desarrollo jurisprudencial de la jurisdicciÓn …
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DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA RESPECTO
DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE ESTE PROCESO ADMINISTRATIVO
NATHALIA MARTÍNEZ VARGAS
ARGEMIRO PERDOMO CUELLAR
EDIER TORO CASTAÑO
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2020
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DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA RESPECTO
DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE ESTE PROCESO ADMINISTRATIVO
NATHALIA MARTÍNEZ VARGAS
ARGEMIRO PERDOMO CUELLAR
EDIER TORO CASTAÑO
Monografía de grado como uno de los requisitos parciales
Para optar al título de Abogado
Directora:
MARTHA ISABEL TORO REINA
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2020
3
Santiago de Cali, 03 de agosto de 2020
Nota de aceptación:
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Firma del presidente del Jurado
_________________________________
Firma del Jurado
_________________________________
Firma del Jurado
4
CONTENIDO
Pág.
GLOSARIO 5
RESUMEN 7
ABSTRACT 8
INTRODUCCIÓN
HIPOTESIS 9
1. LEGISLACION Y DOCTRINA DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA EN LAS
ENTIDADES TERRITORIALES. 11
1.1 Antecedentes 11
1.2 La autonomía tributaria de los entes territoriales 16
1.3 El deber constitucional del ciudadano de tributar 20
1.4 Los tributos en los entes territoriales 21
1.5 Los ingresos públicos 25
2. COMPILACION DEL MARCO LEGAL GENERAL DE LA FIGURA DE
LA JURISDICCIÓN COACTIVA 28
2.1 Cobro administrativo coactivo 28
2.2 Cobro persuasivo 32
2.3 Competencia en el proceso administrativo de cobro coactivo 34
2.4 Títulos ejecutivos 36
2.5 Ejecutoría del acto administrativo 42
2.6 Prescripción de la acción de cobro 43
2.7 Interrupción y suspensión de la facultad de cobro de las acreencias tributarias 45
2.8 Mandamiento de pago 47
2.9 Excepciones dentro del proceso administrativo coactivo 49
2.10 Medidas cautelares o preventivas 51
3. POSICION DE LAS ALTAS CORTES FRENTE LA JURISDICCION DEL COBRO
COACTIVO. 55
3.1 Contextualización de la función jurisdiccional 55
3.2 La función jurisdiccional ejercida por autoridades administrativas 57
3.3 Naturaleza del proceso administrativo de cobro coactivo 62
3.3.1 Corte Suprema de Justicia 66
5
3.3.2 Corte Constitucional 68
3.3.3 Consejo de Estado 70
3.3.3.1 El proceso administrativo de cobro coactivo es de naturaleza jurisdiccional. 71
3.3.3.2 El proceso administrativo de cobro coactivo es de naturaleza administrativa. 72
4. CONCLUSIONES Y POSICION GRUPO ESTUDIO 76
REFERENCIAS 80
LISTA DE CUADROS
Pág.
Cuadro 1. Elementos de los tributos 24-25
6
GLOSARIO
Acto administrativo: es la expresión de la voluntad de la administración encaminada a crear,
modificar y/o extinguir un derecho y en general tendiente a producir efectos jurídicos.
Actuación administrativa: es la elaboración y suscripción de los documentos por cada
profesional a fin de dar cumplimiento al acto administrativo correspondiente
Cobro coactivo: facultad legal que ejerce la administración mediante el procedimiento
establecido en las normas legales con el fin de obtener el pago de los créditos a su favor.
Excepciones: Medio de defensa que tiene el ejecutado, el cual busca enervar la pretensión de la
Administración, bien porque se considera que el derecho en que se basa nunca ha existido o porque,
habiendo existido, se presentó una causa extintiva del derecho o porque a pesar de existir y no
haberse extinguido, se pretende extinguirlo por las causas consagradas en la ley.
Impuesto: valor monetario que deben pagar los contribuyentes a fin de financiar el
funcionamiento del Estado y garantizar la provisión de servicios de carácter público. Esta
exigencia se hace por vía de autoridad a título definitivo y sin contraprestación.
Jurisdicción coactiva: privilegio de la Administración que consiste en la facultad de cobrar
directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, originado en el Artículo
116 de la Constitución Política.
Mandamiento de pago: Acto Administrativo mediante el cual se libra orden de pago al deudor
con el fin de que cumpla la obligación contenida en el título ejecutivo, la cual siempre versará
sobre una suma líquida de dinero.
Medidas cautelares: son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de
manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido
en ese mismo proceso. En el proceso de cobro coactivo tienen como finalidad la inmovilización
7
comercial de los bienes del deudor con el objeto de garantizar el pago de la obligación y en caso
de ser necesario, proceder a su posterior venta o adjudicación, una vez determinados e
individualizados y precisado su valor mediante avalúo.
Prescripción: modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las mismas durante el
término consagrado en las normas legales vigentes.
Título ejecutivo: documento en el cual consta una obligación clara, expresa y actualmente
exigible, contentiva de una suma líquida de dinero a favor de las Entidades Públicas.
Tributo: es una prestación pecuniaria que el Estado o Administración Pública puede exigir a los
ciudadanos de un país o territorio. La cuantía y período de pago de los tributos se encuentra
especificada por Ley y su incumplimiento puede llevar a sanciones monetarias y/o la cárcel.
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RESUMEN
El objeto de este trabajo es analizar el desarrollo de la jurisdicción coactiva con el fin de
establecer si su naturaleza es administrativa o judicial. En ese sentido se formularon tres objetivos
específicos: 1) revisar la legislación y la doctrina de la jurisdicción coactiva en Colombia; 2)
compilar el marco legal general de la figura de jurisdicción coactiva; y 3) identificar la posición
de las altas cortes frente a la jurisdicción del cobro coactivo. Se trató de una investigación básica
jurídica descriptiva, donde la fuente primaria es la norma y la jurisprudencia relacionada con la
jurisdicción coactiva, el método es el hermenéutico jurídico aplicado a cada una de las posiciones
que se observen en las sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional; lo que exigió
la consulta de las relatorías de ambas Cortes utilizando como criterios de búsqueda los términos;
naturaleza, coactivo y coactiva. Del resultado obtenido, se infirió que no existe una tesis unánime
para determinar la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva, y a pesar de que el Consejo de
Estado ha seguido la tesis de la Corte Constitucional; persisten diferencias entre las Salas que
conforman el tribunal supremo de la jurisdicción contenciosa administrativa, situación que
conlleva a hacer una revisión minuciosa de cada una de esas posturas para establecer la posición
que impera actualmente.
Palabras clave: cobro coactivo, jurisdicción coactiva, proceso administrativo de cobro coactivo,
jurisdicción, naturaleza de la jurisdicción coactiva.
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ABSTRACT
The purpose of this work is to analyze the development of coercive jurisdiction in order to
establish whether its nature is administrative or judicial. In that sense, three specific objectives
were formulated: 1) review the legislation and doctrine of coercive jurisdiction in Colombia; 2)
compile the general legal framework of the coercive jurisdiction figure; and 3) identify the position
of the high courts against the jurisdiction of coercive collection. It was a basic descriptive legal
investigation, where the primary source is the norm and jurisprudence related to coercive
jurisdiction, the method is the legal hermeneutic applied to each of the positions observed in the
judgments of the State Council and the Constitutional court; what required the consultation of the
rapporteurships of both Courts using the search criteria terms; nature, coactive and coercive. From
the result obtained, it was inferred that there is no unanimous thesis to determine the legal nature
of coercive jurisdiction, and despite the fact that the State Council has followed the thesis of the
Constitutional Court, differences persist between the Chambers that make up the supreme court of
the contentious administrative jurisdiction, a situation that entails making a thorough review of
each of these positions to establish the position that currently prevails.
Keywords: coercive collection, coercive jurisdiction, administrative process of coercive
collection, jurisdiction, nature of coercive jurisdiction.
10
11
INTRODUCCIÓN
Las rentas y caudales públicos son necesarios para lograr los fines esenciales del Estado. En ese
sentido, la historia reseña que el cobro forzado de las obligaciones tributarias ha sido una constante
en el trasegar de la fiscalización y recaudo de los tributos. Así, por ejemplo, el cobro coactivo se
ha incorporado normativamente para que funcionarios públicos debidamente facultados por el
Estado, consigan efectivizar el recaudo de las deudas públicas que algunos ciudadanos adeudan al
erario. Esa facultad por obvias razones ha sido delegada por lo general a los encargados del área
de hacienda Pública de las entidades en general; no obstante, la Administración pública ha
evolucionado a la par de la noción de Estado y ha extendido esa facultad a las entidades públicas.
Tal extensión facultativa del cobro coactivo a las entidades públicas no ha sido pacífica. De
hecho una de las razones primarias para analizar; La naturaleza del cobro coactivo estriba
primordialmente en la división del poder. En los Estados cuyo poder está dividido en distintas
ramas legislativa, ejecutiva y judicial, se corre el riesgo de interpretar mecánicamente la teoría de
la división de los poderes, entendiendo que todo lo que emane del Legislativo es una ley, así como
todo cuanto provenga del poder Ejecutivo tiene el carácter de acto administrativo. La realidad es
más compleja y por eso se presentan situaciones en que la administración pública es envestida de
la función jurisdiccional.
En Colombia la Constitución Política de 1991, mantiene una distinción entre los órganos
constitucionales de poder y prevé el ejercicio funcional separado, bajo la órbita de colaboración
armónica para alcanzar los fines para los cuales se encuentran instituidos. Sin embargo, la Carta
del 91 expresa la posibilidad para que las autoridades administrativas ejerzan funciones
jurisdiccionales las cuales están debidamente reguladas por el legislador y su razón de ser no es
otro que descongestionar el aparato judicial. De esta manera se zanjó la discusión existente en
vigencia de la Constitución de 1886 sobre si las autoridades administrativas podían ejercer o no
funciones jurisdiccionales, abriendo paso a que el legislador regula de manera específica los casos
en los cuales las autoridades administrativas estarían investidas de función jurisdiccional. A pesar
de ello las diferencias sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva no se lograron
resolver; La jurisdicción es una facultad estatal que se desprende de su soberanía para resolver los
12
conflictos que los administrados le confían esta función radica por regla en el órgano judicial y es
ahí donde se generan posturas antagónicas sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva.
La función jurisdiccional junto con la función judicial hacen parte de la administración de justicia;
¿La autoridad administrativa al ejercer funciones jurisdiccionales conlleva a que ejerza una
función judicial?
La respuesta al dilema de la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva no es sencilla.
Distintas posturas se han presentado en altas cortes colombianas. En la Corte Suprema de Justicia,
mucho antes de que se creara la actual Corte Constitucional, se sostuvo que la jurisdicción coactiva
es de naturaleza jurisdiccional y sobre esa línea teórica se han dilucidado sentencias posteriores en
el Consejo de Estado y entre sus propias Salas se presentan posturas que discrepan sobre ese tópico,
es el caso de la Sección Quinta donde se ha sostenido que la naturaleza es administrativa y en otros
casos es jurisdiccional. Ante tal situación surge la pregunta: ¿Cuál es el desarrollo jurisprudencial
de la jurisdicción coactiva respecto de la naturaleza jurídica de este proceso administrativo?
El trabajo se ha dividido en cuatro capítulos. En el primero se estudian los aspectos teóricos y
legales relacionados con la jurisdicción coactiva en las entidades territoriales en ese sentido, se
presentan los antecedentes, se aborda la autonomía tributaria de los entes territoriales, el deber
constitucional del ciudadano de tributar, los tributos en los entes territoriales y se especifican los
ingresos públicos. En el segundo capítulo se compila el marco legal general de la figura de la
jurisdicción coactiva, empezando por el abordaje conceptual del cobro administrativo coactivo, el
cobro persuasivo, la competencia en el proceso administrativo de cobro coactivo, los títulos
ejecutivos, la ejecutoría del acto administrativo, la prescripción de la acción de cobro, la
interrupción y suspensión de la facultad de cobro de las acreencias tributarias, el mandamiento de
pago, las excepciones dentro del proceso administrativo coactivo y las medidas cautelares o
preventivas. En el tercer capítulo se establece la naturaleza jurídica del cobro coactivo por vía
jurisprudencial iniciando con una contextualización de la función jurisdiccional, luego se aborda
la función jurisdiccional ejercida por autoridades administrativas y después se específica la
naturaleza del proceso administrativo de cobro coactivo tanto en la Corte Constitucional como en
el Consejo de Estado. Finalmente, se presenta las conclusiones.
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HIPOTESIS
Hipótesis 1: El desarrollo histórico del cobro coactivo en Colombia nos demuestra que
frente a la atribución de funciones de cobro por parte del Estado y en este caso de las
entidades territoriales para lograr el cumplimiento de los fines esenciales se cumple a
cabalidad
Hipótesis 2: El desarrollo normativo y jurisprudencial del cobro coactivo en Colombia,
ha fortalecido las herramientas para la exigencia del cumplimiento de las obligaciones
generadas por los contribuyentes.
Hipótesis 3: El desarrollo y la aplicación del cobro coactivo es de carácter
administrativo;
Una vez abordado el estudio de las diferentes fuentes de investigación para el presente trabajo;
se busca que mediante la metodología deductiva y versada en el estudio de los diferentes fallos
propuestos por las altas cortes que rigen la función jurisdiccional del cobro coactivo en Colombia;
podamos aclarar y justificar si se cumplieron con los planteamientos de las hipótesis citadas en el
presente trabajo.
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1. LEGISLACION Y DOCTRINA DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA EN LAS
ENTIDADES TERRITORIALES EN COLOMBIA.
1.1 Antecedentes
El cobro coactivo es un procedimiento administrativo especial por medio del cual los entes
territoriales efectivizan de manera privilegiada los créditos tributarios a su favor sin necesidad de
recurrir a la justicia ordinaria, empleado para ese objetivo sus propios recursos humanos investidos
para tal fin, así como los medios logísticos, técnicos y físicos necesarios para lograrlo. La reseña
del cobro coactivo está supeditada a la historia de los impuestos y en especial al de renta, al igual
que a la forma en que se han creado cargos y funciones que propenden para el recaudo de los
tributos; en ese sentido, desde el 28 de septiembre de 1821 se estipuló legislativamente, la
exigencia “en todo el territorio de Colombia de un impuesto sobre las rentas o ganancias de los
ciudadanos, bajo el título de contribución directa” (Colombia, 1840, p. 70).
El impuesto a la renta personal fue presentado por primera vez al Parlamento de la Gran Bretaña
en 1799 por el estadista inglés William Pitt. Inicialmente fue un impuesto de carácter transitorio
para resolver crisis fiscales, por ejemplo, en Europa luego de la derrota de Napoleón y
posteriormente en Estados Unidos durante la Guerra de Secesión; El incremento en el gasto
público, su fortaleza conceptual y su eficiencia recaudatoria terminó por convertirse en el
impuesto permanente del siglo XX, emblema del liberalismo en cuanto su diseño fortalece la
justicia redistributiva gracias a su progresividad.
Entre finales del siglo XIX y comienzos del XX todos los países desarrollados lo habían
adoptado como un impuesto permanente propiciando también un mayor intercambio comercial
con la disminución de la presión fiscal sobre los impuestos al comercio exterior (Comin, 1996).
En Colombia los antecedes de la jurisdicción coactiva se pueden rastrear en la Ley 6ª de 1821,
cuando se creó la Contaduría General de Hacienda, provista, entre otros, de jurisdicción coactiva
“para hacer efectivas las deudas a favor del tesoro” (Mora, 2007, p. 10). La entidad fiscalizadora
nacional en referencia fue cambiando su nombre con el transcurrir del tiempo, es más, en 1824 se
15
implementaron contadurías en todos los departamentos con funciones coactivas para garantizar el
recaudo de hacienda.
En un recuento histórico de los decretos expedidos por Simón Bolívar en su cargo de Presidente
de la República, desde su entrada a Bogotá hasta su partida a Caracas durante el período
comprendido entre 1826 y 1827, da cuenta de la importancia que representaba para la República
garantizar el recaudo oportuno de las rentas o caudales públicos para sufragar los gastos de
sostenimiento, y en ese sentido, por ejemplo, en el decreto “sobre el régimen y gobierno de las
intendencias y demás empleados en la dirección y manejo de las rentas”, expone que el no pago
oportuno se debe a la inexactitud del recaudo, ignorancia y falta de celo del encargado de recaudar,
por lo que inviste a funcionarios de la hacienda pública encargados de la tesorería y por tanto, de
administrar la renta interna, aduana y tabaco, para que ejerzan la función jurisdiccional y cobrar
“todas las deudas líquidas pertenecientes al Estado, practicando embargo, subastas y cualesquiera
otra especie de apremios, incluso el de arresto, hasta hacer efectivo el pago” (Segundo, 1827, p.
83). Las deudas líquidas en ese contexto corresponden a los impuestos y contribuciones;
igualmente, se decretó la obligación a los intendentes, gobernadores, jefes políticos, magistrados,
jueces y policía de brindar el apoyo a los recaudadores para llevar a cabo “tan esencial” (Segundo,
1827, p. 21) acción.
Tiempo después, el 24 de agosto de 1908, se modificaría el régimen político del país
asignándole a los municipios la administración e inversión de sus rentas, siempre y cuando tal
acción no fuera en contra de las normas vigentes. De este modo, se estipularon las rentas de los
municipios y se concedió a los tesoreros o recaudadores municipales la facultad de la “jurisdicción
coactiva para hacer efectivo el cobro puntual de los impuestos y contribuciones municipales” (Ley
20 de 1908, art. 22).
Por efectos del acto legislativo 3 del 31 de octubre de 1910 se reformó la Constitución Nacional
y en su artículo 42 previó la creación de la jurisdicción contencioso-administrativa, para tal fin, el
13 de diciembre de 1913 se daría cumplimiento al mandato constitucional quedando de esta forma,
en cabeza de esta jurisdicción todos los asuntos competentes a la Nación, los cuales hasta ese
momento se habían tramitado en la jurisdicción ordinaria.
16
El Código Fiscal, Ley 110 de 1912, asignaba a los jueces de ejecuciones fiscales la función
jurisdiccional para el cobro de las deudas tributarias a favor de la Nación. Estos juzgados se
crearon para el territorio nacional mediante el decreto 553 de 1913, pero ante la imposibilidad de
hacerlo efectivo “por carencia de personas que acepten el empleo”, se extendió la jurisdicción del
juzgado de ejecuciones fiscales de Bogotá, denominándose por tal razón como juzgado nacional
de ejecuciones fiscales” (Ley 115 de 1915, art. 1); de esa manera se centralizó el cobro coactivo
en sede Bogotá.
En 1953 se reglamentó el ejercicio jurisdiccional del juez nacional de ejecuciones fiscales
directa o indirectamente por medio de los “recaudadores y administradores de hacienda nacional,
síndico y abogados ejecutores” (Decreto 3219 de 1953, art. 2). Mediante el decreto 2871 de 1968
se organizó la dirección general de impuestos nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, asignándole a la sección de cobranzas y ejecuciones la conformación de un grupo de
jurisdicción coactiva para que vía persuasiva como por jurisdicción coactiva exigir el cobro de los
impuestos correspondiente a la jurisdicción de casa sección, al igual que asignó a las regionales la
conformación de “recaudaciones de impuestos nacionales” que tenían por funciones, entre otras,
“activar los cobros por la vía persuasiva y adelantar los correspondientes juicios por jurisdicción
coactiva” (Decreto 2871 de 1968, art. 41).
El 29 de diciembre de 1987, mediante el decreto 2503 se reglamentó el cobro coactivo bajo el
título “procedimiento administrativo coactivo” para cobrar las “deudas fiscales por concepto de
impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección general
de Impuestos Nacionales” (Decreto 2503 de 1987, art. 100), está función se asignó al subdirector
de recaudo nacional, administradores regionales y jefes de cobranzas. Haciendo la salvedad que la
Dirección puede demandar el pago por vía ejecutiva jurisdiccional ante los jueces civiles. El
procedimiento de cobro coactivo fue descrito en el Título VII del Decreto 624 de 1989, “Estatuto
tributario de los impuestos administrados por la Dirección General”.
