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El aeiou del Derecho • Módulo CorporativoGUIDO AGUILA GRADOS • ANA CALDERÓN SUMARRIVA
Directores: Guido Aguila GradosAna Calderón Sumarriva
Diseño de Portada: Sonia Gonzales SuttaComposición de Interiores: Sonia Gonzales SuttaResponsable de Edición: Guido Aguila Grados
Editorial San Marcos E.I.R.L., editorJr. Dávalos Lissón 135, LimaTelefax: 333-1522RUC: 20260100808E-mail: [email protected]
PRESENTACIÓN
La Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL, coherente con su misión de ayudar a nuestros clientes a lograr sus sueños profesionales mediante la eficiencia y la excelencia en todos nuestros servicios académicos, presenta a la comunidad jurídica la segunda edición de nuestra conocida herramienta para facilitar la obtención del Título de Abogado: la colección AEIOU DEL DERECHO.
Esta colección es una nueva propuesta de enseñanza y aprendizaje del Derecho porque es el resultado de una rigurosa operación de síntesis de los aspectos más importantes que desarrollamos en nuestro curso de preparación para optar el Título de Abogado. Constituye un genuino instrumento “egacalino” que nos ha permitido tener en nuestras aulas más de dos mil quinientos alumnos que hoy se desempeñan como abogados. A través de esta colección pretendemos brindar a nuestros graduandos una información más directa y profunda, lo que a su vez nos permitirá ser, cada vez más, aquello que realmente nos hemos propuesto: facilitadotes del aprendizaje del Derecho.
La colección AEIOU del Derecho responde a una política de renovación de nuestro Curso de Preparación para optar el Título de Abogado. Las nuevas exigencias de las facultades de Derecho, así como el desarrollo de nuevas parcelas jurídicas exigen una respuesta distinta de parte nuestra. Por ello, hemos dividido el servicio de capacitación a bachilleres en cuatro módulos:
• Módulo Constitucional
• Módulo Civil
• Módulo Penal
• Módulo Corporativo
La estructura y diseño de estos manuales se convierten en la forma más accesible de sumergirse en las profundidades de las aguas jurídicas y en el punto de referencia de toda capacitación en Derecho.
Bienvenido a estas páginas. Toda crítica, sugerencia y comentarios será siempre retribuida con atención y gratitud. Para tal efecto, al pie de esta presentación aparece nuestra dirección epistolar.
Si a algo tenemos derecho los seres humanos, es a ilusionarnos. En EGACAL nos ilusiona la posibilidad de ser el soporte de otros dos millares y medio de bachilleres que sueñan ser abogados y depositan su confianza en esta Escuela. Que esto sea el primer paso para ser una Escuela de Posgrado. Dios permita que estas ilusiones y sueños se tornen realidad.
Ana Calderón [email protected]
Guido Aguila [email protected]
DERECHO CARTULAR
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LECCIÓN Nº 1
Generalidades1. DEfINICIÓN
Se puede definir al título valor como el instru-mento privado que importa la manifesta-ción de voluntad de una o más personas naturales o jurídicas, que necesariamente de-ben observar las formalidades exigidas por la Ley para hacer valer el derecho literal, autó-nomo y de carácter patrimonial contenido en el documento.
El título valor es un documento que tiene in-corporado derechos patrimoniales y que está destinado a la circulación.
En resumen, se puede decir que los títulos va-lores son:
o Instrumentos del comercio y tráfico jurídico.
o Documentos que representan o incorporan derechos patrimoniales.
o Documentos que están destinados a la circu-lación.
o Documentos que cumplen con requisitos for-males y esenciales establecidos por ley, según su naturaleza.
Si el documento no tuviera algunos de los re-quisitos indicados no podría calificar como título valor. Por ejemplo, si una persona es titular (pro-pietaria) de un documento que aparentemente es una letra de cambio, pero en él, faltara el nombre y la firma de quien lo emite –que, como veremos, constituyen requisitos formales esen-ciales de la emisión de la letra de cambio–, dicho documento no podrá catalogarse como título valor.
Sólo podrán ser denominados como títulos va-lores aquellos documentos a los que expresa-mente la Ley de Títulos Valores confiere tal cali-dad o aquellos que posteriormente sean creados por norma expresa. Asimismo, podrán calificar como títulos valores especiales aquellos que sean creados por la Superintendencia de Banca y Seguros o la CONASEV mediante un dispositivo legal expedido por estas instituciones.
2. CLASIfICACIÓN:
o Según la estructura:
Título causal Título abstracto
En este título se enuncia el negocio que sirve de base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene a ser ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa. V.gr.: Pagaré, conocimiento de em-barque, etc.
«Carece de causa», el negocio fundamen-tal existe, pero no se menciona en el título porque el contenido del documento consiste en la pura obligación de pagar una suma de dinero. V.gr.: letra de cambio.
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o Según la naturaleza del derecho incorporado:
Título de crédito Título personal o corpora-tivo
Título representativo de mercaderías
Por este documento se ac-cede al crédito. El título valor encierra dere-chos crediticios que surgen de relaciones jurídicas que tienen como objeto prestaciones de dar suma de dinero.
Atribuye a su poseedor una calidad personal: la de ser miembro de una sociedad. Son títulos de participación, representativos de derechos societarios; sus expresiones típicas son las acciones de las Sociedades Anónimas que atri-buyen a su titular la calidad de socio o miembro de la entidad jurídica colectiva.
Representa bienes destina-dos al consumo y comercio. Están vinculadas principal-mente con el depósito y con el transporte; incorporan dere-chos reales como la posesión de los bienes y el poder de dis-posición de los mismos, como es el caso de los Certificados de Depósito que otorgan los Almacenes Generales.
o Según la presencia de los requisitos formales:
Título completo Título incompleto Título en blanco
Son aquellos que presen-tan todos sus elementos formales esenciales y se encuentran expeditos para su cobro. Así, por ejemplo, tratándose de una letra de cambio, diremos que se trata de un título valor completo cuando presente todos los elementos contenidos en el artículo 119º de la Ley de Tí-tulo Valores.
Son denominados también títulos valores empezados o incoados, se caracterizan porque en ellos el aceptante ha implantado su firma (único requisito que no puede fal-tar), dejando en forma deli-berada, total o parcialmente, espacios en blanco para ser llenados por el tenedor legí-timo de acuerdo con lo con-venido previamente.Se le otorga el derecho al que emite o recibe un título valor incompleto, a recibir una copia de éste debidamente firmado por el tomador en el momento de su entrega, así como una co-pia del documento que contiene los acuerdos donde consten la forma de completarlo y las con-diciones para su transferencia (Ley N° 29349).
A diferencia de los anteriores, en estos documentos no aparece la firma del obli-gado principal, ni reúne los otros requisitos formales esenciales de un título va-lor, siendo simples pape-les que carecen de mérito cambiario, es decir, no po-dría hacerse efectivo el cobro ante su no cancelación en la vía ejecutiva.
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o Según la Ley de Títulos Valores - Ley Nº 27287:
Títulos materializados Títulos desmaterializados
Son los títulos valores tradicionales que están representados por soporte papel, gene-rándose una inmanencia e identidad entre el derecho patrimonial y dicho soporte.
Prescinden del soporte papel; para hacer constar el valor en un registro o hacer que éste tenga un soporte electrónico o virtual. La desmaterialización de los títulos valores se efectúa mediante las anotaciones en cuenta y la inscripción correspondiente de éstos en el registro contable que lleva la Institución de Compensación y Liquidación de valores. Ac-tualmente la institución autorizada en nuestro país hasta el momento, para efectuar dicha la-bor es CAVALI ICLV S.A. que tiene como ob-jeto exclusivo el registro, la custodia, compen-sación, liquidación y la transferencia en cuenta, para garantizar que estos procesos concluyan satisfactoriamente.
3. CREACIÓN DE LOS TíTULOS VALO-RES
Los títulos valores adquieren existencia me-diante una declaración que se hace en hoja de papel, precisando los elementos parti-culares requeridos, según la especie y los re-quisitos que la ley exige para que el documento tenga la aptitud de circular como título repre-sentativo de una obligación determinada por el declarante.
La Ley Nº 27287 permite a organismos técnicos del Estado tales como la Comisión nacional Su-pervisora de Empresas y Valores (CONASEV),
la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones (SAFP), la creación, emi-sión, negociación y adquisición de valores mobi-liarios e individuales por parte de las personas y empresas sujetas a su control.
Diferente de la creación del título valor es la emisión del mismo. En este caso se refiere al acto por el cual el título sale del poder de dis-posición del suscriptor, para pasar al poder de disposición de otro sujeto que queda legitimado para valerse del título frente al suscriptor. En sín-tesis, es cuando el título es puesto en circu-lación.
o Según el modo de circulación:
Título al portador Título a la orden Título nominativo
En él no figura el nombre de una persona determinada, sólo se indica la cláusula «al portador». Quien posee materialmente el título es re-putado como legítimo dueño y para su transmisión se requiere la tradición o la entrega.
Aquí debe figurar el nombre de personas determinadas y la cláu-sula «a la orden». La transmisión se realiza por endoso y consi-guiente entrega del título, salvo por el pacto de truncamiento.
En el título valor (que es emi-tido en serie) figura el nombre de la persona que es su titular y la transmisión se realiza por cesión de derechos; y no por endoso a diferencia de lo que ocurre con los títu-los antes señalados.
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LECCIÓN Nº 2
Principios de los Títulos Valores1. PRINCIPIO DE INCORPORACIÓN
El título valor es un documento probatorio, constitutivo y dispositivo. Contiene una decla-ración unilateral de voluntad, de la que deriva un derecho a favor del beneficiario y una carga respecto a los obligados. El derecho patrimo-nial está compenetrado en el título; ello determina que el documento sea indispensable para que el legítimo tenedor pueda reclamar las prestaciones que contiene.
El título valor contiene un derecho patrimonial que le permite al tenedor del mismo obtener un beneficio cuyos alcances se encuentran determi-nados en el texto del documento.
2. PRINCIPIO DE LITERALIDAD
Por este principio los derechos y obligaciones que representa el título valor deben constar por escrito en el documento. Esto significa que para determinar el contenido y alcances del título valor solamente podrá recurrirse a lo que se haya expresado en el título mismo o en una hoja adherida a éste. De esta manera, ni acreedor ni deudor podrán alegar cuestiones que no emanen literalmente de lo manifestado en el título valor.
En la Ley de Título Valores encontramos una se-rie de disposiciones que se desprenden de este principio:
o Importe del título valor
La Ley de Títulos Valores establece sobre este tema una serie de disposiciones distin-tas a las de la Ley derogada, que establecía la prevalencia del monto en letras. Actual-mente, en caso de que exista diferencia entre el importe expresado en letras y en números, prevalece la suma menor. En caso de que exista diferencia en la referencia de la unidad monetaria, prevalece el signo monetario nacional. En caso de que ninguno de los signos corresponda al signo nacional, el título valor no surte sus efectos cambia-rios.
o firmas y documentos oficiales de identi-dad
La Ley de Títulos Valores prevé la posibilidad de sustitución de la firma autógrafa por una impresa, mecánica o electrónica, siempre que existan los siguientes presupuestos:
• Que exista acuerdo previo y expreso en-tre el obligado principal y las partes inter-vinientes.
• Que se haya pactado dicha sustitución como condición de la emisión del título valor.
Para otorgar mayor seguridad se ha dis-puesto que toda persona natural que firme un título valor deberá consignar su nombre
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y el número de su documento de identidad; si se trata de personas jurídicas, deberá ano-tarse su número de registro único de contri-buyente y los nombres de los representantes que intervienen en el título.
o Falsus Procurador
De acuerdo con la ley vigente, el falsus pro-curador queda obligado personalmente frente al tercero en virtud de la confianza depositada en él. Este seudo representante se obliga personalmente como si hubiera obrado en nombre propio.
En la Ley se plantean dos situaciones:
• Sepresentacomorepresentante sinserlo o, siéndolo, carece de facultades para obligar a su representado.
• Es representante, pero se excede de sus facultades. V.gr.: El representante legal, el tutor, el curador o el gerente de una sociedad.
o Alteración de los títulos valores
La alteración consiste en una modificación material del título valor, que cambia la manifestación literal hecha en él por alguno de sus firmantes. La alteración se presenta cuando cualquier firmante del título valor modifica alguna obligación cartular, mediante adiciones, sustituciones o supresiones (de pa-labras, sellos o signos, etc.); no hay altera-ción cuando un título firmado en blanco se llena en forma contraria a lo pactado.
La norma cambiaria vigente establece que las firmas posteriores a la alteración impor-tan responsabilidad en los términos del texto alterado; en tanto que las firmas anteriores a la alteración importan responsabilidad en los términos del texto auténtico. El hecho de que cada obligación tenga una existencia propia e independiente de las otras obligaciones que figuran en el título origina que quien pone su firma en un título valor que ha sido alterado, se obliga en las condiciones establecidas en el documento que firmó.
• Títulovalorincompleto
La emisión de un título valor incompleto implica la falta de algún requisito que señala la ley, permitiéndose que el título pueda
ser completado posteriormente, según los acuerdos adoptados.
La integración del título debe ser efectuada de conformidad a los acuerdos conclui-dos, y en ausencia de previsiones particula-res, de conformidad con el contenido de la relación subyacente a la emisión del título. Si tales formalidades no son observadas, la integración es abusiva. La Ley 16587 en su artículo 9º señalaba que si un título valor incompleto al emitirse hubiere sido comple-tado contrariamente a los acuerdos adopta-dos, la inobservancia no puede ser opuesta al poseedor, a menos que éste hubiere adqui-rido el documento de mala fe.
La nueva Ley en este supuesto establece ma-yor protección para el deudor:
• El emitente o aceptante de un título valor incompleto tiene derecho a obtener una copia del mismo, que debe estar firmado por el acreedor, con lo que podrá demostrar el estado y texto que original-mente tenía el título.
• El emitente tiene derecho de agregar la cláusula que limite su transferencia.
• Para la eficacia del título valor, éste debe ser completado hasta antes de su presentación para su pago o cumpli-miento.
o Responsabilidad solidaria
La solidaridad cambiaria otorga a los títulos valores las mayores seguridades para obte-ner el pago, superándose el criterio de que el tenedor debe justificar la insolvencia del demandado en primer término para poder dirigirse contra los demás obligados.
Por esta disposición, el tenedor puede ini-ciar la acción correspondiente contra los obligados, sin tener que observar el orden en que «intervinieron», a diferencia de la antigua Ley que se refería al orden en que éstos se hubieran «obligado».
En virtud de la solidaridad cartular se faculta al tenedor del documento a accionar contra el girador, el aceptante, el endosante y el avalista, individual o conjuntamente, sin tener que observar el orden en que se hubiesen obligado. El giro, aceptación,
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endoso y aval importan actos de enajenación y cada uno de los sujetos que practican estos actos, responden por la obligación contenida en estos títulos dinerarios.
3. PRINCIPIO DE AbSTRACCIÓN
La obligación cambiaria no requiere expresión de causa para justificar su existencia. El derecho patrimonial que surge del título valor es inde-pendiente de los derechos y obligaciones que existen en la relación causal.
La relación que dio origen al título valor toma el nombre de relación causal, que establece cla-ramente todos los derechos y obligaciones de las partes; en cambio, la relación cambiaria nace en el momento de emitir un título valor y es abs-tracta porque no se señala su origen.
La relación cambiaria no sustituye a la re-lación causal, coexisten; por esta razón, si el título valor no cumple con un requisito de forma establecido en la Ley (pierde el mérito ejecu-tivo), el acreedor de este título valor puede ha-cer efectivo su derecho acudiendo al Poder Judi-cial invocando el acto jurídico que dio origen a la emisión del título, vía proceso declarativo.
4. PRINCIPIO DE AUTONOmíA
Por este principio, las relaciones cambiarias existentes entre los sujetos que intervienen en el título valor son independientes unas de las otras.
En consecuencia, si un título valor fue transfe-rido a diversas personas «tenedores», en dis-tinto tiempo y circunstancia. Cada una de esas relaciones cambiarias que se van generando son independientes las unas de las otras. Así el úl-timo tenedor será considerado como el actual titular sin importar quien o quienes le antecedie-ron. Es decir como si no se hubiese transferido el título.
5. PRINCIPIO DE LEGITImACIÓN
Al ser el título valor por naturaleza un bien mue-ble, la legitimidad la adquiere quien lo po-see; éste es requisito indispensable para ejercer los derechos incorporados en él. La legitimidad tiene dos aspectos:
• Legitimación activa. Concierne a la posi-ción del titular como habilitado para exigir el
cumplimiento de la obligación o para trasmi-tir válidamente el documento.
• Legitimación pasiva. Determina que el deudor cumpla las prestaciones frente al te-nedor legitimado. El deudor que cumpla la obligación quedará liberado aunque el posee-dor del título valor no sea el titular verdadero del derecho, sino un titular aparente.
La buena fe es la condición para ser tene-dor legítimo de un titulo valor, y ello se en-cuentra en concordancia con el artículo 948º del Código Civil que regula la adquisición de domi-nio de bien mueble, el mismo que debe recibirse de otro de buena fe y como propietario.
El tenedor legítimo del título valor, para poder exigir las prestaciones que éste contiene, de-berá presentarlo e identificarse ante su deudor cambiario, quien, a su vez, debe cum-plir con la prestación a su cargo, surtiendo un efecto liberatorio de la deuda.
En caso de valores representados por anotacio-nes en cuenta, el derecho a exigir las prestacio-nes corresponde a quien figure como titular en el registro que lleve la Institución de Compensa-ción y Liquidación de Valores.
6. PRINCIPIO DE bUENA fE
Significa que al adquirir el título, deben tomarse las precauciones para asegurarse que quien tras-mite tenga poder de disposición del documento. El tercero de buena fe, al adquirir el título, ad-quiere con él la propiedad del mismo.
7. PRINCIPIO DE CIRCULACIÓN
El título valor ha sido creado para ser trans-mitido de una persona a otra, mediante el en-doso, en el caso de los títulos valores a la orden, o a través de la tradición o entrega; en el caso de los títulos valores al portador, y en caso de los títulos nominativos a través de la cesión de derechos.
El destino circulatorio del título valor es desta-cado por PINO CARPIO, cuando expresa que el hecho de que el documento emitido no circule y se quede en poder del primitivo girador, no atenta contra su destino, pues la esencia del título valor es que pueda circular; mas no que en realidad circule.
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LECCIÓN Nº 3
formas de Transmisión de los Títulos ValoresComo hemos visto en la lección anterior, de-pendiendo de la naturaleza del título valor, éstos pueden ser transferidos mediante su simple en-trega, endoso o cesión.
1. TRADICIÓN
Consiste en la entrega de la posesión de un bien mueble por parte del tradens con un fin trasla-tivo. La tradición se utiliza en títulos valores al portador, y basta con la entrega del título para que se perfeccione la transmisión.
Sus características son las siguientes:
o La tradición supone una entrega que puede ser material o jurídica.
o Se verifica por cualquier persona (no necesa-riamente el propietario).
o Es un acto traslativo, hay ánimo de tradens de transmitir y del accipiens de adquirir el dere-cho.
o Es un modo derivado de adquirir la propie-dad.
Para el caso de los bienes muebles registrados, la tradición no es suficiente para la transferencia del dominio, sino que ésta debe quedar inscrita en el registro respectivo.
Otra excepción es la transferencia de accio-nes de las Sociedades Anónimas, puesto que la misma debe comunicarse a la Sociedad a efecto de que ésta la anote en el libro de registro.
2. ENDOSO
Es el acto unilateral y formal mediante el cual se transmiten títulos a la orden. Por el endoso, el acreedor cambiario (tenedor del tí-tulo valor llamado endosante) transfiere el domi-nio del título valor a otra persona llamado endo-satario, lo entrega para su cobro o en garantía de una obligación. Por ese acto sustituye al acreedor cambiario por un tercero, quien se convierte en adquiriente de los derechos del título y adquiere la facultad para el cobro o las facultades propias del acreedor prendario.
El endoso requiere de la tradición real y efectiva del título al endosatario, y para que sea realizado válidamente deberá constar en el reverso o en una hoja adherida a éste.
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Existen las siguientes formas de endoso:
Endoso en blanco Endoso al portador
El endosante a través de su firma mani-fiesta su voluntad de transferir el título, siendo éste elemento suficiente como signo de legitimación plena y no existe necesidad de individualizar al endosatario. La Ley de Títulos Valores exige al endosatario que pre-tenda exigir los derechos derivados del título valor, consignar su nombre y el número de su documento de identidad.
Produce los mismos efectos del endoso en blanco, la diferencia que existe, es que se asienta la cláusula «al portador». Quien reciba el título valor adquiere la legitimidad para exigir los derechos que contiene.
Las clases de endoso son las siguientes:
o Endoso en propiedad. El endosante pierde la propiedad o el dominio del título, la cual es adquirida por el endosatario, pero con la calidad de titular del derecho de crédito originario, pues existe un vínculo indesligable entre el derecho y el título. Se transfieren todos los derechos inherentes, principales y accesorios.
o Endoso en procuración o cobranza. Me-diante este tipo de endoso se autoriza a una persona (endosatario) a exigir o ha-cer exigible las obligaciones contenidas en el título valor en representación del propie-tario del título. Contiene la cláusula «en pro-curación», «en cobranza», «en canje». Cabe señalar que a diferencia de las demás clases de endoso, el obligado principal sí podrá oponer al endosatario los medios de defensa que procedan contra el endosante en procu-ración; más no podrá oponer los medios de defensa personales que tuviera contra el en-dosatario, pues en el fondo éste es un simple mandatario.
o Endoso en garantía. Permite que el título valor sea entregado en prenda; dado su carácter de bien mueble se puede esta-blecer esta garantía real. El tenedor ad-quiere el derecho real sobre el crédito cam-biario, pero no la titularidad plena. Tiene los efectos de un endoso en procuración, pues se faculta al acreedor prendario para hacer efectiva la obligación a la fecha de venci-miento.
Confiere este tipo de endoso dos facultades:
• El endosante tiene derecho sobre el importe del título al pago del crédito para el cual se constituyó la prenda.
• El endosatario tiene la facultad de cobrar la obligación contenida en el título, a la fecha de vencimiento.
o Endoso en fideicomiso. Por el endoso en fideicomiso, el tenedor transfiere un título valor con el fin de que una persona jurí-dica (en nuestro país solamente las empresas del sistema financiero están autorizadas para actuar en calidad de endosatarios en fideico-miso), que adquiera la calidad de fiducia-rio, obtenga provechos del mismo, en beneficio del transferente o de terceros. No se adquiere la propiedad plena, sino sólo el dominio fiduciario. Al asumir el dominio del título valor, el fiduciario-endosatario se encuentra facultado para ejercer todos los derechos derivados de éste, pudiendo exigir a su vencimiento el pago del importe conte-nido en el documento cambiario al obligado principal, sin que éste pueda oponer al endo-satario en fideicomiso los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con el fideicomitente.
El endoso es un acto formal que debe constar por escrito en el reverso de título o en una hoja adherida.
El endoso no tendrá eficacia cambiaria si es que en éste no figurara el nombre, el do-cumento de identidad y la firma del endo-sante, debido a que éstos son requisitos forma-les esenciales del mismo.
Si no se indica el tipo de endoso se presume que fue en propiedad.
A raíz del endoso, el endosante se convierte en obligado en vía de regreso, esto es, que al igual que el obligado principal, el legítimo tomador del título estará facultado para exigir al endosante
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que pague íntegramente el importe consignado en el título valor.
3. CESIÓN DE DERECHOS
Es un acto por el cual el acreedor de una obli-gación transfiere a un tercero su derecho a exigir el cumplimiento de una prestación, sea a título oneroso o gratuito. Se pueden ceder los derechos representados por títulos valores, los mismos que son denominados nominativos.
Son elementos componentes de la cesión los si-guientes:
o Cedente. Es el acreedor. Es quien ya no de-sea exigir el cumplimiento de la obligación, pero tampoco desea resolverla, así que con-cede su titularidad a un tercero.
o Cesionario. Es el tercero que sustituye en la titularidad del derecho al cedente.
o Cedido. Es el deudor. La relación no altera su obligación.
En el ámbito civil, la cesión de derechos puede ser a título oneroso o gratuito, pero siempre debe constar por escrito (aunque no requiere de escritura pública) y puede hacerse sin con-sentimiento del deudor.
En el ámbito cambiario, los títulos nominativos se transmiten mediante cesión de derechos, el que puede constar en el mismo título o en un documento aparte. Basta el acuerdo entre las partes; pero para que tenga eficacia frente a terceros y frente al emisor, la cesión deberá ser
comunicada a éste para su anotación en la ma- trícula respectiva o su inscripción en una Insti-tución de Compensación y Liquidación de Valo-res.
Pensemos en una sociedad anónima que cuenta con dos accionistas: «A» y «B», en la que el pri-mero de ellos desea transferir sus acciones a un tercero «C». Pues bien, la cesión de derecho que acuerden «A» y «C» deberá anotarse en el mismo título o en un documento aparte y luego ser comunicada a la sociedad anónima, a fin de que ésta inscriba en su matrícula de acciones la transferencia antes indicada. Luego de ello, re-cién podrá ser opuesta a la sociedad misma y a terceros. La cesión deberá realizarse por escrito, conteniendo necesariamente:
o El nombre del cesionario, y
o El nombre, número de documento oficial de identidad y firma del cedente.
En caso faltara algunos de estos requisitos, la ce-sión no podrá considerarse como tal, debido a que éstos son sus requisitos formales esencia-les.
De otro lado, en la cesión también podrá seña-larse la naturaleza y condiciones de la transfe-rencia, así como la fecha de la cesión -que no son requisitos esenciales-. De no señalarse cuál es la naturaleza y las condiciones de la transfe-rencia se entenderá que el cesionario adquiere íntegramente la propiedad del título valor; y, si no se señalara la fecha de la cesión, se deberá entender que ésta se produjo en la fecha en que la cesión fue comunicada al emisor.
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LECCIÓN Nº 4
Cláusulas Especiales en los Títulos Valores1. DEfINICIÓN
La nueva Ley de Títulos Valores otorga a las par-tes la posibilidad de establecer cláusulas espe-ciales a fin de salvaguardar sus intereses y dar seguridad a las prestaciones incorporadas en el título. mediante las cláusulas especiales las partes regulan sus derechos y obligaciones, y pueden prevenir el margen de riesgo ante las eventualidades del incumplimiento.
Las partes no están obligadas a acordar las cláusu-las especiales, pero pueden utilizarlas mediante hojas adheridas al título valor si en la extensión del mismo título no hubiera un lugar que permi-tiera su redacción.
Para que las cláusulas tengan validez debe estar impresas en el documento, pero en el caso de haber sido incorporados en forma manuscrita debe constar la firma del obligado que las admite. El tenedor no requiere firmarlas.
