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8/10/2019 Derecho Eclesiastico del Estado - Apuntes.pdf

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Derecho Eclesiástico del Estado

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TEMA 1: HISTORIA DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LAS CONFESIONESRELIGIOSAS

1. LOS SISTEMAS MONISTA Y DUALISTA EN LA EDAD ANTIGUA

1.1. Monismo y Dualismo El desarrollo del hombre en sociedad, da lugar a dos tipos de sociedades, las Religiosas y lasPolíticas, al respecto 2 son los sistemas en que las relaciones entre organizaciones religiosas yciviles se han organizado: Monismo y Dualismo.

A) MonismoControl del poder religioso y político por una única suprema autoridad (Monarca-Dios o Pontifica-Monarca), es el supremo rector de ambas sociedades, civil y religiosa, manteniendo cada una suestructura y personalidad, están sometidas a una única dirección al servicio de un mismo fin ymismo orden ético y jurídico. El monismo se ha presentado en formas radicales como la Teocracia,o bajo un mayor o menor sometimiento de uno de los sectores al otro, cuando el Estadopredomina sobre la sociedad religiosa estamos antes el Cesaropapismo, si es la sociedad religiosala predominante estamos ante el Hierocratismo. El monismo predomina en todo el mundo hasta els. XVII.

B) DualismoDistinción entre sociedad política y religiosa, cada una tiene su propia estructura y normativa ydependen de un supremo poder independiente. Rige la separación entre Confesiones y Estados

teniendo cada uno su autonomía. Ambas relaciones podrán ser de desconocimiento mutuo, decolaboración etc… entrando en juego términos como regalismo, confesionalidad, laicidad… que seutilizan para caracterizar la actitud del Estado en relación a la sociedad religiosa. Predomina entodo el mundo a partir del s. XVII.

1.2. Los imperios teocráticos y el Imperio Romano En la Edad Antigua predominan las Teocracias y en la época prerromana se produce una«divinización» del monarca. La Teocracia (poder de Dios) supone que el Emperador es unaencarnación divina y está autorizado a ejercer la dirección religiosa y temporal de su pueblo.Grecia es el único que conoce un sistema político no teocrático, la democracia y el modelo de la

República. En el Imperio Romano, se diviniza a sus emperadores de un modo político, ya que no selos identifica como dioses, trataba de robustecer la autoridad imperial mediante un «culto» formal.El Imperio romano supone el fin de la teocracia, le lleva a aceptar como propia la mitología griega yacepta religiones de diversas procedencias, reaccionando únicamente ante una religión quecuestionaba el culto al emperador.

1.3. La persecución contra el Cristianismo hasta el Edicto de Milán La persecución contra el cristianismo no procede del rechazo a sus doctrinas religiosas, la primerapersecución baja Nerón pudo ser consecuencia de hechos anecdóticos. Sin embargo, se consolidadla fama de los cristianos como contrarios del culto al emperador y, por tanto, al orden político

establecido, lo que los convierte en enemigos irreductibles de la sociedad a los que hay que hacerdesaparecer. Sin embargo, las leyes persecutorias son intermitentes y ocasionales, con periodos de




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tranquilidad, se les persigue solo si alteran el orden público.Así, el cristianismo se expande provocando un cambio radical en las relaciones entre Imperio eIglesia; Constantino establece la libertad religiosa mediante el Edicto de Milán en el año 313,

manteniendo los títulos y signos externos de honor del paganismo, pero buscando la alianza concristianos (papado y obispos), comprometiendo a la Iglesia en el apoyo al poder político. Teodosiodeclara al cristianismo «religión oficial», lo que provoca la entrada del Cesaropapismo.

1.4. El Cristianismo, religión oficial del Imperio En el año 380 el Emperador Teodosio declara al Cristianismo como religión oficial del Imperio,prohibiendo el paganismo romano, concluye así la etapa teocrática. No toma el relevo la libertadreligiosa, sino el Cesaropapismo, una nueva forma de relaciones entre Estado –Iglesia, de origenromano-cristiano (Cesares actúan como Papas) en el Medievo; su sentido es que los Monarcas yano son dioses ni hijos de dioses. La Iglesia cristiana existe con jerarquía propia, distinta de la civil,

pero en la convivencia con el Estado le toca a éste el ejercicio del poder supremo sobre la vidapolítica y, en mayor o menor medida, sobre la religiosa, a la que controla.

1.5. La formulación del dualismo por Gelasio I El monismo no es la doctrina de la Iglesia, Jesucristo pronunció: «Dad al César lo que es de César ya Dios lo que es de Dios», palabras dirigidas a judíos sometidos al Imperio, poder pagano del queIsrael esperaba liberarse. Así, Jesús enseña la legitimidad de ambas sociedades, separando el poderpolítico del civil, y mostrando el respeto a ambos por separado.Teodosio declaró el cristianismo religión oficial, la protección Imperial permite celebrar conciliosecuménicos siendo eficaz frente a las primeras Herejías y da apoyo a Papas y Obispos. Sin

embargo, la Iglesia no podía legitimar el Cesaropapismo. Caído el Imperio de Occidente en el año456, quedan separados el Papa (en Roma) y el Emperador (en Constantinopla), así, en el año 494,el Papa Gelasio I formula oficialmente el DUALISMO, dirigiendo una carta al emperador Anastasioexponiendo esta tesis: «por voluntad de dios existen 2 autoridades (espiritual y temporal), la esferade poder de cada una es diferente pero no opuestas ya que proceden de la voluntad divina».Gelasio señala el deber del emperador romano de seguir las normas religiosas y el deber del Papade acatar las leyes civiles. Ambas tienen competencias y naturaleza distintas, pero sin oposiciónentre ellas.Cuando siglos después se crean los estados Pontificios, los Papas dejan de vivir en situación desumisión política a un príncipe temporal, se fundamenta el mutuo deber de respeto. Podemos

sintetizar la Doctrina DUALISTA así:a) Dos potestades diferentes para el gobierno del mundo.b) Ambas potestades son de origen divino.c) Independientes en sus competencias.d) Ninguna es sumisa de la otra.e) Los individuos que ostentan ambos poderes están personalmente sometidos a la autoridad

en cuanto a sus funciones propias.f) Es la vida espiritual la que se rige por la potestad del Papa y de los obispos.g) Potestad que merece una más alta reverencia en tanto que la dignidad de la vida religiosa

es superior a la de la vida temporal.

h)

Pero esa mayor reverencia no se traduce en un poder del Papa sobre el Emperador.




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2. EL MONISMO MEDIEVAL

2.1. Del Cesaropapismo al Sacro Imperio

Con la caída del imperio occidental Europa se divide en: Imperio Oriental (Bizantino); y la Europabárbara, que se transformó en la Europa alto medieval en la que surgen señoríos, reinos… En ella,la Iglesia es el único vinculo de cultura y unidad, el latín se impone como lengua general en unasociedad cuyos jerarcas son guerreros sin formación, los frailes acumulan todo tipo de funcioneslegislativas, administrativas, judiciales… El Papado se convierte en la única referencia de unidad enla religión, la lengua y la cultura de la nueva Europa.En esta situación, Carlomagno pone en marcha el sueño imperial, (su padre, Pipino el Breve,conquista territorios en Italia que cede a la Santa Sede), llevando a cabo 3 tareas fundamentales:

1. Restablece el Imperio romano conquistando antiguas posesiones: Provoca la creación delSacro-Imperio Romano Germánico (presidiendo la vida europea durante varios siglos).

IMPERIO ROMANO porque es el titulo que le da su razón de ser histórica, GERMÁNICOporque se consolidó con la rama germánica de sus sucesores y en territorios alemán yaustriaco, y SACRO porque Carlomagno entiende que el Papa representa en el Medievo lalegitimidad romana y de el proviene la dignidad imperial.

2. Fue coronado Emperador por el Papa, en la Navidad del año 800, y desde ahí la legitimidadimperial se apoya hasta el s. XVI en la coronación efectuada por pontífices. En ocasionesdonde concurren varios candidatos es la legitimidad papal la que resuelve el litigio. Elúltimo español coronado así fue Carlos I de España y V de Alemania. Después se inicia laruptura con el Imperio Protestante, hasta la coronación de Napoleón, que trató desustituirlo por el Imperio Romano Francés.

3.

Crea los estados Pontificios, dona a la Santa Sede un territorio que comprendía todo elcentro de la Península Italiana, dotando al Papa de independencia política, ya que al ser lacabeza de los Estados Pontificios no era súbdito del monarca (independencia del podertemporal).

Se origina así la Cristiandad Medieval, una Europa impregnada de religiosidad dependiente de 2poderes supremos, el Papa y el Emperador. Sin embargo, los Emperadores pretenden controlar a laIglesia como un instrumento de su política, mientras que los Papas entienden que la superioridadde los fines espirituales les autoriza a controlar del poder político; todo ello provoca luchas entre elCesaropapismo (adoptado por los emperadores del Sacro-Imperio hasta finales del Medievo) y elHierocratismo (adoptado por el Papado en el mismo periodo).

Sistema Cesaropapista

a) Emperadores de Constantinopla Están alejados de la Iglesia (situada en Roma), por lo que no pueden controlarla (lo que si hacen losmonarcas occidentales), intentan que se traslade a oriente, y al no conseguirlo, rompen vínculos ycrean la Iglesia Ortodoxa griega, separada del papado y dirigida por el Patriarca de Constantinoplabajo el control Imperial.

b) Reyes Europeos y Emperadores del Sacro Imperio

Establecen la «Investidura Laica». Muchos de los señoríos estaban en manos de la jerarquíaeclesiástica, los príncipes alegan que en cuanto gobernantes de esas tierras, los obispos, abades,etc…, eran funcionarios regios sometidos a ellos (se reservaban la investidura y designación como




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señores a un tiempo eclesiásticos y seculares [no religioso]). Como la Santa Sede no acepta que la jerarquía religiosa fuera investida por el poder civil surge «la lucha de las investiduras», en la quelos Monarcas imponen el Cesaropapismo activo, altamente eficaz y que permite el control de la

actividad eclesiástica.

c) Debilidad del Papa en sus Estados El poderío feudal hizo que la Santa Sede se viera sometida al control del feudalismo local,alcanzando a las propias elecciones pontificias, que de los siglos IX a XI eran resueltas por lasfamilias feudales, integrando a sus propios miembros. Los Emperadores, para cerrar el camino a losabusos de los señores feudales, asumen en el s. XI la responsabilidad de la elección pontificia,devolviendo a la Santa Sede su prestigio. Esto trae 2 consecuencias: la exacerbación delCesaropapismo (en manos de Emperadores que quieren controlar la Iglesia); y aparición delHierocratismo (dirigido por Papas que liberan a la Iglesia del control de los señores seculares).

2.2. Del Hierocratismo de GREGORIO VII a Bonifacio VIII Entre el s. XI y s. XIV, los Pontífices devuelven su esplendor a la Iglesia, iniciándose elHierocratismo, al tiempo que los Emperadores tratan de mantener el Cesaropapismo a través de lainvestidura laica. Esta lucha concluye con una disminución de poder para ambas instituciones.Una de las principales medidas tomadas por los Papas del s. XI, que buscaban la independencia yprestigio del poder pontificio, fue encomendar la elección Papal a un colegio independiente, elcolegio cardenalicio. Los cardenales eligieron como Papa en el año 1073 al cardenal Hildebrando(San Gregorio VII) impulsor de la política reformista, se propuso recuperar la autoridad de la Iglesiasobre su propia jerarquía, lo que supuso un enfrentamiento total con Enrique IV, al que destituyó

del trono Imperial. Además publicó el «Dictatus Papae», compendio de la doctrina sobre lospoderes que, por su misión divina, correspondían al papado, y que suponen una negación de lospoderes que habían sido usurpados a lo largo de los siglos por las autoridades temporales.Las tesis Hierocráticas se inician aquí. Significan supremacía del poder religioso sobre el secular, encuanto que los príncipes han de gobernar a sus súbditos con respeto a la ley divina, y a la Iglesiacorresponde denunciar las transgresiones, declarando la injusticia y nulidad de las leyes queincurran en tal violación. Al Hierocratismo se le califica como una doctrina Monista, defensora dela supremacía de la Iglesia sobre el Estado; lo es solo en cierto modo, en cuanto que en el sistemadualista la Iglesia condena la ley injusta pero no posee poder sobre el legislador, mientras que bajoel Hierocratismo, los Papas llegaban a destituir a los príncipes o excomulgarlos.

Con estos dos Papas, en el s. XIII la Santa Sede alcanza su edad de oro: El primero Pontífice de ese siglo (Inocencio XIII), será el Papa más poderoso de la historia.

Nacen las grandes universidades europeas, de fundación eclesiástica.

Con Santo Tomas de Aquino la teología alcanza su momento más brillante.

Promulgación de las «Decretales» de Gregorio IX, más importante texto legislativo canónico(obra de San Raimundo de Peñafort).

Construcción de las grandes catedrales góticas.

Fundación de las órdenes religiosas de los dominicos y franciscanos, suponen la renovaciónde la vida religiosa.

A finales del s. XIII, el poder imperial vuelve a reivindicar las tesis cesaropapistas, produciéndose un

enfrentamiento entre Federico II y el Papado; los reinos exteriores al imperio (Inglaterra, Francia,España, etc…) estaban en condiciones de competir por la hegemonía en la política europea. Apartir de aquí, el Emperador es un monarca más, aunque aureolado por la coronación papal y un




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titulo solemne, a diferencia de los demás monarcas, aunque todos ellos poseen el mismo poderdentro de sus reinos e igual prestigio que el emperador.A finales del s. XIII, Bonifacio VIII lleva a sus ultimas consecuencias las tesis Hierocráticas: se

propone restaurar la supremacía de la Iglesia, lo que le lleva a un enfrentamiento con el rey francésFelipe IV, provocando finalmente el nacimiento de un nuevo Cesaropapismo y una larga etapa dedirecta sumisión de la Iglesia al poder regio. En el año 1302, el Papa publica su bula Unamsanctam, reafirma más que ningún otro documento la supremacía papal sobre los poderestemporales, dictado cuando esta supremacía se disolvía. Felipe IV proclamó el principio másextremo del Cesaropapismo, el Rey no conoce otro superior que Dios, de ahí la excomunión delmonarca, la prisión del Papa, su destierro, para finalmente regresar a Roma un mes antes de morir.

2.3. La crisis de las relaciones Iglesia-Estado: de Avignon al Cisma de Occidente Desaparecido Bonifacio VIII, Felipe IV toma la decisión extrema de trasladar la Santa Sede a Aviñón,

una pequeña ciudad francesa, en la que logra que se instalen los Papas, trasladando con ellos laCorte Pontificia (gobierno de la Iglesia) y provocando su sumisión al poder de la corona francesa.De 1305 a 1378 tuvo lugar el «cautiverio de Aviñón», hasta 7 Pontífices ocupan esta sede, y fueronen general grandes pontífices, destacan Juan XXII y Urbano V que ha sido beatificado.Los monarcas europeos rechazaban esa situación, fue la muestra más radical del Cesaropapismo.Aun con esto, la cristiandad permaneció fiel a la Santa Sede, no se cedió en la doctrina ni seresquebrajó la disciplina ante las tesis de la supremacía Real frente a la Iglesia que ibanapareciendo.La vuelta a Roma de los Papas debió ser el final de esa situación, sin embargo, fue el inicio delCisma de Occidente. Ya no quedaban huellas del Hierocratismo, alcanzando el Cesaropapismo

límites desconocidos, surge así un nuevo campo de sometimiento papal: las doctrinasconciliaristas, que sostenían la supremacía de los concilios sobre el Papa, y que acompañan alCisma de Occidente. Ahora es desde dentro de la propia Iglesia desde donde se intenta derribar laestructura que le había dado su Fundador (Pedro), reduciendo a un poder subordinado el primadopontificio y el carácter de Vicario de Dios en la Tierra.El Cisma de Occidente nace con la elección de Urbano VI: una parte de los cardenales impugnaronla elección diciendo que no fue libre y se trasladaron a Aviñón donde eligieron a un nuevo Papa, elfrancés Clemente VII. Además de haber dos Papas, sin saber que grupo de cardenales electorestenía la verdad, se separan de ellos otro grupo que pedían la dimisión de ambos y, sin esperar aobtenerla, eligen al tercer Papa, Alejandro V.

Era imposible para los pueblos cristianos y los príncipes elegir a uno u otro Papa. Esta situacióninfringe mucho daño a la Iglesia, desprestigiando al Papado, además de la dificultad de la jerarquíaeclesiástica para resolver el problema. Una vez más, es el poder secular el que se inmiscuye através del emperador Segismundo que, con la conformidad del resto de príncipes cristianos,convoca el Concilio de Constanza en el año 1414, consiguiéndose la renuncia de los Papas GregorioXII y Juan XXIII, y ante la negativa del español Benedicto XIII a renunciar, es desposeído por elConcilio, que elige como nuevo Papa a Martín V, planteándose 2 problemas:

La autoridad del Concilio sobre el Papa.

La autoridad de los príncipes sobre la Iglesia.La doctrina del conciliarismo es defendida por teólogos, pero contradecía al Primado de Pedro y a

la tradición de la Iglesia, sin embargo, pocos años después del concilio de Constanza, esabandonado. Más importancia tiene entre las relaciones Iglesia-Estado la injerencia de lospríncipes seculares en la solución del Cisma de Oriente. Los príncipes y el emperador promueven la




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celebración del Concilio, pero le dejan libertad de acción y aceptan su solución final. Mientras,Marsilio de Padua, con la obra Defensor pacis, realiza la exposición doctrinal mas completa delcesaropapismo; pero fue pasado un siglo cuando Lutero recoge tal herencia. Para Marsilio, la

Iglesia carecía de poder de jurisdicción, y los sacerdotes solo reciben ese poder del estado, estandoen dependencia con respecto al Estado.

2.4. La expansión universal del Cristianismo: las concesiones pontificas de soberanía a Portugal yCastilla Un aspecto singular entre las relaciones Iglesia-Estado es el ejercicio de la soberanía pontificia enrelación con las tierras de infieles.Debiendo los príncipes gobernar respetando las leyes divinas, no era posible que este deber locumplieran los monarcas no cristianos. Así, los papas tenían potestad para encomendar a príncipescristianos la soberanía de las tierras infieles. Con las conquistas en el s. XV de América, África, etc…

los papas les conceden la soberanía sobre tales tierras; será la última manifestación delHierocratismo.

3. LA REFORMA Y LA CONTRARREFORMA

3.1. La supremacía del poder político sobre la Iglesia: Luteranismo y Anglicanismo En el s. XVI nace la edad moderna. Tiene lugar la reforma protestante, dando paso a un nuevosistema de relaciones Estado-Iglesia. Lutero sustituye el supremo poder papal por un sistema deIglesias nacionales, regidas por un príncipe, siendo la cabeza del Estado y de la Iglesia, así podrían

incautar para si los bienes de la Iglesia y recabar su apoyo; atrajo así a muchos príncipes dediversos países, provocando la ruptura de la unidad de la Iglesia y la confusión en una mismapersona de poder estatal y eclesiástico. Se propugna que Dios ha delegado en los reyes el gobiernode los reinos y de la Iglesia, lo tienen por derecho divino, dependiendo solo de dios.Enrique VIII lucho contra la reforma luterana, pero una serie de avatares históricos provocó laruptura de la relación que mantenía con la Santa Sede, y proclamó la creación de la Iglesia deInglaterra, de la que se proclamó líder, surge así el Anglicanismo, impuesto por la fuerza a través depersecuciones a los católicos. Su base es el no reconocimiento del primado papal y la atribución alrey de la condición de cabeza de la Iglesia, mientras que, al contrario de lo hecho por Lutero, seinnovó muy poco en el resto de la doctrina.

3.2. El principio «cuius regio eius religio» Los enfrentamientos fueron concluyendo con diversos tratados de paz entre las partes:

A) Paz de Ausburgo de 1555. Se pactó el principio de que cada señorío habría de seguir lareligión de su príncipe. Lutero se aproximó cada vez más a la idea de una religión única encada reino, precisamente la del señor del mismo: cuius regio eius religio. Se lleva a cabo untraspaso de poderes otorgando a los príncipes más poderes en los asuntos eclesiásticos,alcanzando «su más alto significado con la proclamación del rey, en lugar del papa, comocabeza de la Iglesia, efectuando una transferencia de todos los poderes jurisdiccionales quehasta entonces había ejercido la Iglesia».

B)

Paz de Westfalia de 1648, la que extendió el principio cuius regio eius religio aprácticamente toda la cristiandad occidental. Fue la paz que puso fin a la Guerra de losTreinta años, la gran guerra religiosa del s. XVII: Por parte de España y el Imperio:




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consolidar el catolicismo. Por parte de Francia: debilitar a la reinante poderosa Casa deHabsburgo española y austriaca. Final: se extendió a todas las naciones contendientes elprincipio de la religión única, en cada lugar la del príncipe.

A partir de Westfalia, en el Occidente cristiano se borran definitivamente las huellas hierocráticas ycesaropapistas, para ser sustituidas por el sistema de la confesionalidad estatal, garantizador, a lapar que apoyado, en la absoluta unidad religiosa de cada uno de los reinos europeos.

3.3. El regalismo de los países católicos La Paz de Westfalia constituyó el triunfo de la tesis luterana cuius regio eius religio. A partir deentonces, se acepta y se consagra la idea de que adoptar una religión distinta a la oficial del paísconstituye un delito de naturaleza política; surgen en toda Europa persecuciones por motivosreligiosos.No ocurre así en los países católicos, en los que se reconocía la autoridad del Papa y de la restante

jerarquía eclesiástica. A pesar de parecer un momento preciso para desarrollase en ellos unsistema de separación de ambos poderes, se produjo un efecto contrario: nacimiento de unanueva doctrina REGALISMO, que defendía una fuerte limitación de los poderes religiosos de laSanta Sede y la Iglesia.La significación común de este fenómeno histórico que dominó a mediados del siglo XVII y de todoel XVIII, fue la afirmación y defensa de los derechos propios de los príncipes sobre las«temporalidades» de la Iglesia, dejando a la jerarquía y sobre todo al Papa apenas las cuestionesdogmáticas y de doctrina.

4. CONFESIONALIDAD ESTATAL Y LIBERTAD RELIGIOSA EN LOS DOS ÚLTIMOS SIGLOS

4.1. Confesionalidad y libertad durante el s. XIX La libertad religiosa surge a finales del XVIII con 4 momentos cruciales: Acta de Tolerancia deMaryland; La Declaración de los Derechos de V irginia; La Declaración de los Derechos de Hombre ydel Ciudadano; La 1ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.En el siglo XIX la libertad religiosa había sido tratada como un derecho fundamental del serhumano que el Estado está obligado a reconocer y tutelar, no se la considera incompatible con laconfesionalidad, sino que las dos conviven, lo que caracteriza al s. XX en la mayor parte deterritorios europeos.

En esta época perviven los principios westfalianos, pero con las declaraciones mencionadas seproduce una disminución del rigor de la confesionalidad y se desarrolla la libertad. En el ámbitocristiano, la confesionalidad supone la consideración por cada estado de una religión oficial(católica, evangélica o protestante), y la libertad religiosa suponía abrir la puerta a normassucesivas de tolerancia, de libertad a favor de los extranjeros. Esta evolución opera en 3 planos:Oficial (mayor-menor resistencia de los Estados a renunciar a la confesionalidad o a ir dando paso ala libertad); confesional (en los países donde las confesiones son las dominantes, tratan demantenerse esa situación de mayoría cerrando la puerta a la libertad); y el científico (escritoresque polemizan sobre las 2 opciones).

4.2. El liberalismo y la doctrina de la separación entre la Iglesia y el Estado El liberalismo supone la proclamación como derecho fundamental y originario no solo de lalibertad religiosa, si no de la libertad en su sentido más amplio: de pensamiento, ideología, de




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prensa, expresión, etc. El liberalismo resultó ser el pensamiento más característico del siglo XIX,hijo de la Revolución francesa. Supone la proclamación como un derecho humano fundamental yoriginario de la libertad en su sentido más amplio; a la revolución le siguen el Imperio napoleónico,

la restauración borbónica, etc. El paradigma de esta nueva tendencia doctrinal lo fue la Ley deSeparación francesa de 1905, aún hoy en vigor e inspiradora de la política francesa en el campo delas relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas.Este proceso, en general, resulta en toda Europa lento y complejo, sus principios se asentaráncomo pilares básicos de los estados europeos, pero el sistema liberal de separación no supuso laautonomía e independencia de las confesiones ante el Estado. El proceso liberalismo-separatismo-laicismo alteró profundamente la ideología inicial de las primeras corrientes liberales. El Estadoliberal se identifica como el modelo asumido por muchos países entre mediados del s. XIX y la IGuerra Mundial, adoptando para todos los ciudadanos la libertad religiosa, pero reconduciendo elámbito de esa libertad al propio de la conciencia individual.

El Estado, además de establecer la separación entre lo estatal y lo religioso en su dimensióninstitucional, intenta borra signos religiosos o confesionales en el ámbito público. Laaconfesionalidad del Estado asumió en algunos países la total oposición a todo lo religioso.Tanto la Iglesia católica como la Anglicana y Luterana, no son proclives al liberalismo del s. XIX,como demuestra la condena al liberalismo por Pío IX en el Syllabus de 1864, en la que se condenaaquellas formas de liberalismo que reducen la religión a la esfera de las conciencias, eliminándolade toda presencia en la vida pública social, tal como pretendían las aludidas corrientes doctrinalesque propugnan el nuevo confesionalismo estatal.Existía desde hacia siglos un instrumento de relaciones Estado-Iglesia, el Concordato, un tipo detratado o acuerdo frecuentísimo en la primera mitad del s. XX. La Santa Sede procuro regularizar

sus relaciones internacionales mediante estos concordatos para conseguir un régimen decoexistencia, para que los ciudadanos pudiesen vivir en libertad cumpliendo sus deberes para conla Iglesia y Estado.

4.3. El Concilio Vaticano II y la libertad religiosa El conflicto entre liberalismo y confesionalidad se desarrolla a lo largo del s. XX, dando entrada a lalaicidad en los Estados. La Iglesia católica decide tomar postura oficial sobre la libertad religiosa.Antes de que los movimientos se desarrollasen (revolución Francesa y sucesivas revolucionesliberales) la Iglesia había defendido la tesis de la separación entre las dos esferas, que desarrolloluego Gelasio I. La Iglesia tampoco podía olvidar que el principio según el que los príncipes

imponen su religión a sus súbditos era de origen luterano, y estaba amparada por muchosteólogos. De aquí nace la teoría sobre la libertad religiosa, formulada en 1965 por la declaraciónDignitatis Humanae del Concilio Vaticano II, que declara que «la persona humana tiene derecho ala libertad religiosa consistente en que los hombres deben estar inmunes de coacción tanto porparte de particulares como de grupos sociales, en la esfera publica y la privada, declarando que elderecho a la libertad religiosa se funda en la dignidad misma de la persona humana que debe serreconocido por el ordenamiento, de forma que se convierta en un derecho civil».Esta doctrina contiene 3 puntos:

La libertad religiosa es un derecho del ser humano, fundado en su dignidad de persona.

El hombre debe estar libre de coacción para poder actuar conforme a su conciencia.

Tal derecho debe ser reconocido y tutelado por el derecho civil.Muchas Iglesias cristianas, en paralelo con el Concilio Vaticano II, asumen la defensa del derechofundamental de libertad religiosa como un don de Dios concedido a todos los hombres.




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4.4. Los sistemas actuales de las relaciones entre los Estados y las confesiones En la actualidad, el multiculturalismo supone una multiplicidad de culturas obligadas a convivir en

un mismo contexto social del que nacen problemas de entendimiento. El pluralismo religiososupone:

La necesidad de convivencia entre persona de diversas religiones.

Se desdibuja la oportunidad de la confesionalidad estatal basada en la unicidad de credoreligioso.

Los estados han de definirse y actuar como neutrales respetando y garantizando laautonomía de las confesiones.

Los estados teocráticos o ateos que cierran las puertas a la libertad religiosa, es unanacronismo contrario a la justicia.

Todos los sistemas se pueden reducir a este esquema:

1.

Sistemas de confesionalidad sin libertad religiosa: El estado reconoce como oficial unareligión y no concede libertad religiosa a sus súbditos ni a las demás confesiones.

2. Sistemas de confesionalidad con libertad religiosa: El estado reconoce como oficial unareligión pero acepta y garantiza la libertad de las demás (Inglaterra y países protestantes).

3. Sistemas aconfesionales con cooperación: Ninguna confesión tiene carácter oficial perotodas están reconocidas como tales en la esfera pública, poseen personalidad jurídica, sereconoce y tutela la libertad religiosa y los poderes públicos cooperan en el cumplimientode sus fines con carácter social (hoy se tiende a calificarlos de laicos).

4. Sistemas aconfesionales sin cooperación: Iguales al modelo anterior, excepto que noprestan cooperación para llevar cabo sus fines.

5.

Sistemas laicos con libertad religiosa: Estado tradicionalmente denominados laicos, y hoylaicistas, en los que a los fenómenos religiosos no se les concede relevancia jurídica ni civil,pero, sin embargo, reconocen y garantizan la libertad religiosa individual y colectiva(Francia).

6. Sistemas laicos sin libertad religiosa: El laicismo se convierte en la religión del Estado,negándose la libertad religiosa (antigua URSS y sus países satélite).

Solamente los sistemas 1 y 6 son incompatibles con la libertad y la justicia, no siendo aceptables enun mundo democrático.

5. EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO Se denomino durante siglos Derecho Canónico o Eclesiástico al ordenamiento jurídico propio de laIglesia católica (que no debe confundirse con las normas religiosas o morales). El Derecho canónicoo eclesiástico, tenia como fin la ordenación de la vida social de la propia Iglesia, siendo así hasta losinicios de la vida moderna con Lutero, cuando surge la distinción entre el derecho canónico(normas dictadas por la Santa Sede y la jerarquía religiosa para el funcionamiento de la Iglesiacatólica) y el derecho eclesiástico (dictado por los príncipes luteranos para gobernar las Iglesiasnacionales). En el s. XVIII el regalismo, en el s. XIX el Liberalismo y en el XX la laicidad, vantraspasando a los poderes civiles la regulación de los fenómenos religiosos en el ámbito estatal.Este nuevo conjunto de normas que cada estado dicta para regular fenómenos religiosos, no en

cuanto que religiosos, sino en cuanto que sociales, se denominará «Derecho Eclesiástico delEstado», denominación que nace en Alemania en el s. XIX, extendiéndose como denominación deun sector del ordenamiento estatal cuya razón de ser es regular estatalmente la presencia en la




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vida publica de los fenómenos religiosos.El derecho eclesiástico del estado es un conjunto de normas jurídicas y, a su vez, la ciencia que lasestudia. Como rama del Derecho del Estado es esencialmente derecho constitucional y, como

ciencia, los juristas pueden dedicar su atención científica a la regulación estatal del fenómenoreligioso en tanto que es un sector que posee características propias. El objeto sobre el que recaese constituye por un derecho fundamental, el de libertad religiosa, y es la única parcela delderecho que no depende del Estado ni de otros poderes o entidades políticas.Los términos que lo designan hoy dan lugar a confusión, llegándose a proponer el cambio dedenominación, ya que el pluralismo supones la presencia de otras confesiones que no son Iglesias,de ahí que Iglesia se sustituya por confesión, y el conjunto de normas que cada confesión se da a simisma para regular su funcionamiento interno se sustituya por derechos confesionales.Nuestra ciencia es la del Derecho Eclesiástico del Estado, que estudia normas estatales dedicadas ala regulación civil de los fenómenos religiosos. Según la doctrina: «aquel sector del ordenamiento

que regula el fenómeno religioso en tanto se manifiesta como factor social específico en el ámbitocivil».

TEMA 2: LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

1. LOS ORIGENES MODERNOS DE LA LIBERTAD RELIGIOSA A finales del siglo XVIII encontramos el primer proceso de formalización de las libertades públicasmediante las declaraciones americana y francesa. Ambas parten de unos postulados comunes que

toman como punto de partida la autonomía individual, la distinción entre una esfera individual(innata e inalienable) y la comunidad. Se produce así la ruptura entre individuo y comunidad, en laque el individuo es titular de unos derechos y libertades, al margen de su condición de miembro dela comunidad.Así, al mismo tiempo, se produce una ruptura entre religión y política (Iglesia y Estado). La religióndeja de ser una cuestión política para convertirse en una cuestión personal, un derecho inherentede la persona, una libertad de elección que podrá ejercer individual o colectivamente, sin ningunacoacción exterior.En la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 se encuentra la primera declaraciónformal: La primera enmienda prohíbe al Congreso el establecimiento de una religión y garantiza la

libertad religiosa.El origen de las libertades en Europa lo encontramos en Francia, al aprobarse el marco ideológicodel nuevo Estado francés, contenido en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de1789. La Declaración tiene pretensiones de validez universal y reconoce expresamente la libertadde pensamiento y de creencias, así como la libertad de expresión por cualquiera de losprocedimientos habituales:

Art. 10: «Nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que sumanifestación no altere el orden público establecido por la ley».

Art. 11: «La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de losderechos más preciados del hombre, todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e

imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en loscasos determinados por la ley».




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2. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS Los regímenes fascistas, y su desprecio por el ser humano, provocaron que las Naciones Unidas

consideraran la necesidad de recordar al mundo el valor del individuo y adoptaron la DeclaraciónUniversal de derechos humanos, el 10 de diciembre de 1948.En opinión del secretario general de las naciones unidas, Ban Ki Moon: « la extraordinaria visión ydeterminación de los autores produjo un documento en el que se enunciaban por primera vez losderechos humanos universales de todos los pueblos en un contexto individual » y «que ha sido

fuente de inspiración de la carta fundamental de muchos estados de reciente independencia y demuchas nuevas democracias, es hoy un rasero por el que medimos el respeto de lo queentendemos, o deberíamos entender, como el bien o el mal ».Aun así, las libertades fundamentales consagradas en la declaración aun no se han hecho efectivaspara todos, ya que los gobiernos a menudo carecen de voluntad política para aplicar las normas

internacionales.La Declaración Universal de derechos humanos proclama en su preámbulo como la aspiración máselevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del terror yde la miseria, disfruten de la palabra y de la libertad de creencias . Reconoce la declaraciónexpresamente la libertad de creencias en el artículo 18: «toda persona tiene derecho a la libertadde pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de cambiar de religióno de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o creencia, individual ocolectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, La práctica, el culto o laobservancia».Analizando el texto, se llega a la conclusión de que la libertad que se quería garantizar era la

libertad religiosa, mediante la utilización de las expresiones «conciencia, creencia y religión».Posteriormente se introduce la expresión «libertad de pensamiento y de conciencia», teniendo encuenta que el artículo 19 de la Declaración no utilizó la expresión pensamiento, sino el términoopinión.Philip Halpern, en su informe sobre Mesures discriminatoires dans le domaine de la liberté dereligión et des practiques religieuses, manifestó que: «el derecho de libertad de religión comprendeno solamente el derecho de practicar el culto y de que sean respetadas sus prácticas, sino también,el de participar en manifestaciones públicas de la creencia religiosa y el de enseñar la ciencia aotros. Este derecho es, además de un derecho individual, un derecho colectivo, todas las personasque pertenecen a una misma creencia tienen el derecho de asociarse para la práctica y

propagación de su convicción religiosa. Este derecho comprende la libertad de cambiar de religióno de creencia, así como el derecho a sostener una creencia que puede ser considerada como unsistema de filosofía más que como una religión establecida. Incluyendo el derecho individual aadoptar el ateísmo como creencia».El reconocimiento de la libertad religiosa en la Declaración Universal de Derechos Humanos, haservido como pilar fundamental para combatir la discriminación y la intolerancia religiosa fundadasen la religión o las convicciones. En la actualidad debemos considerar la Declaración como una delas bases fundamentales de la estructura de Naciones Unidas.

3. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS La Organización de Naciones Unidas intentó dar fuerza jurídica a la protección internacional de losderechos humanos mediante la aprobación en 1966 de dos pactos internacionales:




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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Los dos pactos querían consagrar específicamente los principios fundamentales de Naciones

Unidas, en los dos sectores paralelos de los derechos civiles y políticos y de los derechoseconómicos, sociales y culturales. Así, el pacto de derechos civiles y políticos reconoce en suartículo 18 que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; estederecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección,así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticasy la enseñanza.

2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o deadoptar la religión o las creencias de su elección.

3.

La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamentea las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, elorden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padresy, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educaciónreligiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

Este artículo ha sido interpretado por el Comité de Derechos Humanos: «El artículo 18 protege lasconvicciones teístas, no teístas y ateas, así como el derecho de no profesar ninguna religión oconvicción. Estos términos deben ser interpretados en sentido amplio. El artículo 18 no estálimitado, en su aplicación, a las religiones tradicionales. El Comité está preocupado por toda

tendencia discriminatoria contraria a una religión o a una convicción, cualquiera que sea la razón,especialmente porque es de nueva implantación o porque represente minorías religiosassusceptibles de tener, en principio, de la comunidad religiosa dominante».El profesor Souto opina que cabe resaltar dos aspectos de este artículo en relación con el art. 18 dela Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano:

La distinción entre la libertad de tener y la libertad de manifestar, en relación con losniveles de protección jurídica respectivos.

La conexión que establece el artículo del Pacto Internacional entre la libertad de creencias ylibertad de educación religiosa y moral.

4. DECLARACIÓN SOBRE TODAS LAS FORMAS DE INTOLERANCIA Y DISCRIMINACIÓN FUNDADASEN LA RELIGIÓN O LAS CONVICCIONES DE 1981 El 25 de noviembre de 1981 la Asamblea general de naciones unidas aprobó la resolución 36/55,bajo el titulo Declaración sobre la eliminación de todas formas de intolerancia y discriminación

fundadas en la religión o las convicciones. La voluntad de garantizar eficazmente el derecho a lalibertad de pensamiento, conciencia y religión informó la actividad de la Subcomisión de luchacontra las medidas discriminatorias y protección de minorías que a lo largo de los años haelaborado informes relativos a la situación del derecho de libertad religiosa en distintos países delmundo.

En cuanto al contenido, la Declaración, inspirada en la Declaración Universal de Derechos Humanosy en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos proclama el derecho de libertad depensamiento, conciencia, religión o convicciones, así como las dimensiones de este derecho desde




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los siguientes apartados:

Concepto y naturaleza del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religión oconvicciones.

La discriminación e intolerancia y las medidas para su prevención y eliminación. Protección de la libertad de educación moral o religiosa del niño.

Manifestaciones de libertad religiosa.

La interpretación y la eficacia de estos derechos.Nos centraremos así en la lucha contra la discriminación y la intolerancia por razón de la religión. Elanteproyecto de la declaración dedicó sus artículos 2, 3 y 4 a especificar el significado y alcance dela discriminación. En estos artículos se prohíbe todo tipo de discriminación por motivos de religióno convicciones por parte de ningún estado, institución, grupo de personas o particulares y definequé se entiende por intolerancia y discriminación basadas en la religión o convicciones: todadistinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo

fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie deigualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales.En esta definición se identifica la discriminación con la intolerancia, lo que llama la atención, yaque: la discriminación constituye la dimensión negativa de la igualdad y está prohibida, tanto antela ley como en la ley, ofreciendo un contenido jurídico. La intolerancia, en cambio, en cuantoaspecto negativo de la tolerancia, tiene un significado más próximo a la incomprensión y a laintransigencia que a la vulneración de un principio jurídico, como es la igualdad. Es posible queactitudes intolerantes puedan provocar actuaciones discriminatorias, tanto de los poderes públicoscomo de privados, pero, en principio, no parece que puedan identificarse ambas expresiones.El art. 3 condena la discriminación entre los seres humanos por motivos de religión o convicciones

porque constituye una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios de la Carta delas Naciones Unidas, y debe ser condenada como una violación de los derechos humanos y laslibertades fundamentales proclamados en la declaración universal de los derechos humanos yenunciados en los pactos internacionales de derechos humanos.El art. 4 especifica que:

1. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio y el goce de losderechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas de la vida civil,económica, política, social y cultural.

2. Todos los Estados harán todos los esfuerzos necesarios por promulgar o derogar leyes,

según el caso, a fin de prohibir toda discriminación de ese tipo y por tomar las medidasadecuadas para combatir la intolerancia por motivos de religión o convicciones en lamateria.

Una vez se proclamó la Declaración, Naciones Unidas utilizó todos los mecanismos posibles parallevar a cabo su aplicación. La Asamblea General solicitó a la Comisión de Derechos Humanos queexaminara las medidas necesarias para su aplicación, desde 1981 hasta 1986 se acrecentaron lasactividades de promoción y de información pública en cuestiones relativas a la libertad de religióny convicciones e instó a los estados que proporcionaran garantías constitucionales y jurídicasadecuadas para promover y proteger la libertad de pensamiento, conciencia y religión.La Comisión de Derechos Humanos, preocupada por los informes negativos que revelan que aun

no se ha conseguido aplicar universalmente la declaración a causa de los gobiernos, decide en1986 iniciar un Procedimiento Público Especial por materias dedicado al fenómeno de laintolerancia religiosa y la discriminación fundada en las creencias o convicciones. Este




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procedimiento consiste en designar por un año (a partir de 2007 por tres años) a un RelatorEspecial que examine los incidentes y actividades gubernamentales no conformes con lasdisposiciones de la declaración del 1981, y recomiende medidas coercitivas, incluida la promoción

de un dialogo entre las comunidades de religión o credo y sus gobiernos. Hasta el año 2000, elmandato del Relator Especial recaía sobre la intolerancia religiosa, año a partir del cual la Comisiónde derechos humanos cambió el mandato por libertad de religión y creencias.Las funciones del Relator Especial son:

Promover la adopción de medidas en los planos nacional, regional e internacional paraasegurar la promoción y la protección del derecho a la libertad de religión o creencias.

Determinar los obstáculos actuales e incipientes al disfrute del derecho a la libertad dereligión o de creencias y formular recomendaciones sobre los medios de superar talesobstáculos.

Proseguir sus esfuerzos por examinar los incidentes y las medidas de carácter

gubernamental que sean incompatibles con las disposiciones de la declaración. Continuar aplicando una perspectiva de género, entre otras señalando qué abusos se

cometen específicamente contra la mujer.El camino recorrido hasta la aprobación de la declaración, según Walkate, fue «largo, arduo y llenode obstáculos».Con el paso del tiempo, se han producido novedades desde la aprobación de la declaración enrelación con la libertad de creencias. En primer lugar, la aprobación de instrumentos jurídicos y dedirectrices internacionales que hacen referencia a esta cuestión (ejemplo de los instrumentos:Convención de derechos del niño; Convención internacional sobre la protección de los derechos detodos los trabajadores migratorios y de sus familiares). En segundo lugar, se ampliaron las

cuestiones a las que prestaba atención el mandato del Relator al cambiar a libertad de religión ocreencias. En la actualidad, la Relatora analiza la situación vulnerable de determinados gruposcomo las mujeres, los niños, las minorías religiosas, los trabajadores migrantes, los refugiados y laspersonas privadas de libertad.

5. GRUPOS A LOS QUE SE VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN PORRELIGIÓN

5.1. Situación vulnerable de la mujer

La protección universal de los derechos de la mujer es relativamente reciente. El reconocimientode estos derechos ocupan un lugar cada vez más importante en la actividad de los mecanismos delas Naciones Unidas, y la mayoría de los instrumentos internacionales de los derechos humanosprevén disposiciones relativas a los principios de igualdad y de no discriminación de la mujer. Sinembargo, esto no evita que se produzcan casos de violación de los derechos fundamentales de lasmujeres con las prácticas tradicionales de origen religioso como la mutilación genital femenina,asesinatos por cuestión de honor, prácticas nocivas asociadas al matrimonio, la prostituciónconsagrada, etc.Así, en 1996, la Comisión de Derechos Humanos pidió al Relator Especial que, al preparar susinformes, aplicara una perspectiva de género y determinara los abusos cometidos en función del

género y por motivo de religión.En 2002, el Relator presentó un estudio sobre la libertad de religión o de creencias y la condiciónde la mujer en lo relativo a la religión y las tradiciones, en el que analiza las prácticas culturales




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religiosas, que provocan la violación de los derechos fundamentales de las mujeres. La protecciónlegal de las mujeres frente a estas prácticas la encontramos en el art. 5 de la Convención sobre laEliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, en el que se dispone que los

Estados Parte tomaran las medidas apropiadas para: «modificar los patrones socioculturales deconducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las practicasconsuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad osuperioridad de cualquiera de los dos sexos o en funciones estereotipadas de hombre y mujeres».Así mismo, en el art. 2, se declara que los Estados Parte « condenan la discriminación contra lamujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer …». Y, en la Declaración sobrela Eliminación de la Violencia contra la mujer se añade, en el art. 4, que « los estados condenaran laviolencia contra la mujer y no invocaran ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa

para evitar sus obligaciones con respecto a su eliminación».

Pese a estas disposiciones y normas internacionales, la tensión entre los derechos humanos y lastradiciones culturales se observa en la vida cotidiana de millones de mujeres en todo el mundo.En opinión de la que era Relatora Especial, Radhika Coomaraswy, « la situación se agrava por elhecho de que las mujeres también se identifican con su cultura y, a menudo, se sienten ofendidas

por la arrogante posición de las personas ajenas a esa cultura. A algunas mujeres no les importausar el velo, porque ven el velo como algo subversivo contra el imperialismo. Sin embargo, muchasde las prácticas son desmedidas y se oponen al concepto mismo de derechos humanos universales.Muchas de las prácticas entrañan dolores y sufrimientos graves y pueden considerarse similares ala tortura en su manifestación» (mutilación femenina, asesinatos por cuestión de honor,consagración de jóvenes por razones económicas y culturales, caza de brujas, matrimonio, entre

otras).

a) Mutilación femenina Práctica tradicional profundamente arraigada que comenzó en Egipto hace 2000 años. Se estimaque más de 135 millones de muchachas y mujeres en el mundo han sido objeto de esa mutilacióny que 2 millones de muchachas por año corren ese riesgo. Se practica en muchos países africanos,en Oriente Medio, y en países asiáticos. Los métodos y tipos de mutilación difieren según el país yel grupo étnico, pero se puede clasificar la mutilación femenina en cuatro grupos: circuncisión,escisión, infibulación, e intermedio. Las principales razones aducidas para la continuación de estapráctica son la costumbre y la tradición. Las iniciativas para erradicar estas prácticas han sido

numerosas: los misioneros cristianos en el Sudán trataron de desarraigar la práctica incluyendo unmensaje contra ella en sus programas de educación médica. El Gobierno colonial británico recurrióa la legislación de 1946 donde se tipificó como delito la infibulación. Ello no puso fin a la práctica,sino que más bien obligó a las familias a hacerlo en secreto. A partir de 1970, las feministaseuropeas y estadounidenses dieron otra vez amplia publicidad en los países occidentales a lamutilación genital femenina, como resultado, los distintos países comenzaron a promulgar leyesque la regulan o prohíben. También en muchos países de África existen ahora sólidos movimientosautóctonos encaminados a poner fin a la práctica.

b) Asesinatos por cuestión de honor

Ocurren en Pakistán, Turquía, Jordania, Siria, Egipto, el Líbano, entre otros. Las muertes porcuestión de honor son llevadas a cabo por maridos, padres, hermanos o tíos, a veces en nombre deconsejos tribales. Generalmente corre a cargo de los varones menores de edad de la familia para




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reducir la pena. El concepto de honor y su traducción en diferentes sociedades ha provocadomuchas formas de violencia contra la mujer.

c) Consagración de jóvenes por razones económicas y culturales Los padres consagran a las jóvenes desde temprana edad y de por vida a los templos, las jóvenesson prometidas a un dios o a una diosa y se convierten en prostitutas del templo. Las niñas soniniciadas en el proceso de convertirse en trabajadoras sexuales o criadas de los dioses aun antes dela pubertad. Las presiones económicas y las creencias tradicionales son las dos razones principalesque explican la continuación de esta práctica.

d) Caza de brujas Se encuentra principalmente en las comunidades asiáticas y africanas. Es común en las sociedadesen las que se cree en supersticiones y en los espíritus malignos. A las mujeres tachadas de brujas se

las torturaba para que confesaran. Eran sometidas a palizas, torturadas en el potro e inclusoquemadas vivas. Hoy en día, en algunas regiones sudafricanas se informa acerca de incidentes dequema de brujas. Las mujeres tachadas de brujas son lapidadas o sometidas a palizas hasta lamuerte antes de ser quemadas. Se cree que el cuerpo de la bruja junto con todas sus pertenenciasdeben ser completamente destruidos para deshacerse del efecto de la bruja.

e) Matrimonios forzados Son un fenómeno común en esas sociedades. Los padres y parientes ejercen una presiónimplacable y recurren al chantaje afectivo para obligar a la niña a contraer un matrimonio nodeseado. En sus formas más extremas, esa actitud puede llegar a las amenazas, el secuestro, el

encarcelamiento, la violencia física, la violación, y en algunos casos, el asesinato. Distinto es elmatrimonio arreglado, que funcionan bien en numerosas comunidades.

5.2. Personas privadas de libertad En estos casos se trata de personas privadas de libertad, bien sea como presos o en el contexto deun conflicto armado. En las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos se hace referenciaconcreta a la necesidad de que las autoridades de la prisión permitan a los prisioneros observar sureligión y tener acceso a un ministro de esa religión. También en el contexto de un conflictoarmado existe la obligación de respetar la religión y las prácticas religiosas de las personas privadasde libertad, incluidos los prisioneros de guerra, las personas internadas y otras personas detenidas.

Así mismo, las creencias religiosas de una persona detenida no serán utilizadas en ningunacircunstancia por las autoridades contra ella, por ejemplo, para tratar de obtener información.

