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Consencuencias de la sentencia del TJUE sobre las indemnizaciones

Desacuerdo en todos los extremos del fallo Los juristas discrepan sobre si el fallo afecta sólo a los interinos o a todos los temporales y rechazan que pueda tener efecto retroactivo

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L a sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). de 14 de septiem­bre, sobre las indemnizaciones por despido de los empleados temporales e indef~ nidos ha levantado una gran controversia entre los especialistas en Derecho labo­ral. El fallo establece que la normativa española contradice a la comunitaria al dis­criminar a los trabajadores con un contrato de duración determinada frente a los fijos. Pero su redacción es lo suficientemente poco concreta como para admitir un gran abanico de interpretaciones en prácticamente todos los puntos.

Que la aplicación de la sentencia conlleva, necesariamente, una reforma del Estatuto de los Trabajadores (ET) es el único aspecto en el que los juristas consulta­dos por 'luris&Lex' están de acuerdo. Cuestión distinta es el alcance de dicha refor­ma: si debe afectar sólo a la indemnización de los interinos o si se extiende a la de todos los temporales.

Los asuntos interpretativos llegan incluso al debate de la posible retroactividad de los efectos del fallo, al tiempo que se discrepa sobre el acercamiento que puede suponer esta sentencia para el establecimiento del polémico contrato único.

¿Afecta a todos los temporales o sólo a los interinos? Jennifer Bel Antaki, abogada de Cuatrecasas, considera que la resolución invita "a que se produzca un profundo cambio normativo" en la legislación laboral en dos direcciones: equiparar la indemnización por despido del interino con el del resto de empleados y, además, eliminar cualquier discriminación entre temporales e indef~ nidos "en lo que a compensación económica se refiere". Paz de la Iglesia, socia del departamento de Laboral de DLA Piper, también cree que es posible una revisión de la ley encaminada a "equiparar los contratos temporales y los indefinidos".

El artículo 49 del ET queda cuestionado, según Fernando Bazán, socio responsa­ble de Laboral de Deloitte Legal, "bien en lo que se refiere al importe de la ccrnpen­sación por extinción de los contratos temporales, bien en la exclusión del contrato de interinidad de la indemnización de 12 días".

Sin embargo, Román Gil , socio de Sagardoy Abogados, entiende que no se puede ir más allá de afirmar que no cabe negar la indemnización a un trabajador interino. "No se resuelve expresamente el relativo a la diferencia entre indemnizaciones de contratos temporales". observa. En este mismo sentido, el socio del Departamento Laboral de Garrigues, Bernardo Pérez-Navas, apunta que la sentencia "sólo se pronuncia expre­samente sobre un tipo de contrato temporal: el de interinidad".

También Fernando Vizcaíno, socio director de Laboral del despacho Jiménez de Parga, asegu­ra que "estrictamente hablando [la sentencia] sólo es aplicable a los interinos y no a los tempo­rales u otros tipos de contratos".

Luis Enrique de la Villa, socio laboral de Hogan Lovells, tampoco encuentra "razonable" extra­polar las conclusiones a todos los contratos temporales porque el fallo se centra en un caso con­creto, relativo a un contrato de interinidad, y "no realiza una crítica a las indemnizaciones de 12 días por año", ni "entra en el análisis del resto de supuestos de contratación temporal" .

Evitar que decidan los tribunales

"En puridad, la parte dispositiva del fallo se limita a esos contratos -los de interinidad-", reflexiona. en una posición intermedia. Mario Barros, socio de Laboral de Uría Menéndez, "ahora bien, la ratio decidendi o el razonamiento jurídico, tal y como lo expresa el Tribunal, es expresamente aplicable a otros contratos temporales··. Barros afirma que el alcance de la sen­tencia "requiere reflexiones" y, aunque sea una para­doja, "genera incertidumbre y desconcierto".

Mar Alarcón, socia del Departamento de Laboral de Ceca Magán, entiende que la sentencia se refiere exclusivamente a la ausencia de indemnización en los contratos interinos.

Ahora bien, al considerar el TJUE que la indemniza­ción es "en todo caso, condición de trabajo para todos los contratos temporales", en aplicación de la cláusu­la 4 .1 del acuerdo marco, "habrá que determinar para cada uno de los contratos no indefinidos si la diferen­cia está justificada o no -tarea que no hace el TJUE, que sólo se centra en los interinos''. Si fruto de este análisis se llega a considerar que la diferencia de trato no está justificada, entonces sí debe aplicarse lo di& puesto en la sentencia.

