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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO

Y CIENCIAS POLITICAS

“LA SUBSANACIÓN DEL DERECHO DE LA

EDIFICACIÓN, COMO REQUISITO PREVIO

PARA INTERPONER LA ACCIÓN

REIVINDICATORIA”

AUTORES: BACHILLER. OSCAR MARTINEZ FLORIANO

BACHILLER. SEGUNDO SANTIAGO PEREDA QUIÑONES.

ASESOR : Dr. CESAR AUGUSTO QUEVEDO PAREDES.

TESIS PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO

TRUJILLO, PERÚ 2016

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación

Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/

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I

Dedicatoria

A Elsa Quiñones Zuñiga y Sabina Floriano

Alvarado nuestras madres, Quienes

Incondicionalmente nos han apoyado a lo

largo de nuestra carrera universitaria.



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II

Agradecimiento

A nuestro maestro Cesar Augusto Quevedo

Paredes, por acogernos muy amablemente

en su hogar, así como guiarnos y

asesorarnos en la elaboración del presente

trabajo.



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III

PRESENTACIÓN

Señores miembros del Jurado:

En cumplimiento a lo dispuesto por el reglamento de grados y títulos de la Facultad de

Derecho y Ciencias Políticas, Escuela Académico Profesional de Derecho de la

Universidad Nacional de Trujillo, con la finalidad de obtener el Título Profesional de

Abogados, nos es honroso someter a vuestra consideración el presente trabajo de

investigación Titulado: “LA SUBSANACION DEL DERECHO DE LA EDIFICACIÓN

COMO REQUISITO PREVIO PARA INTERPONER LA ACCIÓN REIVINDICATORIA”.

El presente trabajo de investigación es el resultado de nuestro sacrificio, esfuerzo y

dedicación, en donde hemos plasmado los conocimientos y experiencias adquiridas a lo

largo de nuestra formación profesional y esperamos contribuir a la comunidad jurídica en la

solución de los conflictos que se plantean en el presente trabajo.

Dejamos a vuestro criterio el presente trabajo, a fin de que sea objeto de evaluación y se

emita el dictamen respectivo.

Trujillo, 01 de Agosto del 2016

SEGUNDO SANTIAGO PEREDA QUIÑONES OSCAR MARTINEZ FLORIANO

DNI N° 46481458 DNI N° 45827213



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IV

INFORME DEL PROFESOR ASESOR

De vuestra consideración.

El Reglamento para la Elaboración y Evaluación de la tesis para obtener el Título

Profesional de Abogado, en el inciso c) de su artículo 12 establece que: “El Graduando

presentará solicitud dirigida al Decano adjuntando cuatro ejemplares de la tesis, observando

las siguientes características: (…) se incluirá en los preliminares el informe del profesor

sobre cumplimiento del plan de trabajo y de las limitaciones confrontadas durante el

desarrollo de su asesoría (….).” Por tanto, en cumplimiento de lo prescrito en dicho texto

normativo, es que dispongo; emitir el presente informe respecto de la elaboración de la tesis

titulada “LA SUBSANACION DEL DERECHO DE LA EDIFICACIÓN COMO

REQUISITO PREVIO PARA INTERPONER LA ACCION REIVINDICATORIA”,

presentada por los Bachilleres Martínez Floriano Oscar y Pereda Quiñones Segundo

Santiago, con el fin de obtener el Título de Abogado, tesis que ha sido elaborada bajo mi

asesoría de conformidad con lo prescrito en el artículo 11 del Texto normativo anotado

anteriormente; precisando que 1) en el proyecto de investigación correspondiente a la

presente tesis se planteó el problema base de la investigación con su respectiva hipótesis,

variables, objetivos y marco teórico. 2) para la elaboración de la presente tesis se ha

procedido al acopio de información, procesamiento e interpretación conforme a la

metodología y técnicas de investigación científica aplicables sobre la materia. 3) debo

señalar que la elaboración de la presente tesis es el resultado del esfuerzo y dedicación de

los tesistas, quienes con su paciente trabajo de investigación otorga la posibilidad para

determinar que al demandar la acción reivindicatoria de un terreno en el que ha construido

un tercero de mala fe, el mismo que aún no ha acreditado la propiedad de lo construido, el



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V

demandante deberá peticionar como pretensión principal la reivindicación del terreno y

como pretensión accesoria la accesión de la edificación de mala fe.

Posteriormente al haber sido declarada fundada su demanda, podrá de regularizar la

fábrica o edificación ante la municipalidad competente, mediante el Proceso Administrativo

de Regularización establecido en la ley 29090 y su reglamento 024-2008-vivienda.

De esta manera, y por lo mencionado anteriormente, informo que la presente tesis ha sido

elaborada en estricto cumplimiento de los requisitos que exige la investigación científica,

en la que se evidencia que se ha alcanzado los objetivos planteados en la presente tesis, por

lo tanto, estimo que la presente tesis se encuentra expedita para ser sustentada, salvo mejor

parecer.

Trujillo, 01 de Agosto del 2016

Ms. CÉSAR AUGUSTO QUEVEDO PAREDES

ASESOR



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VI

RESUMEN

En la actualidad para interponer la acción reivindicatoria, la doctrina exige una serie de

requisitos tales como: a) que el demandante sea el propietario del bien, b) que el

demandado este en posesión del bien, c) que el bien sea identificable y pueda ser

individualizado. Es por eso que en la actualidad cuando se interpone la acción

reivindicatoria encontramos gran cantidad de ejecutorias supremas que no resuelven en

forma uniforme, respecto al supuesto cuando el demandante es propietario del terreno pero

no de la construcción de mala fe; por lo que ante este supuesto, las salas supremas

resuelven declarar improcedente la demanda de reivindicación, sin embargo este criterio no

es uniforme en la corte suprema, ya que también se pronunciado respecto a que cuando el

propietario del terreno demanda reivindicación y no puede acreditar la propiedad de la

edificación, en el que por accesión se declara fundada la demanda de reivindicación.

El objetivo de la presente investigación es determinar que al demandar la acción

reivindicatoria de un terreno en el que ha construido un tercero, el mismo que no puede

acreditar la propiedad de lo construido de mala fe, el demandante deberá accionar como

pretensión principal la reivindicación del terreno y como pretensión accesoria la accesión

de la edificación de mala fe.

Asimismo luego de analizada la doctrina y jurisprudencia en el presente trabajo se va a

demostrar que no es posible peticionar la restitución del terreno y de la edificación

mediante la acción reivindicatoria, si solo se ha acreditado el derecho de propiedad del

terreno, por lo que al ser uno de los atributos de la propiedad previsto en el artículo 923 del

Código Civil, solo puede ser ejercida sobre lo que se acredita que es propio.



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VII

Es por ello que frente a este problema nosotros consideramos que al momento de interponer

la demanda se debe peticionar como pretensión principal la reivindicación del terreno y

como pretensión accesoria la edificación de mala fe, posteriormente al obtener una

sentencia favorable, el demandante podrá regularizar la Fábrica o edificación ante la

Municipalidad competente, mediante el proceso de regularización establecido en la Ley

29090 y su Reglamento el decreto supremo 024-2008-vivienda.



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VIII

ABSTRACT

Today to bring the action claiming the doctrine requires a series of requirements such as: a)

the claimant is the owner of the property, b) the defendant is in possession of the property,

c) that the good is identifiable and can It is individualized. That's why today when the

action for repossession found lots of supreme executory that do not meet evenly , about the

alleged stands where the applicant owns the land but not the construction of bad faith ; so

that in this case, the supreme meeting resolved to declare inadmissible the request for claim

, however this approach is not uniform in the supreme court , as it was also ruled on that

when the owner of demand land claim and can not prove the ownership of the building in

which it is declared by accession demand founded claim .

The aim of this research is to determine that by demanding action claiming ownership of

land where he has built a third, the same can not prove the ownership of the buildings in

bad faith, the applicant must operate primarily seeks to claim the ground and as ancillary to

the accession of the building in bad faith.

Also after analyzing the doctrine and jurisprudence in this paper is to show that it is not

possible to petition the restitution of land and building by action claiming, if only has

accredited the right to the land, so to being one of the attributes of the property under

Article 923 of the Civil Code, it can only be exercised is credited what is proper.

That is why we address this problem we consider that at the time of filing the claim must

petition as principal claim claim the land and as ancillary to the building in bad faith, then



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IX

to obtain a favorable ruling, the plaintiff may regularize Factory or building with the

competent Municipality, through the regularization process established by Law 29090 and

its Regulations supreme decree 024-2008 - house.



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X

INTRODUCCIÓN

Lo que nos motivó a realizar la presente tesis es la existencia de fallos contradictorios de

los jueces de las diferentes instancias, cuando el demandante acciona Reivindicación del

terreno sin poder acreditar el derecho de propiedad de la edificación de mala fe, en vista a

que quien edifico fue un tercero. Ante este supuesto la corte suprema tiene fallos

contradictorios, declarando muchas veces improcedente la demanda, sustentándose en que

el demandante no acreditado la propiedad de la construcción.

El objetivo de la presente investigación es determinar que para demandar la acción

reivindicatoria del terreno, en donde ha edificado un tercero de mala fe, si solo se ha

acreditado el derecho de propiedad del terreno, el demandante deberá accionar como

pretensión principal la reivindicación del terreno y como pretensión accesoria la accesión

de la edificación.

En el presente trabajo:

Se empezará por hacer mención al plan de investigación: el que consta de la realidad

problemática, justificación, problema, hipótesis, objetivos generales y específicos, métodos

y técnicas utilizadas.

E por el capítulo I trataremos sobre el derecho de propiedad, su evolución histórica,

concepto de derecho de propiedad, las diferencias entre dominio y propiedad entre otros.

En el capítulo II analizaremos las partes integrantes y accesorios, haciendo mención a sus

características más relevantes y los efectos que estas tienen.



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XI

En el capítulo III trataremos sobre los modos de adquirir la propiedad: enfocándonos

principalmente en la Apropiación, el Hallazgo y la Caza, el Tesoro, asimismo la relación

que existe entre estos; La Accesión, sus clases, centrándonos sobre todo en la accesión

artificial dentro de la cual se encuentra a) Edificación de buena fe en terreno ajeno b)

edificación de mala fe en terreno ajeno.

En el capítulo IV estudiaremos la acción reivindicatoria, analizando la doctrina respecto

a la definición, requisitos, efectos, y el tema controvertido de la Reivindicación y la

Prescripción Adquisitiva de Dominio.

En el capítulo V trataremos sobre la facultad de edificar: en primer término nos remitiremos

a la Licencia de Edificación, Efectos de la Licencia de Edificación, los distintos

procedimiento que establece la Ley 29990 respecto a la Licencia de Edificación, La Pre –

Declaratoria de Fabrica, la Conformidad de Obra, La Declaratoria de Edificación, asimismo

se hará mención a las principales modificaciones que han tenido las leyes y sus reglamentos

respecto a esta materia.

En el capítulo VI trataremos sobre el caso práctico, en donde haremos un análisis y critica

dando una solución a la controversia planteada.

En el capítulo VII trataremos sobre los Resultados de la presente investigación, luego de

haber analizado y procesado la doctrina y la jurisprudencia.

En el capítulo VIII trataremos sobre la Discusión de los Resultados obtenidos en la

presente investigación; en el En el capítulo IX expondremos nuestras Conclusiones y

finalmente en el capítulo X daremos algunas Recomendaciones.



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1

ÍNDICE

DEDICATORIA………………………………………………………………….……..I

AGRADECIMIENTO………………………………………………………………....II

PRESENTACION…………………………………………………………………….III

INFORME DEL ASESOR…………………………………………………..……….IV

RESUMEN………………………………………………………………………….…VI

ABSTRACT……………………………………………………………………..….VIII

INTRODUCCION………………………………………………………….……...… X

A. PLAN DE INVESTIGACIÓN.................................................................... 5

I. REALIDAD PROBLEMÁTICA ................................................................... 5

II. ANTECEDENTES .................................................................................... 7

III. JUSTIFICACIÓN ..................................................................................... 7

IV. ENUNCIADO DEL PROBLEMA.............................................................. 8

V. HIPOTESIS .............................................................................................. 8

VI. OBJETIVOS ............................................................................................. 9

General ..................................................................................................................................... 9

Específicos ................................................................................................................................ 9

VII. MÉTODOS Y TÉCNICAS ........................................................................ 9

Métodos:................................................................................................................................... 9

Técnicas:................................................................................................................................. 10

MARCO TEÓRICO.......................................................................................... 11

CAPÍTULO I .................................................................................................... 11

EL DERECHO DE LA PROPIEDAD................................................................ 11

1.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD ............. 11

a. ROMA ....................................................................................................... 11 a.1. Período arcaico ............................................................................................................... 11

a.2. Período clásico ................................................................................................................ 12

a.3. Bajo imperio ................................................................................................................... 12

b. EDAD MEDIA ........................................................................................... 12

c. EDAD CONTEMPORÁNEA ...................................................................... 13

1.2. CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD. ..................................... 16

1.3. DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE DOMINIO Y PROPIEDAD. 16

1.4. OBJETO DE LA PROPIEDAD. .............................................................. 17



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1.5. CARACTERÍSTICAS ............................................................................. 17

1.6. ÁMBITO DE LA PROPIEDAD PREDIAL .............................................. 19

CAPITULO II................................................................................................... 22

PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS .................................................... 22

2.1. PARTES INTEGRANTES ...................................................................... 22

2.2. ACCESORIOS. ....................................................................................... 23

2.3. EFECTOS JURÍDICOS DE LA ACCESORIEDAD................................. 26

CAPÍTULO III ................................................................................................. 29

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD....................................................... 29

3.1.2 TOMA DE POSESIÓN: ACTO MATERIAL Y VOLUNTARIO .......... 32

3.1.3. ANIMUS DOMINI............................................................................... 33

3.2. LAS HIPÓTESIS DE CAZA Y PESCA ................................................... 33 a) LA CAZA ....................................................................................................................... 34

b) LA PEZCA..................................................................................................................... 35

3.3. HALLAZGO ........................................................................................... 36

3.4. TESORO ................................................................................................ 40

3.5. EL HILO CONDUCTOR ENTRE LA APROPIACIÓN, EL HALLAZGO Y

EL TESORO: LA TEORÍA GENERAL DE LA OCUPACIÓN ......................... 44

3.6. ACCESIÓN............................................................................................. 44

3.6.1. DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO ........................................................ 45

3.6.2. CLASES DE ACCESIÓN..................................................................... 46

3.6.2.1. ACCESIÓN NATURAL ................................................................................... 46

a) ALUVIÓN ...................................................................................................................... 47

a) AVULSIÓN.................................................................................................................... 49

3.6.2.2. ACCESIÓN ARTIFICIAL ............................................................................... 51

a. EDIFICACIÓN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO ........................................ 51

b. EDIFICACIÓN DE MALA FE EN TERRENO AJENO .......................................... 54

c. MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO ........................................................ 56

CAPÍTULO IV ............................................................................................... 59

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA .................................................................. 59

INTRODUCCIÓN: ........................................................................................... 59

4.1. DEFINICIÓN.......................................................................................... 60

4.2. REQUISITOS ......................................................................................... 61

4.3. EFECTOS............................................................................................... 66



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4.4. REIVINDICACIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

DOMINIO ........................................................................................................ 66

CAPITULO V ................................................................................................... 69

LA FACULTAD DE EDIFICAR ....................................................................... 69

5.1. IUS AEDIFICANDI (FACULTAD DE EDIFICAR). ................................ 69

5.2. LICENCIA DE EDIFICACIÓN .............................................................. 70

5.2.1. Naturaleza Jurídica. ............................................................................. 70

5.2.2. Competencia Municipal........................................................................ 71

5.2.3. Excepciones a la obligatoriedad de la licencia de edificación.................. 71

5.2.4. Ámbito objetivo de la licencia: ¿Sobre qué predios se aplica? ................ 72

5.2.5. Ámbito subjetivo de la licencia ¿Qué titulares pueden solicitarla? ......... 73

5.2.6. Vigencia temporal de la licencia............................................................ 73

5.3. Modalidades de la licencia en cuanto a su contenido:................................ 74

5.4. EFECTOS DE LA LICENCIA: ............................................................... 75

5.4.1. Seguridad Jurídica para ejecutar la edificación. ................................... 75

5.4.2. La licencia beneficia al predio, y no al solicitante. ................................. 76

5.5. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LOS DOCUMENTOS PREVIOS A LA

LICENCIA DE EDIFICACIÓN. ....................................................................... 76

5.6. SIMPLIFICACION DOCUMENTAL: EL FORMULARIO UNICO DE

EDIFICACIONES (FUE) .................................................................................. 77

5.7. PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE EDIFICACION ........................ 77

5.7.1. Procedimiento bajo modalidad A.......................................................... 77

5.7.2. Procedimiento bajo modalidad B. ......................................................... 79

5.7.3. Procedimiento bajo modalidad C.......................................................... 80

5.7.4. Procedimiento bajo modalidad D.......................................................... 82

5.8. FASE DE IMPUGNACION..................................................................... 83

5.9. VERIFICACION ADMINISTRATIVA Y TECNICA .............................. 84

5.10 . PRE-DECLARATORIA DE FÁBRICA ................................................ 84

5.10.1. ANTECEDENTES Y CONCEPTO. .................................................. 85

5.11. CAUSALES DE EXTINCION: ............................................................ 85

5.12. CONFORMIDAD DE OBRA ............................................................... 86

5.12.1. Trámite cuando no hay variaciones con respecto a la licencia............. 87

5.12.2. Trámite cuando hay variaciones con respecto a la licencia. ................ 87

5.13. DECLARATORIA DE EDIFICACIÓN: .............................................. 90



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5.13.1. Concepto y utilidad. .......................................................................... 90

5.13.2. La construcción como título adquisitivo de la propiedad. ................... 90

5.13.3. Necesidad del control administrativo de las edificaciones. .................. 91

5.13.4. Obtención de la declaratoria de edificación........................................ 92

5.13.5. Calificación del registrador en las declaraciones de edificación. ......... 92

5.13.6. Defensa de la legalidad urbanística desde el registro. ......................... 92

5.13.7. Defensa del patrimonio cultural desde el registro. .............................. 93

5.13.8. Regulación de licencia o declaratoria de edificación. .......................... 94

5.13.9. Verificación de la edificación.-........................................................... 94

CAPÍTULO VI ................................................................................................. 96

ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO. ................................................................ 96

CAPÍTULO VII .............................................................................................. 100

RESULTADOS ............................................................................................... 100

CAPÍTULO VIII............................................................................................. 101

DISCUSIÓN DE RESULTADOS .................................................................... 101

CAPÍTULO IX ............................................................................................... 103

CONCLUSIONES........................................................................................... 103

CAPÍTULO X ................................................................................................. 104

RECOMENDACIONES.................................................................................. 104

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................ 105

ANEXOS ........................................................................................................ 107



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A. PLAN DE INVESTIGACIÓN

I. REALIDAD PROBLEMÁTICA

En el siglo XXI, en pleno desarrollo de las construcciones, a la luz de los

derechos reales, especialmente los de propiedad, se han venido registrando

diferentes conflictos en los que las personas adquieren un lote de terreno y que

por circunstancias ajenas a su voluntad estos son invadidos por terceros, los

mismos que pueden ser hijos, conyugue, conviviente, hermanos, etc. Y estos en

su actuar de buena fe o de mala fe, llegan a construir en predios ajenos, creando

conflictos en la realidad que deben ser dilucidados por el derecho. Es así que en

algunos casos el propietario del terreno, en su afán de buscar justicia, solo logra

acreditar la propiedad del terreno, más no de la construcción. Por otro lado quién

edifico no puede acreditar lo que construyó. Es así que al no poder acreditar lo

construido se debe dilucidar si éste lo hizo de buena fe o de mala fe.

Por ello que en este proyecto de investigación analizamos el supuesto de cuándo

procede interponer la acción reivindicatoria en el caso que no tenga el derecho

de propiedad un mismo propietario del terreno y la edificación de mala fe, y se

interponga la demanda de acción reivindicatoria por parte del propietario solo

del terreno, y no logra acreditar este mismo la propiedad de lo construido.

Al respecto es de señalar que la doctrina y la jurisprudencia da una serie de

soluciones al tema que no son uniformes, tales como por ejemplo: la casación

Nº 1184-2004-Arequipa, señala “ result a fí sica y jurí dicamente imposi ble el

pretender la restitución solo del terreno o también de la edificación ajena

calificándola de accesoria: toda vez que en el primer caso, no puede separarse

de este la construcción de material noble levantada sobre el mismo; y en la



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segunda, a quién se entregue el terreno implícitamente se está haciendo entrega

también de la construcción, lo que no resulta ajustado a derecho si solo se ha

acreditado el derecho de propiedad sobre el terreno.

Asimismo, la casación Nº 43-2007-Tacna, en la que se indicó “ por el amparo

de la demanda de reivindicación se requiere acreditar no solamente la

propiedad sobre el terreno o el suelo, sino también la propiedad de la

construcción, por cuanto, en caso de existir discusión respecto de estas, ello

requiere, además, determinar previo o acumulativamente el derecho de

propiedad del sobresuelo, mediante la pretensión de accesión, a fin de

establecer si dichas construcciones han sido efectuadas de buena fe o mala fe a

efectos de aplicar las consecuencias legales que prevén los artículos 941 y

siguientes del Código Civil.

En la casación Nº 1783-2005-Ica, se estableció que el artículo 938 del Código

Civil determina que “el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se

une o adhiere materialmente a él”, de modo tal que la edificación en terreno

ajeno impone la necesidad de consolidar la propiedad, es decir, reunir en un

solo titular el dominio tanto del terreno como de la construcción.

Por otro lado también tenemos la casación Nº 2391-2005 Lambayeque que

señaló “los supuestos de hecho previstos en los artículos 941 y 943 del Código

Civil, recogen ya la facultad de reivindicación del suelo y de las construcciones

unidas o adheridas a él, las que por accesión pasan a formar una unidad.