Ahora bien, desde el ámbito de las entidades territoriales entendidas estas como “los
departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas” (Constitución Política, art.
286), se puede reseñar que la Ley 4ª de 1913, sobre régimen político y municipal, ya había
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estipulado que la jurisdicción coactiva residía en los tesoreros o recaudadores municipales para
“hacer efectivo el cobro de los impuestos” (art. 213).
Con la expedición del código de régimen municipal, decreto 1333 de 1986, durante el período
del 25 de abril de 1986 al 3 de diciembre de 1987, se les asignó a los tesoreros municipales la
jurisdicción coactiva “para hacer efectivo el cobro puntual de las obligaciones a favor de los
municipios” (art. 155). No obstante, esta jurisdicción sería trasladada a los alcaldes municipales
(num. 5, art. 5, Ley 49 de 1987), facultándoles además a delegarla a los tesoreros municipales
conforme a los señalados en el decreto 01 de 1984 código contencioso administrativo y del código
de procedimiento civil (decreto 1400 de 1970).
En 1991, con la promulgación de la Constitución Política, se organizó el territorio en entidades
territoriales integrada por “los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios
indígenas” (Constitución Política, art. 286); igualmente tal división no altera en anda la concepción
de Estado unitario, pero advirtiendo en su artículo 1º la configuración constitucional del mismo
como Estado social de derecho, organizado en forma de república, descentralizada, participativa,
pluralista y que sus entidades territoriales existen con fundamento en la autonomía, la cual no es
absoluta pues se subordina a los límites constitucionales y legales que existen (art. 287).
El artículo 29 de la Ley 1551 de 2012, modificó el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, y asignó
dentro de las funciones de los alcaldes municipales, la jurisdicción coactiva para hacer efectivo el
cobro de las obligaciones a favor de su ente territorial. Además, lo facultó para delegarla a las
tesorerías municipales de acuerdo a lo establecido en la normatividad.
La Constitución Política comenzó a regir el 13 de junio de 1991, y un años después, se promulgó
la Ley 6ª de 1992 que introdujo cambios importantes respecto del cobro coactivo, como es la
adición del artículo 836-1 en el Estatuto Tributario, decreto 624 de 1989, en cuanto a que el
contribuyente “deberá cancelar además del monto de la obligación, los gastos en que incurrió la
administración para hacer efectivo el crédito” que se produzca en el procedimiento administrativo
de cobro, y “que se constituye en el pilar de cobro de las obligaciones fiscales nacionales que se
encuentren pendientes de pago” (Parra, 2010, p. 1); además, estableció la descentralización el
18
ejercicio de la jurisdicción coactiva asignándola a todas las entidades públicas del orden nacional
(art. 112).
A pesar de existir un principio constitucional de autonomía para administrarse las entidades
territoriales, en lo concerniente a la parte tributaria, el legislador ordenó que los municipios y
distritos, en cuanto a las “declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación
oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados
por ellos, aplicaran los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos
del orden nacional” (Ley 383 de 1997, art. 66). Es decir, los actos que expidan estos territoriales
en desarrollo de la función coactiva deben someterse al control de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
El Gobierno Nacional creó el 25 de septiembre de 2001 la Misión del Ingreso Público, integrada
por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y representantes de los partidos políticos, congreso
de la república, gremios de producción, trabajadores y de la academia con el objeto de hacer un
estudio de las finanzas públicas respecto de los factores que inciden en la falta de recaudo,
ampliación del mismo en “términos de equidad, eficiencia y crecimiento”, contando para ello con
la asesoría técnica de tres expertos norteamericanos. A partir de los resultados entregados por la
misión, se procedió a promulgar una reforma tributaria, la cual se consolidó con la Ley 788 de
2002, que incluyó la directriz para el procedimiento tributario territorial para los departamentos y
municipios, quienes deben aplicar los procedimientos que el Estatuto Tributario establece para la
administración, cobro, sanciones, devoluciones, determinación y discusión a sus obligaciones
tributarias y de todo tipo de obligaciones a su favor. Es decir en materia de cobro coactivo, estos
entes territoriales deben sujetarse a lo dispuesto por el Título VII del Decreto 624 de 1989, de esta
manera se simplificó el cobro de todas las obligaciones a través de un único procedimiento
establecido en Estatuto Tributario, sin necesidad de recurrir al Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, se emitió la ley 1066 de 2006 para reorganizar y dotar a todas las entidades que
recaudan recursos públicos de instrumentos de cobro coactivo muy importantes, a partir de la
experiencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Esta norma dispone en
su artículo 5º que las entidades públicas “que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio
19
de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios” (art. 5) hagan uso de la
jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones a su favor, acatando lo dispuesto en el
Estatuto Tributario para el cobro coactivo.
De lo expuesto se infiere que la jurisdicción coactiva de los entes territoriales, en especial de
los municipios, ha tenido dos momentos legislativos: 1) con el decreto 1333 de 1986 y la Ley 49
de 1987, que les concedió esa potestad a los alcaldes y tesoreros municipales y se ejercía según lo
previsto en el Código de Procedimiento Civil; y 2) con las Leyes 788 de 2002 y 1066 de 2006, las
que rigen actualmente, que reviste a los funcionarios con competencia funcional para efectuar el
cobro coactivo según lo normado por el Estatuto Tributario y recaudar las rentas o caudales
públicos a su cargo.
El cobro coactivo tiene desde su concepción y un gran afín con la Hacienda Pública referente a
“los recursos disponibles por parte del Estado y las entidades públicas para el cumplimiento de sus
actividades y proyectos” (Restrepo, 2000). La Ley 1066 de 2006 señala dos conceptos claves para
hacer una aproximación a la determinación de la naturaleza jurídica del cobro coactivo: rentas y
recaudos, términos asociados, en gran parte a los deberes tributarios del ciudadano con la
Administración y la autonomía tributaria de los entes territoriales; por lo que se hace menester, así
sea de manera sucinta un repaso de esas nociones que se harán repetitivas en el desarrollo de este
trabajo y que por tanto es necesario conocer para luego profundizar en el cobro coactivo.
1.2 La autonomía tributaria de los entes territoriales
La facultad asignada a las entidades territoriales para realizar el cobro coactivo de los tributos
que administran, se atempera a la facultad constitucional de ser autónomos para crearlos,
administrarlos y recaudarlos. Esos tributos hacen referencia a las rentas o ingresos públicos que
tienen las entidades territoriales y que se cobran a los ciudadanos que deben contribuir
constitucionalmente al sostenimiento de los entes y/o los servicios que ofrecen, en virtud del poder
impositivo limitado por los principios constitucionales de la tributación en Colombia.
20
El poder tributario de las entidades municipales ha ido adquiriendo reconocimiento
constitucional en diferentes Estados con diversos y variados ordenamientos jurídicos. Según Calvo
(1998), se puede afirmar que este desarrollo sucesivo y gradual del poder tributario de las entidades
territoriales obedece a diversas circunstancias: 1) al fortalecimiento de la vida democrática local,
que ha traído como consecuencias, mayores aspiraciones de las comunidades locales para lograr
el reconocimiento de autonomía política y tributaria; 2) al desarrollo económico municipal que ha
generado un aumento en la demanda de servicios públicos; y 3) a la fuerza de la descentralización
política y administrativa que ha traído múltiples ventajas en el nivel local (p. 573).
La autonomía tributaria de los entes territoriales colombianos está reconocida en la Constitución
Política, pero se encuentra limitada no solo por esta sino también por la ley. Que esa autonomía
tributaria esté limitada tiene varias justificaciones. En primer lugar, se garantiza un nivel mínimo
de uniformidad en el territorio nacional evitando la competencia fiscal y el desplazamiento de las
fuentes de tributación. En segundo lugar, se realiza el principio de igualdad en la imposición para
todos los sujetos con igual nivel de renta. Todo esto conlleva a afirmar que las entidades
territoriales no pueden determinar por sí mismas las fronteras materiales dentro de las que pueden
ejercer sus competencias, pese a las atribuciones y preceptos señalados en Título XI de la
Constitución Política. Se concluye con relación a la autonomía tributaria de los entes territoriales
que:
La autonomía es una consecuencia necesaria de la descentralización, así sin
descentralización, la posibilidad de hablar de autonomía se restringe a la forma de Estado
Federal. Vista la descentralización como un tránsito de competencias (normativas y/o
administrativas), el resultado será la autonomía, que dependiendo del grado de
descentralización y del grado de control de tutela en las competencias descentralizadas, así
será el ámbito de la autonomía. (Alonso, Cárdenas y Joven, 2011, p. 84)
Respecto de los municipios, la Constitución Política de 1991 parte concibiéndolos como la
célula fundamental de la organización política o territorial y para lograrlo fortalece un marco que
estimula sus finanzas. Primero garantiza los recursos de la propiedad inmueble. Por ejemplo,
establece que “sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble” (art. 317). Esta
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protección constitucional a la propiedad le otorga plena garantía al municipio para que el producto
de esas rentas no sea usurpado por ningún otro órgano. Asimismo, el artículo 294 de la
Constitución Política precisa que la ley no podrá conceder exenciones en relación con los tributos
de propiedad municipal y demás entes territoriales, salvo en caso de guerra exterior. Además, la
Constitución Política les confiere a los municipios, “como entidad territorial, autonomía para la
gestión de sus intereses y, por tanto, actúan en este sentido con independencia” (Constitución
Política, art. 287).
Al leer el Artículo 287 de la Constitución Política, se explica cómo la autonomía financiera de
las entidades territoriales encuentra parte de su sustento en los dos últimos derechos consagrados
en esta norma. Es decir, en el numeral 3º, el cual habla del derecho a “administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” (art. 287); y el numeral
4º, que consagra el derecho a “participar en las rentas nacionales”.
Robledo (2010), señala que la autonomía financiera de los entes territoriales es un concepto
complejo y por tanto, no puede estudiarse como un todo. “Es necesario diferenciar entre el ámbito
de autonomía que cabe en la ordenación de los gastos públicos de las entidades territoriales, de
una parte y de otra, el ámbito de autonomía que es predicable en… los ingresos públicos” (p. 88);
para efectos prácticos en esta monografía únicamente nos enfocaremos en los ingresos
provenientes de la autonomía tributaria.
No obstante, lo anterior “la autonomía o independencia encuentra su restricción temporal de 5
años para que el contribuyente, a solicitud expresa, pague las cargas tributarias al Estado”
(Presidencia de la República, Decreto 624 de 1989, art. 817); contados a partir de la fecha del
vencimiento para declarar, a partir de la fecha de presentación de la declaración, o de la ejecutoria
del acto administrativo de determinación del monto o su discusión. El cobro coactivo está a cargo
del jefe de la dependencia de cobranzas (artículo 824 del Estatuto Tributario Nacional) o en su
defecto, para los municipios, en el alcalde o tesorero previa delegación (numeral 6, literal d) del
artículo 91 de la Ley 136 de 1994).
22
El poder tributario de los entes territoriales sin embargo, no es absoluto; Es derivado o de
segundo grado porque su potestad está condicionada a lo que disponga la ley. El numeral 4º del
artículo 300 de la Constitución Política dispone que las Asambleas Departamentales, mediante
ordenanzas, les corresponde “decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones
necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales” (Constitución Política, art.
300). El numeral 4º del artículo 313 establece en lo atinente, para los Concejos
Municipales/Distritales “votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos
locales” (Constitución Política, art. 313).
De otra parte, la Constitución Política otorga a las entidades territoriales la facultad de elaborar
y aprobar sus presupuestos anuales de rentas y gastos conforme a sus propios intereses y criterios;
por lo tanto, en principio los entes territoriales gozarían de un amplio margen autónomo para el
manejo de sus recursos. El numeral 5º del artículo 300 de la Carta Magna estipula: corresponde a
las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: “5. Expedir las normas orgánicas del
presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos” (Constitución Política, art.
300). El numeral 5º del artículo 313, dispone que corresponde a los Concejos
Municipales/Distritales: “5. Dictar normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el
presupuesto de rentas y gastos” (Constitución Política, art. 313).
Entonces sobre la autonomía tributaria de las entidades territoriales que cuenta con un amplio
reconocimiento constitucional (artículos 287, 300 numeral 4, 313 numeral 4); además, los distintos
preceptos de la Carta Política que regulan el tema establecen que no es una autonomía absoluta;
por el contrario encuentra límites tanto constitucionales como legales. Lo anterior indica que la
autonomía fiscal de los entes territoriales está supeditada a un marco constitucional y normativo,
del cual se desprende una serie de actuaciones por parte de los entes territoriales para salvaguardar
tal “independencia”, lo que conlleva a que se responsabilicen por tanto del recaudo de los tributos
que cobran y sí es necesario acudan al cobro coactivo para lograrlo.
23
1.3 El deber constitucional del ciudadano de tributar
Señala la Constitución Política que uno de los deberes de la persona y del ciudadano es
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado (art. 95, num. 9º). No obstante
el deber constitucional de contribuir a las cargas del Estado corresponde a los contribuyentes o
responsables directos del pago del tributo quienes según el Estatuto Tributario son “los sujetos
respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial” (art. 2). Por lo
anterior, sin perjuicio de que el artículo 95 de la Constitución Política se refiere como se ha
reseñado a toda persona o ciudadano; Sólo se es contribuyente cuando se realice el hecho
generador del tributo; es decir, cuando se genera una obligación tributaria con la Administración.
La exigencia del pago de impuestos pierde legitimidad cuando el Estado atenta contra los
derechos de los particulares y los dineros recaudados se pierden en proporción importante debido
a la corrupción. El conocimiento de estas realidades y la exigencia de la economía de obtener el
mayor nivel de ganancias, han estado en el origen de una cultura de la evasión de impuestos, en la
que ciudadanos del común y grandes contribuyentes acostumbran eludir el pago de los impuestos
que les corresponde, o en su defecto, se abstienen de hacerlo y generando así una respuesta en la
administración municipal o departamental por recaudar lo debido y si es del caso hacer uso de la
jurisdicción coactiva para tal fin.
Se debe advertir que la naturaleza que reviste el vínculo obligacional entre el ciudadano y el
Estado en cuanto a tributar es particular por su Calidad; Crea reglas especiales al momento de
controvertir las decisiones de las entidades territoriales en cuanto a lo que se le cobra, bien sea en
sede judicial o administrativa. Una definición elemental de obligación es reiterativa en los textos
jurídicos, señalando que “se da el nombre de obligación a todo vínculo jurídico en virtud del cual
una persona debe realizar una prestación a favor de otra” (Cubides, 1999, p. 17); o hay otra que
refiere “vínculos jurídicos, en virtud de los cuales una o más personas deben realizar prestaciones
(dar, hacer o no hacer) en provecho de otra u otras” (Ospina y Ospina, 2000, p. 309).
Lo anterior implica que dentro de la relación del Estado y el ciudadano existen esas mismas
obligaciones, pero con características sustancial y prácticamente diferentes a las que podrían existir
24
entre particulares. Esta distinción y su importancia provienen de la colaboración que debe existir
entre el ciudadano y el Estado y la necesidad del tributo para el mantenimiento general de la
comunidad. No obstante en virtud del principio de equidad se infiere que si bien los ciudadanos
deben contribuir a través de los impuestos, en el caso de las entidades territoriales deben cuidar de
mantener la carga tributaria en cierta idea paritaria de los administrados.
Esto significa que no todos los ciudadanos tienen la capacidad de pago de otros y que de acuerdo
a como sus actividades económicas se desenvuelvan, esto deben verse reflejado en como el sistema
de tributos que los entes territoriales administran y los reconozca; en otras palabras, implica que
la regla no es de igualdad pura sino de equidad. En ese sentido, los impuestos “son tributos que
unilateral, obligatoria y coactivamente surgen por el solo hecho de la sujeción del contribuyente
o responsable al poder de imposición del Estado” (Ley 14 de 1983 y Ley 44 de 1990), el poder
impositivo del Estado está limitado por los principios constitucionales en materia tributaria:
principio de generalidad, principio de equidad y principio de progresividad.
1.4 Los tributos en los entes territoriales
Los tributos tienen un fin alrededor de la satisfacción de necesidades tales como la prestación
de un servicio público o la realización de obras públicas para el transporte, la educación, entre
otros. Estas se prestan con criterios de eficiencia para lo cual su responsabilidad corresponde a
veces al nivel nacional y a veces al nivel territorial.
La Corte Constitucional se ha referido al sistema fiscal como aquel que contempla “la existencia
de tres clases de gravámenes: los impuestos, las tasas y las contribuciones. Si bien es cierto son el
producto de la potestad impositiva del Estado, sus características son distintas” (Corte
Constitucional, sentencia C-1067 de 2002). Por ejemplo, los impuestos tienen un carácter
obligatorio, se cobran de manera indiscriminada a todos los ciudadanos, no guardan relación
directa ni inmediata con un bien o servicio prestado por parte del Estado al ciudadano, e ingresan
a las arcas del Estado sin que estén destinados a un servicio público específico. Las características
de las tasas y las contribuciones se explicarán más adelante. La iniciativa primaria para establecer
los tributos recae en el Congreso de la República, por lo tanto la facultad de las Asambleas
25
Departamentales y Concejos Municipales es “derivada” o consecuencial. En este sentido, el
artículo 338 de la Constitución Política consagra,
En tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos
distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los
hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (Constitución Política, art. 338)
En Colombia no se ha previsto impuesto diferente al de dar. Igualmente, su extinción también
se ha previsto como dar, dar en dinero, como una suma líquida de dinero y no otro tipo de bien así
sea que puedan ser valuados y cuantificados. La excepción de pago en dinero, por lo menos en
cuanto a tributos municipales lo constituye la contribución de plusvalía, que permite la posibilidad
de que parte del tributo sea cancelado con parte del predio. Sin embargo, dinero o predio ambos
también son obligaciones para dar.
Respecto del impuesto según la Federación Colombiana de Municipios, es el dinero “que el
Estado exige con carácter general y obligatorio a los contribuyentes con capacidad de pago para
financiar los gastos públicos de forma general, sin que genere a favor del contribuyente derechos
de contraprestación personal, proporcional y directa” (Ospina, Ariza y Zaruma, 2007, p. 224). Por
su parte, para la Corte constitucional, los impuestos cumplen con varias condiciones básicas, entre
otras las siguientes:
- Se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo social, profesional o
económico determinado.
- Su pago no es opcional ni discrecional. Puede forzarse mediante la jurisdicción coactiva.
- No se destinan a un servicio público específico, sino a las arcas generales, para atender
todos los servicios necesarios. (Corte Constitucional, sentencia C-040 de 1993)
En conclusión, los impuestos son entendidos como aquellos recursos que el contribuyente paga
al Estado sin esperar ninguna contraprestación directa o inmediata, debido a la facultad potestativa
del mismo a la soberanía que se le ha otorgado. Los impuestos son pagos hechos generalmente en
26
especie, los cuales a su vez tienen como característica la obligatoriedad y el poder de coacción.