5.3. Refugiados Los refugiados, los desplazados internos y los solicitantes de asilo también hacen frente aproblemas en todo el mundo, tanto en el plano jurídico como concreto, por ejemplo en losrecorridos nacionales o internacionales de los refugiados o cuando solicitan asilo por motivos dereligión.El principio de no devolución, del artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951, se relacionacon la libertad de religión o de creencias, ya que ningún estado contratante podría, por expulsión o

devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vidao su libertad peligre por causa de su religión.




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5.4. Niños «Los niños de los creyentes son víctimas de diversas clases de discriminación, tales como malostratos y humillaciones en la escuela, expulsión de la escuela o prohibición de seguir los estudios

superiores, así como presiones para renegar de su fe, que en ciertos casos extremos llegan a la prisión, la tortura y la ejecución sumaria» (informe del titular del mandato Sr. Almeida Ribiero).El trato discriminatorio tienes su origen tanto en actuaciones gubernamentales como en incidentesprovocados por agentes no estatales. Los Estados Parte deben respetar los derechos y deberes delos padres de guiar al niño en el ejercicio de su derecho a la libertad de religión o de creencias,conforme a la evolución de sus facultades.Otra cuestión difícil es decidir quién tiene competencia para decidir, y hasta cuando, si un niñopuede o debe cambiar de religión o de creencias. El artículo 12 de la Convención sobre losDerechos del Niño establece que los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de

formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que

afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su madurez yedad .

5.5. Minorías Las minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas se hallan en una situación especialmentevulnerable. La identidad de muchas minorías se define por diversos aspectos y varios casos dediscriminación. La Relatora Especial destacó que, con arreglo a las normas internacionales dederechos humanos, los estados tienen la obligación de garantizar el derecho de las minorías aprofesar y practicar su propia religión.Las minorías religiosas se enfrentan a diversas formas de discriminación e intolerancia, en ambos

casos como consecuencia de las políticas, la legislación y la práctica del estado. Las cuestiones quepreocupan a este respecto se refieren a obstáculos en el procedimiento de inscripción oficial ylimitaciones inadecuadas a la difusión de material y la exhibición de símbolos religiosos.

5.6. Trabajadores migratorios El art. 12 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos lostrabajadores migratorios y de su familiares recoge el derecho a la libertad de pensamiento, deconciencia y de religión previsto en el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos. La población de muchos países cuenta con un número considerable de trabajadoresmigratorios, y su situación vulnerable exige especial atención. Preocupan las diversas limitaciones

impuestas al derecho de los trabajadores migratorios y sus familiares de manifestar su religión osus creencias.

TEMA 3: SISTEMAS DE RELACIÓN IGLESIA-ESTADO EN EUROPA. EL DERECHO DE LAUNIÓN EUROPEA

INTRODUCCIÓN. UNAS LÍNEAS SOBRE EL MODELO ESTADOUNIDENSE Este tema versa sobre la relación Religión-Estado dentro de la Unión Europea y Estados miembros.

Para Peces Barbas el reconocimiento de la libertad significó uno de los primeros signos de laaparición de los Derechos Humanos. La base de este reconocimiento lo encontramos, por un lado,




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en la «Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano» (1779) en Europa, y la«Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia» (1776) en América. Diez años después, seaprobaría la Constitución de Estados Unidos, la cual olvidó recoger en su articulado, como

derechos fundamentales, la libertad religiosa. Esta aparecería en la 1ª enmienda, de las diez queconsta la «Carta de los Derechos» o «Bill of Rights» (1791), donde se reconocen la laicidad estataly la libertad religiosa de los ciudadanos. Esta enmienda tiene dos cláusulas: la establisment clause,que implica la neutralidad estatal y la separación Iglesia-Estado; y la free exercise clause, que seencarga de reconocer la libertad religiosa de los ciudadanos.Por último, recordar que el derecho de los EE.UU., deriva del sistema Common Law, donde la

jurisprudencia es fuente del Derecho, en especial la del Tribunal Supremo con respecto a laaplicación de las enmienda como Derecho de los Estados.

1. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA Y EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA Es importante conocer la posición jurídica del Estado ante el fenómeno ideológico-religiosoasentado en su territorio, ya que hablamos de un derecho fundamental. Distintas han sido lasposturas que han mantenido los diferentes Estados, como la identificación poder espiritual con elpoder temporal, las persecuciones o el reconocimiento de la libertad, entre otros. Esta relaciónentre Estado y Religión ha dado lugar a distintos modelos de relación: identidad; exclusividad;utilidad en forma de Estado confesional o Religión de Estado; y por último, neutralidad. Una formade conocer estos modelos de relación es tomando referencias como el grado de protección de lalibertad de conciencia: si existe un reconocimiento explícito o implícito de la libertad en el derechode los Estados; si hay existencia o no de neutralidad; si se favorece lo religioso frente a lo

ideológico o viceversa, etc.Es imprescindible estudiar el Derecho de la Unión Europea, desde el punto de vista del DerechoInternacional, en materia de libertad religiosa, porque en primer lugar, fue un hito histórico quepaíses de un mismo entorno geográfico, antes enemigos, decidan unirse, aunque fuera conintenciones económicas. Y en segundo lugar, es que España, desde 1986, forma parte de eseproyecto, por lo que las normas de la Unión también serán nacionales con relevancia jurídico-político, que afectarán también en materia de libertad religiosa.Los derechos fundamentales, como la libertad ideológica, religiosa y de culto, no se recogieron enlos Tratados fundacionales. En su inicio, los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeasno contenían disposiciones sobre derechos fundamentales, siendo el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas, a través de un sistema pretoriano, el encargado de reconocerlos ygarantizarlos. Con el caso de Casagrande, en 1974, el Tribunal Superior de las ComunidadesEuropeas decidió integrar los derechos fundamentales como parte de los principios generales delderecho, y fue delimitando el contenido de las fuentes de los derechos fundamentales,remitiéndose a las tradiciones de los Estados miembros y a los Tratados Internacionales, en los queson Estados parte.

1.1. Incidencia del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos en la UniónEuropea Hasta la aparición de la «Carta Europea de los Derechos Humanos» (2000), los derechos

fundamentales fueron reconocidos en la Convención de Roma «Salvaguarda de los derechos delHombre y las Libertades Fundamentales» (1950), y en la «Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores» (1989). En la primera, los Estados contratantes, se




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comprometían a reconocer los derechos y libertades que recogía el texto, los cuales podían serobjeto de recurso ante una instancia nacional si quedaban vulnerados. Estos derechos eran lossiguientes: derecho a la vida; prohibición de la tortura y la esclavitud; derecho a la intimidad;

expresión; asociación; etc. En su artículo 9 reconocía el derecho al libre pensamiento, conciencia yreligión.

1.2. Acta única europea. Tratado de Maastricht y de Ámsterdam Es precisamente el año en que España se incorpora a la Unión Europea (1986), cuando un Tratadoalude a los derechos fundamentales, con el Acta Única Europea.Con el Tratado de Maastricht (1992), se consigue una unidad política que va más allá de loeconómico, reforzando las relaciones de los ciudadanos de los distintos Estados que forman launión, creándose así la llamada ciudadanía europea con derechos civiles y políticos. Destacan losartículos B) sobre protección de los derechos e intereses de los Estados miembros, y F) sobre el

respeto a los derechos fundamentales, como se reconocen en el Convenio Europeo para laProtección de los Derechos Fundamentales.El Tratado de Maastricht es reformado por el Tratado de Ámsterdam (1996), que intenta clarificarla normativa donde se reconozcan inequívocamente los derechos fundamentales. Pero intentarconciliar las distintas regulaciones en la materia con un Derecho europeo de la libertad deconciencia es imposible (por ello siempre se remitía a lo recogido en la convención de Roma).En su intento de hacer respetar los derechos fundamentales por parte de los Estados, el Tratado deÁmsterdam recoge dos medidas. Por un lado, presiones políticas contra el Estado que viole losderechos fundamentales, y por otro, la amenaza de suspender algunos derechos a los Estados queviolen de forma continuada los principios en los que se fundamenta la Unión Europea (art. 7). Será

el Tratado de Ámsterdam el que faculte al Tribunal de Justicia de la Unión Europea como órganopara garantizar el respeto de las libertades y derechos fundamentales por parte de las institucioneseuropeas.La Declaración número 11 del Acta final del Tratado, estipula que la Unión Europea respeta y noprejuzga a las Iglesias o comunidades religiosas de los Estados miembros, así como a lasorganizaciones filosóficas y no confesionales. Esto es en referencia a la existencia de Estadosmiembros confesionales o con religión de Estado y a la presión de la Iglesia cristiana, que intentapartir con una posición privilegiada.

1.3. La Carta de los Derechos Fundamentales de diciembre de 2000

Con el Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales pasa a ser vinculante, por lo quetendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Ya no habrá que remitirse a la jurisprudenciacuando hablamos de derechos fundamentales, sino a esta Carta. El art. 10 del texto, regula lalibertad de conciencia: 1) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia yde religión… 2) Se reconoce el derecho de objeción de conciencia de acuerdo con las leyesnacionales que regulan su ejercicio. Sorprende que no se aluda a la separación Iglesia-Estado y quela objeción de conciencia quede en manos de las leyes nacionales.

1.4. Presente y futuro de la Unión Europea: El Tratado de Lisboa El Tratado de Lisboa viene a sustituir a la fallida Constitución Europea. Para su éxito, tuvo que

conciliar el respeto de los derechos fundamentales recogidos en el Convenio de Roma y, a posteriori , la Carta de los Derechos Fundamentales de 2000, con las tradiciones constitucionalescomunes a los Estados miembros (derecho al personalismo, a la igualdad, a la libertad de




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conciencia, etc…). Mientras otros tratados no aludían a la separación Iglesia-Estado, el Tratado de Lisboa ha ido másallá. En su art. 16, admite la cooperación con las Iglesias y confesiones. Se inserta el nuevo artículo

16.c), donde declara respetar Iglesias, comunidades religiosas, organizaciones filosóficas y noconfesionales, reconociendo su identidad y manteniendo un diálogo con dichas Iglesias yorganizaciones.

2. MODELOS DE RELACIÓN EN LOS PAÍSES DE LA UNIÓN La relación de los Estados con el fenómeno religioso en Europa ha favorecido la aparición dediversos modelos. El fundamento cultural y ético de la sociedad europea ha sido durante siglos elcristianismo, con aportaciones del judaísmo y el islamismo.Paralela a la construcción europea, marchaba la evolución normativa en materia de libertad de

conciencia y otros derechos fundamentales. Las constituciones de posguerra tenían como ejefundamental la libertad de conciencia y la laicidad. Mientras tanto, los Estados de la Europa delEste, con gobiernos marxistas, valoran la religión como algo negativo y entienden la libertad deconciencia como la liberación del ciudadano de creencias religiosas.Con la caída del muro de Berlín y la descomposición del Imperio soviético, Europa se abre al este.El resultado es una gran diversidad de modelos de relación que simplificaremos en dos: modelosde Iglesia de Estado, y modelos de Estado laico.

2.1. Modelos de iglesia de estado

A) Iglesia de EstadoCuando hablamos de «Iglesias de Estado» nos referimos a aquellos países en los que el Estadoconsidera una Iglesia como propia, sometida al Estado único legislativo. Como ejemplo tenemos alos países nórdicos, Inglaterra y Grecia.Los países nórdicos reconocían en sus constituciones la existencia de una Iglesia de Estado. EnDinamarca, la Constitución establece que su monarca debe pertenecer a la Iglesia evangélicaluterana. En Suecia, la reforma constitucional no establece religión oficial, pero obliga al Rey aprofesar el luteranismo. En Finlandia no se recoge religión oficial, pero el Estado, a través de la Leyde la Iglesia, organiza y administra la misma. Los tres Estados respetan la ley de libertad religiosa.El Reino Unido presenta un modelo de Iglesia de Estado puro, la anglicana, cuya jefatura coincide

con la del Estado, es decir, la Reina. También aquí se respeta la libertad ideológica y religiosa.Sin embargo, el modelo griego no es de Iglesia-Estado puro, sino que reconoce a la Iglesia ortodoxacomo Iglesia dominante. La libertad de conciencia es recogida en su constitución, aunque conrestricciones.

B) El Estado Confesional: MaltaEl artículo 2 de la Constitución maltesa, establece que Malta es un país confesional.Paulatinamente, en asuntos como la enseñanza, se van dando giros hacia la laicidad, aunque lareligión católica sigue siendo obligatoria en las escuelas. Se reconoce la libertad de conciencia,pero en función de la confesionalidad estatal. Malta ha firmado numerosos acuerdos con la Iglesia

católica en materia de enseñanza religiosa, patrimonial o reconocimiento de efectos civiles delmatrimonio canónico




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2.2. Modelos de laicidad Dentro de los modelos de laicidad encontramos submodelos: laicismo estricto como el de Francia,laicismo en sentido amplio como Italia y Portugal, y modelos con tendencia a la

pluriconfesionalidad como Alemania. A su vez, podemos diferenciar dos bloques de Estados laicosdentro de la Unión Europea tras su apertura a los países del Este.

A) Estados laicosFrancia representa al laicismo puro por excelencia. República indivisible, laica, democrática ysocial. La laicidad define a la República francesa y se consagra la supremacía de la igualdad porencima de la libertad. En 1905, la Ley de separación Iglesia-Estado, abolió el Concordato de 1801 ypuso fin a los cultos reconocidos. La libertad ideológica y religiosa se encuentra garantizada. Lareligión no es considerada asunto de interés público.En Irlanda hay separación Iglesia-Estado, aunque el preámbulo de su Constitución haya referencias

religiosas como acto de fe de los poderes públicos. A pesar de estas declaraciones, las confesionesreligiosas se encuentran separadas del Estado, prohibiendo dar trato de favor a una religiónrespecto de las demás. A nivel social, la religión juega un papel relevante en el sentimiento delpueblo irlandés.Italia y Portugal comparten un pasado confesional. En el caso de Italia, recordemos que en suterritorio se creó la Ciudad del Vaticano, con la celebración de los Pactos de Letrán (1929). SuConstitución recoge acuerdos con las confesiones religiosas como instrumento de colaboración.Pero por lo demás, la Constitución italiana propugna la separación Iglesia-Estado y la igualdadentre confesiones y libertad de conciencia. Dicha igualdad está en entredicho por los pactos quemantiene con la Iglesia católica.

Portugal también propugna la separación Iglesia-Estado, pero al igual que Italia, a pesar dereconocer la libertad religiosa, hay una gran situación de privilegio para la Iglesia católica.España tiene un pasado confesional también. Y dentro de los países laicos, su comportamiento esigual que Italia y Portugal, donde la Iglesia católica goza de determinados privilegios.Alemania, Austria, Luxemburgo y Bélgica, comparten una clara tendencia hacia lapluriconfesionalidad. Aunque se definen como Estados laicos y reconocen la libertad de concienciaa sus ciudadanos, en realidad determinados comportamientos contradicen el espíritu de lospreceptos constitucionales. Como ejemplo, Alemania y Austria recaudan impuestos para lasconfesiones religiosas, y Bélgica y Luxemburgo destinan dotaciones del presupuesto general paradichas confesiones. De estas comunidades religiosas, las de mayor presencia social e histórica son

consideradas como corporaciones de derecho público, lo que les confiere la posibilidad departicipar en las estructuras del Estado. Las minoritarias se rigen por el derecho común.

B) La laicidad de la Europa del EsteDespués de la 2ª Guerra Mundial, los países de la Europa Occidental centraron sus esfuerzos enreconocer la libertad ideológica y religiosa en sus normativas, algo que no ocurrió en los paísescomunistas, que optaron por una legislación de prohibición absoluta a las prácticas religiosas, salvoAlbania. Es obvio que estas normativas tuvieron que cambiar al incorporarse a la Unión Europea.La República Checa y Eslovaquia parecen conceder igual importancia a lo religioso que a loideológico. Sin embargo, reconocen autonomía a los grupos religiosos respecto al Estado y no así a

los ideológicos.En general, aunque ninguno de los países se declara confesional, sus sistemas terminan siempreotorgando privilegios a las manifestaciones religiosas frente a las ideológicas. Hay preferencias de




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unas confesiones a otras. Polonia, en su Constitución, declara la imparcialidad entre confesiones,pero la realidad es que la Iglesia católica goza de prerrogativas especiales. Se asemeja al sistemaespañol.

En cuanto al segundo componente de la laicidad, se puede decir que todos los Estados de laampliación reconocen en sus textos constitucionales la separación Iglesia-Estado. Aunque haypaíses como Bulgaria que se decantan por una Iglesia ortodoxa como religión tradicional del país, ocomo Rumanía con un sistema muy parecido. Letonia, Hungría y Eslovenia afirman que la Iglesiaestá separada del Estado. En Chequia, Eslovaquia y Polonia, la separación no sólo es de lo religiososino también de lo ideológico.Con respecto a la cooperación entre los poderes públicos y las confesiones, es una constante en lospaíses de la ampliación, aunque sólo Polonia haya constitucionalizado el principio de cooperación.En definitiva, podemos afirmar que existen dos modelos tendenciales: el pluriconfesional y el laicostrictu sensu. Todos reconocen la libertad de conciencia y la religiosa, aunque con terminología

diversa.

C) ChipreChipre representa un caso especial. Formó parte de la Unión Europea en el 2004. Existen doscomunidades: la greco-chipriota y la turco-chipriota, vinculadas directamente con las creenciasreligiosas. Y a pesar de que su Constitución reconoce la libertad de conciencia y la neutralidad, elcomponente religioso tiene una relevancia importante en el derecho chipriota. El artículo 2 de laConstitución determina la pertenencia a una de las comunidades existentes: Iglesia ortodoxa griega(greco-chipriotas), y la confesión islámica (turco-chipriotas). Los que no se encuentre en ningunade las anteriores comunidades tendrá la posibilidad de optar por una de ellas y, por consiguiente, a

un grupo religioso.Serán libres las confesiones que no tengan ritos secretos y respeten el orden público protegido porley.En definitiva, todos los países de la Unión Europea reconocen la laicidad, aunque no entendidacomo el sistema francés. Pero también Francia tiende a seguir el camino del resto de Estados,respetando la libertad religiosa, pero recurriendo a instrumentos de colaboración con lasconfesiones.

TEMA 4: ANTECEDENTES HISTÓRICOS. CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL. FUENTESDEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Aplicaremos la evolución de las relaciones entre los Estados y las confesiones religiosas vistas en elTema 1. Aun así, vamos a ver ciertas cuestiones a cerca de la relación Iglesia-Estado español.

1.1. La confluencia de tres culturas Durante bastante tiempo, en España convivieron las tres grandes religiones monoteístas: elCatolicismo, el Judaísmo y el Islam. Aunque los reinos españoles estaban vinculados de forma

permanente al catolicismo. Desde la Romanización que introduce el Cristianismo en la Península, ya partir de la unificación bajo la Iglesia de Roma del Reino Visigodo, el catolicismo fue la religión




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oficial en España (de la monarquía española).En 711, con la invasión islámica, se rompe la unidad político-religiosa, reduciendo el Reino Visigodoa zonas en el norte de la península, hasta que en el siglo XI empieza la Reconquista, que culmina el

1492 con la conquista de Granada.A medida que se van recuperando territorios y se van repoblando por los cristianos, éstos,musulmanes y judíos conviven en un sistema de tolerancia político-religiosa: a los cristianos queconviven en territorio islámico se les conoce como mozárabes; y los musulmanes que viven enreinos cristianos con judíos son los mudéjares. Todos ellos siempre con un limitado estatus político,profesional y ciudadano.Esta situación se da hasta entrado el siglo XIV. La monarquía se fortalece sustituyendo los viejospactos de vasallaje y permitiendo la unidad de los reinos, que culmina con los Reyes Católicos. Ellosupone la implantación de una fuerte intolerancia religiosa manifestada en la expulsión de lasminorías religiosas y la implantación de la Inquisición.

En 1492 los Reyes Católicos expulsan a los judíos por su influencia económica y cultural. Y a los queaceptan adaptarse a la religión oficial se les conoce como conversos y serán el origen de laInquisición. Más tarde se expulsa a los musulmanes, y a principios del s. XVII se expulsa a losmoriscos (musulmanes que para evitar ser expulsados se habían convertido a la religión oficialcristiana).Para vigilar la pureza de la Fe se instaura el Tribunal de la Inquisición: un órgano eclesiástico conrespaldo civil que se constituyó como el principal instrumento de intolerancia religiosa en España.Más tarde, en tiempos de la Reforma, también se opone a ideas protestantes.La compenetración entre Iglesia y Estado es el fundamento de intolerancia religiosa, y su mutuainterinfluencia tiene como fin mantener la ortodoxia doctrinal y la unidad religiosa como

fundamento de unidad política. Por ello, el Estado se constituye en el brazo secular de la Iglesia,imponiendo, si es necesario, la doctrina religiosa oficial por la fuerza; mientras que el Papadoconcede privilegios al Estado que le permiten controlar a la Iglesia local en beneficio propiomediante un intervencionismo en temas eclesiásticos cada vez más acusado, sobre todo con elnombramiento de obispos y otros cargos eclesiásticos.

1.2. El impacto de la Ilustración: el regalismo La Ilustración es un movimiento racionalista que propone la autonomía del poder político y laconciencia. Introduce en países católicos en el sur de Europa cierta tolerancia religiosa. Aún así semantiene la confesionalidad. Pero el Estado fundamenta su naturaleza en la soberanía nacional, y

no en el mandato divino mediante el poder religioso. Se da pues una secularización del poder.Se crea una sociedad más abierta, se implanta una Administración Pública más eficiente y se danavances científicos y pautas culturales. Se relaja la persecución, decreciendo la Inquisición, y elcontrol absoluto del poder alcanza a la propia organización eclesiástica a través del regalismo, queen España tiene un gran desarrollo.Más importante es el Real Patronato, que nombra multitud de cargos eclesiásticos en España y seextendió a las Indias. También destaca el Pase Regio, que controla la publicación y vigencia de lasnormas eclesiásticas en territorio bajo Soberanía Nacional. Todas estas cuestiones culminan con elConcordato de 1753 entre la Santa Sede y el Reino de España, que se encarga de regular estas yotras normas posteriores.

Finalmente, la expulsión de los Jesuítas con Carlos III, bajo el pretexto de conspiración política ypor intolerancia a ideas relacionadas con el Antiguo Régimen, acredita la nueva posición del podersecular.




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2. EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL

La historia constitucional española empieza en el siglo XIX. Es una historia compleja, quizás porquela sociedad estaba aún demasiado apegada al Antiguo Régimen como para adentrarse en unasdoctrinas liberales con su implantación de derechos y libertades, y de situar la soberanía de lanación en perjuicio de la monarquía absoluta. La historia de la relación Estado-Iglesia prueba estarealidad, porque a lo largo del siglo y en toda la historia constitucional va a mantenerse una agudatensión entre la confesionalidad del Estado y libertad religiosa, entre unidad religiosa ysecularización. Todo ello impregnando la vida política y social.

2.1. La Constitución de Cádiz Hay un hito constitucional anterior: la Junta Nacional reunida en Bayona por Napoleón Bonaparte

en julio de 1808, que acepta una «constitución otorgada», con una Dinastía exiliada en Francia y,por ello, con poco significado constitucional. En cualquier caso, su art. 1 es una declaración deconfesionalidad del Estado, excluyendo cualquier indicio de tolerancia religiosa: «La religiónCatólica, Apostólica y Romana, en España y en todas las posesiones españolas, será la religión delRey y la Nación, y no se permitirá ninguna otra».Se puede decir que el primer texto constitucional es la Constitución de Cádiz de 1812. Es la granConstitución liberal española, una de las primeras en el mundo, elaborada bajo el asedio francés.Se inspira en principios del liberalismo revolucionario: dogma de soberanía popular, división depoderes y libertad e igualdad como bases del nuevo Estado. Bajo su vigencia se suprime laInquisición y se desamortizan los bienes eclesiásticos.

Sin embargo, el texto en materia religiosa no se alinea con los planteamientos liberales de lalibertad de religión y relación Estado-Iglesia. El art. 12 declara una potente confesionalidad,declarando oficial la religión católica y prohibiendo cualquier otra.Esa declaración de confesionalidad incluye dos cosas importantes: 1º. Un componente doctrinal:donde diferenciamos entre confesionalidad sociológica, referente a la incorporación por el estadode una doctrina religiosa en función de la mayoría social; y una confesionalidad doctrinal , queimplica un juicio de valor por el Estado sobre la religión oficial. En este caso se produce la segundaclase de confesionalidad fundamentada en una declaración de fe que el Estado no puede realizarpor su propia naturaleza, por no ser una persona física.El 2º componente es la confesionalidad excluyente, que es una consecuencia del primero. Se

incorpora una religión porque el Estado se obliga a reflejar sus doctrinas en su propio derecho, porello es natural que se excluya ejercer otros cultos opuestos a la religión oficial. En este sentido laconfesionalidad excluyente se opone a la tolerancia de otros cultos.Los redactores de la Constitución eran conscientes del espíritu intolerante que reflejaba, justificadopor la obligada transacción entre fuerzas progresistas y conservadoras. En las fuerzasconservadoras estaba muy presente el clero, que contaba incluso con una gran presencia entre losdiputados de Cádiz.Por otra parte, influyeron otras razones: por un lado, para los liberales, la Iglesia, como institución,y el clero eran el problema principal, y hubo un esfuerzo político para reformar la Iglesia comoorganización. Era importante garantizar el control eclesiástico, de ahí que la propia Constitución

mantenga renovadamente las vías de control implantadas con el regalismo, como el Patronato Realo el Pase Regio. Además, el art. 11 plantea un problema institucional, tratando de trasladar laNación, algo que hasta ahora corresponde a la monarquía: la catolicidad, el efecto de reforzar la




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idea de nación-soberanía dotándola de esa seña de identidad. La Constitución de Bayona refería lareligión al «Rey y a la Nación», ahora sólo a la Nación. La idea nacional era de los liberales, hastaque luego se la apropian los conservadores, surgiendo el nacionalcatolicismo.

2.2. La irrupción de la libertad religiosa Para llegar a libertad religiosa aún falta. Pero los siguiente textos constitucionales van matizando ladeclaración de Cádiz con fórmulas que van caminando hacia la tolerancia religiosa. En laConstitución de 1837, el art. 11: «La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de lareligión católica que profesan los españoles»; la Constitución de 1845, en su art. 11: «La religión dela Nación Española es la Católica, Apostólica y Romana. El Estado se obliga a mantener el culto ysus ministros».En ambas constituciones interesa la desaparición de la fórmula doctrinal rígida de 1812, excluyentee intolerante, más que la propia confesionalidad. En la de 1837 no hay confesionalidad expresa,

pero lo referente al sostenimiento del culto y el clero se explica por la preocupación de lasdesamortizaciones de bienes eclesiásticos. La Constitución de 1845 es menos progresista yestablece la confesionalidad.En 1851 hay otro Concordato, que al igual que el de 1753, se hizo para resolver tensionesprovocadas por el regalismo. El nuevo Concordato se sitúa en el intercambio de privilegios propiode los concordatos clásicos. El Estado asume sostener económicamente la religión a cambio delreconocimiento por el Vaticano de la monarquía de Isabel II frente a las pretensiones Carlistas. LaIglesia reconoce el derecho de patronato real para asegurándose así la vigencia de una fuerteconfesionalidad excluyente y la admisión de su competencia para regular la ortodoxia doctrinal.Finalmente, en la Constitución de 1869, irrumpe el principio de libertad religiosa, consecuencia de

la Revolución Gloriosa que acababa con el reinado isabelino. Es una constitución progresista quemarca el ingreso en una nueva etapa constitucional.El avance supera la declaración de confesionalidad, aunque políticamente será necesario reconocerel sostenimiento económico de la religión. Pero, por primera vez en nuestra historia constitucional,aparece un importante elemento, la posibilidad del ejercicio del culto público y privado de otrasreligiones, también para personas extranjeras. Así pues, no hay confesionalidad doctrinal, nisiquiera sociológica, y tampoco hay exclusión alguna de cultos.El punto culminante de la libertad religiosa hubiera sido en la I República, en 1873, que sólo tuvoun proyecto de constitución que no llegó a votarse en Cortes. En ella destacaba: libertad de culto,separación Iglesia y Estado y prohibición de subvención directa o indirecta para ningún culto en

España.

2.3. El régimen de tolerancia La Constitución de 1876, con la Restauración Monárquica, intenta hallar fórmulas intermedias quegaranticen la alternancia política. Supone un paso atrás en la evolución del sistema Constitucional,quedando de nuevo en la confesionalidad católica. Pero en este texto constitucional se combina laconfesionalidad con la tolerancia en privado de otros cultos. Se trata de un modelo intermedio,una relajación parcial de la rígida norma constitucional. Tanto en la declaración de confesionalidadexpresa, cuanto en la limitación de la libertad religiosa, la constitución supone la ruptura de laevolución iniciada en 1837. Fue la constitución con más larga vigencia en el constitucionalismo

español, y llega a estar en vigor hasta la II República, siendo antes suspendida bajo la dictadura dePrimo de Rivera.




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2.4. La Constitución Republicana En la II República el asunto de la religión es un tema de primera magnitud. La separación Iglesia-Estado y la integración de libertades es esencial para la secularización de la sociedad y para su

modernización. La base del nuevo sistema es la declaración de no confesionalidad o de separaciónIglesia y Estado: «El Estado Español no tiene religión oficial » (art. 3). Esta fórmula es necesaria parareconocer la libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquierreligión, siempre con respeto a las exigencias de moral pública. Se prohibió también, paraconcretar lo anteriormente expuesto, la subvención económica de Iglesias, asociaciones oinstituciones religiosas.El sistema republicano pone grandes limitaciones al ejercicio de la libertad religiosa, quedando elmodelo situado en una línea de desconfianza, hasta de cierta hostilidad hacia la religión que, paraalgunos, facilitó la unión de la derecha en defensa de la Iglesia y de los grandes enfrentamientosque confluyeron en la Guerra Civil.

La primera restricción del factor religioso fue la necesidad de autorización gubernativa para elejercicio del culto público, que apunta a considerar la religión como una cuestión privada. Ensegundo lugar, las confesiones religiosas quedan sometidas a la ley especial intervencionista. Entercer lugar, se establecen limitaciones especiales en relación con órdenes religiosas de la IglesiaCatólica, como la prohibición de la enseñanza, incluyendo la disolución de la Compañía de Jesús.En definitiva, el régimen resultante acaba siendo limitativo de la libertad religiosa, aunque ahoraestamos ante un sistema de separación entre Iglesia y Estado.

2.5. El régimen franquista El Franquismo, como consecuencia de la Guerra Civil, enlazó en seguida con el modelo histórico de

la relación Iglesia-Estado. El régimen autoritario no tiene Derecho constitucional, de modo que lascuestiones básicas del Estado quedan reguladas en las Leyes Fundamentales. En 1945 una de ellasfue los «Fueros de Españoles», y enlazan con la Constitución de 1876: « la práctica de la religióncatólica, que es la del Estado Español, gozará de protección oficial. Nadie será molestado por suscreencias religiosas ni el ejercicio privado de su culto. No se permitirá otras ceremonias nimanifestaciones externas que las de la Iglesia Católica» (art. 6).Así volvemos a un sistema que hemos llamado de tolerancia religiosa, que en seguida se apoyó enun Concordato: el de 1953, que sustituye a los anteriores y refuerza la línea confesional de su art.1: «La Religión Católica, Apostólica y Romana sigue siendo la única en la Nación Española y gozaráde derechos y prerrogativas que le corresponde en conformidad con la ley divina y el derecho

canónico».El nuevo Concordato se ubica en la línea del Concordato de la Santa Sede con los regímenesautoritarios del momento: Alemania e Italia, y contiene un formato de intercambio de privilegios,como la recuperación de la capacidad del Estado para nombrar obispos, (privilegio regalista depresentación), y las reglas de inmunidad ante los tribunales del Estado para los clérigos de la IglesiaCatólica, (privilegio del fuero).El sistema se refuerza en 1958 con la Ley de Principios del Movimiento Nacional . De nuevo se aplicaun modelo de confesionalidad expresa, doctrinal y excluyente, rompiendo la evolución de lahistoria.En los años sesenta se produce un movimiento de actualización de la doctrina de la Iglesia Católica,

conocido como el Concilio Vaticano II. Este concilio admite la libertad religiosa, apartándose unpoco de la doctrina tradicional de la confesionalidad del Estado. Se produce la paradoja de que lapropia religión oficial requiere del sistema civil una apertura que integre el derecho a la libertad




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religiosa, apartándose de la tradicional confesionalidad.El régimen político se resiste a dar entrada a la libertad religiosa. El Estado autoritario, que ya tieneque hacer frente a ciertos movimientos sociales de apertura, se resiste a prescindir de la unidad

religiosa. En vez de reformar la Ley de Principios del Movimiento Nacional , que tiene la declaraciónde confesionalidad más poderosa del sistema, hace una leve reforma del «Fuero de los Españoles»,estableciendo lo siguiente: «la Religión y la práctica de la Religión Católica, que es la del EstadoEspañol, gozará de la protección oficial. El Estado asumirá la protección de la libertad religiosa, queserá garantizada por una tutela jurídica que, a la vez, salvaguarde la moral y el orden público » (art.6).Así, la libertad religiosa aparece por primera vez en la Ley Fundamental , pero supeditada a laconfesionalidad, en abierta contradicción con lo previsto en la doctrina oficial de la religiónincorporada como propia por el Estado. En 1967 se plantea la primera ley de libertad religiosaespañola en el art. 1 de la Ley de Principios del Movimiento Nacional , pero en su art. 3 la propia Ley

incluye la limitación de esa libertad religiosa mediante la confesionalidad del Estado.En 1976, con la llegada de la Democracia, se desbloquean las negociaciones sobre el Concordatoque estaban paradas debido a los problemas planteados por la adaptación a la nueva doctrina de larelación Iglesia y Estado en los últimos tiempos del Franquismo. En 1976 hay un acuerdo con laSanta Sede que incluye la renuncia de la Iglesia Católica y del Estado, respectivamente, de losprivilegios de fuero y presentación. El Gobierno y la Santa Sede se comprometen a mantener larelación para concluir nuevos acuerdos que sustituyen las disposiciones del Concordato: productode esas negociaciones son los acuerdos de 1979, que veremos más adelante.

3. FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL El Derecho Eclesiástico constituye un sistema dentro del Ordenamiento Jurídico del Estado. Por elloestá sujeto a unas reglas, que son las comunes a todo ordenamiento, para producir normas y paraaplicarlas.Sin embargo, el Derecho Eclesiástico introduce como propios unos elementos que hacen complejosu sistema. Por lo que es necesario dedicar un espacio a tratar ciertas especificidades de ladisciplina que afectan la teoría de las fuentes.

3.1. La Constitución A la Constitución, como norma superior, está sujeto el conjunto del Ordenamiento. Es más, la

Constitución es fuente de las fuentes del Derecho, pero es igualmente origen de derechos yobligaciones.Por otro lado, tanta es la fuerza informadora de la Constitución, que traslada al conjunto delordenamiento jurídico al alcance del cambio jurídico y social. Esto es lo que pasa con laConstitución de 1978, que innova profundamente el Derecho español sentando los principiosfundamentales del sistema y proyectando al ordenamiento en su conjunto la necesidad derenovación.Hay algunos elementos que hay que tener en cuenta para el desarrollo de un sistema de DerechoEclesiástico:

1. El fundamento de los derechos es la dignidad de la persona humana (art. 10.1). La dignidad

personal preexiste al Estado y es fundamento de la convivencia, lo que significa que elpersonalismo es esencial para el Derecho Eclesiástico.2. Los elementos principales del sistema son la igualdad de todos ante la ley (art. 14) y la




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libertad ideológica, religiosa y de cultos (art. 16). Por otra parte, la Constitución introduceuna pauta para desarrollar tales principios: la igualdad y la libertad sustancial, obligando apoderes públicos a hacer efectivas la libertad y la igualdad (art. 9.2).

3.

Por lo demás, el texto constitucional va regulando en diversos lugares las temáticas delDerecho Eclesiástico del Estado, como iremos viendo más adelante.

3.2. Fuentes de carácter unilateral

A) Legislación OrgánicaLa Constitución de 1978 introduce en el Ordenamiento una categoría nueva: la Ley Orgánica, a laque reserva la regulación de derechos fundamentales, y cuya aprobación está sometida a mayoríaabsoluta en el Parlamento.Hay diferentes leyes orgánicas que forman parte del Derecho Eclesiástico, pero lo más importante

es la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Es el primer desarrollo orgánico de la Constitución fruto deun amplio acuerdo político. La ley recoge, de acuerdo a lo previsto en la Constitución, un conjuntode aspectos.

1. Los diferentes contenidos de la libertad religiosa desde la perspectiva individual (art. 2.1).2. Los contenidos donde se desenvuelve el derecho del sujeto colectivo de la libertad religiosa

(art 2.2). También se recoge la autonomía y capacidad de autoorganización de entidadesreligiosas (art. 6.1).

3. Sistema de adquisición de personalidad jurídica en el Derecho Español por parte de lasentidades religiosa, creándose el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia(art. 5).

4.

Posibilidad de concluir acuerdos de colaboración con el Estado cumpliendo determinadosrequisitos y sobre todo alcanzando las entidades religiosas la condición de «notorio arraigoen España» (art. 7).

5. Se crea la Comisión Asesora de Libertad Religiosa (art. 8).

La Ley Orgánica de Libertad Religiosa plantea ciertas cuestiones que hemos de tratar:

a) El ámbito de la ley 1. Por un lado, se trata de una ley que regula el derecho de libertad religiosa. En este sentido

no es una ley de confesiones religiosas como la de la II República. Su regulación no alcanza

la libertad ideológica, derecho constitucionalmente protegido. Se trata pues, de DerechoEspecial, extraído del Derecho Común.

2. Por otro lado, para reforzar el ámbito exclusivamente religioso de la Ley, se excluyenalgunas materias que no estarán afectadas por el mencionado derecho especial. La Leyexcluye las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio yexperimentación de fenómenos psíquicos y parapsicológicos o la difusión de otros valoreshumanísticos o espirituales u otros fines análogos relativos a los religiosos (art 3.2).

b) El sujeto colectivo de la libertad religiosa Aquí se plantean diversas cuestiones:

1.

La Ley que alcanza al derecho individual y al derecho colectivo de libertad religiosa, noaporta novedades en relación al primero (individual), ya que está bien amparado por laConstitución. Se producen más novedades en el ámbito colectivo sobre todo en relación a




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la cooperación. Podemos afirmar pues, que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, es una Leyde Cooperación, y por ello vinculada al art. 16.3 de la Constitución.

2. Se plantea la cuestión de si la Iglesia debe quedar excluida de la aplicación de la Ley. Pero la

Ley Orgánica de Libertad Religiosa, que forma parte del bloque de constitucionalidad, actúacomo Derecho Común, es decir, como derecho de aplicación general al ejercicio de lalibertad religiosa. Y esto, sin perjuicio de que la propia Ley se haya caracterizado comoespecial, porque sólo regula el campo religioso y no el ideológico. Lo establecido en pactoscon la Iglesia, aun siendo anteriores, tienen que acomodarse a la Ley. Este planteamiento serefuerza con la idea de que la naturaleza de la Ley es de cooperación. Por lo demás,mientras se mantenga la vigencia de los pactos, todo el complejo normativo deber serinterpretado conforme a la Constitución, a la que deben atenerse esos pactos, aunque seananteriores a la norma fundamental.

3. El concepto de notorio arraigo es importante, porque sirve para concluir pactos entre las

Confesiones y el Estado. La Ley nos ofrece dos referencias para su interpretación, peroinconcretas: el ámbito, y el número de creyentes. La Comisión Asesora fija unos criteriosorientadores relacionados con la extensión territorial de la Confesión y al tiempo deexistencia en España. Así, se entendió acreditando el notorio arraigo para las grandesconfesiones minoritarias, que finalmente concluyeron pactos con el Estado. Sin embargo, latendencia es a interpretar los requisitos como exigencia de presencia estable, organizacióninstitucional y suficiente entidad como para que el Estado deba tener en cuenta laconfesión religiosa para garantizar mejor el derecho de libertad religiosa. Esta evolución enla interpretación del concepto ha permitido a la Comisión Asesora de Libertad Religiosareconocer el notorio arraigo a otras confesiones religiosas que no han llegado a concluir

pactos confesionales: como, por ejemplo, los Testigos de Jehová (2006).La Ley Orgánica de Libertad Religiosa iba a ser revisada en 2010, pero el Gobierno lo aplazó. Influyóen ese intento de revisión el hecho de que ahora estamos ante una sociedad mucho más plural ysecular que cuando se hizo la ley en los años ochenta, haciendo necesario incorporar a la legalidadla nueva realidad social española.

B) Derecho Ordinario Al Derecho Eclesiástico, como rama del Derecho de Estado, se le aplica el principio de jerarquíanormativa. Las normas de Derecho Eclesiástico son de diferentes niveles, (ley, reglamento y otrasfórmulas del Poder Ejecutivo), repartidas por todo el Ordenamiento. El ordenamiento jurídico está

sujeto a principios de distribución de competencia entre diferencias Administraciones Públicas,haciendo que las Comunidades Autónomas puedan crear normas. Pero en Derecho Eclesiástico lasComunidades Autónomas no tiene ese poder, aunque sí pueden tener funciones administrativaspara el desarrollo de derechos y normas en la materia, en la medida que tengan asumida esacompetencia. Actualmente hay cierta actividad de acuerdos entre entidades religiosas y entesautonómicos y locales con carácter instrumental, y no como normativa pactada entre Estado yConfesiones.

3.3. Fuentes de origen bilateral

A) Tratados internacionales relativos a derechos y libertades fundamentalesDe acuerdo con el art. 10.2 CE: «Se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal deDerechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados




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por España».Así pues, y con el sentido que se ha indicado, estos tratados pasan a integrar el ordenamiento

jurídico español, como el resto de tratados internacionales suscritos por España en tanto que leyes

internas una vez se cumplan las estipulaciones constitucionales previstas en los arts. 93 a 96.

B) Acuerdos con confesiones religiosasLos acuerdos con confesiones religiosas son tradicionales en el Derecho Eclesiástico Comparado,sobre todo lo relativo a los Concordatos con la Iglesia Católica y pactos entre el Estado y lasconfesiones, dados sobre todo en Alemania e Italia. Los Concordatos se han dado también enEspaña, pero a partir de 1992 surgen los nuevos acuerdos con las confesiones religiosasminoritarias al amparo de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Diferenciamos pues variascategorías:

a) Los Acuerdos con la Iglesia católica En paralelo a la elaboración de la Constitución, se empieza a negociar con la Santa Sede unosacuerdos, aprobados luego en 1979. Se tratan diversas materias como: asuntos jurídicos, asistenciareligiosa en Fuerzas Armadas, servicio militar para clérigos y religiosos, etc. Hemos de resaltar losiguiente:

1. Los acuerdos regulan asuntos de interés común. No es un concordato global, pero tiene elmismo resultado, porque los acuerdos forman un cuerpo completo de regulación de lasrelaciones entre Estado e Iglesia.

2. De ahí que la calificación técnica de los acuerdos parciales es la misma que en losconcordatos: se trata de acuerdos entre España, la Santa Sede y el Vaticano.

3.

Son acuerdos amparados en la Constitución, pero preconstitucionales por elaborarse enparalelo a esta.

4. Se diferencian de los Concordatos clásicos porque estos servían para asegurar la relaciónEstado-Iglesia mediante el intercambio de privilegios, actualmente dependen de losprincipios constitucionales en un estado laico.

5. Como tales acuerdos confesionales, son una consecuencia del principio constitucional decooperación.

A los «Acuerdos de 1979» se añade el «Convenio sobre Universidades de la Iglesia Católica» de1962 que regula las relaciones con las universidades de la Iglesia anteriores a la nueva ordenaciónuniversitaria actual. También en 1994 se hizo el «Acuerdo sobre asuntos de interés común en

Tierra Santa».

b) Acuerdos con las confesiones minoritarias De acuerdo con la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, y antes del reconocimiento del notorioarraigo, el Estado, en el año 1992, hizo unos pactos con la Federación de Entidades ReligiosasEvangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y la Comisión Islámica de España. De esosacuerdos destacamos los siguientes aspectos:

1. Igual que los acuerdos con la Iglesia Católica, estos son también un desarrollo del principiode cooperación constitucional.

2. Su naturaleza jurídica no es como en los tratados internacionales. Son acuerdos con valor

de ley ordinaria aprobados en Cortes, y por tanto estarán sujetos a la posibilidad deenmienda en el trámite parlamentario.3. No hay privilegios en el pacto ni desigualdades en el tratamiento de los diferentes




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institutos, mientras que las peculiaridades de cada confesión (festividades religiosas,régimen alimentario…), se justifican sobradamente.

4. Los pactos con confesiones minoritarias son diferentes a las concluidos con la Iglesia. En

primer lugar, por las soluciones para algunos problemas que podrían chocar con el principiode igualdad. También por la naturaleza de los propios acuerdos, y porque son diferentes encuanto a interpretación. Finalmente, para la modificación o derogación de algunosacuerdos con confesiones minoritarias, es suficiente con la comunicación a la otra parte.Para los pactos con la Iglesia rige el sistema de acuerdo común o denuncia de tratadosinternacionales.

5. También se plantean cuestiones de desigualdad en relación con las confesiones religiosasque no tiene pacto con el Estado, algunas de las cuales tienen reconocido el notorioarraigo.

3.4. Otras fuentes Aún restan cuestiones relevantes en materia de fuentes del Derecho Eclesiástico del Estado: Por unlado, la relevancia de la jurisprudencia, tradicionalmente considerada como fuente de DerechoEspañol, aunque no aludida expresamente en nuestra legalidad. En el Derecho Eclesiástico esrelevante la labor de integración jurisprudencial de las normas jurídicas, no sólo por causa delderecho fundamental, sino también por la complejidad del modelo que la Constitución implantapara regular esta materia y por necesidad de componer y reducir a unidad disposiciones jurídicasde naturaleza y origen diferente. Por ello, la labor de interpretación en clave de constitucionalidad(vía del Trib. Constitucional), y la interpretación por vía del tribunal ordinario, son muyimportantes.

La otra cuestión a destacar es la relativa a la posibilidad de integración, en el Derecho Español, deordenamientos jurídicos de confesiones religiosas. Supone abrir el Derecho de Estado a las normasvigentes o a las relaciones establecidas en otros derechos. Las técnicas son como en DerechoInternacional (remisión formal, remisión material, presupuesto), pero en Derecho Eclesiástico hayque tener en cuenta la relación o correspondencia de la norma con la neutralidad del Estado.Es una muestra más del principio de cooperación, debido a que esta operación jurídica se lleva acabo por la necesidad de causación de efectos civiles de la norma confesional en el DerechoEspañol para promover el derecho de libertad religiosa. El mejor ejemplo son las normas queregulan el matrimonio confesional, evitando el gravamen que supondría para los ciudadanos laobligación de efectuar dos ceremonias matrimoniales, una religiosa y otra civil.

TEMA 5: LA LIBERTAD RELIGIOSA, IDEOLÓGICA Y DE CULTO. LOS PRINCIPIOSINFORMADORES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO

1. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO

1.1. El apoyo constitucional La libertad religiosa es un derecho fundamental contemplado en el art. 16 de la CE. Sin embargo,

también es un principio, y como tal informa de manera preeminente al conjunto del ordenamientoen materia de tratamiento del fenómeno religioso.




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Esta perspectiva refuerza la idea de superar el concepto de derecho fundamental utilizado por ladoctrina liberal, donde el Estado debía abstenerse de intervenir, y tan sólo se pretendía de él queasegurara la autonomía del individuo y su desenvolvimiento con inmunidad frente al Estado. Un

ejemplo de ello es la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.El art. 9.2 de la Constitución impide a los poderes públicos adoptar una posición dirigidasimplemente a asegurar, para los individuos, una esfera de acción inmune a la invasión de la acciónpública. Lo mismo ocurre con el art. 16.3 CE, al que se le incorpora «la cooperación» como unmandato de obligado cumplimiento para el Estado. En ambos casos, los poderes públicos quedancomprometidos a cooperar con las confesiones religiosas, pero también a disponer de las accionesnecesarias para permitir la realización efectiva de la libertad, o a remover los obstáculos que seopongan al ejercicio de la misma. En suma, los derechos fundamentales ya no son un reclamo degarantía de inmunidad frente al poder público, sino un conjunto de valores de la acción directivade los poderes públicos.

Desde una perspectiva general, diremos que, con la incorporación del principio de libertadreligiosa en nuestro ordenamiento, se impide la compenetración entre Estado y la Iglesia tal ycomo los textos constitucionales españoles en su mayoría contemplaban. La presión del principiode libertad religiosa deja sin espacio a la confesionalidad del Estado. Este criterio no quedadisminuido por la referencia a la «sociedad española» del art. 16.3 CE, ni tampoco por la ausenciade una declaración de no confesionalidad expresa en el texto constitucional.

1.2. Sujetos del derecho Suele distinguirse entre sujeto individual y sujeto colectivo. Con respecto al primero, cabe decirque todos los individuos, sin distinción alguna, son sujetos de derecho de la libertad religiosa,

ejercidos de manera aislada o en grupo.La constitución considera a las comunidades también sujetos del derecho por derivación de losderechos del individuo, permitiendo el mejor desarrollo del individuo y el ejercicio más pleno desus derechos. Así lo reconoce expresamente el preámbulo de los Acuerdos de 1992 con lasconfesiones minoritarias.La Constitución habla de individuos y comunidades de manera tal que el sujeto colectivo quedaindeterminado. Pero la Ley Orgánica de Libertad Religiosa resuelve el problema, que distinguecomo titulares del derecho a Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas, buscando un criterioomnicomprensivo de los posibles modelos de estas organizaciones a través de las cuales sedesarrollan las religiones. El art. 16.3 CE se refiere en estos términos a Confesiones.

La Administración ha tenido que entrar a calificar el carácter religioso o no de los colectivos quepretenden inscribirse en el Registro de confesiones religiosas, obligada a construir unos criteriosque definan esta naturaleza.