También cabe mencionar lo establecido por el Pleno Jurisdiccional Nacional

Civil del año 2010, en donde luego de ardua discusión se llegó a la conclusión

“Que se debe declarar fundada la demanda de reivindicación, atendiendo a que



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la acreditación de la propiedad del terreno por parte del demandante, implica

también que se le repute propietario de lo levantado sobre él, ello en virtud de

la accesión, más aún si la parte demandada no ha alegado la propiedad de la

construcción.

II. ANTECEDENTES

De la revisión de la bibliografía se ha podido verificar que existen

investigaciones relacionadas al tema que nos ocupa dentro de las cuales

encontramos por ejemplo:

ALCANTARA SANTIESTEBAN Andrés y BUCHELLI DULCE Violeta, “La

prescripción adquisitiva como excepción sustantiva frente a la acción

reivindicatoria”[Tesis],Trujillo, Universidad Cesar Vallejo, 2012.

Asimismo, en la tesis desarrollada por los Bachilleres ACOSTA RODRIGUEZ

Mishella y LEGOAS LOZADA Katty M., “El mejor derecho de propiedad dentro de un proceso de reivindicación”[Tesis], Trujillo, Universidad Nacional

de Trujillo. 2009.

Del mismo modo encontramos antecedentes de nuestro trabajo en la

investigación realizado por BARREDA FLORES Cesar, et al. “La declaración

judicial previa de la prescripción adquisitiva y su implicancia para la defensa del

demandado en la pretensión reivindicatoria”[Tesis doctoral],Lima. Universidad

San Martín de Porres. 2011.

III. JUSTIFICACIÓN

La elaboración del presente proyecto se justifica en la medida que prima la

necesidad de uniformizar criterios jurisprudenciales para que no existan

ejecutorias supremas contradictorias en cuanto a la resolución de conflictos al



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resolver la pretensión de la acción reivindicatoria cuando el demandante es

solamente propietario del terreno y no de lo edificado de mala fe, pues al

demandar solamente la reivindicación del terreno y no acumular como

pretensión accesoria la accesión de la edificación, no existirá predictibilidad en

las sentencias que pueda expedir el juez, ya que algunos optarían por declarar

fundada la demanda, ello en virtud de que “el propietario de un bien adquiere

por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”, o también podría

declarar improcedente ello en virtud de que por el amparo de la demanda

reivindicatoria se requiere acreditar no solamente la propiedad sobre el terreno,

sino también la propiedad de las construcciones, puesto que a la luz de la

doctrina1

nos señala que los requisitos para interponer la acción reivindicatoria

seria que este identificado el demandante, el demandado y el objeto litigioso.

IV. ENUNCIADO DEL PROBLEMA

¿Es factible peticionar la reivindicación del terreno y la accesión de la

edificación de mala fe, si solo se ha acreditado el derecho de propiedad del

terreno?

V. HIPOTESIS

Si es factible peticionar la reivindicación del terreno y la accesión de la

edificación de mala fe, si solo se ha acreditado el derecho de propiedad del

terreno, demandando como pretensión principal la reivindicación del terreno y

como pretensión accesoria la accesión de la edificación.

1GONZALES BARRON, Gunter. Requisitos de la acción reivindicatoria, nos dice que uno de dichos requisitos seria que estén identificados el demandante, demandado y el objeto litigioso. Pág. 591.



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VI. OBJETIVOS

General

Determinar que para demandar la acción reivindicatoria del terreno, en

donde ha edificado un tercero de mala fe, si solo se ha acreditado el derecho

de propiedad del terreno, el demandante deberá accionar como pretensión

principal la reivindicación del terreno y como pretensión accesoria la

accesión de la edificación.

Específicos

Analizar la doctrina nacional referente a la acción reivindicatoria y derecho

urbanístico.

Analizar las Sentencias y jurisprudencia (nacionales) referente a la acción

reivindicatoria.

Realizar un análisis y crítica del pleno jurisdiccional Nacional Civil del año

2010, referente a procesos donde se ha construido edificaciones en terreno

ajeno.

Demostrar, en el plano práctico que la falta de uniformidad de las decisiones

para la resolución de conflictos sobre materia de la presente investigación

dilata arbitrariamente la solución al problema jurídico.

VII. MÉTODOS Y TÉCNICAS

Métodos:

Método Inductivo–Deductivo: Este método no permitirá conocer nuestra

realidad problemática, para tener los fundamentos necesarios y poder

demostrar de manera lógica, jurídica y sistemática nuestra hipótesis.



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Método Hermenéutico-Jurídico: Será usado en la interpretación de los

textos legales, con la finalidad de esclarecer el significado de las normas

jurídicas.

Método Analítico-Sintético: Este método nos permitirá efectuar un análisis

de toda la documentación recopilada sobre la acción reivindicatoria, la

accesión y las edificaciones.

Método Comparativo: Se aplicará este método para comparar la doctrina y

actual legislación relativa a los diversos criterios de resoluciones de fallos

judiciales expedidas por las diversas cortes superiores y suprema de justicia

en cuanto a la problemática existente en el proceso de reivindicación donde

se hayan construido edificaciones en terreno ajeno.

Técnicas:

Técnica de Acopio Documental: Se aplicará la obtención de la información

doctrinaria y legislativa.

Técnica de Fichaje: Será utilizada para la recopilación de la bibliografía

existente en el tema de investigación, empleando fichas bibliográficas,

hemerográficas, textuales, resumen, etc.

Técnica de la Interpretación Normativa: Se aplicará en el análisis e

interpretación de las normas jurídicas, principios y garantías relativos al tema

materia de investigación



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MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I

EL DERECHO DE LA PROPIEDAD

1.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

En primer lugar realizaremos una breve descripción del derecho de propiedad en

las culturas occidentales, para luego centrar nuestro estudio del derecho de

propiedad en nuestra realidad peruana.

a. ROMA

Para un mejor estudio, esta época lo podemos dividir por periodos.

a.1. Período arcaico

En este período es la Familia o Gens la que tenía la titularidad sobre un primitivo

derecho sobre el suelo, teniendo al frente de ella la Pater familias, quien era el

que tenía la potestad, la plenitud de sus derechos civiles sui iuris. Por lo tanto,

hubo una propiedad colectiva, pero privada y no pública, en el primer caso y una

propiedad individual en el segundo.2

Desde el principio de la República, Roma ve crecer sus dominios merced a las

conquistas, lo cual le permitiría confiscar las tierras y dársela a particulares,

contra el pago de una tasa anual. Esta situación de hecho, se denomina possesio,

poco a poco atribuye un verdadero derecho a quien consigue la ocupación, de

forma que cada vez más el derecho de propiedad del Estado se dibuja como un

señorío teórico, un dominio eminente.3

2

VASQUEZ RIOS, Alberto. Derechos Reales. Tomo II. Editorial San Marcos E.I.R.L. Lima. 2011. Pág.

29. 3

VASQUEZ RIOS, Alberto.Op. Cit. Pág. 29.



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4 Ibíd., Pág. 29.

5Ibíd., Pág. 30. 6Ibíd., Pág. 30.

12

a.2. Período clásico

En este periodo podemos señalar en primer lugar, la denominada “Propiedad

Quiritaria” o plena propiedad romana, donde los únicos que la ejercían eran los

ciudadanos romanos. En segundo lugar, podemos señalar la aparición de las

denominadas propiedad provincial, pretoria o peregrina. El pretor considera que

existían propiedades que no se hallaban bajo la propiedad quiritaria y debían ser

protegidas; las condiciones de su protección son fijadas por el magistrado,

gracias a éste las relaciones de hecho producen consecuencias jurídicas cada vez

más importantes.4

Por lo tanto en este periodo los únicos que ejercían los derechos inherentes a la

propiedad eran los ciudadanos nacidos en Roma, excluyéndose a los extranjeros

quienes no gozaban de esta facultad.

a.3. Bajo imperio

En este periodo, la única propiedad existente es la reconocida por el derecho

civil romano, pues la propiedad pretoria, peregrina y provincial son solo un

recuerdo.5

En esta época la posesión adquiere su mayor evolución, al señalarse que la

posesión por excelencia es el possesio civiles o posesión del propietario o del

que cree serlo, en virtud, de un justo título de adquisición, para lo cual debía

demostrar buena fe, justo título y duración6.

b. EDAD MEDIA

Después de la caída del imperio, la autoridad de los grandes propietarios se

convierte en más de hecho que de derecho, la crisis del Estado convierte al gran



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propietario en un dueño todopoderoso y hace de su propiedad una

“dominación”. Un carácter esencial de la época es la confusión entre los

vínculos personales y los vínculos reales. Las relaciones jurídicas son relaciones

de fuerza: “Tener" una cosa no significa ser su propietario, es muy difícil hablar

de propiedad y propietario, sería mejor poner de relieve el hecho de que sobre

una misma tierra se superponen distintos derechos reales.7

c. EDAD CONTEMPORÁNEA

Es durante el siglo XIX, como señalamos anteriormente que surge la tesis de la

propiedad como función social, tesis que rompería con el carácter “sagrado e

imprescriptible” que pretendió darle el Liberalismo a la propiedad.8

Como base de esta tesis, podemos señalar en primer lugar, la crítica al carácter

individualista de la propiedad; En segundo lugar podemos señalar la creciente

intervención por parte del Estado en la economía, punto que se reflejaría con

mayor énfasis después de las guerras mundiales.9

Asimismo la Constitución de alemana Weimar de 1919 sancionada el 11 de

Noviembre de 1919 constituye uno de los primeros antecedentes respecto a la

función social de la propiedad tal como prescribe en su artículo 153 “La

propiedad será amparada por la Constitución. Su contenido y límites son fijadas

por las Leyes. La propiedad obliga. Su uso debe estar a la vez al servicio del

bien común". Es decir, a partir de este momento el derecho sirve como freno a

las facultades del propietario.

7VASQUEZ RIOS, Alberto.Op.Cit Pág.30. 8 Ibíd., Pág. 31. 9

Ibíd., Págs. 31- 32.



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14

En lo que respecta a nuestro país la constitución establece en su Artículo 70

“Que la propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social” o en

armonía con el bien común.

En resumen como bien lo afirma el maestro JORGE EUGENIO CASTAÑEDA

“La propiedad no es en nuestros días una relación de poder, sino una relación

económica, que se apoya en la utilidad social. La propiedad es ahora un derecho

social por excelencia.10

El maestro ALBERTO VASQUEZ RIOS11

al referirse sobre La propiedad en el

Perú, nos dice que hasta la conquista, se desenvolvió en el Perú una economía

que brotaba espontánea y libremente del suelo y la gente. Los conquistadores

españoles destruyeron, sin poder naturalmente remplazarla, está formidable

maquinaria de producción.

El virreinato señala el comienzo del difícil y complejo proceso de formación de

la nueva economía. Los españoles empezaron a cultivar el suelo y a explotar las

minas de oro y plata. Sobre las ruinas y o los residuos de una economía

socialista, echaron las bases de una economía feudal, ya que los colonizadores

no se bastaban así mismos para crear una economía sólida y orgánica.

Refiere el maestro, que apenas estas naciones fueron independientes refiriéndose

a las latinoamericanas, buscaron el tráfico con el capital y la industria de

occidente. El Perú se encontraba a una enorme distancia de Europa por su

posición geográfica el Perú resultaba más vecino y más cercano a oriente. La

costa peruana recibió un contingente de inmigrantes chinos.

10 EUGENIO CASTAÑEDA, Jorge. “Los Derechos Reales”. Cuarta Edición. Tomo I. Editorial

Copyright. Lima 1973. P. 201 11VASQUEZ RIOS, Alberto. Derechos Reales. Tomo I. 4ta Edición. Editorial San Marcos E.I.R.L. Lima.

2011. Págs. 258 -266.



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Durante la década de los cincuenta, encontramos que la distribución de la tierra

en el Perú, es muestra significativa de la desigualdad social existente en él. El

1.4 % de los agricultores formados por grandes propietarios y arrendatarios

controlaban el 62% de la superficie cultivada o sea 1 522 750 hectáreas, el 94.5

% formado por pequeños propietarios y arrendatarios controlaba el 25,4 % o sea

614 756 hectáreas, y por último los medianos agricultores tiene el 11,8% de las

tierras lo que significa 285 700 hectáreas.

Esta injusta distribución de la tierra, que caía en los extremos del latifundio y del

minifundio, constituía una traba para el desarrollo económico, por lo cual la

reforma agraria debía considerarse como una sociedad histórica para dar acceso

a la propiedad de la tierra a millares de campesinos.

Con el Decreto Ley N° 17716, nace una nueva era. Su principio fundamental fue

“la tierra es para quien la trabaja”, este principio nos define la posesión agraria “

como el derecho real consiste en la relación física, directa, existencial,

económicamente provechosa y socialmente útil para el hombre (atineo), lo que

indicaría como requisito indispensable, la presencia del poseedor en el predio o

en lugar cercano que le permita ejercer la actividad agraria, lo que nos demuestra

que la posesión es un requisito permanente para la existencia del derecho de

propiedad.

Debemos enfocar como último escalafón, en el desarrollo de la propiedad

agraria en el Perú, la dación de los Derechos Legislativos N° 653 y 667, decretos

que han cambiado profundamente el marco jurídico de ella. En primer lugar el

Decreto Legislativo N° 653, establece que los derechos reales sobre predios

rústicos se rigen por el código civil, asimismo el Decreto Legislativo N° 667



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crea el registro de Predios Rurales. En el artículo 1°, se señala “crease el registro

de predios rurales” el que forma parte del registro predial

1.2. CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD.

A lo largo de la historia de la humanidad el Derecho de propiedad ha ido

evolucionando, por lo que es necesario resaltar que los principales caracteres

que conocemos de la propiedad surgieron en roma, sin embargo como es sabido

en Roma no existió una definición del derecho de propiedad.

La propiedad es, en primer lugar, un poder jurídico. El poder adopta

muchas formas. Así, hay el poder de la fuerza, el poder político, el poder bélico.

En este caso es un poder que nace del Derecho. Recae sobre un bien o sobre un

conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos). Cuatro

atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y

reivindicar.12

La doctrina moderna considera, al derecho de propiedad (como a todo derecho

subjetivo), como el poder unitario más amplio sobre la cosa, como un señorío

global, donde las llamadas facultades o derechos del propietario no son una

serie de sumados cuya adición constituya la propiedad, sino que son solo

aspectos parciales del señorío total que esta es.13

1.3. DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE DOMINIO Y PROPIEDAD.

En opinión de PUIG BRUTAU citado por ALBERTO VASQUEZ RIOS14

menciona que el término propiedad indicaba toda relación de pertenencia o

titularidad, y así resulta posible hablar, por ejemplo, de propiedad intelectual e

12 CODIGO CIVIL COMENTADO, Derechos Reales, Tomo V, Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2003.

Pág. 172. 13

VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 269. 14

VASQUEZ RIOS, Alberto. Pág. 266.



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industrial. En cambio el dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto

corporal.

Propiedad = Cuestión Económica.

Dominio = Cuestión Jurídica.

Por otro lado el maestro JORGE EUGENIO CASTAÑEDA15

se pronuncia

respecto a este tema señalando que el término “propiedad”; tiene una

significación más amplia; comprende también los derechos, no solo las cosas.

En cambio el vocablo “dominio” se reserva para las cosas muebles e

inmuebles”

1.4. OBJETO DE LA PROPIEDAD.

En opinión de DIEGO ESPIN citado por ALBERTO VASQUEZ RIOS16

considera que el derecho de propiedad recae sobre cosas corporales, y a estas se

limita originariamente, pero el Derecho Moderno habla también de propiedad

intelectual e industrial, por lo que él prefiere hablar de derechos sobre bienes

inmateriales, como categoría de derechos patrimoniales, de naturaleza análoga a

las reales, por lo que deben ser consideradas como derecho de propiedad

especiales.

1.5. CARACTERÍSTICAS

Siguiendo al doctor ALBERTO VASQUEZ RIOS17

divide las características en

clásicos y moderno:

CLASICOS

15 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “Op. Cit. Págs. 219-220. 16 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 47. 17

VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. 271 - 272.



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Legal.- En la época anterior, las situaciones de hecho (posesión del

AgerPublicus) son dominantes. En la época clásica son normalizados y

rectificados por el derecho. Es verdad que la ocupación figura entre los

modos clásicos de adquisición de la propiedad, pero respecto a la

adquisición de bienes inmuebles, la ocupación es un mero ejemplo escolar.

Se regula la ocupación de los bienes abandonados, o de los bienes que nadie

hereda, que son muy raros y de poco valor, una vez que se reconocieron

derechos sucesorios al Estado, y optó solamente respecto a las cosas muebles

(el tesoro).

Perpetua: Se define aquí que el derecho de propiedad no desaparece más

que con la destrucción de la cosa, salvo voluntad contraria del propietario.

Con respecto a este punto debemos señalar que el Código Civil Argentino

en su artículo 2510 otorga a la perpetuidad una doble acepción. En primer

lugar, señala que “El dominio es perpetuo”; lo que significa que es ilimitado

en el tiempo, subsistiendo tanto como dura la cosa que constituye su objeto.

Absoluta y exclusiva. Cuando nos referimos a que la propiedad es absoluta,

no nos referimos a la oponibilidaderga omnes propia de todo derecho real,

sino en el sentido de que la propiedad absoluta, confiere el derecho de

destruir la cosa, según sea su voluntad. La propiedad es absoluta porque

abarca el summun de las facultades reconocidas al individuo sobre una cosa,

a tal extremo que se termina identificando el derecho con el objeto mismo.

MODERNOS:



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19

Según el maestro ALBERTO VASQUEZ RIOS18

la doctrina moderna sustituye

los anteriores caracteres de la propiedad, susceptible de abarcar todas las

utilidades de la cosa.

Generalidad.

Expresa la aptitud del poder que se confiere a la propiedad, susceptible de

abarcar todas las utilidades de la cosa.

Independencia.

Indica que es un poder autónomo que existe sin apoyarse en ingun otro

derecho.

Abstracción.

Es decir, que existe con independencia de las facultades que comprende.

Elasticidad.

Significa que puede comprimirse, al separar algunas de sus facultades, pero

que apenas se extinguen esos derechos limitativos de la propiedad, se

reintegran al mismo dichas facultades con la fuerza de atracción que tiene.

1.6. ÁMBITO DE LA PROPIEDAD PREDIAL

Con Referencia al Suelo

El confín de la propiedad en el plano horizontal es dado por la línea que

señale mediante elementos materiales ese confín (hitos, mojones, etc.);

como dice Barbero, “El confín del objeto de cada propiedad se delimita por

la adyacencia de una porción del suelo de propiedad de algún otro o de

pertenencia del dominio público” siendo además que estos mismos límites

18 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Págs. 51 – 53.



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20

pueden hallarse sujetos a “límites” impuestos por Ley, como el caso de las

relaciones de buena vecindad.19

El Subsuelo.

El código civil peruano en su artículo 954 parte infine refiere que la

propiedad del sub suelo no comprende los recursos naturales, los

yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes

especiales.

Al respecto el maestro ALBERTO VASQUEZ RIOS20

, explica que en cuyo

caso el propietario es el Estado, quedando el derecho del propietario

enervado frente al mayor derecho del Estado.

A la vez es necesario mencionar que el propietario podrá utilizar el sub

suelo hasta donde le sea útil, con las salvedades y limitaciones antes

mencionadas.

Con referencia al sobresuelo

Para delimitar los alcances del derecho que se extiende al sobresuelo,

debemos de partir por marcar la diferencia conceptual entre el aire y el

espacio aéreo; el primero es un elemento gaseoso, móvil, renovable y en

consecuencia inapropiable; pertenece a la categoría de las cosas que los

romanos denominaban res communisonmium, es decir, que todas las

personas podían utilizar libremente. El espacio aéreo en cambio es el ámbito

en el cual se halla contenido el aire; es fijo, definible, perfectamente

limitado. El origen de esta definición la encontramos en las dos categorías

de aire distinguidas por los exegetas: el aery el coelum (la propiedad del

espacio aéreo), la primera común a todos los hombres y que constituye un

19 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit.Pág. 71. 20

Ibíd. Pág. 72.



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21

principio de vida y la segunda susceptible de derechos particulares; queda

entendido entonces que para efecto del tema nos referimos al espacio

aéreo21

.

En este tema, igual que en el subsuelo, de lo que se trataría es de utilización

(hasta donde le sea útil), que hace el propietario de él. Es claro que toda

propiedad usa de alguna manera el “espacio atmosférico” (Ejm. las minas

tienen en la superficie, casas para los trabajadores), lo que la norma nos

daría a entender en base a una interpretación contrario sensu es que el

propietario no puede utilizar su espacio atmosférico en desmedro del

derecho de terceros.22

21 CODIGO CIVIL COMENTADO, Derechos Reales, Tomo V, Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2003.

Pág. 327. 22

VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 73.



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CAPITULO II

PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS

2.1.PARTES INTEGRANTES

El código civil nos da una noción de lo que vendría a ser partes integrantes en su

artículo 887 “Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir,

deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de

derechos singulares”.

Haciendo una interpretación a contrario sensu, se entiende que todo aquello que

pueda ser separado sin que destruya, deteriore o altere el bien no será parte

integrante, así por ejemplo si mesclamos arena con piedras, se puede fácilmente

separar y por tanto no será parte integrante.

Las partes integrantes son bienes que se han integrado de tal forma a otro bien,

que su separación ocasionaría la destrucción, deterioro o alteración del bien

principal, del bien integrado, o de los dos bienes. La importancia de las partes

integrantes radica en que siguen la condición jurídica del bien al que se integran.

Así, serán inmuebles, si lo es el bien principal23

.

De la noción de parte integrante que prescribe el código civil, nos da la idea de

que dos o más bienes se han incorporado para formar otro, entonces cabe

preguntarse cómo se da esa incorporación en los bienes, teniendo en cuenta su

clasificación entre bienes muebles e inmuebles.