"Dada la actual situación política del país, parece que la citada reforma no se produciría, al menos, en un corto plazo", contextualiza César Navarro, socio del departamento Laboral de CMS Albiñana & Suárez de Lezo, quien cree que el legislador podría plantearse modificar el ET ante los múltiples supuestos similares que pueden llegar ante los tribunales, aunque para ello debe contar con los agentes sociales.

David Díaz, socio responsable de Laboral de Baker&Mckenzie apunta a que, tras el pronuncia­miento, es "urgente" que "se abra una reflexión político-legislativa". Razona que la solución no puede dejarse al arbitrio de los tribunales porque pueden darse soluciones divergentes durante varios años, una situación que generaría incertidumbre. "El legislador debe interpretar mediante la correspondiente reforma normat iva lo establecido por el TJUE, sin dar pie a que cada juzgador interprete como considere oportuno la sentencia", recomienda, asimismo, Mar Alarcón.

Paz de la Iglesia sí considera que los tribunales aplicarán el criterio f~ado por la jurispruden­cia europea y reconocerán el derecho de los trabajadores contratados temporalmente a percibir

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Los juristas reclaman una modificación legal para evitar que sean los tribunales quienes tengan que decidir

Alfredo Aspra propone una indemnización de 12 días por año trabajado para los contratos interinos de más de un año

la misma indemnización que los contratados de manera estable. "Esta resolución puede abrir una vía de mayor litigiosidad en relación con este punto, obligando a los tribunales de la jurisdic­ción social a pronunciarse al respecto, lo que con gran probabilidad no se hará esperar", augura, por su parte, Silvia Bauzá, socia Laboral de Hagan Lovells.

Descarta taxativamente que esta sentencia obligue a modificar el Estatuto de los Trabajadores Pablo Dapena, abogado laboralista de Auren. "La sentencia del TJUE no es vinculante y no obliga ni al órgano legislativo ni al ejecutivo a modificar ley alguna'', explica.

Desincentivo a contratar interinos Alfredo Aspra, socio del Área Laboral de Ollero Abogados, alerta que debe arbitrarse una solución ponderada para evitar que se desincentive la contratación de indefinidos en supuestos, por ejem­plo, de bajas por incapacidades temporales o bajas por maternidad. "La sentencia del TJUE se refiere a un caso concreto con una problemática específica: una trabajadora interina que llevaba nueve años trabajando con un contrato de interinidad, que está previsto que sea el más breve. ¿Qué hacemos con un interino que trabaje dos semanas?, ¿lo equiparamos a un fijo? No tiene sentido", reflexiona. Y propone corno solución regular una indemnización de 12 días por año tra­bajado, como la de los temporales, para los contratos de interinidad de más de un año.

"Lo contrario puede desincentivar que los empresarios acudan a la contratación de interinos", explica, porque, por ejemplo, al coste de sustituir a un empleado con una baja por incapacidad temporal o una maternidad -salarios, Seguridad Social, etc.-, habría que añadir la indemnización por el final del contrato del interino. "Así, el empresario va a optar por un reparto de funciones entre los trabajadores y no por contratar, porque no saldrá competitivo acudir a por un interino".

La vacante como causa del contrato de interinidad Mar Alarcón, de Ceca Magán, apunta otro elemento de debate. ''Tanto el TSJ como el TJUE se han olvidado de la segunda causa mediante la cual se puede formalizar un contrato de interinidad: la vacante". Tampoco se ha apreciado, considera, la diferencia entre la diferente regulación que rige el contrato si el contratante es una empresa privada o la Administración Pública y, "al no tenerse en cuenta y generalizar dos situaciones que son distintas, podría no haberse enjuiciado la sen­tencia de manera justa", explica.

Un aspecto que no ha sido, a su vez, clarificado, según Alarcón, es cómo debe interpretarse la sentencia en los casos en los que se utilice la modalidad de interinidad para sustituir a un traba­jador autónomo, a un socio trabajador o a un socio de trabajo de una sociedad cooperativa en el supuesto de riesgo durante el embara70 o en los peñodos de descanso por maternidad, adop. ción o acogimiento, preadoptivo o permanente.