Hasta aquí la competencia para impuestos. Ahora bien, respecto de las tasas y contribuciones
tienen un alcance similar pero flexible. A partir del inciso 2º del artículo 338 de la Constitución
Política le otorga poder tributario derivado a las autoridades administrativas. Este dice:
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de
las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos
de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero
el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto,
deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. (Constitución Política, Art. 338)
Al respecto, Orlando Velasco Ulloa, enseña que “Las autoridades administrativas definen el
importe y las tarifas del tributo en función del costo o beneficio, ya sea tasa o contribución, pero
debe supeditar la cuantificación a los métodos previstos en la ley” (Velasco, 2007, p. 247). En la
revisión de demanda por inconstitucionalidad de los preceptos del Decreto 1730 de 1991, por el
cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, respecto a la clasificación de los
ingresos fiscales desde el punto de vista constitucional, el demandante expresó que:
La Constitución no define las tasas, aun cuando establece los elementos que ellas tienen en
común con las contribuciones (artículo 338, numeral 2o.). Desde esa perspectiva, tanto
tasas como contribuciones son medios financieros públicos cuyos contribuyentes son a su
vez beneficiarios de los servicios que les presta el ente perceptor. (Corte Constitucional,
sentencia C-465 de 1993)
La Corte Constitucional, en sentencia C-465 de 1993, se apoya en los argumentos del tratadista
Gastón Jeze para sintetizar la naturaleza de las tasas, así:
b) Tasas: Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado
pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público
correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que
genera la prestación de un servicio público; Se autofinancia este servicio mediante una
27
remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. El fin que persigue la
tasa es la financiación del servicio público que se presta (Corte Constitucional, sentencia
C-465 de 1.993)
De lo anterior se colige que la tasa la pagan solo para aquellas personas que hagan uso de un
servicio del Estado, por tanto, no es obligatoria; mientras que el impuesto es de obligatorio pago
por todos los contribuyentes. Las contribuciones, por su parte y con el fin de precisar el alcance
de su noción “debe señalarse que la Constitución utiliza el término con dos sentidos diferentes. En
primer lugar, lo hace sinónimo de impuesto o tributo mientras que en la segunda acepción lo
emplea para referirse a una modalidad específica de recurso fiscal” (Corte Constitucional,
sentencia C-465 de 1.993). Los tributos en general (impuestos, tasas y contribuciones) cuentan
con los siguientes elementos básicos:
Cuadro 1. Elementos de los tributos
ELEMENTO DEFINICIÓN
Sujeto activo
Es el nivel de Gobierno a favor del cual fue creado el
tributo. Supone las potestades de determinación,
liquidación y cobro del tributo. En Colombia, se ha
reconocido como sujetos activos a la Nación, los
Departamentos, los Municipios y Distritos.
Sujeto pasivo
Es sobre quien recae la carga o responsabilidad de
pagar el tributo (obligación principal) y de cumplir con
las obligaciones procedimentales o instrumentales. El
sujeto pasivo es el deudor de la obligación tributaria.
Hechos generadores Circunstancia tipificada en la ley, que hace que el
ciudadano se convierta en sujeto pasivo.
Base gravable Monto o valoración económica sobre el cual se
liquida la obligación tributaria.
28
ELEMENTO DEFINICIÓN
Tarifas
Es el porcentaje o la suma que, aplicada a la base
gravable, determina el impuesto a pagar por el
contribuyente.
Fuente: Ospina, Ariza y Zaruma. (2007). Herramientas para la gestión tributaria de los municipios.
Bogotá: Federación Colombiana de Municipios. p. 18.
1.5 Los ingresos públicos
La Ley 1066 de 2006 señala que la facultad de cobro coactivo para las entidades territoriales
deviene de la obligación constitucional de recaudar rentas o caudales públicos los que constituyen
sus ingresos públicos. Es sobre estos componentes de hacienda pública, los departamentos y
municipios están facultados para cobrar coactivamente sujetándose a lo dispuesto por el Estatuto
tributario. “Se denominan ingresos públicos a todas aquellas cantidades de dinero que el Estado y
demás entes públicos perciben y que tienen por objetivo financiar los gastos públicos” (García,
2013, p. 1).
Al hablar de los ingresos públicos de las entidades territoriales se hace referencia al conjunto
de recursos que entran a sus haciendas, cuyo fin principal consiste en financiar los gastos públicos.
Constitucionalmente, se define la República de Colombia como un Estado Social de Derecho, lo
que implica, entre otras cosas, el deber del Estado de satisfacer los intereses y las necesidades de
la población (Constitución Política, artículo 2). Por lo tanto, el Estado debe crear las herramientas
que le permitan obtener los recursos suficientes para dar cumplimiento a los mandatos
constitucionales, las cuales, en virtud de la descentralización administrativa, la autonomía y la
facultad discrecional para crear, administrar y recaudar tributos, y en cuanto al recaudo de esos
ingresos están facultadas para hacerlo mediante el cobro coactivo.
Los ingresos públicos pueden clasificarse en ordinarios y extraordinarios. Los primeros son
aquellos que con cierta regularidad ingresan al patrimonio público. Los segundos son aquellos que
ingresan de manera esporádica. Restrepo (2009), señala que “Entre los ingresos ordinarios se
clasifican las rentas de dominio público, las tasas, los ingresos parafiscales y los impuestos. Entre
29
los ingresos extraordinarios se clasifican los empréstitos y otro grupo disperso como pueden ser
las herencias que recibe el Estado, las confiscaciones” (p. 224). El tratadista español José Juan
Ferreiro, citado por Restrepo (2009), hace unas diferencias entre ingresos ordinarios y
extraordinarios de las cuales se reproducen las siguientes:
Los ingresos ordinarios, una vez establecidos tienen una cierta vocación de
permanencia indefinida; De ingresos normales y continuos. (…) Desde el momento
de su establecimiento procura el Estado ingresos normales, periódicos y continuos sin
que el Estado tenga que decidir cada año sobre la conveniencia o no conveniencia de
su recaudación. En cambio, los ingresos extraordinarios tienen siempre un cierto
carácter discontinuo (…). No se establecen con el ánimo de crear una fuente
permanente e ilimitada de ingresos, sino que cada vez se decide su realización.
(Restrepo, 2009, p. 225)
Se infiere, entonces, que los ingresos ordinarios son aquellos que se obtienen de forma habitual
y consuetudinaria; mientras que los ingresos extraordinarios son aquellos que provienen de
acontecimientos especiales. Al respecto, Orlando Velasco Ulloa, manifiesta que aparecen “en la
teoría de los tributos dos clasificaciones básicas de los recursos estatales. La primera, corresponde
a una en donde los recursos se diferencian si provienen de deuda o no. La segunda corresponde a
recursos originarios de contrapartida, o que estén sujetos a la coacción por la facultad potestativa
del Estado o constitutivos de precio, esto es si son ingresos tributarios y no tributarios” (Velasco,
2009, p. 247).
De acuerdo con la terminología que utiliza el presupuesto nacional, los ingresos públicos
también se clasifican en tributarios y no tributarios. Los primeros incluyen el producto de los
impuestos al paso que los ingresos no tributarios incluyen las llamadas tasas y multas, las rentas
de origen contractual y los fondos especiales. En conclusión, cuando los ingresos provienen de
impuestos se denominan ingresos tributarios, por el contrario, cuando provienen de fuentes
distintas a los impuestos se denominan ingresos no tributarios. En la Nación el único impuesto
directo es el de renta y complementarios. En los entes territoriales es conveniente adelantar la
diferenciación entre ingresos corrientes de libre destinación, de otros ingresos corrientes. A la hora
30
de clasificar los ingresos públicos son varios los criterios que se pueden tener en cuenta. Sin
embargo, el criterio más aceptado por la doctrina es que los ingresos se clasifican de acuerdo con
su fuente u origen o “atendiendo al instituto jurídico cuya aplicación genera el correspondiente
ingreso” (Valdés, 2001, p. 35). Así las cosas, según sus fuentes, puede hablarse de ingresos
tributarios, ingresos patrimoniales, recursos provenientes del sistema general de participaciones y,
por último, ingresos provenientes de otras prestaciones públicas de carácter coactivo (multas y
sanciones pecuniarias). Se deduce entonces que los ingresos públicos de los entes territoriales
provienen de diversas fuentes.
De todo lo expuesto en este apartado, queda claro que el cobro coactivo ejercido por las
entidades territoriales debe corresponder a una obligación tributaria que el ciudadano adquiere con
dichos entes, obligación que surge sin mayor oposición o injerencia del ciudadano que
automáticamente queda vinculado al tributo y su correspondiente pago en la forma en que dicho
pago tenga que efectuarse. Sin embargo, bien valdría la pena aclarar que el hecho generador de tal
obligación y si es del caso del cobro coactivo, obedece a un principio elemental presente así mismo
en la teoría del derecho constitucional que es el principio de legalidad. En efecto, en materia de
tributos, hacienda pública, caudales públicos y rentas que constituyen los ingresos públicos de las
entidades territoriales se tiene que ese hecho generador debe encontrarse explícito en la ley
tributaria para poder ser cobrado por las entidades. Lo anterior obedece a una lógica elemental de
seguridad jurídica dado que implica que únicamente lo prescrito en materia de ingresos públicos
puede ser cobrado, provoca o no el pago de tal obligación y que puede hacerse exigible de diversas
maneras, entre ellas a través del cobro coactivo.
Una vez estudiados y reseñados los aspectos teóricos y legales relacionados con el proceso
administrativo de cobro coactivo, es menester compilar el marco legal general del cobro coactivo,
circunscribiendo su aplicabilidad en las entidades territoriales colombianas, con el fin de hacer un
recorrido de los distintos aspectos prácticos que conlleva la dinámica del mismo, sin pretender con
ello, hacer una detallada descripción de cada uno de sus componentes procesales, aspectos que ha
sido abordados concienzudamente previamente por Parra (2010) en su libro “El proceso
administrativo de cobro coactivo” y que sirve de referente para este trabajo académico.
31
2. COMPILACION DEL MARCO LEGAL GENERAL DE LA FIGURA DE LA
JURISDICCIÓN COACTIVA
2.1 Cobro administrativo coactivo
El cobro coactivo o procedimiento administrativo de cobro, constituye el mecanismo a través
del cual los entes territoriales requiere en forma coercitiva el pago de obligaciones constitutivas
en sumas líquidas de dinero, derivadas de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones,
u otros caudales públicos, las cuales constan en un documento claro, expreso y exigible.
Como bien ha sido expuesto por la Corte Constitucional, en las sentencias C-224 de 2013, T-
628 de 2008, T-604 de 2005, T-396 de 2005, C-939 de 2003, entre otras, el umbral que diferencia
la actividad jurisdiccional y la administrativa, cada vez se ha matizado un poco más, en razón a la
complejidad del Estado, situación que se entrevé en forma clara en la regulación y formalización
del procedimiento de cobro coactivo en el cual se inviste de “jurisdicción coactiva” a las entidades
públicas.
No obstante lo anterior, se puede considerar que el procedimiento de cobro coactivo constituye
un desarrollo precisamente de la actividad administrativa especial, puesto que como lo sostiene el
Consejo de Estado en la Sección Cuarta, y la Corte Constitucional, dicho procedimiento no está
determinado en definir y resolver en forma definitiva, en virtud de los atributos de cosa juzgada,
una controversia particular y concreta, puesto que contrario sensu, el procedimiento acotado,
procura la ejecución y concretización jurídica de las obligaciones contenidas en un título ejecutivo
cuya legalidad estará sujeta a la respectiva discusión, más aun teniendo en cuenta que las
decisiones y actos proferidos en virtud de dicho procedimiento podrán ser controvertidas y
discutidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así pues, si bien el cobro de impuestos, multas, derechos y demás recursos territoriales debe
realizarse por medio de un procedimiento judicial ejecutivo, para efectos de las rentas y caudales
públicos de los departamentos y municipios, se les atribuyó la función del cobro coactivo a las
propias entidades públicas de todos los niveles, según dispuso la Ley 788 de 2002, y luego la Ley
32
1066 de 2006, ciñéndose en el procedimiento establecido por el Estatuto Tributario o a las normas
que este los remita, así mismo deberán contar con un reglamento interno de cartera, en el que se
debe estipular el funcionario que tiene la competencia para adelantar el trámite en la etapa
persuasiva y coactiva (Decreto 4473 de 2006, art. 2).
Sin embargo, se debe advertir que el procedimiento de cobro coactivo que deben seguir las
entidades territoriales es el que estipule el Estatuto Tributario, lo cierto es que el Estatuto no brinda
toda el soporte jurídico para las distintas etapas o requerimientos del cobro coactivo; es decir, por
ejemplo, en el caso de medida cautelares se deben seguir las directrices del Código de
Procedimiento Civil, y en caso de presentarse un vacío legal que no se pueda cubrir con el Estatuto
Tributario, se debe acudir al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, y excepcionalmente al Código de Procedimiento Civil (Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, 2007, p. 38). De lo anterior se colige que la normatividad aplicable para el cobro
administrativo coactivo es amplia.
La atribución de funciones de cobro por parte del Estado, y en este caso de las entidades
territoriales, se encuentra regulada en la Constitución Política, en los artículos 2º para lograr el
cumplimiento de los fines esenciales, el desarrollo de la función administrativa (art. 209), el
ejercicio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 238) y la finalidad social del
Estado (art. 365), en otras palabras, el cobro coactivo es una facultad que le permite al Estado
cumplir con los fines consagrados constitucionalmente como ejercicio del privilegio general de
cobranza con relación a las deudas de carácter público; en ese sentido, la jurisprudencia
administrativa ha aceptado los planteamientos del jurista francés Maurice Hauriou respecto de que
“las acreencias públicas se encuentran amparadas por un privilegio general de cobranza”
Al respecto, Hauriou a través de la “teoría fundacional” o “teoría de la fundación y de la
institución” hace alusión al poder constituyente y defiende “el orden individualista de la empresa
y la propiedad privada, y contribuyó al desarrollo de procedimientos legales que protegieran a los
ciudadanos de actuaciones administrativas indebidas” (Naranjo, 2014, p. 367). Para el jurista
francés, cuyos planteamientos han contribuido al desarrollo del derecho constitucional y
administrativo, “el Estado es una organización de carácter social, al ser un grupo de personas”, en
33
ese sentido, el poder no reside en el Estado sino en un sistema que respeta los derechos de los
asociados, quienes comparten una idea de Nación el respeto por la división de poderes y la
participación ciudadana y de manera armónica sus voluntades están bajo la dirección de un jefe,
el cual previamente hará parte de una institución fundamentada en su sistema jurídico, es decir,
un partido político.
El privilegio general de cobranza que le asiste al Estado para hacer efectivas las acreencias a su
favor conlleva a “que las decisiones que contengan obligaciones constituyan un verdadero título
ejecutivo” (Consejo de Estado, sentencia del 8 de junio de 2011); o sea, que el documento de
cobranza emitido por el departamento o municipio en virtud del privilegio general de cobranza se
convierte en un título ejecutivo.
No obstante, recuérdese que aunado a la existencia del procedimiento de cobro coactivo, las
entidades territoriales se encuentran facultadas para acudir ante los jueces civiles del circuito con
el propósito de exigir el pago de las deudas fiscales (Estatuto Tributario, art. 843), por lo que es
facultativo de las entidades públicas adelantar el proceso de cobro coactivo administrativo o iniciar
un proceso ejecutivo civil.
Por lo tanto, el procedimiento de cobro coactivo si bien se encuentra fundamentado en la
Constitución Política y en el procedimiento ejecutivo de la jurisdicción ordinaria, el mismo se
consagra como un procedimiento único en el cual se pretende garantizar el recaudo de las
acreencias en favor de las entidades territoriales. Y fue precisamente esta especialidad esgrimida,
la que inspiró al legislador para que en el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, atribuyera a todas las
entidades públicas que tuvieran a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones
administrativas o la prestación de servicios del Estado, de las cuales se derivara el recaudo de
caudales públicos a nivel nacional y/o territorial, la aplicación del procedimiento de cobro coactivo
tributario, salvo para los casos derivados de acreencias por contratos de mutuo o por obligaciones
civiles o comerciales desarrolladas por las entidades referenciadas (Consejo de Estado, sentencia
del 30 de agosto de 2006).
34
En consecuencia la definición, alcance y regulación del procedimiento de cobro coactivo
trasciende la esfera de las discusiones tributarias, toda vez que el mismo es aplicable por todas las
entidades públicas antes referenciadas, lo cual reviste dicho procedimiento de importancia
contenciosa administrativa general. Parra (2010) al hacer una revisión normativa del cobro
coactivo y la facultad extendida a las entidades públicas, hace una definición en la que logra
recopilar todos los conceptos clave para hacer un mejor discernimiento del alcance de este
instrumento del cual fueron dotadas legalmente, en los siguientes términos:
… Todas las entidades públicas que de manera permanente tenga a su cargo el ejercicio de
las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado
colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, de
cualquier nivel, o régimen especial, utilizarán el proceso administrativo de cobro coactivo
descrito en el Estatuto Tributario, para hacer efectivas las obligaciones insolutas a su favor,
ya que este tiene como finalidad el hacer efectiva mediante su ejecución, las obligaciones
claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de las entidades públicas y a
cargo de los contribuyentes (deudores) en el respectivo título ejecutivo. (Parra, 2010, p. 2)
De la anterior conceptualización aunada a las diversas alusiones que se han hecho en torno al
cobro coactivo, pareciera que TODA obligación a favor del departamento o el municipio esté
supeditada a jurisdicción coactiva. Lo anterior no es cierto, pues el legislador redujo el campo de
acción del cobro coactivo a una singularidad de ingresos públicos, excluyendo de la aplicabilidad
del cobro coactivo, según lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1066 de 2006,
así:
Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos
de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades
indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los
particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus
negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la
sociedad. (Ley 1066 de 2006, art. 5)
35
La exclusión de la prerrogativa del cobro coactivo cobija a entidades, por ejemplo, como la
Empresas Sociales del Estado, que en virtud de la Ley 100 de 1993 que se rigen en contratación
por las normas del derecho privado, y, por tanto, “de cobranza similar o igual a los particulares, en
desarrollo del régimen privado”. Vale decir, que las acreencias a favor de entidades públicas que
se generen como consecuencia de préstamos e interés, así como aquellas que nacen de contratos
civiles y comerciales, contratos de educación, servicio público, entre otros, no pueden ser cobrados
mediante el cobro coactivo (Parra, 2010, p. 10).
2.2 Cobro persuasivo
El cobro persuasivo no es una etapa obligatoria para dar trámite al cobro coactivo y tampoco
está consagrada en el Estatuto Tributario. El cobro persuasivo es una invitación frente a los
contribuyentes deudores de cualquier tipo de créditos fiscales para que se acerquen a las
dependencias de las entidades territoriales y liquiden sus acreencias sin que haya la necesidad, ni
obre de por medio empezar un proceso de cobro coactivo. Según lo señalado, lo que busca la
administración tributaria es aumentar su recaudo, disminuir el monto de cartera sin acudir a la
jurisdicción, y lo que buscan los contribuyentes al acercarse a la administración tributaria, es pagar
y que se aumenten las sumas que adeudan. Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado lo
siguiente:
Tal etapa, no encuentra consagración positiva en las normas referidas del Estatuto
Tributario, no obstante es suficientemente claro que cualquier acreedor, trátese de un
particular o del Estado antes de iniciar medidas judiciales o administrativas para obtener el
cumplimiento de su crédito, procura una aproximación con el deudor. En el evento en que
sus reclamaciones de pago no sean atendidas, para la jurisdicción coactiva el paso siguiente
es el cobro. (Consejo de Estado, sentencia del 28 de enero de 2010)
Sin embargo, y de acuerdo a lo expuesto por el Consejo de Estado; Se puede inferir que el
elemento principal al momento de analizar el cobro persuasivo es la voluntariedad del deudor para
el pago, dado que este proceso especial contiene todas las acciones realizadas por la administración
tributaria antes de adelantar el proceso de cobro coactivo, frente a los expedientes en los que cuenta
36
con un acto administrativo debidamente ejecutoriado. Se hace alusión a los “expedientes” porque
los documentos que son objeto de cobro lo más prudente es organizarlos para “que permitan su
correcta identificación y ubicación” (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2007, p. 25), y de
esa manera, “desarrollar de forma eficaz la labor de cobro en sus diferentes etapas” (Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, 2007, p. 25)
Si bien el cobro persuasivo es un procedimiento previo al inicio del procedimiento de cobro
coactivo, lo cierto es que las entidades territoriales no están obligadas a llevarlo a cabo como los
contribuyentes que sean contactados; Tampoco estarán obligados a realizar ningún tipo de pago.