2. CLáUSULA DE PRÓRROGA
La prórroga según CABANELLAS es el apla-zamiento de un acto o un hecho para un tiempo ulterior. El mismo autor también lo considera como sinónimo de renovación, que es el arreglo o cambio que deja algo nuevo; sin em-bargo, no debemos confundir la cláusula de pró-rroga con la renovación del título valor, pues sus efectos son distintos. La palabra renovar denota
el arreglo o cambio que deja algo como nuevo. La diferencia entre renovación y prórroga radica en que en la renovación implica la formación de una nueva relación cambiaria entre las par-tes que la acuerdan, y en la prórroga, más bien las partes en forma expresa acuerdan la prolongación o «un período de gracia» para la vigencia del título valor.
Mediante esta cláusula, el plazo de vencimiento del título valor puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aun después de él, siempre que el obligado haya otorgado su consentimiento para tal prórroga al redactarse el documento; es decir permite al tenedor del título prolongar el periodo de vigencia del documento.
Cuando el deudor no desea que el acreedor siga prorrogando el vencimiento del título, debe di-rigir una carta notarial al tenedor señalando que no se conceda más prórroga desde la fecha de la comunicación notarial.
Según lo previsto en el artículo 49º de la Ley de Títulos Valores, para la inserción de dicha cláu-sula se requiere:
o Que el obligado quien admitió la prórroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo título.
o Que no se haya extinguido el plazo para ejer-citar la acción derivada del título valor a la fe-cha en que se realiza la prórroga.
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o Que el título valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustituto-ria.
Una vez efectuada la prórroga y a fin de que pro-duzca sus efectos, se procederá a comunicar el nuevo vencimiento al obligado principal y obli-gado solidario, de ser el caso.
3. CLáUSULA DE PAGO EN mONEDA ExTRANjERA
El Código Civil respecto a obligaciones adquiri-das en moneda extranjera permite que el deu-dor elija entre pagar en la misma moneda o en moneda nacional, según el tipo de cambio de venta del día de pago; en cambio, esta cláusula contiene el acuerdo para que el pago se efec-túe necesariamente en moneda distinta a la nacional.
En ese sentido, se pagará en moneda extranjera en los siguientes casos:
o Cuando el lugar de pago señalado en el título está ubicado en el extranjero.
o Cuando se haya pactado de modo expreso.
o Cuando la ley lo señale.
4. CLáUSULA SObRE EL PAGO DE IN-TERESES y REAjUSTES
Los intereses son frutos civiles, es decir prove-chos renovables obtenidos de un bien, y pueden ser:
o Compensatorios, cuando están dirigidos a establecer el equilibrio patrimonial, impi-diendo el enriquecimiento indebido a favor de una parte e imponiendo a quien aprovecha el dinero o cualquier otro bien, una retribu-ción adecuada por su uso. Asimismo implica una contraprestación por el uso del dinero.
o moratorios, cuando cumplen la función de reparar el retardo en la ejecución de una obligación.
Las partes pueden acordar las tasas de in-terés compensatorio y moratorio vincula-dos a la obligación contenida en el título, así como los reajustes que por devaluación o indicar
de alza de precios que fueran pertinentes para evitar el perjuicio del crédito representado por el título valor.
5. CLáUSULA SObRE LA LIbERACIÓN DE PROTESTO
La cláusula «sin protesto», salvo disposición ex-presa de la ley, permite liberar al tenedor de la obligación de protestar el título para el ejercicio de las acciones cambiarias. Se refiere al protesto por falta de pago de la obligación contenida en el título valor, y no al protesto por falta de acep-tación, en el caso de una letra de cambio.
Esta cláusula se aplican a títulos valores su-jetos a protesto y a los títulos valores su-jetos a formalidad sustitutoria. Para BEAU-MONT, la inclusión de esta cláusula se puede presentar en dos etapas: la primera, en el acto de la emisión, quien la incluirá será el girador, li-brador o emitente, y la segunda, en el momento de la aceptación, será el aceptante quien la in-serte, facilitándole al tomador o beneficiario del título valor el ejercicio de las acciones derivadas de éste.
6. CLáUSULA DE PAGO CON CARGO EN CUENTA bANCARIA
Establece que en los títulos valores que conten-gan obligaciones de pago podrá acordarse de que dicho pago se efectúe mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema financiero Nacional, debiendo con-tar con la autorización previa del titular de la cuenta, el nombre de la empresa y el número o código de cuenta.
7. CLáUSULA DE VENTA ExTRAjUDI-CIAL
Esta cláusula se aplica a los títulos valores afec-tados en garantía. Se puede, previo acuerdo de las partes, prescindir de la ejecución judicial y permitir la venta directa del título valor sin recurrir a los órganos jurisdiccionales, es decir, sin necesidad de iniciar un proceso de ejecución de garantías. Si bien es cierto éste proceso se encuentra estructurado para que en forma más pronta, en comparación de las otras clases de procesos, el ejecutante pueda recuperar su acreencia. A pesar de ello, para su procedencia el artículo 720º del Código Adjetivo la ha ceñido de una serie de formalidades que terminan por
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ser más onerosas; que por cierto no creemos que se encuentren muchas personas en posibili-dades de realizarlas.
8. CLáUSULA DE SOmETImIENTO A LEyES y TRIbUNALES
Mediante esta cláusula, las partes eligen la jurisdicción u ordenamiento jurídico a
los que recurrirán en caso de litigio. Las partes pueden escoger el sometimiento a la competencia de determinado distrito judicial del país. Pueden elegir el ordenamiento jurí-dico nacional, así como la jurisdicción arbi-tral o a las leyes y/o tribunales de otro país.
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LECCIÓN Nº 5
El Aval y la fianza
1. EL AVAL
ESCUTTI menciona que el aval es un acto cambiario de garantía que como tal tiene los caracteres de todo acto documental y goza de las características de unilateralidad, literalidad, autonomía, abstracción e independencia.
Sus características son las siguientes:
• Objetiva, porque con ella se asegura el pago de la obligación cambiaria, vinculado a una persona de reconocida solvencia para brindar confianza a los adquirientes de la circulación del título. Se asegura el pago ante cualquier tenedor.
• Autónoma,la obligación del avalista es prin-cipal, sea que se encuentra en el mismo grado respecto de su pago como los del obligado principal o de regreso.
• Típica, porque sólo se puede concebir el aval en relación con títulos valores, sea que se trate de títulos de contenido crediticio, de tradición o representativos de mercaderías.
• Abstracta, porque se independiza de la causa que le dio origen.
• Esdocumental,porque debe constar en la letra o en la hoja que se adhiere a ésta.
• Es unilateral, porque basta la declaración del avalista.
• Noesrecepticia,porque el pago se hace a un sujeto indeterminado, es decir, a favor de quien resulta acreedor cambiario.
• Esdegarantía,por su finalidad de asegurar el pago de la obligación contenida en el título valor.
La garantía debe constar en el anverso o reverse del mismo título valor o en hoja adherida. Hay que tener en cuenta que esta prescripción es ad solemnitatem y que no puede considerarse aval quien no figure en el propio documento, esta disposición se sustenta en el principio de literalidad.
La obligación del avalista tiene carácter soli-dario por mandato de la ley. Si realiza el pago, tiene el derecho de reclamar el reembolso al aceptante o a los demás obligados.
El avalista queda obligado de igual modo que aquél a quien prestó el aval, y su res-ponsabilidad subsiste, aunque la obligación cau-sal respecto al avalado fuera nula; excepto si se trata de un defecto de forma de dicho título.
El avalista no puede oponer a tenedor del título valor los medios de defensa persona-les de su avalado.
El avalista cuando efectúa el pago de una obligación adquiere los derechos resultan-tes del título valor contra el avalado y los obligados, subrogándose en todas las garantías
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y derechos que otorga dicho documento; el ava-lista adquiere derecho cambiario contra el ava-lado.
2. LA fIANZA
MESSINEO define a la fianza como la obligación que alguien (fiador o garante) asume como deu-dor directo frente a un acreedor, a fin de garan-tizar el cumplimiento de otra obligación que no es propia, sino de otro sujeto llamado deudor principal.
Sus características son:
• Accesoriedad. La obligación del fiador no puede exceder a la del deudor principal y la extinción de la obligación principal conlleva la de la fianza. La fianza sigue la suerte del principal y no se puede concebir la existencia de un contrato de fianza sin que éste se dirija a garantizar otra obli-gación.
• Subsidiaridad. La fianza da origen a una obligación subsidiaria, el fiador únicamente responde en defecto del deudor princi-pal. PUIG PEÑA señala que la contribución del fiador al vínculo establecido simplemente es de pagar si el deudor no paga. En ese sentido, SANTOS BRIZ manifiesta que el fiador queda obligado para el caso de que el deudor principal no cumpla la obligación contraída.
• Literalidad. La fianza constituye un con-trato literal y formal, dado que se perfec-
ciona mediante la forma escrita. Es esta una exigencia impuesta ad solemnitatem, de ma-nera que su inobservancia determina la nuli-dad del contrato.
• Unilateralidad. La fianza es un acto jurídico bilateral, pues se forma mediante el acuerdo de dos voluntades entre el fiador y acree-dor; no obstante, la relación jurídica de la fianza origina una sola prestación: la del fiador. No se trata de un contrato con pres-taciones recíprocas, dado que el acreedor no está obligado a nada frente al fiador.
• Conmutativo. Cuando las prestaciones de cada una de las partes son consideradas el equivalente de la que recibe de la otra.
La Ley de Títulos Valores establece que la fianza que existe en el mismo título valor o en el res-pectivo registro tiene el carácter de solidaria y que el fiador no goza del beneficio de excu-sión (a menos que así se establezca expre-samente en el título valor). CABANELLAS define el beneficio de excusión como el dere-cho que tiene el garante para pedir que el acreedor se dirija primero contra los bienes del deudor principal, antes de hacerlo con-trae él.
El fiador está sujeto a la acción cambiaria, en el mismo modo y plazo que su afianzado y puede oponer los medios de defensa que correspon-den a este último.
Se aplican a la fianza las normas referentes al aval, salvo que resulten incompatibles con su na-turaleza.
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LECCIÓN Nº 6
Acciones Cambiarias1. DEfINICIÓN
GÓMEZ LEO dice que las acciones cambiarias son aquéllas que se fundamentan de ma-nera exclusiva y excluyente e un papel de comercio, en tanto título de crédito abs-tracto, formal y completo, que es, además, un documento constitutivo y dispositivo del de-recho de crédito en él representado.
Se diferencia de la acción ejecutiva porque esta última constituye una de las vías procesales para movilizar el aparato jurisdiccional y obtener el cumplimiento de la obligación. Las acciones cambiarias son de naturaleza sustantiva mientras que las acciones ejecutivas son de naturaleza procesal.
2. REqUISITOS
o Debe verificarse el protesto de los títulos va-lores sujetos a esta formalidad.
o Debe verificarse la formalidad sustitutoria de los títulos valores no sujetos a protesto, acre-ditándose la constancia por falta de cumpli-miento de la obligación.
o Debe acreditarse la tenencia del título cuyo plazo esté vencido o resulte exigible la obli-gación según el texto del documento.
La falta del protesto o de la formalidad sustituto-ria podrá subsanarse si dentro de los plazos de prescripción de la respectiva acción cambiaria, el tenedor logra obtener, en forma expresa o ficta, el reconocimiento judicial del contenido y firma del título valor (mediante un procedi-
miento de prueba anticipada), por parte del o de los obligados respecto de quienes se ejercite la acción cambiaria.
Respecto a los títulos que tengan la cláusula de liberación de protesto, se ejercitará la acción cambiaria por el sólo mérito de la cláusula «sin protesto» y cuando el plazo haya ven-cido.
3. CLASES
o Acción Directa
Es aquella que dirige el beneficiario o to-mador, y si el título valor fue endosado o transmitido, el tenedor o portador del título, contra el aceptante y el avalista, por falta de pago de la obligación.
• Legitimidad activa: Beneficiario, tomador o tenedor del título.
• Legitimidad pasiva: Obligado principal o sus garantes.
Prescribe a los 3 años desde el vencimiento
o Acción de Regreso
Es aquella que corresponde al tenedor del título valor quien la dirige contra los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos del obli-gado principal y/o garantes de éste. La acción puede ejercitarse en dos supuestos:
Antes del vencimiento:
• Si hubo negativa total o parcial de la acep-tación (cuando se trata de una letra de cambio)
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• Si existe declaración o presunción de in-solvencia de parte del obligado.
• Si el girado de una letra no aceptada ha sido declarado en insolvencia.
Prescribe al año desde el vencimiento.
o Acción de Ulterior Regreso o de Reem-bolso
ZEGARRA GUZMÁN señala que implica la posibilidad que otorga la ley a quien pagó la obligación contenida en el título valor en la oportunidad en que fue exi-gida, de solicitar el reembolso del pago que efectuó a cualquiera de los obliga-dos de regreso.
Son legitimados activos de esta acción cam-biaria los endosantes que garantizan el pago de la letra, sus respectivos avalistas y el ava-lista del girado que ha pagado judicial o ex-trajudicialmente la obligación contenida en el título valor. Los sujetos pasivos son todos los obligados de regreso que garantizan en el nexo cambiario.
Prescribe a los 6 meses de realizado el pago en vía de regreso.
4. CONCEPTOS qUE SE PUEDEN RE-CLAmAR
o El importe y/o derechos patrimoniales repre-sentados por el título valor a la fecha de su vencimiento.
o Los intereses compensatorios y moratorios que se hubieran pactado o, en su defecto, los intereses legales a partir del vencimiento.
o Los gastos de protesto o formalidad sustitu-toria y otros por la cobranza frustrada, inclui-dos los costos y costas judiciales.
En la acción de ulterior regreso, se exigirá el re-embolso total de la suma pagada más los intere-ses correspondientes desde el día que se verificó el pago y los gastos en que se hubiera incurrido.
5. mEDIOS DE DEfENSA CONTRA LAS ACCIONES CARTULARES
De acuerdo con el artículo 19º de la Ley Nº 27287 se aprecia que la defensa es más limi-
tada que la del deudor común. Se persigue restringir al deudor la posibilidad de evadir el cumplimiento de su obligación.
La contradicción del demandado sólo se puede fundar en:
o La literalidad y la formalidad que dependen del tenor literal del título o los defectos de forma del título o del protesto.
o La falsedad de la firma que se atribuye al de-mandado.
o La falta de capacidad o representación del propio demandado en el momento de la sus-cripción del título.
o La falta del protesto o el protesto defectuoso o de la formalidad sustitutoria, en caso de que sea requisito necesario para el ejercicio de la acción, lo que comprende dos supuestos:
• Que quien ejercite la acción hubiera ad-quirido el título de buena fe, haciendo va-ler sus derechos contra el obligado.
• Que quien ejercite la acción hubiera ad-quirido el título a sabiendas de la irregula-ridad en la adquisición y con el propósito de perjudicar al deudor.
o Que el título valor incompleto haya sido completado en forma contraria a los acuer-dos adoptados; en este caso, debe ir acom-pañado del documento donde consten tales acuerdos, transgredidos por el ejecutante.
6. ACCIONES ExTRACAmbIARIAS
o Acción causal
En defecto de la acción cambiaria o alterna-tivamente a ésta, el tenedor podrá cobrar el importe del título valor haciendo uso de la acción causal, la misma que prescinde de las formalidades del título valor, basándose en forma exclusiva en las obligaciones que surgen de la relación o negocio subyacente que le dio lugar. Lo cual significa que coloca en primer plano al necio jurídico que vinculó a las partes originariamente, esto es, una compra-venta, arrendamiento, etc.
La acción causal está referida normalmente a los obligados inmediatos, vinculados en-tre sí por relaciones jurídicas extracam-
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biales que habrían sido el origen del título valor. Esta acción, que es de derecho común, puede ejercerla el acreedor si por alguna razón lo estimara conveniente o se viera compelido a ello porque perdió la oportunidad para ejercer la acción cambiaria.
o Acción de enriquecimiento sin causa
A la par de las acciones cambiarias y la acción causal, el tenedor cuenta como última alterna-tiva con la llamada acción de enriquecimiento sin causa o indebido. Esta tiene como pre-supuesto que el tenedor haya perdido la acción cambiaria contra todos los obligados (por haber ocurrido la prescripción de dichas ac-ciones, por ejemplo) y que además no pueda
ejercitar las acciones causales contra ellos porque no tuvo ni tiene relaciones jurídicas de esa naturaleza en las que pueda ampa-rar.
Si se producen estos presupuestos, el tene-dor del título valor podrá accionar contra los que se hubieren enriquecido sin causa y en detrimento suyo. En esta circunstan-cia, el tenedor podrá dirigir su acción en la vía procesal respectiva (es decir, en un pro-cedimiento abreviado o de conocimiento) con-tra el girador, el aceptante o el endosante, exigiéndoles el pago de la cantidad con que se hubieran enriquecido injustamente en su perjuicio como consecuencia de la extinción de la acción cambiaria.
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LECCIÓN Nº 7
El Protesto1. DEfINICIÓN
Según la doctrina comercial, el protesto es un acto solemne y público de requerimiento, por medio del cual se deja constancia auténtica de la falta de aceptación o de pago de quien de-bió realizarlo en el tiempo oportuno.
Se puede concluir expresando que el protesto es un acto formal realizado por un Notario o en su defecto ante el juez de Paz, sólo en caso de no haber el funcionario antes men-cionado en dicho lugar; en virtud del cual se deja constancia del incumplimiento de la obligación contenida en el título o de su falta de aceptación, tratándose de una letra de cambio.
En función al protesto los títulos valores se di-viden en dos grupos: los títulos valores sujetos a protesto y los que no están sujetos a esta dili-gencia.
2. fINALIDAD
o Ser prueba fehaciente de que el título valor ha sido presentado y que no ha sido aceptado o no se ha cumplido con el pago.
o Servir para probar el contenido exacto del título al momento de levantarse la diligencia y demostrar que el último tenedor ha hecho la presentación para la aceptación o el pago, sin que el título valor haya sido aceptado o pagado.
3. ObLIGATORIEDAD DEL PROTESTO
En algunos títulos valores, el protesto es una condición necesaria para la conservación
de los derechos cambiarios, aunque nuestra legislación prevé la posibilidad de que los pro-pios interesados acuerden insertar en el título una cláusula especial «sin protesto» o cualquier otra indicación equivalente, escrita en el título y firmado por los que participan en él.
mediante la cláusula de liberación del pro-testo, los títulos valores sujetos a protesto, previo acuerdo de las partes, obtienen mé-rito ejecutivo sin necesidad de realizar esta diligencia. Pero, cuando las partes no han pac-tado la liberación del protesto, esta diligencia se constituye en factor fundamental para que el título no pierda el mérito ejecutivo y se puedan ejercitar las acciones cambiarias que se deriven de él.
En los títulos valores sujetos a protesto, ni la in-capacidad o la insolvencia decretada, o la muerte del obligado principal dispensan de la obligación de formalizar el protesto; salvo pacto en contrario (liberación del protesto).
En caso de fallecimiento del obligado, el protesto será realizado y surtirá efectos legales sobre sus herederos.
El protesto realizado contra el obligado principal o contra el girado no aceptante en la letra de cambio libera de la obligación de hacerlo contra los demás responsables, resultando sobre ellos de carácter facultativo.
4. PLAZOS PARA EL PROTESTO
o El protesto por falta de aceptación de la letra de cambio es hasta los 8 días poste-
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riores al vencimiento del plazo legal para su presentación o aceptación o del señalado en el título como término.
o El protesto por falta de pago de títulos valores con vencimiento a la vista, con excepción del cheque, hasta 8 días poste-riores al vencimiento del plazo legal o del señalado en el mismo título como término para su presentación al pago.
o Por falta de pago de suma dineraria, con excepción del cheque y títulos valores con vencimiento a la vista, dentro de los 15 días posteriores a su vencimiento. Conforme lo establece e artículo 72º, el tenedor debe hacer entrega del título valor al fedata-rio dentro de los ocho primeros días de los quince previstos en ellos, con lo cual se le otorga un plazo de siete días al fedatario para hacer la diligencia.
o Por la falta de pago del cheque, debe rea-lizarse dentro de los 30 días establecidos para su presentación, tanto para cheques emitidos dentro o fuera del país.
o En los demás títulos valores sujetos a pro-testo, dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que debió cumplirse la obli-gación.
La Ley anterior establecía otro tratamiento para los plazos del protesto por falta de pago o de aceptación. En el caso de letra de cambio, pa-garé y vale a la orden, el plazo era de los ocho días siguientes al vencimiento; en el caso del cheque, si fue girado en el país, 30 días desde la fecha de emisión y si fue girado fuera de él, 60 días. Otros títulos valores, dentro de los ocho días posteriores al vencimiento.
5. TRámITE DEL PROTESTO
o El título recibido dentro del plazo legal, ya sea de entrega, de aceptación o de pago, por el Notario o sus secretarios o, en su defecto por el Juez de Paz del distrito que corres-ponde el lugar de pago.
o Se notifica al obligado en el domicilio desig-nado; si es inexistente el domicilio, se comu-nicará a la Cámara de Comercio Provincial o se dejará constancia de su imposibilidad en caso de que ésta no exista; sin que ello afecte la calidad de título valor protestado que ten-drá el documento.
o Se espera el día de la notificación y el día hábil siguiente a fin de que el obligado se apersone a cumplir su obligación, o deje constancia de la falsedad de su firma o de cualquier otra cir-cunstancia.
o El protesto se consuma con la constancia del «documento protestado» con indicación de la fecha en que se cursó la notificación.
6. DíAS DE PROTESTO
o La notificación relativa al protesto del título valor deberá cumplirse sólo de lunes a viernes, siempre que sea día hábil.
o Si se decide realizar el protesto o entregar el título al fedatario el último día del plazo y éste fuera un día feriado, sábado o domingo, el protesto se realizará el primer día hábil o día laborable siguiente.
o Para el cómputo del plazo se consideran los días feriados, sábados o domingos y los días no laborables, Asimismo, se toma en cuenta que la notificación del protesto del título va-lor deberá cumplirse sólo de lunes a viernes sin límite de hora.
7. REqUISITOS fORmALES DE LA NO-TIfICACIÓN DE PROTESTO
En la Ley derogada, el protesto debía constar en un acta que el Notario o Juez de Paz extendía; era un requisito especial para protesto. Según la Ley vigente, el protesto se efectúa mediante una notificación dirigida al obligado princi-pal, que es efectuada por el Notario o sus secretarios. La notificación debe contener:
o El número correlativo que le corresponda.
o El lugar y fecha de la notificación.
o El nombre del obligado contra quien se rea-liza el protesto.
o El domicilio adonde se dirige la notificación.
o La indicación de la denominación del título valor sujeto a protesto, fecha de emisión, fe-cha de vencimiento, importe o derecho que representa y cualquier otro elemento nece-sario para su identificación.
o El nombre del solicitante.
o El nombre y dirección del fedatario que rea-liza la notificación.
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o La firma del fedatario o del secretario nota-rial.
La notificación debe ser entregada personal-mente o enviada por el fedatario a través de me-dios idóneos.
8. LUGAR DEL PROTESTO
Debe realizarse en el lugar designado para su presentación al pago, según la naturaleza del título valor, así el obligado hubiere variado de domicilio real, o devenido en incapaz, en insol-vencia o hubiere fallecido.
Si el título valor no contiene indicación de do-micilio para el pago o no pudiera determinarse según las reglas del artículo 66º o la indicación fuera inexistente, el protesto se realizará me-diante comunicación cursada a la cámara de comercio provincial correspondiente al lugar de pago o, de no determinarse éste, del lugar de emisión y, de no existir cámara de co-mercio en dichos lugares, el fedatario que inter-venga dejará constancia de ello, y en su mérito prescindirá de dicha notificación, sin que por ello se afecte la calidad de título valor protestado que tendrá el documento.
Si se trata de un documento cuyo pago debe verificarse mediante cargo en cuenta de una empresa del Sistema Financiero Nacional, el protesto deberá realizarse en forma facul-tativa, ya sea mediante notificación cursada por el fedatario a la empresa designada o de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82º de la Ley de Títulos Valores.
9. fORmALIDADES SUSTITUTORIAS DE PROTESTO
o Pacto de «no protesto». En los títulos va-lores sujetos a protesto, se puede establecer
una de las novedades de la Ley Nº 27287, que es la cláusula «sin protesto» u otra equi-valente, que libera al tenedor de la obligación de protestar el documento por falta de pago; en este caso, la acción cambiaria se ejer-citará a sólo mérito de haber vencido el plazo establecido en el título valor. Esta cláusula no impide al tenedor efectuar el pro-testo, pero los gastos serán por su cuenta.
o Protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta. Ante títulos cuyo pago debe verificarse con cargo en una cuenta mantenida en alguna empresa del Sistema Fi-nanciero, bastará la constancia que deje la empresa en el mismo título.
10. TíTULOS VALORES NO SUjETOS A PROTESTO
Existen títulos valores que no están sujetos a pro-testo ni a una formalidad sustitutoria; para ejer-citar las acciones cambiarias es suficiente que haya vencido el plazo o resulte exigible la obligación. La ley establece qué títulos no es-tán sujetos a protesto. Entre ellos se encuentran: las acciones, los certificados de participación en fondos mutuos de inversión, los certificados de titulación, los bonos y los papeles comerciales, la letra hipotecaria, el certificado de depósito negociable, la cédula hipotecaria, entre otros. En su mayor parte son títulos mobiliarios, es decir, aquéllos que hayan sido emitidos en forma masiva, con características homogéneas.
Otros títulos distintos a los mobiliarios tampoco requieren del protesto o de una formalidad sus-titutoria para poder ejercer la acción cambiaria: el certificado bancario en moneda nacional o ex-tranjera, el conocimiento de embarque y la carta porte.
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LECCIÓN Nº 8
Letra de Cambio1. DEfINICIÓN
La letra de cambio es aquél título emitido por una persona, mediante el cual se ordena a otra pagar incondicionalmente a un tercero una determinada suma de dinero, en el lu-gar y plazo que el documento cartular indi-que. Por lo tanto, la relación cambiaria originada por la letra de cambio requiere de una persona que emita el título valor (el librador), de alguien que efectúe el pago (el aceptante) y de otro que reciba el pago.
2. CARACTERíSTICAS
o Contiene una obligación de pago en moneda y nunca en especie.
o La suma a pagar tiene que ser numéricamente cierta y no indeterminada en su cuantía.
o El pago habrá de hacerse el día de venci-miento en un lugar determinado.
o Se pagará a la persona primeramente desig-nada en el documento, o, a la orden de ésta, a otra persona distinta que también designará el título.
o Contiene una promesa del hecho de un ter-cero.
o El mandato de pago contenido en la letra es un mandato puro, no sometido a condición alguna, y las obligaciones incorporadas al tí-tulo, en el supuesto de varios obligados, son siempre solidaria.
3. ELEmENTOS
o Sujetos Indispensables
Girador, emitente o suscriptor
Librado, girado o acep-tante Tomador o beneficiario
Es la persona natural o jurídica que mediante un acto jurídico unilateral, formal, puro y sim-ple da conocimiento al do-cumento cambiario. Al emi-tir la letra, origina que puede entrar a la circulación y por él manda a pagar o hacer pagar una suma de dinero determi-nada a favor de otra personas o a favor de sí mismo; en este caso coincide en una sola per-sona la calidad de girador y tomador. No tiene la calidad de obligado principal, porque sólo adquiere tal calidad en caso de aceptación.