1.3. Contenido del derecho El contenido de un derecho es el conjunto de facultades que permiten ejercer realmente elderecho subjetivo. De lo dispuesto en la declaración Universal de Derechos Humanos, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, puedenextraerse los siguientes elementos:

1. La libertad de pensamiento, conciencia y religión.

2.

Tener o no convicciones ideológicas y religiosas.3. Libertad de manifestación exterior de las creencias en público o en privado, adherirse o noa los grupos que la representan, cambiar de adscripción ideológica o religiosa o




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abandonarla.4. La libertad de manifestación externa se concreta en la enseñanza, la práctica, el culto y la

observancia de los ritos.

5.

Nadie podrá ser impedido a profesar una determinada religión o ideología ni ser obligado amantenerla.

Hay que insistir en dos extremos: Primero, la libertad de pensamiento y conciencia (libertadinterior), incluye la dimensión de formación de la propia conciencia, por ello el individuo puedeexigir al Estado que la observancia de las leyes no contravenga su propia conciencia, estando esteúltimo obligado a crear y asegurar las condiciones para el pleno desarrollo de los valorescomunitarios. Segundo, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR) concreta los planteamientosde la CE expresando una serie de derechos de carácter personal y colectivo. Al sujeto individual lecorresponde:

1. Profesar o no creencias religiosas, cambiar o abandonar de confesión, manifestar o

abstenerse de de declarar sobre ellas.2. Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa, conmemorar festividades, celebrar

ritos matrimoniales, recibir sepultura digna.3. Recibir e impartir enseñanza religiosa en los términos de la propia CE.4. Reunirse o asociarse para desarrollar sus fines religiosos.

Los derechos colectivos incluidos en la ley son los siguientes:1. Derecho a establecer lugares de culto o reunión, designar y formar a sus ministros, divulgar

y propagar el propio credo y derecho a mantener relaciones con otras confesionesreligiosas dentro o fuera de España.

2. Derecho a prestar asistencia religiosa a los miembros de la propia confesión afectados por

relaciones de sujeción especial (hospitales, penitenciarías, fuerzas armadas).La mayor novedad radica en la inclusión de un derecho prestacional en lo relativo a la asistenciareligiosa, de modo que los poderes públicos están obligados a actuar para permitir el ejercicio deese derecho.

1.4.Limitaciones al ejercicio del derecho Destacar las siguientes cuestiones:

1. Las limitaciones tan solo pueden afectar al ámbito externo del derecho, es decir, a suejercicio, porque es el único campo en el que un derecho fundamental puede sufrirlimitaciones.

2.

Puesto que se trata de limitaciones a un derecho fundamental, su aplicación debe serinterpretada restrictivamente. A ello se refieren las expresiones cautelosas que utilizan laConstitución («sin más limitación…que la necesaria…») y la LOLR («…tiene como únicolímite…»).

3. La referencia constitucional al «orden público protegido por la ley» se concreta en sudesarrollo a través de algunos elementos: los derechos y libertades de los demás; y laseguridad, salud y moralidad públicas. Este concepto se integra en el núcleo que necesitauna sociedad para que su identidad no se resienta. A su interpretación afecta también laconexión de ese criterio con lo previsto en el art. 10.1 CE, que recoge fundamentos delorden político y paz social.

2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN




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La igualdad es un principio fundamental para el tratamiento del fenómeno religioso en el Derechoespañol, especialmente importante e imprescindible. Según la doctrina del Tribunal Constitucional,la igualdad que nuestro texto fundamental contempla puede ser configurada desde diversas

perspectivas.En primer lugar, la igualdad es un valor superior del ordenamiento jurídico inherente a la condiciónde Estado social y democrático de Derecho. Informa al conjunto del ordenamiento y constituyetanto un programa a desarrollar por los poderes públicos, como un cauce por el que debendiscurrir las acciones legislativa y ejecutiva en el Estado de Derecho. En segundo lugar, la igualdades un principio del sistema jurídico español y, por consiguiente, del Derecho eclesiástico. De esecarácter deriva su condición de derecho subjetivo. Y tercero, puede decirse que se trata de unverdadero derecho fundamental que, por serlo, recibe la protección reforzada del art. 53.2 CE.La declaración constitucional de igualdad se desarrolla en un doble sentido: principio general deigualdad ante la ley; prohibición de no discriminación.

En el primero de los mandatos hay que entender incluida la igualdad en la aplicación de la ley ytambién al contenido de la ley, de modo que la acción diferenciadora debe derivarse de una ley ydebe estar justificada de forma clara, precisa y directa.El art. 14 habla también de la discriminación, haciendo referencia a un elenco de causas(nacimiento, raza, sexo, religión, opinión), debiendo ser entendida de una manera abierta y noexhaustiva. No obstante, la igualdad debe entenderse, según el Tribunal Constitucional, comoigualdad de proporcionalidad, porque no pueden tratarse igualmente situaciones desiguales.Por último, el derecho fundamental de igualdad religiosa alcanza al sujeto individual y también alsujeto colectivo o los grupos confesionales.La conexión entre el mandato de igualdad y no discriminación, y la prohibición dirigida a los

poderes públicos del art. 16.2 CE (nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión ocreencias), trata de evitar que de la declaración de creencias derive consecuencias discriminatoriaspara el individuo, diferencias injustificadas de trato. Ello se concreta en el art. 1.2 (segundo inciso)de la LOLR, donde se recoge: «…no podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie elejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas».

3. LAICIDAD O NO CONFESIONALIDAD

3.1. Los componentes de la laicidad

La idea de laicidad está compuesta por dos elementos fundamentales: neutralidad del Estado; yseparación entre Estado e iglesias.

A) Neutralidad del EstadoEl Estado no adopta hacia el fenómeno religioso una actitud positiva o negativa, sino neutra, unaausencia de valoración de lo religioso.Neutralidad es imparcialidad, imparcialidad por parte del Estado, lo cual no quiere decir que éstemuestre indiferencia.Pero sí hay que sostener que el sitio de las creencias y las convicciones no es lo público, el dominioestatal, sino el campo de lo privado, que es la sociedad.

Así pues, las creencias y convicciones se sitúan en el ámbito propio de los individuos, que es unacampo privado, por contraposición al ámbito público, que es aquel en el que actúan los poderespúblicos. Además es social, y por tanto externo y no sólo íntimo. Las organizaciones religiosas




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pueden intervenir en la vida social e, incluso, pactar con el Estado. En este sentido, la neutralidades el elemento funcional de la laicidad, que constituye un programa de acción para los poderespúblicos y es garantía de la libertad religiosa.

B) Separación entre Estado e iglesiasLa laicidad aparece ligada a un proceso histórico de reafirmación de la autonomía del poderpolítico y, en ese sentido, es un proceso emancipador. El Estado siente esta necesidad deindependizarse de lo religioso desde la Ilustración.Con el racionalismo irrumpe la idea de igualdad como garantía de las libertades. El concepto deciudadano, que sustituye al de súbdito, pasa a ser el centro de la atención, y la soberanía quedaresidenciada en la sociedad. La separación Iglesia-Estado se convierte en un instrumento deprotección de las libertades, entre las que la libertad de pensamiento, incluso religiosa, seconvierte en un elemento fundamental. Los poderes públicos asumen la obligación de garantizar

una zona de autonomía para que los individuos ejerzan sus derechos en condiciones de igualdad.La instalación del Estado social incorpora la idea de la igualdad material, superando la meraigualdad formal. Para garantizar aquélla es necesario matizar la posición neutral, la separación y laactitud absentista del Estado. El nuevo planteamiento obliga a los poderes públicos a asegurar elejercicio de los derechos fundamentales, adoptando una «posición asistencial o promocional», unaacción positiva por parte del Estado.

3.2. La fórmula constitucional Nuestra Constitución no habla de laicidad. La fórmula con la que enuncia el modelo en laConstitución de 1978 está recogida en el art. 16.3, inciso primero: Ninguna confesión tendrá

carácter estatal.Por una parte, se adopta el criterio de la separación Iglesia-Estado, pero enfocada desde laperspectiva de las confesiones religiosas. Por otro lado, el precepto tiene como principal objetivo laincorporación de las libertades, es decir, integra una doble perspectiva, personal e institucional.A pesar de todo, el inciso que se está analizando recoge el principio de laicidad, que quedaría asíincorporado al Derecho constitucional.Aunque con una expresión poco técnica, el art. 16.3, inciso primero, tiene como función principaldesconectar la relación entre las estructuras del poder Iglesia y Estado. Si se combina lo que dice elprecepto, con las claves de la regulación constitucional, lo cual es obligado, quedan integrados enel núcleo constitucional los elementos fundamentales de laicidad.

3.3. La doctrina del Tribunal Constitucional El texto de la Constitución no se refiere directamente a la laicidad de una manera formal y expresa.La jurisprudencia constitucional sí utiliza y construye de manera contundente el conceptoconstitucional de laicidad.Los primeros pronunciamientos, que datan de 1981, sólo utilizan los términos aconfesionalidad ono confesionalidad.El término laicidad aparece por primera vez en la sentencia de 1985, que resuelve el conflictoacerca de la naturaleza no religiosa de la institución del descanso semanal.Desde el primer momento de la jurisprudencia constitucional, aparecen los elementos básicos que

conforman el concepto de laicidad. Así, desde la sentencia 5/1981 citada, queda patente la obligadaneutralidad de las instituciones públicas frente al fenómeno religioso: pluralismo, libertades yaconfesionalidad son el fundamento de la condición ideológicamente neutral de todas las




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instituciones del Estado.El Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad desujeto de actos o de actitudes de signo religioso.

Una década más tarde, la doctrina constitucional ha depurado algunos extremos que vienen acompletar el diseño. Una sentencia de 1993 establece un nuevo hito, según el cual las confesionesreligiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les son propios y ser equiparadas alEstado ocupando una igual posición jurídica (STC 340/93).Por último, un pronunciamiento del año 1996 sienta el criterio según el cual el derecho de libertadreligiosa tiene dos vertientes, una interna y otra externa. La primera (interna), que llama claustro

íntimo de creencias, garantiza un espacio de determinación intelectual ante el fenómeno religioso,vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. La externa, faculta a los ciudadanos paraactuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros.Estas son las claves de la jurisprudencia constitucional en la materia.

Es a partir de la sentencia 46/2001 cuando queda fijado expresamente el concepto constitucionalde laicidad, incorporando los avances producidos en los pronunciamientos anteriores:

a) Separación entre Estado y fenómeno religioso Conviene distinguir dos aspectos distintos pero complementarios:

1. Queda garantizada la mutua independencia entre Estado y confesiones religiosas.2. Las organizaciones religiosas no son entidades públicas, de ahí que se exprese claramente

que las confesiones religiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les sonpropios y ser equiparadas al Estado (STC 340/1993). Por ello, el art. 16.3 veda cualquier tipode confusión entre funciones religiosas y funciones estatales, que constituye un hallazgo

doctrinal utilizado profusamente por la jurisprudencia y que sirve de base a la sentencia46/2001 del Alto Tribunal.

b) Neutralidad del Estado frente al fenómeno religioso Este planteamiento permite configurar la naturaleza de la laicidad en un doble sentido:

1. La neutralidad tiene como consecuencia más importante la imparcialidad de los poderespúblicos en relación a las convicciones de los ciudadanos, en el bien entendido de que lasconvicciones personales pueden ser religiosas o no; a todas alcanza el mandato deimparcialidad.

2. La imparcialidad es una exigencia del pluralismo ideológico. Ello requiere una posición

activa del Estado dirigida justamente al aseguramiento del pluralismo como espacionecesario para ejercer las libertades. Pero imparcialidad no quiere decir ausencia de valorespor parte del Estado.

3.4. La laicidad positiva El Tribunal Constitucional da un paso más al introducir un enfoque nuevo de la laicidad: la laicidadpositiva.Con respecto a la proyección externa del derecho a la libertad religiosa, el art. 2 de la Ley Orgánicade Libertad Religiosa, establece que los poderes públicos deben prestar una actitud positiva, cuya«especial expresión», según la norma constitucional incluida en el art. 16.3, es la cooperación

subsiguiente al mandato de neutralidad y calificada por la distinción entre fines religiosos yestatales, que no pueden confundirse. Esta doctrina se convierte a partir de entonces en tesisoficial y es reiterada en diversos pronunciamientos del TC.




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El Estado no deja de ser neutral por incorporar una actitud positiva (laicidad positiva) hacia lascreencias religiosas de los ciudadanos.Al formular esta doctrina, el Alto Tribunal está incorporando a la laicidad el elemento de la

«cooperación», despejando la acusación de laicismo con que algunos pretenden identificar estaposición constitucional del Estado moderno.Al tiempo que la cooperación resulta obligada y exigible en determinados supuestos, debeadecuarse a un conjunto de reglas o directrices programáticas, que no es otro que el respeto a losprincipios constitucionales.Esta es la configuración del principio de laicidad en el ordenamiento jurídico español. El conceptoconsigue combinar adecuadamente dos elementos fundamentales: los elementos clásicos deneutralidad y separación, por un lado; y la cooperación como elemento novedoso que se incorporaa la laicidad a través de los cauces que define la idea de laicidad positiva, de otro.

4. EL PRINCIPIO DE COOPERACIÓN La Constitución introduce en el propio art. 16.3 un conjunto de matices que actúan como cautelasimpuestas al modelo establecido en los apartados anteriores: «…Los poderes públicos tendrán encuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relacionesde cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones».Este abigarrado conjunto incorpora tres nuevos elementos: un mandato a los poderes públicos;una regla, la de cooperar con las confesiones religiosas; y una mención especial a la Iglesiatradicionalmente ligada al Estado.La idea de cooperación no estaba en los primeros textos de la Constitución, y la mención a la

Iglesia católica no se introduce hasta el texto de la Ponencia.Lo más novedoso del precepto se subsume en una nueva clave constitucional, que implica laincorporación al modelo de relaciones Estado-religión de un nuevo principio: la cooperación, quecontribuye a definir el sistema español dotándole de personalidad específica. Como principioinformador, y a fin de completar su alcance constitucional, es necesario aludir a dos cuestiones:

1) Cooperación no debe confundirse con pacto confesionalEsta fórmula de cooperación en la Constitución española ni es obligada, ni tampoco es la únicaposible.Los Acuerdos con la Iglesia católica son paralelos a la Constitución y constituyen una temprana

apuesta por la fijación de un modelo de relaciones. La propia existencia de estos Acuerdos marcaun camino para establecer el marco de relaciones con las confesiones minoritarias. Ello dio lugar alas mencionadas Leyes de 1992, aprobando los pactos con las Entidades evangélicas, musulmanasy judías.El único contenido posible para el acuerdo con las distintas confesiones es dar cobijo a laspeculiaridades propias de una religión, amparadas en el orden público, o establecer cauces quefaciliten el ejercicio del derecho de libertad de conciencia por parte de los ciudadanos, que lospoderes públicos están obligados a proteger y promover.Se trata de una cooperación abierta, en la que el pacto confesional es un instrumento más, nosiempre el más importante y eficaz de los requeridos por el mandato constitucional.

2) Los poderes públicos están obligados a cooperar con las confesiones de acuerdo con lasprevisiones constitucionales




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La doctrina jurisprudencial de la laicidad positiva refuerza y desarrolla el mandato integrando lacooperación en los cauces que se han indicado.No obstante, es necesario tener en cuenta en estos supuestos que la cooperación, aún obligada,

debe ajustarse en contenido y forma a los principios constitucionales: libertad, igualdad,neutralidad.

TEMA 6: LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

1. NOCIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA La declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, establece en su art. 18 que « toda

persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión». En España dicho

precepto constituye un criterio de interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, y la propia Constitución, en su art.16.1, establece una garantía que protege la libertad ideológica, religiosa y de culto.Si bien el artículo 16 CE ha dado lugar a diferentes interpretaciones doctrinales sobre la distinciónde la libertad ideológica y la religiosa, o la consideración de la libertad religiosa como un sectorespecifico de la ideológica, el texto de la Declaración Universal es más categórico y distingueclaramente entre libertad de religión, de pensamiento y la de conciencia. Precisamente, estaseparación de la libertad de conciencia nos muestra que las motivaciones de conciencia noresultan necesariamente inspiradas en motivos religiosos, aunque pueden estarlo.Pero hay que distinguir entre libertad de conciencia y objeción. La primera es un derecho

fundamental de la persona humana, mientras que la segunda constituye un conflicto entre elderecho y su límite. La objeción de conciencia puede ser definida como la libertad de conciencia encaso de conflicto, o más exactamente, como la situación en la que se haya la libertad de concienciacuando algunas de sus modalidades de ejercicio encuentran frente a si razones opuestas derivadasde una norma imperativa o de la pretensión de un particular.Según la doctrina, uno de los fenómenos más llamativos que conoce el derecho contemporáneo esel de la objeción de conciencia, o conflictos entre ley y conciencia, a partir de la contraposiciónentre normatividad legal y normatividad ética, que es inherente a la propia noción de orden

jurídico y ejercicio racional de la individualidad humana. Al Estado no le corresponde conceder alhombre las libertades que son inherentes a la naturaleza humana, sino reconocerlas y

garantizarlas, y la protección de la objeción de conciencia es una de ellas.La relación entre conciencia y ética es estrecha y debe plantearse si, ante el origen de los valores,es el Estado el único definidor de éstos, no aceptando que el ser humano posee un código devalores que el Estado no puede determinar ni reducir, convirtiéndose el poder en totalitario yquedando la conciencia sometida a su dictado y evaporándose la libertad. O por el contrario, existeuna conciencia libre que el Estado no puede subyugar, siendo el reconocimiento y la garantía

jurídica de la objeción de conciencia libre un requisito de todo Estado que se defina comodemocrático o Estado de derecho.En los ordenamientos jurídicos de todo el mundo existen tres modelos; los estados que rechazantoda objeción de conciencia; los que no la incluyen de modo expreso en su legislación positiva; y

los que si la recogen en su ordenamiento jurídico. Los primeros son dictaduras que niegan todaobjeción de conciencia, ignorando la Declaración de Derechos Humanos. Los segundos y losterceros se encuentran ante un dilema, al no ser posible recoger la serie completa de objeciones




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de conciencia ¿es preferible recoger alguna, o dejar la solución práctica a la interpretaciónadministrativa o judicial de las normas y de las situaciones conflictivas que puedan presentarse?No se puede recoger en la legislación de ningún país todas las posibles hipótesis de objeción, pues

son tantas como códigos éticos puede adoptar como propios cada persona, y recogerlas todassumiría en el caos al Estado y a la sociedad civil. Se multiplicarían los supuestos fácticos deobjeción de conciencia y el número de ciudadanos que deseasen acogerse a ellos y, añadido esto ala exigencia (que gana terreno en la doctrina y opinión pública) de que el Estado verdaderamentedemocrático se debe mostrar sensible a la conciencia individual, frente a la excesiva rigidez de lasnormas, situarían a los poderes públicos en un autentico callejón sin salida.

2. LA TUTELA DEL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA Ante la pregunta de si la objeción de conciencia es un derecho general, la cuestión no consiste

tanto en saber si es un derecho, sino más bien a señalar sus límites. La objeción de conciencia estáincluida en el catálogo de derechos fundamentales y su ejercicio no puede quedar limitado tansólo a las concretas modalidades amparadas y reguladas por la ley, por lo que corresponde a los

jueces efectuar una ponderación de los bienes jurídicos en conflicto cuando el sujeto individualelude el cumplimiento de un deber jurídico por razones de conciencia.Pero reflejar todas las posibles variantes de objeción de conciencia en el ordenamiento jurídico, ytomarlas en consideración como supuestos normativamente enumerados y aceptados deincumplimiento de la ley, conduciría a la disgregación del Estado. Todos los ciudadanos podríanincumplir las leyes basándose en objeciones de conciencia.Por lo tanto, al legislador le toca regular de facto, protegiendo y al mismo tiempo señalando unos

límites, ciertos supuestos, los más habituales, como el servicio militar, el aborto o determinadostratamientos médicos. Fuera de esto, la interpretación del ordenamiento, en su aplicación casosconcretos no contemplados específicamente en la legislación, le corresponde normalmente a la

jurisprudencia.La toma de postura entre normativa ética y normativa legal no es fácil, pues debe intentar salvar ala vez la libertad del individuo y el orden jurídico. Decantarse por uno de los dos polos endetrimento del otro sería un error, y la mayoría de la doctrina se decanta en el análisis de cadasupuesto, analizando las posibles variedades de objeción y determinar que supuestos sonprotegibles, y en que grado lo están, en otros ordenamientos nacionales o en el internacional.Ante la imposibilidad de poder recoger en el ordenamiento todas las posibles objeciones, hay que

decidir si deben recogerse los casos más señalados o resulta preferible garantizar la libertad deconciencia, sin descender a la regulación normativa de ningún modelo de objeción. No hayacuerdo doctrinal sobre cual de las dos opciones es mejor, ya que el regular algunos supuestosestablece unos modelos de situación jurídica determinada y protegida, que facilita a los futurosintérpretes el extender la garantía a otros supuestos similares, pero muchas veces la enumeraciónlegal de supuestos concretos tiende a ser considerada como excluyente de todos lo noexpresamente regulados.La Constitución Española sólo contempla de forma expresa, en su art. 30.2, la objeción deconciencia del servicio militar obligatorio: «La ley fijará las obligaciones militares de los españoles yregulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de

exención del servicio militar obligatorio…», y existía en el Ministerio de Justicia una ComisiónNacional de Objeción de Conciencia que valoraba las solicitudes y las tomaba en consideración ono. Pero desde que la obligatoriedad del servicio militar quedó en suspenso en el año 2001, por la




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Ley 17/99, esta objeción perdió su razón de ser.¿Supone ello que ninguna otra objeción de conciencia pueda tener acogida en España? Se hanpresentado en realidad bastantes otras objeciones de conciencia, y ante la aceptación o no de

ellas, la jurisprudencia del TC ha seguido una línea errática y en ocasiones contradictoria.Así, en sus sentencias 160 y 161 de 1987, ante el interrogante de la posibilidad o no de reconocercomo un derecho general la objeción de conciencia, en la sentencia 160, en relación con el serviciomilitar, la acepta por que así lo estable el art. 30.2, pero sin ese reconocimiento constitucional nopodría ejercerse dicho derecho, si siquiera al amparo de la libertad ideológica o de conciencia, quepor si mismas no liberan a los ciudadanos de los deberes constitucionales por motivos deconciencia. Y, en la sentencia 161, sostiene que la objeción de conciencia con carácter general, esdecir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales porresultar ese cumplimiento contrario a las convicciones personales, no está reconocido y no cabeimaginar que lo estuviese, puesto que significaría la negación de la misma idea de Estado.

De esta segunda sentencia, la 161/87, se derivan las siguientes importantes afirmaciones:a) Que no sólo los deberes nacidos directamente de la Constitución, sino también los

procedentes de cualquier norma de menor rango, resultan obligatorios y, en ningún caso,salvo que lo reconozca la legislación, pueden incumplirse invocando la objeción deconciencia.

b) La objeción de conciencia general, no establecida de forma expresa en la legislación, estáfuera del Derecho.

c) Ni siquiera se puede imaginar su hipotética admisión de la objeción de conciencia general.d) Admitir la objeción de conciencia general destrozaría la idea de Estado.

Para el autor del manual es difícil imaginar una actitud más legalista, más intransigente y más

coartadora de la libertad personal. El TC opta por prohibir toda objeción no expresamentecontenida en las leyes, atribuyendo al Estado el monopolio de la conciencia, indicando alciudadano en que casos puede seguir los dictados de su conciencia y en cuales no. Siendo falsoque el ejercicio de la libertad niegue la idea de Estado, ni siquiera la de orden público, ya que ladisgregación del Estado provendría de la absoluta eficacia jurídica de cualquier objeción encualquier caso, no de la determinación por parte de la jurisprudencia de en qué casos, noexpresamente determinados en el ordenamiento, hay que decantarse por la libertad en conflictocon la ley.Estas sentencias sorprenden porque el TC cambia radicalmente su propia doctrina con respecto asentencias anteriores de 1982 y 1985. En la primera, el TC estableció que, puesto que la libertad de

conciencia es una concreción de la libertad ideológica, puede afirmarse que la objeción deconciencia es un derecho reconocido explicita e implícitamente en la ordenación constitucional,con clara referencia a la objeción del servicio militar regulado en el art. 30.2 y al contenido de lalibertad ideológica y religiosa del art. 16. En la segunda, de 1995, relativa a la objeción al aborto, elTC dice que el derecho a la objeción de conciencia existe y puede ser ejercido con independenciade que se haya dictado o no tal regulación, ya que la objeción de conciencia forma parte delderecho fundamental a la libertad ideológica, reconocida en el art. 16.1, y la Constitución esdirectamente aplicable, especialmente en materia de derechos humanos.Esta postura es más coherente con los valores generales del ordenamiento fijados en laConstitución en su art. 1, y con el derecho fundamental de la libertad ideológica, religiosa y de

culto del art 16.1, ya que si se vacía de contenido esta libertad, el poder político se transforma enfuente única y exclusiva de la justicia, algo común en los regímenes dictatoriales.Estas dos posiciones del TC son difícilmente conciliables: por un lado, la admisión de la objeción




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como una concreción de la libertad ideológica y la posibilidad de alegación directa sin necesidad dedesarrollo legislativo; y por otro, la posterior negativa a aceptar ningún tipo de objeción notipificado legalmente.

Al respecto hay bastante discusión doctrinal. Así pues, para Romeo Casanova, el TC redujo en 1987el sentido de sus decisiones anteriores a sólo el caso del aborto y no a otros supuestos. ParaNavarro Valls y Martinez Torron, la sentencia de 1987 es la regla general y las de 1982 y 1985 serefieren a manifestaciones específicas de la objeción. Para Martin Sanchez, si se considera laobjeción de conciencia un derecho constitucional autónomo, requiere una ley específica para suejercicio, por lo que resulta difícil admitir, como ha afirmado el TC, que algunas de susmanifestaciones sean concreción de las libertades del art. 16 y, por ello, al tener naturaleza dederecho fundamental, puedan ser alegables directamente. Navarro Valls y Martinez Torrón,afirman que las afirmaciones hechas por el TC se refieren a un hipotético reconocimiento entérminos absolutos, sin limitación alguna, pues es inaceptable sostener que ninguna objeción

pueda tutelarse fuera de las especialidades establecidas en el ordenamiento, ya que hacerloequivaldría a que el Estado no garantice la libertad de pensamiento, conciencia y religión, sino quelas crea, y donde no aparecen creadas en el ordenamiento es que no existen.Si no se exige que estén todas las objeciones reconocidas, ni que solamente tengan vigor lasespecíficamente reguladas, son los jueces los que las analizan y reconocen en los casos en queprocedan.En el ordenamiento jurídico y vida social español son numerosos los supuestos contemplados deobjeción de conciencia, siendo un fenómeno actual la multiplicación de estos y su presencia entodas las facetas de la vida humana. Así, problemas como la eutanasia, aborto, las cláusulas deconciencia a la información, la negativa a las transfusiones de los Testigos de Jehová, el trasplante

de órganos, etc…, han sensibilizado a la opinión pública, a la doctrina y a la jurisprudencia, quepugnan por encontrar una solución respetuosa con los intereses en liza.

3. LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA ANTE EL DERECHO ESPAÑOL

3.1. La objeción de conciencia al servicio militar No es el primer supuesto de objeción de conciencia a lo largo del tiempo, pues ya el hombre habíaconocido numerosísimos casos, generalmente dramáticos, de oposición a las leyes en nombre de laconciencia. Por ejemplo, las persecuciones de los cristianos por el Imperio Romano, con el común

denominador del constante rechazo de la objeción y el correspondiente castigo a los objetores.En el siglo XIX, a partir de las primeras declaraciones de derechos humanos surgidas de laRevolución francesa y de la independencia de los Estados Unidos, se comienza a hablar y a tratarde la objeción militar en el contexto de las libertades, y es la primera en ser reconocida en losordenamientos jurídicos de origen democrático, pero curiosamente fue rechazada por elpensamiento liberal, que negaba el reconocimiento de relevancia política a la conciencia, que enaquellos momentos solo era concebida como de origen y motivación religiosa. Con el paso deltiempo cambió de signo y pasó a ser un acto de rebeldía de determinados movimientos políticosque consideraban al ejército como un instrumento del poder represivo.La objeción de conciencia militar ha sido la más extendida y la que ha calado en mayor número de

ordenamientos jurídicos y la que ha abierto el camino en el último siglo a los restantes modelos.Aunque actualmente en España resulta inoperante, por estar suspendido el servicio militarobligatorio, el hecho de ser la única objeción reconocida de modo expreso en la Constitución,




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representa un papel importante doctrinalmente y, además, posee una característica especial queno tiene ningún otro tipo de objeción, como el hecho del deber de sustituirla en caso de objeciónpor otro tipo de servicio al Estado o a la sociedad. Sin embargo, actualmente otras objeciones,

debido a la suspensión del servicio militar, están mucho mas desarrolladas y tienen mayorimportancia.La regulación normativa de esta objeción, consiste en una serie de normas, no siempre coherentes,que marcan un itinerario jurídico cuyos principales pasos son los siguientes. Art. 30.1 CE: «Losespañoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligacionesmilitares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así comolas demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer en su caso, una

prestación social sustitutoria».Para un sector doctrinal, a tenor del artículo constitucional, no estaríamos ante una verdaderaobjeción, ya que no es un caso de conflicto entre conciencia y ley, puesto que la norma prevé la

posibilidad de incumplir el precepto. Estaríamos ante una opción legal y no una objeción, a la quedenominan opción de conciencia o solución legislativa alternante.Las normas que se sucedieron para configurar la misma, y que no conviene detallar debido a la novigencia del tema desde el año 2001, hay que destacar que se estableció por ley la prestaciónsocial sustitutoria prevista en el art. 30.2 de la CE, pero muchos objetores se declararon objetorestambién de tal deber, alegando que la prestación social sustitutoria era una forma de legitimar laobligatoriedad del servicio militar.

3.2. La objeción de conciencia al aborto Una vez desplazada de su posición preeminente la objeción militar, la objeción al aborto ocupa el

lugar más importante en cuanto a su incidencia y a la atención que le presta la doctrina y el poderpublico.La cada vez más despenalizada permisión del aborto, obliga a determinar quien es el titular delderecho de objeción y en que casos la misma puede ser ejercida como derecho.La gran mayoría de la doctrina estima que el objetor al aborto es el personal sanitario, el médico oel resto de sus colaboradores, que se niegan a intervenir por motivos de conciencia. Sin embargo,algún autor afirma que la objetora es la mujer, pues es la conciencia de la mujer la que entra enconflicto con el derecho a la vida del art. 15 de la CE, mientras que el médico desea que la normaconstitucional se cumpla, es decir que se respete el derecho a la vida. Y al negarse a practicar elaborto, se niega a incumplir la ley.

Pero para que ésta ultima hipótesis pudiese resultar válida, no debería existir en la legislaciónningún supuesto de permisión del aborto, pero en el momento que se permite en la ley el abortoen algunos supuestos (abortos legales), la idea de mujer objetora sólo podría aducirse en los casosen que aborte en los casos prohibidos por la legislación.La tesis de que el titular del derecho de objeción es el personal sanitario, tiene mayor base, y esque cuando la mujer opta por abortar ajustándose a la ley, es el personal sanitario el que puedetener un conflicto de conciencia contra la ley que permite abortar, negándose a hacerlo.La objeción al aborto consiste en la negativa a ejecutar prácticas abortivas o a cooperar, directa oindirectamente (participar como ejecutor o colaborador) en la práctica de abortos legales, a la quedebe ampliarse a la negativa de algunos farmacéuticos en dispensar medicamentos abortivos, a la

reticencia de la clase judicial italiana a completar la voluntad de la menor que desea abortar contranegativa de consentimiento de sus padres, o la negativa de algunos contribuyentes a sufragar conla parte proporcional de sus impuestos la financiación de abortos con cargo al erario público.




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En noviembre de 1983 se aprobó una ley que estableció los casos de despenalización del aborto, yésta fue recurrida al TC, dando lugar a la ya citada STC 53/85 que estableció: «…por lo que hace

referencia a la objeción de conciencia, ésta existe y puede ser ejercida con independencia de que se

haya dictado o no una regulación de la misma. Y ello por que la objeción de conciencia forma partedel contenido fundamental de la libertad ideológica y religiosa reconocida por el art. 16.1 de laConstitución y, como ha indicado este tribunal en diversas ocasiones, la Constitución esdirectamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales». Aunqueposteriormente, como ya se ha dicho, la sentencia de 1987 contradijo esta doctrina.Esta sentencia dio lugar a una nueva redacción de la ley impugnada, convirtiéndose en la LO 5/85,que reguló el aborto durante años, contemplando diversos motivos que justificaban el aborto(aborto terapéutico, eugenésico y ético), y despenalizándolos en el Código Penal. Algunosconsideraron estos supuestos insuficientes y propusieron otros, amparándose en un informe de laFiscalía General del Estado de 1991, como el supuesto económico o la ley de plazos.

Pero en cualquier caso, la objeción de conciencia no depende de los supuestos legalesestablecidos, sino de la negativa a practicar abortos por imperativo de conciencia. Y en la práctica,con la ley de 1985, la objeción de conciencia del personal sanitario se ha visto alegada ennumerosas ocasiones, con resultado judicialmente contradictorio y vacilante.La LO 2/2010 modificó la regulación legal sobre el aborto, y la objeción de conciencia apareceexpresamente mencionada en los siguientes términos: «La prestación sanitaria de la interrupciónvoluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma.Los profesionales directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán elderecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la

prestación puedan resultar menoscabados por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o

la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es unadecisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de lainterrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. Entodo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a lasmujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción deembarazo».La norma es muy restrictiva, aceptando la objeción en términos mucho más cortos que lospostulados por las comisiones Médicas deontológicas e, incluso, por diversos organismosinternacionales. La norma presenta bastantes puntos conflictivos de interpretación, como, porejemplo, la indefinición de «profesionales directamente implicados…» y, además, hay que señalar

la actitud política favorable al aborto en los sistemas y leyes educativas, en contraposición delderecho de los padres a decidir el tipo de formación religiosa y moral de sus hijos.

3.3. La objeción de conciencia fiscal Esta objeción está relacionada con las objeciones al servicio militar y al aborto, pero el objetorrechaza cumplir las obligaciones tributarias en el porcentaje correspondiente a los gastos militareso subvenciones al aborto con cargo al erario público. No existe regulación alguna, y es un caso deobjeción que no esta prácticamente presente en la sociedad española.Hay que destacar dos puntos: Uno, que el objetor no pretende eludir pagar impuestos pagandomenos, sino que quiere otro destino para sus impuestos; y dos, que al tratarse de una objeción

económica es vista con gran recelo por el Estado, que trata de minimizarla reduciéndola a meradesobediencia civil o figuras similares.




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3.4. Objeciones de conciencia en el ámbito sanitario En el ámbito sanitario se dan actualmente gran número de conflictos entre la conciencia y losnuevos tratamientos médicos que se están desarrollando gracias a la ciencia. La mayoría son

conflictos de origen religioso, como la oposición de algunas confesiones a determinadostratamientos médicos, el recurso de nuevas técnicas reproductivas, o conflictos derivados de lamuerte voluntaria. También podría incluirse la objeción de algunos farmacéuticos en dispensarmedicamentos abortivos.

A) Los tratamientos médicosEsta objeción posee una base fundamentalmente religiosa. Se trata de confesiones que se niegan alas transfusiones de sangre (Testigos de Jehová), al recurso de medicamentos que proceden deanimales considerados impuros, o incluso a cualquier tipo de tratamiento (como Christian Science,que rechaza cualquier sistema curativo que no sea la oración).

En el caso del rechazo constante y universal de los Testigos de Jehová a las transfusiones de sangre,el conflicto viene, en principio, de un enfrentamiento entre los ordenamientos, que pretendenevitar la muerte, y la negativa del paciente testigo de Jehová a salvar su propia vida o la de laspersonas bajo su responsabilidad, si esta salvación solo puede lograrse mediante el uso detransfusiones. No buscan ni desean la muerte, pero no quieren conservarla a costa de transgredirsus deberes religiosos, ya que según la interpretación que hacen de la Biblia, ésta prohíbeabsolutamente dicho tratamiento.Juegan en este terreno 4 voluntades, la del enfermo, la del menor o incapaz sometidos a patriapotestad o tutela, la del médico y la del juez, que es el que tiene que decidir. En los casos que sehan presentado, normalmente, el médico determina que es imprescindible la transfusión, el

paciente la rechaza y el juez ordena practicarla.En España el tema no ha sido afrontado por la legislación, sino por la jurisprudencia, la cual haexperimentado una cierta evolución. Así, la tendencia inicial por parte del TS fue la de proteger elderecho a la vida frente a la libertad religiosa, al amparar en 1979 la decisión de un juez que habíaordenado la transfusión. Y sucesivas sentencias confirmaron esta línea jurisprudencial, que ademásfue ratificada por el TC en 1984. Y también ampara esta actuación judicial los art. 3 y 5 de la ley delibertad religiosa.Posteriormente, esta tendencia jurisprudencial fue modificada y se ha pretendido liberar al juez dela obligación de imponer los tratamientos objetados. Así lo pasó a entender el TC a partir de 1990,y la nueva línea jurisprudencial fue abriéndose camino, destacando la sentencia del TSJ de Madrid

de 1992, que rechaza la tesis de que el juez tenga que autorizar la transfusión de sangrenecesariamente para no incurrir en un delito de omisión de socorro.Pero fundamental es la STC 154/02, considerada paradigmática por la doctrina, y considerada eltexto jurisprudencial más importante al respecto.El protagonista de esta sentencia fue un chico de 13 años de un pueblo de Huesca, cuyos padreseran Testigos de Jehová y que tras una caída de bicicleta, comenzó a padecer fuertes hemorragias,de modo que los médicos consideraron imprescindible realizarle una transfusión.Ésta fue rechazada por los padres, por lo que fue solicitada al juez por los médicos, la cual ésteconcedió. Los padres acataron la sentencia pero el niño se negó virulentamente a que se lapracticaran y los médicos suspendieron la actuación. En vez de imponérsela al menor rogaron a los

padres que intervinieran convenciendo al menor, a lo que estos se negaron, y se llevaron al niño acasa. Otra vez los médicos solicitaron la intervención judicial, y por orden del juez el niño volvió aser llevado al Hospital, los padres acataron de nuevo la decisión, pero finalmente falleció.




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Los padres fueron acusados de homicidio por omisión y absueltos por la Audiencia Provincial deHuesca, que no consideró exigible la renuncia de los padres a sus convicciones religiosas ni laobligación de conducir a su hijo a un acto contrario a las ideas que le habían transmitido durante

los años de su educación. El TS anuló esta sentencia y en 1997 condenó a los padres por homicidiocon la atenuante de estado pasional.Y, finalmente, terminó resolviendo el TC con la aludida STC 154/2002, absolviendo de nuevo ydefinitivamente a los padres en base a dos argumentos: Uno, que el menor con 13 años poseía unamadurez suficiente para poder ejercer su derecho a la libertad religiosa, y dos, que los padrestenían el derecho de defender sus convicciones religiosas, al menos, hasta el grado de no verseobligados a tratar de llevar a su hijo hacia una conducta contraria a las enseñanzas éticas que lehabían transmitido a lo largo de su vida.El TC no declara que el derecho a la vida no prevalezca, ya que ésta se considera un valor superiorque el Derecho ha de tutelar, y que la libertad religiosa del art. 16.1 de la CE encuentra como límite

el orden publico protegido por la ley. El TC reconoce que el derecho a la vida del menor prevalece,incluso pudiendo exigirse a los padres que permitan la tutela por el poder público, incluso contrasus convicciones. Pero no hasta tal punto de que tengan tratar de imponer al menor una voluntadcontraria a las creencias en las que ellos mismos le habían educado. Fue la negativa del menor laque prevaleció, contra la decisión de los médicos, la orden judicial y la aceptación de esta por lospadres. La libertad religiosa es un derecho fundamental inherente a la persona que no poseen sólolos adultos, sino todas las personas, y conforme a él pueden decidir cual será su conducta en losconflictos ley-conciencia, y se establece como generalmente aceptada la tesis que, ante unconflicto entre un derecho fundamental y un mandato general, el interés se centra en buscar unequilibrio entre ambos o una regla general que permita identificar que es lo que ha de prevalecer

en cada caso. Así, cuando el ejercicio de un derecho fundamental queda obstaculizado por sulímite, no significa que éste lo desplace o lo excepcione, sino que ambos elementos continúansiendo relevantes, pues estamos ante un régimen de concurrencia normativa y no de exclusión. Laponderación de intereses en conflicto adquirirá una connotación diferente en cada caso concreto,sin que sea fácil elaborar una teoría general sobre su resolución.

B) El consentimiento informadoEn cuanto a quien corresponde la última decisión en relación a los tratamientos médicosaconsejados, ha sufrido también una evolución. Durante mucho tiempo era el personal médico elque tomaba la decisión final, e incluso la información al paciente era una práctica que quedaba al

arbitrio del médico, predominando una relación paternalista entre él y el paciente. Hoy en día estecomportamiento de privar de información al paciente sólo se reserva a casos extremos,predominando la tesis del consentimiento informado. El paciente, previa información sobre suestado, debe afirmar el consentimiento sobre el tratamiento recomendado, o sobre otroalternativo o incluso puede negarse a ser sometido a una terapia.A éste efecto, la ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente, determina la necesidad delconsentimiento informado y establece sus excepciones. Esta ley no establece un tratamientoespecífico para la objeción de conciencia, sino que trata la materia desde la perspectiva de laautonomía del paciente y su derecho a tomar decisiones, a ser informado de las diversasalternativas y a conocer la opinión del médico. Cambia la relación tradicional entre medico y

paciente, pasando a ser éste último el protagonista principal, es el principio de autonomía delpaciente, el que conciliará la libertad de conciencia del enfermo y la ética médica.La citada ley sólo concede dos supuestos, en su art. 9.2, en el que se permite que se practiquen




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tratamientos médicos al paciente sin contar con su consentimiento:1. El riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la ley.2. En los casos en que existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del

enfermo y no es posible conseguir su autorización.

C) Las instrucciones previas o testamentos vitalesSon instrucciones derivadas del consentimiento informado, redactadas con anticipación a posiblesenfermedades, donde las personas dejan expresada fehacientemente su voluntad, susinstrucciones al médico, para en caso de no poder expresarlas en el momento en que se haceprecisa la intervención del mismo.Este supuesto está contemplado en la ley 41/2002 sobre la autonomía del paciente, en su art. 11.1:« por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiestaanticipadamente su voluntad, con objeto que esta se cumpla en el momento en que llegue a

situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidadosy tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o losórganos del mismo».

D) La reproducción asistidaEl moderno desarrollo de la biología permite hoy la reproducción humana con técnicasimpensables hace pocos años. Esto toca muy directamente a la conciencia, tanto cuando ésta sebasa en creencias religiosas como en otras convicciones morales. De ahí que la Bioética y elBioderecho, calificación ética de las nuevas vías de manipulación y experimentación genética y sucorrespondiente regulación jurídica, estén cobrando bastante protagonismo.

En este contexto, y en cuanto es posible hoy llegar a la reproducción humana por vías diferentes ala unión sexual, las confesiones religiosas se han visto en la necesidad de pronunciarse, a efectosde sentar criterios o proporcionar orientaciones a sus fieles, del mismo modo que lo hacen con elaborto o la eutanasia. Aunque hay que señalar que estas objeciones no tienen exclusiva basereligiosa, pues pueden obedecer a otro tipo de valoraciones.Se han sucedido numerosas leyes relacionadas tanto con las técnicas de reproducción asistidacomo con la utilización de embriones y fetos humanos, siendo la mas reciente la ley 14/2006 sobretécnicas de reproducción asistida. En este campo, la discusión se centra sobre las posiblesobjeciones de conciencia, tanto del personal sanitario como de las personas directamenteafectadas por las nuevas prácticas. La ley 14/2006 no hace referencia alguna a la objeción de

conciencia; no hay jurisprudencia suficientemente clara al respecto.

E) La eutanasiaEutanasia no es sinónimo de suicidio. Según el diccionario, la «muerte sin sufrimiento físico,

provocada voluntariamente a quien, padeciendo una enfermedad incurable, la solicita para poner fin a su sufrimiento».En líneas generales, la eutanasia es un delito en la mayoría de las legislaciones, y se oponen a lamisma todas las confesiones religiosas, las cuales parten de que la vida es un don divino de la queel hombre no puede disponer y, además, para la mayoría de las mismas, la aceptación delsufrimiento que acompaña a la enfermedad y la muerte es una muestra de aceptación de la

voluntad de Dios y posee un sentido purificador. Para las confesiones, la eutanasia es un actocondenable que degrada el valor de la vida humana y que abre la puerta a situaciones aberrantesal dejar en manos de médicos, pacientes, familiares e incluso la Administración pública una




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decisión que no les corresponde. Ello motiva que la mayoría de las objeciones de conciencia, porparte de quienes se niegan a colaborar en la misma, tenga un trasfondo religioso, aunque no tienepor qué ser necesariamente así.

Pero hay que tener en cuenta que existen dos tipos de eutanasia: la activa, que persigue la muertedirecta del enfermo; y la pasiva o indirecta, que, o tratan de paliar el dolor con tratamientos quepueden acortar la vida, o la no prolongación artificialmente de la vida con remedios extremos quealargan también el sufrimiento y, que de no aplicarse, se produciría el fallecimiento. Todas lasreligiones presentes en España matizan su rechazo, y lo mismo hacen muchos ordenamientosestatales.En España, el Código Penal tipifica como delito la eutanasia en su art. 143: «el que causare ocoopere activamente con los actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la peticiónexpresa, seria e inequívoca de éste, en caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave queconduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y

difíciles de soportar ».En tanto que la legislación española no alude a la objeción de conciencia en la eutanasia, y queademás la considera delito, debe protegerse las negativas a cooperar con la voluntad del enfermo,o de las familias que pretenden infringir la muerte mediante la eutanasia directa. Con respecto altestamento vital, la ley 41/2002, en su art. 11, establece que las instrucciones no serán aplicadascuando sean contrarias al ordenamiento jurídico. En todo caso, algunas Comunidades Autónomassí que han legislado al respecto, reconociendo frente a la eutanasia los derechos de la objeción deconciencia.

F) La objeción de conciencia farmacéutica

Se refiere a la negativa de algunos farmacéuticos a dispensar medicamentos anticonceptivos oabortivos por motivos de conciencia.El Código de Ética farmacéutica y Deontología de la profesión farmacéutica aprobado en 2001 porla Asamblea General de Colegios Oficiales de los Farmacéuticos de España, prevé de modo expresola objeción de conciencia de estos profesionales frente a cualquier actuación que suponga ponersus conocimientos y su profesión al servicio de aquello que se opone a sus convicciones. El amparodel Colegio Oficial de Farmacéuticos se ve apoyado por la jurisprudencia, como la Sentencia del TSdel año 2005, que aceptó la objeción de conciencia farmacéutica frente a las posibles sancionesderivadas de la negativa a la venta de píldoras anticonceptivas.También se ha iniciado la protección de la objeción por la vía legislativa, como la Ley 5/99 de

Ordenación Farmacéutica de Galicia, al igual sentido que otras leyes de la Rioja o Castilla laMancha. Todas ellas tratan de armonizar dos derechos: el del ciudadano que desea adquirirproductos legalmente autorizados; y el del farmacéutico a no dispensarlos por motivos deconciencia. La Administración tomará medidas para garantizarlos, siendo lo más común, la deasegurar la disponibilidad del producto en otras farmacias cuyos dueños no tengan inconveniente.

3.5. Objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales La doctrina ha puesto de relieve la cuestión que late en el ámbito laboral, en cuanto pudieseobjetarse por razones de conciencia el cumplimiento de las obligaciones laborales. Este tipo deobligaciones, de base contractual, son asumidas libremente, y por ello tienen aún mayor fuerza

que los deberes impuestos por el Estado, no pareciendo lógico que un individuo se vincule alcumplimiento de una actividad contraria a los dictados de su conciencia.En todo caso, y tenida en cuenta la observación anterior, se presentan frecuentemente conflictos




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relacionados con la colisión entre los principios morales o religiosos del trabajador y la obligaciónde desarrollar determinada actividad. Normalmente estas obligaciones se encuentrancontractualmente definidas, de modo que el conflicto entre conciencia y ley no es directo, sino

indirecto, en la medida que el contrato está respaldado por la legislación.El conflicto más frecuente es la negativa a trabajar en días que la propia religión considera nolaborables. Así, los judíos y adventistas lo consideran el sábado, y los musulmanes el viernes, a loque hay que añadir la existencia en cada confesión de fiestas religiosas propias.El ordenamiento jurídico español, y especialmente la jurisprudencia, a partir de una sentencia delTC de 1985, se ha inclinado en favor del empresario en lo referente al descanso semanal de lostrabajadores pertenecientes a confesiones que señalan un día distinto al domingo o festivos. Por locomún, se ha negado el derecho al trabajador a descansar otro día si la empresa no lo permite. Elempresario no tiene obligación alguna, aunque puede llegar a pactos o acuerdos con lostrabajadores.

3.6. Objeción de conciencia en el sector educativo En España, hasta tiempos recientes, el conflicto entre ley y conciencia en este campo no ha sidomuy conflictivo. En 1979 se firmaron acuerdos con la Iglesia católica, y en 1992 con las religionesminoritarias, previendo la enseñanza en la escuela de las correspondientes religiones ydeterminando las condiciones en que se imparten. Tales acuerdos han traído dificultades como,por ejemplo, la forma y requisitos de designación y estabilidad del profesorado o el carácter yconsideración académica de la asignatura en los planes de estudio, etc…, pero, en general, estasdificultades apenas han provocado problemas insalvables y, en todo caso, estos no se presentaronbajo la modalidad de objeciones de conciencia. Y más cuando la enseñanza de las asignaturas de

religión nunca ha sido obligatoria.Las dificultades han surgido con la implantación reciente en los planes de estudio de una nuevaasignatura obligatoria, denominada «Educación para la ciudadanía», y en conexión con la mismaotras enseñanzas de contenido sexual y cuestiones conexas. El conflicto brota de dos fuentes: de lalibertad de los padres sobre la enseñanza moral dada a sus hijos; y de la orientación contraria detal norma que los poderes públicos han venido a dar a las citadas materias docentes.El art. 37.3 de la CE establece: «los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres

para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propiasconvicciones». Norma del más alto rango y de obligado cumplimiento, cuya violación por lanormativa escolar se acerca al terreno de la inconstitucionalidad.