Supuestos "previsibles" David Díaz, de Baker&McKenzie, también señala que "el TJUE rechaza el argumento de la previ­sibilidad de la extinción -empleado por el Gobierno en sus alegaciones ante el Tribunal para jus­tificar la diferencia de trato-", explica. Y aventura que en un caso en el que sí hubiera previsibili­dad, es difícil que la Justicia europea resolviera en el mismo sentido. Por ejemplo, un t rabajador

Lo que paga la empresa Costes legales en España

~ DESI'IDO DISCIPLIIAitiO

,...- Desptdo improcedente: 45 días · hasta el 12 de febrero de 2012 y

a partir de entonces 33 días con un tope de 720 días. Si superan esta cuantía con los años trabajados antes de la reforma se les respetara el exceso hasta las 42 mensualidades.

~ DESI'IDO 1'011 CAUSAS OBJETIVAS

,...- Desptdo procedente. 20 días por año trabajado y un máxmo de 12 mensualidades.

Despidos improcedentes: 45 días hasta el 12 de febrero de 2012 y a partir de entonces 33 días con un tope de 720 días. Si superan esta cuantia con los anos traba¡ados antes de la reforma se les respetará el exceso hasta las 42 mensualidades.

~ DESI'IDO NULO

,...- Readmisión en la empresa con el abono de los salarios de tramitación.

~ FIN Df CONTRATO Df INTERINIDAD

,...- No conlleva indemnización.

Contrato declarado nulo.

Readmisión en la empresa con el abono de los salarios de tramitación

Futnte. el.lbora<IOO propoa_

Coste del despido en los páises de la UE

INDEMNIZACIÓN, EN SEMAHAS DE SALARIO

ANT1G0EDAD DE LOS TRABAJADORES PROMEDIO TRABAJADORES l iiTltl 1.S Y 10 AfiOS

PAfs 1 AIIO SAAOS 10 AIIOS DE ANTIG0EDAD

iii ütuania 8,7 17,3 21,7 15,9

fS Grecia 8,7 13,0 26,0 15,9

a Portugal 2.9 14.3 28,6 15.2

1 ti:J España 2,9 14,3 28,6 15,2 1

~ Rep.Cneca 8,7 B ,o 13,0 11,6

Alemania 2,2 10,8 21,7 11,6 = letonia 4,3 8,7 13,0 8,7

lílill Polonia 4,3 8,7 13,0 8,7

IJJ Irlanda

~ Croada

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iii Eslovenia

0 Francia

Estonia

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M e-Economista

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El TJUE no resolvería igual un supuesto en el que la finalización del contrato fuera "previsible", según David Díaz

Desde algunos sectores políticos y económicos se ha utilizado la sentencia para impulsar la idea del 'contrato único'

con contrato de obra o servicio perfectamen­te determinada, que sabe de antemano que su contrato expira en dos años, ¿no tiene pre­visibilidad sobre la extinción? Es difícil decir que no la tiene", razona.

La dificultad para que dos situaciones laborales sean consideraras equivalentes, según Alfredo Aspra, es determinante, tal y como exige el Tribunal europeo. "En los con­tratos temporales no hay una necesaria equ~ paración a los fijos porque las modalidades o casuísticas serían distintas, son supuestos diferentes. El eventual de obra y servicio tiene una casuística distinta al de interinidad. Y para que operase la discriminación, tlabría que identificar supuestos análogos" .

Una visión parecida t iene Silvia Bauzá, de Hagan Lovells. "La sentencia precisa el princi­pio de no discriminación en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos". Por ello "no cabe generalizar acerca de la equipa­ración en términos indemnizatorios": cuando el trabajador que tenga un contrato temporal no sea comparable a uno de naturaleza inde­finida , no resultará de aplicación el criterio del Tribunal de la UE.

Contrato único: ¿una interpretación política?

''Olvida una causa del

contrato de interinidad: la vacante"" M. Mar Al arcón (Ceca Magán)

' ' Es critica.ble no aprec1ar

que hay causa objetiva distinta entre contratos" Mano Barros (Uría Menéndez;

'' Suscitará demandas reclamando el nuevo criterio indemnizatorio" Silvia Bauzá (Hogan Lovells)

Más allá de las interpretaciones realizadas por agentes sociales y partidos políticos, lo cierto es que las posiciones acerca de si esta resolución acerca - o puede acercar- la regulación contrac­tual española al llamado contrato único depende, en la mayoría de casos, de la relevancia que el jurista consultado otorga a la indemnización frente al resto de elementos que componen el con­trato de trabajo.

