Respecto de las clasificaciones mencionadas por Alfonso

Noriega, la doctrina mexicana ha sustentado dos argumentos que

tienden a justificar el carácter de fuente formal de la jursiprudencia.

1 . E s fuente formai3"' la jurisprudencia establecida por el

Potler judicial de la Federación a través de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, cuando funciona en Pleno o en Salas, y por

los Tribunales Colegiados de Circuito, ya que forma parte del

ordenamiento jurídico, al estar reconocida por nuestra Norma

Fundamental y ser obligatoria en términos de los artículos 94

constituciorial y 192 a 197 B de la Ley de Amparo, y surgir de un

proceso revestido tie torma.

~~

Y(~)RIFG,\, r \ l t ~ > ~ i > t > , LN<:#o,IP> (Ir: ,Stnj~~~r<~,, ,op <! t . , 1). 11 2 0 " , Vi<¡ DLIR(;OA 0.. igo,irio. E l ; i i i i t r i de Ainp,ii i i, oj). c i i . , l>. i123, ACOSTA ROMERO, Migut.1 y

P ~ R ~ Z FOUSFC,\, ;\l i<>nio, Di.,rc/i i> / i i r i>l i r i id?i icrd hleiic.ii1o. <>{J. c i t . , P~I. 83-84; CUERKEIIO L\R,.\, E~i ,<~u ie l . " l i i r iy)ru<lt~nini,i!i;.,i di. Lrgi \ / ,+ i i i in l r i i i ~ j > r i i < l r n i ; ~ i . ,V@xico, ,ino 7 Voiiinlen 7, Inslit i ito cle ln- i i ~ i t ! g a i ~ -junio 1978, 11. ii>l>; REYES T,\Y\BAS, J o r g ~ . i>erccl?o t i l ~ l ~ ! , 1, i e ! A , i,i. <,d.. MCxico, C<>lecci<jn Tertos

ii!ii\i>i,i!,iri<]j, i l i cm i i , l< l96, p11. 4;-$ti; ARELLi\NO C~\RC!A, Carloi, €1 l i i i c io cie A ! n [ ~ i o , op. c . . . 9 , , I E I I IUCHE C A R C ~ A , HPcto; (;eranlo. L;I l i i r i~,>i i i<iencla el1 c! Sistema Iiiiíd,<-o :hle,v,r<3,,~>, o,,. <,t., 11. 19.5. C K P I Z O , j o r g ~ t j t i ic i io j i«i i , i i : i ic ion~le>, i11~. 01.. P. " 6 : FIX-ZAhlUOIO, HRrtor, E l I i i ic io d e Amp,,ro, hleyico, Porrúa, 1964, p. 298; PENlCI-IE BOLIO, iranctsco J.. l r i t rodt icc ió i~ a l Er t r~dio del Derecho, 13a. ed., M6xico. Porrúa. 1997, p. 77; NORIFCA, A l fo r l s~ , Leccior)es de Amparo, o p . cit., 11. 11 20, y, SILVA, Carlos de, "La lurisprudenria, Interpretación y Creación de Derecho", 01;. cii., pp. 7-19.

2 . La jurisprudencia es una fuente formal del de re~ho , " "~ toda

vez que los tribunales, al interpretar o al integrar, introducen

nuevos elementos que enriquecen el sistema normativo. Se dice

que la jurisprudencia introduce nuevos elementos al sistema

jurídico, porque la actividad jurisdiccional consistente en la

determinación de la norma aplicable, y la constatación de los

hechos con su calificación jurídica por el Juez, necesariamente

produce una nueva norma, cuyo contenido no es idéntico al de la

norma inicialmente interpretada. De esta forma, el ordenamiento

jurídico, que antes de [a jurisprudencia es incompleto, después

cle ella es un todo completo, pero no cerrado, que se renovará

por medio de ésta. Además de la hipótesis anterior, la juris-

prudencia puede modificar el ordenamiento jurídico, ya que tiene

la facultad de pronunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad

de preceptos de derecho o de actos de autoridad.

L i i jiirisprtl(lencia establecida por el Poder Judicial de la

F~clc.r,icitin tts L I I ~ ~ fiiente material del derecho,303 toda vez que

c-rcx,l (iisposif.i~nc?s generales y obligatorias que no pueden ser

c.onsidr~r,itl,is iiormns formalmente legales, toda vez que no

provic?n<ln tlcl Poder Legislativo.