El conflicto no tendría por qué suceder por añadir una asignatura destinada a educar en laciudadanía. El problema más bien radica en los programas, contenidos y textos utilizados para suenseñanza, que pueden ser utilizados para incidir en la esfera moral del alumno, dependiendo dela perspectiva que se adopte para impartirla.Cuando se ha buscado por esta vía proporcionar al alumno una formación contraria o ajena a laformación religiosa o moral elegida por sus padres, se ha creado un conflicto, que ha hechorecurrir a las familias a la objeción de conciencia para tratar de evitar el adoctrinamiento moral desus hijos en una línea distinta a sus convicciones personales.La educación para la ciudadanía aparece como materia de enseñanza obligatoria para la educaciónprimaria, secundaria y Bachillerato en la Ley 2/2006, tres reales decretos de final de año regularon

su desarrollo y evaluación. La idea provino de una recomendación del Consejo de Europa de 2002,que buscaba para toda Europa una educación para la ciudadanía democrática, ante el desafío de laincorporación de países del Este sin tradición democrática, o a los fenómenos migratorios.




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Pero el Gobierno español torció el sentido de la recomendación e introdujo cuestiones afectivas,morales, diferentes modelos de familia, cuestiones sobre salud reproductiva, sobre orientaciónsexual, relaciones humanas y sobre las fuentes de la moralidad, que contradecían los principios

éticos de muchas familias, y suponían una intromisión ilícita en el derecho constitucional de lospadres a educar a sus hijos en sus propias convicciones. De ahí la oposición de muchos sectoressociales y de la Conferencia Episcopal, que consideraba inaceptable la nueva asignatura.Esto dio lugar a más de 50.000 objeciones de conciencia formuladas por las familias, que seoponían a la orientación que en España se le había dado a la recomendación del Consejo deEuropa. El gobierno se mostró inflexible y condujo a que el conflicto terminase en los tribunales.La respuesta judicial no ha sido uniforme, así, el TSJ de Cataluña y el de Asturias rechazaron laobjeción en 2007, el de Andalucía y la Rioja la aceptaron en 2008. Hasta ahora aproximadamente300 sentencias la han aceptado y unas 30 la han rechazado.Hay que señalar que el TS se ha tenido que pronunciar debido a los recursos que presentaron los

padres, cuyas objeciones habían sido rechazadas en tribunales inferiores, y así en el año 2009 el TSdictó cuatro sentencias rechazando la objeción de conciencia en los casos que no cuenten con unreconocimiento expreso legislativo, lo que supone dejar en manos del Estado el contenido de laconciencia de los ciudadanos. Pero al mismo tiempo el TS mantiene ciertas dudas sobre laasignatura, al quedar la misma dependiente de los libros de texto, las explicaciones de losprofesores y el proyecto educativo de los diferentes centros. Subraya el TS que el Estado estáobligado a la neutralidad ideológica, poniendo la atención en el deber de las autoridades, perodejando sin protección a los objetores del abuso de las mismas.La situación no se ha clarificado, ya que algunos objetores que vieron denegado su derecho por elTS han recurrido al TC, y crecen las impugnaciones concretas en vía contencioso-administrativa, a

textos y profesores determinados. También se ha llegado en 2010 al Tribunal Europeo de Derechoshumanos, denunciando la infracción de las autoridades españolas del derecho fundamental de losciudadanos.Además, a pesar de la línea jurisprudencial del TS, siguen sucediéndose sentencias de tribunalesinferiores reconociendo el derecho de objeción, por lo que se presenta un futuro muy previsible delitigación si las autoridades persisten en una actitud de no dialogo con las familias.Otra cuestión muy distinta, pero que también toca a la conciencia en el campo educativo, son losacuerdos de 1992 con tres confesiones religiosas, sobre los estudiantes y examinandospertenecientes a dichas confesiones. Así, los evangélicos están dispensados de acudir a clase oexaminarse desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado, a petición propia

o de quien ejerza su patria potestad. A los judíos también se les dispensa durante el sábado y ensus días festivos, y otro tanto se dispone para los musulmanes. En cuanto a los exámenes deoposición para el ingreso en la Administración pública, si son en días dispensados para cualquierade las 3 confesiones, se harán en días alternativos para sus miembros, a no ser que haya causamotivada que lo impida.

3.7. Otras formas de objeción de conciencia Hay otras formas de objeción de conciencia, las cuales o poseen menor incidencia social, o sonmenos problemáticas, o son tan recientes que aun no se conoce su futuro desarrollo.

a) Objeción a formar parte de un jurado Algunas confesiones, como los Testigos de Jehová o los clérigos católicos, rechazan el formar partedel jurado por prohibirles la Iglesia participar en el ejercicio de la jurisdicción civil. Deberán ser los




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tribunales los que lo valoren, ya que la objeción de conciencia no forma parte de las exenciones aformar parte del jurado.

b) Objeción a prestar juramento Hoy en día esta objeción no representa problemática alguna, ya que esta consolidada la praxis dela opción de prometer.

c) Aceptación como matrimonio de las uniones homosexuales Esta objeción es muy reciente y está referida a los funcionarios públicos que, por su cargo, debenintervenir en la celebración de tales matrimonios. Como no se previo en la Ley 13/2005 unaclausula de objeción, tales funcionarios no tienen respaldo legislativo para eludir su participación.Se han planteado recursos de inconstitucionalidad sobre esta cuestión contra la referida ley queadmitió este tipo de matrimonios, no habiendo sido aceptados, aunque el tema sigue abierto con

perspectivas impredecibles.

d) Rechazo a la simbología religiosa en lugares públicos Esta objeción ha dado casos famosos a nivel internacional, como la prohibición del velo en laescuela en Francia, o el famoso caso Lautsi italiano sobre el crucifijo. En España, en cuanto al veloen la escuela, no ha provocado graves problemas, sólo algunos puntuales; y en cuanto al crucifijoen lugares públicos, ha habido sentencias de tribunales en ambos sentidos. Por ejemplo, elTribunal de 1ª instancia de Valladolid acepto la objeción, el TSJ de Castilla y León buscó una vía deconformidad, y el Juzgado Contencioso Administrativo de Zaragoza negó la objeción a la presenciadel crucifijo en el Salón de Plenos del Ayuntamiento. En cuanto al Caso Lautsi, debido a su

repercusión, hay que señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por sentencia demarzo de 2011, ha apoyado al Gobierno de Italia, avalando la presencia del crucifijo en las escuelasItalianas.

TEMA 7: LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO Y BIODERECHO. ELDERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD

1. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD COMO MANIFESTACIÓN DE LA LIBERTAD

IDEOLÓGICA, RELIGIOSA O DE CULTO En los orígenes del liberalismo español, la salud era una cuestión individual que debía serasegurada por el propio paciente. La intervención de los poderes públicos en este sector eraimpedir que, por causas del individuo (descuido, ignorancia o malicia), se quebrantase lasalubridad general.Los servicios a favor de la salud individual eran prestados por entidades de la beneficencia, a lasque sólo podían acudir personas sin recursos y no aptas para la actividad laboral.Los servicios prestados por los poderes públicos de los regímenes republicano y franquista,también se basaron en el modelo asistencial de signo liberal.El reconocimiento efectivo llegó con la CE de 1978, en su artículo 43:

1.

Se reconoce el derecho a la protección de la salud.2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas




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preventivas y de las prestaciones y tutelar la salud pública. La Ley establecerá los derechosy deberes de todos al respecto.

El derecho a la salud es lógica consecuencia del derecho a la vida e integridad física.

La Constitución ha consagrado un auténtico derecho subjetivo al exigir ante la AdministraciónPública la prestación de todos los servicios sanitarios que sean necesarios para asegurar ypromover la propia salud.El TC reconoce titulares de este derecho a todos los españoles. También ha sido reconocido por laSala de lo Contencioso Administrativo del TS, dejando fuera de dudas que el derecho a la saludconstituye hoy un derecho básico de todos los ciudadanos.Una de las manifestaciones de este art. 43, es el derecho a decidir sobre la propia salud y elegir eltratamiento médico que se considere más oportuno y congruente con sus convicciones.El derecho a decidir sobre la propia salud se encuentra limitado por todas aquellas medidasdestinadas a asegurar la vida, integridad física y moral y, en definitiva, la intangibilidad de la salud

del usuario de los servicios sanitarios.El personal sanitario tiene el deber de informar al paciente de los distintos tratamientos y susconsecuencias. Este deber es un presupuesto del disfrute de su autonomía de paciente, y requisitoimprescindible para que pueda adoptar la decisión más adecuada para su salud y sus convicciones.El cumplimiento de este deber, es una exigencia derivada de la libertad ideológica, y de la libreformación de la conciencia del paciente en el ámbito sanitario.El deber del personal sanitario no es absoluto, se encuentran exonerados del cumplimiento de estemanado en aquellos supuestos en los que la recepción de dicha información pueda ser perjudicialpara la salud del paciente.

2. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD A LO LARGO DEL DEVENIR VITAL El derecho a decidir, o derecho a la autonomía del paciente, se reconoce por primera vez enEspaña en La Carta de Derechos y Deberes del Paciente de 1984. Se reconocía el derecho a cuantainformación desee sobre los aspectos de las actividades que afecten a su situación personal,siendo requisito previo el consentimiento expreso del paciente, salvo:

Cuando la urgencia no precise demoras.

Cuando no seguir un tratamiento suponga un riesgo para la salud pública.El derecho a decidir sobre su propia salud es muy similar al que dos años después se incluyó en laLey 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad , salvo en los siguientes casos:

Cuando de no seguir un tratamiento suponga un riesgo para la salud pública. Cuando no se esté capacitado para tomar decisiones.

Cuando la urgencia no permita demoras o existir peligro de fallecimiento.Los preceptos mencionados constituyen la base de los principios recogidos en la Ley 41/2002básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia deinformación y documentación clínica.Recoge dos manifestaciones íntimamente ligadas entre sí:

a) El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles.b) El derecho a negarse a un tratamiento (derecho que puede ser ejercido también en «el

documento de instrucciones previas»).

2.1. El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles La elección entre las opciones clínicas disponibles se exterioriza a través del consentimiento:




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1. Es expresión de la autonomía del paciente que decide libremente la opción clínica queconsidere más adecuada.

2. Es requisito de la licitud del tratamiento médico que va a ser practicado por el personal

sanitario.En este sentido, la Ley reguladora de la autonomía del paciente deja fuera de dudas que laobtención del consentimiento del paciente es un requisito previo necesario a la intervenciónsanitaria.El pleno disfrute del paciente de la libertad de elección comporta:

El cumplimiento de un deber por parte del personal: obligación de informarle deltratamiento y las consecuencias derivadas.

Es un presupuesto del pleno disfrute de esta manifestación del derecho a decidir por elusuario sobre su propia salud.

El TC ha dejado claro que: «… es imprescindible que le paciente cuente con la información médica

adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestarlibremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, tambiéncon plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los

facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechostan estrechamente imbricado que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención delotro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privacióndel propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho de integridad

física del que ese consentimiento es manifestación» (STC 37/2011).Resulta entonces, que a las autoridades sanitarias se les exige un cumplimiento de este deber deinformar, para que sea efectiva la libertad ideológica, religiosa y de culto y, muy especialmente, del

derecho a la libre formación de la ideología o conciencia del paciente.Según el art. 10.1 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, la información básica debecontener:

1. Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.2. Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.3. Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la

ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.4. Las contraindicaciones.

El personal sanitario tiene obligación de informar: por escrito, de forma veraz y adecuada a lasnecesidades del paciente. Se encuentran exonerados del cumplimiento de esta obligación si la

recepción de la información puede resultar perjudicial para el paciente.En este sentido, el art. 5 de la citada ley, manifiesta: «El derecho a información sanitaria de los

pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Seentenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sininformar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación

pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado el caso, el médico dejará constancia razonadade las circunstancias en la historia clínica, y comunicará su decisión a las personas vinculadas al

paciente por razones familiares o de hecho».El TC ha refrendado la anterior postura indicando que «la información previa que ha dado lugar alo que se ha venido en llamar el consentimiento informado, puede ser considerada pues, como un

procedimiento o mecanismo de garantía bajo la efectividad del principio de autonomía de lavoluntad del paciente… y una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho al a

integridad… alcanzando una relevancia consti tucional que determina que su omisión o defectuosa




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realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental ».La opción clínica elegida por el paciente debe ser comunicada por el propio paciente al personalsanitario que va a practicar la intervención por escrito y de forma expresa, dejando a salvo la

posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficientesobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. Ahora bien, el paciente debe cumplir elrequisito de capacidad:

Se considera que la tiene, si tiene 18 años cumplidos.

En el caso de mayores de edad incapacitados legalmente o, que en el momento de laintervención, no sean capaces de tomar la decisión, la decisión será consentida por surepresentante legal o, en su defecto, por las personas vinculadas al paciente por razonesfamiliares o de hecho.

Los menores de 12 años de edad, nunca pueden elegir la opción, lo harán susrepresentantes legales.

Los menores entre 12 y 16 años de edad, podrán elegir libremente, en función de sucapacidad para comprender intelectual y emocionalmente. El TC ha dejado claro que: « losmenores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de susderechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de losmismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto

puedan decidir aquellos que tengan atribuid su guarda y custodia o patria potestad, cuyaincidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en

función de la madurez del niño…» (STC 141/2000).

Los menores mayores de 16 años emancipados ostentan plena capacidad de obrar ypueden decidir por sí mismos. En este caso, los representantes legales deben ser

debidamente informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisióncorrespondiente.

En cualquier caso, como excepción a la regla general, los menores de 18 años, no puedensometerse, por sí mismo, a tratamientos de fertilización médica asistida y al ensayo clínico denuevos tratamientos médicos y/o productos farmacéuticos.Ahora bien, la libertad a elegir entre las opciones clínicamente disponibles no es un derechoabsoluto. Se encuentra limitado por el respeto a los derechos y libertades de los demás y por lasalvaguarda de la moral, seguridad y salud pública.Según el art. 9.2 de la citada ley, los facultativos podrán llevar a cabo intervenciones médicasindispensables sin contar con el consentimiento del paciente:

Cuando existe riesgo para la salud pública (causas establecidas por ley). Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física y psíquica del enfermo y no

es posible conseguir autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a losfamiliares de los pacientes.

2.3. El derecho a negarse al tratamiento Según la doctrina del TC, el pleno disfrute del derecho a negarse al tratamiento conlleva unafacultada negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas,salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición ala asistencia medica, en el ejercicio de un derecho de autodeterminación. Por esa razón, el derecho

a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistenciamédica en contra de su voluntad. Esa asistencia médica coactiva constituirá una limitación




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vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que tenga justificaciónconstitucional (extracto no literal de la sentencia STC 37/2011).La libertad para oponerse al tratamiento, es considerado por la doctrina como objeción de

conciencia a recibir tratamientos médicos (art. 2.4. de la Ley reguladora de la Autonomía delPaciente).La negativa por parte del paciente, lleva consigo el alta del paciente. En el caso de que el pacienteno acepte el alta, la dirección del centro, previa comprobación del informe, oirá al paciente y, sipersiste en su negativa, lo pondrá en conocimiento del juez para que confirme o revoque ladecisión.Según TARODO, la no aceptación del tratamiento prescrito no puede dar lugar al alta forzosacuando existan tratamientos alternativos, aunque tengan carácter paliativo, y se presten en elcentro sanitario y el paciente los acepte.

2.4. El documento de instrucciones previas El art. 11.1, de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, define este documento como aquelen que «una persona mayor de edad, capaz y libre manifiesta anticipadamente su voluntad, conobjeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias nosea capaz de expresarlas personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su saludo o, unavez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo ».Ahora bien, en la medida que la citada ley equipara los menores de más de 16 años y a lo menoresemancipados con los mayores de edad, es presumible que pueden también decidir sobre su propiasalud anticipadamente y por escrito a través de un documento de voluntades anticipadas. Laadmisión del documento o no, se encuentra supeditada a la forma que deba revestir según

exigencias de cada CCAA.El otorgante del documento puede designar además un representante para que, llegado el caso,sirva como interlocutor con el médico o equipo sanitario. El contenido del documento de instrucciones previas tendrá la voluntad del paciente acerca de:

1. El posible destino de su cuerpo, tejidos, órganos… 2. Los cuidados y tratamientos a que pueda someterse su propia salud si no es capaz de emitir

su propio consentimiento.Las instrucciones pueden ser:

Positivas: que se practique tal tratamiento.

Negativas: oposición a que se le practique tratamiento médico determinado.

Una declaración de voluntad.Por último, señalar que no serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento

jurídico, a la lex artis, ni a las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesadohaya previsto en el momento de manifestarlas.

3. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no una meraausencia de enfermedades. En consecuencia, la salud reproductiva entraña una capacidad dedisfrutar de una vida sexual satisfactoria, sin riesgos, de procrear y la libertad para decidir hacerlo

o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia.La propia salud reproductiva se configura como un derecho de contenido prestacional, cuyo plenodisfrute requiere una aptitud promocional por parte de los poderes públicos, consistente en




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ofertar aquellos tratamientos médicos que sean necesarios para asegurar este aspecto concreto.El derecho a la salud sexual y reproductiva se encuentra regulado en la legislación vigente sobreinterrupción voluntaria del embarazo y técnica de reproducción humana asistida.

3.1. Interrupción voluntaria del embarazo La interrupción voluntaria entronca directamente con el derecho a decidir sobre la propia saludreproductiva. No es un derecho absoluto, sino limitado por el respeto a los demás.Llegados a este punto debemos preguntarnos: ¿El embrión es una persona titular de derechos? Encaso afirmativo: ¿Este derecho a decidir de la madre prevalece sobre la vida del embrión? Larespuesta se encuentra en el grado de protección jurídica que la legislación le da al concebido perono nacido.El criterio del TC es: «los no nacidos no pueden considerarse… como titulares del derecho

fundamental a la vida…», pero al mismo tiempo, establece que «si la CE protege la vida, no puede

desprotegerla en la etapa de desarrollo…», que la vida humana está garantizada en el art. 15 de laCE, y que constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamentoconstitucional.Ello no significa que el ordenamiento jurídico otorgue a los concebidos pero no nacidos unaprotección absoluta, sino que su devenir en la cavidad uterina puede ceder cuando entre encolisión con los derechos de la gestante. Sobre estos presupuestos, en España, se ha legislado en laLey Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria delembarazo. Según esta Ley, se garantiza la posibilidad e interrupción de embarazo en las 14primeras semanas siempre que:

a) Haya sido informada la madre de su derechos, prestaciones públicas y ayudas a la

maternidad.b) Hayan transcurrido al menos 3 días desde la información anterior y la realización de la

intervención.Trascurrido dicho periodo la gestante solo podrá decidir la interrupción:

a) Cuando no supere las 22 semanas de gestación, exista riego para la salud de la gestante yasí conste en informe médico emitido por persona distinta del que la va a intervenir. Si esurgente por riesgo vital, se puede prescindir del dictamen.

b) Cuando no superen las 22 semanas, se detecten anomalías fetales y así consten endictamen médico emitido por 2 facultativos distintos al que practique la intervención.

c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles para la vida y así conste en dictamen

médico distinto al que practique la intervención. O cuando se detecte enfermedadincurable en el feto y lo dictamine un comité clínico.

3.2. Técnicas de reproducción humana asistida Las distintas tecnologías de fertilización artificial son:

a) Inseminación Artificial.b) Fecundación In Vitro.c) Clonación.

El objetivo que persiguen las dos primeras (inseminación artificial y fecundación In Vitro) espromover la salud de las personas que no pueden tener hijos de manera natural.

La clonación podría constituir un remedio contra algunas clases de esterilidad o infertilidad.La libertad para procrear ya natural, ya artificialmente, formaría parte integrante del derecho adecidir. Las técnicas de reproducción asistida se erigen como remedio eficaz para el ejercicio de




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este derecho a mujeres, parejas heterosexuales y parejas homosexuales formadas por mujeres.La Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro están recogidas en la legislación española, noasí la Clonación de seres humanos, que está tipificada en el Código Penal, art. 160.3.

No obstante, el pleno disfrute del la integridad del derecho de la salud reproductiva de laspersonas afectadas por ciertas enfermedades, parece aconsejar que el legislador establecieraalgunas excepciones a la prohibición general de clonar humanos por motivos de saludreproductiva.Por otro lado, la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida reconoce el disfrute delderecho a:

Mujeres mayores de 18 años con plena capacidad, independientemente de su estado civil yorientación sexual.

El tratamiento se encuentra supeditado al consentimiento escrito de manera libre , expresa

y voluntaria , que deberá ser complementado por el cónyuge o conviviente en el caso de que

ésta estuviera casada o conviviera con otra persona. La dispensa del tratamiento de fertilización artificial requiere, además, que existan posibilidades deéxito y no comporte riesgo para la salud. En cuanto a la filiación, queda asegurado el pleno disfrute de este derecho a matrimonioscelebrados entre dos personas de diferente o el mismo sexo femenino, así como a aquellas parejasque hayan legalizado su unión en forma civil conforme a las Leyes de Parejas de Hecho de lasdiferentes CCAA.Asimismo, los hijos concebidos por medio de tecnologías de procreación artificial tienen derecho a obtener datos de su progenitores biológicos, cuando sea necesario por circunstancias quecomporten grave riesgo para la vida del concebido (dicha publicidad tendrá carácter restringido y

no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes).Por último, según el Real Decreto de 2006, pueden obtener la prestación gratuita de esta serie detecnologías aquellas personas que por su situación económica no puedan costearse un centroprivado, siempre que:

a) Residan en el término municipal al que estén adscritas.b) Dentro de estos límites, que sean estériles o padezcan una patología similar.

4. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD AL FINAL DE LA VIDA. LA CUESTIÓN DE LAEUTANASIA

Algunas elecciones vitales sobre las que se proyecta el derecho a decidir sobre la propia saludconciernen a la etapa final de la vida humana. Jurídicamente hablando, poner fin a la vida propia,hoy no es una conducta delictiva en España. Ahora bien, los profesionales que prestan sus serviciossanitarios ni podrían ni deberían atender la voluntad de aquellos pacientes que quieren poner fin asu vida y no lo pueden hacer por sí mismos, a excepción de aquellos casos en que sí lo permite laley (como se verá más tarde).

4.1. Delimitación conceptual. Eutanasia y suicidio asistido Existen diferentes interpretaciones sobre el alcance y término de la delimitación conceptual deltérmino eutanasia, así como juicios de valor en su favor y en contra.

Según la RAE, (definición aceptada jurídicamente), eutanasia: acción y omisión que sirve paraevitar sufrimientos al paciente. Es decir, debe de recaer sobre aquellos que adolecen gravessufrimientos y se encuentran imposibilitados para poner fin por sí mismos a su propia vida




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(ROXIN).Existen dos tipos de eutanasia:

Eutanasia directa: Consiste en facilitar la muerte para evitar sufrimientos graves al

incurable. La conducta puede ser:◦ ACTIVA: Provoca la muerte indolora al paciente: Por ej., una inyección letal.◦ PASIVA: Se suspende el tratamiento terapéutico que mantenía con vida al paciente.

Eutanasia indirecta: Consiste en suministrar tratamientos terapéuticos para paliar elsufrimiento a pacientes que adolecen de enfermedades terminales y que secundariamentefacilitan el fallecimiento. Por ej., una sobredosis de morfina.

Diferente a la eutanasia es la conducta del personal sanitario, cuando atiende a peticiones depacientes que no sufren enfermedad terminal y les solicitan, en base a su derecho a decidir sobresu propia salud, que se les ponga fin a su vida por no poderlo hacer por si solos. Se trata en estecaso de un «suicidio asistido» o «un homicidio consentido». Por ej., un suministro de dosis letales

a enfermo incapaz de hacerlo por sí mismo.

4.2. Régimen jurídico vigente en España En el derecho español, la eutanasia se encuentra tipificada en el art. 143.4 del Código Penal, queexpresa literalmente: «El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a lamuerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctimasufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves

padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dosgrados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo».Implícitamente se condena tanto la eutanasia activa directa, como la eutanasia indirecta, pues

ambos son realizados mediante actos necesarios y directos a la muerte del paciente.La eutanasia indirecta sólo puede ser practicada por petición expresa, seria e inequívoca delpaciente.Si el paciente fuese incapaz de expresar su voluntad, también es legítima la práctica de este tipo deeutanasias si el sujeto lo había hecho constar en el documento de instrucciones previas (para que,en el caso en que padeciera una enfermedad terminal incurable, se pusiera fin a su vidasuspendiendo el tratamiento que alargase su vida).Ahora bien, según la Ley reguladora de Autonomía al Paciente, no serán de aplicación lasinstrucciones previas que vayan contra el Ordenamiento Jurídico, lo que no sucede con laeutanasia pasiva indirecta, cuya práctica no es contraria a la legalidad vigente.

La legalidad vigente guarda silencio sobre si los sanitarios se encuentran obligados siempre y entodo caso a atender a la voluntad del paciente que le solicite la práctica de la eutanasia.La doctrina del TC no es muy clarificadora:

Desde el punto de vista del derecho a la vida: impide movilizar el apoyo del poder públicopara vencer la resistencia que se oponga a la voluntad a morir.

Desde el punto de vista del derecho a decidir sobre la propia salud: las institucionessanitarias deben respetar el derecho de los pacientes a su autodeterminación, que tienepor objeto el propio sustrato corporal.

Quizás se resuelva esta disyuntiva, si se promulga, el proyecto de ley de Ley de Cuidados Paliativosy Muerte Digna presentado en 2010.

Al margen de todo ello, la eutanasia sin el consentimiento del paciente equivale a la comisión deun delito tipificado en el art. 138 y 139 del CP, según el tipo.Si fuese un acto eutanásico pasivo sobre un enfermo terminal con graves sufrimientos, podría




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considerarse como una causa de justificación que eximiría la conducta delictiva (art. 20.5 CP).Por su parte, los profesionales sanitarios que atienden peticiones de enfermos que no padecenenfermedad terminal, están cometiendo en delito de homicidio consentido (art. 143.3 del CP). No

se trata, por tanto, de un caso de suicidio asistido (art. 143.2), pues, como ha afirmado el TS, estetipo delictivo se caracteriza por el hecho de que solo supone una colaboración, una prestacióncoadyuvante que ofrezca una cierta significación y eficacia en la realización del proyecto que

preside a un sujeto de acabar con su propia existencia.

5. INCIDENCIA DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA CON EMBRIONES HUMANOS EN EL EJERCICIODEL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD La Revolución Biotecnológica ha dado lugar al nacimiento de la denominada «ingeniería genética»,gracias al descubrimiento, en la década de los 50, de las dos cadenas de ADN. Así, Los

investigadores, utilizando células humanas, han podido contrastar científicamente teorías que eranmeras especulaciones.El descubrimiento de nuevos tratamientos médicos mediante investigación con tejidosembrionarios humanos, no es, en absoluto, incompatible con la protección que la legalidad vigentebrinda a la vida humana en formación, máxime cuando se persiguen fines terapéuticos.Según el TC, la vida humana en formación es considerada por nuestro Ordenamiento Jurídico comoun bien constitucionalmente protegido, de acuerdo con el art. 15 de la CE, cuya tutela comienza enel momento de la gestación, en el momento de la anidación del embrión en la cavidad uterina dela mujer.Por lo que, aquellos cigotos que no van a ser fecundados en la cavidad uterina de la mujer, no

gozan de protección, así, el empleo de sus tejidos celulares para curar enfermedades no escontrario a lo dispuesto en el art. 15 de la CE.El TC ha considerado que este tipo de embriones nunca van a nacer, por lo que son susceptibles deusos terapéuticos, de diagnóstico, de investigación, etc.Los protocolos de investigación sólo pueden serlo sobre un embrión: embrión in vitro constituido

por grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta14 días más tarde.Ahora bien, los cigotos fecundados in vitro que van a ser usados en técnicas reproductivas, solopueden ser sometidos a las terapias genéticas de mejora que sean necesarias para garantizar elnormal desarrollo durante todo el periodo de gestación.

Además, la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, permite que se pueda seleccionar elsexo o manipularse genéticamente los embriones en aquellos casos en que sea necesario preveniro curar enfermedades.El legislador ha previsto un diagnóstico preimplantorial de los cigotos, para ser analizados antes deser implantados, y evitar ser inseminados aquellos con malformaciones.Además, en el referido texto legal se regulan las condiciones en que puede llevarse a cabo laexperimentación con embriones sobrantes de de las técnicas de reproducción asistida:

1. Que no hayan sido donados con fines reproductivos a otra usuaria.2. Que no vayan a ser destruidos por voluntad expresa de los donantes de los gametos

empleados en la fecundación artificial de los mismos.

La puesta en marcha de este tipo de proyectos se encuentra supeditada a: La obtención del consentimiento informado de la usuaria del tratamiento.

La autorización expedida por el Órgano Consultivo adscrito al Ministerio de Sanidad.




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Una vez concluido el protocolo de investigación de que se trate, el art. 26 de la citada ley prohíbeque los embriones que hayan sido objeto de investigación científico-terapéutica, se inseminen enla cavidad uterina de la mujer, así como la creación de híbridos y quimeras mediante el cruce de

gametos con los de otras especies animales.Finalmente, la Ley sobre Investigación Biomédica contempla que se pueda llevar a cabo laactivación nuclear de ovocitos para fines terapéuticos o de investigación cuando no dé lugar a lacreación de un embrión o preembrión humano.Para poner en marcha un proyecto de clonación ha de obtenerse el consentimiento informado deldonante y de la Comisión de Garantías de la Donación y Utilización de Células y Tejidos Humanos.

TEMA 8: LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

1.1. Antecedentes históricos A lo largo de la historia los hombres han luchado, y siguen luchando, por el reconocimiento de losderechos fundamentales.Como punto de partida está el derecho de información y, como reflejo de éste, el derecho a lalibertad de expresión y de información.Al reconocimiento de estos derechos se llega porque el hombre, además de expresar sus ideas yopciones, quiere comunicar informaciones de aquello que ha conocido.

La idea de recoger los derechos del hombre en el derecho positivo no fue de origen político, sinoreligioso, el origen estuvo en las colonias protestantes inglesas y holandesas asentadas en Américaen el s. XVII.En este periodo emerge el reconocimiento de la libertad religiosa como base de las demáslibertades. Durante el s. XVIII se sientan las bases para el reconocimiento de la libertad deexpresión.La Constitución americana de 1787 reconoce la libertad de culto, asociación y reunión junto con lalibertad de expresión y de imprenta.En España, el Decreto de 1810 reconoce la libertad de imprimir, escribir y publicar las ideaspolíticas sin revisión previa. Los obispos podrían censurar publicaciones que trataban temas

religiosos.La Constitución de Cádiz de 1812 reconoce la libertad de imprenta.La Constitución de 1837 recoge la libertad para imprimir y publicar sus ideas sin previa censura,con sujeción a las leyes.La libertad de imprenta se reconoce plenamente en la primera República 1868 y en la constitución1869. Tras otro periodo de restricción, la constitución de 1876 vuelve a reconocerla, perocontrolada por una serie de leyes que la condicionan.En la segunda República, en la Constitución de 1931, en su artículo 34, garantiza de nuevo lalibertad de expresión a los españoles.El régimen franquista, en el artículo 12 del fuero de los españoles de 1945, señala: todo español

podrá expresar libremente sus ideas mientras no atente a los principios fundamentales del Estado.Las leyes que desarrollaron este precepto cercenaron la libertad de expresión.




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1.2. Contenido y régimen jurídico En la declaración universal de los Derechos Humanos se consagra que todo individuo tienederecho a la libertad de opinión y expresión. Este principio aparece recogido en los textos

internacionales y en las constituciones, los cuales consideran el derecho a la información como unaspecto a la libertad de expresión.La expresión es aquello que comunica una idea, una información o un sentimiento.La Corte internacional de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresión es unmedio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, el titular de estaslibertades es cualquier persona, y el Estado es quien debe velar por garantizar la libertad deexpresión que va unida a la libertad de pensamiento o conciencia.Tanto el derecho a la libertad de expresión, como a la libertad de información, son derechosfundamentales de los que son titulares todos los ciudadanos. Lo que garantiza estas libertades es ladignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, y ello es debido a que la

Constitución española configura la persona como el sujeto activo o titular originario de losderechos fundamentales por ser éstos inherentes a la dignidad humana (artículo 10.1).La dignidad de la persona se sitúa en la base o en el fundamento de todo el derecho y debe serrespetada y tutelada. Este valor está presente en todos los derechos fundamentales, pero enespecial en el derecho a la libertad religiosa.El objetivo último de tales derechos es garantizar la libre formación de la conciencia y la dignidadde la persona. Por tanto, el derecho a recibir información veraz y conocer diferentes opciones

justifica la libertad de opinión y de información en cuanto a garantías institucionales.Con el término «libertad de expresión» se quiere resumir toda la libertad de emisión depensamientos, opiniones e informaciones por los más diversos medios con los que se cuenta en la

actualidad.En el artículo 20 de la Constitución española se recoge tanto la libertad de expresión como elderecho a la información.Lo difícil es saber si un medio de comunicación está ofreciendo una información o una impresiónde ideas y opiniones, ya que se dan con frecuencia entremezcladas.La manifestación de pensamientos u opiniones vienen apoyadas en la narración de hechos y denoticias y, por el contrario, las noticias suelen ir acompañadas casi siempre de algún elementovalorativo que parte del que difunde la noticia. La unión de la noticia con el elemento valorativo eslo que da como resultado la buena formación de una opinión. Para saber a qué atenernos,tendremos que analizar qué elemento es el más preponderante y así calificar si se trata de una

noticia o de una opinión.El artículo 20 de la Constitución española refleja que se reconoce el derecho a la libertad deexpresión y difusión.Adquiere especial relevancia el derecho a la libertad de expresión religiosa, que se considera comouna manifestación de la libertad religiosa recogida en los artículos 2.2 de la Ley Orgánica deLibertad Religiosa, que reconoce el derecho de las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas adivulgar y propagar su propio credo. El artículo 2.1.a que garantiza el derecho de toda persona amanifestar libremente sus propias creencias religiosas o a manifestar la ausencia de las mismas. Elart. 2.1.c que recoge el derecho de información religiosa.

1.3. Objeto y límites El objeto de la libertad de información es la noticia, esto es, los hechos noticiables, ya que elderecho de informar es el que permite comunicar y difundir las noticias.




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El objeto de la libertad de expresión son los pensamientos, ideas, opiniones, creencias y juicios devalor. Esta libertad configura la libertad de pensamiento o ideológica.La libertad de expresión, en cuanto a su objeto, es más amplia que la libertad de información. La

primera se puede constatar, la segunda solo puede verificarse.Los derechos fundamentales no son ilimitados. Tienen como límite la libertad de los demás frentea la libertad de uno. Los derechos fundamentales deben siempre garantizar y conseguir iguallibertad para todos.El art. 20.4 de la Constitución Española establece para estas dos libertades unos límites generales:el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la protección de la juventud y de lainfancia.El art. 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal yfamiliar y a la propia imagen.Otro límite más es el límite que se deriva de la libertad ideológica y religiosa.

Como límites específicos a estas libertades cabe señalar que la libertad de información, para que suejercicio sea legítimo, exige que concurran los siguientes requisitos: el interés y la relevancia de lainformación divulgada; y la necesidad de que la información sea veraz. Esta veracidad en latransmisión de la información es la que goza de protección constitucional.Como límites expresos a la libertad de expresión cabe señalar el respeto a los derechosreconocidos en el título I de la Constitución Española: de los derechos y deberes fundamentales.Para que estas libertades se puedan ejercitar hay que respetar el orden público protegido por laley, a saber, el derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechosfundamentales, así como la salvaguarda de la seguridad de la salud y de la moralidad pública.

1.4. Los sentimientos religiosos como límite a la libertad de expresión Existe otro límite a la libertad de expresión que es el que se deriva de la libertad ideológica yreligiosa.En el ordenamiento jurídico español se protegen los derechos religiosos (art. 16 CE), la libertadreligiosa, ideológica y de culto.El art. 14 del Acuerdo entre Estado y la Iglesia Católica, señala que el Estado velará para que seanrespetados en sus medios de comunicación los sentimientos de los católicos. El CP, en sus art. 524y 525, castiga los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto delos difuntos.La libertad de expresión en un Estado plural y democrático se debe garantizar, ya que es una

sociedad democrática basada en la dignidad, pero también en la libertad.El respeto para los sentimientos religiosos es, por tanto, un límite a la libertad de expresión queserá determinada por los jueces.En una sociedad democrática, debe prevalecer siempre el equilibrio entre el respeto a las creenciasreligiosas y la libertad de expresión, ya que así se respetarán los valores recogidos en laConstitución Española, referentes a la libertad y la dignidad de la persona, y no surgirán conflictosentre ambos derechos.

2. PLURALISMO RELIGIOSO E IDEOLÓGICO EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL

El art. 20.3 de la Constitución Española dice que la ley regulará la organización y el controlparlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier entepúblico, y garantizará el acceso a dichos medios a los grupos sociales y políticos significativos.




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Por lo tanto, el pluralismo religioso de la sociedad española tiene cabida en este artículo cuandohace referencia a los grupos sociales significativos.Los medios de comunicación social están sujetos a un régimen de derechos y obligaciones

orientados a la defensa y garantía del pluralismo en todas sus acepciones.En los medios de comunicación deben de existir orientaciones ideológicas diferentes, de modo queasí se podrá garantizar el pluralismo. Por tratarse de empresas de tendencia, están caracterizadaspor tres elementos:

1. Ostentar el principio de pluralismo político y religioso.2. Ser un cauce de un derecho fundamental.3. Estar destinadas a la pública difusión de una cierta ideología.

Las líneas editoriales de las empresas informativas deben respetar el pluralismo religioso y teneruna actitud de respeto hacia todas las creencias religiosas.Las que tengan titularidad pública deben mantener una neutralidad ideológica y ser imparciales en

la difusión de las noticias.Hay empresas editoriales cuya titularidad pertenece a una determinada confesión religiosa. Para sucreación, las entidades religiosas se someterán al derecho común como lo hace cualquier otraentidad privada.Los medios de comunicación públicos deben hacer patente la neutralidad ideológica y la laicidaddel Estado cuando se difunden las noticias, en cambio, los medios de comunicación de titularidadprivada suelen estar obligados por los principios de tolerancia, pluralismo e imparcialidad.La libertad de expresión y el derecho a la información están configuradas como garantíaconstitucional, ya que su fin es difundir noticias y opiniones. El que existan medios con pluralidadde orientación es lo que garantiza el pluralismo democrático.

La Constitución Española, en su art. 38, garantiza la libertad de creación de empresas, entre las queno cabe duda, se encuentran las informativas, las confesiones religiosas. Estas se someten para sucreación al derecho común, pero pueden gestionar la empresa con una orientación religiosadeterminada. Distinto es el caso de empresas públicas, como es el caso de Radio TelevisiónEspañola. Pues estamos ante un ente público y está presidido por la neutralidad ideológica y lalaicidad del Estado. En estas empresas se ceden espacios gratuitos a las confesiones religiosas poracuerdos firmados con el Estado.El art. 20.3 de la Constitución Española recoge el derecho de acceso a los medios de comunicaciónde los grupos sociales y políticos significativos. Estando dentro de éstos las confesiones religiosas.Los entes públicos, como RTVE, deben ceder espacios gratuitos temporales a dichos grupos.

3. LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA La cláusula de conciencia es un derecho constitucional de los profesionales de la información. Seconcede como protección a los periodistas para garantizar su independencia frente a las presionesexternas e internas de la empresa en la que prestan sus servicios.Son los periodistas los que unilateralmente van a poder rescindir sus contratos, con derecho aindemnización en los casos previstos en la Ley Orgánica de la Cláusula de Conciencia.En el art. 20 de la Constitución Española dice que la ley regulará el derecho a la cláusula deconciencia. En su desarrollo se publicó la Ley Orgánica de la Cláusula de Conciencia de los

Periodistas en junio de 1977, que en su art. 2.1 recoge cómo puede llevarse a efecto: « En virtud dela cláusula de conciencia los profesionales de la información tienen derecho a solicitar la rescisiónde su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen:




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a) Cuando en el medio de comunicación con el que están vinculados se produzca un cambiosustancial de orientación informativa o línea ideológica.

b) Cuando la empresa lo traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea

suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador ».Según el art. 2.2, el ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización, que no será inferior ala pactada contractualmente o, en su defecto, a la establecida por la ley para el despidoimprocedente.La libertad del profesional ha de ser compatible con la libertad del medio que tenga unaorientación concreta. Los principios editoriales han de ser aceptados por el profesional cuandoacepta la relación contractual con la empresa.La cláusula de conciencia, tal como señaló en Tribunal Constitucional en 2002, es un derecho degarantía de los informadores, que tienen esta protección por hallarse sometidos a mayores riesgosen el ejercicio de su libertad de expresión y en su libertad de información.

La cláusula de conciencia, lo que pretende, es garantizar la libertad de conciencia del informador,para así garantizar el pluralismo interno de los medios de comunicación.

4. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SÍMBOLOS RELIGIOSOS Los símbolos religiosos son una exteriorización y manifestación de la adscripción religiosa de unindividuo o comunidad a una determinada confesión y, por tanto, parte del contenido de lalibertad religiosa.En un Estado plural, las instituciones públicas deben permanecer al margen de la religión. Es elEstado y sus poderes quienes deben resolver los posibles conflictos que surjan.

El símbolo es la forma de exteriorizar un pensamiento o idea. Para determinar si un símbolo poseecarácter religioso o no, es preciso determinar si posee una capacidad representativa mínima de lacreencia religiosa. Los símbolos religiosos tienen que compartir dicha religiosidad con las creenciasque simbolizan. Por ejemplo, un pañuelo en la cabeza posee significado religioso para losislamistas.Si un símbolo es considerado como religioso, su posición jurídico-constitucional vendrádeterminada por el hecho de representar una manifestación de la libertad religiosa garantizada enel art. 16 de la Constitución Española.Pero si dicho símbolo se considera una manifestación de los derechos a la libertad de expresión o ala propia imagen, su garantía sería distinta a la de la libertad religiosa.

El uso de símbolos religiosos provoca reacciones encontradas. Francia prohíbe el uso de signosreligiosos en centros educativos. El Tribunal de Derechos Humanos considera que estas medidas sedeben adoptar en el caso de que se necesiten para garantizar la democracia y los derechos ylibertades fundamentales de sus ciudadanos.En la sociedad actual no existe una cultura única, coexisten una diversidad de costumbres,símbolos y opciones que deben ampararse por parte de los poderes públicos.La Administración Española debe predicar la neutralidad del Estado, éste debe ser imparcialrespecto a las creencias o convicciones de sus ciudadanos.La neutralidad del Estado obliga a resolver las diferentes cuestiones que pudiesen plantearse conarreglo a los siguientes criterios:

1.

En las tomas de posesión de funcionarios y personal de la Administración Civil del Estado elrequisito imprescindible es que la promesa o juramento será válida, la presencia desímbolos religiosos en el acto será solicitado a nivel particular.




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2. La participación de miembros de las Fuerzas Armadas y de Fuerzas de Seguridad del Estadoen desfiles o procesiones donde estén presentes símbolos religiosos estará sujeta a lavoluntariedad del individuo si lesionan el derecho a la libertad religiosa y atentan contra las

convicciones del individuo.3. En cuanto a la presencia de símbolos religiosos en centros educativos, hospitalarios, etc…,

se debe diferenciar entre los lugares públicos y los privados. Los públicos deben estarabiertos al pluralismo. En los privados se debe respetar el ideario de sus propietarios.

La presencia de símbolos religiosos en la escuela:a) Los centros con fondos públicos deben hacer patente la neutralidad del Estado.b) Los centros concertados están dotados de un ideario propio, ideario que conoce la

comunidad educativa.c) Los centros privados establecen normas de régimen interno al respecto.

5. LA LIBERTAD DE CÁTEDRA

5.1. Antecedentes históricos En el siglo XVIII, para los ilustrados la educación hacía posible la igualdad, y a través de ésta sealcanzaba la libertad.CONDORCER hace su primera defensa de la libertad de cátedra ante la asamblea revolucionariafrancesa.La Constitución de 1812 reconoce la libertad de cátedra.En 1860 se produce una renovación ética y pedagógica propuesta por los Krausistas que tendrá una

importante influencia en la vida política y académica española y originará la creación de laInstitución Libre de Enseñanza, poniendo en un lugar destacada la libertad de cátedra.Con los moderados de nuevo en el poder queda anulada la libertad de cátedra.La revolución de 1868 promulgó un decreto el 21 de octubre en el que reconoce la libertad decátedra.Una vez restaurada la monarquía borbónica en 1875, mediante una circular se indica a los rectoresque la enseñanza oficial es la católica y que se debe defender el principio monárquico.En 1886, con los liberales de nuevo en el poder, se defiende la libertad de cátedra en la Reforma de1894, hace referencia a la enseñanza secundaria.La dictadura de Primo de Rivera, mediante Real Orden en 1925, trata de limitar la libertad de

cátedra.En la Segunda República la Constitución de 1831 establece de nuevo la libertad de cátedra.Terminada la Guerra Civil, el Estado Franquista declara el carácter confesional del Estado, se citacomo uno de los males de la educación a la libertad de cátedra.La Constitución Española de 1978, en su art. 20.1.c, reconoce el derecho a la libertad de cátedra. Esel artículo donde se protege el derecho a la libertad de expresión.

5.2. La libertad de cátedra en nuestro ordenamiento Cabe preguntarse si nos encontramos ante una concreción subjetiva del derecho a la información,o si es una garantía institucional del sistema educativo español.

Históricamente, este derecho se refería exclusivamente a la enseñanza universitaria y seconfiguraba como una garantía institucional y un derecho del funcionario público que impartía esaenseñanza.




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En nuestro ordenamiento actual, esta libertad se predica para todos los docentes y para cualquieraque sea el ámbito privado o público de la misma.La libertad de expresión docente es aquella que origina un derecho subjetivo individual para todos

los profesores.Se distingue de la libertad de expresión a secas en que ésta es predicable de cualquier ciudadanoque quiera exponer sus ideas o creencias.La libertad de cátedra es una garantía institucional que define la estructura del proceso educativo yde la que se deriva la posición jurídica de los profesores.Esta garantía institucional tiene como finalidad el interés colectivo y el beneficio de la sociedad aldefender la libertad de creencia. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha determinado que se vemoderada por la acción de dos factores:

1. La naturaleza pública o privada del centro.2. El nivel educativo del puesto docente desempeñado.

La libertad de cátedra, además de una garantía institucional, es una libertad personal, que seconfigura como un bien jurídico cuya protección se exige a los poderes públicos cuando laenseñanza se ejerce en un centro privado.La libertad de cátedra es una garantía institucional, ya que es un principio organizador del sistemaeducativo y se trata de un derecho individual de libertad, derecho subjetivo del profesor que leprotege frente a injerencias externas.

5.3. Contenido y titulares de la libertad de cátedra El contenido de la libertad de cátedra históricamente ha tenido dos vertientes:

Positiva: libertad para elegir, utilizar y aplicar los métodos y procedimientos que da lugar a

la adquisición, exposición y transmisión de los conocimientos, así como para diseñar elprograma de la asignatura e investigar según los deseos del titular del derecho.

Negativa: la posibilidad de que el docente se resista a cualquier orientación ideológicadeterminada que deba dar a sus enseñanzas, sin tener que atenerse a una doctrina oficial.

Estos dos contenidos históricamente sólo se han dado en los centros públicos de enseñanzasuperior, pero el Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución ha querido atribuir estalibertad a todos los docentes. El propio Tribunal Constitucional señala que, partiendo de que elcontenido positivo se da en mayor medida en los centros universitarios, va disminuyendogradualmente conforme se pasa a los otros niveles de enseñanza.Debido al estrecho margen que sobre el contenido de la asignatura van progresivamente dejando

los poderes públicos, para el profesor también, de un modo gradual, va disminuyendo suposibilidad de expresión e ideológica propia, conforme el alumno tiene una menor capacidadcrítica.Los sujetos de esta libertad son todos los docentes habilitados para ejercer la docencia.

5.4. Límites de la libertad de cátedra Los derechos fundamentales están limitados, no son absolutos, sino que han de ordenarse en elconjunto del sistema de modo que se respeten los restantes derechos.Los límites a la libertad de cátedra son:

a) El derecho a la intimidad y al honor que tiene cualquier persona, la moral pública y la

defensa de la juventud y de la infancia que tiene gran trascendencia en el campo de laenseñanza (art. 20.4 CE).b) Los derivados del art. 27.2 CE. El respeto de los principios democráticos de convivencia y los




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derechos y libertades fundamentales. Aquí tiene una gran aplicación la matizaciónintroducida por el Tribunal Constitucional, así en los niveles no universitarios se deberáexigir una difusión correcta de los valores constitucionales, mientras que en los

universitarios se admite una crítica ideológica y técnica.c) El respeto a la dignidad personal del alumno y a su libertad de conciencia.d) Los derivados de las competencias educativas que a favor de los poderes públicos se

reconozcan. Serán más estrechas en los niveles inferiores y dejarán un mayor campo en losniveles universitarios.

e) El respeto al reglamento de Régimen Académico de los Centros.f) El respeto a los derechos y libertades que componen la libertad de educación para padres y

alumnos.g) El respeto a la neutralidad en los centros públicos y al ideario de los centros privados que lo

tengan establecido.