Así podemos mencionar que la accesoriedad se puede dar perfectamente entre

bienes muebles, por ejemplo el cajón y la mesa, el espejo y el marco, etc.

Asimismo la incorporación de un bien mueble a un bien inmueble también es

posible, como por ejemplo una puerta y la casa, una madera y un terreno, etc. En

23 AVENDAÑO ARANA, Francisco. La Extensión de la Hipoteca. Editorial Themis. Pág. 85.



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23

cambio la incorporación de un inmueble a un mueble no sería posible por su

misma naturaleza de dichos bienes.

El artículo 887 del código Civil señala “Es parte integrante lo que no puede ser

separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien.

En opinión del doctor Vásquez Ríos24

se trata de todos aquellos bienes que están

adheridos a otros con algún material cuya textura y solidez haga presumir que

están adheridos a perpetuidad y cuya des adherencia no llegue a destruir la

naturaleza del bien, (espejos empotrados, guardacantones, las partes no

esenciales de una maquinaria y otro artefacto o armazón cibernético; piñones,

tuercas, alambres, etc.). Sin embargo precisa que los ejemplos aquí puestos no

deben de ninguna manera ser considerados, inamovibles, tienen una dinámica

permanente. (…), si se trata por ejemplo de un televisor que se maneja a control

remoto y sólo de esta manera entonces el pulsor del control será una parte

integrante, pero si ocurre que también se maniobra su funcionamiento en el

propio aparato, resulta el pulsor de control un accesorio afectado a un fin

económico o meramente ornamental.

2.2.ACCESORIOS.

El código civil nos da una noción de lo que vendría a ser partes accesorias de un

bien, “son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están

permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a

otro bien. La afectación solo puede realizarla el propietario del bien principal o

quien tenga derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por

terceros. Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares. El

aprovechamiento pasajero de un bien para la finalidad económica de otro no le

24 VASQUEZ RIOS, Alberto, Los Derechos Reales-Los Bienes. Tomo I. Pág. 115.



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24

otorga la calidad de accesorio. La separación provisional del accesorio para

servir a la finalidad económica de otro bien, no le suprime su calidad”.

Guillermo Cabanellas25

considera que accesoria es la cosa unida o en íntima

relación con otra, respecto a la cual se presenta como subordinada o absorbida.

La diferencia sustancial entre los bienes integrantes y los bienes accesorios está

en que los primeros se configuran por la unión física, en tanto que los accesorios

surgen por la afectación jurídica que realiza el propietario, lo cual implica que

conservan su individualidad física26

Por su parte Gunther Gonzales Barrón considera que en el caso de la parte

integrante, ésta se incorpora de tal manera con el todo, que pierde su propia

individualidad. En cambio, el accesorio conserva su autonomía jurídica, aunque

sobre él nace una vinculación económica con respecto al bien principal. Esa

vinculación entre los dos bienes (principal y accesorio) se denomina en doctrina

“relación de servicio”, e implica que el segundo, permanentemente afectado a la

función del primero, potencia su uso y aprovechamiento. Es el caso típico de los

botes salvavidas en el buque mercante, las redes de pesca en la embarcación

pesquera o los instrumentos de labranza respecto del fundo rural27

.

Entre las características que se desprenden de la lectura del artículo 888 del

código civil tenemos que:

a) Los bienes accesorios están permanentemente afectados a un fin económico

u ornamental con respecto a otro bien. a diferencia de las partes integrantes

que se encuentran físicamente unidas entre sí formando una entidad distinta

25CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental.

http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/01/doctrina34261.pdf consulta 5 de febrero de

2016 26CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 39. 27

GONZALES BARRON Gunther. PROPUESTA DE REFORMA PARCIAL DE LOS LIBROS V

(DERECHOS REALES) Y IX (REGISTROS PÚBLICOS) DEL CÓDIGO CIVIL. http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/modificacion_codigo_civ

il_(reales_registral).pdf. Consulta 09 de febrero de 2016.



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http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/01/doctrina34261.pdf

http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/01/doctrina34261.pdf

http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/modificacion_codigo_civil_(reales_registral).pdf

http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/modificacion_codigo_civil_(reales_registral).pdf

25

y cuya separación acarreará su destrucción, deterioro o alteración, las partes

accesorias no pierden su individualidad en la medida en que la vinculación

con el bien principal no ocasionará un nuevo bien sino que tendrá

fundamento en la afectación jurídica para satisfacer un interés económico u

ornamental28

b) Afectación por el propietario o quien tenga derecho de disponer del bien.

Esta característica nos lleva a preguntarnos si se debe entender en un sentido

amplio en el que por ejemplo el arrendador tendría derecho a disponer la

afectación del bien o en un sentido restringido en el que solo dispondría la

afectación el propietario del bien. Al respecto el doctor Alberto Vásquez

Ríos, citando el Art. 817 del C.C. Italiano que prescribe: “el destino se puede

efectuar por el propietario de la cosa principal o por quien tenga derecho real

sobre ella misma”.es de la opinión que el espíritu del Art. 888 debe estar no

más allá de la postura italiana, puesto que de lo que se trata es que la

afectación tenga prolongada permanencia y que no esté sujeta a los ligeros

devaneos de la contratación no real29

.

Al respecto el doctor Silva Villajuán Fredy30

, nos dice que la norma no

establece expresamente que el propietario del bien principal también sea

propietario del bien accesorio; sin embargo, dicha condición es necesaria en

atención a las consecuencias que se derivan de la afectación, cual es que las

partes accesorias siguen la suerte del bien principal. Así, la transmisión de

del bien principal conllevará la transmisión de dominio del accesorio, salvo

que por ley o contrato se permita su diferenciación o separación.

28 CODIGO CIVIL COMENTADO,Op. Cit. Pág.40. 29 VASQUEZ RIOS, Alberto, Op. Cit. Pág. 117. 30

CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág.41.



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26

c) Finalidad económica u ornamental. Precisa Alberto Vásquez Ríos31

que la

voluntad del afectante no será caprichosa, sino que tal afectación debe estar

dentro de los marcos de la racionalidad objetiva: así, a una industria lechera

no se le podría adherir caprichosamente un piano o una colección de

estampillas

d) Afectación permanente. De esta característica se desprende que no podrán

considerarse como bienes accesorios de un bien principal, aquellos bienes

cuyo aprovechamiento sea pasajero, transitorio u ocasional.

e) Los bienes accesorios pueden recobrar su independencia. Esto se debe a que

los accesorios están destinados a una finalidad económica u ornamental del

bien principal, por tanto la desafectación lo puede realizar el propietario o

quien tuvo derecho a disponer de él.

2.3.EFECTOS JURÍDICOS DE LA ACCESORIEDAD

El artículo 889 del Código Civil prescribe que “Las partes integrantes de un bien

y sus accesorios siguen la condición de este, salvo que la ley o el contrato

permita su diferenciación o separación”.

Tal y como se puede apreciar de la lectura del mencionado artículo, “las partes

integrantes y accesorios siguen la condición de este (principal)”, criterio

establecido como regla general, ya que también admite al establecer que “por ley

o por contrato se puede permitir su diferenciación o separación. Con respecto a

los accesorios no habría ningún inconveniente en que se permita por ley o por

contrato su diferenciación, en cambio con respecto a las partes integrantes

¿acaso también podría establecerse su diferenciación o separación?, veamos

rápidamente lo que establece la doctrina al respecto.

31 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 118.



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Para el profesor Francisco Avendaño Arana el pacto en contra sí es posible en

aquellos casos donde las partes integrantes sí pueden ser objeto de derechos

singulares. En efecto, las partes integrantes siguen la condición jurídica del bien

principal, pero la ley o el contrato pueden permitir su diferenciación o

separación (artículo 889 del C. C.). Esto se permite justamente porque las partes

integrantes pueden, por excepción, ser objeto de derechos singulares. Así, sería

posible que se hipoteque un edificio de 10 pisos y que se excluyan de la garantía

los pisos adicionales que se vayan construyendo. Si se tuviese que recurrir a la

ejecución del bien hipotecado, se remataría únicamente el edificio de 10 pisos,

más no así los pisos adicionales32

El doctor Fredy Silva Villajuán33

nos pone el ejemplo de los motores que según

la concepción general constituyen partes integrantes de las aeronaves, ello en

razón de que no es concebible una aeronave sin motores que le permitan cumplir

con la finalidad para la que fueron construidas: desplazarse por el espacio aéreo.

Sin embargo, la Ley General de Aeronáutica Civil del Perú, Ley N° 27261,

permite que las aeronaves puedan ser hipotecadas y los motores dados en prenda

(artículo 49). Ello implica que se considera a los motores bienes muebles

independientes de los bienes inmuebles que son las aeronaves. En el plano

registral, dicha disposición tiene como correlato que tanto las aeronaves como

los motores tengan partidas registrales independientes.

32

AVENDAÑO ARANA, Francisco. La Extensión de la Hipoteca.

file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Dialnet-LaExtensionDeLaHipoteca-

5109810.pdfconsulta 09 de febrero de 2016. 33

CODIGO CIVIL COMENTADO. Op. Cit. Pág.43.



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28

En lo que concierne a las partes accesorias como dijimos al inicio no da mayor

discusión sobre su separación o diferenciación ya que tal y como se establece en

el artículo 888, “los accesorios pueden ser materia de derechos singulares”.



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CAPÍTULO III

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Para Barbero, es todo “hecho privado cuyo efecto sea la atribución de un

derecho de propiedad a un sujeto determinado”; o como dice Albaladejo“los

hechos jurídicos a los que la Ley atribuye el efecto de producir la adquisición de

derechos reales”.

Según Alberto Vásquez Ríos afirma que no sólo los hechos privados o jurídicos

pueden ser formas de adquirir la propiedad, ya que como desarrollaremos más

adelante, también los actos administrativos, pueden ser un modo de adquirirla;

es por eso justamente que señalamos los modos de adquirir la propiedad como

“Todo hecho jurídico o administrativo que tenga como efecto esencial dar

nacimiento o ceder un derecho real a un sujeto determinado34

.

3.1 APROPIACIÓN

3.1.1 DEFINICIÓN

Es un modo de adquirir la propiedad de las cosas que carecen de dueño, y

consiste en su aprehensión material unida al ánimo de adquirir el dominio, es

decir pasan a ser de otro por el solo hecho de ocuparla35

. Es un título de

adquisición de la propiedad respecto a los bienes que no tienen dueño o que

presentan graves dificultades para que el dueño pueda ser conocido36

. El código

Civil señala en su artículo 929, que la adquisición sobre “Las cosas que no

pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en

34

VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales- La Propiedad. Pág. 75 35

Ocupación (derecho) https://es.wikipedia.org/wiki/Ocupaci%C3%B3n_(derecho) consulta 30 de enero. 2016. 36

GONZALES BARRON, Gunther. Modos de Adquirir la propiedad. Pág. 616.



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https://es.wikipedia.org/wiki/Modo_de_adquirir_la_propiedad

https://es.wikipedia.org/wiki/Cosa_(Derecho)

https://es.wikipedia.org/wiki/Ocupaci%C3%B3n_(derecho)

30

el mar o en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las

aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos”

El maestro Castañeda define la apropiación como: “La toma de posesión de cosa

mueble”, señalando que ésta es una definición más genérica que el tradicional

nombre de ocupación que se conoce desde la época del Derecho Romano. Por su

parte Diez Picazo y Gullón señala que la aprehensión "fue un modo de

adquirir importante en los pueblos primitivos, y aun hoy en los pueblos en

formación, pero tiene una aplicación reducida en los de civilización más

avanzada, no solo porque la vida social restringe el número de cosas sin dueño,

sino porque además, las legislaciones tienden a atribuir al Estado la propiedad

de las cosas sin dueño37

"

Según el maestro Vásquez Ríos38

, refiere que el Código, al señalar la

“aprehensión de cosa mueble”, descarta de plano la técnica legislativa utilizada

en otros Códigos, caso el alemán y el español, que estudian esta figura bajo el

nombre de ocupación, englobando en ella tanto la ocupación de bienes muebles

como bienes inmuebles, figura que en nuestra Legislación no es viable, desde

que todos los predios abandonados son de propiedad del Estado (Art. 22 del

Dec. Leg. 653 - Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Agrario) y

además, excluye la posibilidad de apropiación de cosa mueble perdida, ya que la

propiedad sobre aquella no se extingue por el no uso, en el caso que el

aprehensor se quede con la cosa perdida, estaría incurso en el delito de

apropiación ilícita (art. 192 inc. 1 del Código Penal) adquiriendo la propiedad

del mismo, sólo después de que haya transcurrido el plazo de prescripción de la

acción penal sumado al plazo de la prescripción adquisitiva.

37

CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 203. 38VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 76-77.



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31

Para el maestro Max Arias Schreiber Pezet39

la apropiación debe necesariamente

reunir los siguientes elementos:

a) La existencia de un bien que es susceptible de ser comercializado y sobre el

cual no existe un derecho de dominio especifico.

b) El acto por el cual una persona aprehende ese objeto, y lo posee a título de

propietario. El simple hecho de esta aprehensión excluye de la apropiación a

aquellos bienes que tengan naturaleza incorporal.

Para Manuel Muro Rojo y Alfonso Rebaza González debe advertirse que la

aprehensión no se refiere en modo alguno a los inmuebles, aun cuando se trate

de terrenos baldíos. Asimismo, tampoco puede referirse a los muebles que

aparentemente no tienen dueño, pues estos pertenecen al Estado. En tal sentido,

"si se admite que los bienes baldíos no son res nullius ni cosas abandonadas por

su dueño, sino bienes inmuebles de propiedad de la nación, no pueden adquirirse

por ocupación ya que este modo exige que el bien no tenga dueño o no lo haya

tenido nunca40

.

Por nuestra parte consideramos que la apropiación se produce sobre aquellos

bienes que no tienen dueño, respetando las limitaciones que impone la ley y los

reglamentos, para ello el sujeto que realiza la apropiación debe de tener

capacidad natural y el animus domini, es decir no solo tomar posesión del bien,

sino que debe tener la intensión de aprehenderlo para sí e ingresarlo a su esfera

de dominio, y necesariamente deben de ser bienes muebles.

39 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del código civil peruano de 1984., Tomo II, Editorial

Gaceta Jurídica. Lima. 2006. Pág. 203 40

CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Págs. 204-205.



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42 GONZALES BARRON, Op. Cit. Pág. 618.

32

3.1.2 TOMA DE POSESIÓN: ACTO MATERIAL Y VOLUNTARIO

La doctora Rojina Villegas señala que la posesión es “una relación o estado de

hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para

ejecutar actos materiales de aprovechamiento animus domini o como

consecuencia de un derecho real o personal41

”. Por su parte el maestro Gunther

Gonzales Barron nos dice que en el caso de la apropiación, (…), no basta una

“injerencia potencial”, pues tratándose del acto fundante de la propiedad se

requiere una toma de posesión que asegure la libre disponibilidad del bien a

favor del sujeto apropiador, quien de esta manera somete el bien a su poder42

.

Ahora bien, la apropiación de las cosas puede ser realizada tanto por personas

naturales como por las personas jurídicas, en el caso de estas últimas a través de

sus representantes. En lo que respecta a la capacidad de apropiación de las

personas naturales sí que genera muchas interrogantes como por ejemplo la

apropiación realizada por un niño, o la de una persona con incapacidad absoluta

o relativa.

Gunther Gonzales Barrón nos dice que, tratándose de la apropiación de un modo

de adquisición de la propiedad, cuya estructura fundamental se sustenta en la

toma de posesión, esto es, en un “hecho jurídico”, basta que el sujeto cuente con

capacidad natural para adquirir o conservar la posesión. En cambio, un sujeto sin

capacidad natural de entender sus actos (ejemplo: niño muy pequeño, persona

con enfermedad mental grave, etc.) no puede convertirse en apropiador (…) en

esta línea de ideas el mencionado maestro nos dice que, si los incapaces con

capacidad natural pueden contratar (aunque con limitaciones), no parece difícil

suponer que pueden realizar actos de adquisición de la propiedad basados en la

41

APUNTES JURIDICOS,"La Posesion", 2015,

http://jorgemachicado.blogspot.com/2015/02/pos.html Sábado, 30 Enero de 2016.



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http://jorgemachicado.blogspot.com/2015/02/pos.html

http://jorgemachicado.blogspot.com/2015/02/pos.html

33

sola posesión. En segundo lugar, el incapaz con discernimiento asume la

responsabilidad por los daños que cause (art. 1975 C.C.), lo cual implica que sí

asume los riesgos de sus acciones, también debe contar con las ventajas, esto es,

adquirir y gozar de la propiedad basada en la posesión en nombre propio, y en

virtud de su capacidad natural43

Por nuestra parte consideramos que, tratándose de la apropiación de un modo

originario de adquirir la propiedad y por ende de un poder de hecho, por el que

una persona realiza una aprehensión sobre un bien mueble, consecuentemente se

desprende que solamente se podrá realizar esta acción sobre bienes corporales.

3.1.3. ANIMUS DOMINI

La existencia del “animus domini” lo hará devenir en propietario, siempre que se

presenten los otros requisitos configuradores de la apropiación (“res nullius”,

bien mueble), la intención no se puede conocer a través de una declaración del

ocupante, pero sí puede deducirse a través del comportamiento concluyente del

sujeto. Así pues, el apropiarse del bien conjuntamente con el hecho de trasladar

éste con el fin de ponerlo a buen recaudo de los terceros, constituirá una

conducta suficientemente expresiva de la intención propietaria. En cambio, si el

ocupante una vez tomada posesión física sobre el bien vacante, sólo se limita a

revisarlo e inspeccionarlo para evaluar si la apropiación de éste le representa una

ventaja económica, entonces el ocupante solamente se habrá convertido en

poseedor, pues todavía carece del “animus domini”44

3.2. LAS HIPÓTESIS DE CAZA Y PESCA

Estas dos figuras tratan de casos particulares de apropiación, cuya importancia

radica en el interés público que tienen de por medio para el desarrollo nacional. El

43 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 620- 621. 44

Ibíd. Págs. 621-622.



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49VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 78.

34

Estado vela por la conservación de las especies, por eso limita la libertad de la

caza y la pesca45

.

a) LA CAZA

El art. 930 del Código Civil señala que “Los animales de caza y peces se

adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes,

o que, heridos sean perseguidos sin interrupción”. El maestro Gunther Gonzales

Barrón nos dice al respecto, que en este caso específico la apropiación se produce

por la aprehensión de la presa, esto es, la toma de posesión sobre el bien; no

obstante ello, la ley considera otros mecanismos sucedáneos de ocupación. Así

pues, desde el momento de la captura en trampas o redes, o desde el momento en

que se produce la herida en el animal -en caso de ser perseguido inmediatamente

hasta su aprehensión-, se entiende consumada la apropiación, es decir, la

adquisición de la propiedad del bien vacante46

- asimismo, Castañeda nos dice que

“no sólo son susceptibles de cazarse a los animales salvajes, sino también los

animales domésticos que recobran la libertad y se tornan salvajes47

”.

Para Gunther Gonzales Barron, se reputará propietario a quien produzca la herida

decisiva del animal y continúe con su persecución, y no a un hipotético primer

ocupante casual48

en ese sentido opina Vásquez Ríos que, La propiedad se

constituirá en el momento en que la presa es reducida a imposibilidad de escapar,

aunque sea por obra de un tercero49

es por ello que, si un cazador ocasional coge la

pieza atrapada en la trampa o en la red del cazador que la puso, no adquiere la

propiedad pues no se le considera el primer ocupante, y más bien se le reputará

45VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 77. 46GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 623. 47EUGENIO CASTAÑEDA, Op. Cit. Pág. 202. 48

GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág.623.



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51VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 77.

35

autor de hurto por el despojo cometido. Como se aprecia de la norma en cuestión,

el concepto de posesión como sinónimo de aprehensión física se relaja a efectos de

considerar como primer ocupante del animal a quien lo hiere decisivamente, por

cuanto esta conducta es reputada en el ámbito social cómo lo suficientemente

significativa para premiar la tarea del cazador, y atribuirle la propiedad. No dán-

dose la captura, o la herida decisiva del animal, no habrá adquisición. Por tanto, el

ver al animal, o levantarlo, o perseguirlo, o herirlo sin más, no son conductas

suficientes para entender que el objeto se encuentra decididamente en el ámbito de

influencia del cazador50

b) LA PEZCA

El Art. 930 señala con referencia a los peces, que estos se adquieren por quienes

los cogen, pero basta que hayan caído en sus redes.

El derecho de pesca es cada día más restringido, encargándose el Estado de

conceder las concesiones necesarias en el caso de pesca de gran volumen y dictar

las leyes y reglamentos necesarios para la pesca artesanal o sencillamente

deportiva51

.

Según el maestro Gunther Gonzales Barron, la subsidiaridad de la apropiación

como causa de adquisición de la propiedad, se nota también en el ámbito de la

caza y pesca. En efecto, una serie de leyes especiales sobre protección de la fauna

por un lado, y sobre explotación pesquera por el otro, parecen dejar sin contenido

los arts. 930 y 931 C.C., pues las actividades de caza y pesca se encuentran

sometidas a una serie de condicionamientos de orden administrativo, entre ellas la

previa obtención de licencias y permisos. Por ejemplo, en nuestra doctrina

CUADROS VILLENA impugna las normas del Código pues la fauna silvestre no

50GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 623-624.



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es “res nullius”, y pertenece al dominio del Estado; igual ocurriría con las especies

acuáticas susceptibles de pesca, en cuanto éstas pertenecen a la Nación52,

Con

mayor profundidad, RAMÍREZ CRUZ Eugenio María ha realizado un estudio

completo sobre la normativa especial existente en esta materia, llegando a la

conclusión de que sí existen especies animales susceptibles perfectamente de ser

apropiadas por el primer ocupante, de acuerdo a las normas clásicas del Código

Civil. Por tanto, no existe contradicción entre éste y la profusa legislación especial

dictada en materia de fauna y especies hidrobiológicas o acuáticas. En todo caso,

estamos en presencia de una norma general y otras especiales que regulan

hipótesis distintas, en cuanto la primera establece la libertad de caza y pesca para

algunas especies animales, mientras las segundas imponen restricciones, o

simplemente prohíben dichas actividades53

.