Es simplemente una invitación, sin ningún tipo de obligación. Es por lo anterior que en caso tal
que no se haya logrado el pago durante un periodo que determine la administración tributaria de
la entidad territorial, esta procederá a librar mandamiento de pago y empezar a adelantar el
procedimiento de cobro coactivo.
Al no ser obligatorio para las entidades territoriales, estas pueden proferir mandamiento de pago
e iniciar el procedimiento de cobro coactivo una vez cuenta con un título ejecutivo que sea exigible.
Según lo que se ha expresado, resulta de vital importancia que antes de iniciar un proceso de cobro
persuasivo, se tomen en cuenta elementos como la prescripción de la acción de cobro, pues la
administración tributaria de la entidad territorial no se puede permitir que por iniciar un proceso
persuasivo se le llegasen a vencer los términos para iniciar un procedimiento de cobro coactivo.
Otro aspecto importante es que, si bien muchas veces las entidades territoriales cuentan con un
título ejecutivo, este carece de su fuerza de ejecutoria por algunas de las razones de los artículos
829 y siguientes del Estatuto Tributario, por lo que, aunque inicie un proceso de cobro coactivo,
este no producirá efectos adversos para los contribuyentes.
Es importante entender que en caso de que el contribuyente realice algún pago con ocasión del
proceso de cobro persuasivo, el expediente en su contra deberá ser archivado y no habrá lugar al
inicio de un proceso de cobro coactivo. También resulta fundamental que en la invitación para
realizar el pago a través de un procedimiento de cobro coactivo se incluyan los valores adeudados
por el contribuyente y las fechas máximas de pago, ya que por su naturaleza lo que busca este tipo
37
especial de terminación de obligaciones tributarias es que se archive con cualquier tipo de
expediente y no se continúe con un proceso de cobro coactivo (Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, 2007, p. 30).
En cualquier caso, siempre que el contribuyente no se acerque a las dependencias de las
entidades territoriales o se acerque y no cumpla con un eventual acuerdo de pago que suscriba con
ocasión de la invitación, las entidades públicas no se encuentran limitadas para dar inicio a un
proceso de cobro coactivo, bajo el mismo título que fue utilizado para dar comienzo al
procedimiento.
2.3 Competencia en el proceso administrativo de cobro coactivo
En la normativa se encuentra cuidadosamente regulada la competencia para proferir los actos
administrativos a partir de los cuales se desarrolla el procedimiento de cobro coactivo. Se
encuentra pues, en forma especial una atribución de facultades en razón a la funcionalidad de la
dependencia de la autoridad tributaria de la entidad territorial competente para adelantar los
procesos de cobro, una determinación concreta de la competencia limitada por el territorio
(competencia territorial), y finalmente una asimilación de facultades entre los funcionarios
competentes (competencia funcional) para adelantar el cobro en las etapas persuasiva y de cobro
coactivo, lo anterior se desprende de lo planteado en el artículo 824 del Estatuto Tributario y 2º
del Decreto 4473 de 2006 que reglamenta la ley en comento.
Así las cosas, los funcionarios investidos con la jurisdicción coactiva en el proceso de discusión
administrativa se encuentran especialmente determinados en el Estatuto Tributario y en el Decreto
4473 de 2006 que exige la expedición de un reglamento interno de recaudo de cartera a las
entidades públicas y por ende un procedimiento de cobro adelantado por un funcionario
incompetente para ello, concretará una de las excepciones en contra del mandamiento. Y es
precisamente el Decreto 4473 de 2006, en el numeral 1º de su artículo 2º, la disposición que
determinó que el reglamento interno de recaudo de cartera, mínimo debe señalar quién el
funcionario competente para adelantar los trámites de persuasión. Sin embargo, es procedente
exponer que la competencia funcional para realizar el cobro disuasivo y el cobro coactivo radica
38
en los mandatorios de las entidades territoriales, y en la mayoría de las veces, se delega a las
Tesorerías de sus entidades. En cuanto a la competencia territorial está se centra en los
departamentos administrativos o secretaría de hacienda de los departamentos o municipios, según
el caso, o “por las unidades o dependencias de cobro coactivo de ciertas secretarías” (López y
Ayala, 2018, p. 71).
En razón del territorio se observa que la competencia de la jurisdicción coactiva fue atribuida a
los funcionarios de la dependencia asignada por la entidad territorial para realizar la cobranza
donde se hubieren originado las obligaciones tributarias o donde se encuentre domiciliado el
contribuyente deudor. Así mismo, en los casos en que se inicien varios procedimientos de cobro
coactivo sobre un mismo contribuyente, estos podrán acumularse en un mismo proceso. La
acumulación responde a “la aplicación concreta de los principios de economía procesal, celeridad
y eficacia” (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2007, p. 47).
La acumulación de varios procedimientos de cobro coactivo está supeditada al tipo de
obligaciones, procedimiento aplicable y estado del proceso. Lo anterior quiere decir, que sólo es
factible acumular obligaciones que sean producto de rentas, tributos y/o sanciones administrados
por una sola entidad territorial, y que estas estén soportadas por títulos ejecutivos. En cuanto al
procedimiento, es menester que todas las obligaciones acumuladas tengan el mismo procedimiento
de cobro. Y el estado se refiere a que “no haya sido aprobado el remate en los procesos a acumular”
(Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2007, p. 47)
Finalmente, el Estatuto Tributario en el artículo 825-1 invistió a los funcionarios de las
dependencias de cobranzas con las mismas facultades de investigación que los funcionarios de
fiscalización, con relación a los bienes del deudor. Por ende, los funcionarios competentes de las
entidades territoriales tienen las amplias facultades determinadas en el artículo 684 del Estatuto
Tributario con relación a la investigación de los bienes del deudor, empero estas facultades se
encuentran estrictamente limitadas a los bienes y no puede pretenderse a partir de las mismas
determinar la generación de un hecho imponible, u otros elementos esenciales del tributo.
39
Con relación a la facultad de la autoridad tributaría para adelantar el proceso de cobro coactivo
y a sus limitaciones, se observa cómo la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado de
decantar dichas atribuciones, indicando que esta facultad “comprende la de proferir todos los actos
administrativos que se expiden en el trámite del mismo, incluidos aquellos que resuelven el recurso
de reposición contra la resolución que falla las excepciones con las cuales se ataca el mandamiento
de pago” (Consejo de Estado, sentencia del 3 de julio de 2009). Se debe tener claro que las
funciones y competencias señaladas, se encuentran atribuidas a las dependencias de la autoridad
tributaria y no a los funcionarios que ejercen los cargos, es decir,
…, las normas no señalan atribuciones personales sino funcionales, porque establecen las
actividades que le corresponde desarrollar a cada una de las divisiones o dependencias de
aquella. También ha puntualizado que el administrador de impuestos, a través de
resoluciones expedidas conforme al ordenamiento vigente, puede delegar en sus
subalternos el cumplimiento de las funciones que legalmente se le asignan. (Consejo de
Estado, sentencia del 15 de julio de 2010)
De conformidad con lo expuesto, se observa que la atribución de funciones en los procesos de
cobro coactivo se encuentra estrictamente regulada en el Estatuto Tributario, Ley 0166 de 2006,
reglamento interno de recaudo de cartera de la entidad territorial, estatutos de rentas
departamentales y/o municipales, según el caso; y debe ser objeto de especial atención, ya que
como se señaló, uno de los presupuestos de hecho que concreta una de las excepciones, es
precisamente que el mandamiento de pago sea expedido por un funcionario incompetente, lo cual
genera como efecto de ello, la imposibilidad de adelantar un proceso de cobro con base en dicho
documento.
2.4 Títulos ejecutivos
El concepto jurídico de título ejecutivo actualmente vigente en el ordenamiento jurídico, se
encontraba regulado en el Código de Procedimiento Civil, artículo 488 (artículo derogado por el
literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012), disposición que en forma clara y expresa
determinó que el mismo consistía en el documento en el cual constare la existencia de una
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obligación clara, expresa y exigible a cargo de un deudor determinado, el cual en cualquier caso,
deberá constituir plena prueba en contra de él.
La normativa procedimental civil determinó adicionalmente, en forma enunciativa, que aquellas
obligaciones determinadas en las providencias judiciales de cualquier jurisdicción, eran
constitutivas de un título ejecutivo. Para Parra (2010) el título ejecutivo es el “documento al cual
la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación
que consta en él” (p. 17). En el mismo sentido, el Código General del Proceso retomó la definición
acotada por el entonces Código de Procedimiento Civil, recogiendo íntegramente el alcance
previamente definido, e incorporando dicho texto en el artículo 422 de su cuerpo normativo (Ley
1564 de 2012).
Sin embargo, la nueva disposición determinó adicionalmente que “los demás documentos” que
la ley señalara como títulos ejecutivos, debían ser considerados para todos los efectos como tales;
es decir, la nueva disposición permitió que el legislador incorpore o determine nuevos documentos
constitutivos de títulos ejecutivos. Ahora bien, la legislación relacionada con la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, ha regulado en forma autónoma y especial el alcance, definición y
enunciación de los títulos ejecutivos.
El derogado Código Contencioso Administrativo (decreto 1 de 1984), en el artículo 68 había
determinado que los títulos ejecutivos eran aquellos documentos en los cuales constaba una
obligación clara, expresa y exigible, sin embargo, y aunado a dicha definición, la norma derogada
había incluido una lista de cinco (5) documentos constitutivos de un título ejecutivo y una mención
residual, en el cual se reiteraba que constituían títulos ejecutivos, cualquier documento proveniente
del deudor en el cual constaré una obligación clara, expresa y exigible.
Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(Ley 1437 de 2011), en el artículo 99 determinó para efectos especiales relacionados con la
discusión administrativa, los “documentos que prestan merito ejecutivo en favor del Estado”
colombiano.
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Igualmente, habiendo acotado los antecedentes y normativa actual relacionada con el título
ejecutivo, se puede hacer referencia al alcance que la doctrina nacional e internacional le ha
otorgado a dicha institución jurídica. Así las cosas, el doctrinante italiano Francesco Carnelutti
definió el título ejecutivo como
…, el documento que representa una declaración de la voluntad del juez o de las partes, es
aquel que trae aparejada la ejecución, o sea, en virtud del cual cabe proceder sumariamente
al embargo y venta de bienes del deudor moroso, a fin de satisfacer el capital o principal
debido, más los intereses y costos. (Consejo de Estado, sentencia del 26 de febrero de 2014)
Por su parte, el profesor colombiano Jaime Azula Camacho (2003) definió el título ejecutivo
como “el documento o conjunto de documentos contentivos de una obligación clara, expresa y
exigible a favor del acreedor y a cargo del deudor, que provenga directamente de este o de su
causante o se halle contenida en una decisión judicial que deba cumplirse o en otro documento al
cual la ley le otorga expresamente esa calidad” (p. 9).
El artículo 99 de la Ley 1437 de 2011 incorporó una lista de cinco documentos que sirven de
sustento al procedimiento de cobro coactivo, siendo cuatro de ellos genéricos en cuanto a su
naturaleza, pero condicionados en relación a su exigibilidad y forma, y uno de ellos general y
reiterativo con la definición procedimental civil del título ejecutivo. Así las cosas, los documentos
constitutivos de títulos ejecutivos en la referenciada disposición corresponden a los siguientes:
a) Los actos administrativos ejecutoriados, en los cuales se imponga a favor de cualquier
órgano, organismo, entidad estatal, con independencia de su denominación, sociedades,
empresas y/o entes en las que el Estado tenga una participación y/o aporte igual o superior
al 50% de su capital, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, de conformidad
con los casos previstos en la ley.
b) Las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas que impongan en favor del tesoro
nacional o de cualquier órgano, organismo, entidad estatal, con independencia de su
denominación, sociedades, empresas y/o entes en las que el Estado tenga una participación
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y/o aporte igual o superior al 50% de su capital, la obligación de pagar una suma líquida
de dinero.
c) Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, en conjunto con el acto
administrativo que declarar el incumplimiento o la caducidad contractual, al igual que el
acta de liquidación del contrato o en general cualquier acto administrativo proferido con
ocasión de la actividad contractual.
d) Las demás garantías prestadas por cualquier concepto a favor de cualquier órgano,
organismo, entidad estatal, con independencia de su denominación, sociedades, empresas
y/o entes en las que el Estado tenga una participación y/o aporte igual o superior al 50% de
su capital, las cuales serán debidamente integradas con el acto administrativo ejecutoriado
que declare la respectiva obligación garantizada.
e) En forma general, las demás obligaciones que consten y se deriven en forma clara
expresa y exigible de un documento proveniente del deudor. (Ley 1437 de 2011, art. 99)
Con fundamento en las cuatro disposiciones normativas reseñadas anteriormente, y la doctrina
referenciada, las cuales sirven de marco general a los procesos de cobro coactivo en materia
tributaria para las entidades territoriales, se procede a estudiar la definición y alcance de los títulos
ejecutivos consagrados en el Estatuto Tributario.
El Estatuto Tributario en el artículo 828 determinó los documentos que para efectos tributarios
constituyen un título ejecutivo, a saber, los documentos que prestan mérito ejecutivo en los cuales
conste una obligación tributaria de un contribuyente ya sea sustancial o formal, cumpliendo
siempre con los requisitos de que la misma sea clara, expresa y exigible, en favor de la
Administración, así:
1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias
presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.
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2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.
3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los
cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional.
4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las
obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare
el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.
5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las
demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e
intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales. (Estatuto
Tributario, art. 828)
El artículo 469 de la Ley 1564 de 2012, en sus numerales 2º y 3º, también reseña algunos títulos
ejecutivos que prestan mérito ejecutivo en las ejecuciones por jurisdicción coactiva, así:
2. Las resoluciones ejecutoriadas de funcionarios administrativos o de policía, que
impongan multas a favor de las entidades de derecho público, si no se ha establecido otra
forma de recaudo.
3. Las providencias ejecutoriadas que impongan multas a favor de entidades de derecho
público en procesos seguidos ante las autoridades de la rama jurisdiccional del Estado. (Ley
1564 de 2012, art. 469).
En este sentido se tiene que los atributos del título ejecutivo deben ser entendidos a partir de
una interpretación de las disposiciones antes desarrolladas, en la medida en que el carácter de
claridad determina que el documento en el cual consta la obligación tributaria deberá establecer en
forma puntual y concreta los elementos esenciales del tributo, como lo es el hecho generador, la
sujeción pasiva, activa, y el objeto (Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2015).
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El “manual de cobro coactivo” elaborado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(2007) hace referencia a “otros títulos ejecutivos” reseñando entre ellos “la certificación sobre la
existencia de la deuda fiscal exigible por concepto de contribución de valorización, los actos
administrativos o jurisdiccionales ejecutoriados en los cuales consten sumas líquidas de dinero a
favor aunque no se refieran a impuestos, y los sistemas de facturación que constituyan
determinación oficial del tributo y presten mérito ejecutivo (p. 55); a esta lista se le debe anexar,
otro título ejecutivo proveniente de cuotas partes pensionales (Ley 33 de 1985, art. 2).
La obligación contenida en el título deberá ser adicionalmente expresa, en cuanto a determinar
en forma concreta si la obligación exigida es de dar, hacer o no hacer, dependiendo ya sea del
cumplimiento de obligaciones tributarias sustanciales (dar) o formales (hacer o no hacer) (Consejo
de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2015). Y finalmente, la obligación incorporada en el
título ejecutivo respectivo deberá ser exigible, es decir, no estar sujeta a ninguna condición o plazo.
Así pues, los mencionados atributos podrían definirse como “el qué” (claro), “el cómo” (expreso)
y “el cuándo” (exigible).
Para el Consejo de Estado los títulos ejecutivos, en materia tributaria, están los erigidos por los
propios contribuyentes, los liquidados por la autoridad tributaria y los actos judiciales
ejecutoriados” (Sentencia del 8 de octubre de 2015). De esta manera, se amplía la
conceptualización sobre los títulos ejecutivos objeto de jurisdicción coactiva por las entidades
territoriales.
Ahora bien, el título ejecutivo derivado de la actuación de los contribuyentes, se encuentra
constituido y limitado por la liquidación privada que los contribuyentes incorporen en las
declaraciones tributarias que presenten, ya sean litográficas o electrónicas (Consejo de Estado,
sentencia del 19 de febrero de 2015), es decir, el título ejecutivo surgido como resultado del actuar
del contribuyente, consagra la conjugación de la obligación sustancial relacionada con la
generación, depuración y pago del tributo, y la obligación formal de presentación de la declaración
tributaria en la cual se pone en conocimiento de la autoridad tributaria de la entidad territorial la
aceptación expresa de una respectiva carga en aplicación de la normativa tributaria.
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Al igual que los títulos ejecutivos emanados de la actuación de los contribuyentes, aquellos que
surgen como resultado de las facultades tributarias de los entes territoriales deberán estar sujetos
a la verificación de que los mismos cumplan con la totalidad de los elementos determinados
legalmente para su validez (Estatuto Tributario, arts. 717 y 730), es decir, dichos documentos
deberán haber sido proferidos y notificados en debida forma (Estatuto Tributario, arts. 565 y 715),
la determinación, liquidación, o imposición deberá ser correcta y acorde con la normativa aplicable
y no podrán estar viciados de ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos.
Finalmente, el último tipo de documento que prestan mérito ejecutivo y que sirve como
fundamento para iniciar un proceso administrativo de cobro coactivo por parte de los entes
territoriales, se encuentra constituido por las providencias emanadas del ejercicio del poder judicial
debidamente ejecutoriadas, en las cuales se determine la existencia de una obligación sustancial o
formal de carácter tributaria clara, expresa y exigible.
2.5 Ejecutoría del acto administrativo
Respecto del cobro coactivo, debe señalarse que las actuaciones de las entidades territoriales se
traducen en actos administrativos, los cuales, a su vez, están representados en documentos escritos
denominados: resoluciones o autos que incorporan la obligación para el ciudadano de pagar una
líquida de dinero en favor del ente territorial. La ejecutoria y firmeza de tales actos administrativos
que prestan mérito ejecutivo para iniciar el procedimiento administrativo de cobro coactivo exigen
que deben estar ejecutoriados y en firme. La naturaleza de los actos administrativos en ese aspecto,
se dividen según su naturaleza, en tributarios y no tributarios.
Es importante considerar a este respecto cuándo se entienden ejecutoriados los actos
administrativos de naturaleza tributaria que sirven de fundamento al cobro coactivo, a lo que el
artículo 829 del Estatuto Tributario responde señalando que: (i) cuando contra ellos no proceda
recurso alguno; (ii) cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto
o no se presenten en debida forma; (iii) cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista
de ellos; y (iv) cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de
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restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva,
según el caso.
Se entienden ejecutoriados los actos administrativos de naturaleza no tributaria que sirven de
fundamento al cobro coactivo para las entidades territoriales, según lo previsto en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: i) Cuando contra
ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o
publicación según el caso; ii) Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación
de la decisión sobre los recursos interpuestos; iii) Desde el día siguiente al del vencimiento del
término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado
expresamente a ellos; iv) Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del
desistimiento de los recursos; y v) Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el
artículo 85 para el silencio administrativo positivo (Ley 1437 de 2011, art. 87).
De acuerdo a lo expuesto, el procedimiento administrativo de cobro coactivo no tiene por objeto
la declaración o constitución de obligaciones sino la de hacer efectiva, mediante su ejecución, las
obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del contribuyente; en ese sentido, la ejecución
parte y necesita de la existencia de un acto previo, denominado título ejecutivo, el cual una vez
exigible permite el inicio del proceso del cobro, mediante el mandamiento de pago.