Es el titular de la obligación, es la persona a cuyo cargo se gira la cambial, y quien debe efectuar el pago. Cuando el girado acepta la letra de cam-bio, se convierte en aceptante y adquiere la calidad de obli-gado principal.
Es la persona que recibe la le-tra y a cuya orden se manda hacer el pago. Es el sujeto a favor de quien debe pagarse la cantidad consignada en el título valor, es propietario y acreedor de la cambial. Es el acreedor primitivo, es decir, la persona que debe recibir el pago.
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o Sujetos Eventuales
Avalista
Puede intervenir en la relación cartular para garantizar el pago total o de una parte de la obligación contenida en el título. Si no se señala a la persona garantizada, se presume que la garantía opera en respaldo del obligado principal. Es la persona que afianza el pago de la cambial, prestando su garantía para asegurar el cumplimiento de la obligación. El avalista puede ser otorgado por cualquiera de los intervinien-tes de la cambial o un tercero, a excepción del aceptante.
fiador
Es la persona natural jurídica que garantiza el cumplimiento de la obligación contenida en el título valor, y que tiene responsabilidad so-lidaria y no goza de beneficio de excusión, aún cuando no se haya dejado constancia de ello en el respectivo registro del valor desmaterializado.
Endosante y endosatario
Ambos tienen carácter eventual, pues si la letra permanece en poder del tomador original o, si ha sido cedido por otro medio distinto del en-doso, no tendrán tal calidad. Endosante puede ser el tomador originario o cualquier tene-dor de la letra que la trasmite por este me-dio. El endosatario es la persona a quien se transmite el documento cambiario o puede ser cualquier sujeto interviniente. El endosata-rio adquiere todos los derechos y facultades de su endosante, es decir, del anterior tenedor del título.
Interviniente e indicatario
El primero es una tercera persona ajena a la cambial y que espontáneamente acepta pa-gar la letra en lugar del obligado (general-mente lo hace por motivo de vinculación con el obligado). El segundo es la persona cuyo nom-bre ha sido señalado por cualquier obligado en vía de regreso, para que acepte o pague la cambial.
4. LA ACEPTACIÓN
o Definición
MUÑOZ define la aceptación como un acto de declaración de voluntad negocial, accesoria y escrita en el propio documento que obliga
al que lo realiza a pagar la letra en los tér-minos exigidos.
El girado no está obligado a aceptar la letra de cambio, pero si el girado acepta la letra de cam-bio queda obligado, aun que ignore el estado de insolvencia, quiebra, liquidación disolución o muerte del girador.
La aceptación es un acto jurídico puro y simple, que puede ser por el total o parte de la obli-gación, no caben condiciones o modificaciones; de darse estas, equivale su negativa y da lugar al protesto respectivo.
En las letras de cambio giradas a cargo del pro-pio girador, no es necesaria la aceptación. Si lo hiciera el girador no afecta la validez de la cam-bial como título valor.
o formalidades
La aceptación debe constar por escrito en el anverso de la letra de cambio en caso de que el girador y el girado sean personas diferentes. Para ello puede hacerse el uso de la cláusula «aceptado», pero esta cláusula no es obligato-ria porque la sola firma del girado en el anverso de la letra constituye plena evidencia de que el girado la ha aceptado.
Con relación a la constancia de la fecha de acep-tación, la ley establece que cuando la letra sea pagadera a cierto plazo desde la aceptación o, en virtud de cláusula especial, deba presentarse la cambial a la aceptación en un plazo determinado. La aceptación debe llevar la fecha del acto.
El pacto de «no protesto», no rige en los ca-sos de falta de aceptación de la letra de cambio. Debe llevarse a cabo aún cuando se halla libe-rado del protesto. Si se violenta este mandato, que es imperativo, el título valor no tendrá mé-rito ejecutivo.
En el caso que el girado no acepte el título valor, el tenedor del mismo efectuará el protesto «por falta de aceptación», siendo el girador quien asuma el pago de la obligación.
o Efectos
Cuando el girador de una cambial consigna el nombre de una persona como girado de la misma, esa persona no tiene ningún vínculo cam-biario. El tenedor no tiene ninguna acción contra el girado, sólo conserva la acción de regreso. Es
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diferente cuando el girado acepta una cambial, porque en este caso sí se generan las siguientes consecuencia jurídicas:
• El tenedor puede exigir el pago de la cambial a su vencimiento.
• El tenedor puede efectuar la acción directa contra el aceptante y su avalista.
• El tenedor puede reclamar el monto de la letra no pagado más los intereses legales a partir de su vencimiento.
o Presentación para la aceptación
• Se realiza la presentación en el lugar señalado en el título o, si no se indica, en el lugar que corresponda a su pago.
• Se puede estipular que la aceptación se rea-lice fijando un plazo o que la aceptación no se efectúe antes de una determinada fecha.
• El endosante puede estipular el plazo para la aceptación de la cambial.
• Si no se consignó plazo para su presentación a la aceptación, será obligatoria su presentación para ese efecto antes de su vencimiento.
o Efectos de la falta de aceptación
• Cuando el tenedor no presenta la cambial en el plazo convenido, pierde la acción cambia-ria contra los obligados.
• Cuando el tenedor no presenta la cambial en el plazo señalado por cualquiera de los endo-santes o garantes, pierde la acción cambiaria contra ellos y contra los que con posteriori-dad suscribieron la letra de cambio.
o Pluralidad de girados
De ser varios los girados, el tenedor presentará la letra de cambio en el orden que considere conveniente. Existen al respecto dos tipos de indicación:
• Alternativa:Corresponde al tenedor elegir al aceptante entre los girados.
• Sucesiva: El tenedor, en este caso, presen-tará el título en el orden enunciado en la letra de cambio.
Si fuera aceptada la letra de cambio por montos parciales, cada girador responderá por el monto aceptado, debiendo constar en el título los pagos realizados.
o Reaceptación
Es un acto a través del cual se renueva la obligación contenida en la cambial en los términos de la aceptación precedente en cuanto al monto, plazo y lugar de pago. Constará la reaceptación en el anverso del título o en hoja adherida a él y determina que los an-teriores firmantes de la letra quedan liberados, salvo que vuelvan a intervenir.
Sólo procede la reaceptación antes de la pres-cripción de la acción cambiaria directa, siempre que el título no hubiera sido protestado o no se hubiera obtenido la formalidad sustitutoria.
La reaceptación no será necesaria si el obligado otorgó su consentimiento escrito por anticipado para su prórroga.
5. fORmALIDAD DE LA LETRA DE CAm-bIO
Letra de cambio es un título eminentemente for-mal, para su validez se exige la observación de ciertos requisitos.
o Esenciales
• Denominacióndeletradecambio:A fin de que quien suscribe el documento tenga la certeza de la clase de obligaciones que asume, eliminando dudas o incertidumbres que puedan dificultar la circulación del título.
• Indicacióndelugaryfechadegiro.
• Orden incondicional depagar una can-tidad de dinero determinada o determi-nable en los casos de reajuste de capi-tal legalmente admitidos: El objeto de la prestación es dar una suma de dinero, que puede ser «determinada», es decir, indicada con precisión, o «determinable», es decir, su-jeta a reajustes en función de cierta tasa de interés susceptible de variación. El valor pa-trimonial de los títulos valores expresados en una suma de dinero constituye un requisito esencial, por lo que debe señalarse la respec-tiva unidad o signo monetario.
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• Nombre y documentooficial de identi-dad de la persona a cuyo rango se gira la letra: Se determina con certeza a la persona designada para encargarse del pago de la letra de cambio. Si es una persona natural se debe señalar el documento de identidad oficial y si es una persona jurídica se indicará el número de contribuyente.
• Nombre y documentooficial de identi-dad de la persona a cuyo cargo se gira la letra: se determina certeza a la persona de-signada para encargarse del pago de la letra de cambio. Si es una persona natural se debe señalar el documento de identidad oficial y si es una persona jurídica se indicará el número de contribuyente.
• Nombre de la persona a la orden dequien se debe hacer el pago: Es el primer beneficiario de la letra (tomador) en cuyo cargo se gira la letra de cambio. Cuando el título valor es emitido con la cláusula «a la orden», se debe indicar el nombre del be-neficiario de la persona que sea su legítimo titular. Se trasmite por endoso y consiguiente entrega del título. No es posible girar este título al portador, debe designarse siempre una persona como titular del derecho que contiene la cambial.
• Nombre,firmaynúmerodeldocumentode identidad del girador, librador o emi-tente: Es decir la persona que crea o pone en circulación el título valor, pudiendo ha-cerlo en su propio beneficio.
• Indicación del vencimiento: Confiere la certeza en cuanto a la exigibilidad de la obli-gación.
• Lugardepago.
o No esenciales:
• A faltade indicacióndevencimiento se considera pagadera a la vista.
• A faltade indicacióndel lugardepagose considera como lugar de pago el domicilio real del obligado principal (del aceptante o del girador, si la cambial no es aceptada).
• Sienlaletradecambiosehubieraindi-cado más de un lugar de pago, el tenedor tiene la potestad de presentarla para su pago en cualquiera de dichos lugares.
• Laletradecambiogiradaalaordendelmismo girador, el nombre del beneficiario o persona a la orden de quien debe hacerse
el es un requisito que puede ser sustituido por la cláusula «de mi mismo» u otra equiva-lente.
• Afaltademenciónexpresadeldomici-lio se considera girada a la letra de cambio en el domicilio del girador. Las formalidades de un título valor se rigen por la ley del país en la que haya sido emitido. La forma de la declaración cambiaria que contenga el titulo valor, se rige por la ley del país en el que fue emitido.
6. fORmAS DE GIRO DE LA LETRA DE CAmbIO
o A la norma del propio girador. El bene-ficiario con el pago y titular del derecho es el propio emitente del titulo valor. En esta forma de giro se reúnen en una sola persona la calidad de girador y tomador del título va-lor.
o A la orden de un tercero. En esta situa-ción existen tres personas que intervienen en la cambial: El girador que emite la letra, el girado u obligado al pago de la misma y el tomador que es a favor de quien se efectúa el pago, es decir, el titular del derecho.
o A cargo del propio girador. Si el girador y el girado es la misma persona, no se requiere la aceptación, y la letra podrá ser presentada a cobro en cualquier momento, a libre deci-sión del tenedor, considerándose como fecha de vencimiento al día en que el tenedor la presenta a cobro dentro de un año desde la fecha de giro.
o Por cuenta de un tercero. Quien firma lo hace no como responsable por su pago o aceptación, sino por encargo o representación de un tercero, señalando en el documento quién debe asumir las responsabilidades del girador. Se considera que el liberador gira la letra basándose en un mandato sin represen-tación conferida por una tercera persona que quiere permanecer extraña al vínculo cam-biario, sin asumir el carácter de deudor en vía de regreso. El tenedor, en consecuencia, no adquiere derecho alguno contra el tercero por cuya cuenta se libró la letra.
o A cargo de tercera persona. El emitente de la cambial designa la persona que debe pa-gar la letra a su vencimiento. Esta persona en el girado o librado, quien adquiere la calidad de obligado principal, si acepta la letra; si no
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la hiciera, cabe en el protesto por falta acep-tación.
7. VENCImIENTO DE LA LETRA DE CAmbIO
El vencimiento es la fecha señalada para efectuar el pago de la obligación contenida en la cambial. Determina la exigibilidad de la
obligación y el retraso constituye al deudor en mora (previo requerimiento judicial o extrajudi-cial), marca el momento de la procedencia de las acciones cambiarias.
Se faculta al aceptante a efectuar el pago libe-ratorio y la consignación de la cantidad debida cuando el pago no pueda ser efectuado o el te-nedor lo incumpla.
formas de vencimiento:
A fecha fija
No admiten dudas en la determinación de la fecha de vencimiento. Si el día de vencimiento para su aceptación o pago fuera inhábil, se entenderá que dicho plazo vence el primer día hábil siguiente.El plazo para su protesto se computa a partir del día de venci-miento señalado o en el que según su texto resulta exigible.
A la vista
Es exigible la obligación contenida en la cambial a su sola presenta-ción.El tenedor esta obligado a presentarla al girado para su pago dentro del plazo de un año, salvo que el girador haya reducido o ampliado dicho término.Si en la letra no se ha indicado su fecha de vencimiento, se considera que es pagadera a la vista. Se establece así una pre-sunción respecto al vencimiento.Si la letra a la vista fuera aceptada, el vencimiento se produce el mismo día de la aceptación.
A días vista Vence transcurrido el término señalado en ella, el mismo que se computa desde la aceptación.
A días fecha El vencimiento para este caso se computará desde la fecha de giro o emisión de la cambial.
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LECCIÓN Nº 9
El Pagaré1. DEfINICIÓN
El pagaré es un título valor representativo de créditos y a la orden, mediante el cual una persona denominada firmante se obliga a pagar a la orden de otra una determinada cantidad, en una fecha y un lugar determinado.
A diferencia de la letra de la letra y del cheque, donde hay una orden o mandato de pago dado a un tercero, en el pagaré hay una promesa de pago hecha por el firmante, que queda directa y personalmente obligado.
El pagaré representa un derecho de crédito di-nerario en forma similar a la letra de cambio, con la diferencia de ser un valor apropiado para ser utilizado cuando las partes de la relación crediti-cia son solamente dos: el emitente o girador, y un acreedor, que es el beneficiario.
En este título se puede señalar con amplitud y detalle la causa o finalidad de su emisión o no contener más que la promesa de pago sin nin-guna otra referencia. Este título puede ser causal o abstracto, según se señale o no en el texto el origen de su emisión.
2. REqUISITOS DE fORmA
o La denominación de pagaré.
o Indicación del lugar y fecha de su emi-sión: La fecha determina que a partir de ese momento comienza a surtir efectos y sirve para que no haya deuda respecto a la opor-tunidad de pago. El lugar es donde el título entró en circulación.
o La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o sus-ceptible de determinación con arreglo al sistema de actualización o reajuste de capital previsto por la ley: El pago podrá señalarse ya sea como pago único, en armada o cuotas. La falta de pago de una o más de ellas, faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título.
o El pago por armadas o cuotas deberá constar en el mismo título, bajo responsabilidad del obligado principal o de la empresa del Sis-tema Financiero Nacional que verifique tales pagos, sin perjuicio de su obligación d expedir la respectiva constancia o recibo de pagos.
o El nombre de la persona a cuyo favor se emitió el título valor: Se debe señalar el nombre del primer beneficiario, tomador o tenedor en cuyo a favor se emite el título. Lo que se puede dejar de designar es el nom-bre del endosatario o persona a cuyo favor se transmite el título.
o La indicación del vencimiento único o de los vencimientos parciales.
o El lugar de pago y la forma como se ha de efectuar.
o El nombre, el número del documento ofi-cial de identidad y la firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal.
Además de estos requisitos, supletoriamente se pueden señalar:
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o La causa que lo dio origen. La falta de di-cha indicación no perjudica el título.
o La tasa de interés que devenguen entre la fecha de su emisión y la de su vencimiento.
o Los intereses compensatorios y mora-torios para el periodo posterior a su venci-miento.
3. fORmAS DE VENCImIENTO
Se aplican algunas de las formas de vencimiento de la letra de cambio:
• Afechaofechafijadevencimiento, según se trate del pago único de su importe o, del pago en armadas o cuotas.
• Alavista.
• Aciertoplazooplazosdesdesuemisión, según se trate del pago único de su impor-tante o del pago en armadas o cuotas.
4. fUNCIÓN DEL EmITENTE
El emitente es el obligado principal del título, de no cumplir con la obligación, el tenedor del documento puede ejercer contra él y sus garan-tes la acción directa.
El emitente promete pagar la suma de dinero que representa el título valor según el tenor del documento. El tenedor del documento se dirige contra el girador; en el caso de no obtener el pago, podrá hacerse valer la acción de regreso contra el endosante, si lo hubiere.
5. DIfERENCIA CON LA LETRA DE CAmbIO
Letra de Cambio Pagaré
Contiene la promesa de hacer pagar. Contiene la promesa de pagar.
En esta relación intervienen tres sujetos: libra-dor, librado y tomador.
En esta relación intervienen dos sujetos: Li-brador o emisor y tomador o girador.
Es un título abstracto. Se puede consignar la causa que le da ori-gen.
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LECCIÓN Nº 10
El Cheque1. DEfINICIÓN
El cheque es un título valor que incorpora una orden de pago emitida por el titular de una cuenta corriente bancaria a favor de una persona beneficiaria, quien cobrará su importe dirigiéndose a un banco o empresa del sistema financiero nacional especialmente auto-rizado para ello. De esta manera, el banco girado pagará el título valor a su tenedor, descontando de la cuenta corriente bancaria del emisor.
Un requisito indispensable para la emisión del cheque es que el emitente debe contar con fon-dos disponibles suficientes para atender el pago del título por el banco girado; tales depósitos de-ben mantenerse en una cuenta corriente que el emitente mantenga en el banco girado. Para ello, los bancos deben proporcionar a sus clientes la chequera o talonario que contiene los formula-rios para emitir cheque.
Se debe tomar en cuenta que el formato im-preso no es el cheque, este es un formulario que sirve simplemente para emitirlo. Este título valor puede ser emitido al portador o a la orden.
2. PARTICIPANTES
o El girador que es el emitente del título, el obligado principal, que es el titular de la cuenta corriente.
o El girado que siempre es un banco o entidad que opera en el sistema financiero.
o El tenedor o beneficiario.
3. CARACTERíSTICAS
o Es una orden de pago, pura y simple, no so-metida a condición alguna.
o Es una orden de pago a la vista.
o Es una orden de pago sobre fondos disponi-bles en un Banco o entidad de crédito.
4. REqUISITOS
o La indicación del número del cheque, que permitirá identificar el número de cuenta corriente del girador.
o El mandato puro y simple de pagar deter-minada suma de dinero y que puede expre-sarse en número o en letras.
o El nombre y domicilio de quien debe pa-gar (girado), que necesariamente será una institución bancaria o una entidad de crédito similar a él. La falta de este requisito esencial no permitirá atribuir al título la condición de cheque.
o El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicación que se hace al portador.
o La indicación del lugar de pago.
o La fecha y el lugar de emisión; la fecha es necesaria y decisiva a efectos del cómputo del plazo de presentación del cheque al pago.
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o Nombre y firma de quien expide el che-que (girador o emitente); éste tiene la ca-lidad de obligado principal y asume todas las acciones cambiarias.
5. fORmAS DE GIRO
o En favor de determinada persona con la cláusula «a la orden» o sin ella. Quiere decir que debe consignarse el nombre del beneficiario a cuyo favor se emite el cheque. Significa, además, que el título valor es de fácil e inmediata circulación, sin que se tenga que poner en conocimiento del banco la transmi-sión, ni que se solicite autorización para ello.
o En favor de determinada persona, con la cláusula «no a la orden» u otra equiva-lente, significa que la transmisión del título sólo podrá hacerse bajo la forma y con los efectos de una cesión ordinaria, es decir, que no puede haber endoso.
o Al portador, confiere a quien lo tenga en su poder el derecho a hacer o efectivo, sin necesidad de que se inserte el nombre del beneficiario, siendo suficiente para su trans-misión la simple entrega manual.
o Puede emitirse la orden del propio emi-tente o girador, señalando su nombre o la cláusula «a mi mismo» u otra equivalente.
El cheque es un instrumento de pago, por lo que no resulta posible que éste sea emitido, endosado o transferido en garantía. De igual forma, si el cheque ha sido girado a la orden del mismo banco girado, no podrá ser endosado por éste a terceros. De no observare estas limitacio-nes el cheque pierde sus efectos cambiarios.
6. CHEqUES ESPECIALES
o Cheque Cruzado
Es un cheque especial que limita y reserva su cobro a una institución bancaria, obligando a su tenedor o beneficiario a hacer el cobro siem-pre a través de un banco o de una empresa del sistema financiero.
El cheque se cruza mediante el trazo de dos lí-neas paralelas en el anverso del documento. En medio de dichas líneas se puede señalar la denominación del banco o la palabra «Banco», o
simplemente no hacer indicación alguna dentro de dichas barras paralelas.
El cheque cruzado es de origen inglés y está di-rigido a disminuir el riesgo de robo o extravío de los cheques al portador. La necesaria inter-vención de un banquero o de una sociedad en el cobro de estos cheques es una garantía de que serán presentados por su legítimo tenedor. El cheque cruzado puede ser de las siguientes clases:
• General. Se cruza mediante el trazo de dos líneas paralelas en el anverso del documento, en dichas líneas se debe señalar la palabra «banco»; en este caso el cheque sólo puede ser pagado a otro banco o a un cliente suyo.
• Especial. Se traza dos líneas paralelas y se señala el nombre de un banco específico que es el único que puede encargarse de su co-bro. Sólo puede ser pagado por el girado al banco designado y si éste es el girado, a su cliente.
Sea en el caso del cheque con cruzamiento gene-ral o especial, el importe del título valor deberá ser pagado por el banco que tenga la calidad de girado. Ahora bien, el cheque con cruzamiento general sólo podrá ser pagado por el banco gi-rado a otro banco (que puede ser cualquiera) o a su propio cliente. El cheque especial sólo puede ser pagado por el banco girado al banco desig-nado. Excepcionalmente, si el banco girado es el mismo banco designado en el cruzamiento, el cliente podrá cobrar directamente el cheque cruzado. Por otro lado, el banco mencionado en el cruzamiento puede recurrir a otro banco para el cobro del cheque, mediante el endoso en pro-curación.
El cheque cruzado se transfiere por endoso. El endosatario deberá efectuar su cobro sola-mente mediante cualquier banco (cruzamiento general) o un banco determinado (cruzamiento especial).
o Cheque para abono de cuenta
El cheque que lleva la cláusula «para abono en cuenta» asegura que el pago sea realizado en la cuenta del beneficiario o tenedor. A tal efecto, no sólo se requiere la actuación de un banco para la gestión de cobro, sino que el beneficiario debe necesariamente tener cuenta corriente bancaria. Un cheque con esta cláusula no es posible de ser pagado por
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caja o ventanilla o en efectivo, ni a persona que no sea titular de una cuenta bancaria.
Para los fines de pago, el banco efectuará el abono del importe del cheque en la cuenta del tenedor para lo cual debe figurar como titular.
Tiene por función evitar el pago en dinero efec-tivo.
o Cheque Intransferible
Es un cheque no negociable que sólo debe ser pagado a la persona en cuyo favor se emitió. Por él, el tenedor está impedido de negociarlo a terceros. Su cobro se puede hacer efectivo por ventanilla o mediante su indicación de acredi-tarse en una cuenta corriente de la que sea él su titular.
El único endoso que se admite es el que realice el tenedor a favor de una entidad bancaria y úni-camente para el efecto de su cobro.
o Cheque Certificado
Es una declaración mediante la cual el banco gi-rado verifica la existencia de fondos suficien-tes de un cheque a disposición del librador, con lo que se podrá hacer efectiva la obligación, siempre que su presentación ocurra dentro del plazo fijado para la vigencia de la certificación.
La certificación puede ser solicitada por el emi-tente o por el tenedor del cheque, y siempre sobre el total de los fondos disponibles del titu-lar. No pueden extenderse certificaciones sobre cheques al portador.
La certificación realizada por el banco no es una aceptación, pues el banco no asume el carácter de obligado directo y principal con respecto al cheque.
o Cheque de Gerencia
Es el cheque emitido por un banco a su pro-pio cargo, es decir, el girador y el girado son el mismo banco. Tiene la característica de ser pagadero en cualquier oficina del banco en el país y, cuando cuenta con la certificación co-rrespondiente, de ser pagadero en sus oficinas del exterior, facilitando de este modo las transfe-rencias de fondos y pago donde el banco girador tenga oficinas. Este cheque no puede ser girado al portador.
o Cheque de Viajero
Es el cheque emitido por una empresa del sis-tema financiero para ser pagado, en el país o en el extranjero, por ella misma o por el co-rresponsal que se consigna en el título.
En esta clase de cheque se sustituye el dinero en efectivo por un documento, cuya finalidad es evitar la pérdida del dinero en efectivo que por-tan los viajeros. Los cheques de viajero se deben expedir en un papel de seguridad con el número y serie que les corresponde, el domicilio de la empresa emisora y el importe.
o Cheque de Giro
Es el título valor emitido a favor de una persona determinada y que tiene como fin transferir fondos de una oficina a otra.
Su emisión está limitada a empresas del sistema financiero autorizadas por la ley a prestar dicho servicio de transferencia de fondos dinerarios. Requiere como formalidad llevar la cláusula «cheque giro» o «giro bancario».
Sus características son:
• Es emitido a la orden de una persona deter-minada, no puede ser emitido al portador.
• Es intransferible.
• Es pagadero sólo en oficina distinta de la de su emisión.
Para el ejercicio de la acción cambiaria no se re-quiere el protesto, ni la formalidad sustitutoria.
o Cheque Garantizado
Es el título valor emitido por una entidad banca-ria que asegura el pago del título por contar con provisión de fondos garantizados.
El girador es cliente con cuenta corriente y que, previo acuerdo con el banco, logra que sus che-ques cuenten con garantía para su pago.
El cheque garantizado se emite el formato especial de seguridad cuyos talonarios son proporcionados por los bancos girados y en los
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cuales debe indicarse la cláusula «cheque garan-tizado», así como la cantidad máxima por la que puede ser emitido y el nombre del beneficiario.
o Cheque de Pago Diferido
Este título valor confiere a su emitente la fa-cultad y posibilidad de suspender por bre-ves días la presentación del cheque para su cobro. Su finalidad es la de asegurar el pago del cheque durante el plazo legal de su presentación a cobro. El plazo máximo por el cual se puede suspender el derecho a presentarlo es de 30 días desde la fecha de emisión. Transcurrido el
plazo de suspensión señalado en el mismo docu-mento, el cheque está apto para ser presentado para su cobro.
7. PAGO DEL CHEqUE
El cheque será pagado el día de su presen-tación, aunque tuviera fecha posdatada, salvo que se trate de un cheque de pago diferido. El plazo de presentación de un cheque para su pago es de treinta días. El cómputo del plazo se efectúa a partir de la fecha de su emisión y, en el caso del cheque de pago diferido, desde el día señalado para tal efecto.
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DERECHO SOCIETARIO
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LECCIÓN Nº 1
Generalidades1. DEfINICIÓN
De acuerdo a nuestra actual Ley General de So-ciedades (Ley N° 26887, la cual entró en vigencia el 01 de enero de 1998) podemos definir a la So-ciedad como el acuerdo de voluntades de un grupo de personas que se encuentran vin-culadas por un interés común para realizar determinadas actividades económicas.
Normalmente se habían producido diferencias conceptuales entre las sociedades civiles y las sociedades mercantiles, a tal extremo que se le-gislaban por separado (Código Civil de 1936 y la Ley de Sociedades Mercantiles Nº 16123 de 1966, respectivamente).