"Rotundamente no", responde Fernando Vizcaíno, de Jiménez de Parga, a la pregunta de si se ha iniciado un camino hacia el contrato único. ''La sentencia trata sobre posible discriminación entre situaciones asimilables y parecidas, no en que haya que ir a un solo t ipo de contratos para regular todas las situaciones", detalla.

Desde Ceca Magán, María del Mar Alarcón, expone que "haciendo una interpretación riguro­sa es difícil mantener que nos acercamos al contrato único", puesto que el TJUE no se pronuncia sobre la posibilidad de que los contratos temporales tengan una indemnización distinta. El texto "dice exclusivamente que no es admisible que un trabajador interino no tenga derecho a una

Algunos expertos creen que la indemnización es sólo uno de los elementos que configuran los contratos, pero hay más

"Encamina a que se desvirtúe la temporalidad como medio para ahorrar costes indemnizatorios", según Fernando Bazán

'' Puede desaparecer una diferencia muy importante entre contratos" R. Pére7-Navas (Garrigu~)

'' La sentencia abre un

debate más complejo de lo que parece" J. Bt:l Anlaki (Cualrecasas)

' ' Elfallo puede ser un desincentivo a la contratación de interinos" Alfredo Aspra (Olleros)

indemnización por resolución válida de su contrato temporal y un indefinido comparable sí".

Luis Enrique de la Villa, de Hogan Lovells, tampoco cree que se esté "ante un primer estadio en el camino del oontrato único", por­que observa que el fallo objete las indemniza­ciones de los temporales frente a la de los indefinidos de forma general.

Jennifer Bel Antaki, de Uría, entiende que, aunque se igualara la indemnización, siguen existiendo muchos elementos diferenciales en los contratos temporales: siguen teniendo su propia causa, duración y régimen legal. "La indemniLación es uno de los aspectos, pero no el único, máxime en un sistema como el espaf'\ol, donde la contratación temporal constituye una pieza angular de nuestro mer­cado laboral".

Cerca del único modelo de contrato Sí considera que puede afirmarse que esta resolución puede aproximar la regulación española al contrato únioo para David Díaz, de Baker&Mckenzie, porque "igualar las

indemnizaciones es crear una suerte de contrato único". Aunque remarca que no cree que la aproximación suponga una completa equiparación porque la distinción entre temporales e inde­finidos existe en otros países de la UE.

"Mantener distintos t ipos de contratos puede perder su razón de ser si desaparecen las dife­rencias respecto a las indemnizaciones que, hasta ahora, eran el principal factor diferenciador'', suscribe Paz de la Iglesia, socia de Laboral de DLA Piper, "aunque todo dependerá de la volun­tad del legislador". En todo caso, considera que algunas modalidades, como los contratos forma­tivos, por ejemplo, se mantendrán en todo caso.

Por últ imo, Mario Barros, de Uría Menéndez, también considera que con la resolución "se abona la tesis sobre el contrato único", aunque subraya que no deben mezclarse los planos legis­lativo y judicial. En todo caso, Barros cree que la "mayor crítica" que se le puede hacer a la sen­tencia es que considere que no existe una causa objetiva que admita una indemnización. "La propia naturaleza del contrato temporal y el contrato indefinido justifica el trato distinto en mate­ria de indemnización", opina.

Más que hacia el controto único, el fallo "nos encamina a que se desvirtúe la temporalidad como medio de ahorrar oostes indemnizatorios", opina Fernando Bazán, de Deolitte.

l'l Econmni~la

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La mayoría de los consultados rechaza que la sentencia tenga efectos retroactivos sobre contratos o convenios

Silvia Bauzá prevé un incremento de las demandas de trabajadores en situación similar

César Navarro, de CMS Albiñana & Suárez de Lezo, cree que ambas posturas -afirmar que nos acerca al contrato (Jnico o pensar que se sobrevalora el peso de la indemnización dentro de los elementos que componen en contrato- son acertadas "con matices". Una "interpretación drástica de la sentencia", afir­ma, permitiría abordar el debate partiendo desde la igualdad de trato de los contratados como temporales o indefinidos. "Una interpre­tación más conservadora", sin embargo, obl~ ga a considerar que los contratos de trabajo tienen más elementos. La contratación tem­poral "constituye un verdadero régimen con­tractual que posee múltiples par ticularida­des", dentro de las cuales, la indemnización es uno muy relevante, pero hay otros: la cau­salidad, el objeto y la justificación que todo contrato de duración determinada debe tener.