2.6 Prescripción de la acción de cobro
La prescripción de la acción de cobro es la extinción del derecho a cobrar una suma líquida de
dinero que un contribuyente le adeuda a la administración tributaría de la entidad territorial, la cual
se genera como resultado de la falta de ejercicio por parte de los funcionarios competentes
facultados para ello. La norma que regula la prescripción de la acción de cobro tributaria, tanto
para la Nación como para los entes territoriales es el artículo 817 del Estatuto Tributario; es decir,
le asiste al contribuyente, en asuntos fiscales, la seguridad jurídica de la aplicabilidad de una única
normatividad para la prescripción de la acción del cobro de sus obligaciones.
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Como lo ha expuesto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la prescripción
extintiva de las acciones y los derechos hace parte de un tema normativo sustancial; no obstante,
el Estatuto Tributario la reguló en el acápite relacionado con el procedimiento, en razón a que la
acción de cobro tributaria es ejercida por el Estado en forma coactiva y unilateral, en desarrollo de
su poder impositivo fiscal, por lo que en virtud de los principios que rigen a las autoridades, los
cuales exigen la celeridad y eficacia entre otros (Ley 1437 de 2011, art. 3º), en los casos en que el
Estado no inicie en un lapso determinado, la acción de cobro tributaria, la misma, en virtud del
principio de seguridad jurídica, habrá prescrito y por lo tanto se habría perdido la posibilidad de
exigir el pago de las sumas adeudadas (Consejo de Estado, sentencia del 10 de octubre de 2002).
Ahora bien, el artículo 817 del Estatuto Tributario determinó que la prescripción de la facultad
de cobro de las acreencias tributarias se materializa si una vez transcurrido el término de cinco (5)
años, la misma no se ha ejercido por parte del funcionario competente.
El mencionado término de cinco (5) años se contará a partir de:
a) La fecha del vencimiento del plazo para declarar determinado por el Gobierno Nacional,
siempre que el contribuyente hubiere presentado en forma oportuna su declaración tributaria.
b) La fecha de presentación de la declaración tributaria, en los casos en que la misma sea
extemporánea.
c) La fecha de presentación de la declaración de corrección, con relación a los mayores valores
determinados.
d) La fecha de ejecutoria del acto administrativo de determinación del impuesto, o de discusión
de un rubro a cargo del contribuyente.
De lo anterior, se observa que el término de prescripción de la facultad de cobro se cuenta en
todos los casos, a partir del momento en que las obligaciones tributarias se hacen legalmente
exigibles. Se concluye que la prescripción de la facultad de cobro de la autoridad tributaria, se
materializa en el término de cinco (5) años contados desde el momento en que se materializa el
atributo de la exigibilidad del respectivo título ejecutivo (Consejo de Estado, sentencia del 20 de
agosto de 2009). La consecuencia inmediata de la prescripción del proceso de cobro es la
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“extinción de la competencia de la administración tributaria para exigir coactivamente el pago de
la obligación” (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2007, p. 50).
Ahora bien, la facultad para decretar la prescripción de la facultad de cobro, fue otorgada a los
administradores de impuestos, y los jefes de las dependencias de cobranzas o quien haga sus veces,
en caso que no exista dicha dependencia, al igual que los funcionarios de cobranzas a quienes se
les delegue dicha facultad (Estatuto Tributario, art. 817). Con relación al término de prescripción
de la facultad de cobro de los entes territoriales, los mismos no tienen autonomía para determinar
un término de prescripción diferente del acotado en el artículo 817 del Estatuto Tributario (Consejo
de Estado, sentencia del 10 de octubre de 2002). Al respecto, Parra (2010), señala lo siguiente:
…, la obligación de declarar, vista desde la perspectiva impositiva de la administración,
esto es, como el poder exorbitante de exigir que el contribuyente cumpla con una de sus
obligaciones tributarias cual es la autoliquidación o determinación del tributo, o para suplir
tal omisión con un acto oficial caduca (prescribe) en el término de cinco (5) años contados
desde que se hizo exigible la obligación, estos es, desde que venció el plazo máximo
otorgado por la administración para cumplir oportunamente con el deber (Parra, 2010, pp.
105-106).
En consecuencia, el proceso de formación del cobro coactivo deberá ser analizado en conjunto,
evaluando el título ejecutivo en sus aspectos formales y sustanciales, ya que, ante las
inobservancias del procedimiento, y de la sustancia propia del título se puede constituir una
excepción que impida el desarrollo del proceso de cobro.
2.7 Interrupción y suspensión de la facultad de cobro de las acreencias tributarias
El artículo 818 del Estatuto Tributario determinó aquellos casos en los cuales se interrumpe y
suspende el término de prescripción de la acción de cobro. Antes de entrar a analizar la
especialidad de la interrupción y la suspensión de la acción de cobro de la entidad territorial, es
oportuno referirse brevemente a la diferenciación que revisten estas instituciones jurídicas, ambas
reguladas entre los artículos 159 y 163 el Código General del Proceso.
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La interrupción del proceso opera de pleno derecho una vez se concretan las causales que la
generan (Rueda, 2008, p. 43), mientras que la suspensión requiere que la misma sea expresamente
decretada. Adicionalmente y en sentido estricto procesal, se tiene que los efectos que revisten la
interrupción y la suspensión del proceso son disímiles, toda vez que la primera presupone que una
vez se supere la causal de interrupción el término volverá a contar, no desde el momento en que
se había interrumpido, sino desde el principio, como si el término no hubiere sucedido (López,
2007, p. 23).
A diferencia de lo anterior, ante la suspensión del término, una vez la causal es superada y el
término se reanuda, este se computará exactamente desde el momento en que se había suspendido,
teniendo en cuenta el plazo transcurrido hasta la suspensión (Consejo de Estado, sentencia del 9
de mayo de 2011). Ahora bien, el término de prescripción de la facultad de cobro coactivo
relacionado con acreencias tributarias, se interrumpe en los casos en que se notifique el
mandamiento de pago, se otorgue una facilidad de pago con relación a la respectiva acreencia, se
admita la solicitud de insolvencia y se declare oficialmente la liquidación forzosa administrativa.
Una vez interrumpida la prescripción según lo señalado, se tiene que el término comenzará “a
correr de nuevo” desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la
terminación de la insolvencia, o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa
(Estatuto Tributario, art. 818).
Por su parte, la suspensión de la facultad de cobro de las acreencias tributarias, se genera desde
que se notifique el auto que decrete la suspensión del remate de los bienes del deudor, hasta la
ejecutoria de la providencia que decida la revocatoria, o hasta la ejecutoria de la providencia que
resuelva la discusión relacionada con la correcta notificación de los actos, o con el
pronunciamiento definitivo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo con relación a la
resolución de las excepciones, del acto que ordenan seguir adelante con la ejecución, y del acto
que liquide los créditos. Con relación a la suspensión e interrupción de la prescripción de la
facultad de cobro, el Consejo de Estado determinó que “es a partir de la ejecutoria de los actos
administrativos que la obligación tributaria se hace exigible, por tanto, es a partir de dicha
ejecutoria que se debe contar el término de prescripción de la acción de cobro”, aclarando que:
50
De acuerdo con el artículo 818 ibídem, el término de prescripción se interrumpe por la
notificación del mandamiento de pago, el otorgamiento de facilidades de pago, la admisión
de la solicitud de concordato y la declaratoria oficial de liquidación forzosa administrativa.
Una vez interrumpida la prescripción, el término empieza a correr de nuevo desde el día
siguiente a la notificación del mandamiento de pago, la terminación del concordato o la
terminación de la liquidación forzosa administrativa, según el caso. (Consejo de Estado,
sentencia del 29 de agosto de 2009)
La suspensión e interrupción de la facultad de cobro solamente se puntualiza en los casos en
los cuales no ha prescrito la potestad de cobro, toda vez que, si esta se encuentra prescrita, no será
viable suspender o interrumpir un término prescrito. “Durante el término de suspensión de la
prescripción, no contará término alguno, es decir que los mismos paran desde el día en que se
decreta la suspensión de la prescripción, y solamente se reinician estos una vez se termine la
suspensión decretada” (Parra, 2010, p. 119). Una vez terminada la casual de suspensión del proceso
de cobro, se pueden realizar las acciones tendientes a ejercer el cobro o a impulsar el proceso
administrativo coactivo.
2.8 Mandamiento de pago
El “manual de cobro coactivo administrativo para entidades territoriales” elaborado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público (2007), señala que el mandamiento de pago “es el acto
administrativo procesal que consiste en la orden de pago que dicta el funcionario ejecutor para que
el ejecutado cancele la suma líquida de dinero adeudada contenida en el título ejecutivo” (p. 63).
Parra (2010) enseña que el mandamiento de pago también recibe el nombre de “mandamiento
ejecutivo”, y es el acto administrativo que da inicio al proceso administrativo de cobro coactivo, y
mediante el cual se ordena al deudor (contribuyente o no) cumplir la obligación contenida en el
título ejecutivo (p. 67). Por tanto, se infiere que el mandamiento de pago es el documento en el
cual, el funcionario competente, le exige a partir de una orden a un contribuyente el pago de las
obligaciones tributarias relacionadas con impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones,
51
el cual se encuentra sustentado y fundamentado en un título ejecutivo en el que consta la respectiva
obligación vencida la cual como se vio deberá ser clara, expresa y exigible.
Ahora bien, el título ejecutivo deberá notificarse en la forma especial consagrada en el artículo
826 del Estatuto Tributario. Para ello la autoridad tributaria del ente territorial enviará una citación
para que el deudor proceda a notificarse personalmente dentro de un término de diez (10) días, si
vencido dicho plazo el deudor no comparece a notificarse en forma personal, la autoridad
procederá a notificar el mandamiento de pago por correo (Estatuto Tributario, art. 826), a la última
dirección registrada por el contribuyente, y si no se cuenta con esa información, de manera directa
o indirecta el ente territorial puede recurrir a conseguirla mediante la consulta de documentos,
directorios telefónicos o entidades públicas, comerciales o bancarias (Estatuto Tributario, art. 563).
Ante la imposibilidad de notificación personal (Estatuto Tributario, art. 826) y de no
conseguirse la dirección, y por consiguiente no es posible la notificación por correo (Estatuto
Tributario, art. 826), procede la notificación por publicación (Estatuto Tributario, art. 563), en un
periódico en el que se publica la parte resolutiva del mandamiento de pago; ahora bien, si enviada
la notificación por correo y esta es devuelta por la empresa de correos, la Administración procederá
a notificar al contribuyente por aviso (Estatuto Tributario, art. 568) informando que ha librado
mandamiento de pago, “la naturaleza de la obligación, la cuantía, y la fecha de la actuación”
(Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2007, p. 66).
Para efectos de la notificación señalada, la normativa aplicable sobre el particular es aquella
consagrada en forma general para efectos tributarios en el artículo 565 del Estatuto Tributario; es
decir, personal, por correo, edicto o aviso. El procedimiento de notificación descrito, será el mismo
que deberá realizarse con el propósito de notificar a los herederos del deudor, así como a los
deudores solidarios.
Se debe aclarar que cuando la notificación del mandamiento de pago se realice por correo, se
deberá informar de ello por cualquier medio de comunicación, empero, si dicha formalidad no se
lleva a cabo, no se invalidará la notificación realizada por la autoridad tributaria.
52
La autoridad tributaria podrá proferir un solo mandamiento de pago el cual se refiera a varios
títulos ejecutivos, los cuales deberán corresponder en cualquier caso al mismo deudor.
El mandamiento de pago deberá integrar en su contenido una parte considerativa y otra parte
resolutiva; en sí debe contener 1) la exposición de la competencia de quien lo expide, 2) el deudor
de la respectiva obligación tributaria 3) la determinación del título ejecutivo en el cual consta la
obligación, clara, expresa y exigible adeudada, indicando el número del acto administrativo
constitutivo del título, los elementos esenciales del tributo o de la obligación adeudada, incluyendo
los intereses de la misma, 4) la orden de pago por la vía administrativa coactiva a favor del tesoro
departamental, municipal o distrital, según el caso, a cargo del deudor y sobre el monto
determinado por los conceptos indicados en el título ejecutivo, 5) la procedencia de las excepciones
en contra del mismo, el plazo de las mismas y el funcionario competente para resolverlas, 6) la
orden de cumplir con la notificación especialmente regulado, y 7) la firma del funcionario
competente.
2.9 Excepciones dentro del proceso administrativo coactivo
El artículo 830 del Estatuto Tributario fija para el deudor dos opciones: la primera de ellas es
realizar el pago de la deuda; la segunda, se refiere a la posibilidad de proponer por escrito
excepciones contra el mandamiento de pago del proceso administrativo coactivo. Asimismo,
también es posible que el deudor mantenga una actitud pasiva y que no pague, pero tampoco ataque
el mandamiento de pago presentando el escrito de excepciones, en otras palabras, que guarde
silencio.
En el caso en que la alternativa que tome el deudor sea proponer excepciones, si bien su
finalidad es atacar el mandamiento de pago, pueden dirigirse a desvirtuar la obligación tributaria
o el proceso administrativo coactivo. En el primer caso, las excepciones son hechos que modifican
o extinguen, total o parcialmente la obligación u obligaciones contenidas en el mandamiento de
pago (como el pago efectivo); en el segundo, son hechos que afectan el trámite del proceso
administrativo coactivo, pero no a la obligación misma (como la falta de competencia).
53
El escrito de excepciones debe presentarse ante la entidad territorial aportando como anexos al
mismo la prueba de la representación, el poder y las pruebas en que se apoyen los hechos alegados
en el caso particular, es decir, la excepción o excepciones propuestas, de conformidad con lo
señalado en los artículos 555 y 556 del Estatuto Tributario. Asimismo, la presentación del escrito
podrá realizarse personalmente o en forma electrónica, como lo prevé el artículo 559 del Estatuto
Tributario al referirse a la presentación de peticiones, recursos y demás escritos.
Por otra parte, en cuanto a las excepciones concretas que puede proponer el deudor, se enumeran
en el artículo 831 del Estatuto Tributario, de modo que tal enumeración es de carácter taxativo, es
decir, el deudor en ningún caso podrá proponer otras diferentes de las que están contenidas
expresamente en la norma, la cuales son:
1. El pago efectivo.
2. La existencia de acuerdo de pago.
3. La de falta de ejecutoria del título.
4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto
administrativo, hecha por autoridad competente.
5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión
de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
6. La prescripción de la acción de cobro, y
7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió.
Par. Contra el mandamiento de pago que vincule los deudores solidarios procederán,
además, las siguientes excepciones:
1. La calidad de deudor solidario.
2. La indebida tasación del monto de la deuda. (Estatuto Tributario, art. 831)
La jurisprudencia es clara en este sentido y reiteradamente puede encontrarse la afirmación de
que “el artículo 831 del Estatuto Tributario determina taxativamente las excepciones que proceden
contra el mandamiento de pago [...] fuera de ellas no es dable solicitar excepción alguna o que
tales excepciones deben circunscribirse a las estipuladas por el artículo 831 Estatuto Tributario”
(Consejo de Estado, sentencia del 26 de octubre de 2009).
54
Cuando se llega a la etapa del proceso administrativo coactivo ya existe un acto administrativo
en firme, el cual constituye un título ejecutivo. En este sentido, el artículo 829-1 del Estatuto
Tributario, prohíbe debatir, dentro o del procedimiento administrativo de cobro, cuestiones que
debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa, por cuanto para cobrar administrativamente
una obligación tributaria, el título ejecutivo debe estar en firme. A partir del título ejecutivo, el
ente territorial inicia el proceso administrativo coactivo, y por lo tanto no se está dentro de la
oportunidad para alegar nada contra el acto administrativo que ya adquirió firmeza.
Por otra parte, en el artículo 830 se fija un plazo perentorio de quince (15) días siguientes a la
notificación del mandamiento de pago para que el deudor opte por una u otra alternativa. Desde la
perspectiva del ente territorial, el respeto al término de quince (15) días concedido al contribuyente
para realizar el pago de la deuda o para proponer excepciones, debe ser estricto so pena de la
nulidad de la resolución que ordena adelantar la ejecución; tesis que ha sido avalada por la Corte
Constitucional en la sentencia T-088 de 2005.
Cuando las excepciones son propuestas dentro del término legal, el funcionario competente
deberá emitir la resolución que resuelve o decide las excepciones. No obstante, las excepciones
pueden rechazarse o pueden encontrarse probadas, en cuyo caso, el funcionario competente así lo
declarará y ordenará la terminación del procedimiento, en su caso y el levantamiento de las
medidas preventivas que se hubieran decretado, como prescribe el artículo 833 del Estatuto
Tributario. Asimismo, también puede ocurrir que las excepciones se encuentren probadas solo en
parte respecto de uno o varios de los títulos ejecutivos, tal situación también está prevista en el
artículo 832 del Estatuto Tributario que indica que el procedimiento continuará en relación con los
demás sin perjuicio de los ajustes correspondientes.
2.10 Medidas cautelares o preventivas
Las medidas cautelares son entendidas por la doctrina como “aquellas decisiones que en el
campo administrativo, sirven de respaldo económico al resultado del proceso en la medida que
aseguran la eficiencia del mismo” (Parra, 2010, p. 165); sin embargo, y atendiendo a los fines del
Estado, desde el ámbito procesal administrativo, las medidas cautelares “son instrumentos de
55
singular importancia para la garantía de la efectividad de otras potestades y funciones
encomendadas a la Administración” (Jalvo, 2007, p. 13). Adicionalmente, se dice que “las medidas
cautelares tributarias han servido para asegurar la eficacia futura de un acto administrativo o de
una resolución administrativa o jurisdiccional (Luque, 2009, p. 19). En Colombia,
constitucionalmente las medidas cautelares “son aquellos instrumentos con los cuales el
ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un
derecho que es controvertido en ese mismo proceso” (Corte Constitucional, sentencia C-379 de
2004).
Frente a la aplicación de medidas cautelares resulta esencial entender que la normativa que las
regula, debe ser analizada desde distintos campos del derecho y entendiendo que existen distintas
figuras para su aplicación. El Estatuto Tributario se refiere a las medidas cautelares en el sentido
que estas pueden ser ordenadas antes o después del mandamiento pago. Lo primero que cabe
señalar es que las medidas cautelares son medidas precautelativas, como el embargo y el secuestro
de bienes siempre que sean de propiedad del deudor y que se hayan establecido como de su
propiedad.
Para determinar qué bienes están en cabeza del deudor los funcionarios competentes podrán
identificar los bienes del deudor por medio de las informaciones tributarias como la información
contenida en las declaraciones. También se pueden determinar los bienes de acuerdo a las
informaciones suministradas por entidades públicas o privadas que, en caso de no hacerla, pueden
llegar a ser castigadas con la sanción por no informar, de acuerdo con el literal a) del artículo 651
del Estatuto Tributario.
Las medidas cautelares deben cumplir el objeto o finalidad, es decir, que sea dictada de tal
forma que no permita al contribuyente insolventarse y así evadir su obligación, por lo cual es
aplicable dictar medidas cautelares previas, que impidan que el contribuyente transfiera sus bienes
o límite sus cuentas. Durante el proceso administrativo de cobro coactivo se pueden aplicar las
medidas cautelares de embargo, secuestro y caución para levantar embargos o secuestros. Antes o
simultáneamente a mandamiento de pago se puede decretar el embargo, o sea, la ocupación e
56
intervención judicial de determinados bienes del deudor. El embargo solo puede hacerlo un
funcionario investido de facultad coactiva.