A partir del Decreto Legislativo N° 311 en 1984, se unifica por primera vez la legislación socie-taria. Mediante la actual Ley General de Socie-dades, nuestra legislación ha decidido reiterar dicha unificación e incluso plantea una definición unitaria y proporciona un conjunto de reglas co-munes a todas las sociedades.
2. ELEmENTOS DE LA SOCIEDAD
o Capacidad
Quien pretende ser parte de una sociedad debe tener aptitud para actuar de acuerdo a lo estipulado por el Código Civil, pero ade-más para celebrar el pacto social hay que te-ner disposición de los bienes, debido a que los aportes de los socios importan una enaje-nación a favor de la sociedad, es por esta sen-cilla razón que ni los menores ni los incapaces pueden celebrar éste pacto.
o Consentimiento
Al estar constituido por elementos del con-trato, el pacto social debe contener el con-sentimiento expreso y libre de vicios que lo invaliden, debe otorgarse por escrito, di-rectamente o mediante apoderado con facul-tades expresas en tal sentido.
o Affectio societatis o animus contrahende societatis
La doctrina la ha definido como la voluntad de cooperación, participando de las utilida-des o pérdidas, adecuando la conducta a las necesidades de la sociedad.
o Pluralidad de personas
Para que exista una sociedad necesaria-mente se requiere la participación de dos o más personas (naturales o jurídicas) en el acto constitutivo y durante la vida de la sociedad ya que al desaparecer tal situación se produce una causal de disolución.
o Organización
El pacto social crea una organización, que será simple si la sociedad es personalista, o será compleja si es de tipo capitalista. En toda sociedad es necesaria cierta organización que haga posible su marcha durante el desarrollo de su vida social y la obtención del fin social. En ese sentido la sociedad debe contar con órganos mínimos que permitan el desa-rrollo de sus actividades y su correcto funcionamiento.
o Ejercicio en común de actividades eco-nómicas
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Todas las sociedades tienen un fin económico y éste es suficiente para la formación de cual-quier sociedad.
o Participación en los beneficios y en las pérdidas
Este elemento pone en evidencia el «ánimo de lucro» que existe en la sociedad, lo cual es sin lugar a dudas la razón más importante que lleva a los socios a participar en los riesgos propios de una sociedad. Estos beneficios im-plican una ventaja patrimonial de origen so-cial que aumenta la fortuna particular de los socios o les disminuye las cargas.
Las utilidades se reparten por igual a todas las acciones, estén pagadas o no, so-lamente la pierde el socio moroso, sin em-bargo, esta norma admite pacto en contra-rio.
La Ley de Sociedades regula el principio de proporcionalidad en la distribución de los beneficios en función a los aportes que cada socio hace al capital social y se deja a salvo que por el pacto social o por los estatu-tos se fijen otras porciones o formas distintas de distribución, tal cual consigna el artículo 39º de la Ley.
La normativa emplea el término «beneficios» de una manera más amplia que la expre-sión «utilidades» ya que una sociedad puede no solamente tener utilidades, sino además arrojar pérdidas y, pese a ello, la sociedad puede percibir beneficios como sucede, por ejemplo, en el caso de la emisión de nuevas participaciones con motivo de la reexpresión de los estados financieros.
El reparto de utilidades se hace en mé-rito de los estados financieros prepara-dos al cierre de un periodo determinado o la fecha de corte en circunstancias es-peciales que acuerde el Directorio. Los estados financieros son los balances genera-les anuales o parciales. La exigencia de estos balances permite conocer la disposición de estas utilidades. De este modo, no se puede repartir más del monto de utilidades obte-nidas, asimismo, si se pierde una parte del capital no puede distribuirse utilidades hasta que se complete el capital social hasta su cifra originaria.
Finalmente, está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de la repartición de utilidades.
La asunción de las pérdidas es el otro aspecto de este elemento esencial de la sociedad. La ausencia de este riesgo desnaturalizaría a la sociedad. Así, la Ley de Sociedades establece que todos los socios tienen la obligación de asumir la proporción de las pérdidas de la so-ciedad que se fijen en el pacto social o los es-tatutos. Sólo se exceptúan de esta obligación los socios que hayan aportado únicamente servicios – lo que no es posible en todo tipo de sociedad - . Si no hay pacto expreso, las pérdidas serán asumidas en la misma propor-ción que los beneficios.
3. ObjETO SOCIAL
El objeto de la sociedad se encuentra constituido por aquellos negocios u operaciones lícitas que en virtud del pacto social de constitución po-drá realizar la sociedad para lograr el fin común al que aspiran los socios. El objeto social debe describirse detalladamente, incluidos los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines y debe poseer las ca-racterísticas de posible y lícito, aunque no se encuentren expresamente indicados en el pacto social o en los estatutos.
4. fORmAS O TIPOS SOCIETARIOS
De acuerdo al artículo 2º de la Ley General de Sociedades, toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas. Es decir, para poder constituir una sociedad se debe elegir, obligato-riamente, uno de los siete tipos regulados por ella: la anónima, en cualquiera de sus modalida-des, la sociedad colectiva, una de las dos coman-ditarias, la comercial de responsabilidad limitada o cualquiera de las dos sociedades civiles. En caso contrario, no hay sociedad. Lo anterior se basa en el hecho que si bien es cierto, la acti-vidad económica requiere de mucha libertad, pero también es necesaria su seguridad.
Las siete formas societarias a la que hacemos alusión líneas arriba son:
• La Sociedad Anónima (la cual a su vez puede ser abierta, cerrada u ordinaria).
• La Sociedad de Responsabilidad Limitada.
• La Sociedad Colectiva.
• La Sociedad en Comandita Simple.
• La Sociedad en Comandita por acciones.
• La Sociedad Civil Ordinaria.
• La Sociedad Civil de Responsabilidad Limi-tada.
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LECCIÓN Nº 2
Aspectos Esenciales de las Sociedades1. LOS APORTES
o Definición
Los aportes son un requisito esencial en nuestra legislación, de tal forma que no hay sociedad sin aportes de bienes, de derechos o de servicios.
El aporte es lo que el socio se ha compro-metido a entregar o a hacer para formar el capital social y que debe ser susceptible de valoración económica.
Por los aportes no existe contraprestación más que el reconocimiento por la sociedad de que el titular tiene un profundo interés en ella.
o formas de aporte
Aportes dinerarios
Se trata de la aportación típica de dinero, que es depo-sitada a nombre de la sociedad en una empresa bancaria o financiera del sistema al momento de otorgarse la escritura pública de constitución.
A título de dominio El objeto de la aportación se transfiere en propiedad a la sociedad.
A título distinto de dominio La sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante.
De bienes inmuebles
La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. El Reglamento del Registro de So-ciedades señala que si el aporte es de bienes registrados, se deberá inscribir la transferencia a favor de la sociedad en el registro respectivo; si el aporte es de inmuebles no registrados, bastará la indicación contenida en la escritura pública que son transferidos a la sociedad, y en este caso, deberá indicarse la información suficiente que permita su individualización.
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De títulos valores o docu-mentos de crédito
Su aportación está subordinada a la aprobación por los de-más socios. La ley señala que sí se admite el aporte mediante títulos valores, éste no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegra-mente pagado. Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de cré-dito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los res-pectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley.
De servicios
Este tipo de aportaciones son muy usadas en las socieda-des de tipo personal, como las colectivas y civiles. Por el contrario, en las de capitales están textualmente prohibidas. Los socios que aportan servicios tienen una particular ven-taja debido a que no asumen las pérdidas de la sociedad que se fijen en el pacto social o el estatuto.
o Riesgo de los bienes aportados
El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega, mientras que el riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza el aporte y la sociedad pierde el derecho a exigir la resti-tución del bien. En este caso, a diferencia del anterior, no se aplican las normas del Código Civil.
o Pérdida del aporte
La pérdida del aporte puede ocurrir en dos momentos específicos:
• Pérdidadelaporteantesdesuentrega.-La pérdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad produce los siguientes efectos:
a. Si se trata de un bien cierto o individua-lizado, la obligación del socio aportante se resuelve y la sociedad queda liberada de la contraprestación. El socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad en el caso que la pérdida del bien le fuese imputable.
b. Si se trata de un bien incierto, el apor-tante no queda liberado de su obligación.
c. Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, al aportante puede optar por sustituirlo con otro que preste a la socie-dad el mismo beneficio. La sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto salvo que
el bien perdido fuese el objeto que se había propuesto explotar. En este último caso, el socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad si la pérdida del bien le fuese imputable.
• Pérdida del aporte después de su en-trega.- Si la pérdida del bien se produce después de la entrega, será la sociedad la que sufra el desmedro de su activo.
o mora en los aportes comprometidos
Es el retraso o demora en el cumpli-miento de la obligación que tienen los socios de cumplir con los aportes com-prometidos en los plazos acordados en el pacto social. La mora hace responsable al so-cio del pago de daños e intereses. La sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación contra el socio moroso a través del proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el pro-ceso sumarísimo.
Otra consecuencia perjudicial para el socio moroso es la pérdida de utilidades por el re-traso en los aportes. El socio moroso es el único que pierde el derecho a las utilidades. Esta disposición, sin embargo, admite pacto en contrario pues no es una norma impera-tiva.
Finalmente, el socio moroso pierde también su derecho a voto en la Junta General de Ac-cionistas en el caso de las sociedades anóni-mas.
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2. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD
Se constituye la sociedad en el acto de creación de la misma y se puede diferenciar dos etapas
o fases de constitución, además que se puede realizar a través de diversas modalidades.
o fases de la constitución
Acto jurídico de fundación
La sociedad surge con el pacto social que asume apariencias contrac-tuales.
Acto de la ins-cripción
Se inscribe a la sociedad en el Registro de Personas jurídicas, acto que dota de personalidad jurídica a la sociedad nacida del pacto social.
La sociedad se constituye por escritura pública, que contiene al pacto social y a los estatutos. Para cualquier modificación de ellos, se necesita de la misma formalidad, debiéndose nombrar en la escritura de constitución a los primeros admi-nistradores de acuerdo con las características de cada forma societaria. Los actos señalados serán materia de inscripción en el Registro de Perso-nas Jurídicas.
Ahora bien, ambas exigencias de la ley (escritura pública e inscripción) son igualmente exigibles para cualquier modificación ulterior del contrato
originario (artículo 198). La inscripción se hará en el registro correspondiente del lugar del do-micilio de la sociedad.
La Ley de Sociedades sostiene de manera tajante que las sociedades al constituirse deberán esco-ger alguna de las siete formas previstas en la ley y descritas anteriormente. Esta situación, que en apariencia podría parecer que limita la libertad de quienes forman una sociedad, en realidad lo que hace es preferir la seguridad jurídica de figu-ras preestablecidas.
o modalidades de constitución
Constitución privada o simultánea
A cargo de los socios fundadores. Es la forma tradicional que tiene la ventaja de aportar los bienes para pagar el capital, dar las normas del pacto social y el estatuto así como la minuta de constitución en un solo acto. Además permite identificar a los socios fundadores cuya responsabilidad es solidaria. Éste tipo de constitución también es denominado como constitución unitaria debido a que el pacto social y el compromiso de apor-tación se constituyen en un solo acto.
Constitución por oferta a terceros
Esta modalidad es de uso exclusivo para la sociedad anónima y contempla un proceso previo normado en el cual aparecen como socios quienes pueden suscribir y pagar las acciones de la sociedad que se forma. Recién al culminar el proceso se puede otorgar la minuta y la escritura pública de constitución. Los fun-dadores son los que promueven la constitución de la sociedad.
o El acto constitutivo
El inicio del negocio societario es un acto so-lemne que debe constar por escritura pública tal cual también sucederá, por extensión, con las modificaciones que se produzcan del pacto social o del estatuto.
El pacto social es la decisión de los fundadores para formar la sociedad e incluye los aportes y
el nombramiento de los primeros administrado-res.
La escritura pública es la forma solemne del pacto social que da origen a la sociedad. Su exigencia formal constituye una excepción al principio de libertad de la forma contractual, de-bido a la importancia misma de la sociedad, de su pacto social y estatutos y por la complejidad
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habitual de sus cláusulas y las consecuencias jurí-dicas que trae la constitución de la sociedad.
La escritura pública a través de la cual se cons-tituye la sociedad debe contener los siguientes elementos:
o Pacto social.- Que a su vez debe contener como mínimo lo siguiente:
• Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado. Si es persona jurídica, su deno-minación o razón social, el lugar de su cons-titución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación.
• La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad.
• El monto del capital y las acciones en que se divide.
• La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos.
• El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores.
• El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.
o Estatuto.- Que se constituye en parte del pacto social y que contiene la estructura y el funcionamiento de la sociedad, es decir, la organización societaria. Es el conjunto de normas que rigen el funcionamiento de la so-ciedad y que, en lo sucesivo, regularán su vida institucional. Su contenido es el siguiente:
• La denominación de la sociedad.
• La descripción del objeto social.
• El domicilio de la sociedad.
• El plazo de duración de la sociedad, con in-dicación de la fecha de inicio de sus activida-des.
• El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada ac-ción suscrita.
• Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el número de acciones de cada clase, las características, de-rechos especiales o preferencias que se esta-blezcan a su favor y el régimen de prestacio-nes accesorias o de obligaciones adicionales.
• El régimen de los órganos de la sociedad.
• Los requisitos para acordar el aumento o disminución de capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto.
• La forma y oportunidad en que debe some-terse a la aprobación de los accionistas la ges-tión social y el resultado de cada ejercicio.
• Las normas para la distribución de utilidades.
• El régimen para la disolución, liquidación y extinción de la sociedad.
• Los demás pactos lícitos que estimen conve-nientes para la organización de la sociedad.
• Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la socie-dad.
o Inscripción y publicidad
La Ley General de Sociedades no sólo exige la escritura pública sino la inscripción del pacto so-cial en el Registro. El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días, con-tados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública. Cuando se trate de la inscripción de sociedades, sucursales y acuerdos societarios que requieran la previa autorización, permiso o licencia de un organismo, dependen-cia o entidad pública sólo procederá si en la escri-tura pública respectiva se inserta el documento que la contenga, y en los casos en que la ley no requiera tal inserción, acompañando copia certi-ficada de la autorización, permiso o licencia.
La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorga-miento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de la aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede de-mandar su otorgamiento por el proceso suma-rísimo.
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La sociedad aún no inscrita se suele llamar so-ciedad en formación o pre sociedad. Vencido el plazo de tres meses desde el acto constitu-tivo deviene en sociedad irregular y ello acarrea la responsabilidad ilimitada y solidaria de los que hubiesen actuado en nombre de la sociedad.
La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Re-gistro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes ha-yan celebrado el acto en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros.
o Nulidad del pacto social
Cuando se ha inscrito la escritura pública de constitución sólo cabe declarar la nulidad del pacto social:
• Por incapacidad o ausencia de consentimiento válido del número de socios que impiden la existencia de pluralidad de socios.
• Por contener el objeto social alguna activi-dad contraria a las leyes que interesan al or-den público y a las buenas costumbres tanto como por solicitud del Poder Ejecutivo ante la Corte Suprema por igual razón.
• Por contener estipulaciones contrarias a nor-mas legales imperativas o la omisión de con-signar lo que exige la ley.
• Por omisión de la forma obligatoria pres-crita.
De haberse eliminado la causa por modificación del pacto social o estatuto con las formalidades necesarias o, cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y no han sido condición esencial para la celebra-ción del pacto social o estatuto y pueden subsis-tir sin ellas: no cabe nulidad.
La demanda de nulidad se dirige contra la sociedad y puede ser iniciada sólo por personas que acrediten legítimo interés y a través del pro-ceso abreviado. De resultar fundada y firme, la sociedad se disuelve de pleno derecho y entra en liquidación, pero la sentencia no surte efectos frente a los terceros de buena fe.
Esta acción caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución.
3. DENOmINACIÓN O RAZÓN SOCIAL
La denominación o razón social es el medio a través del cual una sociedad se identifica, básicamente por ser titular de derechos y obliga-ciones (que es lo que denominamos personería jurídica). Por ende, la sociedad tendrá la forma societaria que corresponda en atención con la denominación o razón social que le sirva para diferenciarse.
La denominación social es un concepto de las sociedades de responsabilidad limitada, en las cuales los socios responden hasta por el total de sus aportes. En este caso pueden incluir los nombres propios de alguno o todos los socios, pero no acarrea mayor responsabilidad de la que les corresponde por sus aportes. Además, estas sociedades pueden usar un nombre abreviado.
En cambio, la razón social se usa para so-ciedades de responsabilidad ilimitada y es obligatorio que aparezcan el o los nombres de los socios que asumen la responsabilidad ilimitada. Si una persona cualquiera, no siendo socio, aceptara la figuración de su nombre tam-bién asume la misma responsabilidad ilimitada.
No se puede adoptar alguna denominación, abreviada o completa, o una razón social que sean iguales o semejantes a la de otra sociedad preexistente, salvo que se demuestre título legí-timo para efectuarlo.
Todo aquel que se considere afectado puede ini-ciar un proceso que lleve a la modificación del nombre de la sociedad que se presume infrac-tora. La Ley de Sociedades establece algunos mecanismos de protección para la denomina-ción y la razón sociales, entre los cuales citamos los siguientes:
• Prohibición de semejanzas con otras denomi-naciones preexistentes.
• Prohibición de uso de nombres de organis-mos o instituciones públicas o protegidos por los derechos de propiedad industrial y de au-tor.
• Prohibición de adoptar una razón social o de-nominación protegida por la reserva de pre-ferencia registral.
• Conservación del nombre del socio separado o fallecido.
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Siempre que el socio separado o los sucesores del socio fallecido acepten, sus nombres pueden permanecer en la sociedad. La razón social debe indicar esa circunstancia.
4. PLURALIDAD DE SOCIOS
Se necesita cuando menos de dos personas na-turales o jurídicas para constituir una sociedad. De perderse la pluralidad existe un plazo de seis meses para reconstituirla y de no hacerse la so-ciedad se resuelve de pleno derecho. Se hace una salvedad si el único socio es el Estado - y en casos señalados expresamente en la ley – en cuyo caso la sociedad puede seguir existiendo. Sucede normalmente en los casos de empresas subsidiarias, es decir, sociedades que se forman para actuar como almacenes generales de depó-sito, sociedades de arrendamiento financiero y sociedades agentes de bolsa de propiedad de los bancos.
5. DOmICILIO
Se establece en el estatuto o se toma como tal donde instala su administración o donde desarrolla alguna de sus actividades princi-pales, es decir, las actividades comprendidas en el objeto social realizadas con frecuencia y regu-laridad.
La sede social no tiene por qué constar en el es-tatuto pues su cambio puede ser permanente y generaría gastos notariales y registrales innece-sarios. Además, pueden ser varias las sedes so-ciales dentro de una misma circunscripción.
La designación del domicilio social trae como consecuencias:
• La determinación de la competencia jurisdic-cional a la que se someterá la sociedad.
• El lugar donde puede exigírsele el cumpli-miento de las obligaciones que hubiere con-traído.
• El espacio geográfico donde normalmente deben efectuarse las reuniones de los órga-nos sociales.
La sociedad puede establecer sucursales en el país o en el extranjero salvo que el pacto social o el estatuto lo prohíban. Asimismo, si se trata de una sociedad constituida en el extranjero y que
realiza actividades en el Perú también puede es-tablecer sucursales y oficinas en el país así como fijar domicilio. De no hacerlo, se presumirá que Lima es el domicilio.
En el caso de discordancia entre el domicilio se-ñalado por la sociedad en la inscripción registral y el domicilio que efectivamente usa, cualquiera de ellos puede ser considerado como domi-cilio social.
6. ADmINISTRACIÓN y REPRESENTA-CIÓN DE LA SOCIEDAD
Es necesario distinguir entre la administración y la representación de la sociedad. La administra-ción hace referencia a la esfera «interna» de la sociedad y a las relaciones de los socios entre sí. En cambio, la representación se refiere a la actuación «externa» de la sociedad en sus relaciones con los terceros.
La representación está unida a la función admi-nistradora. La ley presume que todo administra-dor es también representante de la sociedad, salvo disposición expresa en contrario.
Los administradores declaran y ejecutan la «vo-luntad» de la sociedad, no son sus mandatarios sino la sociedad misma. En el asiento de inscrip-ción, se consignará el nombre completo del ad-ministrador, liquidador o representante y el nú-mero de su documento de identidad.
El nombramiento de administradores, de liqui-dadores o de cualquier representante de la so-ciedad así como el otorgamiento de poderes de esta, surte efecto desde su aceptación ex-presa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales po-deres.
Los actos o cualquier revocación, renuncia, mo-dificación o sustitución de los administradores, liquidadores o cualquier representante de la sociedad o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, según el caso.
Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere inscripción adicional para el ejerci-
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cio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar.
El pacto social determina las atribuciones de los representantes y administradores so-ciales y es el que condiciona la imputación de un acto a la sociedad.
La sociedad se encuentra obligada con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprome-tan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.
Quienes no están autorizados para ejercer la re-presentación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores.
7. DURACIÓN DE LA SOCIEDAD
La duración de la sociedad está sujeta a la volun-tad de los socios ya sea a plazo determinado o indeterminado.
Si la sociedad se constituye por plazo de-terminado, salvo que sea prorrogado con an-terioridad al vencimiento del mismo, se disuelve de pleno derecho cuando termina el plazo es-tablecido. El acuerdo de prórroga así adoptado, deberá inscribirse en el registro.
Por lo general, las sociedades señalan como fe-cha de inicio de sus actividades sociales a la fecha
de otorgamiento de la escritura pública o de su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas.
8. bENEfICIOS y PÉRDIDAS
Al cierre de un periodo, que normalmente es un año o en las fechas de corte que estime el Direc-torio, emanan los estados financieros de la socie-dad. Allí cabe repartir utilidades en proporción a los aportes al capital social aunque el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios. Lo que nunca puede suceder es que se excluya a un socio o se la exonere de responsabilidad por pérdidas.
No cabe distribución de utilidades si se ha perdido parte del capital y hasta su resti-tución. Tampoco se pueden distribuir utilidades mayores a las obtenidas.
Ningún socio puede exigir rendición de cuentas en vía judicial pues posee el dere-cho a solicitar la convocatoria a junta Gene-ral para fiscalizar la gestión de los negocios societarios. Asimismo, la sociedad o sus acree-dores pueden repetir contra las distribuciones efectuadas con infracción de la ley, pero si un so-cio actuó de buena fe compensará con las utilida-des que se reciban en los siguientes ejercicios.
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LECCIÓN Nº 3
La Sociedad Anónima1. DEfINICIÓN
Conocida también como sociedad por accio-nes, es una persona jurídica formada por un capital social. No se admite el aporte de servi-cios. MONTOYA MANFREDI define a este tipo de sociedades como aquellas en las cuales, el ca-pital de propiedad de la compañía no tiene conexión directa o indirecta con el de los socios, se divide en acciones y la responsa-bilidad de los socios por las deudas sociales es limitada.
La sociedad anónima constituye la sociedad capi-talista por excelencia, el capital de las sociedades anónimas se representa por acciones libremente transmisibles por cuyo importe se restringe la responsabilidad de los socios. Dicho capital debe encontrarse suscrito y pagado en no menos de un 25% de cada acción. Esta per-sona jurídica se estructura en una organización que distingue y reglamenta con funciones propias al conjunto de los socios y la administración.
La sociedad anónima puede adoptar cual-quier denominación, pero debe figurar nece-sariamente la indicación «sociedad anónima» o las siglas «S.A.». Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo.
2. CARACTERíSTICAS
• Es una persona jurídica con personalidad y autonomía propia que actúa por medio de la junta General de Accionistas, Directo-rio y Gerencia.
• El capital es propio y no guarda relación con el capital de sus accionistas.
• Elcapitalserepresentapormediodeac-ciones donde cada una forma una parte alí-cuota representada en títulos extendidos en libros talonarios.
• Cada acción tiene su contravalor en aportes de bienes tangibles.
• Los accionistas responden sólo por susaportes, por sus acciones.
• La composición y distribución del acciona-riado consta en el Registro de Acciones y Transferencias, que es privado y reservado, bajo control legal de la Gerencia.
• Las transferencias de acciones se realizan por las formas permitidas en derecho y se debe comunicar por escrito a la sociedad con ano-tación en el Registro de Acciones y Transfe-rencias.
• Las transferencias dependen de la libre vo-luntad de los accionistas, salvo que los socios hayan incluido en el estatuto alguna cláusula limitativa o restrictiva en tanto que no signi-fique la prohibición de acciones y que tenga por finalidad consagrar una opción preferente de los accionistas existentes al momento de la transferencia respecto de terceros intere-sados.
3. CONSTITUCIÓN
Esta sociedad se forma con cuando menos dos socios ya sean personas naturales o jurídi-
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cas. La formalidad exigida es el otorgamiento de escritura pública que debe contener el pacto social, el estatuto y el nombramiento de los pri-meros administradores.
La constitución de las sociedades anónimas puede realizarse de acuerdo a las siguientes mo-dalidades:
Simultánea o instantánea.- Cuando la socie-dad se constituye por un solo acto por medio del documento firmado por los socios fun-dadores y las acciones se suscriben en forma íntegra.
Por oferta a terceros.- Éste tipo de constitu-ción supone un proceso que atraviesa las si-guientes etapas: el programa de suscripción, la suscripción de acciones, la asamblea de suscrip-tores y el otorgamiento de la escritura pública de constitución social.
El pacto social debe contener:
• Plena identificación de los fundadores, sean personas naturales o jurídicas.
• Manifestación expresa de voluntad.
• El importe del capital y las acciones en que se divide
4. LAS ACCIONES
Para gran parte de la doctrina, resultó muy com-plicado establecer un concepto de acción que abarcará todas las esferas en las que ésta se de-sarrolla y por ello se formularon tres formas de definir a la acción:
• Accióncuotaparte. Título que representa una fracción del capital social.
• Acciónvalor. Documento que adquiere va-lor económico por los derechos que incor-pora.
• Acciónderecho. Título que confiere al tene-dor el ejercicio de determinados derechos.
De la acción, la doctrina y la propia ley distinguen tres aspectos: como parte del capital, como de-recho y como título valor.
Las acciones poseen las siguientes características jurídicas:
• Es un título de participación que otorga derechos patrimoniales.
• Es un título incompleto, pues no regula da toda la posición del accionista quien debe re-mitirse también a lo dispuesto en el estatuto de la sociedad.
• Escausal, porque se vincula al negocio jurí-dico del cual proviene.
• Esfungible, pues se emite en masa con otras acciones y puede ser cambiado por otras de la misma categoría.
• Otorga derechos de ejercicio continuado, pues subsisten en tanto perdure la sociedad.
• Es nominado, pues posee regulación pre-cisa.
• Esmercantil, por el destino para el cual se le ha creado.
Cabe resaltar que las acciones con derecho a voto dan al titular los siguientes derechos:
• La calidad de accionista.