5.5. El despido ideológico Un ideario o carácter propio de un centro educativo es un sistema coherente de ideas o principiosgenerales destinados a engendrar y desarrollar un proyecto de enseñanza del cual se pueden dotarlos centros privados.¿Qué sucede con un profesor cuando el centro cambia de ideario o se dota de uno si antes no lotenía?Una consecuencia que puede surgir por el choque entre la libertad de cátedra y la del ideario, es laposibilidad del despido de un profesor por llevar a cabo actos que puedan ir en contra del mismo ono estar de acuerdo con él.

No se sanciona la ideología del profesor, se sanciona la violación de la obligación de respetar elideario del centro.En el caso en que sea el docente el que mantiene una actitud contraria al ideario de un centrodocente privado, la causa del despido es procedente, ya que el ideario lo conocía y lo aceptó alpasar a formar parte del Claustro de dicho centro. El despido tendrá lugar por desobediencia oindisciplina, pero siempre debe ser la jurisdicción competente la que resuelva el conflicto.

TEMA 9: DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LIBERTAD DE ENSEÑANZA

INTRODUCCIÓN Es preciso comenzar la presente lección realizando una reflexión sobre la relación entre el derechoa la educación, la libertad de enseñanza y el Derecho Eclesiástico del Estado. Parece existir ciertoconsenso doctrinal a la hora de reconocer la vinculación entre la libertad ideológica y religiosareconocida en el art. 16 de la Constitución y el derecho a la educación y la libertad de enseñanza.Además de la existencia de una asignatura de religión, el reconocimiento de centros docentespertenecientes a entidades religiosas y de los posibles centros de formación para religiosos, espreciso recordar que la educación no acaba en la transmisión de conocimientos (Llamazares).La enseñanza religiosa no se imparte solo a través de la asignatura dedicada al estudio sistemático

de una concreta confesión religiosa sino, también, a través de la restante labor docente. Depende,en suma, de las convicciones del profesorado, del contenido y presupuestos ideológicos de cadaasignatura y del régimen escolar vigente en cada centro (González del Valle).




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Educación y enseñanza son, sin duda, dos temas conflictivos, y no solo desde el punto de vistadoctrinal. Desde que en 1978 se promulgara la Constitución, se han aprobado seis leyes orgánicasen la materia. El artículo que nuestra norma suprema dedica a la materia (art. 27) favorece

distintas interpretaciones. La búsqueda del consenso supuso una redacción que ha permitido, ypermite, la elaboración de normas controvertidas e, incluso, opuestas. Aún hoy en día, y trasmuchos esfuerzos políticos, no se ha conseguido el ansiado «pacto por la educación».En realidad, podríamos decir que, todos los grandes debates sobre el tema tienen su raíz en ladistinta manera de entender la relación entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza.Los defensores de la enseñanza privada insisten en la prioridad de la libertad de enseñanza,entendida como la libertad de creación de centros docentes con un ideario determinado, lo quedaría lugar a una «pluralidad de escuelas». Esta libertad facilita el derecho de los padres a elegir laeducación más acorde con las propias convicciones y, en definitiva, con su propia conciencia. Lapostura opuesta la tienen aquellos que apuestan por la enseñanza pública. Estos últimos insisten

en el derecho a la educación en libertad, y para la libertad del educando, a lo que contribuye maseficazmente «el pluralismo en la escuela» (Llamazares 1999).

1. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN. REGULACIÓN JURÍDICA La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otrosderechos humanos. Como derecho del ámbito de autonomía de la persona, la educación es elprincipal medio que permite a adultos y menores marginados económica y socialmente salir de lapobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un papel decisivoen la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo

peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, laprotección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico.Esta cada vez mas aceptada la idea de que la educación es una de las mejores inversiones que losEstados pueden hacer (Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas,Observación General nº 13).La educación es un elemento esencial para el progreso de los pueblos (Suárez Pertierra, 2004).Pero, la educación es, además, un derecho fundamental, cuya titularidad corresponde a todos losciudadanos en condición de igualdad (Llamazares, 1999). De esta afirmación se derivan diversasconsecuencias:

1. Se deben establecer mecanismos de compensación de desigualdades en el ejercicio del

derecho.2. Corresponde a los poderes públicos garantizar la educación, por lo que la educación básica

será, en los centros públicos, gratuita.3. Es preciso emplear una metodología que asegure la participación de los alumnos.4. Se considera la educación como un proceso de evolución constante. El derecho a recibir

educación es a su vez, y a nuestro entender, un deber respecto a la educación básica.Cuando el artículo 27.4 establece la obligatoriedad de la educación básica, lo hace sin condiciones,así pues, debemos entender que todos tendrán derecho a acceder a este nivel educativo. Ahorabien, aunque el artículo 27 tiene un contenido prestacional, este no es uniforme en todos losniveles y grados de enseñanza. De la lectura del inciso cuarto del artículo 27 debemos extraer que

es la enseñanza básica la única que deberá prestarse de forma gratuita (STC 188/2001 de 20 deSeptiembre).La educación es un derecho que se encuentra ampliamente reconocido por los instrumentos




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internacionales relativos a derechos humanos y por el ordenamiento jurídico español. Estereconocimiento es relativamente reciente y el resultado de un largo progreso histórico, que se haido configurando progresivamente como un derecho básico, cuya garantía y promoción los Estados

han asumido como un servicio público prioritario. La educación entendida como un derecho y, enparticular, como un derecho social, es, pues, una conquista histórica.

1.1. Protección jurídica internacional Reconocido el derecho a la educación como derecho fundamental, deberemos atender, tal y comonos obliga el artículo 10.2 de la Constitución, a lo que establezca la Declaración Universal deDerecho Humanos, y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadospor España.El derecho a la educación se encuentra reconocido en múltiples textos internacionales. A losefectos que nos ocupan, centraremos nuestro análisis en tres de ellos: La Declaración Universal de

Derechos Humanos; el pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966;y la Convención sobre Derechos del Niño de 1989.La Declaración de Derechos Humanos reconoce en su art. 26 que: «toda persona tiene derecho a laeducación…». Esta redacción nos indica que no debemos limitarnos a identificar como sujetos delderecho únicamente a los menores. Es necesario entender que la expresión «todos» implica unaaplicación extensiva del derecho, sin marginar sector alguno de la sociedad. Ésta interpretación seencuentra reforzada por la redacción del art. 2 del mismo texto. Dicho artículo establece que:«Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinciónalguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión pública o cualquier otra índole, origen nacionalo social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición». Entendemos que la edad no

es, ni puede ser, motivo de discriminación en la aplicación del artículo 26. Por tanto, las claves parainterpretar el derecho a la educación según la Declaración Universal de Derechos Humanos sonfundamentalmente las siguientes: se trata de un derecho fundamental, universal, que debeaplicarse con un criterio amplio y comprensivo, nunca restrictivo.Esta perspectiva más general sobre la educación adoptada por la Declaración de DerechosHumanos, ha tenido continuidad en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales, que es un tratado internacional con valor jurídico vinculante para los Estados Parte en elmismo (la Declaración Universal de Derechos Humanos, al ser una resolución de la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas, no es vinculante desde un punto de vista formal para los Estadosmiembros de la Organización de Naciones Unidas, si bien se considera que parte de su contenido

integra el Derecho internacional consuetudinario). El artículo 13 del Pacto reconoce el derecho a laeducación. Señala como finalidad de la misma el pleno desarrollo de la personalidad humana y elrespeto por los derechos humanos. Según el art. 13:«1. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación.Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidadhumana y del sentido de la dignidad, y debe fortalecer el respeto de los derechos humanos y laslibertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las

personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, latolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos sociales, étnicos oreligiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio deeste derecho:a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente.




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b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnicay profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios seanapropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita.

c)

La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible para todos, sobre la base de lacapacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por laimplantación progresiva de la enseñanza gratuita.

d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria.

e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos deenseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente lascondiciones materiales del cuerpo docente.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en

su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquellas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban laeducación religiosa o moral que este de acuerdo con sus propias convicciones».Del contenido del presente precepto podemos concluir que se entiende la educación comovehículo básico para conseguir una sociedad libre y tolerante. La enseñanza básica quedaconfigurada como gratuita y obligatoria. Los niveles superiores de enseñanza deberán serasequibles. Añadimos a la universalidad de la Declaración de Derechos Humanos la gratuidad y laobligatoriedad.Por último, la convención sobre Derechos del Niño lo reconoce en su artículo 28, el cual establece,

además, las medidas que encuentra necesarias para hacer efectivo el derecho. Ahora bien, tanimportante como el reconocimiento del derecho es, en lo que a nuestro tema respecta, el art. 29,donde los Estados Parte convienen hacia donde deberá estar encaminada la educación de losmenores y que establece pautas que son similares a las expresadas en el Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales.La educación es, por tanto, una responsabilidad que la comunidad internacional ha asumido comopropia, una responsabilidad compartida y reconocida como motor del desarrollo humano porquesalva vidas, porque favorece el crecimiento económico y la distribución de la riqueza, y porquepermite a los ciudadanos participar en la vida pública y defender sus derechos y opiniones. Laeducación es, además, un derecho que se encuentra íntimamente vinculado con otros derechos

fundamentales, reconocidos también en la comunidad internacional, como son: libertad deopinión, pensamiento, conciencia y religión, y por ello se ha sostenido que pertenece a la primerageneración de derechos humanos (Gomez del Prado).

1.2. La Unión Europea Como considera Contreras (2005), la cuestión de la educación no formaba parte de las cuestionescentrales dentro del proceso de creación de la Unión Europea. El Tratado de Amsterdam establecióla libre circulación de los trabajadores en el ámbito de la Comunidad, y el Reglamento de suaplicación, en su art. 12, deduce de esta libertad que los países miembros deberán asegurar quelos hijos de los ciudadanos de otros países de la comunidad que residan en su territorio se

incorporen al sistema educativo en igualdad de condiciones que los naturales del país.Paulatinamente, el derecho a la educación comienza a tener reflejo en la cooperaciónintergubernamental que, como señala el mismo autor, se articulará sobre tres principios básicos: el




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reconocimiento del derecho a la educación como un derecho fundamental de todos, elmantenimiento de la diversidad y, a la vez, del carácter particular de los sistemas educativosnacionales y, por último, la definición de objetivos educativos.

El objetivo económico de los primeros años explica la ausencia de un catálogo de derechoshumanos en el momento fundacional de las Comunidades. Como hemos tenido ocasión de señalaranteriormente, ese vacío fue llenado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,desde 1974 con el caso Casagrande.Con el Tratado de Maastrich, se entenderá la Unión como otras formas de cooperación distintas delas económicas. Como ya sabemos, en Maastrich se asumió el compromiso de respetar losderechos fundamentales y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y lasLibertades Fundamentales de 1950. El Tratado de la Unión Europea reforzará el papel de laeducación en el ámbito comunitario.Desde diciembre de 2000, no tenemos que remitirnos a la jurisprudencia para establecer un

catálogo de derechos fundamentales, nos remitiremos a la Carta de Derechos Fundamentales de laUnión Europea. El preámbulo especifica que la Unión está fundada sobre valores universales de ladignidad humana, y sitúa a la persona en el centro de su actuación, afirmación que nos haceconcluir «la vocación eminentemente personalista de la Carta» (Fernandez Coronado 2002). Eltexto recoge el derecho a la educación en su art. 14, proclamando que: «Toda persona tienederecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente; este derecho incluye la

facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria se respetan, de acuerdo con las leyesnacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto alos principios democráticos, así como el derecho a los padres a garantizar la educación, y laenseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas».

Hoy, más que nunca, Europa debe enfrentarse a nuevos retos. Sólo un esfuerzo de los Estadosmiembros permitirá afrontar los cambios y responder a las preocupaciones de los ciudadanos. Esees el objetivo del Tratado firmado en Lisboa el 13 de Diciembre de 2007. El Tratado de la UniónEuropea resultante pretende, en definitiva, consolidar la legitimidad democrática de la Unión y labase de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta, la cual se sitúa como un catálogo delos Derechos que todos los ciudadanos de la unión Europea deben disfrutar respecto de lasinstituciones de la Unión y de las garantías vinculantes de su legislación. Es importante subrayarque el Tratado de Lisboa confiere a la Carta de los Derechos Fundamentales el mismo valor jurídicoque los Tratados, es decir, que el derecho originario de la Unión Europea (art. 1 del Tratdo deLisboa, modificación del art. 6 del Tratado de la Unión Europea).

1.3. El ordenamiento español Educación y enseñanza tienen reflejo constitucional en el artículo 27:

1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el

respeto a los principios democráticos de convivencia, y a los derechos y libertadesfundamentales.

3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijosreciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo a sus convicciones.

4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.

5.

Los poderes públicos garantizan el derecho a todos a la educación, mediante unaprogramación general de la enseñanza, con la participación efectiva de todos los sectoresafectados y la creación de centros docentes.




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6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes,dentro del respeto a los principios constitucionales.

7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos, intervendrán en el control y gestión de

todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términosque la ley establezca.

8. Los poderes públicos inspeccionaran y homologaran el sistema educativo para garantizar elcumplimiento de las leyes.

9. Los poderes públicos ayudaran a los centros docentes que reúnan los requisitos que la leyestablezca.

10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.El derecho a la educación, entendido como el derecho a acceder a una formación acorde con losintereses personales, tiene su más específica regulación en los siguientes apartados del art. 27 dela Constitución Española: El apartado 1, en el que se afirma que todos tienen derecho a la

educación. El apartado 4, donde se prescribe que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita. Elapartado 5, en el que se dice que los poderes públicos garantizan el derecho de todos a laeducación, mediante una programación general de la enseñanza, con la participación efectiva detodos los sectores afectados y la creación de centros docentes. Aunque es cierta la hegemonía delart. 27 como fuente, en materia de educación no podemos olvidar otros preceptosconstitucionales que son aplicables. Conscientes de que la Constitución es un todo, señalaremosdeterminados preceptos como parte integrante del conjunto de normas relativas a la educación.Las normas relativas al derecho a la educación se interpretarán, como ya hemos señalado, deconformidad con la Declaración de los Derechos Humanos y los Tratados y acuerdosinternacionales sobre las mismas materias ratificados por España, tal y como establece el artículo

10. El principio de igualdad recogido en el artículo 14 es también aplicable. Ya hemos dicho que eldebate educación-enseñanza es un debate inconcluso y claramente ideológico. Ese carácterideológico de la cuestión, unido a la enseñanza de la religión en la escuela, nos conducen,necesariamente, el art. 16. Por último, son de obligada alusión los artículos que establecen lascompetencias del Estado y las Comunidades Autónomas y seria imperdonable no reflejar, comoparte de la normativa vigente, los distintos Estatutos de Autonomía y leyes que, en la materia,tengan aprobadas las diferentes Autonomías.Como ya dijéramos al comienzo de la lección, partidarios del pluralismo de escuelas y partidariosdel pluralismo en la escuela parecen no ponerse de acuerdo a la hora de legislar.Como consecuencia de tales desacuerdos, han sido aprobadas dos leyes por década desde que el

texto constitucional viera la luz. En 1980 se aprueba la Ley Orgánica de Estatutos de CentrosEscolares, y apenas cinco años más tarde la Ley Orgánica del Derecho a la Educación queconsagrará el sistema español como sistema de carácter mixto o dual, con un componente públicomayoritario y uno privado de magnitud considerable. En 1990 entrará en vigor la Ley OrgánicaGeneral del Sistema Educativo (LOGSE) que tratará de responder a la nueva realidad autonómicade España y modificará la estructura del itinerario por curso académico.Las actividades extraescolares, la autonomía de gestión de los centros docentes, las inspeccionespor las Administraciones Educativas y los Órganos de Gobierno de los centros docentes públicosserán desarrolladas, en 1995, por la Ley de Participación y Evaluación y Gobierno de los centrosdocentes. La Ley Orgánica de la Calidad de la Educación, aprobada en 2002, no llegará a

implantarse, siendo modificada en 2006 por la Ley Orgánica de la Educación. Vemos que, ademásde resultar un numero elevado de normas para el tiempo transcurrido, la orientación de lasmismas, desde la perspectiva ideológica, ha dado lugar a desarrollos bien diferentes, primando la




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libertad de enseñanza (Ley Orgánica de Estatutos de Centros Escolares) o el derecho a la educación(Ley Orgánica del Derecho a la Educación, Ley Orgánica General del Sistema Educativo).

2. LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA El contenido de la libertad de enseñanza no ha sido un tema pacífico en la doctrina, distintosautores establecen diversos contenidos a esta libertad (Lorenzo). Por nuestra parte, tomaremoscomo referencia el concepto que nos ofrece La Ley Orgánica del Derecho a la Educación,entendiendo la libertad de enseñanza en un sentido amplio y no restrictivo, que abarca todo elconjunto de libertades y derechos en el terreno de la Educación.Así pues, la libertad de enseñanza está compuesta por:

La libertad de crear centros docentes y dotarlos de un carácter o proyecto educativopropio.

La capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los

creados por los poderes públicos, así como la formación religiosa y moral que este deacuerdo con sus convicciones.

Pero la libertad de enseñanza se extiende también a los propios profesores, cuya libertad decátedra esta amparada por la Constitución. Nos encontramos, por tanto, ante diversoscomponentes de esta libertad: libertad de creación de centros; derecho a establecer un ideario; yderecho de los padres a elegir. Este último derecho incluye, por un lado, la elección entre centros y,por otro, la elección de cursar una asignatura para así optar por la formación religiosa y moral quedeseen para sus hijos.A este respecto, es preciso apuntar que nuestro sistema legal no permite que la libertadreconocida a los padres pueda ser ejercitada en sus hogares, al menos en lo que respecta a la

enseñanza obligatoria (STC 133/2010 de 2 de diciembre). La libertad de enseñanza de los padres secircunscribe, por tanto, a la facultad de enseñar a sus hijos fuera del horario escolar, a la asignaturade religión, a la elección del centro, o bien a la libertad que, como individuos, tienen para crear uncentro docente cuyo proyecto educativo concuerde mejor con sus preferencias pedagógicas o deotro orden. Actualmente, en España, tanto la libertad de enseñanza, como el derecho a laeducación, deberán ejercerse en centros educativos que cumplan todos los requisitos legales. Seconfigura la obligatoriedad de la enseñanza como un límite proporcionado al ejercicio de lalibertad, que encuentra justificación en el art. 27 puntos 1 y 2. El home schooling o enseñanza encasa es, por tanto, inaceptable en nuestro sistema. No podemos olvidar que, como cuartoelemento integrante de la libertad de enseñanza, la Ley Orgánica del Derecho a la Educación señala

la libertad de cátedra.

2.1. Libertad de creación de centros docentes Como decíamos al comienzo de la lección, el modelo educativo creado por la Constituciónfavorece, y acaba por configurar, un sistema mixto de escuela pública y escuela privada. Lasescuelas públicas son erigidas por los poderes públicos, en tanto que las segundas surgirán de lainiciativa privada. El art. 27.6 de la Constitución reconoce a las personas físicas y jurídicas lalibertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios constitucionales. ElTribunal Supremo, en su sentencia de 15 Febrero de 1986, establece que el artículo 27.6 es lamanifestación primaria de la libertad de enseñanza, pues supone la inexistencia de un monopolio

estatal docente, y en un sentido positivo la existencia de un pluralismo educativoinstitucionalizado.Los centros docentes creados en virtud e lo dispuesto en el artículo 27, podrán atender a




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enseñanzas regladas o a enseñanzas no regladas. Nosotros nos ocuparemos, en las próximas líneas,de los centros docentes de titularidad privada orientados a las enseñanzas regladas.Ahora bien, cuando hablamos de la libertad de creación de centros docentes, ¿estamos hablando

de la libertad de fundar un centro educativo sin más? En opinión de la doctrina, la libertad decreación de centros docentes no se agota en la creación de establecimientos de enseñanza, sinoque abarca la fundación de los mismos e incluso su dirección (Suárez Pertierra, 1983). Estaafirmación se encuentra avalada por la Declaración Universal de Derechos Humanos, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y lasLibertades Fundamentales.La creación de los centros de titularidad privada deberá armonizarse con los demás derechoseducativos señalados en la Constitución, y tendrá como límites: el respeto a los derechosfundamentales, los principios constitucionales de igualdad, libertad, pluralismo… y, por supuesto,

las leyes. Es preciso señalar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 133/2010 de 2 dediciembre, ha enunciado un nuevo principio constitucional: la habilitación de los poderes públicospara homologar e inspeccionar el sistema educativo. La libertad de creación de centros docentesincluye, además, el derecho a establecer el ideario propio de los centros. Así pues, la libertad decreación de centros, unido al derecho a establecer un ideario, se configura como una forma desatisfacer el derecho fundamental, establecido en el 27.3, que es la libertad de creación de centroscon ideario propio.La apertura y funcionamiento de estos centros se someten al principio de autorizaciónadministrativa. Ahora bien, esta autorización, como exige el derecho a la libertad de enseñanza, noes discrecional, sino reglada, de obligación de concesión ante el cumplimiento de los requisitos

establecidos por el Derecho.La Ley Orgánica del Derecho a la Educación enumera los requisitos que habrán de cumplirse paracrear un centro educativo.La apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que impartan enseñanzas, tanto derégimen general como de régimen especial, se someterán al principio de autorizaciónadministrativa. La autorización se concederá siempre que reúnan los requisitos mínimos que seestablezcan por el Gobierno respecto de: la titulación académica del profesorado, relaciónnumérica alumno-profesor, instalaciones docentes y deportivas, y número de puestos escolares.Estos centros gozarán de plenas facultades académicas. La autorización podrá ser revocada cuandolos centros dejen de reunir estos requisitos.

2.2. El carácter propio de los centros. Derecho a un ideario Los centros escolares se dividen, pues, en públicos y privados. Mientras los primeros tienen que serneutrales desde la perspectiva ideológica y religiosa, no ocurre lo mismo en los centros detitularidad privada.El titular del centro tiene derecho a establecer el carácter propio (o ideario) del mismo. No nosencontramos ante un derecho de carácter absoluto. El respeto a los derechos de los padres,profesores y alumnos, actúa como límite. Sin embargo, estos derechos deberán ejercerse sin vaciarde contenido el derecho a un ideario. Si esto ocurriera, no sólo se estaría atentando contra elderecho enunciado, sino que se vería igualmente vulnerado el derecho de los padres a elegir un

centro escolar acorde a su ideología, religión o creencia. El derecho a dotar de carácter propio a loscentros, dentro del respeto a los principios constitucionales, forma parte de la libertad de creaciónde centros. De alguna manera, el ideario justifica la existencia misma de esa libertad, y en caso de




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no estar reconocido el derecho a un ideario, la creación de centros sería una mera expresión de lalibertad de empresa. Es cierto que la normativa ofrece como resultado un alambicado y complejosistema de equilibrio entre todos los derechos que entran en juego.

El concepto de ideario de los centros educativos no viene definido por la normativa vigente. Estoda pie a distintas interpretaciones doctrinales. Si atendemos a un concepto amplio de ideario estepodrá incluir, además de los aspectos religioso y morales de la actividad educativa, los distintosaspectos de su actividad (Fernández Miranda, 1988, Lorenzo); concepción de la comunidadeducativa, criterios pedagógicos, modelo de gestión, etc. La postura contraria entiende el ideariocomo una concreción de derecho reconocido en el art. 27.3.Mediante el ideario, los padres podrán conocer el tipo de educación que imparte ese centro desdela perspectiva moral y religiosa (STC 5/1981 de 13 de Febrero, Suárez Pertierra, 1983).La Ley Orgánica de Educación reconoce, en su artículo 105, el derecho al carácter propio de loscentros privados y establece ciertas cautelas. Así, reconoce a los titulares de los centros privados el

derecho a establecer el carácter propio de los mismos, aunque matiza que este deberá respetar losderechos garantizados a profesores, padres y alumnos en la Constitución y las leyes. Establece lapublicidad del ideario al señalar que el carácter propio del centro deberá ser puesto enconocimiento por el titular del centro a los distintos sectores de la comunidad educativa, así comoa cuantos pudieran estar interesados en acceder al mismo. Para no dejar lugar a dudas, afirma quela matriculación de un alumno supondrá el respeto al carácter propio del centro, que deberárespetar a su vez los derechos de los alumnos y sus familias reconocidos en la Constitución y lasleyes. Los centros privados pueden cambiar de titular, y esto podrá suponer la alteración delideario. La Ley prevé esta posibilidad matizando que: «Cualquier modificación en el carácter propiode un centro privado, por cambio en el titular o por cualquier otra circunstancia, deberá ponerse en

conocimiento de la comunidad educativa con antelación suficiente. En cualquier caso, lamodificación del carácter propio, una vez iniciado el curso, no podrá surtir efectos antes de

finalizado el proceso de admisión y matriculación de los alumnos para el curso siguiente».

2.3. El régimen de conciertos escolares El sistema que consagra el texto constitucional de coexistencia de escuelas públicas y privadas, seve reforzado por la posibilidad de acceso, por parte de los centros, a un sistema de financiaciónpública de centros escolares de titularidad privada.Derecho a la educación y libertad de enseñanza confluyen en el art. 27.9: «los poderes públicosayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca». El concepto de

ayuda ha sido interpretado como auxilio económico. Esto precisa de un desarrollo legislativo quepermita la realización concreta de las ayudas a los centros docentes (Villaroya). La concesión deestas ayudas queda condicionada por los siguientes principios o mandatos constitucionales:gratuidad de enseñanza y promoción por parte de los poderes públicos de las condicionesnecesarias para que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas aunque, tal y como señala eltribunal Constitucional, el legislador se encuentra en la necesidad de conjugar los valores ymandatos constitucionales con la limitación de recursos (STC 77/1985 de 27 de junio).El modelo actual de las ayudas públicas queda configurado por primera vez en la Ley Orgánica delDerecho a la Educación, superando el sistema hasta entonces establecido. La Ley se asienta en dospostulados: el de la programación general de la enseñanza; y el de participación de la comunidad

escolar. Los centros sostenidos con fondos públicos podrán ser públicos o privados, estandoobligados a ofrecer la educación básica de manera gratuita.Los centros que así lo deseen podrán firmar acuerdos con la Administración educativa. En tales




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acuerdos quedarán establecidos los derechos y deberes de las partes. El acuerdo es uninstrumento legal, vinculante y que impone compromisos tanto a la Administración como a loscentros. Los requisitos para la consecución de los citados acuerdos harán referencia a la ratio de

profesor versus alumnos, cualificación del personal docente, instalaciones y plazas disponibles yrégimen de participación. La Ley Orgánica General del Sistema Educativo matizará el sistema y loadecuará a la descentralización que ha sido objeto el sistema educativo. También se encargará deadaptar el régimen de concierto a las nuevas enseñanzas. En síntesis, podríamos afirmar que todocentro educativo tiene derecho a firmar un acuerdo con la Administración educativa, siempre quecumpla los requisitos establecidos por la ley.La Ley Orgánica de Educación establece, en sus arts. 116 y 117, el régimen actual de conciertosescolares. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas por la Ley podránacogerse al régimen de conciertos en los términos legales establecidos. Tendrán preferencia paraacogerse al régimen de conciertos aquéllos centros que atiendan a poblaciones escolares de

condiciones económicas desfavorables, o los que realicen experiencias de interés pedagógico parael sistema educativo y, en todo caso, serán prioritarios los conciertos con los centros que funcionenen régimen de cooperativa. El Gobierno es el encargado de establecer los aspectos básicos a losque deben someterse los conciertos, según lo previsto en la Ley Orgánica del Derecho a laEducación. Corresponde a las Comunidades Autónomas dictar las normas necesarias para eldesarrollo del régimen de conciertos educativos, de acuerdo con lo previsto en la Ley.El concierto establecerá los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a régimen económico,duración, prórroga y extinción del mismo, número de unidades escolares concertadas y demáscondiciones, con sujeción a las disposiciones reguladoras del régimen de conciertos. La cuantíaglobal de los fondos públicos destinados al sostenimiento de centros privados concertados, para

hacer efectiva la gratuidad de las enseñanzas objeto del concierto, se establecerá en lospresupuestos de las Administraciones correspondientes.

3. LA ASIGNATURA DE RELIGIÓN El derecho a recibir e impartir enseñanza religiosa forma parte del contenido esencial que la LeyOrgánica de Libertad Religiosa reserva a los individuos. La enseñanza religiosa se entiende, portanto, como una manifestación del derecho fundamental de libertad religiosa, enseñanza que sepuede plantear desde dos perspectivas: una fuera del ámbito escolar, en la que se trataría de unrefuerzo de la patria potestad respecto de las opciones religiosas o ideológicas de los padres; y

otra, en el ámbito escolar (Ciáurriz). Cierto es que el ejercicio de la libertad religiosa implica que,en ocasiones, el derecho de los individuos deba ser satisfecho por las comunidades que formanparte.Un capítulo muy importante de la formación del creyente debe correr a cargo de las confesiones,por lo que el fiel precisa de las comunidades para ejercer plenamente el derecho reconocido por laLey Orgánica de Libertad Religiosa (Llamazares, 1999), lo explica de la siguiente manera:«Consecuencia de la relación entre estas dos dimensiones, individual y social de la persona, es larelación existente entre los derechos que corresponden a la persona individual y los quecorresponden a los grupos en los que se integra: originarios los primeros, derivados los segundos».Eso quiere decir que los derechos de los grupos son instrumentales y están al servicio de la

realización plena de los derechos individuales.La inclusión del factor religioso en el ámbito educativo se podría realizar desde dos perspectivas:una aconfesional, que pasaría por el conocimiento de distintas religiones y el acercamiento desde




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la mera instrucción a las mismas (Suárez Pertierra, 2004); y, por otro lado, el acercamiento a lareligión desde una perspectiva confesional y apologética [la defensa de la fe conforme a unaposición o punto de vista] destinada y orientada a la formación del fiel, que no del alumno.

Esta última opción es la que pretendemos analizar en las próximas líneas. Hasta 1992, la únicaconfesión que podía impartir enseñanza religiosa en la escuela pública era la católica. En primerlugar, porque hasta 1978 España ha sido un país confesional, en el que todas las instituciones delEstado reflejaban la confesionalidad Estatal. Por otra parte, es un fenómeno de las dos últimasdécadas, especialmente de esta última, la proliferación de creyentes de otras confesiones. En 1992el Estado, mediante la firma de tres acuerdos, contempla la posibilidad que otros grupos religiosospuedan recibir enseñanza religiosa en la escuela pública, como es el caso ahora de la religiónislámica. Aunque es cierto que no en condiciones análogas a las de la enseñanza católica.A los efectos que nos ocupa, baste con señalar, a modo de ejemplo, que la religión católica es deoferta obligatoria en los centros públicos, en tanto que las demás deben ser solicitadas por los

alumnos.No es ésta lo única de las diferencias, pero sí una muestra suficiente que permite al lector reteneruna idea principal: la enseñanza religiosa está reconocida en España a distintas confesionesreligiosas, de las cuales, la católica goza de un sistema más beneficioso que las demás, aunque estono significa, necesariamente, que con ello se vulnere la legalidad vigente.

3.1. La Constitución y la asignatura de religión La enseñanza religiosa tiene en nuestro Derecho una explicación concreta. En primer lugar,debemos distinguir entre los contenidos propios del derecho a la educación; y otros contenidosque afectan a las creencias religiosas o a valoraciones morales específicas de los ciudadanos. Los

primeros, que tienen por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana, según el art. 27.2de la Constitución, son obligados para toda la educación. Los segundos, no obstante, siendocompatibles con el contenido esencial del derecho fundamental, no están comprendidosnecesariamente en el mismo (Suárez Pertierra, 2004).Así, el Tribunal Supremo entiende que el apartado 3 del art. 27 se mueve ya en el terreno de laslibres convicciones de cada cual, siendo el mensaje constitucional que de él se deriva el del respetoa la libertad de los ciudadanos para que puedan elegir para sus hijos una formación religiosa ymoral de acuerdo con aquellas convicciones.Esto debe ser entendido como un plus, que atiende a quienes tienen creencias religiosas ovaloraciones morales específicas… dando lugar a una prestación garantizada por los poderes

públicos, sin embargo nadie resulta obligado a servirse de ella ni nadie que vea satisfecha la pretensión de que sus hijos reciban enseñanza de una determinada Religión o convicción moral estálegitimado por la Constitución para imponer a los demás la enseñanza cualesquiera otras religioneso sistemas morales dependientes de las convicciones o creencias personales, ni desde luego estitular de un derecho fundamental a que se les imponga a terceros una obligación de talnaturaleza, en el caso que consideren que el contenido ordinario y obligatorio de la enseñanza essuficiente para atender a las exigencias de conducta y conocimientos morales que quieren para sushijos (STC 565/1997 de 31 enero 1997).Por tanto, aunque los poderes públicos están obligados a prestar la debida cooperación, teniendoen cuenta las creencias de la sociedad española, la cooperación deberá realizarse sin lesionar la

laicidad o la igualdad.Se considerará, por tanto, el factor religión como un plus superpuesto sobre el sustrato común eineludible de la formación obligada para garantizar el libre desarrollo de la personalidad humana




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(STC 565/1997 de 31 enero). De esta manera, podemos afirmar que el art. 16 de la Constituciónestablece la cooperación de los poderes públicos y las confesiones religiosas para servirse delmandato constitucional y así hacer efectivo el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto.

La cooperación se convierte en el vehículo que hace efectivo el derecho proclamado en el art. 16.1,y con él una de las manifestaciones: la enseñanza religiosa. Pero para concretar el régimen jurídicode la misma, debemos atender a otros preceptos constitucionales.El art. 27.3 de la Constitución reconoce el derecho a los padres a elegir la formación religiosa ymoral que esté de acuerdo con sus convicciones. Esta aseveración del texto constitucional puedetener diversas interpretaciones. Estamos de acuerdo con la parte de la doctrina que sostiene que,de la lectura del texto aludido, no se puede deducir que se da una exigencia constitucionalencaminada a la implantación de la asignatura de religión en los centros docentes (Celador, 2000;Cubillas, 2002; Fernández Coronado, 1995; Ibán, 1997; Llamazares Fernández, 1997). Sin embargo,el legislador ha optado por vincular la asignatura de religión con el art. 27.3. Los Acuerdos de 1992

aluden directamente al texto constitucional, y vinculan el derecho a recibir enseñanza religiosa conel art. 27.3 de la Carta Magna.Es cierto, también, que no se precisa en que forma, pues no se vincula la enseñanza religiosa con laexistencia de una asignatura, pero el reconocimiento a recibir enseñanza religiosa «en los centrosdocentes», deja un estrecho margen para configurar la enseñanza confesional de otra manera.Aunque pensamos que la alusión al art. 27.3 se puede utilizar como referencia habilitante, noobligada.La solución por la que han optado los poderes públicos para hacer efectivo el derecho a laenseñanza religiosa en el marco educativo, ha pasado por la inclusión, en los planes de estudio, deuna asignatura de corte confesional. Esto deberá hacerse, siempre, en clave constitucional,

respetando la neutralidad y separación estatales, aunque es cierto que esta tarea ofrece no pocasdificultades. En este sentido, podemos señalar la STC 5/1981 de 13 de febrero. El Tribunal estableceque la enseñanza religiosa que, con carácter optativo para el alumnado, se imparta en los centrospúblicos, sí tiene cabida en el marco de un Estado laico, ya que las enseñanzas de seguimiento libresirven para hacer posible el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa ymoral que este de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 de la Constitución).

3.2. La asignatura de religión en las distintas normas de educación En un sistema jurídico-político basado en el pluralismo, la libertad ideológica y religiosa de losindividuos, la aconfesionalidad del Estado, todas las instituciones públicas y, muy especialmente,

los centros docentes estatales, han de ser, en efecto, ideológico-neutrales. Es necesario recordarque la neutralidad propia del Estado laico no impide la organización en los centros públicos deenseñanzas de seguimiento libre para hacer posible el derecho a los padres a elegir la formaciónreligiosa y moral de acuerdo con sus propias convicciones (STC 15/1985 de 5 febrero).Ahora bien, es cierto que no parece tarea fácil crear un sistema que asegure la igualdad en materiade enseñanza religiosa. Cuando es, en sí misma, un privilegio en la escuela pública y, con reflejocurricular, se trata de un medio para la promoción de la libertad religiosa, no un castigo. Aunqueesto no siempre se vio así.El sistema diseñado en relación con la enseñanza de la religión católica por las normas quedesarrollaban la Ley Orgánica General del Sistema Educativo, definiendo las enseñanzas mínimas y

los currículos de los distintos niveles y etapas educativas, establecía la impartición de la religión enlos centros docentes, con carácter obligatorio para los centros y voluntario para los alumnos,regulándose como alternativa a la misma actividades de estudio en relación con las enseñanzas




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mínimas de las áreas del curso correspondiente, orientadas por un profesor en los nivelesinferiores, y actividades genéricas de estudio orientadas asimismo por un profesor, por lo querespecta al bachillerato.

El sistema expuesto fue recurrido, y resultó considerado no ajustado a Derecho por la Sala Terceradel Tribunal Supremo en sus sentencias de 3 de febrero, 17 de marzo y 9 y 30 de junio de 1994, alestimarse que se violaban los principios de igualdad y seguridad jurídica previstos en laConstitución, así como los términos del Acuerdo vigente entre el Estado Español y la Santa Sede.Como ya ocurriera con la Ley Orgánica General del Sistema Educativo, ha sido la normativa dedesarrollo la que ha ido estableciendo las enseñanzas mínimas de los distintos niveles educativos,donde se concreta el régimen de enseñanza de religión, incluyendo la asignatura que se ofrecerácomo optativa. Así, el Real Decreto 1630/2006, establece en su Disposición Adicional Segunda laenseñanza de la religión para el segundo ciclo de educación infantil, estableciendo que lasAdministraciones educativas garantizarán que los padres o tutores puedan manifestar su voluntad

para que los alumnos reciban, o no, enseñanza religiosa, sin llegar a concretar materia optativa.El Real Decreto 1513/2006, de 7 de diciembre, incluye la enseñanza religiosa para la EducaciónPrimaria y la garantía de las Administraciones educativas. Entendemos que son de obligado análisisalgunas de las disposiciones de tal Decreto. Con el fin de evitar discriminación alguna por el hechode cursar la asignatura de religión, los centros docentes deberán adaptarse y tener en cuenta en laorganización del centro esta situación, para que los alumnos cuyos padres no hayan optado por laasignatura confesional reciban la debida atención educativa. Los padres y tutores deberán conocerlas medidas previstas con anterioridad. La solución que otorguen los centros para compensar laelección de los padres no podrá incluir contenidos que acerquen a los alumnos al hecho religioso,ni cualquier otra área de Primaria.

El Real Decreto parece situar la opción religiosa en su justo término: para que los alumnos que noparticipan en la enseñanza religiosa no queden discriminados por el hecho de que sus compañeroslo cursen, los centros educativos deberán realizar las actividades oportunas para que estosalumnos queden atendidos. Se presenta la asignatura de religión como un medio para hacerefectivo el derecho de la libertad religiosa y no como un castigo.La evaluación de la asignatura de religión se realizará en condiciones equiparables a las demás,aunque no computará en las convocatorias en las que deban entrar en concurrencia losexpedientes académicos de los alumnos.En la Ley Orgánica de Educación, la asignatura de religión queda recogida en la disposiciónadicional segunda, la cual diferencia entre la asignatura de religión católica y la enseñanza de otras

religiones que tengan acuerdo con el Estado. Para la primera establece que la enseñanza de lareligión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturalessuscrito entre la Santa Sede y el Estado Español. A tal fin, y de conformidad con lo que dispongadicho acuerdo, se incluirá la religión católica como área o materia en los niveles educativos quecorresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para losalumnos. La legislación aplicable a la asignatura de religión católica puede tener su origen en el art.27.3 de la Constitución Española.Pero, sin duda, el régimen legal de la asignatura de religión católica viene determinado por lo queestablece el Acuerdo de Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979. Así, la asignaturade religión será de oferta obligatoria para los centros educativos; se impartirá en condiciones

equiparables a las demás disciplinas; no tendrá, en ningún caso, carácter obligatorio para elalumnado y el hecho de cursarla no podrá suponer discriminación alguna. Los Reales Decretos deenseñanzas mínimas harán efectivo el régimen descrito en la educación infantil, primaria,




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secundaria y bachillerato.La enseñanzas de otras religiones se ajustará a lo dispuesto en los Acuerdos de cooperacióncelebrados por el Estado Español con la federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España y,

en su caso, a los que en el futuro puedan suscribirse con otras confesiones religiosas. La normativaen materia de enseñanza religiosa, de confesiones distintas de la católica, comienza en 1980 convarias Ordenes Ministeriales que regulaban la enseñanza de la religión de distintas confesionesreligiosas.Como ya hemos visto, con la asignatura de religión católica, la Ley Orgánica de Educación vuelve,en su Disposición adicional Segunda, a remitir a los acuerdos con las confesiones para la regulaciónde la asignatura de religión. Esta Disposición ha sido desarrollada por los Reales Decretos1630/2006, 1513/2006 y 1467/2007, en los que se establecen las enseñanzas mínimas de Educacióninfantil, primaria y bachillerato. Hoy podemos encontrar en las escuelas públicas enseñanzareligiosa católica e islámica. Qué ocurrirá en los próximos años dependerá, a nuestro juicio, de la

evolución de la normativa en la materia.

3.3. El profesorado de religión El régimen del profesorado de religión queda regulado por dos disposiciones: la Ley Orgánica deEducación y el Real Decreto 696/2007, por el que se regula la relación laboral de los profesores dereligión prevista en la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica de Educación, estableceque: «Los profesores que impartan enseñanza de las religiones deberán cumplir los requisitos detitulación establecidos para el nivel educativo en el que impartan docencia además de lo que parasu aptitud establezcan los acuerdos suscritos entre el Estado Español y las diferentes confesionesreligiosas. Los profesores que no tengan categoría de funcionarios e impartan la enseñanza de las

religiones en centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral, y su situación quedaráregulada de conformidad con el Estatuto de los trabajadores. La regulación de su régimen laboralse hará con la participación de los representantes del profesorado. Estos profesores accederán aldestino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad y percibirán igualesretribuciones a las que reciban los profesores interinos según cada nivel educativo. La propuesta

para la docencia correrá a cargo de las entidades religiosas y se renovará de manera automáticacada año. Y, por último, la remoción, en su caso, se ajustará a Derecho».Las confesiones religiosas no comparten el sistema de financiación para el profesorado encargadode impartir la asignatura de religión. Mientras que en el caso de religión católica el Estado seconvierte en empleador, el supuesto de la enseñanza islámica responde a un sistema algo más

complejo. La Resolución de abril de 1996 dispuso la publicación del Acuerdo del Consejo deMinistros de 1 de marzo de 1996, por el que autorizaba la firma del Convenio sobre designación yrégimen económico de las personas encargadas de la enseñanza de la religión islámica en loscentros docentes públicos de Educación Primaria y Secundaria. Según dicho convenio, antes delcomienzo de cada curso escolar, la Comisión Islámica de España comunicaría a las Administracioneseducativas competentes las personas que considerase idóneas para impartir la enseñanza religiosaislámica, en los diferentes niveles educativos (García Prado).El Estado compensaría a las comunidades islámicas por los servicios prestados por las personas queimparten enseñanza religiosa islámica. El importe económico por cada hora de enseñanza tendrá elmismo valor que la retribución por hora de clase de cualquier materia impartida por un profesor

interino del mismo nivel. La cantidad global resultante será transferida anualmente a la ComisiónIslámica de España. Aunque debamos matizar que este convenio prácticamente no se aplicó(Cebria). A modo de síntesis, podemos decir que la enseñanza de la religión, en clave confesional,




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se refleja en nuestro sistema educativo con la inclusión, en los planes de estudio, de la enseñanzacatólica y musulmana. Aunque no podemos olvidar que la normativa prevé que el sistema puedaampliarse a otras confesiones que tengan firmados acuerdos con el Estado.

TEMA 10: DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO. SISTEMAS MATRIMONIALES

1. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO Las leyes no suelen imponer restricciones al derecho a contraer matrimonio o ius connubii pormotivos de raza, nacionalidad, religión, etc. Las declaraciones y Tratados así lo reconocen, como lalegislación de cada Estado en particular, haciendo acopio de los Derechos humanos y lasconstituciones democráticas a partir del siglo XX. Nuestra constitución de 1978 reconoce el

derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.Este derecho queda formulado en múltiples textos legales internacionales como son:

Art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Art. 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Art. 12 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales.

Art. 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.En cuanto a la legislación Española:

Art. 32.1 de la Constitución Española.

Art. 44 del Código Civil.

Art. 2.1.b de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (garantiza el derecho de toda persona acelebrar sus ritos matrimoniales)

Can. 1058 del Código de Derecho Canónico.De estas disposiciones se desprende la igualdad que se reconoce a ambos sexos para ejercitar elderecho a contraer matrimonio, aunque su ejercicio precisa de unos requisitos de capacidad, quedeben tener los contrayentes cuando prestan el consentimiento.

1.1. El matrimonio en la historia En las sociedades más primitivas, los individuos se unían en grupos y formaban sociedades. Estosgrupos poco a poco fueron creando las reglas que se impondrían con posterioridad a las uniones

entre los hombres y las mujeres. El matrimonio por tanto se convierte en un acto social cuyacelebración se rodea de ritos y ceremonias, de acuerdo con la presencia del elemento religioso decada cultura concreta.El origen del carácter contractual del matrimonio es canónico, ya que en el derecho romano no seencuentra tal calificación de la naturaleza jurídica del mismo. Los romanos lo consideran como unarelación de hecho, poniendo su atención en el «status» más que en el negocio jurídico que loproducía. Lo trascendente en la tradición jurídica romana, es que el matrimonio se fundamentasobre la decisión de los cónyuges de permanecer unidos. Para la Iglesia Católica, el contrato vaunido al carácter sacramental del matrimonio canónico, y por tal motivo dicho contrato enindisoluble. La formulación de la teoría contractual del matrimonio la podemos situar en el siglo

XII.A partir del Concilio de Trento, el matrimonio canónico se convierte en un negocio consensual




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formal, ya que se requiere consentimiento de los esposos ante el ministro asistente. El matrimoniocanónico, por tanto, se apoya en los elementos fundamentales de capacidad, consentimiento, yforma de celebración.

Tras el periodo de predominio de la Iglesia católica, no olvidemos que su doctrina se estableciócomo religión oficial del Imperio romano y la Iglesia de Roma era la única institución dotada decierta solidez, la doctrina de la misma resultó ser de suma relevancia en el Ordenamiento Jurídicodel Ordenamiento. Su influencia fue decisiva en la totalidad del orbe occidental hasta el siglo XVI, yen muchos Estados hasta bien entrado el siglo XIX.La reforma Protestante y su doctrina matrimonial cambió el curso marcado por la Iglesia católicaen lo referente al matrimonio. A partir de la Reforma en los países protestantes, la Iglesia católicaperdió en ellos todo su poder, pero el derecho que había creado influía todavía en el matrimonio.Es en Francia, a mediados del siglo XVI, ante los primeros conflictos presentados por losprotestantes, donde se admitió la legitimidad de los matrimonios celebrados sin otro requisito que

el de prestar consentimiento ante un notario y ante un testigo. En el Edicto de Nantes (1558), sereconoce la jurisdicción de la Iglesia para las causa matrimoniales de los católicos y la temporalpara los disidentes. En esta época de conflictos, se inicia la teoría de que el contrato y elsacramento no son dos aspectos, sino dos realidades del matrimonio cristiano distintas yseparables. A partir de los siglos XVII y XVIII, se desarrollo en Francia la doctrina de la distinciónreal entre contrato y sacramento, que tendrá grandes consecuencias en el derecho moderno. Afinales del siglo XVIII (Austria, Países Bajos, Francia, Alemania, etc…) reconocen un matrimonio civilpara los que no profesen la religión católica.

1.2. Regulación jurídica del matrimonio en España

Nuestro ordenamiento reconoce, en aras a la libertad religiosa, el efecto civil a distintas formas dematrimonio. Por ello, el matrimonio se puede celebrar de forma civil o religiosa, conforme adistintos acuerdos con el Estado, y tiene reconocidos efectos civiles, y ello en base al art. 14 de laConstitución: se reconoce el principio de igualdad y el de no discriminación por razón de religión.La Constitución española, en su art. 32, reconoce el derecho que tiene todo hombre y mujer acontraer matrimonio con plena igualdad jurídica. El Código Civil desarrolla todo lo concerniente almatrimonio en el Título IV, en los arts. 42 a 107.El matrimonio produce efectos civiles desde su misma celebración, pero para el plenoreconocimiento de los mismos es necesaria su inscripción en el registro Civil, tal y como dice el art.61 CC.

Admitida la celebración de ritos matrimoniales, en el art. 2.1.b de la Ley Orgánica de libertadreligiosa, el estado mantiene acuerdos con cuatro confesiones que son las que cumplen losrequisitos: Iglesia católica, Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, comunidades israelitas,y la comisión Islámica en España. Estos tres últimos acuerdos tienen un contenido muy similar:establecen cómo y ante quién ha de celebrarse el matrimonio, cuales son los requisitos que seexigen para la valida celebración y como se tiene que inscribir en el Registro Civil.De todo ello, se deduce que se trata de un único matrimonio, que es el previsto en el CC, pero elordenamiento Español admite que el consentimiento sea prestado de acuerdo a los ritos de unadeterminada confesión religiosa, lo que denominamos pluralismo formal.