El avalúo de los bienes embargados estará a cargo del funcionario ejecutor envestido de facultad
coactiva, y se notificará electrónicamente, en forma personal, o a través de la red oficial de correos
o de cualquier servicio de mensajería especializado debidamente autorizado para el efecto. De
conformidad con la nueva redacción dada por el artículo 264 de la Ley 1819 de 2016, el artículo
838 del Estatuto Tributario ya no hace referencia al valor comercial de los bienes, sino que indica
que una vez sean practicados el embargo y secuestro de estos y se haya notificado el auto o la
sentencia que ordene seguir adelante con la ejecución, se aplicarán las siguientes reglas para su
valoración:
a) Bienes inmuebles: el valor será el contenido en la declaración del impuesto predial del último
año gravable, incrementado en un cincuenta por ciento (50%).
b) Vehículos automotores: el valor será el fijado oficialmente para calcular el impuesto de
rodamiento del último año gravable.
c) Los demás bienes: el avalúo se podrá hacer a través de consultas en páginas especializadas,
que se adjuntarán al expediente en copia informal.
d) Los bienes cuya naturaleza no permita establecer su valor conforme a las reglas anteriores:
la norma establece una regla subsidiaria o residual en tales casos que consiste en nombrar para el
efecto un perito avaluador de la lista de auxiliares de la justicia, o contratar el dictamen pericial
con entidades o profesionales especializados.
Adicionalmente, la Ley 1819 de 2016 también introduce modificaciones respecto de la forma
en la que el contribuyente puede discutir los avalúos determinados en aplicación de las reglas
anteriores, pues tras el traslado del avalúo a los interesados por diez (10) días mediante auto, los
interesados podrán allegar un avalúo diferente en caso de desacuerdo. La norma derogada
únicamente hacía referencia al deudor y no en general a los interesados, y establecía que aquel
57
debía solicitar y pagar un nuevo avalúo con intervención de un perito particular designado por la
administración.
Es importante mencionar que el Código de Procedimiento Civil fue reemplazado por el Código
General del Proceso, y que todas las normas que se refieran al primero, en el Estatuto Tributario,
también se refieren al Código General del Proceso. Habiendo hecho la aclaración, resulta
pertinente indicar que el Código General del Proceso se refiere a las medidas cautelares en el libro
4, título 1, capítulos 1 y 2, en lo referente al procedimiento particular que se debe observar frente
a cada medida cautelar.
De cualquier manera, según lo señala el artículo 841 del Estatuto Tributario, en cualquier etapa
del procedimiento administrativo coactivo el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con el ente
territorial, cuyos efectos son suspender el procedimiento y levantar las medidas preventivas que
hubieren sido decretadas. Sin perjuicio de la exigibilidad de garantías, cuando se declare el
incumplimiento del acuerdo de pago, deberá reanudarse el procedimiento si aquellas garantías no
fueron suficientes para cubrir la totalidad de la deuda.
Por otra parte, frente al régimen de medidas cautelares que trae consigo el capítulo XI del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es pertinente
señalar que las medidas cautelares se encuentran descritas en el capítulo XI del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de los artículos 229 a 241.
Bajo el anterior señalamiento, los primeros artículos se refieren a que en cualquier instancia del
proceso en jurisdicción contenciosa administrativa puede el juez o magistrado decretar las medidas
cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del
proceso y la efectividad de la sentencia.
El artículo 841 del Estatuto Tributario señala que el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago
en cualquier momento del proceso de cobro coactivo, mediante el cual se permite levantar las
medidas cautelares que se hubiesen aplicado, donde el proceso de cobro coactivo podrá reanudarse
en el caso de que al ejecutar las garantías estas no sean suficientes para cancelar la totalidad de la
deuda.
58
3. POSICION DE LAS ALTAS CORTES FRENTE LA JURISDICCION DEL COBRO
COACTIVO.
3.1 Contextualización de la función jurisdiccional
El Barón de Montesquieu manifestó en su obra “El espíritu de las leyes”, publicada en 1748,
que era necesario que los tres poderes básicos del Estado (el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial)
estuvieran separados entre sí, es decir, que estuvieran radicados en distintas autoridades con el fin
de evitar abusos de poder (Parias, 2001, p. 11), Esta teoría se plasmó en la Declaración de Derechos
del Hombre y el Ciudadano de 1789 y en las primeras constituciones francesas posteriores a la
Revolución como garantía de la libertad de los individuos (Corte Constitucional, sentencia C-971
de 2004), y se expandió por diversos países democráticos del mundo, acogiéndose como modelo
de las distintas constituciones.
Sin embargo, se puso de presente que la teoría rígida de la separación de los poderes implicaba,
paradójicamente, la arbitrariedad y el abuso del poder, contrarios a los postulados de libertad y
protección de las garantías fundamentales en un sistema democrático de gobierno, pues al
considerar las ramas del poder público como poderes independientes, autónomos y con funciones
bien delimitadas, solo era posible ejercer sobre ellos un control político en casos extremos.
En la actualidad se habla de una racionalización de la separación de los poderes del Estado que
responda a la necesidad de garantizar los derechos y las obligaciones consagradas en la ley y en
las constituciones políticas, que permita cumplir con los cometidos estatales y que impida el
ejercicio arbitrario del poder. En este sentido, la rama legislativa puede cumplir de manera
excepcional funciones judiciales, o la rama ejecutiva puede cumplir excepcionalmente funciones
legislativas o judiciales. Otra de las manifestaciones de la racionalización de la separación de
poderes son las fiscalizaciones interorgánicas recíprocas o el llamado sistema de pesos y
contrapesos (Parias, 2001, p. 11).
59
En el caso colombiano, la Constitución de 1886 establecía la teoría absoluta de la separación
de los poderes y el ejercicio separado de sus atribuciones, al consagrar en el artículo 57 que “Todos
los poderes públicos son limitados, y ejercen separadamente sus respectivas atribuciones”. El
artículo 61 disponía además que “Ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente,
en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o la militar”, y la única excepción que
se contemplaba era el artículo 107 de esta misma Carta Política, que prescribía que el Congreso
podía juzgar penal o civilmente a sus miembros. A pesar de la aplicación tajante del principio de
separación de los poderes públicos, bajo esa Constitución se profirieron normas que atribuían
funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas.
Con posterioridad, el Acto Legislativo 1º de 1945 reformó la Constitución colombiana de 1886
y el artículo 6º subrogó el mencionado artículo 57 de la Carta Política (Parias, 2001, p. 21),
estableciendo el importante principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público:
“Son ramas del poder público la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. El Congreso, el
Gobierno y los jueces tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente en la realización
de los fines del Estado”. Este principio se encuentra vigente hoy en el artículo 113 de la
Constitución Política de 1991.
Como puede observarse, la posibilidad de que organismos que no pertenecieran a la rama
judicial del poder público administraran justicia se dio de manera anterior al artículo 116 de la
actual Constitución Política. No obstante, no fue sino hasta la expedición de la misma cuando se
consagró en tal artículo de manera inequívoca. Las autoridades administrativas están definidas en
el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, la cual es ejercida además del alcalde por los secretarios, y
además de los que ejercen el gobierno por los jefes de departamentos administrativos, gerentes o
jefes de entidades descentralizadas, jefes de unidades especiales.
Si bien el modelo consagrado en la Constitución Política incluye el principio de separación de
poderes, este se encuentra flexibilizado con el principio de colaboración armónica, en virtud de la
cual, si bien las diferentes ramas del poder público (legislativa, ejecutiva y judicial) tienen
funciones separadas y delimitadas por la Constitución y la ley, deben colaborar entre sí para la
satisfacción de las funciones a cargo del Estado (Constitución Política, art. 113). Al mismo tiempo,
60
el régimen constitucional de atribución de funciones jurisdiccionales a las entidades
administrativas habilita al legislador a regular esta materia.
La Corte Constitucional ha manifestado en su jurisprudencia que la colaboración armónica entre
los poderes implica, por un lado, que debe existir una coordinación entre los órganos que tienen a
su cargo el ejercicio de distintas funciones, y por otro, que un órgano puede participar en el ámbito
de las funciones que originalmente corresponden a otro órgano, ya sea como complemento, que
según el caso, puede ser necesario o contingente, o como excepción a la regla general de
distribución funcional, como por ejemplo, cuando la Constitución Política señala que el Congreso
de la República o las autoridades administrativas ejercerán funciones jurisdiccionales en materias
muy precisas, o cuando se le permite delegar funciones legislativas a la rama ejecutiva (Corte
Constitucional, sentencia C-971 de 2004).
Así pues, el inciso 3º del actual artículo 116 de la Constitución Política dispone:
“Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de
sumarios ni juzgar delitos”. Es menester tener en cuenta que dicha excepcionalidad hace referencia
a que la asignación de funciones es extraordinaria, mas no transitoria; es decir, que no se
circunscribe a un periodo, cosa que sí ocurre respecto a los particulares que administran justicia
(Corte Constitucional, sentencia C-384 de 2000).
De conformidad con la referida sentencia, la asignación de funciones jurisdiccionales a las
autoridades administrativas es extraordinaria, es decir, solo en casos excepcionales cuando la ley
así lo disponga. Lo anterior no quiere decir que dicha facultad sea transitoria, esto es, que se limite
a un periodo en el tiempo, sino que se mantiene hasta que la ley disponga lo contrario.
3.2 La función jurisdiccional ejercida por autoridades administrativas
De conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política la administración de justicia es
una función pública que se ejerce de manera independiente, permanente, con garantía del principio
de publicidad, salvo las excepciones que consagra el Código General del proceso en el numeral 5º
del artículo 107, con prevalencia del derecho sustancial y con observancia obligatoria y diligente
61
de los términos procesales, so pena de sanciones. El ejercicio de esta función pública debe ser
desconcentrado y autónomo. Sin embargo, según el artículo 152 de la Constitución Política, es
deber del Estado garantizar el derecho fundamental que tiene toda persona a acceder a la
administración de justicia, razón por la cual la regulación de este derecho goza de reserva legal
estatutaria, según el artículo 229 de la Constitución Política y 2º de la Ley 270 de 1996, Estatutaria
de la Administración de Justicia.
En efecto, el derecho de acceso a la administración de justicia implica la posibilidad de que
cualquier persona solicite al juez competente la protección o restablecimiento de los derechos
consagrados en la Constitución y en la ley. Sin embargo, debe aclararse que la función pública de
administrar justicia no se agota allí, sino que se extiende hasta el momento en el cual el juez
profiere sentencia de forma imparcial, dentro de los términos legalmente establecidos, y
materializa los derechos reclamados, garantizando durante todo el trámite procesal el derecho al
debido proceso de las partes. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
El acceso a la administración de justicia implica [...], la posibilidad de que cualquier
persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos
que consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se entiende
concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las
respectivas instancias judiciales; [...] el acceso a la administración de justicia debe ser
efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la
ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la
realización de los derechos amenazados o vulnerados. (Corte Constitucional, sentencia C-
037 de 1996)
Finalmente, tal como ya se mencionó, el artículo 116 de la Constitución Política, únicamente
preceptúa quiénes administran justicia. De dicho artículo podría inferirse que ejercer una función
judicial o jurisdiccional es administrar justicia, pero este tema se precisará más adelante. Así las
cosas, puede concluirse preliminarmente que no existe una definición constitucional precisa y
amplia acerca de en qué consiste la administración de justicia, puesto que la Constitución Política,
62
tal como se expuso, solo se limita a afirmar que es una función pública que goza de reserva legal
estatutaria y define quiénes administran justicia en Colombia.
Ahora bien, descendiendo en el sistema de fuentes se encuentra que la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) señala que la administración de justicia es una
función pública que cumple el Estado, por medio de la cual se hacen efectivos los derechos,
obligaciones, garantías y libertades consagrados en la Constitución y en la ley, y que su finalidad
primordial es materializar la convivencia social y mantener la concordia nacional (art. 1º).
De acuerdo con la Ley 270 de 1996, esta función pública debe ejercerse de conformidad con
los principios de celeridad y oralidad (art. 4º), autonomía e independencia (art. 5º), gratuidad (art.
6º) y eficiencia (art. 8º), y buscando materializar el respeto de los derechos de quienes intervienen
en los procesos jurisdiccionales (art. 9º).
En la Sentencia C-037 de 1996, en la cual se analizó la constitucionalidad de la Ley 260 de
1996, la Corte Constitucional sostuvo que administrar justicia consiste principalmente en la
función que tienen los jueces, la cual implica dirimir los conflictos sometidos a su conocimiento.
Así pues, mediante la administración de justicia
…, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la
población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la
administración y a los asociados. Se trata [...] del compromiso general en alcanzar la
convivencia social y pacífica. (Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996)
No obstante, en la misma sentencia la Corte Constitucional aclaró que la ley estatutaria
encargada de la regulación de la administración de justicia debía reglamentar la estructura general
de dicho servicio público y los principios sustanciales y procesales que deberían guiar a los jueces
en la solución de las controversias. De esta manera, es claro que la administración de justicia es
una función pública que implica que el Estado debe establecer una estructura y proveer diferentes
mecanismos que les permitan a los particulares solucionar los conflictos que se suscitan en la
sociedad, por lo cual es innegable que existe una relación estrecha entre la administración de
63
justicia, la función judicial y la jurisdicción. A continuación, se abordará una breve explicación de
cada uno de estos tres conceptos.
La administración de justicia es uno de los componentes de la función pública, es decir,
“constituye la expresión del Estado social de derecho, en tanto se orienta al cumplimiento de los
fines del Estado” (Corte Constitucional, sentencia C-373 de 2016), Por si lo anterior fuera poco,
en el artículo 125 de la Ley 270 de 1996 se establece que la administración de justicia es un servicio
público esencial, lo cual implica que:
…, su prestación se encuentra encaminada a asegurar la satisfacción de una necesidad de
carácter general, en virtud de lo cual, para lograr el desarrollo de una vida plena y
satisfactoria en sociedad debe garantizarse su acceso permanente y continuo a toda la
comunidad. (Corte Constitucional, sentencia T-1165 de 2003)
En otras palabras, la administración de justicia es un servicio público orientado a la satisfacción
del interés general que implica una estructura u organización; por ende, es una noción mucho más
amplia que contiene los conceptos de función judicial y función jurisdiccional. Por su parte, para
definir la función judicial es necesario analizarla desde dos enfoques: 1) desde uno orgánico, la
función judicial es la desarrollada por los funcionarios judiciales que pertenecen a la rama judicial
del poder público; y 2) desde un punto de vista funcional, es la que realizan quienes están
investidos de jurisdicción. De esta manera, aunque generalmente es jurisdiccional, en ocasiones
tiene otro carácter de naturaleza administrativa, consultiva o legislativa (Rojas, 2013, p. 38).
Finalmente, la jurisdicción, que etimológicamente significa “declarar o imponer el derecho”
(López, 2016, p. 149), es aquella facultad que tiene el Estado y que se deriva de su soberanía para,
de conformidad con el derecho sustancial, solucionar los conflictos que las personas someten a su
conocimiento; en ejercicio de la jurisdicción se pronuncia el derecho respecto de las cuestiones
problemáticas que alteran la convivencia pacífica (Rojas, 2013, p. 35). Por regla general, la
jurisdicción se encuentra radicada primordialmente en el órgano judicial o jurisdiccional del poder
público.
64
En conclusión, la administración de justicia es un concepto general que involucra tanto la
función judicial como la jurisdicción; a su turno, toda función jurisdiccional implica el ejercicio
de la función judicial, pero no toda función judicial implica el ejercicio de una función
jurisdiccional. Así, es claro que la atribución legal que se les hace a las autoridades administrativas
se refiere exclusivamente al ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin que ello implique que
ejerzan función judicial plena ni que administren justicia en el sentido general del término.
Ahora bien, en cuando a las condiciones para ejercer la función jurisdiccional, la Corte
Constitucional estableció que la interpretación de las atribuciones jurisdiccionales a las autoridades
administrativas debía ser restrictiva, por tratarse de algo excepcional, y que para su ejecución era
necesario que el funcionario administrativo contara con dos atributos que se les exigen a los jueces:
“El haber sido asignado por la ley para conocer de asuntos delimitados por ella misma con
anterioridad a los hechos que deba conocer, y contar con independencia e imparcialidad” (Corte
Constitucional, sentencia C-1071 de 2002).
Sobre el particular, es necesario precisar que el carácter excepcional del ejercicio de estas
funciones implica que son una excepción a la regla general de que las autoridades administrativas
ejercen funciones ejecutivas y no jurisdiccionales: la regla general es que estas autoridades no
funjan como jueces. Esta situación exige que el legislador establezca competencias puntuales, fijas
y que tengan relación con las funciones administrativas de la entidad, y que se interpreten
restrictivamente las normas que asignen dichas funciones jurisdiccionales (Corte Constitucional,
sentencia C-436 de 2013).
Otra de las condiciones para el ejercicio de la función jurisdiccional, no solo de las autoridades
administrativas, es la independencia. En la Sentencia C-037 de 1996 la Corte esgrime que la
independencia se refiere a que en ejercicio de la función jurisdiccional los jueces no pueden verse
sometidos a ningún tipo de injerencia de otras autoridades ni de otros órganos del poder y que
dicho principio es también predicable respecto de los superiores jerárquicos, de tal suerte que se
trata de un principio de carácter absoluto cuyo único límite es la ley entendida en su acepción más
general.
65
De acuerdo a todo lo expuesto, se infiere que no solo la Constitución Política mantiene una
distinción entre los órganos constitucionales de poder y prevé el ejercicio funcionar separado, bajo
la órbita de colaboración armónica para alcanzar los fines para los cuales se encuentran instituidos,
sino que al interior del Ejecutivo hace unas precisiones a partir de las cuales se diferencian quiénes
son los titulares de la dirección administrativa y quiénes de la autoridad política y civil;
evidenciándose que en el caso de las autoridades administrativas, pueden administrar justicia
mediante la atribución de funciones jurisdiccionales.
3.3 Naturaleza del proceso administrativo de cobro coactivo
Es evidente que, en procura del amparo de un interés jurídico tutelado por la ley, como garantía
legal en forma directa o indirecta de la Constitución Política, se necesita obviamente de la
aplicación de la ley a través del actuar de las ramas del poder púbico. En efecto, ello da origen,
entre otros, al proceso administrativo que lógicamente aparece cuando se requiere la actividad
unitaria del Estado para garantía de la defensa social.
El proceso es concebido “como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado” (p. 453); esta es una
definición amplia, que según el autor en comento puede conllevar a confusiones, pues en toda
función que realice el Estado estará presente un proceso; en efecto, el proceso judicial, el proceso
legislativo y el proceso administrativo y por consecuente, en cada uno de esos procesos los actos
están “dirigidos a la formación o a la aplicación de normas jurídicas, sean éstas jurisdiccionales,
administrativas o legislativas” (Gordillo, 2013, p. 454); es decir, se administra “justicia”.
Desde el punto de vida del derecho el proceso es “el instrumento garantista para realizar la
exigencia del amparo jurídico a los intereses tutelados de las personas sujetos de derechos legales”
(Gordillo, 2013, p. 418); así las cosas, puede definirse el proceso como una serie de actos
debidamente coordinados, armonizados y regulables por el derecho, a través de los cuales se
efectúa el ejercicio de la jurisdicción; es decir, el proceso se materializa a través de la jurisdicción.
Al respecto,
66
El proceso administrativo es la actividad y el procedimiento administrativo es el motor a
través del cual se desarrolla: Mientras el proceso contempla el plan a seguir para producir
la decisión, el procedimiento contempla el trámite a través del cual se va a ejecutar el
mencionado plan. Es por lo anterior que se debe concluir que el proceso administrativo
establece a que se quiere llegar y bajo qué condiciones, al paso que el procedimiento
obedece a las etapas que se deben recorrer para poder llegar a la meta presupuestada.