• Participa del reparto de utilidades y en el pa-trimonio neto resultante de la liquidación.
• Interviene y vota en las juntas generales o es-peciales.
• Fiscaliza la gestión de los negocios sociales tal cual plantean la ley y el estatuto.
• Preferencia para suscribir acciones en caso de aumento de capital y demás casos de co-locación de acciones como en la suscripción de obligaciones y otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones.
• Separación de la sociedad en los casos previs-tos por la ley o por los estatutos.
Las acciones sin derecho a voto son las de inversionistas que sólo quieren obtener dividen-dos. Así, estas acciones dan derecho a:
• La calidad de accionista.
• Participa del reparto de utilidades y del patri-monio neto resultante de la liquidación con la preferencia del artículo 97 de la Ley General de Sociedades.
• Recibir información al menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad.
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• Impugnar los acuerdos que lesionen sus de-rechos.
• Separación de la sociedad en los casos previs-tos por la ley o el estatuto.
• Si hay aumento de capital puede:
• Suscribir acciones con derecho a voto a pro-rrata si se acuerda elevar capital por creación de acciones con derecho a voto.
• Suscribir acciones con derecho a voto pro-porcional para mantener su participación en el capital, si se acuerda aumento de capital que incluya acciones sin derecho a voto y en número insuficiente para que los titulares de esas acciones conserven su participación en el capital.
• Suscribir acciones sin derecho a voto a pro-rrata de su participación en el capital cuando el acuerdo de la Junta General no se limita a la creación de acciones con derecho a voto o
en los casos en que se acuerde aumentar el capital sólo mediante la creación de acciones sin derecho a voto.
• Suscribir obligaciones u otros títulos conver-tibles o con derecho a ser convertidos en ac-ciones.
5. ÓRGANOS SOCIALES
o junta General de Accionistas
Es el órgano máximo y necesario de la so-ciedad conformada por los titulares de las acciones representativas del capital social y en ella se discuten y resuelven los asuntos se-ñalados por la ley o establecidas por el estatuto como son, la aprobación de la gestión social, la elección del Directorio, el destino de las utilida-des, entre otros.
Dentro de las clases de juntas encontramos a las siguientes:
junta Obligatoria Anual
Se realiza una vez al año dentro de los tres meses siguien-tes a la terminación del ejercicio económico anual. Ahora bien, la ley concede al estatuto la posibilidad de prever otras juntas obligatorias.
junta Universal
Se le llama así a la junta en la cual se encuentra reunidos todos los accionistas de la empresa que hayan sus-crito sus acciones con derecho a voto y que acuerdan y aceptan la celebración de la junta general, la misma que se considerará válidamente constituida, estableciéndose la agenda de la misma.
junta Especial
Este tipo de juntas es celebrados con los accionistas ti-tulares de una clase determinada de acciones en tanto puedan preverse acuerdos futuros de la Junta General que puedan afectar derechos particulares de esa clase de ac-ciones. Se adopta la posición que se llevará ante la Junta General.
Normalmente, la Junta es convocada por el Di-rectorio por medio de un aviso que señala día, hora, lugar y agenda. Incluso puede indicarse en el aviso la siguiente convocatoria con un in-tervalo de 3 a10 días.
Además, uno o más de los accionistas en tanto representen al menos 20% de las acciones suscritas con derecho a voto pue-den solicitar por vía notarial la celebración de la junta General con una propuesta de
agenda. En este caso, el Directorio publica el aviso en los quince días siguientes a la recepción de la solicitud. En caso de denegatoria se podrá acudir al proceso no contencioso en el Poder Judicial y de ser amparada la solicitud, se orde-nará la convocatoria con lugar, día, hora, objeto, designación de quien la presidirá y el notario pú-blico que dará fe de los acuerdos.
También se efectuará convocatoria judicial por el pedido del titular de una sola acción sus-
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crita con derecho a voto cuando la junta Obligatoria Anual u otra ordenada por el estatuto no se convoque dentro del plazo o no se traten en ella los temas que corres-pondan. En estos casos se sigue el proceso no contencioso y la Junta General es convocada por el juez del domicilio social.
Para el quórum se computan las acciones suscri-tas con derecho a voto, pero en el caso del ac-cionista moroso pierde su derecho a votar, al derecho de suscripción preferente, sus acciones no se computan para el quórum ni para votaciones, sus dividendos se aplicarán a la amortización o cancelación de los dividendos pasivos.
El accionista tiene derecho a la información ne-cesaria por medio de los documentos, mocio-nes y proyectos a discutirse en la Junta General aunque no es un derecho irrestricto pues puede limitarse en razón que el Directorio considere que pueden perjudicarse los intereses de la so-ciedad. Sin embargo, si la solicitud proviene de cuando menos el 25% de las acciones suscritas con derecho a voto presentes en la Junta Gene-ral, esa denegatoria no procede.
o Directorio
Es el órgano permanente de carácter téc-nico que representa a la junta General de Accionistas, tiene el carácter de colegiado y en él se advierte la desvinculación entre el capital y la gestión. El Directorio es elegido por la Junta General de Accionistas y se encuentra subordi-nado a ella. El rol del Directorio es fundamental en la marcha de la sociedad, toda vez que guarda directa relación con la aprobación de los actos y contratos relacionados con la actividad econó-mica de la sociedad, fija las políticas generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia y en suma es el órgano de administración de la sociedad. Como órgano de la sociedad cuenta con funciones ejecutivas y de gestión. En la Doctrina también se le conoce como Consejo Directivo.
El Directorio debe estar integrado en forma plu-ral y hasta por un número de personas. El esta-tuto se encarga de definir ya sea el número fijo o el número máximo de directores.
El cargo de director es uno de confianza aun-que el estatuto puede autorizar temporalmente la representación a cargo de otra persona. Asi-mismo, no se requiere ser accionista para
ser director salvo disposición estatutaria expresa.
La Ley determina que el Directorio se debe constituir con representación de la minoría, lo cual se puede consensuar en la nómina de can-didatos y lograr unanimidad. De no ser así, cabe el sistema de voto acumulativo por el cual cada acción da derecho a tantos votos como direc-tores deben ser elegidos y así el votante puede acumular sus votos en una sola persona o distri-buirlos. Se designan como directores a los que sumen la mayoría de los votos y en caso de em-pate se procederá a sorteo entre quienes hubie-ran empatado.
Sobre las funciones del Directorio, se puede anotar al respecto:
• Presentar los estados financieros.
• Realizar informes respecto de la sociedad pe-riódicamente.
• Solicitar información de la Gerencia sobre la marcha de la sociedad.
Para la determinación de la responsabilidad indi-vidual de los directores existen líneas directrices básicas cuyos nexos causales deberán probarse:
• Negligencia. Si el director realizó actos con-trarios a la ley o el estatuto.
• Actos del director que no indican la dedica-ción apropiada pues debe recordarse que el director es escogido precisamente por sus capacidades.
• Realización de actos lesivos contra la socie-dad en tanto sean dolosos.
Bajo esos criterios anotamos algunos criterios de responsabilidad esbozados por HUNDSKOFF:
• Los directores designados en la escritura pú-blica de constitución y que actuaron en nom-bre de la sociedad asumen responsabilidad personal, ilimitada y solidaria frente a quienes contrataron y a los terceros.
• Los actos ultra vires son los que se realizan fuera del objeto social. Por ello, los directo-res también responden ante la sociedad por los daños y perjuicios ocasionados por los acuerdos adoptados por sobre el objeto so-cial.
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• Se incurre en responsabilidad cuando el di-rector se puso de acuerdo con algún socio para alterar los estados financieros y generar así un reparto de utilidades indebido.
• Hay responsabilidad de guardar en reserva la información de la sociedad incluso cuando ya no se es director de la misma.
o Gerente General
Es uno de los dos órganos de administración con que cuenta la sociedad, es el producto de la división entre la propiedad y la gestión. La gerencia requiere de una o más personas natu-rales, es decir, su funcionamiento es individual y necesita de profesionalismo e idoneidad, sin necesidad de formar un órgano colegiado si se trata de más de un gerente, pues se ocupa de la gestión cotidiana de la sociedad con la finalidad de lograr el máximo valor del negocio, empero, carece de voluntad propia cuando el Directorio ya ha decidido y debe ejecutar según lo que se ha establecido. Al mismo tiempo es ejecutivo y representativo de la sociedad.
Puede designarse a una persona jurídica como Gerente, pero ésta nombra a una persona na-tural que la represente para efecto de las res-ponsabilidades, sin perjuicio de las que puedan corresponder a la entidad gerente.
Al desarrollo de la actividad gerencial se le pue-den atribuir las siguientes características:
• Naturaleza ejecutiva.
• Conocimiento del negocio societario.
• Subordinación frente a la Junta General y el Directorio.
El Gerente General debe cumplir las siguien-tes funciones:
• Celebración y ejecución de los actos societa-rios ordinarios del objeto social.
• Representación procesal de la sociedad.
• Ejercicio de la secretaría en las Juntas Gene-rales y en las sesiones de Directorio con voz y sin voto.
• Emisión de constancias y certificaciones de libros y registros.
Podemos dividir la responsabilidad del Gerente en cuatro aspectos:
• Genérica. Cuando la responsabilidad se plantea por medio del sistema de responsabi-
lidad subjetivo en las cuatro causas previstas por la ley: incumplimiento de sus obligacio-nes, dolo, abuso de facultades y negligencia grave.
• Específica. Cuando la Ley General de So-ciedades señala causales taxativas, a saber: existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad están protegidos contra usos no autorizados y que todas las operaciones de acciones son efectuadas con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente; la veracidad de las informaciones que proporcione al Di-rectorio y a la Junta General.
• Supletoria. Cuando la ley dispone que le son aplicables las disposiciones sobre impedi-mentos y acciones de responsabilidad de los directores, en cuanto fuere pertinente.
• Derivadas. Cuando el Gerente es solidaria-mente responsable con los directores si ha participado en actos que originen la respon-sabilidad de ellos ante el Directorio o la Junta General.
6. mODIfICACIÓN DEL ESTATUTO, AUmENTO y mODIfICACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL
El estatuto social nace de la voluntad de los socios fundadores y, ciertamente, tiene una vocación de permanencia pero de ello no debe concluirse que sea inmodificable durante la vida de la socie-dad. Una razón elemental para admitir la posibi-lidad de modificar el estatuto es que las circuns-tancias (sean de tipo económico, social, fiscal o de cualquier otro orden) existentes al momento de la redacción del estatuto original pueden ha-ber cambiado, generando la necesidad o conve-niencia de modificarlo para que la sociedad se adapte a esa nueva realidad y, de manera más eficiente, pueda afrontarla. La junta General es quien está facultada expresamente para realizar la modificación así como permite que ésta formule delegación para que otro órgano de la sociedad pueda hacerlo aunque en términos y circunstancias expresamente señaladas.
La modificación de los estatutos no puede imponer nuevas obligaciones de índole económica, salvo que hayan dejado constancia expresa de aceptación o lo hicieran luego de la Junta General en forma indubitable.
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Una consecuencia de la modificación es el dere-cho del accionista a separarse de la sociedad, lo cual puede suceder en los siguientes supuestos:
• Cambio del objeto social.
• Traslado del domicilio al extranjero.
• Creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las ya existentes.
• Cuando todavía la sociedad no se ha cons-tituido y se encuentra en dicho proceso, el suscriptor no acepta la modificación del pro-grama de fundación.
• Cuando el socio hizo aportes no dinerarios y el valor dado a estos no llega al 20% que estipula la ley.
• Cuando se produce la transformación, la fu-sión o la escisión de la sociedad.
• Cuando no se llega a regularizar una sociedad irregular.
Aumento de Capital
JULIO SALAS SÁNCHEZ señala que: «La socie-dad puede encontrarse frente a la necesidad de contar con nuevos recursos económicos para afrontar tareas tales como desarrollar nuevas lí-neas de producción o servicios, renovación tec-nológica, reducción de pasivos, robustecimiento de su imagen económica frente a los terceros. Para cubrir tales necesidades, la sociedad recu-rre a las fuentes tradicionales de financiamiento: los terceros o los propios accionistas»6. En ese sentido, el aumento de capital se constituye en una operación de índole económica para agen-ciar a la sociedad de nuevos recursos que crean acciones o incrementa el valor nominal de las que existen.
El Directorio o la Gerencia General, según sea el caso, formula una propuesta sustentada ante la Junta General y aunque la ley no limita la capa-cidad de la Junta General, ella misma no podría agendarla directamente pues si deseara ampliar el monto, no resultaría apropiado pues dicho in-cremento carecería de fundamentación y no po-dría ser analizado previamente por los socios.
La junta General acuerda el aumento de capital, pero puede delegar la oportunidad al Directorio en tanto que fije las condiciones y términos en que pueda hacerse así como tam-bién puede acordar los aumentos de capital
hasta por cinco años y dejar al Directorio el pro-cedimiento.
En todo supuesto, sin embargo, es necesario que todas las acciones suscritas, sin impor-tar su naturaleza, estén íntegramente pa-gadas, salvo que existan dividendos pasivos a cargo de socios morosos si contra ellos existe proceso.
Modalidades del aumento de capital:
• Aportes dinerarios.
• Capitalizaciones de créditos frente a la socie-dad que incluya la conversión de obligaciones en acciones.
• Capitalización de utilidades, reservas, bene-ficios, primas de capital, excedentes de reva-luación.
• Modificaciones automáticas y del valor nomi-nal de las acciones.
• Capitalización de la reserva legal.
Se formaliza el aumento de capital por me-dio de escritura pública y entrega respectiva de los aportes, pero resalta aquí el derecho de suscripción preferente de los socios a prorrata de sus participaciones en el capital social a cargo del accionista inscrito en la Matrícula de Accio-nes ya sea con voz y voto o solo con voz, aunque existen destinatarios forzosos cuando provienen de los obligacionistas o cuando los nuevos socios son los que proviene de fusiones o escisiones.
Reducción de Capital:
Se produce cuando la sociedad tiene un exceso de capital y allí pueden darse:
• Una reducción efectiva
• Una reducción de naturaleza contable o no-minal que conlleva la reformulación de las acciones ya sea por disminución del valor no-minal o por amortización de una parte de las acciones en circulación.
• Una reducción para el incremento de las re-servas voluntarias o a la reserva legal.
• Reducción y aumento simultáneos.
• Diferencias en la revisión del valor asignado a los aportes no dinerarios y a la venta de las acciones del socio moroso.
Es necesario que la reducción de capital se pu-blique.
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LECCIÓN Nº 4
modalidades de Sociedad Anónima1. SOCIEDAD ANÓNImA CERRADA
Se trata de un tipo de sociedad que preliminar-mente surge como reemplazo de la socie-dad comercial de responsabilidad limitada y que no puede estar constituida por más de veinte socios, otra nota importante es que sus acciones no pueden ser inscritas en el Re-gistro Público del mercado de Valores para su cotización en bolsa y la responsabilidad de los socios es limitada.
La denominación de este tipo de sociedad debe incluir la indicación «Sociedad Anónima Cerrada» o las siglas «S.A.C.»
Las características que consideramos más rele-vantes:
• Limitación a la transmisibilidad de acciones.
• irectorio Facultativo.
• Limitación de la representación del socio en la Junta General en otro accionista, su cón-yuge, descendiente o ascendiente en primer grado aunque el estatuto puede extenderla a otras personas.
• Convocatoria a través de un medio que per-mita obtener constancia de recepción.
• Permite juntas no presenciales.
2. SOCIEDAD ANÓNImA AbIERTA
Es la forma societaria que necesita de capital de muchos. Una nota especial de éste tipo de socie-dad se encuentra constituido por que las accio-nes de la sociedad se encuentran inscritas en el Registro Público de Valores y cotizan en bolsa. Para considerarse sociedad anónima abierta se requiere de cumplir con una o varias de las siguientes condiciones:
• Haber realizado oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en ac-ciones.
• Tener más de 750 accionistas.
• En el caso que 175 o más accionistas tuvieran el 35% del capital social.
• Se constituye como tal.
• Todos los socios con derecho a voto aprue-ban pasar a ese régimen unánimemente.
La denominación de este tipo de sociedad debe incluir la indicación «Sociedad Anónima Abierta» o las siglas «S.A.A.»
PICKMANN enumera a las características de la sociedad de la siguiente manera:
• Separación entre capital y gestión.
• Sociedad de grandes dimensiones.
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• Capta recursos del ahorro público.
• Cotización bursátil de acciones.
• Control administrativo de funcionamiento o fiscalización estatal.
En la sociedad anónima abierta para que la Junta General adopte válidamente acuerdos sobre la modificación de estatutos, aumento o reducción del capital social, emisión de obligaciones. Para acordar la enajenación, en un solo acto, de ac-tivos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; y acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación, es necesario cuando menos la concurrencia, en primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las acciones suscri-tas con derecho a voto. En segunda convo-
catoria, basta la concurrencia de lo menos el veinticinco por ciento de las acciones sus-critas con derecho a voto. Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría abso-luta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. El estatuto no puede exigir quórum ni mayoría más altas.
La anticipación de la publicación del aviso de convocatoria a las Juntas Generales de la Socie-dad Anónima Abierta es de veinticinco días. En un solo aviso se puede hacer constar más de una convocatoria, en cuyo caso entre una y otra no debe mediar menos de tres días ni más de diez.
La Sociedad Anónima Abierta tiene auditoria anual a cargo de auditores externos escogidos que se encuentren hábiles e inscritos en el Regis-tro Único de Sociedades de Auditoria.
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LECCIÓN Nº 5
Otras formas Societarias1. SOCIEDAD COLECTIVA
o Definición
Es una sociedad personalista que realiza ac-tividades mercantiles y cuyos socios respon-den solidaria e ilimitadamente por las deudas sociales ante terceros. No tiene un número máximo de socios y no cuenta con denomi-nación social sino con razón social; a diferen-cias de las sociedades anónimas, no cuenta con acciones sino con participaciones.
La razón social que identifica legalmente a la so-ciedad colectiva se integra con el nombre de to-dos los socios o de algunos o de alguno de ellos, agregándose la expresión «Sociedad Colectiva» o las siglas «S.C.». La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la razón so-cial, responde como si lo fuera.
o Características
• Es una sociedad con plazo fijo de duración desde su constitución que se puede prorro-gar solo con acuerdo unánime de los socios, lo cual también es necesario si se desea mo-dificar el pacto social.
• En caso de transferencia de acciones se ne-cesita del consentimiento de los demás socios.
• AZA agrega que la Ley contempla particu-laridades específicas que debe cumplir este tipo de sociedad desde el pacto social en la
que destacan los temas a regularse como el régimen de administración ( que puede ser a cargo de los socios en forma de adminis-tración individual, administración plural de tipo solidario, administración mancomunada, administración plural diversificada, adminis-tración a cargo de terceros y administración mixta ), el fin de la condición de socio, la re-presentación de la sociedad y la determina-ción de remuneraciones entre otros.
2. SOCIEDAD EN COmANDITA
o Definición
Es una suerte de sociedad colectiva que combina una sociedad de personas con una sociedad de capital, por lo cual la Ley General de Socie-dades permite aplicarle los criterios de la socie-dad colectiva y se actúa bajo una razón social.
En esta sociedad coexisten socios colectivos y socios comanditarios. Los primeros desem-peñan la gestión social y responden de manera ilimitada y solidaria por las deudas sociales mien-tras que los segundos solamente aportan capital, responden por lo aportado y no participan en la gestión.
Realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios co-lectivos o de alguno o de algunos de ellos, agre-gándose, según corresponda, las expresiones «Sociedad en Comandita» o «Sociedad en Co-mandita por Acciones» o sus respectivas siglas «S
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o Clases
Sociedad en Comandita Simple
Predominan los socios colectivos que realizan la gestión salvo pacto en contrario. Se establece un plazo fijo de duración y en la transferencia de acciones se observan reglas.
Si se refiere a la transferencia de participación de un socio colectivo hay que tener unanimidad entre los socios colectivos y mayoría absoluta de los socios comanditarios.
Si se refieren a transferir la participación de un socio comanditario se necesita mayoría absoluta tanto de los socios colectivos como de los socios comanditarios.
En ambos casos, la mayoría absoluta de los so-cios comanditarios se computa por capital.
Sociedad en Comandita por acciones
Predominan los socios capitalistas y deja de ser una sociedad personalista pues se le aplican las normas de una sociedad anónima.
En este supuesto los socios colectivos siguen gestionando y asumen la responsabilidad típica de los directores, pero algunos socios capita-listas también pueden asumir la administración y responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales. En este caso la sociedad puede tener plazo indeterminado
La novedad en la transferencia de acciones fun-ciona con las participaciones del socio comandi-tario pues son de libre transmisibilidad.
3. SOCIEDAD COmERCIAL DE RESPON-SAbILIDAD LImITADA
o Definición
Según FERRERO es un tipo de sociedad con un capital que se divide en iguales participacio-nes ya sean divisibles o acumulables que no pueden llamarse acciones ni se podrán incorpo-rar en títulos valores.
o Características
• En esta sociedad puede haber hasta veinte socios y guarda similitud con la estructura de la Sociedad Anónima Cerrada y debe tener la denominación social con las siglas SRL.
• La ley no ha previsto la constitución de un ór-gano como la Junta General ni formalidades para celebrar las juntas, más bien se emplea la expresión «reunión de socios» que deciden por mayoría sin la obligación de llevar un li-bro de actas.
• Se usa de la cantidad de gerentes que se ne-cesiten nombrados por los socios pues no hay un órgano intermedio como el Directo-rio y las facultades otorgadas deben preci-sarse para el correcto funcionamiento de la sociedad.
• Dado su parecido con la Sociedad Anónima mucho depende de la capacidad de gestión otorgada a los gerentes para que este tipo de sociedad tenga éxito pues la funcionalidad se debe en gran parte a la libertad estatutaria que posee.
4. SOCIEDADES CIVILES
o Definición
Tipo de sociedad diseñado para que se ejerciten actividades personales de manera colectiva con una finalidad económica.
Se constituye para un fin común de carác-ter económico que se realiza mediante el ejer-cicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, varios o todos los socios.
o Clases
Sociedad Civil Ordinaria. Los socios respon-den en forma personal y cuando los bienes de la sociedad ya fueron ejecutados (subsidiariedad) como beneficio de excusión que el socio puede oponer.
Sociedad Civil de Responsabilidad Limi-tada. Es una sociedad concebida para no más de treinta integrantes en la cual, los socios limi-tan su responsabilidad a los aportes efectuados. Se coloca el nombre de los socios además de la expresión abreviada S Civil de RL.
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o Órganos
• Junta General de Socios, que se computa por capitales.
• La administración, que se encarga de la ges-tión y representación por medio de una per-sona, de varias o de una persona jurídica.
5. SOCIEDADES IRREGULARES
o Definición
Es irregular la sociedad que no se ha cons-tituido e inscrito conforme a ley. Se trata de una situación de hecho que resulta en que dos o más personas actúan de ma-nera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito.
o Clases
• Sociedades irregulares de origen o dehecho. Son las sociedades que nunca acce-dieron al Registro, son sociedades informa-les que realizan actividades económicas sin incluso haber iniciado el proceso de cons-titución social, hasta con la intención de no hacerlo jamás y pese a ello contratan con ter-ceros con la apariencia de una sociedad.
• Sociedades irregulares derivadas o dederecho. Son las sociedades que estaban ins-critas y posteriormente incurrieron en alguna causal de irregularidad.
En cualquier caso, una sociedad adquiere la con-dición de irregular:
• Transcurridos sesenta días desde que los so-cios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la es-critura pública de constitución.
• Transcurridos treinta días desde que la asam-blea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solici-tado su otorgamiento.
• Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro.
• Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formu-lada por el Registro.
• Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de la Ley General de Socieda-des.
• Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución pre-vista en la ley, el pacto social o el estatuto.
o Efectos de la irregularidad
Los administradores, representantes y, en gene-ral, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídi-cos realizados desde que se produjo la irregula-ridad. Lo mismo es aplicable cuando la irregula-ridad existe desde la constitución.
Las responsabilidades comprenden el cumpli-miento de la respectiva obligación así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjui-cios causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. La sociedad y los socios, cuando proceda, así como los terceros pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administra-dores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados.
Los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hayan comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros.
Si no existiera estipulación al respecto se consi-dera que todos los socios deben aportar en par-tes iguales.
Los socios, los acreedores de éstos o de la socie-dad o los administradores pueden solicitar alter-nativamente la regularización o la disolución de la sociedad, conforme al procedimiento estable-cido en el artículo 119º o en el artículo 409º de la Ley General de Sociedades, según el caso.
Los socios podrán separarse de la sociedad si la junta General no accediera a la solici-tud de regularización o de disolución. Los socios no se liberan de las responsabilidades que
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les corresponden hasta el momento de su sepa-ración.
o Relaciones entre los socios y los terce-ros
En las sociedades irregulares las relaciones inter-nas entre los socios y entre ellos y la sociedad se rigen por lo establecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de la Ley General de Sociedades.
El pacto social, el estatuto, los convenios en-tre los socios y sus modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son válidos entre los socios. Ellos no perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que les favorezca, sin que les pueda ser opuesto el acuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad. Son válidos los contratos que la sociedad celebre con terceros.
o Administración y representación
La administración de la sociedad irregular co-rresponde a sus administradores y representan-
tes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. Se presume que los socios y administradores de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facul-tados para realizar actos de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares.
o Disolución y liquidación de la sociedad irregular
La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. Debe inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en el Registro.
La disolución de la sociedad irregular no im-pide que sus acreedores ejerzan las accio-nes contra ella, sus socios, administradores o representantes. La liquidación de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en el pacto social y en la Ley General de Sociedades.
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LECCIÓN Nº 6
Reorganización de las Sociedades1. TRANSfORmACIÓN
Es un proceso de reorganización legal de la sociedad en virtud del cual se pasa de un tipo de sociedad a otro. Supone la obliga-ción legal de formular un balance de transferen-cia cerrado al día anterior a la fecha de entrada en vigencia. Es una operación muy importante y por ello hay que dar cumplimiento estricto a los requisitos tanto de la LGS como del estatuto.
Los efectos no solo recaen en la sociedad, sino también la situación jurídica de los so-cios y de los acreedores a quienes se cautela pues los cambios en la responsabilidad no debe dañar a los acreedores.
Por eso para proteger los intereses de los so-cios, es requisito la publicación hasta por tres ocasiones con intervalos de cinco días. Se pre-tende que los socios tengan acceso a la mayor cantidad de información posible para que la de-cisión adoptada sea la más correcta y para que los socios puedan ejercer su derecho a la separa-ción. Vencido el plazo para la separación sin que se haga uso de él, se procede a la transformación por medio de escritura pública.
Realizada la inscripción de la escritura pública, la sociedad debe poner el balance a disposición de los socios tanto como de los terceros intere-sados por un periodo de treinta días. Con esto se conseguiría a los socios y terceros conocer el valor del patrimonio.