1.3. Matrimonio religioso. Matrimonio civil Como ya hemos dicho al analizar la historia, en Occidente el matrimonio ha sido una creación delDerecho Canónico, hasta separarse el carácter sacramental del contractual, surgiendo un




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matrimonio que es un contrato civil que se puede disolver, lo que quedo recogido en el Código CivilNapoleónico. Lo que caracteriza al matrimonio canónico es la sacramentalidad del mismo, ya que la Iglesia

considera sacramento al matrimonio de los en ella bautizados. Para la Iglesia, el contratomatrimonial es indisoluble. Los cónyuges asumen el núcleo esencial de esta institución sin podermodificar sus rasgos básicos, que ya están predeterminados por el ordenamiento, como losderechos, obligaciones y propiedades esenciales del matrimonio. Por tanto, si excluyen alguno deestos elementos, el matrimonio sera declarado nulo.El matrimonio en la Federación de Entidades religiosas Evangélicas de España, no tiene siempre elcarácter sacramental, ya que la mayor parte de las comunidades que integran dicha Federación noreconocen el carácter sacramental del matrimonio, sino que lo consideran una institución natural.En la Comunidad Israelita, el matrimonio tiene un profundo carácter religioso, tiene una formaespecial de celebración: esponsales y la celebración propia del matrimonio. Para que nazca un

matrimonio es indispensable la voluntad de las partes, la presencia del Rabino y dos testigos.El matrimonio en la Comunidad Islámica es considerado un mandato del Corán. Tal origen no le daun carácter religioso, ya que se trata de un contrato civil que regula la relación entre el hombre y lamujer. Pero hay que señalar que, para el pueblo musulmán, no existe diferencia entre orden civil yorden religioso. Para que nazca el matrimonio se ha de celebrar ante un ministro oficiante y unrito, aunque lo determinante es la prestación oral del consentimiento por personas capaces.

2. SISTEMAS MATRIMONIALES

2.1. Concepto y clasificación Cuando en un Estado coexisten diversas formas de celebrar el matrimonio, aparecen problemas

jurídicos de diversa significación: modo de contraer, régimen matrimonial, y efectos que surge lacelebración. En esas circunstancias, lo más relevante es delimitar en el ordenamiento jurídico decada Estado, y qué lugar ocupa el matrimonio celebrado, ya sea civil o religioso. En sentido general:el sistema matrimonial es el conjunto de principios doctrinales dentro de un determinadoordenamiento jurídico, y que viene a fijar el criterio legal propio de tal ordenamiento en orden areconocer los efectos jurídicos a los matrimonios celebrados en otro ámbito cultural y legaldistinto. A la hora de hacer una clasificación de los distintos sistemas matrimoniales partimos de ladistinción básica, entre matrimonio civil y religioso:

Los Estados que tienen un sistema de matrimonio religioso obligatorio, son aquellos en losque el único matrimonio que tiene efectos jurídicos es el matrimonio dentro de unaconfesión religiosa.

Los Estados que tienen un sistema de matrimonio civil obligatorio, son aquellos que soloreconocen en su ordenamiento jurídico el matrimonio celebrado civilmente.

Los Estados que tienen un sistema de matrimonio civil subsidiario, reconocen elmatrimonio religioso, pero para los que no profesan religión se les permite celebrar elmatrimonio civil.

Los Estados que tienen un sistema de matrimonio facultativo, dan libertad a sus ciudadanospara que opten por el matrimonio civil o religioso con efectos civiles.

2.2. El sistema matrimonial español Los soberanos españoles de la Casa de Austria tomaron como política rectora la defensa del




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catolicismo. Felipe II apoyo el Concilio de Trento: el único matrimonio que se podía celebrar era elmatrimonio canónico.En el constitucionalismo español es constante la confesionalidad del estado. La Constitución de

1812 reconoce la confesionalidad del mismo. La constitución de 1869, en su art. 21, establece porprimera vez la libertad religiosa, y al amparo de esta nueva situación, la Ley de 1870 establece elmatrimonio civil como forma única y obligatoria para todos los españoles. Es la primerareglamentación del matrimonio civil en España. La Ley fue duramente criticada por los católicos,que haciendo caso omiso contraían matrimonio canónico, aunque no tuviera efectos civiles.En 1875 se queda sin efecto la Ley anteriormente señalada, y se dispuso que los matrimonioscanónicos se inscribieran en el Registro Civil, aunque permanece el matrimonio civil para los nocreyentes.La Constitución de 1876 vuelve a instaurar en España la confesionalidad del Estado, pero contolerancia hacia otros cultos. Una resolución de 1880 dispuso que se podía celebrar matrimonio

civil si alguno de los cónyuges manifestaba que no era católico. En 1889, en su art. 42 CC, reconocedos formas matrimoniales, el canónico para los que profesan dicha religión, y el civil. La Real Ordende 1900, acuerda que para celebrar matrimonios civiles unos de los cónyuges ha de declarar queno profesa la religión católica. Otra Real Orden en 1906 invoca la libertad de los católicos acontraer matrimonio civil si lo desean, sin declaración previa, orden derogada en 1907 yreafirmada por otra en 1913, restableciendo el criterio sustentado por la de 1900 (sistemamatrimonial civil subsidiario).La IIª República cambia radicalmente el panorama. La Constitución de 1931 integra la libertad deconciencia como derecho fundamental y rompe con la confesionalidad del Estado. La Ley de 1932de matrimonio, en su art. 1, señala: « A partir de su entrada en vigor, sólo se reconocerá la civil

como forma de matrimonio», sistema de matrimonio civil obligatorio , y además se introduce porprimera vez en España el divorcio.Antes de terminar la guerra civil se derogan las leyes republicanas. Se implanta de nuevo laconfesionalidad del Estado y se firma un Concordato con la Santa Sede en 1953, donde sereconocen efectos civiles al matrimonio canónico. Ante la problemática que se plantea en el art. 42del CC, se publica una Ley en la que se reconoce el matrimonio tanto civil como canónico. Elmatrimonio habrá de contraerse canónicamente cuando al menos uno de los dos contrayentesprofese la religión católica.Posteriormente, en 1959, se regula el procedimiento para la declaración de acatolicidad. A partirde la promulgación del la Ley de libertad Religiosa de 1967, se abre la posibilidad de celebrar ritos

matrimoniales no católicos, antes o después del matrimonio civil, pero sin efecto en el Derecho delEstado.La Constitución de 1978 garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto a los ciudadanos, yseñala que ninguna confesión tendrá carácter estatal. La Constitución excluye el sistema dematrimonio civil subsidiario, y señala en su art. 32: la Ley regulara las formas de matrimonio.

3. LA EFICACIA CIVIL DE LAS SENTENCIAS MATRIMONIALES CANÓNICAS EN ESPAÑA

3.1. La jurisdicción canónica en el ordenamiento jurídico español

El art. 1.1 del Acuerdo de Asuntos Jurídicos establece que: El Estado español reconoce a la Iglesiacatólica el derecho a ejercer su misión apostólica y le garantiza el libre y público ejercicio de lasactividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio . El ejercicio de




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estas actividades se garantiza a la Iglesia católica y a los demás grupos religiosos que poseanorganización judicial interna. Las decisiones dictadas por los tribunales de la Iglesia católica nopueden adquirir eficacia jurídica en el Derecho estatal.

3.2. Límites a la eficacia civil de las resoluciones matrimoniales canónicas en el Derecho español Del acuerdo alcanzado entre el Estado y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, de 1979, sedesprende: las sentencias canónicas de nulidad o de disolución del matrimonio rato y noconsumado tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado enresolución dictada por el Tribunal civil competente.Las causas relativas a la nulidad y de disolución del matrimonio rato [el matrimonio válido entrebautizados, pero que no ha sido consumado] y no consumado son iniciadas a solicitud de uno oambos cónyuges en el Derecho Canónico, de modo que se ajustan a lo dispuesto en el art. 954.1 dela ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Los requisitos previstos en dicho art. 954 de la citada norma procesal son:1. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal que

tengan origen en la demanda de al menos uno del cónyuges.2. Que no haya sido dictada la sentencia en rebeldía.3. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España: se refiere

a que la sentencia canónica de nulidad o de disolución del matrimonio rato y noconsumado no sea contraria al contenido del orden público constitucional español. En loconcerniente a la eficacia civil de las sentencias matrimoniales canónicas en el DerechoEspañol, estos son los principios que consagran a España como un Estado Social yDemocrático de Derecho.

4.

La autenticidad de la sentencia: este requisito limita la eficacia civil de las decisionesmatrimoniales canónicas que no reúnan los requisitos establecidos en el Derecho delEstado para que pueda ser considerada autentica en nuestro ordenamiento jurídico. Serequiere que el documento de la decisión canónica sea otorgado en documento públicoante Notario y traducido al castellano y firmado igualmente por un Notario eclesiástico.

5. Otros aspectos formales del ajuste: comprende implícitamente el examen por el juez estatalcompetente para declarar ajustada al Derecho del Estado las sentencias canónicas denulidad o de disolución del matrimonio rato y no consumado. Estos son:a) La firmeza de la sentencia canónica.b) La competencia del tribunal que dictó la sentencia canónica objeto de reconocimiento.

c)

La inexistencia de una decisión estatal de nulidad matrimonial o de divorcio recaídasobre el mismo matrimonio declarado nulo o disuelto por la jurisdicción canónica quepretende ser reconocida en España. Ha de prevalecer lo resuelto en sede civil.

TEMA 11: EL DERECHO DE ASOCIACIÓN Y EL DERECHO DE REUNIÓN

1. LA LIBERTAD DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN El derecho de reunión y el derecho de asociación son derechos fundamentales. Su valor jurídico

protegido radica en la sociabilidad y cooperación humanas.Una asociación es una agrupación humana en la que se reúnen estas características: ser denaturaleza voluntaria, perseguir un fin común a sus miembros, poseer vocación de permanencia, y




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estar dotadas de una organización.La Revolución Francesa había elevado al individualismo de cada persona, reclamando las libertadesindividuales. Fueron las libertades colectivas las que tuvieron que pasar por un largo proceso hasta

ser reconocidas y garantizadas.El primer constitucionalismo, que fue una probable reacción contra el sistema estamental delAntiguo Régimen, sentía una gran aversión por los cuerpos intermedios, por cualquier entidadprivada que se interpusiera entre el ciudadano y el Estado.En Francia no se reconoció el derecho de asociación hasta 1901, y en Estados Unidos no ha sidoreconocido por su Constitución, sino por su Jurisprudencia, que lo incluye como una cualidad de lalibertad de expresión.En España, la Constitución de 1876, reconoce el derecho de reunirse pacíficamente, así como el deasociarse para los fines de la vida humana. La Ley del 15 de Junio de 1880, sobre el derecho dereunión, y la Ley del 30 de Junio de 1887, suponen la consagración de estos derechos de libertad

colectiva.En la actualidad, los textos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos,el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los documentos regionales como laConvención americana de Derechos Humanos, Declaración del Parlamento Europeo sobre losDerechos y Libertades fundamentales, reconocen los derechos de reunión y asociación.Se han superado los recelos decimonónicos con respecto a las libertades colectivas, y sonparadigma de los derechos y libertades, que junto con los derechos individuales, deben serreconocidos y respetados por todo Estado democrático. Por ello se incluyen de forma expresa entodas las Constituciones de los Estados miembros de la UE, salvo Francia e Inglaterra.La Constitución española reconoce en su art. 21 el derecho de reunión pacífica y sin armas, y el

derecho de manifestación, que se han desarrollado en la legislación ordinaria, a través de la LeyOrgánica 9/1983, del 15 de Julio, del derecho de reunión.

1.1. Concepto El derecho de reunión y manifestación es un derecho fundamental autónomo, pero íntimamenterelacionado con el derecho de asociación y con la libertad de expresión. Con el derecho deasociación tiene en común consistir en una agrupación de personas guiadas por un mismo fin, perola diferencia estriba en que, mientras las asociaciones tienen vocación de estabilidad opertenencia, las reuniones o manifestaciones tienen carácter esporádico. Con la libertad deexpresión tiene en común ser un medio de difusión de ideas y opiniones, pero la diferencia radica

en que, mientras la libertad de expresión suele ser de ejercicio individual, el derecho de reunión ymanifestación es necesariamente de ejercicio colectivo, nadie puede reunirse ni manifestarse solo.La Ley Orgánica del Derecho de Reunión señala que se entiende por reunión, la concurrenciaconcertada y temporal de más de veinte personas con finalidad determinada.Se excluyen de este régimen legal:

a) Las que celebren las personas físicas en sus propios domicilios.b) Las que celebren las personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o

de amistad.c) Las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales,

sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas,

comunidades de propietarios, y demás entidades legalmente constituidas en lugarescerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a susmiembros, o a otras personas nominalmente invitadas.




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d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los finespropios de su profesión.

e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las

Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirán por su legislación específica.La autoridad gubernativa suspenderá y podrá proceder a disolver reuniones y manifestacionescuando:

a) Se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales.b) Se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas y/o bienes.c) Se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes.

1.2. Reuniones en lugares cerrados La libertad de reunión es plena si se trata de una reunión pacífica y sin armas celebrada en un lugarcerrado. No necesitan ni autorización previa, ni comunicación previa a la autoridad. Sin embargo,

los organizadores y promotores podrán solicitar la presencia de delegados de la autoridadgubernativa, cuya misión consiste en proteger las reuniones y manifestaciones frente a cualquierimpedimento o perturbación.Las reuniones solo pueden ser promovidas y convocadas por personas que se hallen en el plenoejercicio de sus derechos civiles; y con respecto a su buen orden, tanto de éstas, como de lasmanifestaciones, serán responsables sus organizadores, quienes deberán adoptar las medidas parael adecuado desarrollo de las mismas.En cuanto a las reuniones y manifestaciones de inspiración o finalidad religiosa, la Ley Orgánica deLibertad Religiosa, en su art. 2.1.d), se remite a lo que establezca el ordenamiento jurídico general,es decir, la Ley Orgánica del Derecho de Reunión. Con esto, hay que entender que la Iglesia

Católica, como las demás confesiones inscritas, se incluyen entre las entidades legalmenteconstituidas, sustraídas de su aplicación para la celebración de reuniones en lugares cerrados ypara sus fines propios, sin requisitos de convocatoria. No se corresponden con el modo de ejercerel derecho de reunión en el ámbito de la libertad religiosa. La Libertad de reunión le vieneconferida a la Iglesia católica sin restricciones, conforme al artículo 1.1 del Acuerdo sobre AsuntosJurídicos. Solo encuentra una excepción en las Fuerzas Armadas, donde los actos religiosos deculto o de formación y reunión de miembros de las Iglesias, confesiones o comunidades religiosaslegalmente reconocidas, que se celebren en sus bases y acuartelamientos, requieren autorizaciónexpresa del jefe de unidad.

1.3. Reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones Se trata de reuniones en las que, al celebrarse en lugares de tránsito público, deben conciliarse elderecho de reunión, la libertad de circulación y el mantenimiento del orden público. Lasmanifestaciones, además, son reuniones de personas en lugares de tránsito que se desplazan de unsitio a otro.Cuando quieran celebrarse se dará comunicación previa a la autoridad, que solo podrá prohibirlacuando tenga razones fundadas de que sería una alteración del orden público, o un peligro para laspersonas y los bienes.Esa comunicación se realizará por escrito a la autoridad gubernamental correspondiente, por lospromotores de las mismas, y con una antelación de diez días como mínimo y treinta como máximo.

Solo en caso de urgencia se pueden realizar con 24 horas de antelación.Se hará constar en el escrito: la identidad y domicilio del organizador u organizadores; el lugar,fecha, hora, y duración prevista; el objeto de la misma; el itinerario proyectado, cuando se prevea




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la circulación por las vías públicas; y las medidas de seguridad previstas por los organizadores o quese soliciten a las autoridades públicas, que una vez que acepten tiene el deber de proteger estederecho a quienes traten de impedirlo o perturbarlo. De no ser aceptada por los organizadores o

promotores las prohibiciones u otras modificaciones propuestas, podrán interponer recursocontencioso administrativo ante la Audiencia competente.

2. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN

2.1. Régimen jurídico El derecho de asociación se recoge en el art. 22 de la Constitución. En su apartado 1, el textoconstitucional se limita a reconocer el derecho de asociación. En los apartados, 2, 3 y 5 establecenun régimen mínimo del derecho de asociación, en el que se determinan qué asociaciones son

ilegales o están prohibidas; la obligatoriedad de su inscripción registral a los solos efectos depublicidad y garantía de que su disolución o suspensión tendrá que ser mediante resolución

judicial motivada.Junto a este régimen, se menciona a otras asociaciones, expresamente, que contienen relevanciaconstitucional: partidos políticos, sindicatos, comunidades religiosas, etc.El desarrollo legislativo del citado art. 22 tardó más de veinte años, produciéndose una situaciónanómala en materia de derechos fundamentales, ya que casi todos aquellos cuya efectividadrequiere de algún tipo de colaboración por parte del legislador, habían sido objeto tempranamentede desarrollo legislativo. Estaba formalmente en vigor la Ley de Asociaciones franquista de 1964,que desconfiaba de todas las asociaciones, por lo que muchos preceptos debieron derogarse por la

entrada en vigor de la Constitución de 1978. El desarrollo del artículo 22 no se dio hasta el año2002, con la promulgación de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de Marzo, reguladora del Derecho deAsociación.El legislador aborda el desarrollo del art. 22, señalando que es necesario tener en cuenta que, altratarse de un derecho fundamental, implica que el régimen general del derecho de asociación seacompatible con las modalidades específicas reguladas con leyes especiales y las normas que ladesarrollan, para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, lasconfesiones religiosas, las asociaciones deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces,Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es,además, el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial.

Contiene, por tanto, el Derecho común frente al autonómico, y el general frente al especial de lasleyes sobre los partidos políticos o sobre confesiones religiosas (Ley Orgánica de libertad religiosa,el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos con la Iglesia católica de 1979, y los Acuerdos con protestantes,

judíos y musulmanes de 1992, fundamentalmente).Se limita el ámbito de aplicación a asociaciones sin fin de lucro, excluyendo a las sociedades civiles,mercantiles, industriales y laborales, y a las cooperativas y mutualidades, entre otras.

2.2. Dimensiones de libertad de asociación

A) La libertad de creación de asociaciones

La creación de una asociación es un derecho constitucional inmediato que no requiere regulaciónlegal para su ejercicio, pero que puede ser objetivo de regulación por el legislador ordinario. Lapropia Constitución señala que las asociaciones constituidas deberán inscribirse en un registro a




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los solos efectos de la publicidad, por lo que el legislador ordinario tiene que prever para lasasociaciones, sean comunes o especiales, la creación de un Registro común y de Registrosespeciales, e imponer en la legislación de desarrollo la obligación de proceder a la inscripción de

las mismas a los solos efectos de la publicidad.La existencia de un Registro de Asociaciones es el medio para asegurar el carácter público de lasmismas, carácter público que se desprende de la prohibición de asociaciones secretas, establecidasen el último apartado del art. 22 de la Constitución española, operando esta obligación deinscripción a los solos efectos de publicidad, por lo que el encargado del registro solo podráefectuar un control de la legalidad externa de las mismas.La Ley Orgánica del Derecho de Asociación dispone que las asociaciones se constituyen medianteacuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen aponer en común conocimientos medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas,comunes y de interés general o particular, y que se dotan de los Estatutos que rigen el

funcionamiento de la asociación. Es un ejercicio de la libertad colectiva reconocida en laConstitución.La Ley también exige la necesidad de acuerdo de constitución, que incluye la aprobación de losEstatutos, mediante acta fundacional en documento público o privado, y con ese otorgamiento deacta adquirirá la asociación personalidad jurídica y capacidad de obrar.La inscripción, que como hemos señalado se realiza a los solos efectos de la publicidad, hacepúblicos el acto de constitución y los Estatutos de la asociación; es una garantía tanto para losasociados como para terceros, y, por tanto, tiene carácter meramente declarativo y no constitutivo.

B) La libertad de asociarse o no asociarse

Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 5/1981), el Derecho de asociación,reconocido por nuestra Constitución en su artículo 22.1, comprende no sólo en su forma positivael derecho de asociarse, sino también su faceta negativa de no asociarse; faceta positiva onegativa.En su faceta positiva, el derecho de asociación es la libertad de crear asociaciones y de adherirse aasociaciones ya existentes. En su faceta negativa, el derecho de asociación consiste en no poder serobligado a pertenecer a asociaciones a las que uno no se haya adherido voluntariamente.La legislación establece que la integración en una asociación constituida es libre y voluntaria,debiendo ajustarse a lo establecido en los Estatutos (Ley Orgánica del Derecho de Asociación, art.19); que nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer

en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida (art. 2.3); yademás reconoce que los asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociaciónen cualquier tiempo (art. 23).Hay un problema en la faceta negativa, que viene dado por la tradicional obligación legal que pesasobre determinadas categorías de agentes económicos (profesionales liberales, agricultores,comerciantes…) de pertenecer a las correspondientes corporaciones sectoriales. La Jurisprudenciaconstitucional ha señalado reiteradamente que la obligación de pertenecer a dichas corporacionesno vulnera el derecho de asociación en su faceta negativa, siempre que se respeten dos requisitos:Por una parte, es necesario que la corporación de que se trate tenga encomendada una funciónpública para cuyo cumplimiento sea necesaria la afiliación obligatoria (por ejemplo, los colegios de

médicos o abogados, cumplen una función de control deontológico y disciplinario, por lo que losprofesionales de esas ramas tienen que estar sometidos al correspondiente colegio, y por tantoafiliados). Por otra, que la adscripción obligatoria a dichas corporaciones sectoriales no cercene la




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libertad adicional de asociación o sindicación en ese mismo terreno.

C) La libertad de organización y funcionamiento internos

La Jurisprudencia Constitucional (STC 218/1988 de 22 de noviembre, FJ 1º), señala que el derechode asociación, reconocido en el art. 22 de la Constitución española, comprende no solo el derechoa asociarse, sino también el establecer la propia organización del ente creado por acto asociativo,dentro de la Constitución y las Leyes. El derecho de asociación comprende la facultad de lasasociaciones de defender su existencia y su modo de ser frente a las agresiones del exterior:Autonomía asociativa.El derecho de autoorganización de las asociaciones comprende las tres dimensiones de laautonomía: autonormación; autogobierno; autarquía:

a) Autonormación

La ley señala que, respecto a su régimen interno, las asociaciones habrán de ajustar suorganización y funcionamiento a lo establecido en sus propios Estatutos, dentro del marco de laConstitución y de las Leyes. Los Estatutos deberán regular, entre otras cosas: su denominación, susfines, su ámbito territorial y órganos directivos, forma de administración, procedimiento deadmisión y pérdida de la condición de socio, derechos y deberes de los mismos, patrimoniofundacional y aplicación del patrimonio en caso de disolución (Ley Orgánica reguladora delDerecho de asociación, art. 7.1).

b) Autogobierno De acuerdo con sus Estatutos, atribuye a la asociación la elección de los órganos de gobierno y

representación, su composición, así como causas de cese de sus miembros (Ley Orgánicareguladora del Derecho de Asociación, art. 7.1.h).

c) Autarquía Facultad de gobierno y administración de la asociación. Gestión realizada por sus órganos degobierno y sus colaboradores, de acuerdo con las normas estatutarias y sin interferencias de lospoderes públicos, aunque la jurisprudencia constitucional ha señalado que estos actos sonsusceptibles de revisión ante los Tribunales ordinarios.

El art. 6 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación dispone que los Estatutos deben contener: la

denominación; el domicilio; el ámbito territorial; la duración (cuando no sea una asociación detiempo indefinido); los fines y actividades de la asociación descritos de forma precisa; requisitos ymodalidades de admisión, baja, sanción y separación de los asociados; los derechos y obligacionesde los asociados; los criterios que garanticen el funcionamiento de la asociación; composición yorganización de sus órganos de gobierno; el patrimonio inicial y los recursos económicos quepodrán usarse; y las causas de disolución de la asociación, entre otros requisitos. Como ya se hamencionado con anterioridad, estos aspectos han de contenerse también en el Acta fundacional.

D) Los derechos de los asociadosAunque la integración en una asociación es libre y voluntaria, los asociados deben ajustarse a lo

que disponga en sus Estatutos.Algunos derechos generales son: a participar en las actividades de la asociación; a ser informadode la composición de los órganos de gobierno y representación de la asociación; del estado de




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cuentas y desarrollo de la actividad; a ser oído con carácter previo a la adopción de medidasdisciplinarias; y a ser informado de los hechos que han dado lugar a esas medidas, o a impugnar losacuerdos de la asociación que estime contrarios a la Ley o a los Estatutos.

Algunos deberes generales son: compartir las finalidades de la asociación y colaborar por suconsecución; pagar las cuotas y cuantas aportaciones correspondan; o acatar y cumplir losacuerdos válidamente adoptados en ella.

TEMA 12: RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES IDEOLÓGICAS Y RELIGIOSASEN ESPAÑA

1. EL TRATAMIENTO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS POR EL ORDENAMIENTO JURIDICOESPAÑOL El régimen jurídico de las comunidades ideológicas y religiosas es el conjunto de disposicionesnormativas que regulan, desde el punto de vista estatal, los requisitos necesarios para la correctaformación, existencia y actuación de aquellas instituciones que aglutinan a un númeroindeterminado de personas que comparten las mismas ideas o creencias.Conviene aclarar:

Nos situamos en el marco de las comunidades ideológicas y religiosas. Cualquier actuaciónde estas entidades tiene una conexión evidente con el ejercicio del derecho fundamentalde libertad ideológica y religiosa. Así, la configuración del estatuto jurídico de lascomunidades ideológicas y religiosas debe ser acorde con los parámetros o principios

fundamentales que configuran el sistema de garantía del ejercicio de ese derecho. Las comunidades son personas jurídicas. Por lo tanto, debemos tener en cuenta lo

estipulado por el ordenamiento general (art. 35 y ss. del CC).

Nos proponemos analizar normas de derecho público estatal. Por lo tanto, el conjunto dedisposiciones normativas que regulan estas cuestiones se encuentran en el seno delordenamiento jurídico español.

La iniciativa de creación de estas comunidades es privada. Son los individuos quienes decidenasociarse para formar una comunidad, o, en su defecto, las instituciones tradicionales (Iglesias yconfesiones) quienes amparan la creación de otras comunidades menores para el mejorcumplimiento de sus fines (véase Iglesias, monasterios, congregaciones, etc…). En general, los

individuos siguen las pautas marcadas por la normativa estatal, pero también puede ocurrir que,cuando el impulso privado se desarrolla al amparo de una confesión religiosa tradicional (porejemplo, la Iglesia católica), sus estatutos (normas de autogestión) dispongan unas directricesinternas.Pero debemos tener en cuenta que, por el sistema de aconfesionalidad o laicidad positiva instaurado en España, las normas privadas e internas emitidas por dichas comunidades, solo seintegrarán en el conjunto civil cuando sean conformes al ordenamiento jurídico español, y cuandoéste haya fijado mecanismos para su integración en el sistema o para reconocer sus efectos en elámbito público.Para ordenar la aplicación de las normas utilizaremos los principios de la Teoría General del

Derecho, el principio de jerarquía normativa (una norma de rango superior prima sobre otra derango inferior); el principio de especialidad (una norma especial prima sobre una general);




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principio de temporalidad (una norma posterior prima sobre una norma anterior). No existe jerarquía funcional entre estos principios. Se puede aplicar de manera combinada para determinarla norma aplicable.

1.1. El marco constitucional La mayoría de eclesiasticistas están de acuerdo en que el art. 16 de la CE contiene una garantíagenérica de la libertad ideológica y religiosa, pero no todos comparten la misma idea sobre suposición en cuanto sujeto del derecho. Para un sector de la doctrina, lo fundamental es el ejerciciocolectivo de la libertad ideológica y religiosa: garantizar el derecho de las comunidades, que seencargarán de canalizar el ejercicio individual. Otro sector considera que los individuos son sujetosprimordiales, y la extensión del derecho a la comunidades tiene su fundamento en que éstas seconvierten en mecanismos idóneos para el pleno disfrute del derecho (personalismo).El art. 16 es el único precepto constitucional donde aparece una mención explícita a las

comunidades ideológicas y religiosas, contiene dos apartados clave para entender la configuracióndel estatuto jurídico de las comunidades:

1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades… De esta afirmación podemos extraer dos conclusiones:a) Una de carácter formal, «comunidad »: es el término genérico que utiliza nuestra CE

para designar a las instituciones que contempla como sujetos del derecho.b) Otro esencialmente «material »: las comunidades son reconocidas como titulares del

derecho fundamental de libertad ideológicas y religiosas.2. El párrafo tercero contiene dos parámetros esenciales. Primero, al afirmar que «ninguna

confesión tendrá carácter estatal »; y segundo, al señalar que «los poderes públicos

mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demásconfesiones». Aunque aparentemente antagónicas, ambas pueden aportarnos datos muyimportantes:

En el primer caso, se consagra una autonomía e independencia especial entre los poderes públicosy las confesiones y viceversa (principio de separación).El segundo apartado refleja el compromiso de los poderes públicos de cooperar con lascomunidades. En este precepto se reconoce a las comunidades el carácter de sujeto negociador;particularmente a las religiosas.De lo dicho podemos concluir lo siguiente:

1. El artículo 16 de la CE se consagra a las comunidades ideológicas y religiosas como sujetos

titulares del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa.2. Parece preferible utilizar el término comunidades, ya que es el genérico. Aunque el

legislador en su desarrollo ha adoptado otras denominaciones que suelen ser propias deestas instituciones, como el termino confesión.

3. Hablamos de comunidades ideológicas y religiosas, ya que el precepto consagra el derechode libertad ideológica y religiosa, protegiendo a los individuos, independientemente de sisus convicciones son o no teístas, y las comunidades están protegidas con independenciade si se configuran en torno a creencias ideológicas o religiosas.

4. En la configuración del estatuto jurídico de las comunidades ideológicas y religiosas, estasno pueden adquirir el carácter de corporación de derecho público (como si sucede en otros

sistemas, por ejemplo, el caso alemán). En todo caso, lo que sí parece evidente es queexiste un interés especial por resaltar la autonomía e independencia plena entre ambospolos (algo propio del sistema de laicidad), que evita la intervención administrativa en la




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configuración estatal de estas entidades.5. Además de esta necesaria autonomía, el constituyente percibió a estas instituciones como

agentes donde los individuos desarrollarían su derecho, y por ello considero a las

comunidades ideológicas y religiosas como sujetos de cooperación.No podemos olvidar los principios del sistema que se recogen en diversos preceptosconstitucionales, como la igualdad, la libertad, la justicia, y el pluralismo, que nos lleva a considerarque las normas que regulen el estatuto de las confesiones religiosas deben evitar que se produzcansituaciones de desigualdad formal entre las comunidades, o la desigualdad material del art. 14 queevita la discriminación.Se contempla también el art. 9.2 de la CE, que insta a los poderes públicos a remover obstáculos oa promover las condiciones para que el ejercicio de los derechos fundamentales sea pleno. Perosobre todo, el art. 10 de la CE, donde se consagra la dignidad de la persona y el libre desarrollo desu personalidad como fundamento del orden público y de la paz social. Este hecho, junto con la

base internacional en la que la Declaración Universal de Derechos Humanos, introduce la personacomo fundamento de los derechos, hace que podamos hablar del personalismo: la persona es elfundamento del reconocimiento de los derechos colectivos.El ejercicio de la libertad ideológica y religiosa tiene su fundamento en la persona, pero losindividuos pueden actuar individualmente o colectivamente, sin necesidad de crear una institucióno comunidad.De hecho, en el momento en que se produce la formalización de la institución, a través de sucreación conforme a Derecho, es cuando el ente cobra presencia, nace como persona jurídica y,como tal, se convierte en titular de derechos y obligaciones, con las particularidades que lecorrespondan.

1.2. Desarrollo legislativo

A) Las comunidades ideológicas y religiosas y la Ley Orgánica de Libertad ReligiosaPara desarrollar el art. 16 de la CE, el legislador español promulgo en el año 1980 la Ley Orgánicade Libertad Religiosa. Su propio título es inexacto respecto al derecho que pretende desarrollar, ymientras no se modifique, contiene los términos en los que se debe desenvolver el ejercicionormal de la libertad ideológicas y religiosas y, por ende, en los que debe aclararse la configuración

jurídica de las comunidades ideológicas y religiosas. A partir del art. 5 en adelante, la normacontiene las referencias explicitas al tratamiento de las comunidades ideológicas y religiosas. Sin

embargo, no debemos olvidar los primeros artículos:En el art. 1: Reitera la garantía constitucional de la libertad ideológica y religiosa e integra elprincipio de no discriminación y, con ello, lo que es más importante, una previsión que impidelimitar la capacidad jurídica de las personas (individuos y comunidades) por razón de sus creencias.Literalmente señala: «Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad odiscriminación ante la ley. No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejerciciode cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones publicas». Es importanteesta afirmación porque, en épocas anteriores, leyes homologas a la que comentamos limitaban lacapacidad jurídica de las comunidades religiosas. «Ninguna confesión tendrá carácter estatal ».Podemos afirmar que el art. 1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa vuelve a consagrar que en

ningún caso las comunidades ideológicas y religiosas podrán ser parte de la estructura estatal niver disminuida su capacidad jurídica.En el art. 2: Se desarrolla el contenido esencial del derecho.




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El primer párrafo tiene una vinculación directa con los individuos, pero eso no quita para quesepamos que su ejercicio puede ser individual o colectivo. Especialmente relevante es la últimaparte, donde encontramos el fundamento que garantiza la creación de las comunidades religiosas.

En él también se afirma que su constitución se producirá de acuerdo con lo establecido en elrégimen general y, por supuesto, en la presente ley. Dice el art. 2.1: «Reunirse o manifestarse

públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividadesreligiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente LeyOrgánica».En el segundo apartado, se contemplan unos derechos que, como veremos, se garantizan a lainstitución: «(…) el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer

lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otrasconfesiones religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero». Se trata de actividades que,

evidentemente, también puede realizar una persona pero, en este caso, el legislador parece habersido especialmente sensible a la realidad y, al configurarlos, los he tratado como elementos quenormalmente gestionan las comunidades en su capacidad de auto organización.El tercer apartado recoge la disposición del Estado español de cooperar con las comunidadesreligiosas. Deja expresamente reflejado la vinculación directa que existe entre este deseo y elcompromiso adquirido en el art. 9.2 de la CE. La LOLR (LO Libertad Religiosa) concreta los ámbitossusceptibles de cooperación en:

a) Asistencia religiosa gratuita en establecimientos militares, públicos, hospitalarios,asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia.

b) La formación religiosa en los centros docentes.

Aunque también tienen importancia para el tema, especialmente el art. 3, que veremosposteriormente, pasaremos directamente el art. 5: De la norma. Según este precepto: «Uno: LasIglesias, Confesiones y Comunidades religiosas y sus Federaciones gozaran de personalidad jurídicauna vez inscritas en el correspondiente Registro público, que se crea, a tal efecto, en el Ministeriode Justicia. Dos: La inscripción se practicara en virtud de solicitud, acompañada de documento

fehaciente en el que consten su fundación o establecimiento en España, expresión de sus finesreligiosos, denominación y demás datos de identificación, régimen de funcionamiento y órganosrepresentativos, con expresión de sus facultades y de los requisitos para su valida designación. Tres:La cancelación de los asientos relativos a una determinada Entidad religiosa solo podrá llevarse acabo a petición de sus órganos representativos o en cumplimiento de sentencia judicial firme». Este

precepto introduce el Registro como mecanismo para que la Iglesia, confesiones y comunidadesreligiosas y sus Federaciones gocen de personalidad jurídica. Aquí es donde se generan los grandesinterrogantes sobre el papel del Registro en la creación y determinación de la personalidad jurídicade las comunidades religiosas.En el art. 6 de la LOLR, se garantiza la « plena autonomía» como derecho de auto organización yauto regulación para aquellas entidades inscritas. Además, las normas de organización interna, ylas que se dicten para regular las instituciones creadas por ellas para la realización de sus fines,podrán incluir cláusulas de salvaguarda de la identidad propia. En el párrafo segundo de esteprecepto se señala, literalmente, que «las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas puedencrear para la realización de sus fines, asociaciones, fundaciones e instituciones», y que estas se

crearan «con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general ».Por su parte, el art. 7 de la LOLR vuelve a recordar la pretensión negociadora que asume el Estadoen la CE. Introduce dos requisitos para alcanzar el carácter de sujeto negociador: estar inscritas en




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el Registro de Entidades religiosas; y que estas entidades, por su ámbito y número de creyentes,hayan alcanzado arraigo en España. En su párrafo segundo amplia el contenido de la cooperación aotros ámbitos, específicamente, a la financiación a través de «beneficios fiscales».

Finalmente, el art. 8 de la LOLR prevé la posibilidad de que las comunidades inscritas, y que tengannotorio arraigo, formen parte de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, que es una Comisiónparitaria formada por representantes de la administración y de las comunidades, que tiene comofinalidad el estudio, informe, y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de la Leyy, particularmente, con carácter preceptivo, realizar dictámenes e informes sobre los acuerdos delart. 7.

B) Las comunidades ideológicas y religiosas y el régimen de acuerdosLa plasmación práctica del sistema de cooperación se concreta en cuatro Acuerdos de 1979firmados por la Iglesia católica, y tres con las respectivas federaciones de entidades evangélicas,

islámicas y judías en 1992. Aunque el régimen contenido en ellos debería ser similar o, por lomenos, procurar que el desarrollo de la libertad ideológica y religiosa se produjera en términos deigualdad formal y material, existen notables diferencias, especialmente en la configuración jurídicade las entidades. Para aclararlas atenderemos a dos parámetros: las diferencias formales ymateriales que existen en la regulación para la Iglesia católica frente a la regulación de las demásconfesiones; y las diferencias entre «entidades mayores» y «entidades menores». Entidadesmayores son las Iglesias, confesiones, comunidades y sus respectivas federaciones, mientras quelas entidades menores son las que el Real Decreto 142/1981 sobre Organización y Funcionamientodel Registro de Entidades Religiosas introduce en su art. 2, bajo la denominación de órdenes,congregaciones, institutos religiosos y otras entidades asociativas.

Así revisaremos dos apartados:

a) La Iglesia católica y las demás comunidades religiosas como entidades mayores Tanto la Iglesia católica, como el resto de las comunidades, son susceptibles de inscripción en elRegistro de Entidades religiosas (ALDANONDO), si bien, en la práctica, no es así. La Iglesia católicano aparece inscrita en el Registro como entidad mayor. Parte de la doctrina sostiene que su falta deinscripción se debe a que su mención explícita en el art 16. de la CE le confiere personalidad

jurídica y, por lo tanto, es innecesario. Por su parte, las comunidades religiosas que han firmadoAcuerdo con el Estado español han pasado por el Registro, a pesar de que también podríanenglobarse dentro de la mención genérica que contiene el art. 16.3 de la CE a « las demás

confesiones». Esta situación, ya de partida diferente, se complicó aún más en la práctica. Aunqueciertas comunidades dispersas por la geografía española ya estaban inscritas en el Registro deEntidades Religiosas, el Estado las estimuló para que se aglutinaran en Federaciones que, a su vez,también fueron inscritas. En estas Federaciones se debían incorporar todas las comunidades delmismo credo (aunque en la práctica no ocurre así) para convertirse en un sujeto negociadorestable.La capacidad jurídica de la Iglesia católica se contempla en el Acuerdo de Asuntos Jurídicos de1979. Según los art I y II puede: a) ejercer su misión apostólica; b) desarrollar libre y públicamentesus actividades, especialmente tiene reconocida la jurisdicción, culto, y el magisterio; c) comunicarlibremente; y d) gestionarse y organizarse. A pesar de su aparente especialidad, no se trata de

ninguna innovación. En conjunto, son facultades que posee toda persona jurídica.Por su parte, la aplicabilidad de los derechos y obligaciones recogidas en los Acuerdos de 1992, secircunscriben a aquellas entidades que aparezcan inscritas en el Registro y formen parte de la




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Federación. Para acreditar su incorporación a la Federación será necesario aportar certificadoemitido por los representantes legales de la Federación. Su baja o exclusión se practicara ainstancia de la entidad interesada o de la propia Federación. Del mismo modo, la certificación de

los fines religiosos de las entidades menores será expedida por la Federación, algo especial para lainscripción.En cuanto a la capacidad jurídica, si revisamos el contenido del acuerdo; este no concedefacultades distintas que las estrictamente previstas en la LOLR pero lo que sí hace es detallar sucontenido (lugares y ministros del culto, efectos civiles del matrimonio, asistencia en los centrospúblicos, formación religiosa, beneficios fiscales) o tener en cuenta sus particularidades en algunascuestiones (festividades, patrimonio histórico artístico, y productos alimenticios y marcas). Lacontroversia surge al comprobar que mientras la LOLR reconoce de forma genérica estasfacultades, el art 1 de las Leyes 24,25 y 26 de 1992 introduce dos requisitos para detentarlas:figurar inscritas y formar parte de la Federación correspondiente.

b) Las entidades menores; creadas para la realización de fines estrictamente religiosos Las asociaciones, fundaciones e instituciones creadas por las Iglesias, confesiones y comunidadesreligiosas para la realización de sus fines, se regirán por las disposiciones del OrdenamientoJurídico General (art. 6.2 de la LOLR). Ahora bien, la controversia surge con el art. 1.3 LeyReguladora del Derecho de Asociación, donde se advierte que las asociaciones de relevanciaconstitucional se regirán por su ley específica, y entre ellas, incluye a las comunidades religiosas.Para resolver esta contradicción debemos tener en cuenta que, mientras el párrafo 2 y 4 del art. 1de la LRDA excluyen del ámbito de aplicación de esta Ley a las asociaciones con ánimo de lucro(sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, cooperativas y mutualidades y las

comunidades de bienes o propietarios -preámbulo de la Ley), y aquellas que estén sometidas a unrégimen asociativo específico (corporaciones de derecho público -preámbulo de la Ley), el tercerpárrafo se limita a recoger la aplicación del principio de especialidad, las asociaciones religiosas seregirán por sus leyes especificas. En segundo lugar, la LOLR no introduce a las entidades menorescomo sujetos inscribibles en el Registro.En contra, las remite al régimen general en su art. 6.2. Sera el art. 2 del REAL DECRETO 142/1981quien introduzca a estas entidades como sujetos inscribibles en el Registro de Entidades Religiosas.Aplicando el principio de jerarquía normativa, un RD no debería contradecir lo dispuesto por la Ley,solo complementar o desarrollar. El problema se genera al comparar dos normas del mismo rango(CONTRERAS): La LOLR y la LRDA, quien además en el párrafo segundo del art, 1.3 señala: «Las

asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las Iglesias, confesiones, ycomunidades religiosas se regirán por lo dispuesto en los tratados internacionales y en las leyesespecificas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la presente LO ».Teniendo todo en cuenta, habría que decir que la contradicción surge al incluir en los Acuerdos conla Iglesia católica una serie de disposiciones para solventar algunos problemas heredados delsistema anterior. Ello generó más de una situación anómala que ha provocado que el legislador,mediante otras regulaciones, intente primero dar una respuesta concreta, y, después, generalizadapara extenderlo al resto de las confesiones. Veamos su contenido:Según el art. I.3 del Acuerdo la Conferencia Episcopal española y el resto de entidades con baseterritorial, tienen reconocida expresamente personalidad jurídica (SUAREZ PERTIERRA 1980). Las

diócesis, parroquias y otras gozaran de personalidad jurídico civil desde el momento en que latengan canónica y se notifique a los órganos competentes. Según el art. 1.b) de la Resolución de 11de marzo de 1982 sobre inscripción de entidades de la Iglesia católica en el Registro de Entidades




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Religiosas, la notificación debe realizarse a la dirección General de Asuntos Religiosos (ahoraincluida como Subdirección en la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional yRelaciones con las Confesiones con la denominación de Subdirección General de Relaciones de las

Confesiones).Así, mientras la primera tiene un reconocimiento expreso de personalidad jurídica, las segundastampoco «están sujetas al trámite de inscripción», art. 1.a) de la Resolución 11 de marzo de 1982,y pueden probar su personalidad jurídica mediante la certificación oportuna. Esta certificaciónvaría según el momento en que se hayan constituido: a) si son previas a la promulgación delAcuerdo y están inscritas en el Registro, bastara con la certificación oportuna emitida por laSubdirección; b) si son posteriores o no estaban inscritas en el antiguo Registro, será necesario queaporte la certificación de la autoridad eclesiástica competente indicando que han procedido anotificar la formación de dicha entidad. En ambos casos, la entidad figurará inscrita.Por su parte, las ordenes, congregaciones religiosas, otros institutos de vida consagrada, así como

sus provincias y casas, las asociaciones, fundaciones y otras entidades católicas, tendrán un doblesistema de reconocimiento:

Aquellas entidades no territoriales que gozaran de personalidad jurídica antes de la entradaen vigor del Acuerdo tendrán un reconocimiento genérico de personalidad sin necesidad deuna nueva inscripción registral. En este caso, el Registro de Entidades Religiosas solofunciona como medio de prueba, y para asegurar la inscripción el legislador fomenta suutilización a través de la Disposición Transitoria Primera del Acuerdo, donde se señala que,transcurridos tres años desde la entrada en vigor del Acuerdo, la ausencia de inscripciónsignifica la pérdida del reconocimiento de personalidad jurídica. En el propio art. I.4 delAcuerdo ya indica que solo podrán probarla mediante el certificado de inscripción registral.

Aquellas entidades que no gozaran de personalidad jurídica civil a la entrada en vigor delAcuerdo deberán inscribirse en el Registro. Deben presentar documento autentico de suerección canónica, expresión de sus fines, datos de identificación, régimen defuncionamiento, órganos representativos y facultades de estos órganos. Todos estosdocumentos deberán estar legitimados por el Notario (art. 4 de la Resolución de 11 deMarzo de 1982).

Finalmente, según el art. I.4 del Acuerdo, las asociaciones y fundaciones deberán inscribirse paratener personalidad jurídica, aunque no se identifica el Registro donde deben hacerlo (el general oel de entidades religiosas).En resumen, la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas tiene diversas finalidades para las

entidades menores católicas: Las entidades que forman parte de la estructura y organización eclesiástica no necesitan

inscripción para reconocer su personalidad jurídica.

Las ordenes, congregaciones, institutos de vida consagrada, etc…, gozan de personalidad jurídica desde que la tengan canónica, y el Registro de Entidades Religiosas solo funciona aefectos probatorios; Especialmente como único medio de prueba cuando la erección esposterior a la entrada en vigor del acuerdo.

Las asociaciones deben inscribirse en todo caso.Por su parte, todas estas diferencias desaparecen en los Acuerdos de 1992, ya que prevén lainscripción como elemento imprescindible para las entidades menores y con los mismos efectos

para todas.




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2. CONSTITUCIÓN DE COMUNIDADES IDEOLÓGICAS Y RELIGIOSAS Y LA GESTION DE LOS PODERESPÚBLICOS: EL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS

2.1. ¿Qué es el registro y para qué sirve? De la publicidad y la seguridad jurídica El Registro es una oficina donde se inscriben sujetos, derechos y sus circunstancias jurídicas. Comoinstitución jurídica, el Registro realiza sus funciones de acuerdo con las reglas de la publicidadregistral. La publicidad es el instrumento adecuado para dotar de seguridad jurídica alordenamiento jurídico. Por lo tanto, publicidad y seguridad son dos nociones íntimamente ligadas.En nuestro ordenamiento jurídico podemos encontrarnos con dos tipos de registros:

1. Los Registros administrativos: Servicio público que se inserta en la estructura administrativageneral y cuya función es otorgar publicidad formal de lo inscrito. No son constitutivos dederechos, tan solo permiten conocer la existencia de un sujeto, hecho, acto o situación

jurídica. La publicidad es un elemento estructural del OJ que garantiza la seguridad en el

tráfico jurídico. Impide, entre otras cuestiones, la arbitrariedad de los poderes públicos ensu actuación. En el art. 9.3 de la CE se recoge la manifestación más práctica y conocida deeste principio: la publicidad de las normas. Como Registro declarativo, el encargado nodebe calificar jurídicamente el fondo, tan solo deben comprobar que se cumplen lasformalidades prescritas por la norma. En esta función también esta sujetos al principio delegalidad (art. 9.1 CE).

2. El Registro jurídico es una institución propia del Derecho Privado, y a diferencia de unRegistro Administrativo, si es constitutivo de derechos. La inscripción otorga un tipo depublicidad registral especializada, publicidad material, al verificar la corrección jurídica de loinscrito. Para ello intervienen profesionales del Derecho (Registrador) que califican

materialmente el titulo. La calificación es un juicio técnico que transciende la meraconstatación de que se cumplen las formalidades. Por ello, responde a una serie deprincipios (principio de legalidad, de responsabilidad directa e independencia, además delos ordinarios del procedimiento registral). La publicidad material que otorgan estosregistros se vincula a las nociones de oponibilidad e invocabilidad: a) la inscripción legitimaal titular en su derecho haciéndolo oponible frente a terceros; b) las situaciones inscritasque es lo que revisa el Registrador por lo que el tercero de buena fe que actuó teniendo encuenta lo inscrito, en caso de conflicto, puede invocar la publicidad registral. En el primercaso, nos referimos al principio de legitimación, y en el segundo al principio de buena fe.

En conclusión:

La inscripción en los Registros administrativos es obligatoria, mientras que en los registros jurídicos es potestativa (el interesado puede elegir entre inscribir o no, aunquenormalmente los beneficios de la inscripción superan a los perjuicios que conlleva noinscribirse).

El Registro administrativo es meramente declarativo y solo tiene efectos de publicidadformal (hacer público los datos inscritos), el Registro jurídico es constitutivo de derechos ypor tanto crea una nueva situación jurídica a la que otorga publicidad material (presunciónde exactitud de lo inscrito, legitimación del titular de buena fe de terceros). El primero esun instrumento más al servicio de la seguridad jurídica del interés general, como principiogeneral de nuestro OJ, y el segundo se encarga de otorgar seguridad jurídica privada para

los interesados. De esta forma, los Registros jurídicos se vinculan más con las sociedadesprivadas con ánimo de lucro y los administrativos con las de interés general.