Es iuente interpretativa del derecho,303 ya que fija e l sentido

y tl alc.,ince de una norma legal, al desentrañar el espíritu del

. . . . . . . . .. -. R O l l W A \'lLLlC:\>. R.ii'iri. iiifroilticci<51i '11 E>tiiílio del Derecho, oji. o[., p~'. 41 3-414; VILLORO r o i ; \ r \ i L o hiijiiit.l, Intrr>dri<:<idn <TI fitii(lio ciei Clerrcho, o,>. cit., p . 178: ACOSTA ROMERO: Migi~t'I ) PEREL FONSECt\. Alioi>i». »fzrecho liirisprudencial Mexicano, op. cit., pp. 80-82; Y, l l t '.ILV,\. C.1rli15, "La iuriii>riirIt.ní s.?. Interi>reiación y Creación de [3ereiho", op. of., pp. 10- i i

' <;ONGOK~\ PIMENTEL. Geiiaro. li itrod~icción al Estirdio del lujcio de Amparo, op. cit., p. 610. ' ' <;nLlNUcI GhRFIAS lynacio, Derecho Civil. Primer Curso, op. cit., p. 55; ZERTUCHE G A R C ~

Hrctur. Ld 1i1rrsi)ri~Óenci~i en el j i i fema litridico Mexicano. op. cit., pp. 172,195-196; Y. NORIEGA, hiionio, Leccionej de Amparo. op. cit.. 11. 1120.

La luitspiudcncia en México

legislador al crearla. La peculiar labor creadora de la jurisprudencia

consiste en el vínculo que existe entre la actividad jurisdiccional,

que descansa en la razón, y en el juicio de valor los órganos del

Poder Judicial, al confirmar lo expresado en la ley o al desentrañar

su sentido y determinar el bien jurídico tutelado por la norma;

y s i l estrecha relación con ias cuestiones controvertidas que le

son sometidas. U n extremo de su consideración, como fuente

interpretativa, lo encontramos con Rafael de Pina Milán,305 quien

considera que la función de la jurisprudencia no es la de crear

derecho, sino la de interpretar el que ha sido formulado por el

legislador.

Es fuente directa del d e r e ~ h o ~ ~ ~ u a n d o el contenido de la

tesis jurisprudencia1 no es simplemente interpretativo, sino inte-

grador, es decir, cuando el caso concreto no está previsto en la

ley, porque resulta evidente que ésta no pueda prever todas l a s

inestables situaciones de la vida diaria y reglamentarlas en su

debida forma; por ello, es preciso que el Juez, en su decisión,

cubra las irisiiíiciencias tle la ley y sea fuente directa del derecho

p~'r;i cacla caso conc rcto.

Se puede afirmar que, no obstante las diterentes clasificaciones

de la jcirispriidencia como fuente del derecho dentro de la doctrina

mexic-<ina, ésta se muestra reiterativa al considerar que la juris-

pr-udeiicia es una importante fuente del derecho que enriquece el

ordenamiento jiirídico mexicano, pero que no crea normas legales.

' P I U l A i l L h h , Rai'iel de, Diccioi iur io de Oereclio, op. cit., p . 341.

(;ALlhI>O G4RFIAS. Ign,icio, Dcrechu Civi l . Primer Cilrso, op. o t . , p. 5 5 y NORIEGA, Alion,«, l e i o<> t i e> di. Am{>,lro, o{>. c i t . , p. 1 1 20.

Marco Doctrriial

Uno de los autores que mejor se encarga, en nuestro país, de

explicar lo anterior, es Juventino V. Castro y Castro,307 cuando

señala que la jurisprudencia no puede crear disposiciones legales,

s i bien es cierto que en muchas ocasiones cubre las lagunas de la

ley; esta función nunca es arbitraria, y nos explica que los órganos

jurisdiccionales la llevan a cabo con fundamento en el espíritu de

otras disposiciones legales vigentes, que aplicadas en armonía

bajo el principio de unidad del ordenamiento, estructuran situa-

ciones jurídicas para la resolución de los casos concretos que son

sometidos al conocimiento de la autoridad.

A manera de conclusión, y de acuerdo con Ignacio B ~ r g o a , ~ ' ~

se puede decir que la jurisprudencia es fuente del derecho no en

cuanto acto creador normativo, sino como acto de interpretación

legal obligatorio, cuya validez, en nuestro régimen jurídico, de-

pende de que positivamente sea un medio interpretativo e inte-

grativo de normas legales preestablecidas.

'O' CASTRO, Juventino V.. Caranrias y Amparo, op. cit., p. 633 . 'On BURGOA 0 . . Ignacio, E l luicio de Amparo, op. cit., p. 824.

dhen, que significa correr, fluir;225 de esta lengua pasó...

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