La transformación entra en vigencia desde el día siguiente del otorgamiento de la escritura pú-blica, aunque la eficacia está condicionada a la inscripción en el registro.
En el caso concreto de una sociedad en liquida-ción cabe la transferencia si previamente revoca el acuerdo de disolución siempre y cuando no se hubiera empezado el reparto del haber social. Esta transformación solamente es posible en la medida que la liquidación de la sociedad objeto de la transformación no lo sea como resultado de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto.
Por último, se puede pretender por vía judicial la nulidad de una transformación que se ha inscrito en el registro en tanto haya nulidad en los acuer-dos de la junta general o asamblea de los socios. La acción se dirige contra la sociedad transfor-mada a través del proceso abreviado, contán-dose con un plazo de caducidad de seis meses. Que corren desde la inscripción de la escritura pública en el registro.
2. fUSIÓN
Dos o más socios realizan una operación para formar una sola sociedad a través de la integración de socios. Se produce una confu-sión de patrimonios en la forma prevista en la ley pues entra en el terreno de la reestructuración empresarial lo cual le da un carácter eminente-mente económico.
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Existen dos clases de fusión:
• Por incorporación. Se fusiona para crear nueva sociedad.
• Por absorción. Una sociedad preexistente absorbe a otras.
3. ESCISIÓN
Es un concepto societario dinámico que busca reestructurar económicamente a la socie-dad para desconcentrar la economía, racionali-zar la sociedad e integrarla empresarialmente.
Se conocen las siguientes formas:
• Total opropia. Se divide al patrimonio en dos o más bloques y se extingue la persona jurídica de la sociedad.
• Parcialoimpropia. No se segrega todo el patrimonio y con ello se mantiene la persona jurídica.
CONTRATOS ASOCIATIVOS
Son contratos de colaboración ya sea para realizar específicamente una gestión, lograr un resultado o generar una utilidad que repartir.
La vinculación que se pacta no significa crear una persona jurídica y se produce entre persona natural o jurídica por lo cual no son inscribibles pues basta con que conste por escrito. En vía de ejecución las partes realizan las contribuciones a que haya lugar pues no es aplicable el concepto de aportes.
Admite las siguientes modalidades:
• El contrato de asociación en participa-ción. El asociante concede al asociado una participación en las utilidades o pérdidas re-sultante de uno o varios negocios en los que el asociado contribuye con bienes o servi-cios.
• El consorcio o joint venture. Dos o más personas se asocian para la participación en un negocio determinado con la finalidad de obtener un beneficio económico y cada cual mantiene su propia autonomía. Las partes coordinan las actividades a realizar según lo que se ha previsto en el contrato.
EmISIÓN DE ObLIGACIONES
Es una manera de endeudamiento masivo tanto como de financiamiento directo por me-dio del ahorro público al que pueden acceder todos los tipos de sociedades.
Se emiten series numeradas de obligaciones en las cuales se reconocen las deudas a favor de sus titulares o que las creen para ellos.
Las modalidades son:
• Bonos estructurados.
• Bonos indexados.
• Bonos con descuento.
La emisión se efectúa con garantías específicas a través de derechos reales de garantía o por fianza solidaria emitida por entidades del sistema financiero nacional, compañías de seguros nacio-nales o extranjeras o bancos extranjeros.
Las representaciones de las obligaciones se dan por títulos, certificados, anotaciones en cuenta o en otra forma prevista por la ley.
Esta emisión consta por escritura pública con la intervención del representante de los obliga-cionistas y es que los obligacionistas forman un sindicato desde el otorgamiento de la escritura pública y la incorporación se da por la suscrip-ción de las obligaciones. Se reúnen en asamblea que aprueba o desaprueba la gestión del repre-sentante, lo confirma o designa a otro.
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LECCIÓN Nº 7
Disolución, Liquidación y Extinción de la Sociedad1. DISOLUCIÓN
Es una situación en la que una sociedad pierde su capacidad legal para cumplir el fin al que se le había destinado y sólo subsiste para con-cluir sus vínculos vigentes con sus socios, terce-ros y consigo misma.
Son causales de disolución:
o Causales legales. Son los previstos en el ar-tículo 407 de la Ley General de Sociedades como el vencimiento de plazo de duración de la sociedad – cuya prórroga deberá ins-cribirse previamente al vencimiento del plazo para no caer en él - , la continuada inactividad de la Junta General – la cual se puede medir también en ejercicios económicos - , la insu-ficiencia patrimonial con respecto al capital pagado o el acuerdo adoptado por la Junta de Acreedores dentro de una sociedad. Cabe también la circunstancia excepcional que el Poder Ejecutivo solicite a la Corte Suprema de la República la disolución de una sociedad y para ello emite una resolución suprema. En este caso, se trata de sociedades que tienen fines o actividades contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. Bajo responsabilidad, el Directorio, el Gerente o los administrado-res deben convocar a la Junta General. De no producirse, cualquier socio estará habilitado
para solicitar al juez del domicilio de la sede social para que se designe a los liquidadores y se inicie el proceso de liquidación. Cabe, por último, que se produzca la continuación for-zosa cuando, en el caso de la sociedad anó-nima, se le considera de seguridad nacional o de necesidad pública que haya sido declarada por ley.
o Causales estatutarias. En estos casos no es necesario el acuerdo voluntario de la Junta General sino apenas la invocación de algún socio, gerente o administrador que considere que se ha configurado una causal de disolu-ción. En estos casos, la situación es reversible por la acción de la Junta General puede mo-dificar el estatuto societario de acuerdo con las reglas previstas en la Ley. Empero no debe olvidarse que tratándose de una modificación estatutaria se requiere de quórum especial y mayoría calificada.
o Causales voluntarias. Son las que provie-nen del acuerdo adoptado por la Junta Gene-ral y no tiene por qué producirse una causa estatutaria o legal. Los socios cambian el ob-jeto social para liquidar el patrimonio y llegar a la extinción societaria. También es rever-sible por la propia Junta General. Cuando la causal específica es la no realización del ob-jeto social por un tiempo prolongado hay que
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reconocer que no se puede plantear un único parámetro pues se depende de la magnitud e importancia de dicho objeto social. Se incluye en este grupo a la continuada inactividad de la Junta General.
Acerca de la convocatoria para acordar la disolu-ción se ha dispuesto (artículo 409 de la LGS) que el Directorio o cualquier socio, administrador o gerente, cuando no hay Directorio, convoque a Junta General dentro de un plazo de treinta días. Esta convocatoria puede también derivar en el acuerdo de prórroga.
En caso no se produzca el acuerdo necesario o las medidas correctivas así como también en el caso que no producirse convocatoria, se puede recurrir al proceso judicial por medio del pro-ceso sumarísimo.
2. LIqUIDACIÓN
Es la situación que corre desde la disolución hasta la extinción. Se liquida el activo de la so-ciedad para pagar a los acreedores y realizar el reparto entre los socios. Es tan importante que en adelante aparece la mención expresa «en li-quidación» en la denominación social como en sus documentos y correspondencia.
Se nombra liquidadores a personas naturales o jurídicas en número impar por la Junta General, por los socios o el juez los designa ya sea en ca-lidad de titulares y de suplentes. Dichos cargos son remunerados salvo disposición en contrario. Incluso, es posible la asignación de un porcen-taje de participación al liquidador en el valor de venta, lo que actúa como un estímulo para obtener mayores ganancias al momento de rea-lizar los activos ya que, normalmente, el valor de venta de los activos – cuando se trata de una liquidación – suele ser menor al valor de mer-cado. Una vez designados deben asumir el cargo en un plazo de cinco días de la comunicación efectuada, pues de no hacerlo, y en caso de no haberse nombrado suplentes, cualquier director o gerente puede convocar a Junta General para que se designe a los sustitutos.
Los liquidadores recaban la información y docu-mentación que los directores y administradores están obligados a proporcionarla con la finalidad de facilitar todas las operaciones de la liquida-ción.
Se aplica el criterio de la liquidación en mar-cha, que es una excepción a la regla pues con-siste en el mantenimiento del nivel económico
de la empresa porque continúa operando y, al mismo tiempo, existe la posibilidad de captar más agentes interesados en comprar la empresa porque sí se produce una renta segura al con-tinuarse en funcionamiento, tal cual anota DEL AGUILA.
Se les aplica la normatividad de los directores y del gerente de las sociedades anónimas. Ade-más, los socios que representan la décima parte del capital y el sindicato de obligacionistas tienen derecho a designar un representante para vigilar las operaciones de liquidación.
El patrimonio durante la liquidación.
La Ley General de Sociedades ha previsto la li-quidación en forma genérica, pero en los hechos, la sola declaratoria de liquidación es una alerta para acreedores y los terceros. Si bien es cierto que el liquidador debe velar por la integridad del patrimonio social durante el proceso ello no sig-nifica que los acreedores exijan el pago de todos sus créditos o que pretendan ejecutar el patri-monio de la empresa para recuperar sus acreen-cias, lo que normalmente sucede a un precio por debajo del valor de mercado. Las consecuencias son simples: inseguridad en acreedores, socios y terceros y, de otro lado, detrimento en la efi-ciencia del trabajo del liquidador.
Los liquidadores tienen las siguientes funciones:
• Representación de la sociedad en liquida-ción.
• Administración de la sociedad para liqui-darla.
• Recepción de las atribuciones y responsabili-dades que les concedan la ley el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos en la sociedad y los acuerdos de la Junta General.
• Representación procesal de la sociedad en liquidación.
• Velar por el patrimonio de la sociedad.
• Posibilidad de transferir los bienes sociales a título oneroso.
• Exigir el pago de los dividendos pasivo que correspondan a los aumentos de capital por la Junta General con posterioridad a la decla-ratoria de disolución en la cantidad necesa-ria para satisfacer los créditos y obligaciones contraídas frente a terceros.
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• El balance final de la liquidación debe ser acompañado por una memoria de la liquida-ción, de una propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, del estado de ganancias y pérdidas y del informe de au-ditoria general.
Con la responsabilidad solidaria de los socios, se pueden realizar adelantos a cuenta del haber so-cial a favor de los socios. Además, las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una em-presa bancaria o financiera del sistema sin seña-lar plazo.
3. ExTINCIÓN
Se produce cuando se ha cumplido con dis-tribuir el haber social y se inscribe en regis-
tros donde se detalla a la persona y domicilio de quien guarda los libros y documentos de la sociedad.
En el trámite de la extinción, se puede presentar la solicitud mediante un recurso. Ahora bien, si algún liquidador se negase a firmar la solicitud, se presenta igual con la firma de los demás con el acompañamiento del requerimiento efectuado a quien se negó.
La persona encargada de los libros puede ser al-guien distinta a quienes fueron los liquidadores.
Si quedaran acreedores impagos, éstos pueden accionar contra los liquidadores después de producida la extinción y dentro de un plazo dos años, que es un plazo de caducidad.
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DERECHO ADmINISTRATIVO
y PROCEDImIENTO ADmINISTRATIVO
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LECCIÓN N° 1
El Derecho Administrativo1. DEfINICIÓN
Según DROMI, «el Derecho Administrativo es el conjunto de las normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la Administración. Por ello, podemos decir que el Derecho Administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el cir-cuito jurídico del obrar administrativo».
Esta rama del Derecho es propia y específica de la Administración Pública y sus normas pre-tenden conciliar el interés general con el interés particular.
2. ObjETO
El objeto del Derecho Administrativo es la función administrativa que se traduce en ac-tos de poder, los cuales se verifican a través de la Administración Pública, razón por la cual se relaciona tanto al Derecho Administrativo con la Administración Pública, que aunque no se trata de sinónimos mantienen una conexión determi-nante la una respecto de la otra.
3. PRINCIPIOS DEL DERECHO ADmI-NISTRATIVO
• PrincipiodelInterésPúblico. Es el predo-minio por sobre el interés particular porque el primer plano de los valores jurídicos es el bien común que se expresa por medio de la
solidaridad. El carácter expansivo es el que permite conseguir los fines concretos, que son el bienestar común y justicia social.
• PrincipiodeLegalidad. El Estado debe de convertirse en el modelo en el cumplimiento de la Ley, y para ello la Administración Pública es el medio idóneo para hacerlo patente.
• PrincipiodeOficialidad. Se trata del deno-minado impulso oficial, por medio del cual la autoridad administrativa incoa y mantiene la dinámica del procedimiento sin que sea ne-cesario que el interesado la active.
• PrincipiodeGratuidad. Aunque es necesa-rio que se pague una tasa de origen legal, esta circunstancia no puede derivar en el abuso que perjudicaría el derecho de cualquier in-teresado.
• Principio de Publicidad. Implica mante-ner informada a las partes, tanto como a sus abogados o apoderados, en forma amplia y suficiente; pues de lo contrario se estaría per-judicando el derecho de defensa de los admi-nistrados.
• PrincipiodeTuitividad. Se trata de la obli-gación de cada funcionario público de prever dificultades o circunstancias que se opongan al trámite regular que se ha previsto para un procedimiento, como resulta gráfico en el caso de las pensiones.
• Principio de Doble Instancia. El admi-nistrado debe gozar de la posibilidad de ser
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atendido a dos niveles y con la posibilidad de dos decisiones; ello a efectos de garantizarse el derecho a un debido proceso administra-tivo.
• PrincipiodeDobleVía. Desde el momento en que se inicia un procedimiento adminis-trativo debe dejarse en claro que la vía admi-nistrativa es la primera, puesto que la judicial será la segunda y además, es la definitiva. En-tonces, queda claro que la segunda vía será la acción contencioso administrativa, salvo algunas excepciones previstas en la Ley.
• Principio de Presunción de Veracidad. Consiste en partir de la siguiente premisa: «Los involucrados en un determinada rela-ción jurídica administrativa actúan con res-pecto al principio de veracidad y buena fe», que finalmente hace más simplificado el pro-cedimiento administrativo. Esto tampoco es de carácter absoluto, puesto que la presun-ción de veracidad admite prueba en contra-rio además de significar su inobservancia, una situación pasible de acciones de carácter ad-ministrativo, civil y penal.
• Principiodeeliminacióndeexigenciasyformalidades. Lo que se pretende es la eli-minación de costos económicos que excedan los beneficios que puede reportar el proce-dimiento para el administrado, si éste obser-vase rigurosamente todos los formalismos que en algunos casos resultan innecesarios para la obtención del fin.
• Principio de desconcentración de losprocedimientos decisorios. Se busca la desburocratización de trámites con la finali-dad de distinguir apropiadamente los niveles de dirección y de ejecución.
• Principio de participación de los ciuda-danos en el control de la prestación de servicios. Los administrados tienen el de-recho de remitir sus quejas tanto como sus sugerencias referentes a temas como: modi-ficaciones de procedimientos o costos y defi-ciencias.
4. ADmINISTRACIÓN PúbLICA
Para el Derecho Administrativo la Administra-ción Pública es una persona jurídica. La per-sonificación es el único factor que permanece
siempre, que no cambio como cambian los ór-ganos y las funciones, y por él se hace posible el Derecho Administrativo. Todas las relaciones jurídico-administrativas se explican en tanto la Administración Pública, en cuanto persona, es un sujeto de derecho del que emanan declara-ciones de voluntad, celebran contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc. La personificación de la Administración Pública es así el dato primero y sine qua non del Derecho Administrativo.
En ese sentido, la Administración Pública se en-cuentra constituida por los organismos y entida-des diseñados que de manera coordinada entre sí, que estructuran las ideas, actitudes, normati-vidad, procesos e instituciones para configurar y ejercer la autoridad pública que se dirige a la atención de los intereses de la sociedad.
5. ACTIVIDADES DE LA ADmINISTRA-CIÓN PúbLICA
Según sostiene GUZMÁN las actividades de la Administración Pública son:
o Actividad de policía. El Estado fiscaliza, controla y asegura el orden y la seguridad para que las conductas particulares se de-sarrollen en consecuencia con el interés pú-blico, lo que le permite restringir derechos o intereses de los particulares.
o Actividad prestacional. Se refiere al manejo de los servicios públicos que es la prestación de bienes y servicios para la satisfacción de necesidades primordiales de la comunidad.
o Actividad de fomento. Hace que la Admi-nistración Pública promueva o estimule las actividades de los particulares que se consi-deran de interés público por medio de sub-venciones o subsidios.
o Actividad normativa. Consiste en la emi-sión de normas jurídicas de rango secundario bajo la denominación de reglamentos.
o Actividad sancionadora. Permite sancio-nar a los particulares por infracciones come-tidas, sin que se les repute delitos y no debe confundirse con la función de impartir justicia que no es la actividad propia de la Adminis-tración Pública sino que es la esencia del Po-der Judicial.
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o Actividad cuasi jurisdiccional. Se refiere a la resolución de controversias entre particu-lares por medio del procedimiento adminis-trativo trilateral a cargo de tribunales admi-nistrativos.
o Actividad arbitral. En ella, la Administra-ción Pública resuelve de manera definitiva una controversia entre particulares por me-dio de una decisión que es vinculante para las partes y con efecto de cosa juzgada.
6. LA ORGANIZACIÓN DE LA ADmI-NISTRACIÓN PúbLICA
La Administración Pública es un conjunto de ór-ganos o de organismos cuya actuación coordi-nada indica que pretenden un fin común como por ejemplo sucede en el marco del Sistema Nacional de Defensa Civil, cuya cabeza es el Ins-tituto Nacional de Defensa Civil, pero del cual participan el Ministerio del Interior, el Ministerio de Defensa y los gobiernos regionales y munici-pales.
Los elementos esenciales de la organización ad-ministrativa son, de acuerdo con GUZMÁN:
o Organismo administrativo. Es el ente público que tiene autonomía y que debe su existencia a la Constitución o a la Ley, siendo así que su regulación pertenece al ámbito del Derecho Público y tiene una o varias activi-dades relacionadas entre sí. Goza de perso-nalidad jurídica propia y tiene a su cargo el ejercicio de la función administrativa.
o Órgano administrativo. Es la repartición de un organismo, que se encarga de una actividad específica al mando de una autori-dad administrativa, y contiene un conjunto de competencias y medios para realizar sus funciones como sucede con cada Ministerio y las direcciones que la integran, sujetas a un organigrama funcional.
7. fUNCIÓN ADmINISTRATIVA
Es el objeto propio del Derecho Adminis-trativo. Etimológicamente indica «servir» y por ello la Administración es una acción encaminada a un fin, el cual, debe ser el bien común y por eso nos conduce hacia la idea de la Administra-
ción Pública, como agente pertinente para con-seguirlo en beneficio del todo social.
La función administrativa se expresa a través de diferentes formas, las cuales generan efectos ju-rídicos individuales o generales, en la misma en-tidad o en el administrado. A dichas formas se les conoce con el nombre de formas jurídicas administrativas.
8. EL DOmINIO PúbLICO
Los bienes de la Administración Pública han de tener siempre un determinado régimen, por lo cual resulta muy importante precisar lo que debe entenderse por dominio público. En principio se entiende que los bienes de dominio público son aquellos que no son susceptibles de propie-dad privada y se fundamenta en la relación que estos bienes tienen con los servicios pú-blicos a los cuales sirven directamente así como también al uso público al que pueden destinarse dichos bienes.
Los bienes que conforman el dominio público, en general, se consideran bienes públicos y su uso es de todos los ciudadanos y se encuentran sujetos a leyes y reglamentos. Las características básicas que le son pertinentes son:
• Inalienabilidad.
• Inembargabilidad.
• Imprescriptibilidad.
El tratamiento constitucional del dominio público, explica mARTíNEZ, no define lo que se entiende por dominio público. Lo que estipula el artículo 73º de la Constitución Polí-tica se dirige a enunciar dos cualidades que se refieren a la protección exorbitante del dominio público como son la inalienabilidad y la impres-criptibilidad.
Nuestra Constitución Política no menciona cuáles son los bienes integrantes del do-minio público y tampoco señala el procedi-miento a través del cual un bien en concreto puede pasar a formar parte de los bienes de dominio público.
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La forma jurídica por la cual los bienes pasan a conformar el dominio público es la adscripción, que puede producirse de dos maneras:o bienes de dominio público naturales o
necesarios que se produce a partir de una calificación genérica de bienes pertenecien-tes al dominio público y de la identificación concreta de un bien con el supuesto estable-cido.
o Afectación efectuada por intervención directa de la Administración realizada conforme al primer caso; y en forma implí-cita cuando proviene de una expropiación; y presunta cuando se realiza a nivel del ámbito local al funcionar la usucapion pues un de-terminado bien ha pasado en uso o servicio público de la Administración por un cierto número de años.
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LECCIÓN Nº 2
Las formas jurídicas de la Administración1. HECHO ADmINISTRATIVOLos hechos administrativos son las actua-ciones materiales que no logran formar un instrumento. Además se trata de sucesos re-pentinos en los que la entidad comprometida no ha dispuesto el funcionamiento en el sentido en que se ha producido. El hecho administrativo re-sulta así como un actuar individual por parte de un funcionario o servidor que no se encuentra previsto de la forma en la que se ha realizado.El hecho administrativo no implica declara-ción alguna por parte de la Administración.
Sin embargo puede producir efectos jurídicos concretos, como los comportamientos materia-les o las omisiones.
Visto formalmente se trata de una actividad ma-terial realizada en operaciones técnicas o actua-ciones físicas en ejercicio de la función adminis-trativa que produce efectos jurídicos directos o indirectos. No es una exteriorización intelec-tual.
Los hechos administrativos pueden ser:
Hechos jurídicos Hechos no jurídicos
Se trata de las conductas administrativas que repercuten en terceras personas y producen efectos jurídicos al producir derechos sub-jetivos, fomentar intereses legítimos, altera-ción de derechos subjetivos, producir lesio-nes o daños en la persona, bienes u honor de los administrados.
Se trata de aquellos sucesos que no ge-neran efectos y en caso de producirlos resultan intrascendentes en sentido jurí-dico y por tal motivo no podrían generar reclamaciones.
2. ACTO ADmINISTRATIVO
El acto administrativo es el resultado jurídico de un proceso de exteriorización intelec-tual que ha emanado de cualquiera de los órganos de las entidades, que al constituir una manifestación del poder público conlleva fuerza vinculante por imperio del Derecho.
DROMI afirma, que la doctrina considera que las declaraciones que sirven de base al acto adminis-trativo pueden ser:
o Decisorias, cuando contienen un deseo o querer de la Administración que constituye su finalidad. V.gr.: acotación tributaria, otor-gamiento de licencia;
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o De conocimiento, cuando certifica el cono-cimiento de un hecho de relevancia jurídica. V.gr.: Expedir partidas de nacimiento o efec-tuar las inscripciones regístrales; y
o De opinión, cuando valora y emite un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho. V.gr.: Certificados de buena conducta, de salud, etc.
La declaración ha de emanar de una persona que posea la condición subjetiva de entidad, lo cual incluye a los otros Poderes del Estado diferen-tes al propiamente administrativo, e incluso a entes no estatales, como empresas privadas que asumen servicios públicos, o funciones públicas, entre otros.
Los efectos jurídicos que produce un acto admi-nistrativo, pueden ser actuales o futuros, pero siempre directos, públicos y subjetivos. Así, el sujeto pasivo o administrado viene a ser califi-cado porque sus intereses o derechos de re-levancia pública recae el efecto del acto, y van a verse alterados -sea a favor o en contra- de alcance individual (concreto). Todo ello, dentro de los preceptos del derecho público o lo que es lo mismo, realizada en ejercicio de la función administrativa (función pública).
Existe una presunción de validez sobre el acto administrativo, en consecuencia, se pre-sume que es válido hasta que se declare su nu-lidad, ya sea en la vía administrativa o en la vía judicial.
Para que el acto administrativo sea válido deben concurrir los siguientes requisitos:
- Debe ser emitido por la autoridad admi-nistrativa competente en razón del grado, territorio, tiempo o materia.
- Debe expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívoca-mente sus efectos jurídicos. En consecuen-cia, su contenido debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente.
- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otor-gan las facultades al órgano emisor.
- Debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al orde-namiento jurídico.
- Seguir la forma prevista para el acto ad-ministrativo aunque en ciertos casos los ac-tos administrativos no requieren expresión como la recepción de un recurso por parte de la Administración Pública.
Cuando el acto administrativo corresponde a un administrado, requiere de notificación a fin que tenga efectividad y vigencia. La Admi-nistración Pública determina la forma apropiada de realizar la notificación. Empero, no podemos dejar de esclarecer que de tratarse de un acto administrativo que repercute en un universo de personas posee carácter general y en este su-puesto no se produce la notificación sino más bien debe de procederse a la publicación oficial. Ahora bien, es deber de la Administración Pública agotar los medios para notificar a los administra-dos pues de la notificación efectiva depende no solamente la seguridad jurídica de cualquier trá-mite o procedimiento administrativo sino tam-bién la posibilidad de ejercer los respectivos re-cursos que permiten al administrado cuestionar las decisiones de la Administración.
Asimismo, actualmente se permite que el admi-nistrado sea notificado por vía electrónica, para lo cual deberá señalarlo expresamente y consig-nar la dirección electrónica respectiva. De todas formas, algunas resoluciones le serán notificadas por vía impresa como es el caso del inicio de un procedimiento administrativo y la resolución que pone fin a una instancia.
3. EL REGLAmENTO ADmINISTRATIVO
Es una declaración unilateral proporcionada en uso de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Constituye la expresión de la competencia re-glamentaria de la Administración facultada por la misma Constitución.
4. ACTO DE ADmINISTRACIÓN
Es una declaración unilateral interna o inte-rorgánica en uso de la función administra-tiva que genera efectos jurídicos individua-les en forma indirecta. Sus efectos se agotan en el ámbito interno de la propia Administra-ción, son actos del poder público, pero que por su alcance no requieren ser recubiertos de las garantías, y recelos de la externa (actos adminis-trativos). Como tal, se orientan exclusivamente a la búsqueda de la eficacia de los resultados.
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Se trata de las propuestas y los dictámenes que los órganos de la Administración se solicitan en-tre sí para formar sus decisiones y ante las cuales se deja constancia mediante oficio.
La propuesta emana de un órgano jerárquico inferior hacia uno superior así como también se produce entre órganos de igual jerarquía como una sugerencia.
El dictamen es la forma más común de la acti-vidad consultiva y contiene opiniones e informes técnico – jurídicos que preparan la voluntad ad-ministrativa.
5. CONTRATOS ADmINISTRATIVOS
o Definición
En sentido amplio, es un contrato público o un negocio jurídico de derecho público creador de relaciones jurídicas. Requiere de la voluntad concurrente del Estado en uso de la función administrativa y de un particular o en todo caso de otra entidad pública que determina derechos y obligaciones recíprocas.
Los contratos administrativos tienen por objeto una obra o servicio público así como cualquier otra prestación cuya finalidad sea la satisfacción de las necesidades de la co-munidad así como el fomento de sus intereses.
FERNÁNDEZ nos proporciona una definición que tiene la virtud de incorporar lo mejor posible los ámbitos en los cuales se puede desenvolver el contrato administrativo cuando sostiene que es el celebrado entre un particular, o varios, y la Administración Pública, en ejercicio de la función administrativa, para satisfacer el interés público, con sujeción a un régimen exorbitante del derecho privado.