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2.2. ¿Qué es el Registro de Entidades Religiosas? El Registro de Entidades Religiosas es el lugar donde acuden las comunidades religiosas parainscribirse. Es un órgano dependiente de la Subdirección General de Relaciones con las

Confesiones, y su determinación legal se contempla en el RD 142/1981. Según el art. 1 del RD, setrata de un Registro General y público: su ordenación y funcionamiento corresponde a laAdministración General del Estado y cualquier persona interesada puede acceder a la informaciónque contiene. Su estructura está compuesta de 3 secciones, a pesar de que el RD 142/1981 solomenciona una de ellas:

1. SECCION GENERAL: donde se inscriben las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas,en los términos previstos en la LOLR.

2. SECCION ESPECIAL: creada por el art. 7.2 del RD 589/1984 para que conste la inscripción delas comunidades que han firmado acuerdo de cooperación con el Estado y sus entidadesmenores.

3.

SECCION DE FUNDACIONES: que responde a la previsión del RD 589/1984 sobre inscripciónde las fundaciones de la Iglesia católica.

Formalmente, se compone de hojas normalizadas que contienen los datos de las entidadesinscritas. Cada entidad tiene su hoja propia numerada (folio personal), donde se inscriben losdatos, sus modificaciones, y su disolución, al que añade el expediente que incluye los documentossolicitados para la inscripción.

2.3. Requisitos para la inscripción Debe aportar una documentación que permita identificarla y conocer su estructura y organización.En su conjunto, conforman una serie de requisitos formales previstos en el art. 5.2 de la LOLR y

explicitados en el art. 3.1 RD 142/1981.

1) SolicitudLa inscripción se realizará en virtud de solicitud de la entidad interesada. Al ser solicitada pareceque la LOLR otorga la inscripción el carácter de potestativa, será la entidad quien decide si solicita ono la inscripción. Gran parte de la doctrina considera que es así porque la entidad puede optarentre inscribirse en este Registro, cuando sus fines sean religiosos, o en el general, de asociaciones.La consecuencia práctica de la elección entre un Registro u otro seria, fundamentalmente, elacceso a la aplicación del régimen especial de las comunidades religiosas, en un caso, o elsometimiento al régimen general, en otro. Esta opción además se ha utilizado para dar respuesta a

una de las grandes controversias que surgen cuando la Subdirección de Relaciones de lasConfesiones emite informe negativo sobre la inscripción. ¿Qué ocurre si una entidad que seconsidera religiosa decide solicitar la inscripción en el Registro general de asociaciones y laresolución es negativa? Como decíamos, hay quien entiende que no se lesiona derecho alguno, yaque la entidad podrá inscribirse en el Registro general de asociaciones con un procedimiento yefectos distintos. Esta explicación tiene consecuencias radicalmente contradictorias, por ejemplo,considerar que una misma entidad solo tendría personalidad jurídica desde la inscripción en elRegistro de Entidades Religiosas pero, en caso de denegación por parte del encargado del Registroy optar por el Registro general, tendría personalidad desde el momento de su constitución y seinscribiría solo a efectos de publicidad. En definitiva, esa solicitud no es más que el impulso para

iniciar el procedimiento registral administrativo, como sucede en el Registro general, ya quemuchos procedimientos administrativos se inician a instancia de parte.




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2) Documento fehaciente de su fundación o establecimiento en EspañaLa fehaciencia se consigue presentando un documento debidamente autenticado o notarial. Enrealidad, se está haciendo referencia a dos tipos de documentos: el primero sería un documento

privado elevado posteriormente a escritura pública; el segundo sería un documento públiconotarial. En definitiva, el documento que se pide es el acta de constitución, pero mientras que enel régimen general de asociación es potestativo elevarlo a escritura pública, la regulación específicade las comunidades religiosas lo convierte en un requisito imprescindible.

3) Denominación, domicilio y demás datos de identificaciónLa denominación debe responder a un nombre que no genere confusiones con otras inscritapreviamente y, especialmente, que no sea contraria a los principios constitucionales. Por su parte,la determinación del domicilio tiene gran importancia a efectos de comunicaciones oficiales, yparece lógico que se corresponda con la sede social.

4) Régimen de funcionamiento y órganos de representaciónEste requisito seria coincidente con los Estatutos de cualquier asociación. En ellos, como sabemos,constan los órganos de gobierno y representación, los requisitos para su designación, las normasde funcionamiento interno; los derechos y obligaciones de los miembros, etc. Por lo tanto, sebusca tener constancia de la estructura organizativa de la entidad.

5) Expresión de sus fines religiososSe trata del requisito más controvertido, al utilizarlo como parámetro de valoración material: conél se pretende conocer las actividades y finalidades que persigue la comunidad, valorarlas y, en el

caso de encontrar cualquier contradicción, denegar la inscripción. Se trata de un requisitoaparentemente formal, pero que en el ámbito del Registro de Entidades Religiosas se haconvertido en material. Si revisamos las resoluciones denegatorias del Registro (ALENDA Y B.SOUTO) basadas en los fines, la mayoría utiliza argumentos que tratan de ampararse en laprevisión del art. 3 de LOLR y el art. 4.1 RD 142/1981.Dice el art. 3 de la LOLR: «El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de cultotiene como único limite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades

públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguarda de la seguridad, de la salud, y de lamoralidad pública, elementos constitutivos del orden publico protegido por la Ley en el ámbito deuna sociedad democrática. Queda fuera del ámbito de la protección de la presente Ley las

actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas uotros fines análogos ajenos a los religiosos». En el primer párrafo se contienen los límites alejercicio del derecho de libertad ideológica y religiosa, y en el segundo una relación de actividadesque permiten al legislador excluir del ámbito de aplicación de la Ley a las entidades cuya finalidadse concentre en ellas.Los límites del derecho se utilizan para comprobar la legalidad de las entidades, denegando lainscripción a aquellas que el encargado del Registro considera, al valorar sus fines, que vulneran losderechos de los demás o lesionan la salvaguardia de la seguridad, la salud y la moralidad pública,en definitiva: el orden público. Por su parte, la cláusula de interpretación de los fines que contiene

el párrafo segundo del art. 3 de la Ley, suele manejarse como motivo para determinar queentidades no son religiosas y que, por lo tanto, deben ser remitidas al régimen general deasociaciones.




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Respecto a la primera, podemos señalar que la aplicación de los límites de cualquier derechocorresponde a los tribunales. En ningún caso un órgano de la administración puede arrogarse unacompetencia propia de los órganos jurisdiccionales y, en consecuencia, la cláusula prevista en el

art. 3.2 de la LOLR solo puede aplicarse cuando la lesión de los derechos fundamentales o lainfracción del orden publico haya sido declarada mediante sentencia judicial firme (STC 46/2001; de15 febrero de 2001, FJ 11). A pesar de todo, siempre queda la duda sobre qué hacer en el caso deque una entidad, por este medio, pueda llegar a cometer un fraude de ley. En este caso la soluciónestá prevista en el procedimiento general: cuando la administración en el procedimiento registralsospechara que podría llegar a cometerse actos contrarios al orden público o lesivos de losderechos de los demás, el encargado del Registro de Entidades Religiosas debería suspender elprocedimiento y dar traslado al MF para que estime si conviene iniciar acciones judiciales(LLAMAZARES). De esta forma, y no aplicando los limites de un derecho por una institución

jurídicamente incompetente, se evitarían los fraudes de ley (FERNANDEZ CORONADO 1995).

En cuanto a la cláusula de interpretación de los fines contenida en el art. 3.2 LOLR, presupone laintervención de la Administración en la valoración de «lo religioso». Pronunciarse sobre ellosimplica que el estado maneja una determinada concepción que le permite contrastar otras.Evidentemente, esta circunstancia es incompatible con la laicidad, especialmente con laneutralidad que impide al Estado asumir concepciones religiosas y que le obliga a garantizar laigualdad y no discriminar por motivos religiosos. Pero, además, los problemas se multiplican por laconfiguración de la propia formula. Por un lado, los conceptos que manejan son bastantesconfusos. Habla de entidades relacionadas con el estudio y experimentación de fenómenospsíquicos o parasicológicos o entidades relacionadas con la difusión de valores humanísticos yespirituales. Tal es así, que son pocas las resoluciones denegatorias que se basen específicamente

en estos hechos. La Subdirección viene denegando la inscripción utilizando otros criterios que noaparecen en la norma y responden a concepciones tradicionales de lo religioso: la creencia de unser supremo (Dios); la existencia de formulas o mecanismos para comunicarse con el (culto); ladetentación de un conjunto de reglas o doctrinas religiosas que determinan el comportamiento delos fieles (credo). Por otro lado, la fórmula del art. 3.2 LOLR se configura como una clausula abierta:«… u otros fines análogos ajenos a lo religioso». En definitiva, esta cláusula deja abierta la puertade la discrecionalidad administrativa; conculcando el principio de legalidad y produciendosituaciones paradójicas, como la inscripción de entidades que no cumplen con los requisitos antesseñalados (budismo) (PELAYO 2007).

3. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN El más reconocido es el que las comunidades religiosas inscritas podrán firmar acuerdos decooperación, art. 7 de LOLR; el segundo procede del art. 6 de la misma norma: las entidadesinscritas gozaran de autonomía plena; por ultimo, el propio art. 5 de LOLR recoge el máscontrovertido: el reconocimiento de personalidad jurídica.

3.1. La personalidad jurídica y el Registro de Entidades Religiosas Este efecto está relacionado con el carácter constitutivo o declarativo del Registro. Calificar de unmodo u otro a este registro dependerá de los efectos que produzca la inscripción en dos

momentos esenciales: la constitución; y el reconocimiento de personalidad jurídica de lascomunidades religiosas.En cuanto al nacimiento de la comunidad, el Registro de Entidades Religiosas no funciona como un




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registro constitutivo. La propia LOLR ya declaraba en su preámbulo que las comunidades religiosasson una realidad previa en cuya constitución no interviene el Estado. Sin embargo, parece que elcarácter constitutivo del Registro si podría tener fundamento en el reconocimiento de la

personalidad jurídica. En el mismo preámbulo se distinguía entre el momento de constitución de laentidad y el de reconocimiento de personalidad jurídica, atribuyendo este último efecto a lainscripción en un Registro. (CIAURRIZ 1984).Reconocer personalidad jurídica a las comunidades religiosas consiste en atribuirles la condición detitular de derechos y obligaciones, como sujeto o realidad independiente de las personas físicasque la conforman. Atendiendo al régimen general, el reconocimiento de personalidad jurídica seproduce en España de dos maneras; uno y otro sistema se utiliza para situaciones distintas, como acontinuación comprobaremos:

Sistema de reconocimiento genérico, por disposición normativa o por libre constitución: enambos casos la personalidad jurídica se reconoce desde el mismo momento en que se

produce la válida constitución de la persona jurídica. La diferencia entre uno y otro seconcreta en la forma en que se produce la constitución: en el primer caso, será el legisladorquien fije unos requisitos formales (que se concretan en la presentación de los documentosnecesarios) y su cumplimiento implica que la constitución sea conforme a Derecho; en elsegundo la constitución de la entidad es un acto libre sin requisitos determinados.

Sistema de concesión: los poderes públicos otorgan personalidad jurídica mediante un actopositivo plasmado en la Ley.

Por su parte, persona jurídica es toda «entidad dotada de organización permanente y estable,creada para la consecución de un fin licito y común que goza de capacidad jurídica para ser titularindependiente de derechos y obligaciones» (CASTRO Y BRAVO 1981). Su capacidad jurídica abarca

todas las relaciones de derecho privado, excepto aquellas que dependen de característicashumanas, es decir, el derecho de familia. Existen fundamentalmente dos tipos de personas

jurídicas (art. 35 CC): a) las personas jurídicas de interés público, entre ellas las que nosencontramos con asociaciones, fundaciones y corporaciones de derecho público; b) las personas

jurídicas de interés privado, donde se ubican las sociedades civiles, mercantiles e industriales.Según el mismo CC, las personas jurídicas de interés público tienen reconocida personalidad

jurídica desde el mismo momento en que se produce su constitución conforme a derecho,mientras que las personas jurídicas de interés particular o privado disponen de personalidad

jurídica desde que la ley se la concede.Partiendo del art. 36 del CC, podemos advertir que las personas jurídicas de interés privado son

aquellas que tienen ánimo de lucro, mientras que las personas jurídicas de interés público nopersiguen obtener y repartir ganancias sino finalidades de interés general. Por lo tanto, lascomunidades religiosas deben incluirse dentro del grupo de entidades de interés público. Dentrode la relación de personas de interés público que recoge el art. 35 del CC, no pueden serconsideradas las fundaciones, que consisten básicamente en un conjunto de bienes vinculados a larealización de un fin; tampoco pueden ser corporaciones de derecho público, ya que estas nacenpor disposición legal y, como luego veremos, forman parte de la estructura estatal. Por lo tanto,podemos decir que jurídicamente las comunidades ideológicas y religiosas son asociaciones quenacen de la voluntad de sus socios. Perseguir un interés general no implica que sean entidades deDerecho público.

Las personas jurídicas de derecho público son aquellas que están integradas en la estructura delEstado y creadas por una norma estatal (corporaciones de derecho público), y las personas jurídicas de derecho privado son entidades independientes de la administración que persiguen




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fines de interés general o sin ánimo de lucro, creadas por la voluntad de sus socios que quedaplasmada en sus estatutos (asociaciones). Pues bien, en las primeras, la personalidad jurídica seotorga en la Ley que la constituye; mientras que las segundas responden a su constitución

conforme a Derecho. Como consecuencia de la laicidad y de la separación entre estructuras, lascomunidades religiosas no pueden ser consideradas corporaciones de Derecho Público, por lotanto, se insertan dentro de la categoría de las asociaciones de Derecho privado.¿Por qué se introduce la figura del Registro? La clave se encuentra en la constitución de lasentidades. La constitución es un acto de libre voluntad que responde al impulso privado, pero suconformidad a Derecho depende del cumplimiento de una serie de requisitos formales(denominación, domicilio, normas internas de organización, exposición de los órganos de gobiernoy representación, etc…). El lugar donde deben depositar esos documentos, y que sirve comoinstrumento de publicidad, es el Registro. Por lo tanto, el Registro de Entidades Religiosas no debeser considerado como constitutivo de personalidad jurídica, especialmente, si tenemos en cuenta

que la propia CE, en su art. 16, y la LOLR ya reconocen a las comunidades religiosas como sujetostitulares de Derecho (PELAYO).

3.2. La autonomía plena y el principio de separación y neutralidad La autonomía es una potestad, e implica la capacidad de autoorganizarse, autonormarse yautogestionarse (J.A. SOUTO). Lo interesante del art. 6 LOLR es el refuerzo que hace de esaautonomía al considerarla plena. La plenitud de autonomía es consecuencia directa de la laicidad.La separación, uno de los elementos claves de la laicidad, impide cualquier confusión de estructuray fines y, desde luego, asegura la no intervención de los poderes públicos en la organización y vidainterna de la entidad. Por lo tanto, la laicidad se coloca como la mejor garantía de la autonomía

plena de las comunidades ideológicas y religiosas, cuya independencia estructural seria ilimitada yaplicable a todas las comunidades: neutralidad. La concreción práctica de esa plenitud secomprueba en que, a diferencia de las asociaciones, los partidos políticos, etc…, los poderespúblicos no pueden imponer estructuras democráticas a las comunidades ideológicas y religiosas o,en su caso, modos de actuar democráticos. En definitiva, las comunidades religiosas quedaríanexcluidas de la adecuación a principios democráticos que fija la LRDA para las asociaciones engeneral, o la CE para los partidos políticos y los sindicatos en particular.

3.3. La importancia de la cooperación y la necesaria estabilidad institucional La cooperación se configura como el elemento que caracteriza al sistema español hacia un modelo

de laicidad positiva (SUAREZ PERTIERRA 2006). La existencia de la cooperación se basa en el primercometido que el art. 16.3 de la CE encomienda a los poderes públicos: tener en cuenta lascreencias de la sociedad española. Es decir, pide al Estado que garantice este derechofundamental. De esta forma, podemos afirmar que la cooperación del art. 16.3 de la CE hunde susraíces en el art. 9.2 del mismo texto (STC 46/2001, de 15 de diciembre de 2001, FJ 7).Lo contradictorio es que el Registro de Entidades Religiosas, en este caso, se utiliza como uninstrumento para concretar el acceso a distintas formulas de cooperación. Parecen existir distintosniveles prácticos:

Las comunidades no inscritas se someterán al derecho común.

Aquellas que estuvieran inscritas podrían acogerse a un derecho especial favorable, que

salvo mayores previesen, se movería en el entorno en el art. 2 de LOLR. Aquellas que además de estar inscritas, alcancen notorio arraigo en España, podrán firmar

acuerdos de cooperación por vía del art. 7 de la LOLR.




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De esta forma, el Registro de Entidades Religiosas se sitúa como instrumento administrativo paraque el Estado constate la importancia y estabilidad de la entidad. Algo que se reitera por elsegundo requisito exigido en LOLR: la necesidad de alcanzar notorio arraigo, elemento que, en la

práctica, no está exento de cierta discrecionalidad por lo indeterminado de los conceptos quemaneja la Ley (ámbito y numero de creyentes), y que en definitiva no deja de ser otro intento deasegurarse de que se trata de una entidad estable capaz de asumir derechos y obligaciones(FERNANDEZ CORONADO 2000). Por todo lo dicho, parece conveniente señalar que la inscripciónno puede, ni debe ser, un instrumento para distinguir niveles en la aplicación de la actividadpromotora del Estado sobre un derecho fundamental. La inscripción de las comunidadesideológicas y religiosas solo debe servir para dar publicidad formal al a institución.

TEMA 13: ESTATUTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA

1. LA LAICIDAD POSITIVA COMO MARCO CONSTITUCIONAL DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LASCOMUNIDADADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA La actitud del Estado español ante el fenómeno social ideológico se encuentra contemplada en elartículo 16.3 de la norma fundamental: ninguna confesión tendrá carácter estatal. Una de lasclaves para entender el modelo de relación vigente en España, la encontramos en el segundoinciso del artículo 16.3 de la constitución: los poderes públicos tendrán en cuenta las creenciasreligiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con laIglesia Católica y las demás confesiones. La cooperación con las comunidades religiosas e

ideológicas es el tercer elemento del modelo de laicidad instaurado en España por el constituyentede 1978.El sentido de esta actitud colaboracionista debe ser interpretado de manera dinámica, conforme alas exigencias y demandas de la sociedad española. El profundo arraigo social de la religión católicade los años 80 en España, determinó la instauración de un sistema inicial aconfesional basado enrelaciones de cooperación institucional con esta confesión religiosa, que se plasmaron en la firmade cuatro acuerdos con la Santa Sede el 13 enero 1979. La evolución de cooperación entre elEstado y las confesiones religiosas es fruto de otro fenómeno sociológico que nace comoconsecuencia del reconocimiento, en condiciones de igualdad real y efectiva, del derechofundamental a la libertad ideológica, religiosa y de cultos: el fenómeno de secularización de la

conciencia nacional española.Según el artículo 7.1 de la ley orgánica de libertad religiosa, aquellas confesiones religiosas inscritasen el registro de entidades religiosas, que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzadonotorio arraigo en España, pueden concluir un pacto de cooperación con el Estado español, debeser aprobado mediante ley ordinaria en las Cortes generales. Las previsiones de esta normacristalizaron en los acuerdos concertados entre el Estado español y la Federación de entidadesreligiosas evangélicas, con la Federación de comunidades israelitas y con la Comisión islámica deEspaña mediante las leyes 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992.Tanto los acuerdos con la Iglesia católica en 1979, como los pactos firmados con las confesionesreligiosas musulmanas, judías y protestantes en 1992, y sus respectivas normativas (estatal o

autonómica) de desarrollo, contienen el estatuto jurídico básico de estas colectividades. Incluye unconjunto de disposiciones cuya finalidad es garantizar y facilitar el pleno disfrute de las diferentesmanifestaciones de la libertad ideológica, religiosa y de cultos que, junto a las propias en materia




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educativa, matrimonial y fiscal son objeto de estudio.

2. ASISTENCIA RELIGIOSA

2.1. Concepto, fundamento y modelos de asistencia religiosa La asistencia religiosa ha sido definida como: la acción del Estado para establecer la infraestructuray las condiciones adecuadas para que puedan recibir asistencia espiritual de sus respectivasconfesiones los ciudadanos que tienen disminuidas las posibilidades de recibirlo por encontrarseinternados en centros caracterizados por un régimen de especial sujeción. El derecho a recibirasistencia espiritual forma parte del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y deculto (artículo 2.1.b) de la ley orgánica de libertad religiosa y con la doctrina del TribunalConstitucional.

El pleno disfrute requiere el cumplimiento de una actividad promocional por parte de los poderespúblicos, consistentes en la adopción de medidas necesarias para que tenga lugar la prestación deservicios asistenciales a los internos. El derecho a recibir asistencia ritual se configura como underecho de contenido prestacional en el ámbito de los derechos sociales, aunque no se encuentreexplicitado como tal en art. 39-52 de la Constitución.En el sistema de laicidad vigente, el Estado no puede prestar directamente los serviciosasistenciales requeridos, pues de lo contrario supondría una confusión entre los fines estatales ylos propios de las comunidades religiosas que son, en la práctica, las que dispensan la actividadsolicitada. Los poderes públicos deben facilitar la dispensa de estos servicios por parte de aquelloscolectivos, siempre y cuando sean compatibles con las propias características del internamiento.

En el ejemplo español, la asistencia espiritual en establecimientos es llevada a cabo en base a lossiguientes modelos:

A) Modelo de integraciónLas prestaciones de asistencia espiritual ostentan la categoría de servicios públicos. Lascomunidades ideológicas o religiosas son las encargadas de la ordenación interna de los serviciosasistenciales de conformidad con sus cultos respectivos, así como de designar a los representantesque los van a impartir en calidad de funcionarios públicos o de personal contratado por cuenta delEstado. Esta relación contractual se establece directamente entre la persona designada poraquellos grupos y el Estado, en base a una relación jurídica civil, laboral o administrativa. El control

jurisdiccional es competencia exclusiva de los jueces y tribunales.

B) Modelo de libre accesoEl Estado se compromete a autorizar el acceso al interior del establecimiento público a unrepresentante de una comunidad ideológica o religiosa para dispensar los servicios asistencialesrequeridos por algún interno. Aquellas colectividades son las que, en principio, asumen los costesderivados de la prestación espiritual requerida que, a diferencia del modelo de integraciónorgánica, no ostenta la condición de servicios públicos. Es posible que el Estado asuma parte de loscostes mediante la celebración de un convenio con la asociación ideológica o religiosa.

C) Modelo de libertad de salidaLa prestación social que brindan los poderes públicos, consiste en eximir a los interesados de laobligación de permanencia en la institución pública para que puedan recibir asistencia espiritual




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durante los días y las horas fijadas a tal efecto. No comporta ningún coste económico para elEstado, pero entraña más dificultades para que pueda ser aplicada, por el derivado delfuncionamiento del centro (ejercito), o bien por la imposibilidad de los internos (hospitales), o por

la contradicción del modelo con la pena (cárceles).

2.2. Régimen especial de la Iglesia católica

A) La asistencia religiosaEstamos ante una manifestación singular, la asistencia religiosa católica es un vestigio del pasadoconfesional de nuestro país. Inspirada en principios y presupuestos sustancialmente distintos de losvigentes. Pero en la actualidad, esa asistencia religiosa católica (en las Fuerzas Armadas, en centrospenitenciarios, en hospitales etc…) se pretende fundamentar en la Constitución, y se explica comouna función promocional de los poderes públicos en base a la valoración positiva del hecho

religioso como factor social, artículo 9.2 y 16.3 de la Constitución. Éste tipo de asistencia secaracteriza por ser una de las manifestaciones sociales de carácter general que el Estado debeaportar en beneficio de los intereses sociales. Es una prestación acogible en nuestra constitución,dado que no la vulnera; esto no implica una dimensión constitucional positiva, es decir, unaexigencia del ordenamiento jurídico. Constituye una «herencia», y la única razón real de suexistencia es que esta existía con anterioridad.

B) La asistencia religiosa en las Fuerzas armadasYa sea por el modelo histórico de la asistencia religiosa católica o por otras razones, la realidad esque el desarrollo y las fórmulas que adopta la asistencia religiosa católica en la actualidad difieren

de las que disfrutan otras confesiones religiosas. La asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas yservicio militar de los clérigos y religiosos, constituyen capítulos específicos entre las materias quedeben regularse dentro del compromiso adquirido por la Santa Sede y el Estado español de revisarel «concordato de 1953». Así comienza este acuerdo de 1979, donde se establece que la asistenciareligiosa –pastoral a los miembros católicos de las Fuerzas Armadas se seguirá ejerciendo pormedio del Vicariato castrense. La jurisdicción castrense es una jurisdicción canónica de naturalezapersonal, es decir, que el vínculo que une a los fieles con el arzobispo castrense y con loscapellanes se funda en su condición de militares y no en la vinculación de un territorio por eldomicilio. Esta jurisdicción es cumulativa con la jurisdicción diocesana. El ámbito de esta

jurisdicción viene determinado por el anexo I del acuerdo y se extiende:

a)

A todos los militares de tierra, mar o aire, cualquiera que sea la respectiva situación militar,así como a los alumnos de las academias y de las escuelas militares.

b) Las esposas, hijos y familiares que vivan en compañía de los militares.c) A todos los fieles de ambos sexos y a seglares o religiosos que presten servicios bajo

cualquier concepto o residan habitualmente en los cuarteles o lugares dependientes de la jurisdicción militar.

d) Los huérfanos menores o pensionistas y a las viudas de los militares mientras conserveneste estado.

La competencia de los capellanes castrenses es parroquial respecto de las personas mencionadas y,en caso de asistir a un matrimonio, deberán atenerse a las prescripciones canónicas, si bien el

aforado podrá optar por la jurisdicción castrense o por la ordinaria, dado que la jurisdiccióncastrense es cumulativa con la de los ordinarios diocesanos y el uso de esta jurisdicción se regulamediante acuerdos entre la jerarquía diocesana y la castrense.




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Sin embargo, en todos los lugares o instalaciones dedicados a las fuerzas armadas u ocupadoscircunstancialmente por ellas, usarán dicha jurisdicción primaria y principalmente el VicarioGeneral castrense y los capellanes. Cuando estos estén ausentes usarán la de su jurisdicción

subsidiariamente, aunque siempre por derecho propio, los ordinarios diocesanos y los párrocoslocales.En la provisión del Arzobispo castrense intervienen el Estado y la Santa Sede, ya que según loprevisto en el artículo III, una comisión mixta «entre la Nunciatura y el Ministerio de AsuntosExteriores» propondrá los nombres que aprobará la Santa Sede; posteriormente el rey presentaráen 15 días a uno de ellos para su nombramiento por el Romano Pontífice.Estamos ante uno de los últimos vestigios del privilegio de presentación de obispos. Regulado en elacuerdo de 1976, donde el jefe del Estado, el Rey, renuncia al tradicional privilegio de presentaciónde obispos, una manifestación de la institución regalista del derecho de patronato. La renunciacontiene, la excepción de la provisión del Vicariato General castrense.

El acuerdo establece la organización del Vicariato castrense, que consta de un Arzobispo (que es elOrdinario General), una Curia de distintos órganos (provicario general, secretario general,vicesecretario, delegados, vicarios episcopales y capellanes castrenses). La ley 17/1989, reguladoradel régimen del personal militar profesional, derogó las leyes que regían los cuerpos castrenses, ydeclara a extinguir dichos cuerpos castrenses y crea el servicio de asistencia religiosa en las fuerzasarmadas.El servicio de asistencia religiosa ha sido desarrollado por el Real Decreto del 7 septiembre 1990, yrespecto a la asistencia religiosa católica, se ajusta a las siguientes causas: 1) mantiene la asistenciacatólica a través del arzobispado castrense; 2) la vinculación con los sacerdotes podrán serpermanente o no, equiparando las retribuciones a la de los funcionarios del grupo A, de pleno

derecho o interinos, estando afiliados a la seguridad social y aplicándoles el régimen disciplinariovigente para los funcionarios de la administración civil del estado; 3) prevé la designación, por elArzobispo castrense, de sacerdotes que colaboren a tiempo parcial sin que tengan la consideraciónde miembros del servicio de asistencia religiosa; y 4) los reglamentos de los cuerpos eclesiásticoscastrenses (a extinguir) se mantendrán en vigor hasta la total extinción de los mismos.La Ley respeta los derechos de los cuerpos eclesiásticos declarados a extinguir, al reconocerles elderecho a buscar entre integrarse en el servicio de asistencia religiosa permanente o a continuaren los cuerpos de procedencia con los mismos derechos y obligaciones.La reforma tiene dos objetivos: la desmilitarización de la asistencia religiosa y la extensión de laasistencia religiosa a otras confesiones, haciendo efectivo el principio de igualdad constitucional.

Ambas se invocaron en el recurso de inconstitucionalidad presentado por el grupo socialista contrala ley 48/1981, sobre clasificación de mandos y regulación del ascenso en régimen ordinario paralos militares de tierra, en la cual se menciona el cuerpo eclesiástico.Según los recurrentes, la ley resucitaba el cuerpo eclesiástico castrense que había desaparecido enel acuerdo con la Santa Sede de 1979, y su mantenimiento resultaba incompatible con el principiode que ninguna confesión tendrá carácter estatal.La sentencia del Tribunal Constitucional rechazó los argumentos, pero los principios que loinspiraron han estado presentes en la reforma legislativa de 1989, al establecer la desaparición delcuerpo eclesiástico castrense y la creación de un servicio de asistencia religiosa común para todos,superando así el monopolio católico existente. La Ley 17/1999 del régimen del personal de las

Fuerzas Armadas, y la Ley 39/2007 de la carrera Militar, reiteran el régimen del servicio deasistencia religiosa previsto en la Ley 1989.La vigente ley 39/2007, establece el régimen del personal del servicio de asistencia religiosa de las




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2.3. Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias

A) Confesiones religiosas con Acuerdo

Nos referimos a las confesiones minoritarias legalmente reconocidas mediante su inscripción en elregistro de entidades religiosas y que se encuentra integradas en las federaciones que firmaron lospactos de cooperación con el Estado de 1992: a la Federación de entidades evangélicas de España,la Federación de comunidades israelitas de España y la Comisión islámica de España. El régimen

jurídico contemplado en los tres acuerdos es similar entre si, y se basa en un modelo de libertad deacceso al establecimiento o dependencia pública de que se trate, cuando lo reclame un internoque sea miembro de una comunidad religiosa que pertenezca alguna de aquellas federaciones.

a) Fuerzas armadas El régimen jurídico de la asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas

pertenecientes a la Federación de entidades evangélicas, a la Comisión islámica, y Federaciónisraelitas de España en las fuerzas armadas, aparece regulado en la ley 39/2007, de la carreramilitar y dispone: los militares evangélicos, judíos o musulmanes podrán recibir asistencia religiosade su propia confesión, si lo desean, de conformidad con los acuerdos de cooperación.El artículo 8.1 de los tres acuerdos reconoce a los militares pertenecientes a las Iglesiasprotestantes, judías y musulmanas federadas el derecho a recibir asistencia religiosa y a participaren actividades y ritos propios… previa autorización de sus jefes, que procurarán que aquellos sean

compatibles con las necesidades del servicio, facilitando lugares y medios para su desarrollo. Laasistencia espiritual también abarca las honras fúnebres y el enterramiento según su rito religiosoen la dependencia militar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.4 del acuerdo con la

Federación de comunidades israelitas de España.Los servicios asistenciales sólo pueden ser prestados por los ministros de culto designado por laIglesia o comunidad religiosa a la que pertenezca el interesado, y autorizado por los mandos delejército que prestaran colaboración precisa para que puedan desempeñar sus funciones. Los costeseconómicos derivados de la prestación de estas actividades en establecimientos militares corren acargo de las comunidades religiosas respectivas, a menos que hayan concertado que seanasumidos, todo o en parte, por la autoridad militar. Junto a este modelo de libertad de accesocomún, los pactos de cooperación con la Comisión islámica de España y la Federación israelita deEspaña consagran un sistema de libertad de salida a favor de los militares musulmanes y judíos queno puedan cumplir sus obligaciones religiosas en el interior de la dependencia militar, consistente

en un permiso especial para el cumplimiento de aquellas en la mezquita o sinagoga más próxima,siempre y cuando las necesidades del servicio lo permitan.

b) Establecimientos penitenciarios El régimen jurídico de la asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas,pertenecientes a la Federación de entidades evangélicas de España, la Comisión islámica de Españay la Federación de comunidades israelitas de España, en establecimientos penitenciarios aparecedelimitado, en términos generales, en el artículo 9 de los acuerdos de cooperación con dichasfederaciones.Los servicios asistenciales serán proporcionados por los ministros de culto que designe las Iglesias

o comunidades religiosas. Los organismos directivos del centro penitenciario se encuentranobligados a transmitir a la confesión religiosa correspondiente las solicitudes de asistenciaespiritual recibidas de los internos del Centro. El artículo 9.2 de los tres pactos prevé que la




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asistencia se realizará de conformidad con la legislación penitenciaria en vigor, el Real Decreto710/2006 de 9 junio.El artículo 2 de este decreto establece que el contenido de la asistencia puede ser prestada en los

centros penitenciarios, y comprende todas aquellas actividades dirigidas al ejercicio del culto, laprestación de servicios rituales, la instrucción y el asesoramiento moral y religioso, así como lashonras fúnebres a los fallecidos judíos y musulmanes. Los servicios asistenciales se llevarán a caboen la dependencia del establecimiento penitenciario habilitada a tal efecto, y serán dispensadospor los ministros de culto designado por la comunidad religiosa correspondiente y debidamenteautorizado por la administración penitenciaria. Los costes de los servicios serán sufragados por lasIglesias y comunidades pertenecientes a la Federación de entidades evangélicas de España yFederación de comunidades israelitas, sin perjuicio de que la administración penitenciariacorrespondiente en la que debe asumir los gastos de la utilización de los locales del centro puestosa disposición de estas concesiones. Frente a este régimen económico, el artículo 9.3 del pacto con

la Comisión islámica de España prevé que: Los gastos que origina el desarrollo de la asistenciareligiosa serán sufragados en la forma que acuerden los representantes de la Comisión islámica,con la dirección de los centros y establecimientos… sin perjuicio de la utilización de los locales que,existan en dichos centros penitenciarios.

c) Establecimientos sanitarios y otros centros públicos El régimen jurídico de la asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas quefirmaron pactos de 1992, internados en instituciones sanitarias y otros centros públicos, estadelimitado, en términos generales, en los acuerdos de cooperación con dichas federaciones. Elmodelo asistencial vigente consiste en autorizar el libre acceso al interior de la institución sanitaria

o centro público al ministro de culto que haya sido designado por una Iglesia evangélica ocomunidad judía o musulmana que se encuentre federada, a requerimiento del interesado enrecibirla. La asistencia se prestará con pleno respeto al principio de libertad religiosa y conobservancia de las normas de organización y régimen interno de los centros, libre y sin limitaciónde horarios.Los gastos de estos servicios serán sufragados por la Iglesia o comunidad de la Federaciónevangélica y comunidad israelita, mientras que la Comisión islámica de España podrá concertarque la administración pública asuma, en todo o en parte, los costes derivados de la prestación de laasistencia ritual. En cualquier caso, el centro se encuentra obligado a asumir los gastos queocasione la utilización de los locales puestos a disposición para la prestación de la asistencia

espiritual.

B) Confesiones religiosas sin AcuerdoEl derecho a recibir asistencia espiritual forma parte del contenido esencial de la libertadideológica, religiosa y de culto, para cuyo disfrute los poderes públicos adoptarán las medidasnecesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares,hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia. Prueba de ello sondisposiciones específicas en algunas normas estatales que hacen referencia al derecho de losmiembros de confesiones inscritas en el Registro de entidades religiosas a recibir asistenciaespiritual.

a) Fuerzas Armadas La asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas sin Acuerdo en las fuerzas




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armadas, se encuentran reguladas en la ley 39/2007 de la carrera militar, que establece: Los demásmilitares profesionales podrán recibir, asistencia religiosa de ministros del culto de las Iglesias,confesiones o comunidades religiosas, inscrita en el registro de entidades religiosas, en los términos

previstos en el ordenamiento, de conformidad con lo que se establezca en los correspondientesacuerdos de cooperación entre el Estado español y dichas entidades. Actualmente, no se hapromulgado una normativa que defina las condiciones bajo las cuales deba prestarse el asistenciaespiritual a estos grupos, si bien el tribunal constitucional ha considerado que debe ser garantizadaen la medida y proporción adecuadas, solo el Estado que desoyera los requerimientos en talsentido, incidiría en la violación del derecho a recibir asistencia religiosa.

b) Establecimientos penitenciarios La asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas sin Acuerdo enestablecimientos penitenciarios, aparece contemplada en la ley orgánica 1/1979, de 26 septiembre,

General Penitenciaria: La administración garantizará la libertad religiosa de los internos y facilitarálos medios para que dicha libertad puede ejercitarse. El modelo asistencial vigente consiste enautorizar la entrada en el centro penitenciario al representante designado por la comunidadreligiosa correspondiente, para que pueda dispensar los servicios asistenciales en el departamentoo sección habilitado a tal efecto. Los servicios deben prestarse con respeto a la libertad decreencias, así como de las normas concernientes al régimen de funcionamiento interno delestablecimiento pudiendo, incluso, llegar a ser intervenidas en la forma que así se establezcareglamentariamente.

c) Establecimientos sanitarios y otros centros públicos

La asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas sin Acuerdo enestablecimientos sanitarios, se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica de libertad religiosa. Ante laausencia de una normativa específica, sería de aplicación un modelo de libre acceso similar alcontemplado a tal efecto en los pactos de cooperación de 1992.

3. ORGANIZACIÓN INTERNA

3.1. Régimen especial de la Iglesia católica

A) Lugares de culto, bienes eclesiásticos y cementeriosLas comunidades religiosas legalmente reconocidas tienen derecho a establecer lugares de culto ode reunión con fines religiosos (ley orgánica de libertad religiosa). La protección o promociónefectiva ha sido llevada a cabo por el Estado español mediante un conjunto de disposiciones queconstituyen el régimen jurídico de los lugares de culto, bienes eclesiásticos y los cementerioscatólicos.

a) Lugares de culto El derecho canónico define a los lugares de culto como los bienes inmuebles que se destinan alculto divino o la sepultura mediante la dedicación o bendición prescrita por los libros (Código de

derecho canónico). La edificación y la reserva de espacios para la edificación de un lugar de cultocatólico se encuentra sometido, a las normas sobre ordenación urbanística (promulgadas por lasautonomías).




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La determinación urbanística de «uso religioso», no implica la obligación de ceder obligatoria ygratuitamente el terreno. La apertura de los lugares de culto no se encuentra sometida a laobtención de la oportuna licencia que se exige, a modo de principio general, para la apertura al

público de establecimientos comerciales o mercantiles, el lugar de culto debe ser inscrito en elregistro de la propiedad, basta la certificación expedida por la autorización eclesiástica de que setrata de un bien inmueble destinado al desempeño de actividades culturales. Como ha precisado eltribunal supremo (STS 18 junio 1992): la precisión de si un local es o no lugar de culto correspondea la propia entidad religiosa, que es titular del derecho a establecerlos .Desde este momento, el lugar de culto pasa a formar parte del acervo cultural de la Iglesia, quepodrá disponer del mismo mediante actos de administración que se rigen por lo dispuesto en lalegislación canónica, que actuará como derecho estatuario (acuerdo sobre asuntos jurídicos). Laconservación y mantenimiento corre a cargo de la Iglesia Católica. Ahora bien, dado que buenaparte de estos bienes inmuebles de esta confesión religiosa también forman parte de nuestro

patrimonio cultural (ley 16/1985 del patrimonio histórico español), el Estado español se hacomprometido a cooperar económicamente con la Iglesia Católica en la conservación de losmismos (acuerdos sobre enseñanza y asuntos culturales de 1979). Esta disposición se fundamentaen el compromiso de los poderes políticos de garantizar la conservación y promoción delenriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de losbienes que lo integran.En contrapartida, la Iglesia se ha comprometido a facilitar su contemplación y estudio para lograrsu mejor conservación e impedir cualquier clase de pérdidas, de conformidad con lo dispuesto enel acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales de 1979.Formen o no parte del patrimonio cultural, todos los lugares de culto tienen garantizada su

inviolabilidad con arreglo a las leyes. La declaración de inviolabilidad de los lugares de culto se rigepor las normas de derecho común en esta materia, por las limitaciones impuestas al acceso alinterior de los bienes inmuebles a los miembros de los cuerpos de seguridad del Estado, y por latutela penal contenida en los artículos 523 y 524 del código penal. También garantiza que: no

podrán ser demolidos sin ser previamente privados de su carácter sagrado. Así mismo, la ley 1/2000de Enjuiciamiento Civil, considera inembargables los bienes… dedicados al culto de las religiones

legalmente registradas. Si pueden ser objeto de expropiación forzosa cuando exista una utilidadpública o interés social para ello, constatada por parte de la administración pública competente.Antes de llevar a cabo la expropiación, deberá ser oída la autoridad eclesiástica competente(acuerdo sobre asuntos jurídicos de 1979).

b) Bienes eclesiásticos El derecho canónico reconoce el derecho de la Iglesia y de sus entes menores públicos o privados,la capacidad para adquirir bienes temporales que sean necesarios para sus fines, por todos losmedios justos y lícitos previstos en los ordenamientos civiles o seculares. El Estado españoltambién ha reconocido este derecho; Acuerdo sobre asuntos económicos de 1979: la Iglesiacatólica puede libremente recabar de sus fieles prestaciones, organizar colectas públicas y recibirlimosnas y oblaciones.Los bienes adquiridos por estos u otros actos jurídicos, conformes al derecho del Estado, formanparte íntegramente del patrimonio cultural de la Iglesia, que podrá disponer del mismo mediante

actos de administración ordinaria o extraordinaria que se rige por lo dispuesto en la legislacióncanónica, que actuará como derecho estatuario. Como excepción a la regla general, el artículo 28.1de la ley 16/1985 del patrimonio histórico español prevé que: los bienes declarados de interés




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cultural y los incluidos en el inventario general en posesión de instituciones eclesiásticas, no podrántransmitirse por título oneroso o gratuito ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Sólopodrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de derecho público o a otras instituciones

eclesiásticas. La conservación y restauración de los bienes inventariados se encuentranreglamentadas en la actualidad por los convenios firmados entre las comunidades autónomas y lasdiócesis respectivas. En contrapartida, la Iglesia se ha comprometido a facilitar la contemplación yestudio de los bienes inventariados a todos los ciudadanos.El Estado respeta y protege la inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentospertenecientes a la conferencia episcopal española, a las Curias episcopales, a las Curias de lossuperiores mayores de las órdenes y congregaciones religiosas, a las parroquias y a otrasinstituciones o entidades eclesiásticas. Ante la inexistencia de una normativa especial, ladeclaración de inviolabilidad de los archivos y registros se rige por las normas de derecho común ypor las limitaciones impuestas al acceso interior de bienes inmuebles a los miembros de los

cuerpos de seguridad del Estado y por la tutela contenida en los artículos 523 y 524 del códigopenal.

c) Cementerios La ley orgánica de libertad religiosa reconoce expresamente el contenido esencial de esta libertad:el derecho a recibir una sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos. La garantía ypromoción implica que las administraciones públicas deben poner al servicio de los fieles parcelasdonde pueda tener lugar su enterramiento conforme a sus propios ritos. El primer inciso de la ley49/1978 de enterramientos en cementerios municipales prevé que: los ayuntamientos estánobligados a que los enterramientos que se efectúen en cementerios se realicen sin discriminación

alguna.Las entidades eclesiásticas de la Iglesia podrán establecer capillas o lugares de culto en los terrenosdestinados a tal fin para ritos funerarios católicos, cuando así lo hayan solicitado a la corporaciónlocal competente.

B) Ministros de cultoLa ley de libertad religiosa establece que: las Iglesias, confesiones y comunidades religiosasinscritas tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización,régimen interno y régimen de su personal . La relación que los ministros de culto mantienen con laconfesión donde desempeñan sus funciones, se encuentra delimitada en el ordenamiento jurídico

interno de la confesión a la que pertenecen, y la resolución de los conflictos entre ellos escapan dela organización jurisdiccional del Estado. Premisa que no impide que la comunidad religiosa puedaacudir a las categorías jurídicas propias del Derecho estatal para contratar la prestación de serviciospor parte de ministros del culto. Cuestión diferente es que los poderes públicos, en virtud delmandato de cooperación que matiza el sistema de laicidad vigente, hayan reconocido algunosderechos a los ministros del culto de las confesiones religiosas legalmente reconocidas en elordenamiento jurídico.

a) Secreto ministerial El acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede de 1976 dispone que en ningún caso los clérigos

y los religiosos podrán ser requeridos por los jueces u otras autoridades para dar informaciónsobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por razón de su ministerio. Secretoministerial que ha sido igualmente garantizado en el derecho procesal, así, los ministros de culto se




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A) Lugares de culto y cementerio

a) Lugares de culto El derecho Español no contiene ninguna definición de que se considera lugar de culto. Noobstante, los acuerdos de cooperación con la Federación de entidades religiosas evangélicas, con laFederación de comunidades israelitas, y con la Comisión islámica de España, si contienen unconcepto legal del lugar de culto.Consideran lugares de culto los edificios o locales que estén destinados de forma permanente yexclusiva a las funciones de culto o asistencia religiosa, cuando sea certificado por la Iglesia ocomunidad respectiva con la conformidad de la Comisión permanente de la Federación a la quepertenece. La edificación y la reserva de espacios para la edificación de un lugar de culto seencuentra sometido a las normas sobre ordenación urbanística, autonómicas o municipales.

Debe ser inscrito en el registro de la propiedad, basta la certificación expedida por la autoridadreligiosa competente de que se trata de un bien inmueble destinado al desempeño de actividadescultuales. Los edificios destinados al culto de las comunidades integradas en la Federación decomunidades israelitas y Comisión islámica podrán ser anotados en el registro de entidadesreligiosas. Los gastos de conservación corren a cargo de la confesión religiosa respectiva, excepciónhecha de los inventariados como parte integrante del acervo histórico-artístico, cuyomantenimiento se rige por lo dispuesto en la Ley 16/1985 del Patrimonio histórico español.Atendiendo a la notoria influencia del mundo musulmán y judío, el Estado español se hacomprometido a colaborar con las comunidades islámicas e israelitas federadas en la conservacióny fomento del patrimonio histórico, artístico y cultural judío; que continuará al servicio de la

sociedad, para su contemplación y estudio. Dicha colaboración se extenderá a la realización delcatálogo e inventario del referido patrimonio, así como a la creación de patronatos, fundaciones uotro tipo de instituciones de carácter cultural. Formen o no parte del patrimonio cultural loslugares de culto de las confesiones pertenecientes a la Federación de entidades religiosasevangélicas, a la Federación de comunidades israelitas y a la Comisión islámica de España, tienengarantizada su inviolabilidad de conformidad con los pactos de cooperación. Todos ellos sebenefician del régimen de inviolabilidad derivado de las limitaciones de acceso al interior de losinmuebles a los miembros de los cuerpos de seguridad del Estado (artículo 545-588 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal de 1882), y por la tutela penal de los artículos 523 y 524 del Código Penal.Los lugares de culto integradas en alguna de las federaciones que firmaron los pactos de 1992, no

podrán ser demolidos sin ser previamente privados de su carácter religioso, con excepción de loscasos previstos en las leyes, por razón de urgencia o peligro.La privación de su carácter religioso tendrá lugar cuando se produce la destrucción de una parteimportante del edificio o cuando se destine el bien a usos profanos. El artículo 606 de la Ley 1/2000de Enjuiciamiento Civil, considera inembargables los bienes… dedicados al culto de las religiones

legalmente registradas. En cambio, estos inmuebles sí pueden ser objeto de expropiación forzosacuando exista una utilidad pública o interés social. En el caso de lugares de culto de comunidadespertenecientes a la Federación de entidades religiosas evangélicas, comunidades israelitas y laComisión islámica de España, antes de llevar a cabo la expropiación forzosa deberá ser oídapreviamente la Comisión permanente de la Federación.

b) Cementerios La Ley Orgánica de Libertad Religiosa reconoce expresamente como parte integrante del contenido




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esencial de esta libertad el derecho a recibir una sepultura digna, sin discriminación; la legislaciónvigente garantiza el pleno disfrute del derecho a ser enterrado conforme a las propias conviccionesen los terrenos destinados a tal efecto (ley 49/1978 de enterramientos en cementerios

municipales). Junto a estas disposiciones, aplicables a todas las comunidades religiosas inscritas enel registro de entidades religiosas, los acuerdos de cooperación, reconoce expresamente elderecho a la concesión de parcelas reservadas para que tenga lugar enterramientos conforme a losritos funerarios islámicos y judíos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseercementerios.Aquel precepto prevé las medidas oportunas para la observancia de las reglas tradicionalesislámicas y judías, relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios que se realizarán conintervención de un representante de la comunidad islámica o hebraica local. Y, finalmente, losmiembros de la comunidad e islámicas y judías federadas tienen derecho a trasladar a sus propioscementerios los cuerpos de los difuntos enterrados o inhumados en otros terrenos destinados a tal

fin.