(Fernández, 2015, p. 228)
En cuanto refiere a lo qué es el procedimiento administrativo, se puede definir como el tránsito
formal de todo un contexto de normas adjetivas, a través de las cuales se despliega y concreta la
actuación administrativa, en orden a la realización de un fin estatal que deriva efectos en los
administrados.
…, el proceso administrativo contempla el tipo de acto administrativo que se debe producir
y bajo qué principios se debe actuar para producirlo, mientras que el procedimiento nos
ilustra los trámites y formalidades que se deben cumplir para hacer efectivos los principios
y configurar la naturaleza jurídica que debe poseer la decisión a proferir. (Fernández, 2015,
p. 228)
De acuerdo a lo reseñado, el procedimiento administrativo es un compendio de trámites que
con base en ciertos principios básicos de ordenación de las relacione sociales, deben aplicarse por
la administración, con o sin participación de los administradores, de acuerdo al caso particular, en
procura del cumplimiento de sus funciones.
Es obvio que, en un Estado social de derecho, como es Colombia, deben estar
institucionalizados, regulados y ordenados los procedimientos administrativos que realiza la
administración por unas reglas jurídicas. Así entonces, el procedimiento administrativo se entiende
como el contexto de trámites que anteceden, preparan y autorizan el despliegue organizado de la
función administrativa. Ahora bien, bajo el entendido de que el derecho contencioso
administrativo ha sido institucionalizado y desarrollado legalmente para juzgar sobre las
actividades administrativas, es menester entender el significado de la función administrativa o
67
función pública. Constitucionalmente, la función administrativa “está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones” (art. 209).
La función administrativa es la actividad reglada por el derecho público que tiene por objeto
establecer la satisfacción de las necesidades de interés general de forma regular y permanente por
quienes están atribuidos por la ley para desempeñar dicha función, eso sí sujetos al control de una
jurisdicción especial, que es la jurisdicción especial contenciosa administrativa que tiene por
función el control de la legalidad.
En el diario quehacer de la administración pública se producen múltiples decisiones que pueden,
o no, resultar plasmadas en sendos actos administrativos. Todas ellas se definen de manera general
como actuaciones administrativas, pero no todas ellas, al no concluir con la expedición de un acto
administrativo, se regulan a través de un procedimiento administrativo. Tratar sobre lo qué es el
acto administrativo, dentro de la administración pública, es tarea indiscutible de la mayor
importancia. En efecto, porque precisamente el acto administrativo se la categoría de fuerza que
mueve a la administración pública. Así, los actos administrativos “son manifestaciones unilaterales
de la voluntad de las autoridades administrativas encaminadas a producir efectos jurídicos”
(Herrera, 2012, p. 299).
Así entonces, el acto administrativo, es el más importante instrumento jurídico, por medio del
cual la administración actúa, con grandes desarrollos y efectos tanto para el Estado con sus
cometidos, como para los derechos y libertades de los administrados. Por su parte, Sánchez (2007)
señala que “los actos administrativos son declaraciones de voluntad destinadas a producir efectos
jurídicos, que determinan el nacimiento, la modificación o la extinción de derechos y obligaciones”
(p. 23), de acuerdo a lo reseñado, se infiere que el acto administrativo es la declaración de voluntad
de la administración, tendiente a modificar el ordenamiento jurídico. Es decir, es una declaración
de resultados del Estado que produce efectos jurídicos.
68
Sin embargo, no existe un concepto absoluto de acto administrativo, y sobre este tópico existen
compendios donde los tratadistas han buscado y recurrido a diversos criterios de calificación o
clasificación del acto administrativo. En ese sentido, se tendrán en cuenta las enseñanzas de
Libardo Rodríguez (2013) respecto de los criterios para calificar las funciones y los actos; así:
criterio orgánico o formal, criterio material, criterio funcional según juez competente, criterio
funcional según el régimen jurídico aplicable y criterio jerárquico.
El “criterio orgánico o formal” concerniente en forma puntual al órgano o funcionario que
elabora y expide el acto; así las cosas, será legislativo si lo expide un órgano legislativo; o
administrativo si el órgano o funcionario son de la “rama ejecutiva o administrativa”. Para
determinar la calificación del acto bastará preciar cuáles son los órganos del Estado que tienen el
carácter de órganos de legislación, cuáles tienen el carácter de órganos de ejecución y quiénes
tienen el carácter de órganos de realización judicial. De otro lado, el acto será administrativo si ha
sido sujeto a las reglas de procedimiento que el orden jurídico exige para la elaboración de los
actos que tienen el carácter de administrativos. En cuanto a la “forma lineal del acto”, el acto será
administrativo si se expiden siguiendo “la forma” para su presentación, ya sea un decreto,
resolución, ordenanza o acuerdo; y serán jurisdiccionales si “se presentan bajo la forma de autos y
sentencias como actos jurídicos” (Rodríguez, 2017, p. 13).
El criterio material diferencia varias clases de situaciones jurídicas y de actos jurídicos que
juegan un papel vital en los efectos estatales. Así las cosas, existen dos clases de situaciones
jurídicas: las generales y las individuales. Las primeras, también denominadas impersonales, se
refiere a aquellas “cuyo contenido es igual para todos los individuos que sean o llegaren a ser
titulares de ellas” (Rodríguez, 2013, p. 14). Por su parte, las jurídicas individuales o subjetivas,
son aquellas situaciones cuyo contenido es determinado de manera individual; por consiguiente,
están dirigidas a personas precisas o determinadas y pueden variar de un titular a otro.
El “criterio funcional según el juez competente y el criterio funcional según el régimen jurídico
aplicable” (Rodríguez, 2013, pp. 16-17); desde el criterio funcional no se determina la naturaleza
legislativa o administrativa del acto, sino que se determina si un acto es administrativo o si por el
contrario es derecho privado y, está sometido a la competencia de los tribunales comunes. Es
69
importante mencionar que la preocupación central no es determinar si un acto está sometido al
derecho privado o al derecho público, sino precisar si un acto de una autoridad es administrativo
o legislativo.
Si no se habla de criterios generales que determinan el reparto de competencias entre
jurisdicciones administrativa y constitucional, puede entonces determinarse, que un acto dictado
por una autoridad, será un acto administrativo, si está sujeto a la competencia de la jurisdicción de
lo contencioso administrativo y por tal manera al régimen de los actos administrativos.
El criterio jerárquico consiste en el hecho en el cual un acto de autoridad pública será legislativo
cuando en la jerarquía de las normas jurídicas se hallan en la misma categoría o nivel que la ley, y
sería administrativo el acto sí se encuentra en un nivel de inferior categoría.
3.3.1 Corte Suprema de Justicia
Durante la vigencia de la Constitución Política de 1886 en Colombia la Corte Suprema de
Justicia realizaba el control de constitucionalidad durante esta época se refirió a la jurisdicción del
cobro coactivo en los siguientes términos: “la jurisdicción coactiva es un privilegio concedido en
favor del Estado, que consiste en la facultad de cobras las deudas fiscales por medio de los
empleados recaudadores, asumiendo en el negocio respectivo la doble calidad de juez y parte".
(Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. G.J. XLV. Nº 1929, Auto de septiembre
1 de 1937, pág. 773).
Años más tarde, la Corte suprema de Justicia volvería a referirse a la naturaleza del cobro
coactivo, se basa en que: “la jurisdicción coactiva no implica el ejercicio de una función
jurisdiccional sino que es un procedimiento administrativo encaminado a producir y hacer efectivo
un título ejecutivo” (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 de octubre de 1989, M.P.: Dr.
Hernando Gómez Otálora), referencia que sería reiterada en el fallo del 26 de junio de 1990 con
ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz, “toda vez que orgánicamente había sido asignada a
funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y porque materialmente las decisiones que
con base en dicha atribución se dictaran se circunscribían a ejecutar un acto administrativo”.
70
3.3.2 Corte Constitucional
La Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, forma
parte de la rama judicial del poder público, es decir que a ella le ha sido conferida la potestad de
impartir justicia. Dentro de su accionar ha abordado el análisis de la naturaleza jurídica de la
jurisdicción coactiva y, para ello ha recurrido a los criterios emitidos por el Consejo de Estado y
la Corte Suprema de Justicia; recuérdese que a partir de la Constitución Política de 1991 es que se
crea este alto tribunal, pues antes, bajo la Carta de 1886, operaba una sala constitucional en la
Corte Suprema de Justicia la cual abordó sobre la naturaleza de la jurisdicción del cobro coactivo
en los siguientes términos: “proceso de jurisdicción coactiva es de naturaleza administrativa; por
cuanto su objetivo es hacer efectiva la orden dictada por la administración de cobro de una
obligación tributaria” (Corte Constitucional, T-445 de 1994).
Es decir, la apreciación de la Corte Constitucional se fundamenta en que el Estado tiene la
capacidad de “autotutelarse” ejecutivamente; en otras palabras, puede ejecutar el cobro de lo
adeudado por el administrado, bajo la rigurosa salvaguarda de la Constitución Política y las Leyes,
pero haciendo uso de la coacción que le inviste para recaudar de manera efectiva una obligación
tributaria; la cual se logra mediante la jurisdicción coactiva. Esta finalidad, no sobra advertirlo, es
la que se aduce al cumplimiento de los fines esenciales del Estado que, sin los impuestos que tiene
el deber el ciudadano de pagar - si es del caso dentro de la normatividad aplicable en esa materia-
, no podría cumplir a cabalidad. Los planteamientos sobre la prerrogativa de “autotutela ejecutiva”
se reproducen en la sentencia C-558 de 2001, los cuales corresponden a la facultad estatal “para el
uso directo de propia coacción sin necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente
administrada” (Fernández, 2015, p. 105), en otras palabras, no necesita acudir ante la jurisdicción
para que le reconozcan sus derechos y menos para efectivizarlos.
Seis años más tarde, la Corte Constitucional en la revisión de una demanda de
inconstitucionalidad del artículo 112 de la Ley 6ª de 1992, respecto de la “facultad de cobro
71
coactivo para las entidades nacionales”, en especial para los organismos vinculados, el alto tribunal
reitera lo señalado por la sentencia de tutela de 1994, en cuanto a que la jurisdicción coactiva es
de naturaleza administrativa, advirtiendo en su sentencia, lo siguiente:
La jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un "privilegio exorbitante"
de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie
intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte,
cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos
recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales. (Corte
Constitucional, sentencia C-666 de 2000)
Obsérvese que lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia C-666 de 2000 es una
reseña de lo manifestado por el francés Hauriou en cuanto al “poder exorbitante” que le asiste al
Estado para lograr el cumplimiento de los fines esenciales; o sea, es el medio para lograrlo; por
tanto, esta prerrogativa no constituye un fin estatal. De este modo, se observa que la Corte
Constitucional además de hacer alusión al “privilegio general de cobranza” que tiene el Estado,
reitera que, en ese sentido, la jurisdicción coactiva, forja un criterio funcional del acto mismo para
determinar finalmente que se trata de un acto administrativo. El “privilegio exorbitante de la
Administración” en cuanto a la jurisdicción coactiva, se reitera en la sentencia C-799 de 2003
señalando que es una prerrogativa administrativa que tiene por objeto “hacer efectiva la orden
dictada por la administración, de cobro de una obligación monetaria a su favor”. La finalidad de
la jurisdicción coactiva “consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades
públicas” (Corte Constitucional, sentencia T-628 de 2008).
Sobre la naturaleza del “proceso de jurisdicción coactiva” la Corte Constitucional enfatiza que
su naturaleza es administrativa y no jurisdiccional, por consiguiente, “las decisiones que en su
trámite adopten las autoridades competentes para adelantarlos están sometidas al control judicial”
(Corte Constitucional, sentencia T-447 de 2000). La denominación “proceso de jurisdicción
coactiva” se utilizará después para indicar que corresponde a lo que doctrinal y
jurisprudencialmente se denomina “autotutela ejecutiva” y que solo es aplicable cuando el fin
último gravita en acreencias económicas (Corte Constitucional, sentencia C-919 de 2002). El
proceso de jurisdicción administrativa es una facultad administrativa del Estado que se justifica
72
“en la prevalencia del interés general, en cuanto duchos recursos se necesitan con urgencia para
cumplir eficazmente los fines estatales” (Corte Constitucional, sentencia T-396 de 2005).
Ahora bien, para la Corte Constitucional el “proceso de cobro coactivo de impuestos es un
procedimiento administrativo” (Corte Constitucional, Sentencia C-1515 de 2000); el “proceso de
cobro coactivo” es la “herramienta mediante la cual la administración puede cobrar directamente,
sin instancias judiciales, créditos de los cuales es acreedora” (Corte Constitucional, sentencia T-
628 de 2008).
En cuanto al “procedimiento administrativo de cobro coactivo” de las rentas y caudales
públicos, la Corte Constitucional refiere que es “una actividad de carácter administrativo” que no
impide que los entes territoriales, por ejemplo, tengan que acudir única y exclusivamente a los
jueces administrativos para zanjar sus diferencias, pues en algunos casos se puede hacer ante los
jueces ordinarios, como sería el caso de un “recaudo a través de un proceso ejecutivo” (Corte
Constitucional, sentencia C-649 de 2002). Este procedimiento administrativo de cobro coactivo
aplica para el recaudo forzoso de rentas y caudales públicos, pero no está “ajeno al control
judicial”; igualmente, como procedimiento no está estipulado en la constitución Política y fue
diseñado por el legislador para lograr el recaudo forzado de las rentas dentro de la función pública
administrativa (Corte Constitucional, sentencia C-939 de 2003). También se ha manifestado que
el “procedimiento administrativo de cobro coactivo” para recaudar forzosamente las rentas y
caudales públicos deviene de la jurisdicción coactiva que “entiende que las acreencias públicas
están amparadas por un privilegio general de cobranza” (Corte Constitucional, sentencia T-604 de
2005).
El “procedimiento administrativo coactivo” es de naturaleza administrativa, además es un
“privilegio exorbitante de la Administración”, debidamente regulado en el Estatuto Tributario, la
Ley 1066 de 2006, el Código de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo
cuando se presenten vacíos para su aplicabilidad (Corte Constitucional, sentencia T-753 de 2012).
Para terminar el recorrido jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el cobro coactivo,
en la Sentencia C-224 de 2013 manifiesta que no existe una tesis absoluta sobre la naturaleza del
procedimiento administrativo coactivo entre las Altas Cortes de Colombia. Es más, a ese aspecto
73
se le puede añadir que desde la misma Corte Constitucional no ha existido una claridad conceptual
sobre este tema, en efecto se hace referencia imperceptible al “proceso de jurisdicción coactiva”,
“proceso de jurisdicción coactiva”, “proceso de cobro coactivo”, “procedimiento administrativo
de cobro coactivo” y “procedimiento administrativo coactivo”; advirtiendo que el proceso y el
procedimiento son dos cosas distintas, mientras el primero es el conjunto de actos necesarios para
la declaración o ejecución del derecho, el procedimiento consiste en cada una de las dos fases o
etapas en que el proceso se descompone.
Con todo, la importancia de la sentencia en comento radica en que además de destacar que el
ejercicio del cobro coactivo “envuelve la realización de actividades administrativas, por cuanto no
están encaminadas a la definición y resolución definitiva de controversias, sino únicamente a la
ejecución y materialización de los actos de la propio administración pública” (Corte
Constitucional, sentencia C-224 de 2013); significa que de este concepto se desprenden tres
conclusiones: 1) la determinación puede ser tutelada por el administrado; 2) la decisión se puede
controvertir en la sede contenciosa administrativa; y 3) “la ejecución de impuestos se sujeta al
control judicial”.
3.3.3 Consejo de Estado
Para el Consejo de Estado la distinción entre “las funciones administrativas y jurisdiccionales”
cada día, es más complicado establecer si la jurisdicción se entiende como la prerrogativa de
administrar justicia o “como competencia de la rama jurisdiccional”; así se entiende por
administrar justicia el ámbito de la función pública que cumple el Estado encargado por la
Constitución Política y la ley de hacer efectivos en su garantía los derechos, obligaciones y
libertades; y por otra parte, la competencia “no es más que la medida como se distribuye la
jurisdicción entre las diferentes autoridades judiciales, hasta el punto que puede afirmarse que la
jurisdicción es concepto genérico y la competencia específico” (Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 23 de julio de 2014).
En ese devenir, se ha hecho alusión en la jurisprudencia del Consejo de Estado a la facultad
discrecional del legislador de asignarle a la jurisdicción coactiva un procedimiento administrativo
74
y en otras ocasiones, ese procedimiento corresponde a facultades jurisdiccionales. Al respecto, se
han producido diferencias en las tesis sobre la naturaleza del procedimiento del cobro coactivo, las
cuales, sin pretender anticipar conclusión alguna, es observable en la citación que de la
jurisprudencia del Consejo de Estado se haga y de la Sala a la que pertenezca. Aspectos que han
sido advertidos previamente por la Corte Constitucional en la sentencia C-666 de 2000 y acogidos
por el Consejo de Estado, los cuales contribuyen a la construcción de este apartado.
Pero, sin lugar a duda, la razón de tal divergencia sobre la naturaleza de la jurisdicción coactiva,
radica precisamente en el entendimiento de tal concepto y el significado de la función
administrativa, pues ni la Constitución y menos, aún la normativa que la regula ha manifestado
que la autoridad que la ejerce, lo haga bajo un “verdadero ejercicio de funciones jurisdiccionales”
(Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2013). Al respecto, el Consejo
de Estado también se ha referido a que el nombre o título que el legislador le ha asignado la
jurisdicción coactiva, represente per se, que su naturaleza sea jurisdiccional, error conceptual que
se subsana cuando al leer detenidamente la norma se encuentra, por ejemplo, que “las resoluciones
que fallan las excepciones y ordenan la ejecución” (Ley 42 de 1993, art. 94), es decir, las que
ponen fin al procedimiento administrativo se pueden demandar ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
3.3.3.1 El proceso administrativo de cobro coactivo es de naturaleza jurisdiccional.
En la sentencia del 8 de mayo de 1969, el Consejo de Estado manifestó que, sin ninguna duda,
las decisiones de los órganos administrativos emitidas por los funcionarios envestidos de la
jurisdicción coactiva “tienen la misma naturaleza jurídica de las que profieren en juicio ejecutivo
los jueces envestidos a la rama jurisdiccional del poder público” (Consejo de Estado, sentencia del
8 de mayo de 1969).
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al resolver un recurso
extraordinario de anulación contra una sentencia de la Sección Cuarta, definió que las providencias
que resuelven excepciones son de carácter jurisdiccional (Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de mayo de 1991); planteamiento reiterado en la del
75
20 de agosto de 2002, rad. 11001-03-15-000-2000-0488-01(S-488), sentencia del 18 de octubre de
2005, rad. REV –173.
La Sala Primera del Consejo de Estado sostiene que se mantiene indemne a las tesis de las
demás salas de la Corporación en torno a la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva. Al
decidir una acción de tutela, elaboró una breve reseña de las posturas asumidas por las Salas en las
que permite dar cuenta las distintas tesis que se han emitido, alude igualmente, la postura de la
Corte Constitucional, para sostener que se adhiere a la postura de la Sección Quinta en cuanto a
“la función desplegada por la Administración dentro de estos procesos de cobro coactivo, es
jurisdiccional” (Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 4 de julio de 2013).
La Sala Quinta del Consejo de Estado no ha mantenido un criterio unánime en torno a la
naturaleza jurídica del cobro coactivo. Ha señalado que esa Corporación interpreta la naturaleza
de la jurisdicción coactiva como una actividad jurisdiccional “ejercida por empleados
administrativos a quienes la ley expresamente se la otorgue” (Consejo de Estado, Sección Quinta,
auto del 19 de septiembre de 1996); esta posición fue reiterada en la sentencia del 3 de abril de
1997, rad. AC-4576 al referirse a las actuaciones que realizan las contralorías según lo dispuesto
por los artículos 90 y siguientes de la Ley 42 de 1993.