3.3. HALLAZGO

El artículo 932 del Código Civil establece que “Quien halle un objeto perdido

está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el

hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama,

se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la

municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos”

Este artículo determina que la cosa perdida no puede ser materia de apropiación,

por lo que su hallazgo obliga al sujeto a procurar su restitución al legítimo

propietario mediante el procedimiento fijado en el presente artículo54

. Hecho que

deberá verificarse inmediatamente después de ocurrido el hallazgo, sin

mayor dilación que la que surja de la distancia que medie entre el lugar exacto

del hallazgo del objeto con la correspondiente municipalidad, y de las

52CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Tomo II, Págs. 364-365.

53GONZALES BARRON, Op. Cit. Págs. 624-625. 54

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Pág. 357



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circunstancias propias del hecho particular, caso contrario estaría incurriendo en

el ilícito penal tipificado en el artículo 192 inc. 1 del Código Penal (…)55

, la

obligación implica la entrega física del objeto hallado y no el simple aviso o

comunicación a la municipalidad y/o al público en general, que es lo que suele

ocurrir cuando se hallan mascotas perdidas, en cuyo caso comúnmente se

propaga el hallazgo mediante aviso publicado en diarios, revistas, radio o

televisión56

, hecho por el cual de manera acertada, el maestro Castañeda citado

por Vásquez Ríos, nos dice que el hallazgo no es un modo de adquirir la

propiedad, sino “una relación jurídica que crea derechos y obligaciones para el

hallador57

”.

Haciendo una diferencia dogmática entre la “apropiación” y el “hallazgo”, el

maestro Gunther Gonzales Barron nos dice que, en la primera hay una

aprehensión material sobre un bien sin dueño, sea de origen o por abandono, en

cambio en el segundo, por el contrario, se presume que el bien encontrado tiene

dueño, pero no se le conoce, por tanto el mencionado autor se pregunta ¿Cómo

diferenciar si se trata de un bien perdido o de un “res nullius”?, a lo que

responde, “no existe una respuesta definitiva, y para decidir la cuestión habrá

que estar a los usos sociales”58

. MOREU BALLONGA citado por GONZALES

BARRON refiere por ejemplo: los bienes en estado natural normalmente hacen

suponer su falta de dueño, como es el caso de la perla hallada en la orilla del

mar, o la pepita de oro hallada en el lecho de un río; en cambio, los bienes

55 Art. 192 Código Penal. “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con

limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: inc.

1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte de un tesoro correspondiente

al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil. 56

CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 215 57 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 83. 58

GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 626.



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producidos por el hombre, como un reloj, presumiblemente tendrán la condición

de perdidos59

Mención aparte requiere el caso específico de los animales

domésticos comúnmente denominados mascotas, los cuales siembran cierta

incertidumbre el que estos animales no hayan sido mencionados en forma

taxativa en el Código Civil vigente como sí lo fueron en el Código Civil de

193660

, aunque refiriéndose en forma genérica a toda clase de animales, de

donde se infería que sí tenían la naturaleza de bien mueble para los efectos

jurídicos patrimoniales, en cuya virtud, pueden ser incluidos en cualquiera de las

dos últimas categorías, pues en ambas definiciones califican como bien

mueble61

.

El doctor VASQUEZ RIOS considera que no debemos confundir los términos

“extraviada” con “abandonada” ya que en este último caso, la propiedad de la

cosa mueble se extingue por el no uso; mientras que la cosa extraviada no deja

de pertenecer a su propietario original, siendo así que el hallador que toma la

cosa extraviada adquiere dos obligaciones, cuidar la cosa y dar aviso del

hallazgo62

.

Con respecto a las construcciones hechas en terreno ajeno, para un fin

temporal; los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,

marcas y otros similares; las rentas o pensiones de cualquier clase, y las

acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones; su

exclusión es evidente por la propia naturaleza intrínseca de los bienes muebles

descritos, algunos de los cuales no pueden ser en rigor considerados cosa u

59 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 626. 60

Código Civil 1936. Artículo 880.- Los dueños de animales hembras adquieren las crías, salvo

convención en contrario 61

CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 217. 62




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objeto (las fuerzas naturales susceptibles de apropiación, los derechos

patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros

similares y las rentas o pensiones de cualquier clase); y más bien comparten la

clasificación de bien mueble con otros que sí lo son por una ficción jurídica

impuesta por el legislador (en procura, diríamos, de un tratamiento sistematizado

con el ordenamiento legal, objetivo este último que no siempre se logra); y en

los otros, o resultaría materialmente imposible cumplir con la obligación

normativa (las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal), o

la identificación de su propietario resulta manifiesta dado su carácter nominativo

(las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o

asociaciones), por lo que la búsqueda directa de este último o a la sociedad

emisora del título (de conformidad con lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley

General de Sociedades, que considera propietario de la acción a quien aparezca

como tal en la matrícula de acciones), resulta más apropiada que su entrega a la

municipalidad, en atención a la propia ratio legis de la norma, cual es que el

objeto retorne a la esfera patrimonial del propietario63

.

Con respecto a los gastos y gratificación por el hallazgo, Lucrecia Maisch Von

Humboldt64

señala en la Exposición de Motivos del Código Civil que el artículo

933 "repite el numeral 885 del Código precedente y consagra la natural

obligación del propietario de reembolsar los gastos efectuados y otorgar una

recompensa a quien halló su bien. La única novedad del actual dispositivo es la

prescripción, que fundadamente se consigna, referente a que la gratificación no

puede ser inferior a la tercera parte del dinero recuperado"; por tanto la

obligación pecuniaria a cargo del propietario del objeto extraviado que nace

63 CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 216 64

VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Pág. 178



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indefectiblemente con el hallazgo del mismo por parte de un tercero, puede tener

su origen en la promesa unilateral expresada por aquel (artículo 1956 del Código

Civil) o en la ley, que no es otra que el propio artículo en comentario que toma

existencia jurídica ante el vacío de promesa de recompensa65

.

3.4. TESORO

Al respecto el articulo 934 del código civil prescribe que, “No está permitido

buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorización

expresa del propietario. El tesoro hallado en contravención de este artículo

pertenece íntegramente al dueño del suelo. Quien buscare tesoro sin autorización

expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de daños

y perjuicios resultantes”.

El maestro GONZALES BARRON, refiere que el tesoro es un hallazgo falto de

dueño por lo antiguo y que la antigüedad del hallazgo exime de buscar al

propietario a través de la publicación del hecho, y confiere unos derechos

específicos al dueño del terreno en el que este fue encontrado66

.

MESSINEO, nos dice que el tesoro, además de oculto, no debió ser previamente

conocido por quien lo encontró, por lo cual el descubrimiento es totalmente

fortuito67

. Qué sucedería si el poseedor es el único que tiene una relación

jurídica con el terreno y aún no adquiere por prescripción, definitivamente la

norma deja un vacío que puede afectar el derecho de esté poseedor, la solución

sería en favor del poseedor prescribiente en base a la presunción juris tantum de

que el poseedor es reputado propietario68

.

65 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Págs. 220-221. 66 GONZALES BARRON.Op. Cit. Pág. 631-632. 67CODIGO CIVIL COMENTADO. Op. Cit. Pág. 223. 68

VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Págs. 80-81.



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En efecto, si el objeto perdido o abandonado, aunque hubiese estado oculto, es

de data reciente, entonces resulta presumible la existencia de un dueño, y

ninguna razón autoriza a excluir esta hipótesis de los requisitos de consignación

y publicidad (art. 932 C.C.). Por tanto, la configuración del tesoro no se da por el

hecho que el bien se encuentre oculto, pues si éste es reciente, se le deben aplicar

las normas del hallazgo, y no las del tesoro. Inversamente, ningún hallazgo

antiguo será consignable y necesitado de publicidad, pues siempre es presumible

que el hipotético dueño actual (normalmente un heredero) ignorará

absolutamente su derecho y aun la existencia de la cosa, y no se presentará a

reclamarla69

Lo cierto es que las reglas del Código Civil peruano no están pensadas solo para

los descubrimientos fortuitos, sino principalmente para las búsquedas

deliberadas. El artículo 934 regula específicamente la búsqueda de un tesoro,

por lo cual no se requiere de la ignorancia, en todo caso, si de alguna ignorancia

puede hablarse, a lo mucho esta se restringe al hecho de que aun cuando medie

un conocimiento previo, difícilmente habrá total certeza de que va a encontrarse

el tesoro allí donde se lo busca, precisamente porque no se lo puede apreciar a

simple vista (existirá siempre el riesgo de que el dato que se tiene de su

ubicación no sea del todo confiable, o que el tesoro haya sido movido de lugar, o

que alguien se adelantó y lo encontró primero, etc)70

.

Según MARTIN WOLFF citado por Gunter Gonzales Barrón, la adquisición de

la propiedad del tesoro requiere el descubrimiento y la toma de posesión

derivada del mismo, por ejemplo: si A descubre un tesoro y se aleja para buscar

ayuda luego de haberlo cubierto con tierra, y en ese ínterin llega B, y cavando


CODIGO CIVIL COMENTADO. Op Cit. Págs. 223-224.



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también encuentra el tesoro y toma posesión de él; en ese caso, y de acuerdo con

el citado autor alemán, B es quien adquiere el tesoro71

.

De conformidad con el art. 935 C.C. el tesoro descubierto en terreno ajeno sin

cerca, siembra o edificación, se divide en partes iguales entre el descubridor y el

propietario del terreno. La misma solución se aplica para el caso de un

descubridor que opere con autorización del propietario del terreno donde se

realiza la búsqueda72

.

Hay otras características que suelen atribuírsele a los tesoros, algunas

muy cuestionables. Las repasamos brevemente73

:

¿Debe ser una cosa mueble? En realidad no tendría por qué ser de otro modo.

Por ejemplo, si se encuentra una construcción enterrada (bien inmueble) y esta

no es Patrimonio Cultural de la Nación, se entenderá que la propiedad es

siempre del dueño del suelo. Debe entenderse, sin embargo, que esta calidad de

cosa mueble es fáctica y no jurídica; o sea, para considerarlo tesoro simplemente

lo encontrado debe ser un bien que pueda trasladarse de un lugar a otro,

independientemente de la calidad que le atribuya la ley. Por ejemplo, si en una

excavación se encuentra un barco o bote antiguo (bien que legalmente es

inmueble), se entenderá que es tesoro porque finalmente puede ser trasladado a

otro lugar.

¿Debe ser un bien precioso? Esta es una característica muy discutible. Supone

que el bien sea muy valioso. Creemos que el requisito no debe admitirse pues la

ley no lo exige así, como sí sucede con algunas legislaciones extranjeras. Esto no

significa, sin embargo, que el bien encontrado no deba tener algún

valor económico, aunque sea mínimo, pues de lo contrario no debería ser

71 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 633-634. 72 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 634. 73

CODIGO CIVIL COMENTADO. Op. Cit. Págs. 224-225.



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considerado tesoro. Nos parece que si existe la posibilidad de transar el bien y

obtener algún beneficio económico debe hablarse de tesoro, pues la idea del

tesoro está vinculada necesariamente a un valor económico determinado o

determinable, aunque al final sea pequeño.

¿Debe ser un bien antiguo? Lo normal es que lo sea, pues esto explica la

dificultad para probar el derecho de propiedad. Pero si se encuentra un bien

moderno que permanecía oculto, deberá considerársele tesoro en la medida en

que no haya forma de probar quién es el dueño. Admitimos, sin embargo, la

dificultad de un caso así. Una característica generalmente aceptada es que el

tesoro debe tener individualidad propia. O sea, no debe ser un accesorio del

inmueble ni debe compartir su misma naturaleza. Esta distinción también

interesa cuando el tesoro es encontrado en otro bien mueble, lo cual también es

posible aunque nuestro Código Civil vigente parezca no admitirlo (el Código

Civil de 1936 sí regulaba esta situación). En un caso así la división del tesoro (si

correspondiera) se efectuaría entre el descubridor y el dueño de la cosa mueble

continente.

¿Que no pueda probarse claramente el derecho de propiedad sobre el bien

encontrado? Hay que partir de que, por sí solo, el tiempo no extingue el derecho

de propiedad sobre un bien mueble, por lo cual, en principio, todo tesoro

pertenece a alguien. O sea, no puede considerársele un mero res nullius tipo las

conchas, piedras, etc., a las que hace referencia el artículo 929 porque

jurídicamente hay un dueño. Si este último no es quien tenía la propiedad del

tesoro al momento en que este fue ocultado (porque probablemente ya estará

muerto), serán sus herederos74

.

74 CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 224.



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3.5. EL HILO CONDUCTOR ENTRE LA APROPIACIÓN, EL HALLAZGO Y

EL TESORO: LA TEORÍA GENERAL DE LA OCUPACIÓN

En la apropiación, en el hallazgo y en el tesoro existe un presupuesto común: no

hay dueño, o simplemente éste difícilmente aparecerá, por lo cual se justifica la

atribución al primer ocupante, incluso en la apropiación “strictu sensu”, en

donde ésta ópera ante la ausencia de dueño (“res nullius”), la cuestión nunca

puede ser resuelta desde un punto de vista dogmático (¿cómo probar en forma

plena que se trata de una cosa sin dueño?), sino a través de principios

prácticos75

. Según AlvarezCaperochipi citado por Gunther Gonzales Barrón,

realiza una profundización de la teoría posesoria, pues “lo jurídicamente

significativo” (aprehensión, herida decisiva en el animal, recojo, des-

cubrimiento) es la posesión misma desde una estructuración de apariencia

socialmente significativa de preeminencia del sujeto sobre las cosas; con lo cual

deja de lado una concepción subjetivista de la posesión. Por lo tanto, en

cualquiera de las figuras de la “ocupación”, la adquisición de la propiedad se

consuma con la toma de posesión76

, aun cuando el contenido de ésta sea distinta

en cada una de las hipótesis, y de acuerdo con el conflicto de intereses concreto

que se pretende regular.

3.6. ACCESIÓN

Según el artículo 938 del Código Civil prescribe que “El propietario de un

bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”.

75 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 635- 636. 76

GONZALES BARRÓNGunther.Op. Cit. Pág. 636.



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Al respecto la casación N° 2552-98 ha establecido que "El artículo 938 del

Código Civil prescribe que el propietario de un bien adquiere por accesión lo

que se une o adhiere materialmente a él, de modo que la edificación en

terreno ajeno impone la necesidad de consolidar la propiedad, es decir, reunir en

un solo titular el dominio tanto del terreno como de la construcción, para luego

poder accionar recuperando la posesión de la totalidad del inmueble; por tanto el

poseedor que ocupa la edificación que construye sobre terreno ajeno, no puede

tener la condición de ocupante precario respecto de dicho predio77

"

3.6.1. DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO

La accesión es una de las formas originarias de adquirir la propiedad mueble o

inmueble, entre las que también se encuentran la apropiación, la especificación y

mezcla y la prescripción, ello debido a que una persona se hace titular de la

propiedad de un bien por un acto exclusivo de su parte o por un hecho natural

sin que el propietario derive su título de uno anterior78

Barbero citado por VASQUEZ RIOS, refiere que la accesión es el fenómeno en

virtud del cual una cosa, uniéndose al suelo ajeno, viene a ser, por ese mismo

hecho, de propiedad del sujeto a quien pertenece el suelo79

.

Para Gunther Gonzales Barrón, el presupuesto de la accesión es la existencia de

dos bienes, uno de los cuales tendrá el carácter de “principal”, y el otro de

“accesorio”, siendo este último el que se adhiere en el primero; sin embargo, el

conflicto de intereses no se presenta cuando el titular de los dos bienes (principal

y accesorio) es la misma persona, pues en tal caso no caben dudas de quién es el

77 casación N° 2552-98. 78 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 252. 79




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propietario del objeto resultante; el conflicto requiere que los propietarios de

ambos bienes, antes de la accesión, sean distintas personas80

.

Por otro lado, el maestro VASQUEZ RIOS, nos dice que nuestro Código da un

gran avance al incorporar la Accesión de animales y la inseminación artificial

como forma de Accesión mobiliaria, poniéndose acorde al avance tecnológico81

.

Entre las características que más resaltantes de la accesión encontramos las

siguientes82

:

a) Es un modo de adquirir la propiedad originaria, en tanto, la cosa accesoria

que se une a la principal no ha tenido dueño antes, o de haberlo

tenido, este propietario no ha transferido su dominio.

b) Solo opera respecto de bienes materiales, ello en consideración a que en la

accesión existe el hecho de la unión que produce la adquisición de la

propiedad, lo cual es solo posible para las cosas materiales.

c) Se produce como consecuencia de la unión física de dos bienes.

d) Los bienes que se unen son de propiedad de dueños diferentes.

e) No existe un negocio jurídico preexistente respecto de la unión de las cosas,

dicha unión es consecuencia de un fenómeno natural o de la voluntad de

uno de los dueños.

3.6.2. CLASES DE ACCESIÓN

3.6.2.1.ACCESIÓN NATURAL

Esta clase de Accesión se produce por sucesos propios de la naturaleza, sin

ninguna intervención humana en su realización83

. Dentro de esta clase

encontramos al aluvión y a la avulsión, los cuales desarrollamos a continuación.

80 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 636-637. 81 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 93. 82

CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 253.



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a) ALUVIÓN

El aluvión consiste en las uniones de tierra y los incrementos que se forman

sucesiva e imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de los ríos o

torrentes pertenecen al propietario del fundo (art. 939 código civil).

El Código Civil lo ha acogido como accesión por aluvión y se trata de un

supuesto de accesión de inmueble a inmueble, en el cual como consecuencia de

un hecho de la naturaleza, el Derecho le confiere efectos jurídicos relativos a la

adquisición de la propiedad del bien84

.

Se trata de una ACCESIÓN NATURAL, pues la unión de tierras se realiza sin

intervención del ser humano y por efecto de las corrientes de agua85

. Es por ello

que la continua acción erosiva de las aguas corrientes, en permanente

movimiento, determina el acarreo de grama, cascajo y otros materiales ígneos

que a su vez se depositan en un lugar adhiriéndose a él y extendiendo con ello el

área superficial86

.

En el caso de que el río se haya secado o haya cambiado de cauce, el terreno que

queda descubierto es adquirido por Accesión en igual proporción por los

propietarios de ambos márgenes o por el propietario del terreno, por el cual

cruzaba el rio87

.

El aluvión propiamente dicho requiere la presencia de los siguientes factores88

:

a. El acarreo de materiales ígneos por acción de las aguas corrientes a lo largo

de los ríos o corrientes, sea en función de la naturaleza o con la ayuda de la

83 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 93. 84 CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 255. 85GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 639. 86 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 222. 87 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 94. 88

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 222.



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mano del hombre siempre y cuando, en este último caso no perjudique a

terceros.

b. La sedimentación sucesiva, paulatina, imperceptible de estos elementos

materiales en lo que Legón califica como “trabajo lerdo, de hormiga”

(Femando Legón, op. cit., N° 1, página 93).

c. Raymundo Salvat señala a este respecto que “es necesario que se trate de

acrecentamientos paulatinos e insensibles, es decir, de acrecentamientos que

sean la obra lenta y sucesiva del tiempo; observada la ribera del río día tras

día, nada de particular se nota, pero transcurre el tiempo y la cooperación

entre épocas más o menos distantes permite comprobar la formación del

terreno de aluvión” (Raymundo Salvat, op. cit., tomo 1, N° 319, página 460);

y,

d. La unión o adherencia permanente de estos elementos a la cosa principal.

Debe recordarse que el aluvión es una figura de carácter natural y, por tanto, en

estricto no resulta de aplicación cuando la unión de tierras es producto de una

obra industrial, como es el caso de las presas o canalizaciones de agua realizadas

por el hombre89

.

La figura del aluvión es uno de los cuatro supuestos de la denominada accesión

de inmuebles, las otras son: la avulsión, la mutación del álveo o cambio de cauce

de un río y la formación de una isla nueva; debe señalarse que los supuestos de

mutación del álveo o cambio de curso del río se encuentran regulados por los

artículos 79 y siguientes de la Ley N° 26865, mientras que la formación de una

isla nueva es regulada por el artículo 6 inciso f) de la Ley General de Aguas

(Ley N° 17752)90

. En consecuencia el aluvión propiamente dicho solo puede





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realizarse en propiedades privadas existentes a lo largo de los ríos o torrentes,

según lo expresa el artículo bajo comentario. Queda por lo tanto necesariamente

excluida la ribera del mar, por tratarse de una zona de dominio estatal91

.

Asimismo, la traslación de dominio en el aluvión se presenta en el instante

mismo en que tiene lugar la adherencia; hay, por lo tanto, un ritmo traslativo

permanente, constantemente repetido en el tiempo92

a) AVULSIÓN

Primitivamente el concepto sobre la avulsión se limitaba a los fenómenos

extraordinarios producidos en los arroyos de los ríos. En la actualidad se han

extendido sus fronteras y se presenta también en los movimientos lacustres,

marítimos y aun terrestres93

. Asimismo, según el Derecho romano, el terreno

desprendido se mantiene en la esfera del propietario del terreno principal,

aunque éste sólo puede reivindicarlo mientras la parte desprendida no se hubiera

adherido al nuevo fundo y los árboles hubieran echado raíces en él94

“Cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible en un

campo ribereño y lo lleva al de otro propietario ribereño, el primer propietario

puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos años del

acaecimiento. Vencido este plazo perderá su derecho de propiedad, salvo que el

propietario del campo al que se unió la porción arrancada no haya tomado aún

posesión de ella95

”.