Sus características son: La formalidad, la bi-lateralidad, desigualdad de las partes, res-tricción de la libertad de las partes, pre-dominio del interés público y un régimen jurídico exorbitante (Cláusula exorbitante es la que sobrepasa el ámbito del derecho privado ya sea por inusual o, porque de ser incluida en un contrato privado, devendría en ilícita por exce-der el terreno de la libertad contractual).
o Principios del contrato administrativo:
• PrincipiodeLegalidad.La Administración Pública solamente puede hacer lo que expre-samente le permite la Ley vigente.
• Principio de Continuidad. La doctrina francesa la llama «obligación de ejecutar». La Administración Pública puede exigir al co-contratante la continuidad o no interrupción en la ejecución del contrato, es decir, no es una capacidad recíproca entre las partes. Esta situación se encuentra justificada en la supe-rioridad del fin público en el contrato. Aquí se nota que el particular se convierte en un colaborador de la administración pública.
• PrincipiodeMutabilidad.La doctrina lo ha considerado como el principio más impor-tante y por medio de éste es posible variar los requerimientos existentes en la celebración del contrato administrativo en aras de ase-gurar al interés público, lo que supone que, además de poder alterar unilateralmente el contenido del contrato tiene como un corre-lato la obligación de resarcir el interés patri-monial de la otra parte.
• PrincipiodeEquilibrioFinanciero.Se debe buscar que predomine el equilibrio financiero establecido en la celebración del contrato a fin de no causar perjuicios en ninguna de las partes. En todo caso, de haber perjuicios ha de buscarse que sean mínimos a pesar que se trata de una relación inequitativa.
o Elementos y requisitos del contrato ad-ministrativo
• Los sujetos. Normalmente se trata de, por un lado, la Administración Pública en ejer-cicio de sus funciones y, del otro lado, un particular. De tratarse de la Administración Pública en ambos lados, pero a través de dis-tintos organismos nos encontraríamos frente al contrato inter administrativo.
• El ejercicio de la función administrativa. El contrato deberá versar sobre la satisfac-ción directa o indirecta del interés público pues de lo contrario, aunque esté compro-metida como una de las partes la Administra-ción Pública, habrá de considerar que se trata de un mero contrato de derecho privado.
• La competencia. El contrato solamente po-drá ser considerado administrativo si se rea-liza dentro del ámbito normativo que se la ha asignado, por lo cual es más bien un requisito de validez.
• La capacidad. Independientemente de tra-tarse de una persona natural o jurídica, el
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particular que contrata con la Administración Pública debe contar con capacidad de contra-tar, amén de ser constreñida adicionalmente a inscribirse en un determinado registro o inscripción que significan requisitos adiciona-les.
• Inscripción en el registro respectivo. La modalidad de formalizar registros de pro-veedores, por ejemplo, está dirigida a esta-blecer a priori de una lista de buena fe en la que los inscritos se encuentran habilitados previamente para ser sujetos de contratación administrativa, factor que se convierte en agilización del procedimiento de selección, tan complejo en numerosas ocasiones y que obviamente redunda en beneficio de los cos-tos de transacción de cualquier negociación contractual moderna.
• El consentimiento. Es un elemento con-tractual esencial porque la coincidencia de las manifestaciones de voluntad forma tam-bién al contrato administrativo en tanto sean válidamente expresadas. La expresión de la voluntad en los contratos administrativos, por regla general, no se realiza mediante un procedimiento de libre discusión, sino que el consentimiento del contratante se manifiesta por medio de la adhesión a las cláusulas que son elaboradas por el propio órgano adminis-trativo.
• El objeto. Es un elemento esencial del con-trato por lo cual debe ser lícito, posible, determinado o determinable aunque en el caso particular del contrato administrativo el objeto del contrato puede no estar en el co-mercio y ello no perjudica la celebración del mismo.
• La finalidad. Se trata del elemento que ex-plica el porqué del objeto del contrato. Ge-neralmente, los objetos se encuentran dis-tribuidos en ciertas modalidades cuando se
trata de las adquisiciones del Estado pues una ley determina las formas típicas y los proce-dimientos correspondientes.
• forma. Está representada por dos vertien-tes, la forma en el sentido estricto y las for-malidades. La primera es el modo como se instrumenta el vínculo contractual; mientras que la segunda consiste en el procedimiento a través del cual se llega a la contratación.
o Clases de contratos administrativos
• Contrato de obra pública. Es el negocio jurídico bilateral, sujeto a un régimen jurídico especial cuyo objeto es la realización de una obra de índole material por el Estado a través de procedimientos públicos con un particular, quien a cambio de un precio realiza trabajos de utilidad pública con la finalidad de satisfa-cer el interés general.
Entre sus modalidades tenemos: Contrato de obra pública a precio alzado, contrato de obra pública bajo precios unitarios y contrato de obra pública por administración.
• Contrato administrativo de suministro. En esta forma contractual una de las partes es la Administración Pública y en ejercicio de la función pública se sirve del particular -de un determinado bien o producto- a cambio de una contraprestación periódica en dinero y se está sujeto al régimen jurídico exorbitante del derecho privado. Se hace necesario que exista una partida presupuestal que sustente la erogación que se producirá.
• Contrato de empréstito público. Es un contrato administrativo por medio del cual el Estado, recibe de otra persona -usualmente jurídica- recursos financieros destinados al cumplimiento de los fines de interés público y se obliga a devolverlos en la misma especie y cantidad, en una fecha y lugar determinados y por los cuales se emiten valores o títulos.
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LECCIÓN Nº 3
Procedimiento Administrativo1. DEfINICIÓN
El procedimiento administrativo es la actividad desarrollada por órganos administrativos que se plantea en forma ordenada y siste-mática por una serie de reglas, contenidas en normas, para que se produzca el pro-nunciamiento a través de una resolución de la autoridad competente y que trae efectos jurídicos sobre los intereses de las entida-des o de los administrados. Específicamente, el procedimiento administrativo indica las for-malidades y trámites que deben cumplir tanto la administración, en el ejercicio de la función pú-blica, como los administrados en su gestión de tutela individual con participación colaborativa en el ejercicio de la función administrativa.
2. PRINCIPIOS DEL PROCEDImIENTO ADmINISTRATIVO
o Principio de legalidad. La actuación de las autoridades administrativas debe guardar re-lación y coherencia siempre con la Constitu-ción Política, la Ley y el Derecho Administra-tivo; en función de las facultades específicas otorgadas a cada órgano administrativo.
o Principio del debido procedimiento. Se deben observar una serie de consideraciones para que se salvaguarde el derecho a exponer argumentos, a presentar pruebas, a obtener una decisión motivada, al cumplimiento de los plazos, a la generación del silencio admi-
nistrativo por la inacción del órgano adminis-trativo.
o Principio de impulso de oficio. La autori-dad competente conduce el procedimiento de tal forma que se promuevan todas las ac-tuaciones necesarias para llegar a la resolu-ción dentro de los términos dispuestos y en los plazos requeridos.
o Principio de razonabilidad. La actuación de la Administración Pública debe ceñirse a los parámetros y atribuciones fijadas por ley y dentro de las competencias que le sean asig-nadas. Por ello, la creación de obligaciones, la calificación de infracciones, la imposición de sanciones y demás acontecimientos a su cargo pueden ser mesuradas en atención a la normativa vigente al momento del desarrollo del procedimiento.
o Principio de imparcialidad. Se entiende que las decisiones de las autoridades admi-nistrativas deben ser efectuadas con arreglo a ley y por ello, no debe influir en las resolu-ciones la pertenencia de una de las partes o a la propia Administración Pública.
o Principio de informalismo. Para que las resoluciones sean apropiadas y ajustadas a derecho, es necesario que las medidas que toma la Administración Pública no se ajusten estrictamente a normas que pueden causar perjuicios a los administrados, sino que se ordenen para que se llegue a la solución ade-
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cuada sin afectar los derechos o los intereses de los administrados por exigencias exclusi-vamente formales.
o Principio de presunción de veracidad. Aunque admite prueba en contrario, este principio establece que el contenido de los documentos presentados y en las declara-ciones efectuadas durante el procedimiento administrativo, se asumen verdaderas.
o Principio de conducta procedimental. Las actuaciones en las que participan las au-toridades, los administrados y sus represen-tantes legales se practican en base al respeto mutuo, la buena fe y la colaboración en pro de la resolución adecuada. Los actos que conspiren contra este principio no deben ser tolerados por la autoridad encargada del pro-cedimiento.
o Principio de celeridad. La intención nor-mativa y la conducta de las partes debe ajus-tarse a impregnar la mayor dinámica posible al procedimiento, de tal forma que los fun-cionarios deben optar por las actuaciones que beneficien a este principio y, con ello, colaborar a que se cumplan los plazos y no se practiquen maniobras dilatorias dentro del procedimiento.
o Principio de eficacia. Debe cumplirse siem-pre la finalidad de los actos. Así, los elemen-tos formales no deben perjudicar las acciones de los administrados y con ello sus derechos e intereses. Para ello hay que cumplir siem-pre con las disposiciones fundamentales con-tenidas en las normas y así se demuestra la efectividad de las resoluciones.
o Principio de verdad material. Las pruebas que se actúan durante el procedimiento son las que llevan al convencimiento que contiene una resolución. Se trata de las pruebas ofre-cidas por las partes y también las que la pro-pia autoridad considere adecuadas, incluso si fueron dejadas de lado por las partes, en la medida que se encuentren autorizadas por la ley.
o Principio de participación. La Ley ven-tila que la información necesaria debe estar en capacidad de ser conocida por todas las partes del procedimiento, con excepción de aquella información referida a la intimidad, a la seguridad nacional o a las que la ley excluye expresamente.
o Principio de simplicidad. Los requisitos que se piden para los diversos trámites en el procedimiento deben ser simples. Por ello, la legislación incluye la exigencia de justifi-car los procedimientos de tal forma que se simplifiquen lo suficiente como para cumplir las finalidades para las que fueron diseñadas. Al interior del procedimiento, las exigencias guardan la misma relación y así, se favorece que la resolución se formule con la informa-ción suficiente por haber sido tramitada en atención con su finalidad.
o Principio de uniformidad. Las tramitacio-nes ante las autoridades administrativas de-ben ser semejantes, de tal manera que no se produzcan exigencias distintas que perjudica-rían la normalidad y secuencias administrati-vas y pueden atentar contra la resolución.
o Principio de predictibilidad. Cualquier administrado puede estar en condiciones de conocer el resultado de una exigencia ante los órganos administrativos porque las nor-mas son claras y la información sobre toda la tramitación es accesible a cualquiera, con lo cual se puede conocer la forma en que opera la Administración Pública.
o Principio de privilegio de controles pos-teriores. Existe la fiscalización posterior de las actuaciones administrativas a través de los recursos de impugnación, las actuaciones de oficio de las autoridades jerárquicamente superiores o de la concurrencia ante la sede jurisdiccional por medio del proceso conten-cioso – administrativo.
o Principio de tuitividad. Es la protección que brinda en todo momento el Estado a la parte débil de la relación jurídica, se trate de un administrado cualquiera o de los trabaja-dores, en cuyo fuero es bien conocido este principio.
3. CARACTERíSTICAS DEL PROCEDI-mIENTO ADmINISTRATIVO
Son características comunes:
o La gratuidad, cuya excepción es el plantea-miento de recursos de impugnación.
o Respeto al orden jerárquico, cuya inob-servancia puede llevar a la nulidad.
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o Uso del trámite escrito, con la excepción de la oralidad que deberá ser salvada lo más pronto posible.
o Economía procedimental, pues la finalidad del procedimiento es el pronunciamiento efectivo en la modalidad de una resolución.
o Privilegio estable del derecho de defensa, pues se da en todas las instancias administra-tivas.
o Responsabilidad administrativa y perso-nal de todos los funcionarios involucra-dos en el procedimiento.
o Predominio del interés público.
o Impugnabilidad, pues las resoluciones son susceptibles de todos los recursos que la Ley haya previsto en sus debidas oportunidades.
o No existe necesidad de firma de abo-gado, salvo en la presentación de recursos de impugnación.
o Carácter público, pues los expedientes son de acceso a todos los ciudadanos
4. COmPETENCIA ADmINISTRATIVA
Es la potestad que tiene la Administración Pú-blica para decidir respecto de las reclamaciones o peticiones que le son sometidas.
La competencia se puede determinar de acuerdo con varios criterios:
jerárquico Alude a la categoría que ostenta cada funcionario a quien se puede someter un procedimiento administrativo.
Territorial Es el espacio geográfico concedido a un funcionario para el ejercicio de sus potestades.
funcional Corresponde a la naturaleza del cargo que ostenta un funcionario.
Temporal Es la posibilidad de crear órganos para cumplir funciones por un periodo de-terminado o con vocación de permanencia en sus funciones
5. SUjETOS DEL PROCEDImIENTO ADmINISTRATIVO
Administrados
Se trata de una persona natural o jurídica que recurre ante la Ad-ministración Pública con la finalidad que se declare o se reconozca un derecho que tiene origen en la ley. También acude para fijar una po-sición contraria a una resolución o acto administrativo que considera le es perjudicial.
Autoridad adminis-trativa
Es el órgano administrativo encargado por ley a llevar ade-lante el procedimiento administrativo porque lo ha recibido por iniciativa de un administrado o por haberlo incoado de oficio. En am-bos supuestos está constreñido a emitir una resolución conforme a la normativa o aceptar el efecto del silencio administrativo si cae en inacción.
Terceros adminis-trados
Comprende a quienes no forman parte del procedimiento, pero cuyas resoluciones los pueden afectar en sus derechos o in-tereses así como a los que se consideran afectados y participan en los supuestos de audiencias públicas. Tienen la posibilidad de aperso-narse en cualquier etapa del procedimiento.
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6. ETAPA DE INICIO DEL PROCEDI-mIENTO
o De oficio, es aquel en el que la actividad de la Administración se inicia por el impulso in-terno que da la actividad administrativa; que pueden ser por iniciativa propia, por orden del órgano superior, por sugerencia razonada de cualquiera de los órganos subordinados, por la solicitud de cualquiera de los órganos de la Administración o cualquier otro ente público, siempre y cuando no invoquen un derecho subjetivo o un interés legítimo, y por la denuncia o queja de particulares.
o A petición de parte, es promovido por cualquier persona física o jurídica pública o privada que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo, ya que sólo estos sujetos son considerados como parte interesada en el procedimiento administrativo.
o Por ejercicio del derecho de petición, el inciso 20 del artículo 2º de la Constitución Po-lítica concede este derecho para ser ejercido en forma individual o colectiva para presentar solicitudes basados en interés individual o co-lectivo. El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solici-tudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos adminis-trativos, la facultad de pedir información, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia. Este derecho implica la obliga-ción de dar al interesado una respuesta por escrito centro del plazo legal.
7. ETAPA DE INSTRUCCIÓN DEL PRO-CEDImIENTO
Es la etapa en que se realizan los actos condu-centes a la determinación, conocimiento y comprobación de los datos que la Adminis-tración Pública y que debe usar para realizar su pronunciamiento. Dichos actos se realizan de oficio, independientemente de la participación probatoria de los administrados, pero con la sal-vedad que no se puede tratar de la emisión de informes rutinarios. De todas maneras, las prue-bas que considere impertinentes o innecesarias pueden ser rechazadas por la autoridad adminis-trativa.
A través de una decisión motivada, la entidad puede otorgar una serie de medidas provisio-nales destinadas a asegurar la eficacia de
la resolución que se va a emitir. Las medidas pueden ser modificadas o dejadas sin efecto en el transcurso del procedimiento ya sea de oficio o a instancia de parte.
La carga de la prueba se rige por el princi-pio de impulso de oficio. Se pueden aportar pruebas como documentos, informes, pericias, testimonios, inspecciones y aducir alegaciones. Son objetos de prueba los hechos que no se tengan por ciertos cuando sean alegados por los interesados o aquellos que la naturaleza del procedimiento exija. Se permite la actuación de toda prueba que sea legalmente admisible en la medida que sean relevantes al caso.
Se puede negar la actuación de un medio proba-torio fundado en los siguientes criterios explica-dos por MORÓN:
• Que sea inconducente, es decir, que se trate de un medio de prueba que no es útil para decidir el asunto materia de examen.
• Que sea inadmisible, pues se trata de un medio de prueba que está expresamente prohibido o que sea imposible.
• Queseaimpertinente, es decir, no se en-cuentra relacionado con los hechos materia de probanza.
La queja administrativa no constituye un recurso administrativo porque no está di-señada para impugnar ningún acto admi-nistrativo. DANÓS sostiene que se un medio colocado en manos de los administrados para dar cabida a las denuncias de los defectos o anomalías de tramitación del que son parte con la finalidad de subsanación antes de que lleguen a su término. En realidad, se cuestiona la conducta del funcionario encargado de la tramitación al indicar qué obligaciones no ha cumplido (paralización, incumplimiento de los plazos del procedimiento, falta a los debe-res funcionales y omisión en los trámites) y por ello se dirige al superior jerárquico, quien debe resolver en el lapso de tres días que incluye el día que tiene la autoridad quejada para emitir un informe con sus descargos.
Detrás de la institución de la queja se pueden ubicar a los principios de celeridad, eficacia y simplicidad. Se incluye a la economía procesal porque al subsanar los defectos que pueden de-rivar en una invalidez de la resolución final, al co-rregir, se evita tener que empezar nuevamente el procedimiento.
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No existe plazo para interponer una queja. La norma contiene la expresión «en cualquier momento».
En caso de declarar fundada la queja:
o La autoridad superior dicta las medidas de corrección de los vicios o los defectos de tra-mitación.
o Dispone el inicio de las actuaciones condu-centes a la sanción de las infracciones admi-nistrativas ocurridas
De no declararse fundada, no procede in-terponer ningún recurso administrativo, lo que no constituye una limitación para emplear los argumentos usados en la queja cuando se in-terponga el recurso administrativo respectivo al producirse una resolución.
8. ETAPA DE fINALIZACIÓN DEL PRO-CEDImIENTO
La forma más apropiada para poner término al procedimiento administrativo es la resolución que se pronuncia sobre el fondo del asunto, la cual debe tener congruencia con el pedido del interesado y debidamente motivado. No se puede agravar la situación inicial, pero la Admi-nistración queda en libertad de iniciar un nuevo procedimiento de oficio.
9. EL SILENCIO ADmINISTRATIVO
La otra forma de culminar el procedimiento es el silencio administrativo. Institución que cons-tituye un hecho jurídico, que excluye toda declaración de voluntad, consistente en la sanción que se impone a la inacción de la Administración Pública por no haber emi-tido una resolución dentro del plazo esta-blecido para darla.
Para que el silencio administrativo pueda produ-cir efectos jurídicos deben reunir dos circunstan-cias: a) que la Administración deba, de acuerdo con la Ley, hacer o decidir algo en un término determinado; b) que el término transcurra sin que la Administración actúe. Es posible darle dos soluciones al procedimiento:
o Silencio positivo, cuando se interpreta que la falta de resolución habilita la pretensión. Se considera que transcurrido el término legal sin que la autoridad resuelva alguna petición o reclamo, de un particular o administrado, debe entenderse que resuelve de manera afirmativa.
o Silencio negativo, cuando se interpreta que la falta de resolución constituye una de-negatoria. Se considera que si transcurre el término previsto en la ley para que la auto-ridad administrativa resuelva alguna petición, reclamo, impugnación del particular sin que la autoridad emita resolución o se pronuncie, debe presumirse que ha resuelto en forma adversa a los intereses del particular o admi-nistrado, es decir que le ha sido negado lo solicitado.
La Ley Nº 29060 - Ley del Silencio Adminis-trativo, alteró las condiciones propuestas en la original Ley Nº 27444, en virtud de hacer que las normas administrativas estén a favor de las actividades de los ciudadanos y dejen de ser obstáculo para ellas, de tal manera que pueda darse el control ciudadano sobre la Adminis-tración Pública, lo que redunda en beneficio de la seguridad jurídica indispensable para el buen funcionamiento del orden jurídico. La norma del silencio administrativo cubre un espectro amplio pues no solamente se dirige a la forma de culmi-nar un procedimiento sino que además incluye a los procedimientos de evaluación previa – as-pecto central de la citada ley – en un afán por dinamizar la actividad administrativa. Uno de los argumentos que se encuentran tras la dación de esta normativa, es la carga administrativa como una barrera frente a la inversión, algo que no in-centiva la formalidad ni la colocación de nuevas inversiones en el país.
Así, los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio administrativo posi-tivo en caso se trate de alguno de los siguientes supuestos:
o Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas.
o Recursos destinados a cuestionar la desesti-mación de una solicitud o un acto administra-tivo anterior.
o Procedimientos en los cuales la trascenden-cia de la decisión final no puede repercutir directamente en los administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, per-juicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.
Transcurridos treinta días hábiles se produ-cirá el silencio positivo. Ya no se requiere pro-nunciamiento alguno por parte de la autoridad ni documento que lo declare, bajo responsabilidad del funcionario que lo solicite. El administrado puede presentar una declaración jurada - de
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acuerdo con un formato preestablecido - para hacer valer su derecho, que será la materiali-zación del mismo. Existe también la opción de presentar una carta notarial en el caso que el correspondiente funcionario se niegue a aceptar la declaración jurada, documento que también hará constar el funcionamiento del silencio ad-ministrativo positivo. Empero, puede suceder que el administrado invoque el silencio positivo a su favor cuando todavía no se encuentra en el supuesto previsto. En tal caso, el administrado será sujeto de sanciones en atención a los daños causados con su actitud.
Si un funcionario obstaculiza la solicitud de silen-cio administrativo es pasible de ser denunciado ante el órgano de control interno de la entidad y sujeto a sanciones administrativas, civiles e in-cluso penales, según la gravedad del caso. Así pues constituye una causal de responsabilidad funcional.
10. LA ImPUGNACIÓN
Es el acto administrativo en mérito del cual se pide a la Administración Pública que revoque
o reforme uno de sus actos, basado en un derecho específico y en aplicación del prin-cipio de contradicción.
Los recursos deben ser presentados ante la pro-pia Administración Pública y ella misma los re-suelve.
Se pueden impugnar:
o Exclusivamente los actos con carácter de de-finitivo, es decir, los que ponen fin a la instan-cia.
o Los actos de trámite que hagan imposible la continuación del procedimiento.
o Los actos administrativos que generen estado de indefensión para el administrado.
Los recursos administrativos son medios impug-natorios que interponen los administrados para analizar, revisar, modificar o invalidar una reso-lución expedida por la Administración frente a un acto administrativo que se supone viola, des-conoce o lesiona un derecho o interés legítimo, y procede su contradicción en la vía administra-tiva. Y sus clases son:
Recurso de reconsideración
Se dirige ante la propia autoridad que resolvió con la finalidad que vuelva a revisar el contenido de su decisión con el planteamiento de objeciones que se sustentan en nuevas pruebas instrumentales, salvo en los casos que se trate de una instancia única. La Administración debe resolver el recurso dentro de un plazo de treinta días. Es un recurso opcional, que la Doctrina ha llamado «gracioso» pues de no interponerse, se puede plantear directamente el recurso de apelación.
Recurso de apelación
También llamado recurso de alzada, se interpone para que el Su-perior del órgano que emitió la resolución impugnada revise, analice, modifique, revoque la misma, teniendo en cuenta la diferente inter-pretación de las pruebas producidas o de cuestiones de puro dere-cho. Se presenta ante la autoridad que emitió la resolución impugnada para que, en el día, forme el expediente y lo remita al Superior Jerárquico.
Recurso de revisión
Es el medio impugnatorio excepcional, procedente contra los ac-tos administrativos firmes emanados de las entidades descen-tralizadas del poder, que es interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con criterio unificador revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. La interposición del este recurso no es optativa sino constituye un recurso indispensable para agotar la vía cuando nos encon-tramos ante una estructura descentralizada sujeta aún a tutela estatal. Tiene el requisito adicional de la firma de letrado. En otras palabras, se interpone cuando la autoridad que resolvió la apelación no tenía competencia nacional.
El término para la interposición de cualquier recurso es de 15 días desde la notificación de la resolución objeto de impugnación. Lo que será resuelto, según el recurso del que se trate, en un plazo no mayor a los 30 días.
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Los recursos solamente se pueden interponer una vez en cada procedimiento, de ninguna manera cabe interposición simultánea de ellos. Asimismo, en caso se produjera un error en la calificación del recurso por parte del adminis-trado, ello no significará obstáculo alguno para darle el trámite que corresponda en la medida que el escrito permita suponer claramente su verdadero carácter.
11. La revisión en la vía administrativa
Es una actividad de control de la propia Admi-nistración Pública con la finalidad de volver a ver sus actos para modificarlos o sencillamente de-jarlos sin efecto.
Resumimos las modalidades que la ley presenta de esta forma:
o La rectificación de errores, es una moda-lidad que se dirige a los yerros materiales o aritméticos con efecto retroactivo en la me-dida que no se alteren elementos sustanciales de la decisión adoptada.
o La nulidad de oficio, se produce por parte de un funcionario jerárquicamente superior incluso cuando los actos son firmes en la me-dida que se haya producido un agravio al in-terés público o que se encuentre viciado por las causales expresadas en el artículo 10º de la Ley Nº 27444 (la contravención a la Cons-titución por ejemplo). Esta declaración tiene carácter ejecutiva y solamente puede cues-tionarse a través de un proceso contencioso – administrativo. Por ende, su sola emisión hace presumir el agotamiento de la vía ad-ministrativa. Esta capacidad de invalidar tiene el plazo de un año, que se computa desde la fecha en que la resolución original quedó consentida; porque después sólo será posible tal invalidación a través del proceso conten-cioso administrativo, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo anterior, salvo que se trate de actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para re-solver controversias en última instancia admi-nistrativa, en cuyo caso se podrá demandar la nulidad en la vía contenciosa administrativa dentro de los tres años siguientes de notifi-cada la resolución emitida por el consejo o tribunal.
o La revocación, es una medida excepcional con efectos a futuro que puede darse cuando haya sido establecida en forma expresa por una ley, cuando se produzca la desaparición de las condiciones que la ley exigía para emi-
tir determinado acto administrativo y cuando pueda favorecerse legalmente a los destina-tarios del acto sin que se cause perjuicio con ello a los terceros.
12. EL AGOTAmIENTO DE LA VíA ADmI-NISTRATIVA
Al expedirse la resolución de la última ins-tancia se produce este agotamiento, que debe entenderse como:
o El acto respecto del cual no procede legal-mente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se pro-duzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expidió o el silencio admi-nistrativo producido con motivo de dicho re-curso agota la vía administrativa.
o El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica.
o El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los ca-sos a que se refiere el artículo 210º de la Ley Nº 27444.
o Acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículo 202º y 203º de la Ley Nº 27444.