3.3.3.2 El proceso administrativo de cobro coactivo es de naturaleza administrativa.
El Consejo de Estado ha acogido los planteamientos de la Corte Constitucional en torno a la
naturaleza de la jurisdicción coactiva, al respecto señala: “el proceso de cobro coactivo es de
naturaleza administrativa” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2019;
Sección Tercera, sentencia del 23 de julio de 2014). Esta es la posición “unánime” que rige
actualmente en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado (Consejo de Estado,
Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2013). El procedimiento de cobro por jurisdicción
coactiva tiene por objeto “ejecutar” la obligación que tiene un particular con la Administración
pública, la cual está debidamente definida en un acto administrativo en firme.
76
El cobro coactivo “es una función eminentemente administrativa”. Para fundamentar esta
premisa, el Consejo de Estado recurre a la prerrogativa “exorbitante” del Estado y el criterio para
calificar las funciones y los actos correspondiente al concepto jurisdiccional, aplicable para
determinar la naturaleza administrativa del proceso de cobro coactivo que desde el punto de vista
“funcional” está sometido a la jurisdicción contenciosa administrativa: y además, para reforzar
más sus planteamientos sobre la naturaleza del proceso de cobro coactivo, el Consejero Ponente
arguye que la Ley 1066 de 2006, en lo planteado en el artículo 5º sobre la facultad y procedimiento
de cobro coactivo para las entidades públicas, evidencia la naturaleza de dicho proceso, netamente
administrativo (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2013).
Respecto de la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva, la Sección Tercera del Consejo
de Estado, encargada de conocer los casos en que el demandado es el Estado, acoge lo preceptuado
por la Corte Constitucional en las sentencias T-445 de 1994, C-666 de 2000, C-919 de 2002 y T-
396 de 2005, en cuanto a la naturaleza administrativa de las actuaciones de la jurisdicción coactiva.
Así, se evidencia en las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
del 8 de noviembre de 2002, exp. 13.837 (R- 1043); sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. No.
66001-23-31-000-1995-2729-01(12545); sentencia del 30 de agosto de 2006, rad. No. 14807; y
sentencia del 3 de noviembre de 2010, rad. No. 11001-03-15-000-2008-01250-00(C).
La Sala de Consulta y Servicio Civil, encargada de “absolver las consultas generales o
particulares que le formule el Gobierno a través de sus ministros o directores de departamentos
administrativos, ha tenido un planteamiento uniforme respecto a la naturaleza jurídica de la
jurisdicción coactiva. Así, por ejemplo, ha manifestado que la facultad exorbitante de Estado hace
parte de una función administrativa apoyándose para tal aseveración en la tesis de la Corte
Constitucional (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 de diciembre
de 2002; concepto del 16 de diciembre de 2003, rad. 154; concepto del 8 de marzo de 2004, rad.
1552). La jurisdicción coactiva, en el expresar de la Sala de Consulta y Servicio Civil, es un
privilegio de la Administración para “hacer efectivas las obligaciones a su favor”, sin que medie
una intervención judicial, en otras palabras, la Administración es juez y parte en el propósito de
obtener el cobro de una obligación tributaria clara, expresa y exigible.
77
La Sala Quinta del Consejo de Estado no ha sido unánime en cuanto a la naturaleza jurídica de
la jurisdicción coactiva de las acreencias tributarias. Hecha esta salvedad, se expondrá lo referente
a la naturaleza administrativa de la jurisdicción coactiva, en los siguientes términos: “la
jurisdicción coactiva constituye actos de naturaleza administrativa” prevista en “la mal llamada
jurisdicción coactiva” (Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 3 de octubre de 1991; auto de
3 de noviembre de 1993; auto del 7 de noviembre de 1995; auto del 5 de diciembre de 1995, rad.
0487). Luego de estos autos, se emitieron dos entre 1996 y 1997 en que la posición de la Sala
Quinta varió y decidió que la naturaleza era jurisdiccional. El 10 de julio de 1997 la posición de la
Sección Quinta retornó al criterio de la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva como
administrativa, en se sentido se encuentran las sentencias del 10 de julio de 1997, exp. 832;
sentencia del 28 de enero de 1999, exp. 1120; auto del 1º de marzo de 2001, rad. 86001-00-00-
000-1999-1453-01; auto del 1º de marzo de 2001, rad. 86001-00-00-000-1999-1375-01; auto del
11 de octubre de 2002, rad. 11001-00-00-000-2002-1770-01; y auto del 10 de abril de 2003, rad.
11001-00-00-000-2001-1627-01).
En todos los niveles de su organización administrativa y en las entidades que lo integran, el
Estado es la más grande empresa productora de servicios para la comunidad, dentro del conjunto
de sus actividades legislativas, de justicia, de seguridad, de salud pública, educación y cultura,
transporte y comunicaciones, entre otras; actividades estatales, que por ser de interés para toda la
comunidad y por su propia indivisibilidad e imposibilidad de cuantificación de lo que cada persona
recibe, deben realizarse con los dineros comunes de los presupuestos, constituidos indistintamente
por los ingresos públicos; es decir, las rentas y caudales públicos que pagan los administrados.
Sin embargo, el deber de contribuir no siempre es acatado por los ciudadanos, por lo que la
Constitución y la legislación les ha otorgado la jurisdicción coactiva a algunos funcionarios de la
Administración para hacer efectivo el cobro de una acreencia tributaria. Se trata pues, de “un
procedimiento administrativo que por su naturaleza no entraña el ejercicio de la función
jurisdiccional” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2002); los actos
proferidos en el proceso administrativo de cobro coactivo que son demandables ante la jurisdicción
contencioso administrativo están identificados en el artículo 835 del Estatuto Tributario, el artículo
101 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y otros
78
actos que la jurisprudencia de esa Corporación acepta deben ser conocidos por la jurisdicción en
comento. Por tanto, la postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la que se asume
como la dominante para determinar la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva.
Como corolario de lo expuesto, y ante las diferencias existentes en torno a la naturaleza jurídica
del cobro coactivo se puede inferir que la promulgación de la Ley 1437 de 2011, actual Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contribuye en gran manera a
zanjar las diferentes tesis al interior del Consejo de Estado, no de una manera simplista y fácil
como podría pensarse, todo lo contrario recurriendo a la metodología misma de las Salas para
endilgar una función administrativa o jurisdiccional al cobro coactivo, según el caso; y es que el
Título IV del código prevé el “procedimiento administrativo de cobro coactivo”, “determinando
que cuando dicha actuación se adelante directamente por la entidad acreedora (cobro coactivo),
aquella tiene un carácter eminentemente administrativo y algunos de sus actos serán controlables
por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo (Benavides, 2016, pp. 32-33).
3.4 POSTURA DEL GRUPO - CONSEJO DE ESTADO
De acuerdo a lo expuesto sobre la naturaleza de la jurisdicción coactiva en las altas cortes
colombianas, se infiere que no ha existido una posición unánime al respecto, pero atendiendo al
objeto principal de este trabajo, el grupo asume la posición del Consejo de Estado en cuanto esta
es de naturaleza administrativa, por lo siguiente: 1) desde la primeras sentencias de control de
constitucionalidad ejercida por la Corte Suprema de Justicia, durante la vigencia de la Constitución
de 1886, se estimó que en el ejercicio de tal actividad el Estado asumía la posición de juez y parte
a través de los funcionarios que estaban envestidos para tal función; esta posición imperó hasta
1990, cuando el magistrado Fabio Morón Díaz advertiría que se trataba de una función
administrativa porque materialmente las decisiones que con base en dicha atribución se dictaran
se circunscribían a ejecutar un acto administrativo; posición que sería asumida por la actual Corte
Constitucional; y 2) el Consejo de Estado, especialmente la Sección Tercera en su jurisprudencia
ha reiterado la función exorbitante que le asiste al Estado, y en ese orden de ideas, el procedimiento
de cobro coactivo conlleva explícita la ejecución de una obligación que un particular tenga con el
Estado, la cual es a todas luces, un acto administrativo en firme. Los anteriores argumentos,
79
permiten inferir con claridad que el acto coactivo realizado por un funcionario de un ente territorial
investido de la jurisdicción coactiva, para ejecutar una deuda a su favor, es un acto administrativo.
4. CONCLUSIONES
Se ha escogido el tema: el cobro coactivo, por considerarlo de palpitante y constante
actualidad jurídica desde la perspectiva jurisprudencial; ya que una vez desarrollada la
investigación por parte del grupo de estudio, se evidencio que la participación doctrinal en este
campo es limitada en las diversas publicaciones o estudios de autores de connotación jurídica, el
referente en el presente estudio esta referenciado sobre el año 2010 en el libro “Proceso
Administrativo del Cobro Coactivo; Harold Ferney Parra Ortiz”; su pragmatismo lo constituye
en uno de los mayores pilares de referencia en el tema. El Estado Social de Derecho busca que
se desarrollen y conserve su vigencia; permita el desarrollo de esos objetivos dado que una
Nación que no perciba tributos está llamada a desaparecer en este agitado y convulsionado mundo
capitalista.
El cobro coactivo es un procedimiento del que se ha servido el Estado históricamente para hacer
efectivas las acreencias tributarias a su nombre; en efecto ha sido un mecanismo expedito para
lograr tal fin pero siempre se ha requerido de una normativa para su aplicabilidad la cual obedece
como se esperaría al tipo de Estado en que se ha aplicado. Es por eso que en un principio el Estado
se servía del cobro coactivo sin importar el derecho de los ciudadanos; luego con el advenimiento
del constitucionalismo moderno se observa un cambio en la postura impositiva hacia el garantismo
de los derechos de los administrados ejerciéndolo como un mecanismo de la jurisdicción coactiva.
En el cobro coactivo se desarrolla en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad
La jurisdicción coactiva es una atribución regulada por la Constitución Política que opera
mediante un organismo administrativo; para que haga efectivo el cobro de una obligación fiscal
expresa, clara y exigible a favor de la entidad pública sin tener que recurrir a un órgano
jurisdiccional.
80
La atribución de funciones a las autoridades administrativas obedece a la necesidad de
descongestionar el aparato judicial y de someter ciertas controversias a la decisión de jueces
especializados. Bajo la Constitución Política de 1991 se consagró de manera expresa la posibilidad
de que autoridades administrativas ejercieran función jurisdiccional en aquellos casos
específicamente previstos en la ley, como desarrollo del principio de colaboración armónica entre
las ramas del poder público.
Con la Ley 1066 de 2006, dirigida al saneamiento de la cartera de los entes estatales, a través
del artículo 5º se otorgaron facultades jurisdiccionales de cobro coactivo a las entidades públicas
que, de manera permanente, tuvieran a su cargo i) el ejercicio de las actividades y funciones
administrativas, ii) la prestación de servicios a cargo del Estado y, como consecuencia de ello
debieran recaudar, también de manera permanente, las rentas o caudales públicos. Entre esas
entidades fueron incluidas todas aquéllas del orden nacional, territorial, los órganos autónomos y
las entidades con régimen especial del orden constitucional; y, para hacer efectivas las obligaciones
exigibles a su favor debían observar el procedimiento contenido en el Estatuto Tributario.
La jurisdicción coactiva es una prerrogativa “exorbitante” que la jurisprudencia y la doctrina
fundamentan en el “privilegio general de cobranza” que tiene el Estado y el obligatorio
cumplimiento de los fines esenciales que le demanda la Constitución Política, mediante el
procedimiento administrativo de cobro coactivo; entendiendo por procedimiento administrativo
aquel modo de producción de los actos administrativos por parte de las autoridades estatales, que
tiene como objeto principal la satisfacción del interés general y que se refleja en la adopción de
decisiones por parte de quienes ejercen funciones administrativas.
Las obligaciones de carácter público son las que se tramitan por el proceso administrativo de
cobro coactivo; son obligaciones económicas y en el caso de los departamentos y municipios están
representadas en rentas y los caudales públicos, es decir, los ingresos públicos que les permite
cumplir con los fines asignados a cada entidad bajo los parámetros constitucionales de la
autonomía y descentralización; el procedimiento en ese caso que se debe seguir es el establecido
en el Estatuto Tributario bajo los principios que le asisten a ese proceso.
81
El mandamiento de pago es el acto administrativo que da inicio al proceso administrativo de
cobro coactivo y mediante el cual se ordena al contribuyente a cumplir una obligación fiscal
contenida en un título ejecutivo, el cual que se ejecuta administrativamente ante la falta de pago
de dicha obligación de manera clara, expresa y exigible.
Al analizar los títulos ejecutivos en materia tributaria, se evidencia que los mismos pueden
emanar de tres fuentes, a saber: 1) de una actuación de los contribuyentes, en los casos de las
liquidaciones privadas y las respectivas correcciones; 2) del ejercicio de la facultad atribuida a la
autoridad tributaria departamental o municipal, lo cual ocurre en los casos en que se profiere y
ejecutoría una liquidación oficial, u otro acto administrativo en el cual se fijen sumas líquidas de
dinero a favor del ente territorial, o se declara el incumplimiento o la exigibilidad de una
obligación; y 3) del resultado de una providencia judicial, en la cual se decida un medio de control
relacionado con rentas, tributos, impuestos, anticipos, sanciones, retenciones e intereses
administrados por la autoridad tributaria del ente territorial.
El término de prescripción de la facultad de cobro de las acreencias tributarias reviste mucha
importancia, en razón a que no podrá adelantarse un proceso de cobro coactivo con fundamento
en una acción de cobro que hubiere prescrito, toda vez que dicha circunstancia se encuentra
determinada como uno de las excepciones en contra del mandamiento de pago; no obstante, en el
caso en que un contribuyente decide pagar una obligación que se encuentra prescrita, dicho pago
no podrá ser materia de repetición y por ende no será devuelto, ni compensado, al contribuyente
que hubiere pagado sin conocer la prescripción concretizada (Estatuto Tributario, art. 819).
Dado que el mandamiento de pago es un acto administrativo proferido por la autoridad tributaria
del ente territorial, el mismo deberá indicar en forma clara y concreta la procedencia del memorial
de excepciones en contra del mismo, el término con que el contribuyente cuenta para proponerlas,
y el funcionario competente para conocer de las mismas.
Si bien el artículo 830 del Estatuto tributario contempla la posibilidad de proponer excepciones
como una alternativa del deudor para defenderse del mandamiento de pago, lo cierto es que el fin
último de este es la satisfacción de la deuda con el cumplimiento de la obligación, por lo que el
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deudor siempre cuenta con la alternativa de pagar el principal y sus intereses, en el mismo plazo
fijado para excepcionar, o en cualquier etapa del procedimiento el deudor, en cuyo caso, también
se declarará la terminación del procedimiento y se levantarán las medidas cautelares si estas se
hubieran adoptado, como prevé el artículo 833 del Estatuto Tributario.
El concepto de acto administrativo existe según los diferentes criterios o puntos de vista
aportados por la doctrina del derecho administrativo colombiano; es decir: el orgánico formal, el
material, el funcional o jurisdiccional y el jerárquico. No obstante, es importante anotar que la
misma doctrina y la jurisprudencia, se han inclinado por la aplicación del punto de vista funcional
o jurisdiccional, como regla común aclaradas con el concepto del punto de vista jerárquico de
gradación y sujeción de las normas inferiores a las normas superiores.
Dentro del ejercicio de funciones jurisdiccionales que ejercen las entidades territoriales debe
asumir el papel de imparcialidad que garanticen el principio de legalidad y el derecho al debido
proceso, y las decisiones que profieran al ser verdaderas providencias judiciales, deben ser
motivadas y son susceptibles de impugnación mediante los distintos procedimientos previstos en
las normas procesales.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a la naturaleza del procedimiento
administrativo del cobro coactivo, se ha fundamentado en la prerrogativa exorbitante que se
predica del Estado, soportada en la facultad del “privilegio general de cobranza” que además, le
exige la recaudación forzada de las rentas y/o caudales públicos como medio constitucional para
cumplir con sus fines esenciales; en ese sentido, el proceso y/o procedimiento administrativo de
cobro coactivo no define ni resuelve una controversia, solo ejecuta y materializa un acto propio
de un ente territorial, en virtud de los dispuesto en la Constitución Política y las leyes con el
propósito de hacer efectivo el cobro de la obligación tributaria.
El Consejo de Estado no ha sido unánime en su tesis sobre la naturaleza jurídica de la
jurisdicción coactiva. Los planteamientos de la Sala Quinta han variado entre el reconocimiento
de dicha naturaleza como administrativa o jurisdiccional, los planteamientos de la Sala Primera y
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se han sostenido en que la
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jurisdicción coactiva es de naturaleza netamente jurisdiccional. En contraposición, la Sala de
Consulta y Servicio Civil y la Sección Tercera, y en algunas ocasiones la Sala Quinta, afirman que
la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva es administrativa.
En consecuencia, se infiere que el procedimiento administrativo de cobro coactivo es de
naturaleza administrativa y que los resultados de su ejercicio se traducen en actos administrativos
ya sea de trámite o definitivos y que los funcionarios que los adelantan están cobijados por la
investidura administrativa. El fundamento para aseverar que la jurisdicción coactiva es
administrativa radica en el poder exorbitante que ejercer el Estado y la normatividad que la regula;
pues el fin último es el cobro efectivo de una obligación económica o tributaria clara, expresa y
exigible, sin que medie intervención judicial y el organismo estatal investido con esta facultad obra
como encargado de tomar la decisión y parte, bajo la limitación que la Constitución le impone y
siguiendo un procedimiento establecido en el Estatuto Tributario.
De ahí que hayamos escogido este tema del cobro coactivo para nuestro trabajo de grado,
pues nuestro aporte en el presente trabajo denota la legalidad por delegación constitucional en la
jurisdicción administrativa para que se adelante y se aseguren los recursos para el sostenimiento
de administración estatal y se pueda cumplir con los fines que se enmarcan en las políticas de
gobiernos de turno y se cumpla con la finalidad del bien general sobre el particular.
Encontramos que es de carácter administrativo y por ende puede ser objetado desde el
ámbito constitucional en el caso de buscar que se salvaguarden los derechos fundamentales de los
contribuyentes y se define por un procedimiento propio y mediante actos administrativos.
Definidos los conceptos que argumentan nuestra postura grupal frente al carácter del Cobro
Coactivo bajo la postura del espectro administrativo; solo nos queda por concluir las afirmaciones
hipotéticas planteadas inicialmente en el trabajo y con esto finiquitar el estudio del mismo.
Planteamiento “El desarrollo histórico del cobro coactivo en Colombia nos demuestra
que frente a la atribución de funciones de cobro por parte del Estado y en este caso de
84
las entidades territoriales para lograr el cumplimiento de los fines esenciales se cumple a
cabalidad”
En la Hipótesis 1; Parcial, desde la Constitución Política de Colombia de 1991, se han
fortalecido los mecanismos jurídicos para en la atribución del cobro coactivo; de igual
forma la eficacia del mismo es reducida por tanto que una vez se desarrolla el proceso se
recae en falencias desde el ente que realiza el procedimiento.
Planteamiento “El desarrollo normativo y jurisprudencial del cobro coactivo en
Colombia, ha fortalecido las herramientas para la exigencia del cumplimiento de las
obligaciones generadas por los contribuyentes”.
En la Hipótesis 2; Parcialmente cierto, existe normatividad vigente en la que se exige el
cumplimiento del pago de las obligaciones generadas frente la administración; pero su
deficiencia y continuidad en el proceso del cobro coactivo genera nulidades en la ejecución.
Planteamiento; “El desarrollo y la aplicación del cobro coactivo es de carácter
administrativo”.
En la Hipótesis 3; Verdadero, en razón que se ejecuta mediante actos de naturaleza
administrativa y que los resultados de su ejercicio se traducen en actos administrativos ya
sea de trámite o definitivos y que los funcionarios que los adelantan están cobijados por la
investidura administrativa.
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