Para VASQUEZ RIOS, la Avulsión como forma de Accesión Natural, se da,

cuando “a causa de la fuerza de las aguas, una porción de la propiedad de uno es

arrastrada hasta la propiedad del otro propietario adhiriéndose a ésta de manera

91 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 222. 92Ibíd.Pág. 222. 93 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Págs. 224-225. 94 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 640. 95

Código Civil de 1984. Art. 940.



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que resulta irreconocible96

". Por tanto, la avulsión supone que un hecho súbito

produce un desprendimiento violento originado por la fuerza de una avenida o

creciente repentina del río, la misma que arranca una porción considerable e

identificable de terreno, cultivos, y los conduce a la ribera opuesta o los traslada

cauce abajo, el terreno desglosado pertenece a propietario distinto al propietario

del suelo que lo recibe97

.Se ha modificado de esta manera la fórmula consagrada

por el artículo 44 del Código de Aguas, según el cual “si un río arranca de una

heredad alguna parte de terreno fácil de distinguirse, y la lleva a otra heredad, el

dueño del terreno arrebatado conservará en él su derecho, si no se ha adherido al

fundo ajeno; pero si ha habido adherencia, el dueño de este fundo podrá hacer

suya la accesión, pagando su valor98

”.

El maestro Mariani Vidal citada por Gunther Gonzales Barrón, nos da una

diferencia entre el aluvión y la avulsión, y nos dice que dicha diferencia se halla

en que, en la primera surge cuando el acrecentamiento del terreno se produce por

acción insensible, lenta y paulatina de las aguas; mientras la segunda se produce

por una fuerza súbita99

La avulsión no se confunde con el aluvión propiamente dicho, ni tampoco con el

aluvión brusco; puesto que, con el primero se distingue por la forma como se

materializa; ya que el aluvión propiamente dicho obra lentamente en tanto que la

avulsión es siempre violenta; y con el segundo difieren por la identificación de

los elementos o masas adheridas; consecuentemente mientras en la avulsión

96 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 95. 97 CODIGO CIVIL COMENTADOOp. Cit. Pág. 257. 98 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 225. 99

GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 641.



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siempre puede identificarse al propietario del predio adherido, en el aluvión

brusco los elementos son anónimos y por lo tanto inidentificables100

.

Para la procedencia de la accesión por avulsión se exigen en consecuencia los

siguientes requisitos101

:

1) Que el desprendimiento se produzca a consecuencia de una fuerza violenta,

puede ser un terremoto;

2) Que el dueño del predio del cual se desprende haya hecho abandono de la

porción arrastrada, es decir en los dos años de producido dicho

acontecimiento;

3) Que además del abandono señalado, el propietario del inmueble al cual se

unió la porción arrastrada no haya tomado posesión de la misma.

3.6.2.2.ACCESIÓN ARTIFICIAL

a. EDIFICACIÓN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO

Al respecto el artículo 941 del código civil vigente establece que “Cuando se

edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer

suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer

caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el

promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el

invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno”.

En el digesto se establecía que “si alguno hubiese edificado con materiales suyos

en predio ajeno, el edificio se hace de aquel de quien también es el suelo; y si

sabe que el suelo es ajeno, se entiende que por propia voluntad perdió la

propiedad de los materiales102

”. Mientras que la Ley de las Siete Partidas, rezaba

100 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 225. 101 CODIGO CIVIL COMENTADO, Op. Cit. Pág. 257. 102

parágrafo 12, Ley 7, Título 1, Libro XLI del Digesto.



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que “las casas-edificios que los hombres hacen en las villas, se toman en

propiedades de los señores de esas103

”.

El Código Civil de 1852 en su artículo 506 señalaba con referente a la

edificación en terreno ajeno que ella correspondía al dueño del suelo, con la

obligación de pagar su valor, si hubo buena fe en el que edificó, y salvo que

prefiriese transferir el dominio del terreno, cobrando su valor.

El artículo 868 del Código Civil derogado de 1936, establecía que las obras de

edificación en terreno ajeno, si son hechas de buena fe, corresponden al dueño

del suelo con la obligación de pagar su valor; pero si son de mala fe, el dueño

puede pedir la restitución de las cosas al estado anterior. En uno y otro caso

tendrá derecho a la indemnización de los perjuicios.

ARIAS SCHREIBER PEZET104

, señala que el problema fue resuelto en el

Código derogado aplicando la fórmula de la accesión. Los materiales se

incorporaban al suelo y se convertían en propiedad del sujeto titular de este

último, en aplicación del clásico principio “superficie solo cedit".

Asimismo, encontramos que el término "edificar", según el "Diccionario de

Derecho Usual" de Guillermo Cabanellas, es construir un edificio u ordenar su

construcción; debiendo entender como "edificio" a toda obra o fábrica que se

construye para habitación u otros fines de la vida o convivencia humana; tales

como casas, templos, fábricas, palacios, lugares recreativos, etc., ya se empleen

como materiales adobes, piedras, ladrillo, madera, hierro o cualquier otro que

signifique protección al menos relativa y de cierta permanencia, contra la

103 Ley 16, Título II, Partida III de las Siete Partidas. 104

ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. Cit. Pág. 227.



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intemperie. (…) . Asimismo la “buena fe" podemos definirla como la

convicción que tiene el sujeto de que el acto realizado es lícito105

.

La norma analizada plantea dos alternativas en favor del dueño del suelo106

:

a) Puede hacer suyo lo edificado: adquiriendo la construcción en vía de

accesión industrial, para lo cual deberá pagar el valor de la edificación, cuyo

monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra.

b) Puede obligar al invasor a que le pague el valor del terreno: cuyo precio será

fijado en función del valor comercial actual del mismo.

En ambas soluciones, el principio subyacente es mantener en una sola mano la

propiedad del único bien (suelo y construcción), aun cuando se deban pagar las

compensaciones respectivas107

Lucrecia Maisch Von Humboldt108

, citada por VASQUEZ RIOS, opinaba que el

dueño del terreno perdía en los dos casos, porque en el primero adquiría una

obra no deseada y en el segundo se desprende de un terreno útil para otras cosas,

explica la Doctora su preferencia por la posición italiana en la cual el propietario

puede adquirir la obra pagando su mayor valor o puede obligar al invasor a

retirarla a sus expensas (Art. 936 del Código italiano).

Para el maestro Gunther Gonzales Barron este “derecho de opción” no parece el

mejor mecanismo para concluir la incertidumbre entre el dueño del suelo y el

constructor, pues parece de una interpretación literal que el legislador no quiere

atribuir la propiedad de la obra en forma automática, sino a la espera del

ejercicio de la opción. Por tanto el art. 941 C.C. debe entenderse en el siguiente

105 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 259. 106 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 259. 107 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 642-643. 108




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sentido109

: una vez realizada la edificación de buena fe, ésta en forma automática

se atribuye al titular del suelo en virtud de la máxima “superficies solo cedit”, y

por lo cual el propietario queda obligado “per se” a pagar el valor de la

construcción, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la

obra. En tal caso, el constructor podrá reclamar en forma inmediata el

mencionado valor, por lo cual su titularidad sobre la edificación se convierte (“se

subroga”) en un derecho de crédito. Por el contrario, sólo si el dueño del suelo

ejerce el derecho potestativo de obligar a la compra del terreno, entonces

automáticamente el constructor se hace dueño de éste, y más bien quién era

titular del suelo se convierte en titular de un crédito, consistente en su valor

comercial y actual.

En la práctica puede suceder que ninguna de las posibilidades que tiene el

propietario del suelo pueda resultarle beneficiosa “bien sea porque tenga que

pagar el valor de una construcción, que no deseó o planificó o si se viera forzado

a vender un terreno por el que pudo haber tenido otros planes110

”.Empero, estas

son, en todo caso, situaciones no queridas por la ley y para nosotros lo

fundamental es que se mantengan las edificaciones en la medida en que ello sea

posible y por ello la opción del dueño del suelo en hacer suyo lo construido u

obligar al invasor a que le pague el terreno, es positiva e impide, por lo tanto, la

destrucción de lo edificado de buena fe111

b. EDIFICACIÓN DE MALA FE EN TERRENO AJENO

Al respecto el artículo 943 del código civil vigente establece que “Cuando se

edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición

de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización

109 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 643. 110 VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Los derechos reales. Pág. 182 111

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 228.



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correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el

primer caso la demolición es de cargo del invasor”.

Cuando el constructor obra de mala fe, se aplica con mayor razón la máxima

“superficies solo cedit” y, en consecuencia, el dueño del terreno se convierte

automáticamente en titular de la edificación, sin obligación de pagar el valor de

ésta (art. 943 C.C.). Alternativamente, el dueño puede exigir la demolición de lo

edificado, más el pago de la indemnización correspondiente112

En caso en que el edificador o invasor de terreno ajeno actúe de mala fe, esto es

a sabiendas de que no tiene derecho para ello, el artículo 943 contempla

igualmente un régimen opcional, en protección del legítimo interés del

propietario del suelo ya que tiene la facultad de exigir la demolición de lo

edificado, reponiendo las cosas a su estado anterior pero siempre que la

construcción le causare perjuicios, a lo que se agregará el pago de tales

perjuicios; o hará suyo lo construido pero sin la obligación de pagar el valor,

sancionándose de este modo al invasor de mala fe113

“esta última alternativa constituye sanción drástica pero justa y necesaria, para

desalentar la construcción de mala fe en terreno ajeno114

”

Pues la buena fe dura mientras las circunstancias permitan al constructor creer

que ejecuta la obra legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio,

si la demanda resulta fundada115

las edificaciones hechas en terreno ajeno después de haber sido citado el

poseedor con la demanda del propietario, se consideran de mala fe" y tal como

lo mencionamos anteriormente, esta mala fe debe probarse, por lo que la

112GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 645. 113 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pág. 229. 114 VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch.Op. Cit. Pág. 230. 115




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jurisprudencia concluye diciendo: "no habiéndose acreditado que se hubiera

edificado de mala fe, o sea conociendo que el terreno era ajeno, el dueño del

suelo deberá pagar el valor de lo edificado116

".

c. MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO

Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941

corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le

pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del

terreno (Artículo 942 del código civil de 1984.)

El doctor VASQUEZ RIOS nos dice que si bien la norma está dirigida a castigar

la mala intención del propietario, quien busca enriquecerse a costa del

constructor, la misma es de difícil probanza, ya que la buena fe del propietario se

presume, por tanto, será el constructor el que debe acreditar su mala fe117

.

Para Lucrecia Maisch Von Humboldt el artículo 942, no tiene precedentes “en el

Código derogado ni en ninguno de los numerosos Códigos examinados” y añade

que “contempla una situación verdaderamente singular y hasta inverosímil que

exista un propietario del suelo que obra de mala fe y que coexista un invasor de

buena fe”. La misma autora se hace a continuación las siguientes preguntas:

“¿En qué consiste la mala fe del señor del suelo? ¿Cómo se manifestaría o

concretaría? ¿Cuál es la finalidad que perseguiría? ¿No cabría calificar su actitud

de dolosa?118

”En efecto, no tiene por qué ser inverosímil que exista un

propietario del suelo que actúe de mala fe y coexista con un invasor de buena fe.

Cabe, dentro de lo hipotético, que el propietario del suelo conozca que se está

116 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 268. 117 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 97. 118

VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Op. Cit. Pág. 180.



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121 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 265.

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levantando la construcción y observe silencio y que por otra parte el invasor o

constructor crea que está edificando en terreno propio y actúa,

consiguientemente, de buena fe119

. Si bien la norma está dirigida a castigar la

mala intención del propietario, quien busca enriquecerse a costa del constructor,

la misma es de difícil probanza, ya que la buena fe del propietario se presume,

por tanto, será el constructor el que debe acreditar su mala fe120

.

Para Silva Godenz Montañez121

esta hipótesis inverosímil podría ser tal vez el

caso de que exista un propietario que obre de mala fe, esto en el sentido de que,

a sabiendas de que el bien es de su propiedad, permita deliberadamente la

posesión o la edificación en su terreno por tercera persona que actúa de

buena fe, con la finalidad de apropiarse posteriormente de la edificación y

tener así la posibilidad de elegir una de las opciones a que se refiere el artículo

941 del Código Civil, pero esta posibilidad resulta irreal e ilógica, puesto que de

acuerdo con este artículo y en razón de la mala fe del propietario del suelo,

es al "invasor" de buena fe a quien le corresponde decidir:

Si compra el terreno al precio actual comercial, o si

Le exige al dueño del suelo que le pague el valor actual de la edificación.

Para el maestro Gunther Gonzales Barrónel “derecho de opción” no parece el

mejor instrumento para concluir la incertidumbre entre el dueño del suelo y el

constructor, por lo que la norma contenida en el artículo 942 del código civil

debe entenderse que una vez realizada la edificación con la mala fe del

propietario, ésta en forma automática se atribuye al titular del suelo en virtud de

la máxima “superficies solo cedit”, y por lo cual el propietario queda obligado

119 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Págs. 228-229. 120

VASQUEZ RIOS, AlbertoOp. Cit. Pág. 97.



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122 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 645.

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“per se” a pagar el valor actual de la construcción. En tal caso, el constructor

podrá reclamar en forma inmediata el mencionado valor, por lo cual su

titularidad sobre la edificación se convierte (“se subroga”) en un derecho de

crédito. Por el contrario, sólo si el constructor -quien en este caso es el titular del

“derecho de opción”- ejerce el derecho potestativo de obligar a la venta del

terreno, entonces éste automáticamente se hace dueño de toda la unidad

inmobiliaria y, por el contrario, quien era titular primigenio del suelo se

convierte en titular de un crédito, consistente en su valor comercial y actual122

.



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CAPÍTULO IV

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

INTRODUCCIÓN:

Esta acción conforme lo prescribe el artículo 927 del código civil es

imprescriptible, siendo una de las excepciones a la regla general del Artículo

2001 del Código civil peruano que prescribe sobre los plazos de la prescripción

inc. 1 “las acciones reales prescriben a los 10 años”

Haciendo una visión retrospectiva en nuestra legislación sobre la acción

reivindicatoria, nuestro Código Civil de 1852 no establece dispositivo alguno

que defina expresamente la mencionada acción, sin embargo, podemos apreciar

que el fundamento de la misma y los alcances de dicho concepto se encuentran

en el inciso 4) del artículo 461, al señalar que: "son efectos del dominio: el de

excluir a otros de la posesión o uso de la cosa". Del mismo modo, nuestra norma

sustantiva civil de 1936 legislaba esta acción en el artículo 850 como una de las

características omnipotentes del derecho de propiedad, vale decir que el

propietario de un bien, además de poseer, percibir los frutos y disponer de él

dentro de los límites de la ley, también estaba facultado para reivindicarlo,

otorgándole con ello un poder amplio y exclusivo respecto del bien.123

La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, es un atributo de la

propiedad que no tiene otro derecho real, debe ser planteado por el propietario,

así como también puede plantearla el copropietario en defensa del bien común.

Asimismo la reivindicatoria es una acción, que una vez resuelta por el juez a

favor del demandante, constituye una acción declarativa y de condena,

123 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 195.



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declarativa en vista que una vez declarada fundada la demanda de

Reivindicación, elimina todo conflicto de intereses respecto a la titularidad del

bien, declarando quién es el propietario. Es de condena pues va a despojar al

poseedor ilegitimo del bien, y se lo va a entregar al propietario.

A la vez debemos mencionar que la acción reivindicatoria, es conocida por el

Juez especializado en lo civil, siguiendo su trámite en el proceso más basto y

amplio que tiene el código procesal civil peruano, como es el proceso de

conocimiento.

4.1.DEFINICIÓN

Nuestro código civil peruano hace referencia a la Acción Reivindicatoria, en su

artículo 927, en donde no da una definición de esta figura legal tan importante,

es por eso que es necesario remitirnos a la Doctrina para llegar a una definición.

Para el maestro GUNTHER GONZALES BARRON124

, La acción

reivindicatoria puede definirse como el instrumento típico de protección de la

propiedad de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, en cuya virtud, se

declara comprobada la propiedad a favor del actor, y, por lógica consecuencia,

se le pone en posesión del bien para hacer efectivo el ejercicio de su derecho. Es,

por tanto, una acción real (protege la propiedad frente a cualquiera, con vínculo

o sin él, en cuanto busca el reconocimiento jurídico del derecho y la remoción de

los obstáculos de hecho para su ejercicio), de doble finalidad (declarativa y de

condena); plenaria o petitoria (amplia cognición y debate probatorio, con el

consiguiente pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada) e imprescriptible.

124 GONZALES BARRON, Gunther. “Tratado de Derechos Reales”. 3era. Edición. Jurista Editores

E.I.R.L. Tomo II. Lima. 2013. Pág. 1339.



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Por su parte Lucrecia Maisch Von Humbolt agrega que “la acción reivindicatoria

es la acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y

perfecto que es el dominio125

.

A su vez Borda, Guillermo126

sostiene que “es la acción que puede ejercer el que

tiene derecho a poseer una cosa (bien) para reclamarla de quién efectivamente la

posee”

De esta manera, podemos señalar que la acción reivindicatoria reclama con justo

derecho la restitución del bien indebidamente poseído por una tercera persona

que carece de título legítimo y/o aparente y/o incompleto para poseerlo o para

tener justo derecho sobre él. Consecuentemente, por esta acción se pretende

restituir la posesión de un bien127

.

4.2.REQUISITOS

El actor debe probar la propiedad del bien.

En opinión de ALBERTO VASQUEZ RIOS128

La Reivindicación tiende a la

reparación del juspossidendimediante la integración del factumpossesionis.

Diferencia fundamental para el tratamiento de la prueba. En el interdicto de

recobrar no se exige más que la prueba del factumpossesionis. La segunda es

una acción petitoria y exige la demostración del derecho a poseer, es decir,

la propiedad. Prueba esta última de carácter diabólico, que incumbe al

reivindicante”. En efecto tiene él que probar no sólo el propio hecho de la

adquisición, sino si este no ha sido a título originario, también la propiedad

125http://es.slideshare.net/betodazacolchado/la-accin-reivindicatoria,

consulta el 11 de Febrero del 2016 126

Borda, Guillermo. “Tratado de Derechos Reales”. 3ra Edición. Edición Perrot. tomo III. Buenos Aires. 127

CODIGO CIVIL COMENTADO, Derechos Reales, Tomo V, Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2003.

Pág. 194. 128

VASQUEZ RIOS, AlbertoOp. Cit. Pág. 387.



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http://es.slideshare.net/betodazacolchado/la-accin-reivindicatoria

62

de su causante y de los causantes anteriores, hasta la comprobación de una

propiedad que pueda ser el fundamento de la situación actual.

Asimismo debemos señalar que conforme lo prescribe el Código Civil

peruano en su artículo 979, “cualquier copropietario puede reivindicar el

bien común, Asimismo, puede promover las acciones posesorias, los

interdictos, las acciones de desahucio, aviso de despedida y las demás que

determine la ley”.

Según Moisés Arata Solís, si la pretensión planteada guarda relación con la

existencia misma del derecho, así por ejemplo si se trata de una demanda de

reivindicación del bien común, atendiendo al requisito de la unanimidad

para los actos de disposición (inciso 1 del artículo 971) de nada le servirá al

demandado demostrar que los demás copropietarios han reconocido algún

derecho a su favor, sino que, por el contrario, bastará la voluntad del

demandante para llevar adelante el proceso y obtener una sentencia

favorable129

Individualización del bien

Uno de los requisitos de la Acción Reivindicatoria, es que se ejerza sobre

una cosa singular, es decir, que sea concreta y determinada, de tal manera,

que si se trata de un predio habría que determinar su situación, área y

linderos; concordante con lo expuesto no se incluye en esta acción las

universalidades jurídicas, como el patrimonio y la herencia.130

Al respecto es necesario exponer algunas ideas sobre la identificación del

129 CODIGO CIVIL COMENTADO.Op. Cit. Pág. 510. 130




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bien utilizando algunos criterios:

a) En el caso de los derechos sobre predios, sus confines se determinan a

través de los límites verticales y horizontales. En cuanto a los limites

verticales el derecho de propiedad se extiende al sobresuelo y subsuelo

“hasta donde sea útil al propietario”. En cambio los límites horizontales

vienen a ser los confines de predio con respecto de los cuatro puntos

cardinales, representándose como una línea imaginaria que encierra una

superficie del suelo o un espacio cúbico. Los dos elementos descriptivos

fundamentales de un predio son los linderos y el área (cabida). Los

linderos con los confines o límites colindantes de una finca con otra,

cuya descripción en el título hace precisamente, que se delimite la línea

poligonal que encierra la superficie del terreno. A la cabida (área) y los

linderos debe agregársele un elemento descriptivo adicional las

denominadas medidas perimétricas que consisten en la expresión

numérica de los linderos y de las distintas vicisitudes de éstos. Además

se necesita un punto de referencia en los predios urbanos (calle, manzano

o lote, o la numeración del inmueble), en el ámbito rural el punto de

referencia pueden ser accidentes geográficos notables (una montaña, un

río)131

.

b) A falta de estos accidentes geográficos u obras humanas, la descripción

en los títulos de propiedad se complica sobremanera, pues, en tal

circunstancia, es muy probable que se utilicen descripciones meramente

literarias referidas al nombre de los colindantes o a realidades materiales

del terreno que son cambiantes y que no prestan seguridad alguna. Aquí

131 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Págs. 1341-1343.



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podemos encontrar las remisiones acequias, bosques, línea de árboles,

canales, alguna piedra notable, etc132

.

Sobre todo este criterio para identificar el bien, es utilizado en zonas

rurales de la sierra, en donde se toma como referencia una acequia,

puquio, quebrada para identificar y delimitar un predio rustico.

c) Los títulos de propiedad pueden ser insuficientes para localizar un

terreno en el aspecto físico. Pero podrían existir medios supletorios, extra

título, que coadyuven al fin, tales como los planos catastrales,

municipales, otras escrituras públicas o documentos complementarios,

como autos judiciales de sucesión intestada133

.