B) Ministros de cultoLos pactos de cooperación con la Federación evangélica, las comunidades Israelitas y Comisiónislámica de España de 1992, así como la normativa reguladora de la Seguridad Social de los clérigosortodoxos de Moscú y los monjes de la confesión cristiana de los testigos de Jehová, contiene unadefinición legal del ministro de culto.Se consideran ministros de culto de estas confesiones: las personas físicas que… desempeñan sus

funciones religiosas con carácter estable y permanente y acrediten el cumplimiento de estosrequisitos mediante certificación expedida por la comunidad a que pertenezcan . En el caso de las

comunidades israelitas exige, además, que se trate de una persona física que posea la titulaciónconfesional de rabino.La relación jurídica que mantienen los ministros de culto con la confesión donde desempeñan susfunciones religiosas se rige por lo dispuesto a tal efecto en el ordenamiento jurídico interno de laconfesión a la que pertenece. Cuestión diferente es que los poderes públicos hayan reconocidoalgunos derechos específicos a los ministros de culto de las confesiones religiosas minoritarias.

a) Secreto ministerial Los ministros de culto de las confesiones inscritas en el registro de entidades religiosas seencuentran exentos de la obligación impuesta a todos los ciudadanos de denunciar la comisión de

hechos delictivos (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y Ley Orgánica 2/1989 Procesal Militar),así como de declarar como testigos en el curso de un proceso criminal o civil de los hechos que leshayan sido confesados durante el desempeño de sus funciones religiosas (Ley de EnjuiciamientoCriminal y Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil). En sentido similar, los acuerdos de cooperación conla federación evangélicas, comunidades israelitas, y la Comisión islámica de España prevén que enningún caso los ministros de culto protestantes, rabinos y los imanes pertenecientes a alguna deaquellas federaciones, estarán obligados a declarar sobre hechos que le hayan sido revelados enlos términos legalmente establecido para el secreto profesional.

b) Seguridad Social

La extensión a los ministros de culto de las prestaciones y beneficios asistenciales públicos sefundamenta en los principios de solidaridad y universalidad que informan el régimen de laSeguridad Social. Así, esta prerrogativa se encuentra contemplada en los acuerdos de cooperación




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con las federaciones religiosas evangélicas, las Comunidades israelitas y la Comisión islámica deEspaña.El estamento específico de los clérigos de las Iglesias protestantes y de los imanes de las

comunidades federadas, fue desarrollado por el Estado por el Real Decreto 369/1999 y RealDecreto 176/2006. En cambio, el régimen de Seguridad Social de los rabinos de las comunidadesfederadas se regla por lo dispuesto en el Real Decreto 2398/1977 para los clérigos de la Iglesiacatólica.El Estado también ha cooperado en esta misma materia con la orden religiosa de los testigos deJehová en España y con la Iglesia ortodoxa rusa del patriarcado de Moscú en España, cuyosministros de culto se benefician de lo establecido en el real decreto 822/2005 y Real Decreto1614/2007 respectivamente.Los ministros de culto se encuentran incluidos en el régimen general de la Seguridad Social,quedando asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Los rabinos, clérigos ortodoxos y testigos de

Jehová quedan excluidos de la percepción de aquellas derivadas de la contingencia comunes porincapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgos durante lalactancia natural.Y todos, junto a los ministros de culto protestantes y musulmanes, tampoco tienen derecho apercibir prestaciones de desempleo. Acción protectora que también cubre las contingenciascomunes de los familiares de los rabinos de las comunidades judías federadas dispuesto en elacuerdo de cooperación con la Federación de comunidades israelitas de España.Las contingencias de enfermedad y accidente se considerarán como común y no laboral, siéndolesde aplicación el régimen jurídico previsto para estas en el régimen general de la Seguridad Social.Las cuotas de cotización deberán ser satisfechas ante la autoridad laboral por las comunidades

protestantes, islámicas y judías federadas y por las Iglesias del patriarcado ortodoxo de Moscú y laconfesión cristiana de los testigos de Jehová a las que pertenecen los beneficiarios del régimengeneral de la seguridad social.

C) Festividades religiosasEl derecho a conmemorar las festividades religiosas de conformidad con las propias conviccionesforma parte integrante del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de culto. Enorden a garantizar el pleno disfrute a los creyentes de las confesiones religiosas legalmentereconocidas, el Estatuto de los Trabajadores prevé que por disposición legal, negociación colectivao autorización de los órganos directivos del centro de trabajo se pueda estipular el régimen

jurídico de descanso semanal que, como mínimo, será de un día y medio ininterrumpido.La previsión ha sido desarrollada en los acuerdos de cooperación con la Federación de entidadesreligiosas evangélicas, Federación de comunidades israelitas y Comisión islámica de España, de lasiguiente manera:

a) El descanso laboral semanal, para los fieles de comunidades israelitas, podrá comprender,siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo delsábado.

b) Los miembros de las comunidades islámicas federadas que lo deseen, podrán solicitar lainterrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio ysolemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas, así

como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante el mesde ayuno (Ramadán). Para ello, será necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horasdejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación.




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c) El descanso laboral semanal, para los fieles de la unión de Iglesias adventistas del séptimodía y de otras Iglesias evangélicas, pertenecientes a la Federación de España, cuyo día deprecepto sea el sábado, podrá comprender, siempre que medie acuerdo, la tarde del

viernes y el día completo del sábado. Los acuerdos de cooperación con la Federacionesisraelitas e islámicas también han reconocido a los creyentes judíos y musulmanes elderecho a conmemorar otras festividades propias establecidas en la Torá y en la Sharía.

Finalmente, los miembros de las comunidades religiosas islámicas, judías o protestantes federadasque se encuentren matriculados en centros de enseñanza públicos y privados concertados, seencuentran dispensados de la asistencia a clases durante aquellos periodos de tiempo, a peticiónpropia o de quienes ejerzan la patria potestad o tutela. Cuando no haya causa motivada que loimpida, los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el acceso a la funciónpública dentro de los periodos de tiempo a que nos acabamos de referir, serán señaladas en unafecha alternativa para los fieles de estas comunidades religiosas.

d) Protección de marcas y práctica rituales en materia alimenticiaLa observancia de algunas costumbres alimenticias constituye uno de los rasgos identificativos delas tradiciones religiosas con arraigo en el territorio nacional. Desde el punto de vista religioso, elsimbolismo de los alimentos y el empleo ritual de la comida y de la bebida cumplen como finalidadesencial acercar a la conciencia de los creyentes a la santidad de la vida conforme al dogma de fe.La realización de esta manifestación de libertad religiosa, ideológica y de cultos ha sido garantizadapor los poderes públicos a los fieles musulmanes y judíos en los acuerdos de cooperación con laFederación de comunidades israelitas y con la Comisión islámica de España. Ambos pactos prevénque las denominaciones de origen musulmán HALAL, y la denominación CASHER y sus variantes

(KASHER, KOSHER, KASHRUT), y estas asociadas a los términos U, K o PARVE, sirven para distinguirlos productos alimentarios elaborados de acuerdo con la Sharía y la Torá respectivamente.Finalmente, ambos pactos de cooperación ha garantizado a las comunidades de ambasfederaciones el derecho a sacrificar animales con fines alimenticios de acuerdo con las leyesislámicas y judías, siempre que se respete la normativa sanitaria vigente. La legislación estatalprevé que: cuando el sacrificio de los animales se realice según los ritos propios de Iglesias,confesiones o comunidades religiosas inscritas en el registro de entidades religiosas, y lasobligaciones en materia de aturdimiento sean incompatibles con las prescripciones del ritoreligioso, las autoridades no exigirán el cumplimiento de dichas obligaciones…, en todo caso el

sacrificio conforme al rito religioso se realizara bajo la supervisión y de acuerdo con las

instrucciones del veterinario oficial . El matadero deberá comunicar a la autoridad que se va arealizar este tipo de sacrificios para ser registrado, sin perjuicio de la autorización prevista en lanormativa comunitaria, Ley 32/2007 de 7 noviembre para el cuidado de los animales, explotación,transporte, experimentación y sacrificio.

TEMA 14: FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA

1. LA FINANCIACIÓN EN EL MARCO DE COOPERACIÓN

1.1. Introducción




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La colaboración económica quizá sea la plasmación de la relación de cooperación entre Estado ycomunidades religiosas de contenido esencialmente material.Tradicionalmente, las referencias a la colaboración económica en el constitucionalismo español se

suceden con cierta homogeneidad. En la Constitución de 1812 no aparecía reflejado estecompromiso en el literal del artículo 12, en el que se declaraba la confesionalidad del Estado: lareligión de la Nación Española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana única yverdadera. La Nación la protege por las leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier otra y que, de otra parte, el art. 26 de la Constitución de 1931 prohibía expresamente el auxilioeconómico de las comunidades religiosas: (…) el Estado, las religiones, las provincias y losMunicipios, no mantendrán, favorecerán, ni auxiliaran económicamente a las Iglesias, Asociacioneso instituciones religiosas, por el contrario, en el resto de constituciones del siglo XIX su referenciaes constante.Será a partir de 1837 cuando se suceden los artículos constitucionales en los que el Estado se

compromete a mantener a sostener el culto y el clero de la Iglesia católica. Compromiso queaparece muy vinculado al modelo escogido por el Estado español: la confesionalidad, con mayor omenor tolerancia hacia otros cultos, y cuyo fundamento era a veces doctrinal y otras sociológico.Respecto al porqué se financiaba, debemos tener en cuenta dos elementos:

Por un lado, la confesionalidad del Estado español, que se configura como elementointegrador del sistema de financiación en todos los textos constitucionales. De esta forma launidad política y religiosa del Estado español se interponía como fundamento de lacolaboración económica en la Iglesia católica.

La desamortización, elemento que parece justificar un compromiso político asumido porparte del Estado español de compensar la expropiación de los bienes eclesiásticos

realizada, especialmente, durante el trienio liberal de 1820 a 1823.

1.2. Delimitación teórica de los sistemas de financiación En este apartado intentaremos analizar las distintas modalidades en los que se ha ido concretandoel sistema de financiación a lo largo de la historia. Resumiendo, podemos decir que se hanconcretado en: a) dotación o consignación presupuestaria; b) asignación tributaria (la cual no sepuede confundir con la existencia de un impuesto religioso); c) exenciones y desgravacionestributarias.

a) Dotación o consignación tributaria

El Estado entrega una cantidad de dinero, con cargo a los Presupuestos generales del Estado, a unao varias comunidades religiosas. Dentro de este tipo nos podemos encontrar con dos categorías,según la formula escogida para la dotación: 1) dotación global, cuando el montante económico setransfiere directamente a la comunidad, que será la encargada de distribuirlo; 2) dotaciónparticular por áreas, donde el importe asignado se distribuye entre actividades concretas (culto,clero, conservación del patrimonio histórico artístico…).

b) Asignación Tributaria El modelo se caracteriza por la formula elegida para obtener el capital a la confesión. En lugar deextraerlo directamente de los Presupuestos Generales, la determinación de la cantidad se produce

mediante la concesión de un porcentaje del rendimiento obtenido por un impuesto estatal,normalmente de carácter personal. En este caso, los poderes públicos deben fijar el impuestoafectado, el porcentaje asignado, la partida afectada y el modo en el que los individuos eligen su




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asignación. Conviene diferenciarlo del Impuesto religioso, un modelo en el que se genera un nuevoimpuesto que los poderes públicos recaudan y entregan a las Comunidades a cambio de unacontraprestación económica.

c) Exenciones y desgravaciones fiscales Mediante este modelo, el Estado no asigna una cantidad de dinero a las Comunidades religiosas,pero en su defecto renuncia, en determinados supuestos, a su facultad dispositiva, eximiendo delpago de ciertos impuestos o permitiendo que los sujetos puedan desgravarse de las aportacioneseconómicas realizadas a favor de las comunidades religiosas.

Los dos primeros modelos suelen incluirse en la categoría de cooperación económica directa, y elúltimo en la categoría de cooperación económica indirecta.Estos modelos de financiación responden a dos ámbitos: financiero y tributario. El primero se

concreta en los recursos dotados por el Estado a las comunidades religiosas y que afectan al gastopublico; el Estado disminuye su presupuesto, aumentando sus gastos con una partida ejecutadadirectamente de los Presupuestos Generales del Estado o asignación voluntariamente por lossujetos contribuyentes en el proceso de recaudación de un impuesto para dirigirlo a un findeterminado. El segundo se refiere al régimen fiscal que se aplica a las comunidades religiosas,cuyos supuestos de exención afectan a los ingresos públicos; el Estado deja de ingresar y elmontante no se reconduce a ninguna otra finalidad, simplemente no se ejecuta.

2. EL MODELO ESPAÑOL

2.1. Bases constitucionales En nuestra Constitución hay dos artículos fundamentales para esta materia, a los que se debesumar lo dispuesto en otros de no menor importancia.El art. 16 CE nos permite identificar los parámetros a los que se debe someter el modelo decolaboración. Por un lado, la laicidad, concretada en la separación y neutralidad, y que hace quelos antiguos argumentos para justificar la colaboración económica dejen de funcionar en el modeloconstitucional actual. El estado ya no puede confundir sus fines y objetivos con los de ningunacomunidad religiosa, y no puede justificar en ello su sostenimiento económico, ni debe asumirobligaciones jurídicas ya pasadas.

La libertad ideológica y religiosa se concibe como un todo, por lo que la colaboración económicacon las comunidades religiosas puede producirse mientras no suponga una diferencia entre lasdiversas comunidades religiosas que desarrollan su actividad en la sociedad española. Fundamentode colaboración: La disposición de los poderes públicos a mantener las relaciones de cooperacióncon las confesiones religiosas, en respuesta a las necesidades que le traslade la sociedad.Para entender esta afirmación debemos tener en cuenta el art. 9.2 CE. Las necesidades a las quedebe dar cuenta el Estado no son confesionales o religiosas, ni la priorización pude responder alcriterio de la mayoría. En su caso los poderes públicos se comprometen a dar respuesta a aquellasnecesidades que le traslade la sociedad para remover los obstáculos o promover las condicionesque aseguren el pleno ejercicio de los derechos fundamentales.

Otros artículos importantes son: Art. 1.1 CE: por el que podemos decir que las disposiciones que regulen la colaboración

económica con las comunidades ideológicas y religiosas deben atender a la libertad, ser




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propietarios de bienes inmuebles o de otra clase sujetos a registro publico para la plena eficacia dela transmisión, cuya titularidad dominical aparezca a nombre de terceros, y aquellas que habiendoya formulado ante la Administración esta declaración patrimonial solicitaren su inscripción legal

con arreglo a lo prevenido en la presente Ley, podrán en el plazo de un año, regular su situación patrimonial, otorgando los documentos en los que se reconozca la propiedad a favor de las mismasde aquellos bienes que figuren a nombre de personas interpuestas o utilizando cualquier otro

procedimiento legal para justificar adecuadamente su dominio, hasta obtener la inscripción de lostítulos en el Registro de la Propiedad, con exención de toda clase de impuestos, tasas y arbitriosque pudieran gravar la transmisión, los documentos y las actuaciones que con tal motivo seoriginen».Del mismo modo que en el caso anterior, este precepto contempla un sistema indirecto decolaboración económica a través de la exención fiscal. Si bien para comprobar todas las fórmulasempleadas para la colaboración económica deberemos contemplar lo articulado en los Acuerdos.

A) El Acuerdo de Asuntos Económicos con la Iglesia católica. Un modelo únicoEn materia económica destaca el Acuerdo de 3 de Enero de 1979 entre el Estado y español y laSanta Sede sobre Asuntos Económicos. En el se recoge un modelo único de colaboración españolaque, como se ha señalado por la doctrina, solo es compatible con el principio de igualdad si loconsideramos un modelo transitorio que procura, con el menor perjuicio posible, pasar hacia unmodelo de autofinanciación.En el artículo II del Acuerdo de Asuntos Económicos podemos destacar:

1. Dotación presupuestaria global: en la primera fase el Acuerdo mantenía el sistema dedotación presupuestaria formulado por el Concordato de 1953. La diferencia con el sistema

anterior es que, en este caso, se opta por un sistema de dotación global, en lugar demantener la distribución por «piezas eclesiásticas».

2. El sistema mixto: en la segunda fase preveía la sustitución de la dotación por el sistema deasignación tributaria. En el propio Acuerdo se reflejaban los elementos generales delsistema y que debían ser tenidos en cuenta para su implantación, ya que su concreción nose produce hasta el desarrollo legislativo en 1987. Según el art. II.2 del Acuerdo: a) seasignará un porcentaje del rendimiento de la imposición sobre la renta o el patrimonio netou otra de carácter personal, por lo que el impuesto afectado fue el IRPF; b) el declarantedeberá manifestar su voluntad de asignar ese porcentaje, para ello se instaura unprocedimiento de selección marcando una casilla según la opción que se estime; c) el

destino será opcional entre la Iglesia católica y otros fines, en ausencia de declaración seentendía que era asignado a otros fines. Este sistema empezó a aplicarse a partir de 1989,al ponerlo en marcha la Ley 33/1987 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales delEstado. La dotación presupuestaria y la asignación tributaria convivieron durante tres años,y el Estado, mientras duró esa convivencia, siguió dotando una cantidad con cargo a losPresupuestos Generales del Estado. Cantidad que era minorada según el importe que laIglesia recibía a través de la asignación tributaria. La Iglesia debía presentar, para elcomputo del total de la cantidad a percibir, una Memoria donde se desglosaría a quepartidas iban a ser destinada dichas cantidades.

3. Asignación Tributaria: como hemos visto, se introduce a partir de la Ley 33/1987 de

Presupuestos Generales del Estado. Los extremos que caracterizan al modelo adoptado seconcretan en esta norma: a) el impuesto sobre el que se aplica es el IRPF; b) la partidaafectada es la cuota integra, no suponiendo un aumento de la misma sino que de ella se




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Exención total de los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y TransmisionesPatrimoniales, siempre que los bienes y derechos adquiridos se destinen al culto, a lasustentación del Clero, al Sagrado Apostolado y al ejercicio de la Caridad.

Exención de las contribuciones especiales y de la tasa de equivalencia, en tanto recaiganestos tributos sobre los bienes enumerados en la letra a) de este articulo.

Deducciones o desgravaciones fiscales (art. IV del Acuerdo). Las cantidades donadas a los enteseclesiásticos enumeradas en el art. IV y destinados al culto, la sustentación del Clero, el apostoladoy la caridad darán derecho a las mismas deducciones en el Impuesto sobre la Renta de las PersonasFísicas que las cantidades entregadas a entidades clasificadas o declaradas benéficas o de utilidadpública.Beneficios fiscales similares a las entidades sin animo de lucro o benéficas para (art. V delAcuerdo): Las asociaciones y entidades religiosas no comprendidas entre las enumeradas en el art.IV de este Acuerdo y que se dediquen a actividades religiosas, benéfico-docentes, medicas,

hospitalarias o de asistencia social (…).

B) El resto de las comunidades religiosasDesde el punto de vista financiero, los Acuerdos de 1992 no contemplan ningún acuerdo decolaboración económica. Este hecho confirma aun más la idea de que el sistema previsto para laIglesia católica tiene en su carácter transitorio el apoyo que permite no calificarlo como un sistemacontrario a la igualdad.Como punto de partida, todas las leyes que contienen los acuerdos contemplan la posibilidad deque las comunidades reciban libremente prestaciones de sus fieles, importes de colectas publicas,ofrendas etc… (art. 11, las Leyes 24, 25 y 26 de 19 92).

Además de asegurar por este modo una vía de autofinanciación, el Estado español amplia lacolaboración al declarar que estos conceptos no están sujeto a tributo alguno. Por otra parte, elmismo artículo advierte que tampoco quedarían sujetas a atribución la enseñanza de Teología, laformación de los ministros de culto, específicamente cuando impartan enseñanza exclusivamenteeclesiástica.El mismo art. 11 de las tres leyes contiene supuestos de exención tributaria:

a) Exención sobre el Impuesto de Bienes Inmuebles y de las contribuciones especiales para…

Los lugares de culto y sus dependencias o edificios y locales ajenos, destinados al culto o ala asistencia religiosa y a la residencia de pastores evangélicos.

Los locales destinados a oficinas de las Iglesias pertenecientes a la Federación. Los Seminarios destinados a la formación de ministros de cultos, cuando impartan

únicamente enseñanzas propias de las disciplinas eclesiásticas.

b) Exención del Impuesto de Sociedades En los términos del art. 5.2 y 3 de la Ley 61/1978 (modificada por la Ley 43/1995, de 27 dediciembre, del Impuesto sobre Sociedades). Además, se incluye en la exención los incrementos depatrimonio obtenidos a titulo gratuito, cuando los bienes adquiridos se destinen al culto y a lacaridad.

c) Exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados Cuando los bienes y derechos adquiridos se destinen al culto y al ejercicio de la caridad.




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Las Leyes extienden los beneficios fiscales a las entidades sin ánimo de lucro y benéficas, ycontempla la desgravación en el IRPF de las donaciones realizadas a las entidades.La Ley del Impuesto de Sociedades se aplica de manera combinada con la Ley 49/2002, de 23 de

diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales delmecenazgo, siendo la primera subsidiaria. Las rentas exentas se enumeran en el art. 6 de la Ley demecenazgo, y las explotaciones económicas exentas en el art. 7.

Artículo 6: «Están exentas del Impuesto de Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidadessin fines lucrativos:

1. Las derivadas de los siguientes ingresos:a) Los donativos y donaciones recibidos para colaborar en los fines de la entidad.b) Las cuotas satisfechas por los asociados, colaboradores o benefactores.c) Las subvenciones, salvo las destinadas a financiar la realización de explotaciones

económicas no exentas.2. Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los

dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres.3. Las derivadas de adquisiciones o de transmisiones, por cualquier título, de bienes o

derechos, incluidas las obtenidas con ocasión de la disolución y liquidación de la entidad.4. Las obtenidas en el ejercicio de las explotaciones económicas exentas a que se refiere el

articulo siguiente.5. Las que, de acuerdo con la normativa tributaria, deban ser atribuidas o imputadas a las

entidades sin fines lucrativos y que procedan de rentas exentas incluidas en alguno de losapartados anteriores de este artículo».

Artículo 7, Explotaciones económicas exentas: «Están exentas del impuesto de sociedades lasrentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos que procedan de las siguientes explotacioneseconómicas, siempre y cuando sean desarrolladas en cumplimiento de su objeto o finalidadespecifica:

1. Las explotaciones económicas de prestación de servicios de promoción y gestión de laacción social, así como los de asistencia social e inclusión social que se indican acontinuación, incluyendo las actividades auxiliares o complementarias de aquéllos, comoson los servicios accesorios de alimentación, alojamiento o transporte:a) Protección de la infancia y de la juventud.

b)

Asistencia a la tercera edad.c) Asistencia a personas en riesgo de exclusión o dificultad social o víctimas de malos

tratos.d) Asistencia a personas con discapacidad, incluida la formación ocupacional, la inserción

laboral y la explotación de granjas, talleres y centros especiales en los que desarrollen sutrabajo.

e) Asistencia a minorías étnicas. f) Asistencia a refugiados y asilados.g) Asistencia a emigrantes, inmigrantes y transeúntes.h) Asistencia a personas con cargas familiares no compartidas.

i)

Acción social comunitaria y familiar. j) Asistencia a ex reclusos.k) Reinserción social y prevención de la delincuencia.




125

l) Asistencia a alcohólicos y toxicómanos.m) Cooperación para el desarrollo.n) Inclusión social de las personas a que se refieren los párrafos anteriores.

2.

Las explotaciones económicas de prestación de servicios de hospitalización o asistenciasanitaria, incluyendo las actividades auxiliares o complementarias de los mismos, como sonla entrega de medicamentos o los servicios accesorios de alimentación, alojamiento ytransporte.

3. Las explotaciones económicas de investigación científica y desarrollo tecnológico.4. Las explotaciones económicas de los bienes declarados de interés cultural conforme a la

normativa del Patrimonio Histórico del Estado y de las Comunidades Autónomas, así comode museos, bibliotecas, archivos y centros de documentación, siempre y cuando se cumplanlas exigencias establecidas en dicha normativa, en particular respecto de los deberes devisita y exposición pública de dichos bienes.

5.

Las explotaciones económicas consistentes en la organización de representacionesmusicales, coreográficas, teatrales, cinematográficas o circenses.

6. Las explotaciones económicas de parques y otros espacios naturales protegidos decaracterísticas similares.

7. Las explotaciones económicas de enseñanza y de formación profesional, en todos los nivelesy grados del sistema educativo, así como las de educación infantil hasta los tres años,incluida la guarda y custodia de niños hasta esa edad, las de educación especial, las deeducación compensatoria y las de educación permanente y de adultos, cuando esténexentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, así como las explotaciones económicas dealimentación, alojamiento o transporte realizadas por centros docentes y colegios mayores

pertenecientes a entidades sin fines lucrativos.8. Las explotaciones económicas consistentes en la organización de exposiciones, conferencias,

coloquios, cursos o seminarios.9. Las explotaciones económicas de elaboración, edición, publicación y venta de libros,

revistas, folletos, material audiovisual y material multimedia.10. Las explotaciones económicas de prestación de servicios de carácter deportivo a personas

físicas que practiquen el deporte o la educación física, siempre que tales servicios esténdirectamente relacionados con dichas prácticas y con excepción de los serviciosrelacionados con espectáculos deportivos y de los prestados a deportistas profesionales.

11. Las explotaciones económicas que tengan un carácter meramente auxiliar o

complementario de las explotaciones económicas exentas o de las actividades encaminadasa cumplir los fines estatutarios o el objeto de la entidad sin fines lucrativos. No seconsiderará que las explotaciones económicas tienen un carácter meramente auxiliar ocomplementario cuando el importe neto de la cifra de negocios del ejerciciocorrespondiente al conjunto de ellas exceda del 20 % de los ingresos totales de la entidad.

12. Las explotaciones económicas de escasa relevancia. Se consideran como tales aquellas cuyoimporte neto de la cifra de negocios del ejercicio no supere en conjunto 20.000 euros».

3. LA FUNDACION PLURALISMO Y CONVIVENCIA

La Fundación Pluralismo y Convivencia es creada por el Consejo de Ministros del 15 de Octubre de2004, como fundación del sector público estatal. Esta Fundación, en cuanto a la cooperación de lasminorías religiosas en el marco de la colaboración económica, se compromete a ayudar a las




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confesiones no católicas con Acuerdos de Cooperación con el Estado o «con notorio arraigo». LaFundación tiene cuatro objetivos fundamentales:

a) Apoyar las actividades y proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de

las confesiones religiosas que tienen celebrado Acuerdo de cooperación con el Estado.b) Dar asistencia técnica a la planificación y en la ejecución de proyectos realizados por las

confesiones religiosas.c) Impulsar el papel de interlocución de las confesiones religiosas minoritarias con la sociedad

española.d) Favorecer el reconocimiento social de las comunidades religiosas y que las personas

pertenecientes a ellas puedan ejercer plenamente su libertad religiosa e integrarse social yculturalmente en la sociedad.

TEMA 15: TUTELA PENAL Y GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

1. TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DELITOS CONTRALA RELIGIÓN Actualmente, el ordenamiento penal español recoge cinco artículos que tutelan la libertadreligiosa, pero la situación anterior ha sido muy distinta. Así, los códigos de 1822, 1848, 1870, 1932y 1944 tipificaban una serie de conductas bajo la rúbrica de «delitos contra la religión Católica»,que más que proteger el derecho individual a la libertad de conciencia, brindan una protecciónabsoluta a la Confesión católica.

1.1. El Código de Derecho penal de 1822 En su art. 227 decía que: «Todo el que conspirase directamente de hecho a establecer otra religiónen las Españas o a que la Nación deje de profesar la religión Católica, romana, es traidor y sufrirá

pena de muerte». Otros artículos de este mismo CP parecían más propios de la época medieval denuestro Derecho.No obstante, tiene cierta lógica interna. Primero están los delitos en los que el interés religiosoestá unido al interés nacional, como son los ataques a la religión nacional. Después los ataquesindirectos, propagando máximas contrarias o doctrinas que trastornan la Religión del Estado, elque las enseñare, publicare sin licencia o retuviere libros contrarios a la religión. En tercer lugar, la

apostasía (sería un supuesto intermedio), la blasfemia y el escarnio, como delitos que vandirectamente contra los sentimientos religiosos. Y por último, delitos que tiene por objetomaterial, ofensas a personas u objetos que merecen sanción, o bien ultrajes a cosas destinadas alculto. Quizá queden mal situados los dos últimos preceptos que se refieren a clérigos en elejercicio de su ministerio.

1.2. El Código penal de 1848 Ahora son ya «delitos contra la religión» en vez de delitos contra la Constitución y el orden políticode la Monarquía. Se regulan una serie de delitos que contienen penas tan duras como el anterior,pero desaparece la pena de muerte. Se considera delictiva la tentativa de abolir o variar la religión

oficial de España, la acción pública de apostasía, la propagación de doctrinas contrarias al dogmacatólico, la mofa pública o la acción de inculcar la inobservancia de los preceptos religiosos, asícomo el culto público de ritos no católicos. El art. 131 recoge los delitos de exhumación, mutilación




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y profanación de cadáveres, así como el delito de sacrilegio para el que profane las sagradasformas de Eucaristía. No se regula ya la impresión, introducción y tenencia de libros prohibidos.Pero se condena a aquellos que propagan doctrinas repugnantes a la Religión católica.

1.3. El Código penal de 1870 Se nota la influencia de la CE 1869, que reconoce tímidamente la libertad religiosa. Se caracterizaporque suprime la distinción entre la Iglesia católica y otras confesiones religiosas.

1.4. El Código penal de 1932 La IIª República y la proclamación de la aconfesionalidad estatal inspirada en el principio deseparación entre la Iglesia y el Estado, provoca la aprobación de un CP que protege y garantiza lalibertad religiosa de los ciudadanos, y no la protección que hasta entonces se brindaba a la religióncatólica como religión del Estado.

Como consecuencia de la instauración de la República, el CP responde a sus principiosconstitucionales, y así, tiende a suprimir cualquier diferencia entre los cultos, eliminando todareferencia a la religión católica. Los delitos religiosos se van a incluir en una sección titulada Delitosrelativos a la libertad de conciencia y al libre ejercicio de cultos, incluida entre los cometidos conocasión del ejercicio de los derechos individuales.

1.5. El Código penal de 1944 El CP vuelve a contener tipos que, más que tutelar la libertad religiosa de los ciudadano, persiguenproteger al catolicismo como religión oficial del régimen, conteniendo un título denominadoDelitos contra la religión Católica. Bajo dicho título se sancionan comportamientos de muy diversa

índole, como son los delitos contra la confesionalidad Católica del Estado, perturbaciones oimpedimentos de los actos del culto católico, y ofensas a la Religión Católica . Dichos artículossancionaban conductas como: ejercitar actos encaminados a abolir o menoscabar por la fuerzacomo religión del Estado, la Católica Apostólica Romana; hollar, arrojar al suelo o de otra forma

profanar los objetos de culto o las formas de la eucaristía, etc.La introducción en nuestro Ordenamiento Jurídico del principio de libertad religiosa a través de lamodificación del art. 6 del Fuero de los Españoles, que se declaraba compatible con laconfesionalidad del Estado, y que desarrolló ampliamente mediante la Ley de 28 de junio de 1967 ,obligó a reformar los arts. 205-212 del Código Penal para adaptarlos a la nueva actitud del Estado,lo que se traduce en una extensión de la tutela de la Religión católica a los otros cultos reconocidos

y en la restauración de los tipos delictivos protectores de la libertad religiosa.La Ley de 15 de noviembre de 1971, texto refundido por Decreto de 14 de septiembre de 1973,define estos delitos como Delitos contra la libertad religiosa, la Religión del Estado y las demásconfesiones, y contenía delitos contra la confesionalidad católica del Estado y contra valoresreligiosos.La Constitución de 1978 va a garantizar la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos yde las comunidades, esto va a incidir en la configuración de los delitos religiosos, por tanto, setiene que uniformar el sistema de protección de los cultos dentro de la tutela de la libertadreligiosa y de los valores religiosos. Esto va a provocar que se introduzcan delitos nuevos como eldelito de violación de la intimida religiosa, y suprimirse otros como el art. 206 CP que establecía

que «los que ejecutaren cualquier clase de actos encaminados a abolir o menoscabar por la fuerza,como religión del Estado, la católica apostólica romana, serán castigados con la pena de prisiónmenor » al ser contrarios al art. 16 CE.




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Este delito de discriminación se introduce en el CP por primera vez en la reforma de 1983, aunquela regulación actual prevé un tipo más amplio, una reacción penal superior, y una integración en elmismo precepto de las acciones realizadas por particulares y por funcionarios, las cuales, hasta

ahora, se encuadraban en distintas secciones.De acuerdo con algún autor, este delito protege el bien jurídico igualdad, aunque va más allá de losprevisto en art. 14 CE, ya que extiende su protección a todos los individuos y no sólo a losespañoles, e incluso supera lo establecido en los convenios internacionales, puesto que cita,además de la etnia y el origen nacional, la orientación sexual, la situación familiar y la enfermedado minusvalía.

2.2. Delitos contra la libertad religiosa: coacción en el ejercicio de la libertad religiosa yperturbación del mismo

A) Coacción en el ejercicio de la libertad religiosaEl art. 522 CP dispone que: «Incurrirán en la pena de multa de cuatro a diez meses:1. Los que por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo

impidan a un miembro o miembros de una confesión religiosa practicar los actos propios de lascreencias que profesen, o asistir a los mismos. 2. Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos,o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen ».Se tipifica tanto impedir la práctica como la obligación de la misma, cuando en uno u otro caso seusa violencia, fuerza, intimidación u otras formas de apremio.En cuanto a «sujetos protegidos», se refiere a los miembros de una confesión religiosa. Es obvio

que al no especificar más debemos entender que el texto de la ley se refiere a confesiones inscritaso no en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia. En nuestra opinión, hubiesesido más acertado haberse referido expresamente, como sujeto pasivo del delito, a cualquier

persona.En el segundo párrafo del art. 522 CP, se citan unas conductas que son las denominadas«coacciones coactivas». Esto es, cuando con intimidación, violencia, miedo o cualquier otroapremio se fuerza a una persona a practicar o asistir a actos de culto o ritos, o a realizar actosreveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen.En cuanto al sujeto pasivo, el párrafo no se constriñe a los miembros de una religión, sino a «otro uotros». Se extiende en 3 direcciones:

1.

Forzar a practicar o a concurrir a actos de culto o ritos. Pueden ser religiosos u otro tipo deritos.

2. Obligar a manifestar las creencias religiosas. Es el derecho a la intimidad. Deben incluirseotras creencias ideológicas.

3. Proselitismo ilegal. Se trata de la prohibición de obligar a otros a mudar la religión que profesa. El derecho a divulgar o propagar los credos, del que son titulares tanto lasconfesiones como los individuos, está reconocido en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa yamparado por los arts. 16 y 20 CE. En él, legislador subyace la intención de ampliar el bien

jurídico protegido hacia la libertad ideológica.

B) Perturbar el ejercicio de la libertad religiosaEl CP recoge en su art. 523 que: «El que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho,impidiere, interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las




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confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro público del Ministerio de Justicia eInterior, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 6 años, si el hecho se ha cometido enlugar destinado al culto, y con la de multa de 4 a 10 meses si se realiza en cualquier otro lugar ».

El texto legal utiliza 3 verbos ( perturbar , impedir , interrumpir ) para describir las conductaspunibles:

Perturbar, indica que el delito se perpetra con la mera actividad.

Los verbos impedir o interrumpir son propios de delitos de resultado y, por tanto, exigen lamaterialización de una consecuencia separada de la acción.

Es una ampliación innecesaria, pues al haber tipificado la perturbación, esto es, el delito de acción,la especificación de unos resultados (interrumpir o impedir) implícitos en todo acto deperturbación de una ceremonia religiosa, resulta ociosa.En cuanto a las modalidades de la acción, los conceptos de violencia o amenaza son los propios delos delitos genéricos de coacciones y amenazas. Según la doctrina penalista, el vocablo tumulto se

refiere a la confusión o desorden causado por una multitud de personas, aún cuando hayan sidoprovocadas por una sola. Por último, la expresión «vías de hecho» hace referencia a todas aquellasactuaciones de los poderes públicos o de los ciudadanos que no sean conforme a Derecho.La alusión a los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones, es lo suficiente amplia como paraabarcar a toda clase de actos colectivos que realicen las confesiones religiosas, ya sean reunioneslitúrgicas, de culto o cualesquiera otros actos que se realicen en grupo y cuyo objetivo sea laenseñanza, la expresión artística, la comunidad de ideas, etc. Sin embargo, el legislador se hareferido al sujeto protegido, en vez de utilizar el término genérico «confesiones religiosas», comopreveía tanto la primera redacción como el art. 207 del CP anterior, opta por referirseexclusivamente a las confesiones religiosas inscritas. La protección de la libertad religiosa en su

vertiente colectiva queda, pues, limitada a las confesiones que hayan optado por inscribirse en elcorrespondiente Registro.

2.4. Delitos contra los sentimientos religiosos: la profanación y el escarnio

A) ProfanaciónEl art. 524 dispone que: «El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosasejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados serácastigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses».

La materialización de la conducta típica requiere que concurran 3 requisitos: Ejecutar actos de profanación.

En un lugar concreto: templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas.

Con una intención: ofender los sentimientos religiosos legalmente tutelados.

1) Ejecutar actos de profanación Es una acción positiva y externa, susceptible de ser captada por los sentidos.Si en vez de por obra es por palabra sería subsumible en el delito de escarnio.Por profanación se entenderá tratar cosa sagrada sin el debido respeto o aplicarla a usos profanos.Por «cosas sagradas», la jurisprudencia del TS entiende que se refiere a aquellos objetos, muebles

o inmuebles, que según los dogmas o ritos de las distintas religiones se dediquen a Dios o al cultodivino.En cuanto a «debido respeto», se entiende que el acto de profanación ha de alcanzar una cota de




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gravedad.

2) En un lugar concreto

Templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas. No cualquier otro sitio.

3) Intención de ofender los sentimientos religiosos legalmente tutelados Algunos autores, al hablar de «legalmente tutelados», entienden que se refiere a las confesionesinscritas en el Registro de Entidades Religiosas.Algunos autores consideran que este artículo sobra, y que está suficientemente tutelado por elDerecho común al tipificarse el delito de injurias.

B) EscarnioEl art. 525 CP dispone que:

«1. Incurrirán en la pena de multa de 8 a 12 meses los que, para ofender los sentimientos de losmiembros de una confesión religiosa, hagan públicamente , de palabra, por escrito o mediantecualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias , o vejen,

también públicamente , a quienes los profesan o practican.2. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito,de quienes no profesan religión o creencia alguna».El Consejo de Europa habla de insulto a los sentimientos religiosos. Las fronteras entre el insulto alos sentimientos religiosos y el hate speech se pueden difuminar y, en dicho caso, sería difícilidentificar cuándo estamos ante un discurso insultante y cuándo hay incitación al odio. Llama laatención que, en nuestra legislación, no se requiera explícitamente el elemento intencional para

considerar que hay un delito de incitación al odio. Simplemente se sanciona a quienes provocarenel odio a través de sus actuaciones. Resulta difícil imaginar que se puedan realizar accionesprovocadoras sin que haya mediado un propósito orientado a dicho fin.Debe diferenciarse entre el bien jurídico protegido y el objeto del escarnio. El bien jurídicoprotegido son los sentimientos religiosos de personas que pueden sentirse heridas en su dignidadcomo consecuencia de una acción que pretenda escarnecer expresiones concretas de su credo. Eltipo penal del escarnio, tal como queda configurado en el art. 525, ofrece tres modalidades deconductas punibles: El escarnio en sentido restringido, las vejaciones a los creyentes, y las de los nocreyentes Escarnio en sentido restringido: Personas que, de forma pública, ya sea por medio de palabra,

escrito o cualquier otro documento, cometan escarnio contra los dogmas, creencias, ritos oceremonias de una confesión religiosa con una intención expresa e inequívoca de ofender lossentimientos religiosos de las personas que profesen la religión escarnecida.El texto exige expresamente que la ofensa contra los signos religiosos se haga públicamente. Nosólo en templos, dice la jurisprudencia, sino también en lugares profanos donde concurren variaspersonas (teatros, salas de cine…). Además, se requiere que el escarnio se haya realizado mediante estas vías de hecho: de palabra,

por escrito o por otro documento.No basta con que el escarnio sea en público, por medio de palabra, escrito y cualquier otrodocumento, para que constituya un delito. Es necesario, además, que concurra un elemento

subjetivo del injusto: que el escarnecedor se burle tenazmente de las ceremonias, ritos o dogmas ocreencias de una religión con la indudable intención de ofender los sentimientos religiosos de suscreyentes. Las manifestaciones verbales o escritas con una mera crítica pueden resultar amparadas




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por la libertad de expresión. Sólo en los casos en los que la expresión tenga intención claramentevejatoria, y concurran los requisitos arriba enunciados, podría ser un límite a la libertad deexpresión.

En opinión de los autores del libro, el bien jurídico directamente protegido no es propiamente lareligión o las religiones, sino los sentimientos religiosos de las personas que las profesan. En unEstado no confesional, mancillar los símbolos de una religión sólo puede ser delito en tanto encuanto puedan resultar heridos los sentimientos religiosos de las personas miembros de estareligión. Tanto en la profanación como en el escarnio el bien jurídico directamente protegido sonlos sentimientos religiosos de los creyentes en su dimensión pasiva (sin necesidad de suexternalización previa por el creyente).Nótese que también se castiga a los que hacen públicamente escarnio, de palabra o por escrito, dequienes no profesan religión o creencia alguna (art. 522 CP).

3. TUTELA ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES RELIGIOSAS El legislador ordinario no regula conjuntamente la libertad ideológica y religiosa, como hace la CE.La Ley ha optado por una regulación específica del derecho de libertad religiosa y del régimen legalde las entidades religiosas.Las confesiones religiosas suelen desarrollar su fines a través de entes de diversa naturaleza. La CE,al reconocer la libertad de creencias (art. 16), garantiza su ejercicio tanto en su dimensiónindividual como en la colectiva. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR) tiene en cuenta estavertiente colectiva del derecho, dedicándole una amplia parte de su contenido normativo.Entre los derechos reconocidos está la facultad de crear asociaciones, fundaciones, o instituciones

para la realización de sus fines.Las asociaciones o fundaciones creadas en el seno de las confesiones o comunidades religiosasactúan generalmente como instrumentos al servicio de otra libertad fundamental, la libertadreligiosa, pero no por ello debemos dejar de prestar atención a la regulación constitucional de losderechos de asociación y fundación.A continuación se describen los órganos encargados de la relación del Estado con las confesionesreligiosas.

3.1. Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones Se encarga de la gestión de la participación del Ministerio de Justicia en los organismos

internacionales y de la UE en relación con las competencias del departamento y las relaciones conlas entidades religiosas, tanto a nivel interno como internacional, asistiendo al Ministro de AsuntosExteriores y de Cooperación cuando sea necesario, dentro de las competencias del Ministerio deJusticia.Además de las competencias relativas al ámbito internacional, la Dirección General tiene funcionesespecíficas sobre Entidades religiosas, que recaen en la Subdirección siguiente:

A) Subdirección General de Relaciones con las ConfesionesÓrgano dependiente del Ministerio de Justicia, cuyo objetivo es que el ejercicio del derechofundamental de libertad religiosa sea una realidad.

Tiene 3 ámbitos de actuación: el de gestión del Registro de Entidades Religiosas; el de lasrelaciones con las distintas confesiones religiosas; y el de la promoción de estudios y análisis detodo tipo, tendentes al desarrollo y difusión de la libertad religiosa.




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Trabaja en colaboración con la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, organismo de estudio yorientación. Entre sus competencias está también la coordinación de la política religiosa delGobierno, con pleno respeto a las competencias propias que al respecto poseen otros Ministerios,

como Educación, Defensa, etc.Las funciones de la Subdirección son las siguientes:

1. Dirección, gestión e informatización del Registro de Entidades Religiosas.2. Relaciones ordinarias con las entidades religiosas.3. Elaboración de propuestas de acuerdos y convenios de cooperación con Iglesias,

confesiones y comunidades religiosas.4. Análisis, seguimiento, vigilancia, impulso y desarrollo de la libertad religiosa o de culto, así

como su promoción.5. Relaciones con organismos nacionales y departamentos competentes en materias de

libertad religiosa y de culto.

6.

Relaciones con los organismos internacionales competentes en materia de libertadreligiosa, de creencias y de culto.

7. La elaboración de los proyectos normativos sobre materias propias del ejercicio de losderechos y libertades religiosas y de culto.

B) El Registro de Entidades ReligiosasEl Registro de Entidades Religiosas se ubica en la Dirección General de Cooperación JurídicaInternacional y Relaciones con las Confesiones, y en él se inscriben las entidades religiosas quequieran obtener personalidad jurídica civil.Su gestión corresponde a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones. Está regulado

en la LOLR, y un RD sobre su organización y funcionamiento.En el Registro consta el nombre oficial de la entidad, la fecha y número de inscripción, el domiciliosocial, una descripción de sus fines, su régimen de funcionamiento y órganos representativos y, enla mayor parte de los casos, los nombres de los representantes legales y de los lugares de culto(Iglesias, templos, mezquitas, etc…). Se pueden inscribir en el Registro de Entidades Religiosas:

Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas.

Órdenes, Congregaciones e Institutos religiosos.

Entidades asociativas religiosas constituidas como tales en el Ordenamiento de las Iglesias yConfesiones.

Sus respectivas Federaciones. Las Fundaciones Canónicas.

Los requisitos para la inscripción son:

Documento fehaciente de fundación o establecimiento en España

Datos de identificación (denominación y domicilio)

Fines religiosos: que deben respetar (LOLR):◦ Orden público y derechos y libertades fundamentales◦ Delimitación negativa: actividades o entidades dedicadas al estudio y experimentación

de fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos oespiritualistas u otros fines análogos a los religiosos.

Régimen de funcionamiento y órganos de representación de la entidad.La calificación registral la encontramos recogida en el RD 142/81, que dispone que la inscripción




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3.2. La Fundación Pluralismo y Convivencia Es una entidad del sector público estatal, creada por el Consejo de Ministros en 2004, a propuestadel Ministerio de Justicia. Sus fines son promover la libertad religiosa a través de la cooperación

con las confesiones minoritarias, especialmente aquellas con reconocimiento de notorio arraigo enel Estado español, y ser un espacio de investigación debate y puesta en marcha de las políticaspúblicas en materia de libertad religiosa y de conciencia, todo ello orientado a la normalización delhecho religioso y a la creación de un adecuado marco de convivencia.Para el desarrollo de estos fines, la Fundación trabaja fundamentalmente en 3 ámbitos: con lasconfesiones minoritarias, con la sociedad en general y con las Administraciones Públicas.Los objetivos de trabajo de la Fundación lo dividen en función de la relación con las minoríasreligiosas, con la sociedad en general y con las Administraciones Públicas.En relación con las minorías religiosas, el objetivo es apoyar las actividades y proyectos de caráctercultural, educativo y de integración social de las confesiones religiosas que tienen celebrado

Acuerdo de cooperación con el Estado, y a las confesiones religiosas minoritarias para querefuercen su interlocución y para que participen activamente en la construcción de una sociedadcompartida, así como favorecer el reconocimiento social de las comunidades religiosas, y que laspersonas pertenecientes a ellas puedan ejercer plenamente los derechos y obligaciones derivadosde su ciudadanía.El objetivo de trabajo en relación con la sociedad en general, es promocionar las actividades quefavorezcan el conocimiento, el diálogo y el acercamiento de las confesiones entre sí y de éstas conla sociedad, favorecer la incorporación y la visibilidad de las confesiones minoritarias en losprocesos de construcción social, y fomentar la creación de una opinión pública informada yrespetuosa con los derechos y las libertades fundamentales de las personas, y comprometida con

el pluralismo y con procesos de mejora de la convivencia.En relación con las Administraciones Públicas, la Fundación tiene como objetivo, promover lanormalización del hecho religioso en la sociedad y su inclusión en la agenda de integración,generar y aportar conocimiento y colaborar en la promoción de un discurso global que favorezca laconvivencia y la cohesión social y mejorar la gestión pública de la diversidad religiosa a través de lacreación de herramientas, recomendaciones y guías de intervención específicas, dirigidas apersonas con responsabilidades públicas.Las actividades de la Fundación se desarrollan en dos líneas diferentes de trabajo:

Apoyo a la actividad de confesiones minoritarias y otras ayudas a proyectos.

Promoción de la convivencia en una sociedad plural gestionando el conocimiento generado

en torno al pluralismo religioso, a través de la creación de un Observatorio que suponga lapuesta en marcha de un instrumento de información jurídica y técnica que sea un punto dereferencia y de apoyo para la gestión pública y para la información general de personasinteresadas.

3.3. El Observatorio del Pluralismo religioso Se crea en 2011 como un compromiso que el Gobierno asumió en el marco del Plan Nacional deDerechos Humanos (Consejo de Ministros, 2008).Con él, se pone claramente de manifiesto el interés general del Gobierno de Zapatero en laprofundización de los derechos humanos, y en la normalización y promoción del derecho de

libertad religiosa y de conciencia.En la creación del Observatorio han intervenido distintas administraciones públicas (estatal -variosministerios), varias Comunidades Autónomas, y las entidades locales a través de la FEMP




(Federación Española de Municipios y Provincias). También las confesiones religiosas (católica,evangélicas, judíos y musulmanes, etc…). Incluso sindicatos y fuerzas políticas, junto con el apoyode universidades y distintos grupos de investigación.

En su presentación, el Ministerio de Justicia, dijo que no busca fomentar el pluralismo religioso, faltaría más, ya que es una consecuencia del derecho de libertad religiosa. Su razón es señalarlíneas de planificación y procedimiento de gestión y resolución relacionados con la libertadreligiosa en sus diversas manifestaciones diarias.Es una herramienta de transferencia de conocimiento para la gestión pública de la libertadreligiosa y pretende ser un portal de referencia para investigadores del pluralismo religioso.Ofrece datos sobre lugares de culto. Sistematiza normativa que incide en el ejercicio de la libertadreligiosa. Elabora guías de apoyo a la gestión pública de la diversidad religiosa. Identifica ypromueve buenas prácticas de gestión pública de la diversidad religiosa. Informa sobre la ofertanormativa relacionada con el pluralismo religioso.

El Observatorio cuanta con un órgano de dirección y gestión en el que participan las distintasadministraciones públicas. T iene su sede en la Fundación Pluralismo y Convivencia.

derecho eclesiastico del estado - apuntes.pdf

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