Retroactividad Los sindicatos, después de conocer la senten­cia, apuntaron que podría tener efectos retroactivos a los contratos temporales extin­guidos en el último año. Un elemento discuti­do por los juristas consultados.

Paz de la Iglesia, de DLA Piper, comparte esta opinión. Sin embargo, Alfredo Aspra, de Olleros, acota la aplicación de sus efectos a los contratos actualmente vigentes y no finali­zados, o a los que se firmen así como a los que se firmen en el futuro. No tendrá conse­cuencias, en cambio, a los contratos tempora­les anteriores y "ni siquiera en los que hayan

''No debe dejarse al

arbitrio de los tribunales la solución" Dalñd Día1 (Raker&McKen7ie)

'' Deforma rotunda: no nos acerca al contrato único la resolución" F. Vizcaíno (Jiménez de Parga)

'' Es un precedente para supuestos fácticos similares" César Navarro (CMS Alblñana)

' ' No es u~ escena no posible una rebaja de la indemnización" Fernando Bazán (Deloltte)

concluido en el último año, porque una vez el empleado firma el finiquito, renuncia a interponer cualquier reclamación derivada del contrato de trabajo. Además, la sentencia no estaba en vigor y por el principio de seguridad jurídica no da lugar", explica.

Jennifer Bel Antaki, de Cuatrecasas, también rechaza la retroactividad, pero entiende que la decisión del TJUE "no resulta directamente aplicable" a los contratos temporales vigentes o futu­ros, sino que habrá que esperar a que se produzca una reforma legislativa. Y añade que "lo habi­tual es que este tipo de modificaciones legales prevean un régimen transitorio".

Ninguno prevé una rebaja de la indemnización de los empleados indefinidos

El pronunciamiento del TJUE es tan 'abierto' que admite diversas interpretaciones en casi todos sus puntos

'' Exige razón objetiva y

transparente en la diferencia indemnizatoria" Román Gil (Sagardoy)

'' La ley podría

encaminarse a igualar fijos y temporales" Paz de la lgle5ia (OLA Piper)

' ' No es razonable extrapolarlo al resto de los temporales" L. E. de la Villa (Hogan Lovells)

' ' El fallo extiende sus efectos sobre el supuesto particular" Pablo Dapena (Auren)

Silvia Bauzá, de Hogan Lovells, prevé que la extinción futura de contratos de interinidad hoy vigentes "suscite demandas de trabajado­res reclamando la aplicación del criterio indemnizatorio", seguidos por el TJUE. En todo caso, rechaza también que el fa llo pueda des­plegar efectos retroactivos respecto de conve­nios o contratos ya vigentes o celebrados.

Efecto sobre las indemnizaciones Otro de los debates que ha abierto esta sen­tencia del Tribunal de la UE es la posible mod~ ficación a la baja de las indemnizaciones de los contratos indefinidos para llevar a cabo esa igualación -o no discriminación- de las indemnizaciones.

"'La Directiva europea sólo establece el prin­cipio de igualdad de trato entre temporales e indefinidos. Nada más. No exige que haya indemnizaciones ni mucho menos establece su cuantía", opina David Díaz, de Baker&rvlckenzie.

"Evidentemente, sin ninguna intervención legislativa, ningún juez puede aplicar una baja­da indemnizatoria; antes al contrario, cabría que algún juez aplicase la subida indemnizato­ria a los 20 días". Una solución, en todo caso, que según apunta es legalmente "crit icable" por la doctrina de los efectos jurídicos de las Directivas: que carecen de efectos en las rela­ciones entre particulares salvo que de su texto se deduzca una obligación concreta e incond~ donada para un particular-.

Alfredo Aspra descarta que vaya a reducir-se la indemni7ación de los contratos indef ini­

dos. "Es muy difícil rebajarla de 20 días porque es acorde al marco comparado europeo. Podría utilizarse para crear presión [política] en un determinado sentido, pero no creo que desembo­que necesariamente en el modelo de la mochila austríaca o de la indemnización lineal".

Tampoco lo ve un escenario posible Fernando Bazán, de Deloitte, que más bien cree que las indemnizaciones podrían tender a incrementarse. "No creo que nuestro ordenamiento jurídico laboral esté preparado actualmente para aceptar una rebaja de la indemnización por despido de los contratos indefinidos", concluye.

l'l Econmni~la