Indudablemente si el título es insuficiente para identificar el bien, se

puede utilizar medios accesorios para complementar para localizar el

terreno.

d) La insuficiencia de los títulos puede subsanarse con la posesión. Por

ejemplo, un título de propiedad alude a un predio que se encuentra en

una esquina, por lo que está localizado, sin embargo no se indica el área

o cabida. A pesar de ello, la individualización puede realizarse sobre la

base de la posesión actual, que le corresponde a uno de los herederos del

propietario primigenio, quién ha desmembrado el predio en tres

porciones134

.

e) El último elemento identificador es la coincidencia entre las partes

132 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 1344. 133 Ibíd. Pág. 1344. 134

Ibíd. Pág. 1345.



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137 GONZALES BARRON, Gunther. Op cit. Pág. 1339.

65

respecto del bien en conflicto135

.

Esto se da cuando no hay discusión respecto del bien, esto ocurre cuando

no hay discusión respecto al bien materia de Litis, es decir porque ambas

implícitamente identifican al bien, ya que no hay objeción alguna.

Que el demandado esté en posesión del bien

En esta acción es indispensable demostrar la posesión de la cosa que se

reclama por quien es demanda en juicio, ya que si es persona distinta, la

sentencia que se pronunciara no tendría efecto contra ella, desde que a nadie

puede negársele el derecho a defenderse y complementariamente privársele

de una cosa sin ser oído o vencido enjuicio.136

En opinión del maestro GUNTHER GONZALES BARRON, la acción

reivindicatoria es una acción real y se impone contra todo tercer poseedor,

pues si el traspaso se produjo luego de iniciado el proceso judicial, entonces

la sentencia afecta al demandado y a todos quienes derivan sus derechos de

este137

El demandado no debe ostentar ningún derecho que le permita

mantener la posesión del bien.

Para PUIG BRUTUAU citado por GUNTHER GONZALES BARRON

expone que “por tanto no es correcto pensar que el demandado es un mero

poseedor sin título, pues bien podría tener alguno que le sirva para oponerlo

durante la contienda. En tal sentido la reivindicatoria puede enfrentar, tanto a


VASQUEZ RIOS, Alberto.Op. Cit. Pág. 133.



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sujetos con título como a un sujeto con título frente a un mero poseedor138

.

Es por eso que en la actualidad, en un proceso de reivindicación, el

demandado puede presentar un título de propiedad, planteando lo que se

conoce como acción declarativa de dominio o mejor derecho de propiedad,

pudiéndose discutir en el mismo proceso de reivindicación, en donde

finalmente el juez se pronunciara respecto al derecho de propiedad, y en

consecuencia restituirá la posesión al titular.

4.3.EFECTOS

El principal efecto de la acción reivindicatoria, si prospera, es la restitución de la

cosa, que debe ser entregada con sus acciones y frutos (salvo que proceda

diferentemente, por aplicación de las reglas sobre restitución de la posesión), así

como abonarse las indemnizaciones que procedan por menoscabos del bien.139

Es decir, el demandante necesita probar, en primer lugar, la propiedad del bien,

y, solo en virtud, como efecto concomitante, se le autoriza a ser puesto en

posesión140

.

En el proceso de reivindicación una vez que se pruebe el derecho de propiedad,

el efecto inmediato es la restitución de la posesión al propietario, y ene ejecución

de sentencia, de rehusarse el vencido a desocupar, opera el lanzamiento.

4.4.REIVINDICACIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

DOMINIO

A decir del maestro ALBERTO VASQUEZ RIOS141

este supuesto exige las

siguientes condiciones:

138 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. 1340. 139 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit. Pág. 390. 140 Gonzales BARRON, Gunther. Op. cit. Pág. 1409. 141

VASQUEZ RIOS, Alberto. Op. Cit.Pág. 389.



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a) Un demandado poseedor de un bien por más de diez años sin ninguna

relación jurídica que reconozca un derecho de propiedad de un tercero.

b) Un accionante propietario del bien cuya pretensión procesal sea la

reivindicación.

Antes las condiciones antes expuestas, existen diversas posiciones, respecto a la

solución que debe tener ante la ocurrencia de estos dos supuestas:

Por un lado se discute si la usucapión surte efectos de manera automática, con el

solo transcurso del plazo posesorio establecido en la ley, o si más bien se

requiere la declaración constitutiva que deba ser pronunciada por autoridad

judicial o funcionario administrativo142

.

Otra posición al respecto, nos dice si cumplidos tales trámites para que se

otorgue la titularidad del bien por prescripción, no aparece el legítimo

propietario de la cosa, o existiendo este, no hizo valer su derecho

oportunamente, se colige que ha renunciado tácitamente a su derecho a la

propiedad del bien, consecuentemente, el prescribiente se convierte en el

legítimo propietario, no solo por el simple transcurso del tiempo, sino también

por haber regularizado y concluido la acción de prescripción adquisitiva de

dominio mediante resolución firme143

.

Sin bien durante un tiempo la jurisprudencia fue vacilante sobre este tema, sin

embargo, hoy puede considerarse consolidado el criterio a favor del efecto

automático de la usucapión, con el solo cumplimiento de los requisitos

habilitantes según la ley; por tanto, la sentencia es de mera comprobación,

reconociendo o fijación de una situación jurídica. Quién a título ejemplificativo





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cita la Casación N° 2318-2005-SANTA, emitida el 16 de mayo de 2006, y

publicada en el diario oficial el 31 de octubre de 2006144

Sin embargo esta posición no es uniforme sobre todo en los fallos de Corte

Suprema de la República, en vista que se ha resuelto de que no es necesario de

que haya resolución judicial firme que ampare la prescripción adquisitiva de

dominio, sino que es indispensable que se hayan cumplido los requisitos que

establece para la prescripción que son: posesión continua, pacífica y pública por

un periodo ininterrumpido por más de 10 años; pudiendo entonces dilucidarse en

el proceso de reivindicación planteado, respecto a si se han cumplido los

requisitos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio.

144




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CAPITULO V

LA FACULTAD DE EDIFICAR

5.1.IUS AEDIFICANDI (FACULTAD DE EDIFICAR).

Para tratar este tema debemos remitirnos al Código civil peruano al artículo 954

prescribe “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo,

comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta

donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”.

Respecto al sobresuelo, nos referimos a este término, respecto al espacio aéreo

que podrá utilizar el propietario del suelo, edificando hasta donde le sea útil,

teniendo como límite lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Aeronáutica

Civil del Perú, Ley N° 27261145

, que prescribe “que nadie puede, en razón de un

derecho de posesión o propiedad predial, oponerse al vuelo de una aeronave

cuando este se realice con arreglo a dicha ley y su reglamentación.

Por otro lado con respecto al subsuelo, el mismo artículo 954 del código civil

peruano pone como límites “La propiedad del subsuelo no comprende los

recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos

por leyes especiales.

Asimismo el maestro Gunther Gonzales Barrón refiere que de la propia

naturaleza de las cosas, el aprovechamiento económico nunca puede

circunscribirse sobre la delgada línea de la corteza terrestre que denominaremos

“suelo”, ya que este sin espacio físico para albergar las actividades del ser

humano carece de toda utilidad. Por tanto, las facultades de edificación y

plantación son CONSUSTANCIALES a la propiedad predial, y el art. 954 C.C.

145

La Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Ley N° 27261, de fecha 08 de Mayo del año 2000, en su

artículo 14 prescribe “que nadie puede, en razón de un derecho de posesión o propiedad predial, oponerse

al vuelo de una aeronave cuando este se realice con arreglo a dicha ley y su reglamentación”



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70

constituye casi el “bloque de constitucionalidad” que define y cierra el contenido

constitucional del derecho a la propiedad sobre los predios. Así de importante y

fundamental resulta ser esta norma146

.

5.2.LICENCIA DE EDIFICACIÓN

5.2.1. Naturaleza Jurídica.

En opinión de CANCELLER FERNANDEZ citado por GUNTHER

GONZALES BARRON, refiere que “La licencia es una autorización y no

una concesión, porque el ayuntamiento no transfiere su propio poder al que

intenta construir en el terreno que es de su propiedad, sino que remueve un

obstáculo al ejercicio del derecho peticionario. Dicho obstáculo viene dado

por la necesidad del previo reconocimiento de la observancia de las normas

limitativas del Plan de ordenación y del reglamento de edificación, lo que se

consigue con la autorización para construir sobre la base del proyecto

aprobado o con las modalidades de ejecución prescritas en la licencia147

.

En el caso peruano la Licencia es una autorización, que tiene que ser

solicitada por el usuario, ante la Municipalidad de la Jurisdicción de la obra.

Efectivamente, la facultad de edificación no corresponde a la Administración

Pública, sino al titular del derecho de propiedad. Siendo así, se concluye que

la licencia de obra no puede asimilarse a la figura de la concesión, en tanto no

se produce transferencia de poderes del ente gubernativo. En cambio, la

licencia de obra se encuadra en la naturaleza jurídica del acto autoritativo, en

cuanto preexiste el derecho subjetivo privado delpropietario, quién debe

146 GONZALES BARRON, Gunther. “Derecho Urbanístico”. 6ta Edición .Jurista Editores E.I.R.L. Lima.

2011. Pág. 291. 147

Ibíd. Pág. 296- 297.



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150La ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones “Ley 29090

150” en su artículo 9.

71

concordar su ámbito de libertad (poder) con las normas reglamentarias de

urbanismo y construcción. El Art. 7 de la Ley 29090 adopta esta tesis al

señalar que la licencia de habilitación o edificación otorga autorización para

la ejecución de obras148

.

5.2.2. Competencia Municipal.

Las Municipalidades tienen competencia estricta en materias de

“zonificación, urbanismo y acondicionamiento territorial” (art. 195, inciso 6,

constitución de 1993), lo cual se refiere a la potestad de planificar y regular

los espacios habitables propios de la vida urbana. Por tal motivo, la Ley

27972, Orgánica de Municipalidades ha precisado que las municipalidades

distritales tiene competencia exclusiva para aprobar habilitaciones urbanas, y

autorizaciones de construcción, remodelación o demolición de inmuebles

(licencia de edificación) y declaraciones de fábrica (art. 79, inciso 3.6.1.), por

su parte, las municipalidades provinciales tienen competencia exclusiva para

aprobar dentro de su jurisdicción la regulación normativa sobre otorgamiento

de licencias de construcción, remodelación o demolición (art. 79 inc. 1.4.1)149

5.2.3. Excepciones a la obligatoriedad de la licencia de edificación

La ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones “Ley

29090150

” en su artículo 9 prescribe que se encuentran exceptuados de

obtener licencia de edificación, las siguientes obras, siempre que no se

ejecuten en inmuebles que constituyan parte integrante del Patrimonio

Cultural de la Nación:


Ibíd. Pág. 299.



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Ibíd. Pág. 305.

72

a. Los trabajos de acondicionamiento o de refacción, respecto de los cuales

bastara con declararlos en el autoevalúo del año siguiente a la ejecución

de los mismos: y

b. La construcción de cercos frontales hasta 20 m de longitud, siempre que

el inmueble no se encuentre bajo el régimen en que coexistan secciones

de propiedad exclusiva y propiedad común

La lógica de esta excepción se encuentra en que dichas obras no modifican ni

alteran la construcción existente, pues son trabajos de reducida importancia,

no necesariamente en el orden económico, pero sí en el arquitectónico, lo que

no justifica la labor preventiva que significa la autorización municipal151

.

5.2.4. Ámbito objetivo de la licencia: ¿Sobre qué predios se aplica?

Es de suponer que la solución legal sigue siendo la misma, aun cuando para

llegar a esa conclusión se necesita de una labor interpretativa. Así el art. 3.2.

de la ley 29090 define a la edificación nueva, susceptible de licencia, como

“aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre u terreno sin

construir”. Si tenemos en cuenta que la unidad de cada predio rural recibe

normalmente la denominación de “parcela”, entonces es lógico suponer que

estamos ante un “lote urbano” o “terreno sin construir”, en el cual, dicho sea

de paso, la finalidad esencial es la edificación de obras para el albergue del

hombre en sus diversas actividades, por lo que justamente la ausencia de obra

en un lote urbano conlleva que ese espacio físico se nomine como “terreno

sin construir”152



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153 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. 305. 154

Ibíd. Pág. 307

73

La licencia se va emplear para edificaciones nuevas, es decir para un lote

urbano o terreno sin construir, que una vez edificado va a servir de morada

para el hombre.

5.2.5. Ámbito subjetivo de la licencia ¿Qué titulares pueden solicitarla?

Nuestra norma adopta la tesis de la legitimación amplia. Así, el art. 3° del

Decreto Supremo 024-2008, en concordancia con el art. 8 de la Ley 29090,

señala que los sujetos legitimados para solicitar una licencia de habilitación

son el propietario, usufructuario, superficiario, concesionario, titular de

servidumbre o afectación en uso, o cualquier otro derecho que otorgue las

facultades expresas o implícitas de modificar el uso original del suelo, de

rústico o eriazo, y convertirlo en urbano153

.

La tesis de la legitimación amplia adoptada por Nuestra Legislación peruana,

implica que no solo el propietario va a poder solicitar la licencia, sino que van

a ver más personas legitimadas para poder solicitar la licencia, conforme se

ha expresa en el párrafo anterior.

5.2.6. Vigencia temporal de la licencia.

La licencia de habilitación tiene una vigencia de 36 meses, prorrogable por 12

meses adicionales por única vez. La prórroga se solicita treinta días antes del

vencimiento de la licencia, sin ningún costo adicional. El inicio de la licencia

se computa en todas las modalidades, incluso las de evaluación previa, con el

ingreso del expediente a la municipalidad respectiva (art. 11, segundo

párrafo, Ley 29090).154



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A la vez es necesario comentar que en pleno auge de las construcciones de

edificios de gran envergadura, condominios y otros proyectos, que con el

plazo antes mencionado sería imposible de terminar su ejecución, estos

proyectos son ejecutados por etapas, inclusive en algunos son adquiridos por

el compradores cuando están en maqueta, es por eso que se da un plazo

mayor en este tipo de construcciones.

En el caso de proyectos a ser ejecutados por etapas, se podrá solicitar licencia

de obra por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobación tendrá

una vigencia de 10 años. Este plazo se encuentra en concordancia con la

magnitud de las modernas obras de construcción en complejos inmobiliarios,

y se encuentra conforme con el plazo decenal que se permite para las

habilitaciones ejecutadas por etapas, esto es, aquellas cuya recepción de obras

se hace en forma parcial, siempre que se ajusten al planeamiento integral

aprobado155

.

5.3.Modalidades de la licencia en cuanto a su contenido:

De conformidad con lo establecido en la ley 29090 art. 3.2, podemos mencionar

las siguientes clases de la licencia de edificación:

a) Edificación nueva: Aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre un

terreno sin construir.

b) Ampliación: Obra que se ejecuta a partir de una edificación preexistente,

incrementando el área techada. Puede incluir o no la remodelación del área

techada existente.

c) Remodelación: Obra que modifica total o parcialmente la tipología y/o el

estilo arquitectónico original de una edificación existente.

155

GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. 307.



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d) Refacción: Obra de mejoramiento y/o renovación de instalaciones,

equipamiento y/o elementos constructivos. No altera el uso, el área techada,

ni los elementos estructurales de la edificación existente.

e) Acondicionamiento: Trabajos de adecuación de ambientes a las necesidades

del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquería, falsos cielos

rasos, ejecución de acabados e instalaciones.

f) Puesta en valor histórico monumental: Obra que comprende, separada o

conjuntamente, trabajos de restauración, recuperación, rehabilitación,

protección, reforzamiento y mejoramiento de una edificación. El Instituto

Nacional de Cultura – INC deberá remitir a la municipalidad distrital,

provincial y a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos –

SUNARP, el listado de bienes inmuebles y ambientes considerados como

patrimonio cultural monumental y arqueológico, para los fines a que se

contrae el artículo 29º de la Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio

Cultural de la Nación.

g) Cercado: Obra que comprende exclusivamente la construcción de muros

perimétricos en un terreno y vanos de acceso siempre que lo permita la

municipalidad.

h) Demolición: Acción mediante la cual se elimina total o parcialmente una

edificación existente.

5.4.EFECTOS DE LA LICENCIA:

5.4.1. Seguridad Jurídica para ejecutar la edificación.

El principal efecto de la misma es otorgar seguridad jurídica al titular de la

Licencia, respecto a que los cambios normativos o de zonificación no le

afectarán. Es decir, aun cuando se produzcan modificaciones, el titular de la



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licencia puede ampararse en ella para iniciar o proseguir la ejecución de las obras

tal como estaban delineadas en el proyecto156

.

Una vez de otorgada la licencia al titular de la misma, le va permitir a este tener

la certeza de que la edificación que va realizar, es conforme a ley ya que ha sido

aprobada por la autoridad municipal.

5.4.2. La licencia beneficia al predio, y no al solicitante.

La expedición de las citadas licencias no conlleva pronunciamiento alguno

acerca de la titularidad de derechos reales, sobre el inmueble o inmuebles, objeto

de ella. Las licencias recaen sobre uno o más inmuebles y producen todos sus

efectos, aun cuando sean enajenados. (Ley 29090 “Ley de Regulación de

Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones Art. 12)

5.5.INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LOS DOCUMENTOS PREVIOS A LA

LICENCIA DE EDIFICACIÓN.

Hoy, la licencia de edificación no se reputa inscribible, pero el art. 14° de la Ley

29090 mantiene la incoherencia, pues permite inscribir los denominados

“documentos previos”, a los que define como todo aquel que regula el diseño o

las condiciones técnicas que afectarán el proceso de habilitación urbana o de

edificación de un predio y que, por tanto, es necesario tramitar ante una entidad,

con anterioridad al trámite de licencias de habilitación urbana y de edificación.

Estos documentos previos son tres: certificado de zonificación y vías emitido por

las municipalidades provinciales; certificado de parámetros urbanísticos y

edificatorios emitido por las municipalidades distritales o provinciales;

156 GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 310.



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159 Ibíd. Pág. 322.

77

certificado de factibilidad de servicios emitido por las entidades prestadoras de

servicios157

.

5.6.SIMPLIFICACION DOCUMENTAL: EL FORMULARIO UNICO DE

EDIFICACIONES (FUE)

La solicitud de licencia se hace a través del formulario único de edificaciones

(FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables,

el mismo que es de uso obligatorio en todas las municipalidades del País. Pueden

utilizarse fotocopias legibles158

El (FUE) es totalmente gratuito, en todas las municipalidades de país, y es

entregado a solicitud del usuario por el encargado de la oficina encargada de dar

a trámite de cada municipalidad.

Él FUE ha sido concebido como el documento que permite instar el proceso

constructivo y que también permite finalizarlo con la inscripción de la

declaratoria de fábrica. La existencia de un formulario uniforme responde a la

necesidad de simplificar y dar celeridad al procedimiento, de tal manera que toda

la información requerida por la administración conste ya en el modelo, con lo

cual se produce el ahorro de esfuerzo en los funcionarios al momento de la

calificación y estudio del expediente.159

5.7.PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE EDIFICACION

5.7.1. Procedimiento bajo modalidad A.

Otorga la licencia en forma automática con la sola presentación del expediente.

Se permite en los casos indicados por el art. 10.1. de la ley 29090, modificado


Ibíd. Pág. 322.



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161 Ibíd. Pág. 324.

78

por Ley 29476, entre los que se encuentra la construcción de viviendas

unifamiliares de hasta 120 m2, siempre que constituya la única edificación en el

lote160

.

Asimismo el MAESTRO GUNTHER GONZALES BARRON161

, indica que el

formulario va acompañado de los siguientes documentos (art. 25 ley 29090,

modificado por la Ley 29476, arts. 47 y 50 del DS 024-2008, modificado por DS

003-2010-VIVIENDA):

- Documento idóneo que acredite la representación, lo que incluye el caso de

titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere

paradójicamente de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 2008,

modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA)

- Comprobante de pago por el derecho de trámite y de verificación

correspondiente.

- Documentos técnicos compuestos por plano de ubicación, arquitectura,

estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones eléctricas, o adquisición

de un proyecto del Banco de proyectos de la municipalidad, en original y

copia.

- Para los casos de edificaciones, ampliaciones, modificaciones y obras

menores que no sobrepasen los 30 m2, solo se debe presentar plano de

ubicación y arquitectura, o se puede optar por un proyecto del Banco

Municipal, acompañado de la Boleta de habilitación respectiva.

- Para los caos de demolición se exige carta de responsabilidad de obra

firmada por ingeniero civil, acompañada de la boleta de habilitación.

160




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79

- Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios

oficiales de edificación (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec.

Sup. 003-2010-VIVIENDA)

5.7.2. Procedimiento bajo modalidad B.

Esta modalidad hace referencia al supuesto, con firma de profesionales

responsables, para lo cual se requiere presentar el FUE ante la municipalidad

competente, asimismo refiere que el cargo de ingreso constituye una licencia

temporal que permite, a partir de ese momento iniciar las obras preliminares162

.

Según el maestro GUNTHER GONALES BARRON163

El formulario va

acompañado de los documentos indicados en el art. 25 Ley 29090 y arts. 47 y 51

del DS. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA:

- Documento idóneo que acredite la representación, lo que incluye el caso del

titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiera en

forma paradójica de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-

2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA)

- Comprobante de pago por el derecho de trámite y de verificación

correspondiente.

- Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda

multifamiliar o fines diferentes de vivienda.

- Documentos técnicos conformados por: Planos de arquitectura, estructuras,

instalaciones sanitarias, eléctricas y otras, de ser el caso, plano de

sostenimiento de excavaciones, estudio de mecánica de suelos, en original y

copia.

162 LEY N° 29476 LEY QUE MODIFICA Y COMPLEMENTA LA LEY NUMERO 29090, LEY DE

REGULACION DE HABILITACIONES URBANAS Y DE EDIFICACIONES, art. 7 163




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- Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios

oficiales de edificación (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec.

Sup. 003-2010- VIVIENDA).

- Póliza de seguros CAR (Todo riesgo contratista) según las características de

la obra a ejecutarse, con cobertura mínima por daños materiales y personales

a terceros, y que tenga vigencia por todo el periodo de ejecución de la obra,

lo que es un complemento del seguro de trabajo riesgo según la ley Nro.

26970.

- Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la copia

literal de la inscripción de la declaratoria de fábrica; en caso de demoliciones

se puede suplir con plano de ubicación y localización, y de planta de

edificación, sin perjuicio de las sanciones municipales (art. 47-h Dec. Sup.

024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA)

5.7.3. Procedimiento bajo modalidad C.

Para obtener las licencias reguladas para esta modalidad la Ley 29090 “Ley de

Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones” en su artículo 10 inc.

10, regula el procedimiento de aprobación con evaluación previa del Proyecto

por Revisores Urbanos, establece que solo se requiere de la presentación ante la

municipalidad competente del formulario único, asimismo prescribe que el

cargo de ingreso constituye la respectiva licencia, previo pago de la Liquidación

respectiva licencia, previo pago de la liquidación respectiva.

Para el caso en que el interesado opte por acudir a la Comisión Técnica de la

Municipalidad competente, el trámite está regulado por el reglamento de



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Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación Decreto Supremo

003-2010-VIVIENDA164

en su artículo 54 establece los requisitos:

Se necesitan los documentos establecidos en los artículos 47° y 51° del

reglamento antes mencionado y que se detallan a continuación:

FUE por triplicado, debidamente suscrito.

Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios con una

anticipación no mayor a treinta (30) días naturales.

Documentación que acredite que cuenta con derecho a edificar y represente

al titular, en caso que el solicitante de la licencia de edificación no sea el

propietario del predio.

Si el solicitante es una persona jurídica se acompañará la respectiva

constitución de la empresa y copia literal del poder expedido por el registro

de personas jurídicas, vigente al momento de presentación de los

documentos.

Boleta de Habilitación de los profesionales que suscriben la documentación

técnica.

Comprobante de pago por el derecho de trámite y de verificación

correspondiente.

El presupuesto de obra calculado en base al cuadro de valores Unitarios

Oficiales de edificación

Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la copia

literal de la inscripción de la declaratoria de edificación y/o fábrica junto con

los planos respectivos.

Certificado de parámetros urbanísticos.

164

Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación Decreto Supremo 003-

2010-VIVIENDA, de fecha 06 de Febrero del 2010.



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Certificado de Factibilidad de Servicios para obra nueva de Vivienda

Multifamiliar o ampliación de Vivienda Unifamiliar o Multifamiliar o fines

diferentes al de vivienda.

Documentación técnica, por duplicado, la misma que estará compuesta por:

Plano de ubicación y localización según formato.

Planos de arquitectura, Estructuras, Instalaciones sanitarias, eléctricas y

otras.

Póliza CAR (Todo Riesgo Contratista) o la Póliza de Responsabilidad Civil

5.7.4. Procedimiento bajo modalidad D.

Aprobación con evaluación previa de la comisión técnica.

Según la Ley N° 29090, El trámite bajo esta modalidad de procedimiento de

otorgamiento de las licencias, se inicia con el ingreso de los requisitos

establecidos para esta modalidad en el artículo 16° de la presente ley, para el

caso de habilitaciones urbanas, y en el artículo 25°, para el caso de las

edificaciones a la municipalidad de la jurisdicción, la que, luego de ser

cancelados los derechos de trámite y de revisión convocará a la comisión

técnica, en un plazo no mayor a 5 días útiles. La comisión dispondrá de veinte

(20) para edificaciones y cuarenta y cinco días útiles para habilitaciones urbanas,

para la evaluación correspondiente165

:

Asimismo la Ley N° 29476 Ley que Modifica y Complementa la Ley número

29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, en su

artículo 25 establece los requisitos para esta modalidad, que son los siguientes:

165Ley 29090 “Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones” en su artículo 10 inc. 4

del 21 de Setiembre del 2007.



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Formulario único, debidamente suscrito por el solicitante y los profesionales

responsables.

Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios.

En el caso de que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio,

debe acreditar la representación del titular.

En los casos de persona jurídica, se acompaña la vigencia de poder

correspondiente.

Certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios.

Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda

multifamiliar o fines diferentes al de vivienda.

Documentación técnica compuesta por planos de arquitectura, estructuras,

instalaciones eléctricas, instalaciones sanitarias y otras de ser el caso.

Boletas de habilitación de los profesionales que suscriben la documentación

técnica señalada en el literal g.

Estudio de impacto ambiental y vial, en los casos que se requiera de acuerdo

con el Reglamento Nacional de Edificaciones.

Informe técnico favorable de los revisores Urbanos para la modalidad C o

dictamen de la Comisión Técnica para las modalidades C y D según

corresponda.

Comprobante de pago de licencia de edificación.

5.8.FASE DE IMPUGNACION

Respecto a este punto debemos señalar que la ley que regula la licencia de obra,

no ha establecido los medios impugnatorios, ante una resolución o dictamen

contrarios o lo solicitado por el usuario.



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84

Por lo tanto, para solucionar esta omisión, debemos remitirnos a la ley 27444

“Ley del Procedimiento administrativo General”, específicamente en su artículo

207 establece la existencia de los recursos administrativos que son tres: a)

Recurso de reconsideración, b)Recurso de apelación, c)Recurso de revisión.

Al respecto debemos mencionar que el interesado puede plantear el recurso de

reconsideración, dentro de los 15 días de notificado con el dictamen que deniega

su pedido, dicho pedido debe ser dirigido a la comisión que denegó su pedido.

Asimismo el interesado (propietario, proyectista o responsable de obra) puede

interponer recurso de apelación ante el dictamen “no conforme” de la Comisión

Técnica distrital, la cual debe elevarlo a fin de que sea resuelto por la comisión

técnica provincial166

.

5.9.VERIFICACION ADMINISTRATIVA Y TECNICA

La ley 29090 en su artículo 27 establece que el órgano distrital, encargado del

control urbano, realizará la verificación de la ejecución de las obras de

edificación aprobadas, en todas sus modalidades, bajo responsabilidad

administrativa, civil y/o penal.

5.10. PRE-DECLARATORIA DE FÁBRICA

La pre-declaratoria de fábrica es un negocio jurídico que otorga el propietario de

un terreno manifestando la descripción física del edificio que proyecta construir.

Es una promesa de construcción futura que puede acceder al registro siempre

que se mencionen todos los datos exigibles a una declaratoria definitiva:

identificación física del terreno (área, linderos, medidas perimétricas), memoria

descriptiva de la construcción futura (relación de ambientes que compondrán el

edificio, incluyendo pasadizos, escaleras, closets, patios, terrazas, jardines, etc.),

166 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 336.



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169Ibíd. Pág. 342.

85

las especificaciones técnicas del proyecto (estructuras, acabados, instalaciones),

el cuadro proyectado de áreas (techada y libre) y el valor presupuestado de la

construcción, tanto en materiales, mano de obra y dirección técnica167

.

5.10.1. ANTECEDENTES Y CONCEPTO.

La pre-declaratoria de fábrica tiene su antecedente inmediato en el derogado

Dec. Sup. 019-78-VC, Reglamento de la antigua Ley de Propiedad Horizontal,

cuyo art. 8 estableció un mecanismo para inscribir los proyectos de edificación

que contasen con licencia de construcción168

.

La pre-declaratoria de fábrica es un negocio jurídico que otorga el propietario de

un terreno manifestando la descripción física del edificio que proyecta construir.

Es una promesa de construcción futura que puede acceder al registro siempre

que se mencionen todos los datos exigibles a una declaratoria definitiva:

identificación física del terreno (área, linderos, medidas perimétricas), memoria

descriptiva de la construcción futura (relación de ambientes que compondrán el

edificio, incluyendo pasadizos, escaleras, closets, patios, terrazas, jardines, etc.),

las especificaciones técnicas del proyecto (estructuras, acabados, instalaciones),

el cuadro proyectado de áreas (techada y libre) y el valor presupuestado de la

construcción, tanto en materiales, mano de obra y dirección técnica169

.

5.11. CAUSALES DE EXTINCION:

La anotación preventiva de pre-declaratoria de fábrica se extingue principalmente

al vencimiento del plazo legal (un año) cuando ésta no ha sido renovada.

Asimismo, la anotación puede cancelarse antes del transcurso de un año si lo


Ibíd. Pág. 342.



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171Ibíd. Pág. 344.

86

solicita el mismo propietario por medio de documento privado con firma

legalizada (art. 94-a RGRP). La jurisprudencia registral ha admitido la extinción

de la pre-declaratoria de fábrica en mérito a la sola manifestación de voluntad del

propietario con ese propósito (Resolución del Tribunal Registral N° 296-96-

ORLC/TR del 19 de agosto de 1996)170

.

No existe norma alguna que establezca los efectos típicos que se derivan de la

extinción de las anotaciones preventivas de pre-declaratoria de fábrica y pre-

independización.No obstante ello, parece evidente que, al no existir la fábrica, los

actos sucesivos se derrumban como un auténtico castillo de naipes, al devenir en

inexistente la concatenación causal de ellos. Las fincas pre-independizadas son

anotaciones preventivas, precisamente, porque se encuentran sujetas a que el

edificio- principio de especialidad en materia registral-llegue a consolidarse.

Caso contrario, se entiende que las unidades inmobiliarias futuras no han llegado

a tener realidad física. Por tanto, si no existe inmueble, que es objeto de la partida

registral pre-independizada, se supone que ésta se extingue junto con todos los

asientos que la conforman. Se produce, entonces, el cierre de la partida171

.

5.12. CONFORMIDAD DE OBRA

Conforme lo establece el Decreto Supremo N° 003-2010-VIVIENDA que

modifica el Decreto Supremo 024-2008-VIVIENDA, en su artículo 62, La

conformidad de obra lo va expedir la dependencia municipal encargada, una vez

concluida la obra, y cuando se haya realizado la obra de conformidad con la

licencia de edificación, sin que haya mediado ninguna variación en el proyecto

170GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 343.



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aprobado, asimismo la dependencia municipal extenderá automáticamente la

conformidad de obra, en un plazo no mayor a cinco (05) día hábiles de solicitada.

El administrado deberá presentar:

La sección FUE correspondiente a la Conformidad de Obra y Declaratoria de

edificación por triplica

Una declaración jurada firmada por el profesional responsable de la obra,

manifestando que la obra se ha realizado conforme a los planos aprobados

con la licencia de edificación

5.12.1. Trámite cuando no hay variaciones con respecto a la licencia.

La ley 29090 sigue la misma idea, pues una vez concluida la obra sin variación,

el administrado debe presentar a la Municipalidad la sección del FUE

correspondiente a la conformidad de obra y una declaración jurada firmada por

el profesional responsable de la obra referida a que está se ha realizado de

acuerdo con los planos de la licencia (art. 62.1. Dec. Sup. 024-2008, modificado

por DS 003-2010-VIVIENDA). Esta obligación legal de la administración hace

pensar que estamos ante un procedimiento de aprobación automática (art. 62.2.

Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA)172

5.12.2. Trámite cuando hay variaciones con respecto a la licencia.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 003-2010-

VIVIENDA, que modifica el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y

Licencias de Edificación, según el artículo 63, de no haberse ejecutado la obra

conforme a los planos aprobados, se presentarán planos de replanteo, los que

serán revisados por el órgano municipal. En este caso se deberá presentar:




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a) Sección de conformidad de obra del FUE, debidamente suscrito y por

triplicado

b) Los requisitos señalados en los literales a), b) y d) del artículo 47 en caso

que el titular del derecho a edificar sea una persona distinta a quién obtuvo la

licencia de edificación.

Al respecto el artículo 47 del referido decreto supremo prescribe:

FUE por triplicado, debidamente suscrito.

Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios con una

anticipación no mayor a treinta (30) días naturales.

si el solicitante es una persona jurídica se acompañara la respectiva

constitución de la empresa y copia literal del poder expedidos por el

Registro de Personas Jurídicas, vigente al momento de presentación de

los documentos.

c) Comprobante de pago de los derechos de revisión de planos de replanteo y

de inspección correspondientes, cancelados.

d) Planos de replanteo: un juego de copias de los planos de ubicación y de

replanteo de arquitectura (plantas, cortes y elevaciones) con las mismas

especificaciones de los planos del proyecto aprobado. Estos planos deberán

estar firmados por el titular, el profesional responsable de la obra y una carta

que acredite la autorización del proyectista original para realizar las

modificaciones, que serán conservados por la Municipalidad como parte del

expediente una vez concluido el trámite.

e) Boleta de habilitación del profesional responsable.

f) Presupuesto por las áreas no contempladas en el proyecto aprobado, en base

al cuadro de Valores Unitarios Oficiales de Edificación. Si no hubiera



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incremento de área techada, se presentará el presupuesto de obra a nivel de

subpartidas, con costos unitarios de mercado publicados en medios

especializados.

Expedición del certificado.

La dependencia municipal extenderá la Conformidad de Obra, en un plazo no

mayor a cinco (05) días hábiles de solicitada, previo pago del derecho que

corresponda. (Decreto Supremo N° 003-2010-VIVIENDA, art. 62.2.)

El certificado de conformidad de obra no sólo tiene importancia administrativa,

sino también en el ámbito del derecho privado, pues entre las relaciones jurídicas

entre constructor y comprador, dicho acto administrativo comprueba de forma

oficial el cumplimiento de la legalidad urbanística, por lo que el constructor

demuestra así la debida ejecución de sus obligaciones contractuales173

.

Al respecto es necesario destacar, que el certificado de conformidad de obra, se

expide en un plazo breve de 05 días, lo cual difiere de otros procedimientos que

son engorrosos en su trámite y tiempo, la administración debe verificar que la

obra se haya concluido sin variación alguna, conforme a los planos de la licencia

de edificación, prácticamente al dependencia municipal va hacer una evaluación

de los documentos presentados, si encuentra todo conforme expedirá el

certificado.



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5.13. DECLARATORIA DE EDIFICACIÓN:

5.13.1. Concepto y utilidad.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 28° de la Ley 29476174

, hace

referencia a que una vez concluidas las obras de edificación, quien las realice

efectúa una descripción de las condiciones técnicas y características de la obra

ejecutada, lo cual se denomina declaratoria de fábrica.

De manera sencilla puede decirse que la construcción permanente levantada

sobre el terreno se denomina “fábrica o edificación”, mientras el acto

administrativo que comprueba la legalidad y seguridad de dicha construcción se

denomina “declaratoria o declaratoria de edificación”, nombre actual que tiene

esta figura jurídica según la Primera Disposición complementaria de la Ley

29476175

Por lo expuesto, en primer término la declaratoria de fábrica ahora llamada de

edificación, es un acto administrativo. En el que quién realiza la edificación va a

tener que realizar una descripción de las condiciones técnicas y características de

la obra ejecutada.

5.13.2. La construcción como título adquisitivo de la propiedad.

En opinión de PEÑA BERNALDO DE QUIROZ citado por GUNTHER

GONZALES BARRON, indica que para que opere este supuesto se necesita que

“el conflicto requiere que los propietarios de ambos bienes, antes de la accesión,

sean distintos sujetos. Por tanto el presupuesto para que opere esta figura es la

174Ley N° 29476 Ley que Modifica y Complementa La Ley Número 29090, Ley De Regulación De

Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, art. 28.



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176GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Pág. 379. 177

Ibíd. Pág. 403.

91

modificación objetiva del bien en virtud a la adhesión de un objeto perteneciente

a otra persona176

.

5.13.3. Necesidad del control administrativo de las edificaciones.

En tal sentido, uno de los elementos importantes de la planificación urbanística

lo constituye, precisamente, el control de las edificaciones. Que se constituye en

uno de los mecanismos para defender el uso racional del suelo, evitando

perjuicios a la colectividad. Para ello se establecen reglas de zonificación, retiro

municipal, área libre, altura de edificación, estacionamiento vehicular,

ventilación, Luz, Factibilidad de servicios básicos, entre otros muchos aspectos.

Este control de la legalidad urbanística está actualmente atribuido a la autoridad

municipal. La declaración de fábrica como acto final del proceso de autorización

constructiva se incorpora dentro del ámbito de control de la legalidad

urbanística177

.

En realidad, son las municipalidades ya sea Distritales o Provinciales quienes

están encargadas, del control administrativo de las edificaciones, a través de las

gerencias respectivas, que generalmente son las Gerencia de Habilitaciones

Urbanas y las Sub Gerencias de edificaciones, quienes van a verificar que las

solicitudes de licencias de edificación y habilitaciones urbanas cumplan con

todos los requisitos según sea el caso; asimismo son las encargadas de imponer

las multas por infracciones que se deriven del incumplimiento de la

normatividad vigente, que generalmente con reguladas a través de las respectivas

Ordenanzas Municipales expedidas por las Municipalidades.



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178 GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 404. 179

Ibíd. Pág. 408.

92

5.13.4. Obtención de la declaratoria de edificación.

Esta situación ha sido enfrentada por la nueva normativa de manera radical. En

efecto, ahora la solicitud de conformidad de obra se tramita en forma simultánea

con la declaratoria de fábrica, por lo que la aprobación de la primera conlleva

inmediatamente la aprobación de la segunda (arts. 62.3, 63.5.a Dec. Sup. 024-

2008, modificado por DS 003-2010 – VIVIENDA).178

5.13.5. Calificación del registrador en las declaraciones de edificación.

Así, en primer lugar se establece que la función de interés general que tiene la

publicidad registral es motivo o causa suficiente para propiciar la inscripción, sin

requerir exigencias injustificadas o minucias intrascendentes179

.

Asimismo, en segundo lugar es necesario remitirnos a la Ley 29476 Ley que

Modifica y Complementa la Número 29090 al Artículo 29.2 que prescribe “el

formulario, una vez sellado, tiene calidad de instrumento público y constituye

título suficiente para inscribir la respectiva declaratoria de fábrica.

En el caso de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad

común, el formulario debe contener la especificación de los bienes y servicios

comunes y de propiedad exclusiva, independización, reglamento interno y junta

de propietarios, que se inscribe en el registro respectivo.

5.13.6. Defensa de la legalidad urbanística desde el registro.

Esta doctrina trata de impedir los abusos en la construcción ilegal de edificios,

no solo en contravención de los parámetros urbanísticos y de seguridad

edificatoria, sino además se pretende eliminar las conductas estratégicamente

fraudulentas de quienes, a través del fácil expediente de regulación de fábrica,

buscan apropiarse directa o indirectamente de terrenos ajenos. Era difícil



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180 GONZALES BARRON, Gunther.Op. Cit. Pág. 415. 181

Ibíd. Págs. 422 - 424.

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suponer que alguien esté en contra de semejante ratio decidendi, cuyo sustento

es legal y de orden moral180

.

Al respecto debemos mencionar la gran cantidad de edificaciones que existen,

que se han realizado sin contar con la respectiva licencia de edificación y que se

encuentran en la clandestinidad, pues lo que en estos casos corresponde una vez

detectadas es imponer las multas correspondientes que están reguladas en las

Ordenanzas Municipales de cada Municipalidad.

5.13.7. Defensa del patrimonio cultural desde el registro.

Conforme lo expone el maestro GUNTHER GONZALES BARRON al

comentar La resolución N° 762-20009-SUNARP-TR-L de fecha 05 de Junio del

2009 en su análisis considerando 4. “de conformidad con el art. 2 de la Ley

27580, las obras vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autorización

previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohíbe las

autorizaciones en vía de regularización. Por su parte, el art. 1 acápite 1.1 de la

ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, considera dentro de

este concepto los centros históricos y otras zonas monumentales. En suma, de

este conjunto normativo se deducen dos conclusiones: i) sobre bienes

considerados patrimonio cultural se requiere autorización previa del INC, ii)

sobre bienes considerados patrimonio cultural no se puede regular

autorizaciones, lo que se entiende referido, por ejemplo, a la ley 27157 y

legislación complementaria181

.

El patrimonio cultural de la nación está constituido por los bienes tanto

materiales como inmateriales que son un legado, una herencia de nuestros



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antepasados y que por lo tanto, debe ser protegido que por su valor y significado

que tiene para la nación182

.

Efectivamente, pues por su valor histórico del patrimonio cultural de la nación,

es que se prohíbe regular autorizaciones sobre estos bienes, ya que de hacerlo

prácticamente se dejaría de lado su valor.

5.13.8. Regulación de licencia o declaratoria de edificación.

En efecto, luego de la vigencia de la ley 29090 se puede regularizar la licencia

de edificación, con el mismo trámite para las edificaciones concluidas antes de la

publicación de la ley, para lo cual se requiere la solicitud respectiva acompañada

de los siguientes requisitos (art. 69 Dec. Sup. 024-2008)

- Documentos técnicos compuestos por plano de ubicación y localización,

plano de arquitectura y memoria descriptiva.

- Carta de seguridad de la obra, firmada por un ingeniero civil colegiado.

Luego, la Municipalidad procederá a comparar la edificación con los planos

presentados y el cumplimiento de los parámetros existentes a la fecha de la

ejecución de la obra o los vigentes, lo que sea favorable a la regularización (art.

70.1. Dec. Sup. 024-2008).

5.13.9. Verificación de la edificación.-

De conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo N° 024-2008-

VIVIENDA, en su artículo 70, La municipalidad comparará la edificación con

los planos presentados, verificando que se cumplan con los parámetros

urbanísticos y edificatorios con los planos presentados, verificando que se

cumplan con los parámetros urbanísticos y edificatorios aplicables al inmueble

182http://www.cultura.gob.pe/patrimonio, consulta el 13 de Marzo del 2016.



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http://www.cultura.gob.pe/patrimonio

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en la fecha de ejecución de la obra o en todo caso los parámetros vigentes en lo

que favorezca a la edificación a regularizar.

Si el resultado de la verificación es “no conforme”, se emitirá la respectiva

resolución, la cual será notificada al administrado, procediendo posteriormente

de conformidad con el artículo 30 de la ley.

Si el resultado de la verificación es “conforme”, la Municipalidad liquidará los

derechos y multas a que hubiere lugar, los que deberán ser cancelados por el

administrado para la emisión de la resolución de regularización de la edificación.

El valor de la multa será equivalente al 10% del de la obra.



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CAPÍTULO VI

ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO.

Casación N° 2747-2012-Lima Norte:

Demanda:

Con fecha treinta de diciembre del dos mil nueve, Martha patricia De La Cruz

Marín interpone demanda de reivindicación contra Julio Abel Marín Vásquez,

solicitando que le restituya la posesión del predio de su propiedad sito en el

asentamiento humano “Doce de Agosto”, Sector Uno, Manzana H, Lote

veintinueve, Distrito de los Olivos, Lima.

Argumenta que es propietaria del inmueble sub materia en mérito del Título de

Propiedad otorgado por la Municipalidad metropolitana de lima, asimismo

afirma que el demandado es el padre de sus tres hijos, pero que por motivos

económicos la demandante tuvo que viajar a Europa para trabajar, dejando a sus

hijos en poder de su madre, lo cual fue aprovechado por el demandado, quien

ingreso al inmueble sublitis forzando las cerraduras, y que el demandado no ha

construido en el inmueble, toda vez que la Municipalidad Distrital de Los Olivos

no le ha otorgado permiso alguno de construcción, solo figura en el catastro el

nombre de la demandante.

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

Por escrito de folios ciento veinte, el recurrente contesta la demanda alegando

que fue conviviente de la demandante desde el año 1980, y que dentro de dicha

unión convivencial adquirieron la propiedad sub materia, pero que esta fue

inscrita a favor de la actora porque el recurrente ya tenía un inmueble escrito a

su nombre. Alega además, que la demandante no ha probado la propiedad de las

construcciones efectuadas en el terreno pues las ha realizado el recurrente



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PRIMERA INSTANCIA:

Con fecha 22 de Agosto del 2011, el juez del sexto juzgado civil de la corte

superior de justicia de Lima Norte resuelve DECLARAR IMPROCEDENTE

LA DEMANDA interpuesta por Martha patricia De La Cruz Marín.

FUNDAMENTO:

El juez resuelve al considerar que la demandante ha acreditado ser propietaria

del terreno sublitis, pero no de la edificación existente en el mismo, por lo que al

no poderse separar la fábrica del terreno, la reivindicación del terreno más el

área que ocupa la vivienda (construcciones) resulta improcedente.

SEGUNDA INSTANCIA:

La sala civil transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte,

REVOCA la sentencia apelada y reformándola declara FUNDADA LA

DEMANDA.

Fundamento:

La sala superior señala que en el caso de autos resulta de aplicación la

presunción, “quien es propietario del terreno es propietario de lo edificado, salvo

prueba en contrario, y estando que la accionante ha demostrado ser propietaria

del terreno, al no existir prueba alguna que demuestre que las construcciones

pertenecen al recurrente, debe presumirse que son de los dueños del terreno, y

por lo tanto tiene derecho a la restitución del bien inmueble.

RECURSO DE CASACION:

Se declaró FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Julio Abel Marín

Vásquez, y CASARON la recurrida, en consecuencia, NULA la sentencia de

vista; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada,



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es decir la de primera instancia que DECLARA IMPROCEDENTE LA

DEMANDA.

FUNDAMENTO:

Refiere que en el caso de autos la actora ha solicitado la reivindicación del

terreno y de la construcción, pero únicamente ha acreditado ser la propietaria del

terreno más no de lo edificado, ya que al existir una edificación sobre el terreno

sublitis, no corresponde iniciar reivindicación del mismo sino hasta que se

determine previamente la titularidad de la construcción efectuada o su

correspondiente regularización en la vía administrativa o judicial.

ANALISIS:

a) En PRIMERA INSTANCIA el juez declara IMPROCEDENTE LA

DEMANDA, al considerar que la demandante ha acreditado ser propietaria

del terreno pero no de la edificación. Por lo que en esta instancia

consideramos que la demandante debió de acumular a la demanda de

reivindicación, como pretensión accesoria la accesión de la edificación de

mala fe, ya que en el caso concreto no se puede reivindicar o solo la

propiedad del terreno o solo la edificación, máxime si la demandante solo ha

acreditado ser propietaria del terreno, por lo cual al demandar la

reivindicación del terreno y de la edificación su petitorio deviene en física y

jurídicamente imposible, siendo correcto lo resuelto por el juez que declaro

IMPROCEDENTE LA DEMANDA.

b) Respeto a lo resuelto en SEGUNDA INSTANCIA, los magistrados aplican

la presunción “quién es propietario del terreno es propietario de lo edificado,

salvo prueba en contrario”; utilizando un criterio contrario a lo resuelto en

primera instancia, demostrándose que no hay un criterio uniforme sobre el



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tema; ya que unos aplican esta presunción y otros no. Nosotros

consideramos que la accionante al haber demandado reivindicación del

terreno y de la edificación, y en el proceso solo ha acreditado la propiedad

del terreno y no de lo edificado, y asimismo, teniendo en cuenta que la

acción reivindicatoria tiene como requisitos, entre ellos A) que el actor debe

probar la propiedad del bien que va a reivindicar, B) la individualización del

bien. Por lo en el presente caso solo se ha probado la propiedad del terreno y

no de la edificación.

c) Finalmente la CORTE SUPREMA, resuelve declarar IMPROCEDENTE LA

DEMANDA DE REIVINDICACION, porque la demandante solo acredito

ser propietaria del terreno, más no de lo edificado; no cumpliendo de esta

manera con algunos de los requisitos para interponer la acción

reivindicatoria, esto es que, A) el actor debe probar la propiedad del bien que

va a reivindicar, B) la individualización del bien. Po lo que en el presente

caso, consideramos que el fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia es

correcto; en vista que la demandante peticiono la reivindicación del

inmueble, y en el transcurso del proceso, solo logro acreditar la propiedad

del terreno, mas no de la edificación, deviniendo en física y jurídicamente

imposible su petitorio, pues al ser la reivindicación uno de los atributos de la

propiedad que puede ser ejercido sobre el bien cuyo derecho de propiedad se

ha acreditado y asimismo debe estar individualizado, la decisión resulta

lógica.

Por lo que nosotros consideramos que, en el presente caso, se debió

demandar como pretensión principal la reivindicación del terreno y como

pretensión accesoria la accesión de la edificación construida de mala fe.



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100

CAPÍTULO VII

RESULTADOS

1. El presupuesto para que se dé la accesión es la existencia de dos bienes, uno

tendrá el carácter de principal y el otro de accesorio, asimismo se requiere

que los propietarios de los bienes, antes de la accesión sean personas

distintas.

2. Al demandar acción reivindicatoria, se puede adquirir la propiedad de la

edificación mediante la accesión, en los casos de edificación de mala fe

(casación 1783-2005-ICA, 2391-2005-Lambayeque, Pleno Jurisdiccional

Nacional Civil del año 2010).

3. También se afirma que no es posible peticionar la restitución del terreno y

de la edificación mediante la acción reivindicatoria, si solo se ha acreditado

el derecho de propiedad del terreno, por lo que al ser uno de los atributos de

la propiedad previsto en el artículo 923 del Código Civil, solo puede ser

ejercida sobre lo que se acredita que es propio. (casación 2747-2012 –Lima

Norte, Casación 1184-2004-Arequipa, 43-2007-Tacna).

4. En los casos en que el propietario del terreno, alegue que ha construido un

tercero de mala fe sobre el bien de su propiedad (terreno), se debe demandar

como pretensión principal la reivindicación del terreno y como pretensión

accesoria la accesión de la edificación de mala fe.



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CAPÍTULO VIII

DISCUSIÓN DE RESULTADOS

1. Teniendo en cuenta que la accesión es un modo de adquirir la propiedad, y

que dicha accesión se puede llevar a cabo entre bienes muebles (principal ↔

accesorio) y de un bien mueble a un inmueble (accesorio → principal), pero

jamás se llevará a cabo de un bien inmueble a un bien mueble (accesorio ←

principal) respectivamente, por la misma naturaleza de dichos bienes, y para

que el derecho regule dicho supuesto, debe necesariamente pertenecer los

bienes a personas distintas antes de la accesión.

2. De las diferentes casaciones revisadas casación (1783-2005-ICA, 2391-

2005-Lambayeque) y de lo establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional

Civil del año 2010, se puede apreciar que la solución que se establece resulta

muy controvertida, esto es que en los casos de edificación de mala fe, el

propietario del terreno, al interponer su demanda de acción reivindicatoria

adquiere la propiedad de la edificación mediante la accesión, sin embargo

correría el riesgo de que su demanda sea declarada improcedente, puesto que

entre los requisitos de la acción reivindicatoria es que, el bien al que se

pretende reivindicar este individualizado e identificado, así como, el actor

debe probar la propiedad del bien.

3. Se ha verificado que “No es posible solicitar la reivindicación del terreno y

de la edificación si solo se ha acreditado la propiedad del terreno”, puesto

que, si se declara fundada la demanda de reivindicación sobre el bien que se

ha acreditado, su ejecución resultaría física y jurídicamente imposible al no

poder separar la fábrica del terreno; pues, para que se declare fundada la



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demanda de reivindicación se tendría que probar la propiedad del bien en su

integridad, esto es el terreno y la edificación.

4. El propietario del terreno que considere que un tercero ha edificado de mala

fe en dicho bien de su propiedad (terreno), debe demandar como pretensión

principal la reivindicación del terreno y como pretensión accesoria la

accesión de la edificación de mala fe, puesto que, si solo interpone la acción

reivindicatoria del bien inmueble y no logra acreditar la propiedad de lo

edificado, su demanda será declarada improcedente, ya que la acción

reivindicatoria tiene como presupuestos entre ellos que el bien este

debidamente identificado e individualizado, asimismo el demandante debe

probar la propiedad del bien a reivindicar, esto es, el demandante en el caso

concreto deberá probar la propiedad del bien inmueble ya que si solo

acredita la propiedad del terreno estará acreditando una parte de su

pretensión, no logrando así acreditar la propiedad de todo el bien inmueble y

por lo tanto no cumpliendo con los requisitos de la acción reivindicatoria.



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CAPÍTULO IX

CONCLUSIONES

PRIMERA:

De las diferentes casaciones analizadas hemos encontrado diversos criterios al resolver

sobre casos de edificación de mala fe, en algunos casos al demandar acción

reivindicatoria de la totalidad del inmueble se ha declarado improcedente la demanda,

porque el demandante solamente acredito la propiedad del terreno y no de la

edificación; y en otros casos al demandar la reivindicación solamente del terreno se ha

adquirido la propiedad de la edificación de mala fe mediante la accesión.

SEGUNDA:

El propietario del terreno que no puede acreditar el derecho de propiedad de lo

edificado, en vista a que ha edificado un tercero de mala fe, deberá demandar como

pretensión principal la reivindicación del terreno y como pretensión accesoria la

accesión de la edificación de mala fe



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CAPÍTULO X

RECOMENDACIONES

1. Que en los casos de edificación de mala fe, el propietario del terreno

debe demandar como pretensión principal la reivindicación del terreno y

como pretensión accesoria la accesión de la edificación de mala fe.

2. Si en los casos de edificación de mala fe, el propietario del terreno

demanda reivindicación del bien inmueble (terreno y edificación) y solo

logra acreditar la propiedad del terreno, corre el riesgo de que su

demanda sea declarada improcedente de conformidad con las casaciones

analizadas, ya que respecto al tema no existe un criterio uniforme.



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BIBLIOGRAFIA

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Gaceta Jurídica. Lima. 2003.

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Editorial Cultural Cuzco. Lima. 1995.

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Editores. Lima. 2003.

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Rhadas. Lima. 1996.



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VON HUMBOLDT, Lucrecia Maisch. Los derechos reales. 2da Edición.

Lima. 1980.



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ANEXOS



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ANEXO

CASO PRÁCTICO:

Casación Nº: 2747-2012 Lima Norte

Juzgado: Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

República.

Demandante: Martha Patricia De La Cruz Marín.

Demandado: Julio Abel Marín Vásquez

Materia: demanda de Acción Reivindicatoria

Juez: RODRIGUEZ MENDOZA; VALCARCEL SALDAÑA; CABELLO

MATAMALA, MIRANDA MOUNA, CUNYA CELI.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL

TRANSITORIA CASACIÓN N° 2747-2012-LIMA NORTE

Vista la causa signada con el número dos mil setecientos cuarenta y siete - dos

mil doce; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; y, producida la

votación con arreglo a ley, ha emitido la siguiente sentencia.

1.- MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por Julio Abel Marín Vásquez, de

folios trescientos cuarenta y dos, Contra la sentencia de vista de folios

trescientos veintiséis, de fecha cuatro de mayo de dos rail doce, expedida por

la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que

revoca la sentencia apelada de folios doscientos veintiuno, de fecha veintidós



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de agosto de dos mil once, que declara improcedente la demanda y

reformándola la declara fundada.

2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Mediante resolución de fecha siete de setiembre de dos mil doce, de folios

treinta del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado

procedente el recurso de casación por las siguientes causales:

2.1.- La infracción normativa material del artículo 923 del Código Civil, bajo el

argumento de que la demandante ha acreditado la propiedad del lote de

terreno materia de autos, mas no de las construcciones efectuadas en dicho

predio, porque el mismo siempre ha sido ocupado por el recurrente durante el

periodo en que la accionante se encentraba fuera del país, no encontrándose

acreditado que esta haya realizado las construcciones existentes; y,

2.2. La infracción normativa material del artículo 941 del Código Civil, bajo el

argumento de que el recurrente ha construido de buena fe en el inmueble

materia de autos, lo cual debe ser reembolsado a su parte previa valorización.

3.- ANTECEDENTES

Previamente a la absolución de las infracciones normativas formuladas por el

recurrente, conviene hacer las siguientes precisiones respecto de lo acontecido

en el proceso:

3.1.- Con fecha treinta de diciembre de dos mil nueve, Martha Patricia De La

Cruz Marín interpone demanda de reivindicación contra Julio Abel Marín

Vásquez, solicitando que le restituya la posesión del predio de su propiedad

sito en el Asentamiento Humano “Doce de Agosto”, Sector Uno, Manzana H,



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Lote Veintinueve, Distrito de Los Olivos, Lima. Argumenta que es propietaria

del inmueble sub-materia en mérito del Título de Propiedad otorgado por la

Municipalidad Metropolitana de Lima; que el demandado es el padre de sus

tres hijos, pero que por motivos económicos la demandante tuvo que viajar a

Europa para trabajar, dejando a sus hijos en poder de su madre, lo cual fue

aprovechado por el demandado, quien ingresó al inmueble sub-litis forzando

las cerraduras, y que no fue este quien ha construido en el inmueble sub-

materia, toda vez que la Municipalidad Distrital de Los Olivos no le ha otorgado

permiso alguno de construcción, solo figura en el catastro el nombre de la

demandante.

3.2.-Por escrito de folios ciento veinte, el recurrente contesta la demanda

alegando que fue conviviente de la demandante desde el año mil novecientos

ochenta, y que dentro de dicha unión convivencial adquirieron la propiedad

sub-materia, pero que esta fue inscrita a favor de la actora porque el recurrente

ya tenía un inmueble inscrito a su nombre. Alega además, que la demandante

no ha probado la propiedad de las construcciones efectuadas en el terreno,

pues las ha realizado el recurrente.

Por sentencia de primera instancia de 4 folios doscientos veintiuno, de fecha

veintidós de agosto de dos mil once, el Juez del Sexto Juzgado Civil de la

Corte Superior de Justicia de Lima Norte declara improcedente la demanda,

tras considerar que la demandante ha acreditado ser propietaria del terreno

sublitis, pero no de la edificación existente en el mismo; por lo que al no

poderse separar la fábrica del terreno, la reivindicación del terreno más el área

que ocupa la vivienda (construcciones) resulta improcedente.



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3.3.- Por sentencia de vista de folios trescientos veintiséis, de fecha cuatro de

mayo de dos mil doce, la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia

de Lima Norte, revoca la sentencia apelada, y reformándola, declara fundada la

demanda y, en consecuencia ordena que el demandado desocupe y entregue a

la demandante el inmueble submateria. La Sala Superior señala que en el caso

de autos resulta de aplicación la presunción “quien es propietario del terreno es

propietario de lo edificado, salvo prueba en contrario”, y estando a que la

accionante ha demostrado ser la propietaria del terreno, al no existir prueba

alguna que demuestre que las construcciones pertenecen al recurrente, debe

presumirse que son de la dueños del terreno, y por lo tanto tiene derecho a la

restitución del bien inmueble.

4.- CONSIDERANDO

Primero.- El derecho de propiedad es el derecho real por excelencia,

consagrado en el artículo 70 de la Constitución Política del Estado, en virtud del

cual el titular puede usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, conforme al

artículo 923 del Código Civil; de modo tal que este derecho solo se realiza o

desarrolla de manera plena, cuando excluye a otras personas en la

participación del mismo derecho sobre determinado bien; dado que es

imposible que sobre un mismo bien concurran dos o más derechos de

propiedad idénticos.

Segundo.- Precisamente uno de los atributos del derecho de propiedad es la

reivindicación, entendida como la pretensión real del propietario no poseedor

contra el poseedor no propietario, destinada a conseguir la restitución de la

posesión del bien. Sin embargo, tratándose de la restitución de inmuebles



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compuestos por terreno y edificación, debe tenerse presente que resulta física

y jurídicamente imposible pretender la restitución solo del terreno o solo de la

edificación; por lo que no resulta ajustado a derecho peticionar la restitución del

terreno y de la edificación, si solo se ha acreditado el derecho de propiedad

sobre el terreno; puesto que los atributos de la propiedad, previstos en el

artículo 923 del Código Civil solo pueden ser ejercidos sobre el bien cuyo

derecho de propiedad ha sido acreditado en autos.

Tercero.- En el presente caso, la demandante Martha Patricia De La Cruz

Marín pretende a través de su demanda de reivindicación, la restitución del

inmueble, ubicado en el Asentamiento Humano “Doce de Agosto”, Sector Uno,

Manzana H, Lote Veintinueve, Distrito de Los Olivos, Lima, que cuenta con un

área total de ciento veintidós metros cuadrados (122 m2), sosteniendo gozar

del derecho de propiedad respecto del terreno sublitis, en base a un título de

propiedad otorgado por la Municipalidad de Lima Metropolitana, e inscrito en

los Registros Públicos; que el demandado pretende apoderarse del bien y que

la edificación levantada sobre el mismo no ha sido efectuada por este sino por

la demandante.

Cuarto.- Estando a lo señalado se puede apreciar que la demandante ha

peticionado la restitución del área de terreno conjuntamente con la edificación

levantada en él, bajo el argumento de que tanto el terreno como lo edificado

son de su propiedad; por lo que, la pretensión reivindicatoria de la actora recae

sobre el terreno y sobre la construcción; de tal modo que, para el amparo de

esta demanda resulta indispensable la acreditación plena del derecho de

propiedad de la demandante sobre el inmueble submateria, así como sobre el



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levantamiento de la edificación, en observancia del artículo 196 del Código Procesal Civil.

Quinto.- Por lo tanto, no resulta de aplicación la presunción señalada por la

Sala Superior de que “quien es propietario del terreno es propietario de lo

edificado, salvo prueba en contrario”, pues la reivindicación, al ser uno de los

atributos de la propiedad previstos en el artículo 923 del Código Civil, solo

puede ser ejercida sobre lo que se acredita que es propio.

Sexto.- Entonces, teniendo en cuenta que en el caso de autos, la actora ha

solicitado la reivindicación del terreno y de la construcción, pero únicamente ha

acreditado ser la propietaria del terreno mas no de lo edificado, la demanda es

improcedente, ya que al existir una edificación sobre el lote de terreno sublitis,

no corresponde iniciar la reivindicación del mismo sino hasta que se determine

previamente la titularidad de la construcción efectuada o su correspondiente

regularización en la vía administrativa o judicial, con las pretensiones

correspondientes.

Sétimo.- En tal virtud, la sentencia de vista incurre en la infracción normativa

material del artículo 923 del Código Civil, al estimar la demanda en una

presunción que no se encuentra recogida en nuestro ordenamiento jurídico, y

que además contraviene al citado dispositivo legal; por lo que esta primera

causal deviene en fundada.

Octavo.- Respecto a la causal de infracción normativa material del artículo 941

del Código Civil, deviene en infundada, toda vez que el demandado tampoco

ha acreditado ser propietario de la construcción levantada sobre el terreno



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sublitis; por lo que mal puede alegar que ha edificado de buena fe en terreno

ajeno.

Noveno.- En consecuencia, al haberse configurado la infracción normativa

material del artículo 923 del Código Civil, corresponde casar la sentencia de

vista, de conformidad con el primer párrafo del artículo 396 del Código

Procesal Civil; lo que conduce a esta Sala de Casación a actuar en sede de

instancia; y en ese sentido, a confirmar la sentencia de primera instancia,

haciendo suyos los fundamentos del a quo.

5.- FALLO

Estando a las consideraciones precedentes; y de conformidad con el primer

párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el

recurso de casación interpuesto por Julio Abel Marín Vásquez, de folios

trescientos cuarenta y dos; CASARON la recurrida; en consecuencia, NULA

la sentencia de vista de folios trescientos veintiséis, de fecha cuatro de mayo

de dos mil doce, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de

Justicia de*Lima Norte-, y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la

sentencia apelada de folios doscientos veintiuno, de fecha veintidós de

agosto de dos mil once, que declara improcedente la demanda;

DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El

Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Martha Patricia De La

Cruz Marín contra Julio Abel Marín Vásquez, sobre Reivindicación; y los

devolvieron. Ponente Señor Rodríguez Mendoza, Juez Supremo.

SS. RODRÍGUEZ MENDOZA; VALCÁRCEL SALDAÑA;

CABELLO MATAMALA; MIRANDA MOUNA; CUNYA CEL



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