Se solía emplear la denominación cosa decidida para significar el equivalente de lo que en el pro-ceso civil conocemos como cosa juzgada, de tal forma que se produciría un correlato entre el ámbito administrativo con el ámbito judicial. Empero debe resaltarse que la cosa decidida busca, exclusivamente en el área administrativa, el otorgamiento de seguridad jurídica porque es un término que puede aplicarse a una resolución que ya no puede ser cuestionada en el ámbito administrativo y como ya no puede ser revisada deriva en una resolución que causa estado, lo que significa que ya no cabe reforma alguna res-pecto de ella.
El agotamiento de la vía es una declaración in-dispensable para acudir al proceso contencioso administrativo ya que constituye un requisito es-pecial de la demanda.
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LECCIÓN Nº 4
Procedimientos Especiales1. PROCEDImIENTO TRILATERAL
o Definición
Este procedimiento contencioso es también conocido como procedimiento cuasi juris-diccional y es aquel que siguen dos o más administrados frente a las entidades de la Administración Pública con la finalidad de dilucidar un conflicto de intereses que se ha suscitado a partir de una actuación pública así como también cuando acontecen asuntos que involucran el interés público en tanto la autoridad ejerce el papel de instruc-tor de la causa bajo las facultades inherentes a la jurisdicción.
o Supuestos
• Competencia primaria, es decir, la que parte del conflicto producido por intereses entre los administrados, lo que no ha sido conocido por otra autoridad administrativa o judicial anteriormente.
• Conflicto entre la Administración Pú-blica y los administrados, que parte de la actividad ejecutiva desempeñada por el Es-tado y por ello se produjo un acto adminis-trativo anterior al diferendo por solucionar.
o Características
• Normalmente, las decisiones adoptadas por este procedimiento especial constituyen pre-cedente.
• Este procedimiento es encargado a organis-mos distintos al Poder Judicial y que además no se encuentran en relación de dependencia con dicho Poder del Estado, por lo cual revis-ten la forma de tribunales administrativos, de allí que estos organismos cuentan con facul-tades pertenecientes a la jurisdicción.
• Son objeto de instrucción y resolución por organismos ubicados dentro del ámbito de las autoridades del poder ejecutivo o de órganos autónomos perfilados generalmente bajo la forma de tribunales administrativos.
• Los procedimientos son resueltos por un organismo (generalmente colegiado) con fa-cultades para determinar autónomamente el derecho aplicable al caso, el que goza de ras-gos de inamovilidad (designación especial, causales expresas de remoción, etc.) otor-gándoles niveles de independencia frente a la Administración activa.
2. PROCEDImIENTO SANCIONADOR
o Definición
Es el procedimiento especial en virtud del cual se ponen en evidencia las facultades de la Ad-ministración Pública ya sea para cautelar como para constatar que se hayan cumplido las normas administrativas, en función de los criterios de inspección y supervisión. Asimismo, busca la restitución del daño efectuado a un administrado por la actividad impropia de un funcionario o por
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la inacción del mismo. En principio, no se busca la sanción del funcionario sino la restitución de las cosas al momento previo a la genera-ción del daño al administrado.
Debe establecerse que, en tanto lo permita la estructura de la entidad, se tratará de dos niveles respecto del mismo procedimiento. Una autori-dad que actúa como instructor y otra autoridad que emitirá la resolución definitiva.
La actividad sancionadora está formada por los siguientes elementos descritos por MORÓN:
• Comisióndelafalta, es la actitud del fun-cionario que no actúa en cumplimiento de las normas a las que se encuentra constreñido. Se ha determinado que no existe una dife-rencia real entre las conductas que llevan a la infracción administrativa con las que suponen delitos; por lo cual la diferencia entre ambas es la que determina la ley para cada ámbito.
• Evaluaciónde laconducta, que se deter-mina en aplicación del procedimiento sancio-nador mismo.
• Sanción administrativa, es el mal que opera en contra de un administrado por ha-ber generado una conducta infractora admi-nistrativa.
o Características
• El único objetivo es el ejercicio de la preten-sión sancionadora.
• Se parte de una imputación directa que es su-jeto de una comprobación.
• La razón del procedimiento sancionador es la tutela de los intereses protegidos a través del restablecimiento de la legalidad que ha sido previamente dañada.
• Se asegura el derecho a la defensa del inte-resado al impedir la conservación de pruebas emitidas unilateralmente por la Administra-ción en la comprobación de los hechos impu-tados.
• No pueden darse comprobaciones sin la par-ticipación activa del interesado.
• Los hechos declarados probados por resolu-ciones judiciales firmes vinculan a las entida-des en sus procedimientos sancionadores.
o Principios
• Legalidad. La Administración Pública se so-mete completamente al ordenamiento jurí-dico y, por ello, no hay mucho espacio para la discrecionalidad administrativa. Así, en este procedimiento particular es menester que sean llevados por los órganos que la ley expresamente ha señalado y que no pueden delegar la función en subordinados, como sí puede suceder en otros casos. Se trata de mantener la coherencia jerárquica normativa y, al mismo tiempo, evitar que la propia Ad-ministración fije infracciones y sanciones que puedan perjudicar a los administrados al no poder predecir las consecuencias de sus pro-pios actos, lo que deja de lado la arbitrarie-dad.
• Debido Procedimiento. Implica que las sanciones se darán en función de las normas vigentes y en aplicación de los criterios de ra-zonabilidad, proporcionalidad y de equidad. Es crucial que el administrado goce de garan-tías como el derecho a argumentar, a ofrecer pruebas y actuarlas así como obtener una de-cisión fundada en Derecho.
• Razonabilidad. Consiste en determinar que las autoridades deben prevenir que la con-ducta sancionable no sea más ventajosa para el infractor, que el cumplimiento de las nor-mas infringidas o asumir la sanción. Para tal fin ha de evaluarse la existencia de intencio-nalidad, el daño causado y las circunstancias e que se cometió la infracción, incluso la reite-ración de actos sancionables. GUZMÁN con-sidera que deben darse las tres dimensiones de la proporcionalidad: el principio de idonei-dad, al principio de necesidad y al principio de proporcionalidad por sí mismo. De lo que se trata es sancionar, pero igualmente es im-perativo que la comisión de la conducta por sancionar no resulte ser más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringi-das.
• Tipicidad. Consiste en aplicar solamente las sanciones que la ley ha previsto como tales y de manera expresa, por lo cual no cabe ana-logía ni interpretación extensiva, lo que permite la seguridad jurídica necesaria para el ordenamiento jurídico aunque la ley permite que se establezcan tipificaciones de conduc-tas por vía reglamentaria, lo que podría llevar a confusión con el principio de legalidad.
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• Irretroactividad. Las sanciones se ajustan a las disposiciones vigentes en el momento en que se incurrió la presunta falta. La Consti-tución señala expresamente que la retroac-tividad benigna opera solamente en materia penal y en caso de favorecer al reo. Sin em-bargo, la ley permite aplicar dicha retroacti-vidad si las normas favorecen al administrado, o cual constituirá una cierta identidad del ám-bito penal con el área sancionadora adminis-trativa.
• Concursodeinfracciones. En caso de pro-ducirse que una misma conducta sea sancio-nable de varias formas, se escogerá la que se haya previsto para la sanción de mayor grave-dad y ello sin perjuicio de otras responsabili-dades que pudieran producirse.
• Continuación de infracciones. Una vez que se ha vuelto a producir una conducta que ha sido previamente sancionada es menes-ter que se acrediten el paso de treinta días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y el requerimiento al adminis-trado para que demuestre haber cesado la infracción dentro del plazo señalado.
• Causalidad. Debe asumir la responsabilidad quien ejecuta la conducta sancionable y para ello debe haber un nexo entre la conducta personal y el daño causado para el estable-cimiento de lo sancionable en el actuar. Esta operación no es tan sencilla si en lugar de una comisión enfrentáramos una omisión del ad-ministrado.
• PresuncióndeLicitud. Se parte de la pre-misa que los administrados han actuado en ejercicio de los deberes a los que están obli-gados, por lo cual la carga de la prueba re-cae en la Administración Pública referente a la demostración de la conducta sancionable. Por ello no cabe sancionar por medio de una suposición pues de no haber convicción de la ilicitud cabe la absolución del presunto infrac-tor.
• Non bis in idem. No se pueden dar dos o más sanciones administrativas respecto de una misma infracción. Si hubiera varias san-ciones sobre una misma acción se produciría un abuso del poder sancionador, del mismo modo no podrían producirse dos procedi-mientos por un mismo hecho, que es una vertiente procesal del mismo concepto. Por eso se deben verificar los siguientes elemen-tos:
a) Debe tratarse de la misma persona, es decir, el administrado es similar en los varios proce-dimientos, lo que se denominada identidad subjetiva.
b) Debe tratarse de los mismos hechos en los diversos procedimientos, lo que se denomina identidad objetiva.
c) Los bienes jurídicos que se tutelan deben ser los mismos pues de lo contrario los funda-mentos que los sustentan y los efectos que se pretenden no traerían la misma consecuen-cia, por lo que se denomina identidad de fundamento o causal.
Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigen-cia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasio-nados, los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente.
o Prescripción
La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas pres-cribe en el plazo que establecen las leyes espe-ciales, sin perjuicio de los plazos para la pres-cripción de las demás responsabilidades que la infracción pudiera ameritar. En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años com-putados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una ac-ción continuada. Dicho plazo solo se interrumpe con la iniciación del procedimiento sanciona-dor, reanudándose el plazo si el expediente se mantuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al administrado. Nor-malmente, las entidades proveen de un formato para que el servidor público pueda hacer uso de él cuando tal derecho le asista.
o Resolución
Cuando el infractor sancionado recurra o im-pugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determi-nar la imposición de sanciones más graves para el sancionado, esto es, la prohibición de la cono-cida reformatio in peius (evitar que el recurso interpuesto conlleve perjuicio al administrado), salvo que de intervenir en el proceso un tercero, éste se adhiera a la apelación, en cuyo caso el órgano encargado de resolver la apelación podrá mejorar o empeora la resolución, sujetándose a las peticiones de las partes.
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LECCIÓN Nº 5
Órganos Colegiados1. TRIbUNAL fISCAL
Es el órgano que cierra la etapa adminis-trativa del procedimiento tributario, pues resuelve en última instancia los reclamos que efectúan los contribuyentes acerca de cuestiones tributarias de índole nacional, regional y municipal. Al mismo tiempo sus decisiones conforman criterios jurisprudencia-les de gran valor tanto para los contribuyentes como para la propia administración tributaria. Es por eso que el Tribunal Fiscal se encuentra facultado para interpretar hechos y normas al resolver los litigios referidos a la tributación. No se trata propiamente de un órgano jurisdiccional porque como sabemos, si bien es cierto agota la vía administrativa, eso significa que sus resolucio-nes pueden ser recurridas ente el Poder Judicial, quien finalmente dará una decisión definitiva, y en ello radica lo que es sustancial en el ámbito de la función jurisdiccional.
El Tribunal Fiscal fue instituido en 1964 por efecto del artículo 15º de la Ley Nº 14920, al mismo tiempo que el Tribunal de Aduanas. Ori-ginalmente se trata de un organismo de índole contencioso – tributario adscrito al Ministerio de Economía, Finanzas y Comercio.
Los vocales que lo conformaban eran nombrados por Resolución Suprema y trabajaban a tiempo completo y dedicación exclusiva en su función. En la actualidad, el Tribunal Fiscal resuelve tanto los asuntos tributarios como los aduaneros y se encuentra dentro de la esfera del Poder Ejecu-tivo.
La constitución y funciones del Tribunal Fiscal emanan del Código Tributario así como por el
Reglamento de Organización y Funciones del Tribuna Fiscal (Resolución Ministerial 085 – 94 – EF/10).
Por medio del Código Tributario, se designan al Tribunal atribuciones expresas como:
• Conocer y resolver en última instanciaadministrativa las apelaciones contra las Resoluciones de la Administración Tributa-ria que resuelven reclamaciones interpues-tas contra Órdenes de Pago, Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa u otros actos administrativos que tengan relación directa con la determinación de la obligación tributaria; así como contra las Re-soluciones que resuelven solicitudes no con-tenciosas vinculadas a la determinación de la obligación tributaria y las correspondientes a las aportaciones a ESSALUD y a la ONP.
• Resolverlascuestionesdesucompeten-cia que se susciten en materia tributa-ria.
• Conocer y resolver en última instancia ad-ministrativa las apelaciones respecto de la sanción de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las sanciones que sustituyan a esta última.
• Uniformizarlajurisprudencia en las mate-rias de su competencia.
• Proponer al Ministro de Economía y Finanzas normas para suplir las deficiencias en la legis-lación tributaria y aduanera.
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• Conocer y resolver en última instancia admi-nistrativa las apelaciones contra las resolucio-nes que expida la Superintendencia Nacional de Adunas y las Intendencias de las Aduanas de la República, sobre los derechos aduane-ros, clasificaciones arancelarias y sanciones previstas en la Ley General de Aduanas, su reglamento, normas conexas y pertinentes contenidas en el Código Tributario.
• Resolver las quejas que presenten los deudo-res tributarios contra las actuaciones o pro-cedimientos que los afecten directamente o infrinjan lo establecido en el Código Tri-butario así como los que se interpongan de acuerdo con la Ley General de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas en materia tributaria.
• Resolver en vía de apelación o de consulta las tercerías que se interpongan con motivo del procedimiento de cobranza coactiva.
• Celebrar convenios con otras entidades del sector público a fin de realizar la notifica-ción de sus resoluciones, así como otros que permitan el mejor desarrollo de los procedi-mientos tributarios.
• Aplicar la norma de mayor jerarquía y emi-tir Resoluciones que constituyan juris-prudencia de observancia obligatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 154º del Código Tributario.
• Por último, las resoluciones del Tribunal Fis-cal constituyen precedente obligatorio y son fuente del Derecho Tributario.
2. TRIbUNAL DE INDECOPI
Se creó con la finalidad de conocer en última ins-tancia administrativa los procedimientos referi-dos a la defensa de la competencia, la propiedad intelectual y los derechos del consumidor.
El Tribunal está compuesto de tres salas, cada una conformada por cinco vocales:
• SaladeDefensade laCompetenciaNº1, que conoce en segunda y última instancia administrativa los procesos relacionados con la defensa de la competencia.
• SaladeDefensade laCompetenciaNº2, que conoce en segunda y última instancia administrativa los procesos relacionados con
la protección de los derechos de los consu-midores.
• SaladelaPropiedadIntelectual, que co-noce de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de las Direcciones y Comi-siones de Propiedad Intelectual.
3. TRIbUNAL REGISTRAL
Ante este órgano se conoce en última instancia las denegatorias de inscripción y otros actos de naturaleza registral. Las resoluciones que dicta el Tribunal son de carácter general, pero también está facultado para señalar precedentes de ca-rácter obligatorio.
Las funciones del Tribunal Registral son:• Conocer y resolver los recursos de apelación
interpuestos contra las denegatorias de ins-cripción y demás decisiones de los registra-dores.
• Verificar, en el ejercicio de su función, el cumplimiento de las normas legales y regla-mentarias así como de los precedentes de observancia obligatoria por parte de los re-gistradores, dando cuenta a la Gerencia Re-gistral y al Superintendente Adjunto de las irregularidades detectadas.
• Aprobar precedentes de observanciaobligatoria en los Plenos Registrales que para tal efecto se convoquen.
• Coordinar con los órganos de las Entidades Públicas vinculados a su competencia.
• Emitiropinión sobre los asuntos que la Su-perintendencia Adjunta someta a su conside-ración.
• Ejercer las demás atribuciones inherentes a su naturaleza o que le sean asignadas.
4. CONSEjO DE mINERíA
Es la entidad pública rectora del sector minero, encargada de la promoción del desarrollo sos-tenible de las actividades energéticas y mineras por medio del impulso a la inversión privada. La Ley establece que es el órgano jurisdiccional ad-ministrativo de la materia, encargado de cono-cer y resolver, en instancia última, de todos los asuntos mineros.
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Se ha creado en relación de dependencia je-rárquica del Ministerio de Energía y Minas. Se encuentra formado por cinco miembros – nom-brados por resolución suprema -, cuyas funcio-nes se desempeñan por espacio de cinco años, a tiempo completo y dedicación exclusiva.
Las funciones y atribuciones del Consejo de Mi-nería son las siguientes:
• Conocer y resolver en última instancia admi-nistrativa los recursos de revisión en materia minera.
• Resolver sobre los daños y perjuicios que se reclamen en la vía administrativa.
• Absolver las consultas que le formulen los órganos del Sector Público Nacional sobre asuntos de su competencia y siempre que no se refieran a algún caso que se halle en trá-mite administrativo o judicial.
• Uniformar la jurisprudencia administrativa en materia minera.
• Proponer al Ministerio de Energía y Minas los aranceles concernientes a las materias de que se ocupa la Ley General de Minería.
• Proponer al Ministerio de Energía y Minas las disposiciones legales y administrativas que crea necesarias para el perfeccionamiento y la mejor aplicación de la legislación minera.
• Elaborar su Reglamento de Organización y Funciones.
• Atender las consultas que le formulen el Mi-nistro y el Viceministro de Minas sobre los asuntos de su competencia.
• Informar y opinar sobre los asuntos de su competencia.
• Otras funciones que le sean asignadas.
5. TRIbUNAL DE CONTRATACIONES ESTATALES
Es un organismo descentralizado con personería jurídica de derecho público creado por el Decreto Legislativo 1017 y su reglamento el Decreto Su-premo N° 184–2008–EF y adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, encargado de resolver las controversias que puedan surgir entre las en-tidades y los postores durante los procesos de selección en la medida que el monto del valor referencial del proceso de selección sea mayor a 600 UIT. Asimismo, se encarga de aplicar las sanciones legalmente previstas de suspensión o de inhabilitación a los proveedores, contratistas y postores que hayan infringido las disposiciones legales y reglamentarias previstas tanto como las normas complementarias existentes.
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DERECHO LAbORAL y PROCESAL LAbORAL
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LECCIÓN Nº 1
Principios del Derecho Laboral1. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE
TRATO
Impide la discriminación de iure (estable-cida por la normatividad) o de facto (esta-blecida por el empleador). En este sentido, si este último otorga a un trabajador un derecho debería otorgárselo a todos los demás, excep-tuando que dicho beneficio esté amparado por alguna situación particular del trabajador.
2. PRINCIPIO DE IRRENUNCIAbILIDAD
Se trata de un mecanismo de autodefensa normativa frente a actos realizados por las par-tes. Este principio se fundamenta en la necesi-dad de evitar que la eficacia de las disposiciones laborales quede desvinculada como consecuen-cia de actos de su destinatario realizados por su condición de parte más débil en la relación de trabajo.
De esta forma el Derecho Laboral protege al trabajador, ya que a pesar que éste renun-cie por escrito a algunos derechos, tal re-nuncia es inválida por cuanto los derechos laborales son irrenunciables. Sin embargo, cuando el trabajador negocia de forma colectiva, pueden renunciar a sus derechos puesto que las condiciones laborales ya no serán impuestas por el empleador sino que serán acordadas de ma-nera conjunta entre el sindicato y el empleador.
3. PRINCIPIO DE ESTAbILIDAD LAbO-RAL
Otorga el carácter permanente a la relación de trabajo haciendo depender su disolución única-mente de la voluntad del trabajador, y solo ex-cepcionalmente de la del empleador.
De acuerdo al grado de libertad del empleador para disolver la relación laboral, la estabilidad la-boral se clasifica en:
Estabilidad absoluta
Se niega al empleador de manera total la atribución de disolver unilateral y voluntariamente una relación de trabajo, dicha rela-ción se disolverá por causales justificadas que se acreditarán en el ámbito judicial.
Estabilidad relativaPermite al empleador en distintos grados la atribución de disolver en forma unilateral y voluntaria de la relación laboral mediante el pago de una indemnización.
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La estabilidad laboral se expresa en las siguientes modalidades:
o Estabilidad de entrada. Según la cual desde el inicio del contrato de trabajo, el trabajador tiene protección en la termi-nación del vínculo laboral. Dicha protección se adquiere una vez superado el período de prueba (en principio el período de prueba es de tres meses, salvo en los casos de trabaja-dores de confianza que es de seis meses y en los de dirección es de doce meses).
o Estabilidad de salida. Sólo se puede dar por concluido el vínculo laboral por causas establecidas por la ley (despido justificado). La estabilidad de salida puede ser:
• Absoluta.Cuando el trabajador tiene dere-cho a la reposición, en el caso de no haber sido despedido por causa justa.
• Relativa. Cuando el trabajador tiene derecho a una indemnización, remuneraciones deven-gadas, etc. La estabilidad relativa puede ser propia (cuando se declara la nulidad del des-pido sin reposición de trabajador) o impropia (cuando corresponde la indemnización).
En el Perú, encontramos una estabilidad relativa impropia, salvo los casos de despido nulo, en los cuales existe estabilidad absoluta.
4. PRINCIPIO DE PRImACíA DE LA REA-LIDAD
PLÁ RODRÍGUEZ define este principio: «en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuer-dos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos».
El principio de la primacía de la realidad puede ser entendido como aquella regla que permite, en caso de confrontación entre los hechos for-males y los hechos reales, determinar sobre que supuestos deben de ser aplicadas las normas ju-rídicas permanentes. En virtud de ese principio siempre se preferirán los hechos tal y como son en la práctica, antes que los contratos u otro tipo de pruebas documentales que pudiesen referir lo contrario.
Este principio en esencia está orientado a en-frentar lo que ocurre frecuentemente en la rea-lidad laboral peruana: la simulación. En el ám-
bito peruano, con mayor frecuencia se presenta la simulación relativa, la misma que se presenta cuando se forma una apariencia que oculta un contrato distinto, que es el que los contratantes han celebrado y quieren disimular. En la realidad peruana el contrato encubridor de una relación laboral es el contrato de locación de servicios.
5. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LAbORAL
La continuidad es una característica que surge de la naturaleza del contrato de trabajo que es de tracto sucesivo pues no se agota con la realiza-ción instantánea de ciertos actos sino que conti-núa con el tiempo. Al trabajador le interesa tanto el presente como el futuro, en miras de una es-tabilidad económica se ha tratado por medio de este principio que la relación laboral se extienda el mayor tiempo posible.
Por este principio sino se extingue la relación la-boral se produce automáticamente la prórroga tácita del contrato; también se hace presente cuando ante meras interrupciones en la presta-ción de trabajo o en los casos de suspensión de la relación laboral, no se produce la ruptura de la relación anterior y el nacimiento de la otra nueva sino la continuidad de la que ya existía, que re-anuda sus efectos en toda su plenitud y con toda su eficacia.
6. PRINCIPIO DE INmEDIATEZ
A través de este principio, tanto el empleador como el trabajador deben comunicarse, sin mediar mayor lapso de tiempo, en aquellos actos que signifiquen violación de obligacio-nes o derechos laborales y devengan en ac-tos de hostilidad o causas justas de despido. Realizar dicha comunicación de forma extem-poránea o no hacerla supondrá el olvido de los hechos acontecidos y, por ende, tardía cualquier imputación posterior, no siendo factibles recla-mar o sancionar los actos olvidados.
7. PRINCIPIO DEL iN dubio Pro oPe-rArio
Es recogido por el artículo 26º de la Constitu-ción vigente y por el artículo II del Título Prelimi-nar de la Ley Procesal del Trabajo, dispone que ante la duda sobre el sentido de una norma de naturaleza laboral debe optarse por la
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interpretación que resulte más favorable o beneficiosa al trabajador. Por lo tanto, en-cuentra su aplicación en el caso que se encuen-tre más de un sentido interpretativo razonable respecto de alguna normatividad legal, debién-dose elegir aquel que favorezca al trabajador.
Sin embargo, el principio de in dubio pro operario se aplica solo respecto de inter-pretaciones normativas y no cuando existan dudas sobre los hechos o pruebas aporta-
das, caso en el cual debe recurrirse a las reglas procesales de distribución de la carga probato-ria.
Tampoco será de aplicación el in dubio pro ope-rario para la aplicación de actos no normativos, como el contrato de trabajo o la sentencia judi-cial. Pero este principio sí será aplicable a nor-mas estatales, a las cláusulas normativas de los convenios colectivos y al reglamento in-terno de trabajo.
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LECCIÓN Nº 2
Contrato de Trabajo1. DEfINICIÓN
Entendemos por contrato de trabajo a la rela-ción jurídica que existe entre trabajador y empleador, de la cual derivan las obligacio-nes y los derechos de cada uno de ellos.
El contrato de trabajo es el acuerdo celebrado en forma libre y voluntaria, entre trabajador y empleador, en virtud del cual el primero se obliga a poner en disposición del segundo su propia fuerza de trabajo, a cambio de una re-muneración.
2. CARACTERíSTICAS
o Consensual. No requiere ninguna forma-lidad para su validez. Se perfecciona con el consentimiento de las partes. A excepción de tratarse de un contrato sujeto a modalidad, en el cual se exige la formalización por es-crito.
o Sinalagmático. Las prestaciones son recí-procas e interdependientes al pertenecerle a cada una de las partes por separado; diría-mos, incluso, que son indivisibles. Así, el em-pleador da las órdenes de trabajo en base a su propia organización y el trabajador se obliga a acatarlas, leal, adecuada y honestamente, pues ante su incumplimiento contractual po-dría ser pasible de sanciones disciplinarias. A su turno, el empleador se obliga al pago de la retribución convenida, principio que no es absoluto puesto que ante un trabajo mal eje-cutado por el servidor, el empleador puede recurrir a su poder disciplinario y dar por ter-minada, incluso, la relación laboral.
o Exclusivo. El trabajador al dar inicio a su re-lación laboral renuncia al principio de libertad o autonomía en el trabajo para colocarse a disposición del empleador a favor de quien, de manera absoluta, deberá realizar las labo-res encomendadas.
o Tracto sucesivo (de ejecución conti-nuada). Las prestaciones que realizan las partes por su naturaleza son permanentes, sin importar si es de duración determinada o indeterminada.
o Personal. La prestación debe ser realizada por el trabajador. Es intuito personae, porque deberá ser ejecutado por el trabajador con ausencia de ayuda profesional o familiar retri-buida por éste.
3. ELEmENTOS ESENCIALES DE LOS CONTRATOS DE TRAbAjO
o Prestación personal del servicio. El tra-bajador pone a disposición del empleador su propia fuerza de trabajo, la que es indesliga-ble de su personalidad, por lo cual debe pres-tar los servicios en forma personal y directa.
Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y di-recta sólo por el trabajador como persona natural. Sin embargo, no invalida esta con-dición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
o Remuneración. Es la contraprestación otor-gada por el empleador al trabajador a cambio
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de sus servicios prestados. El empleador está obligado a otorgar al trabajador una contra-prestación económica, en dinero o en espe-cie, cualquiera sea la denominación que se le dé, a cambio de la actividad que éste pone a su disposición.
Legalmente se define a la remuneración como el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denomina-ción que se le dé, siempre que sea de su libre disposición.
El pago debe hacerse fundamentalmente en dinero y sólo parcialmente en especie.
No forman parte de la remuneración:
• Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador oca-sionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o media-ción, o establecidas por resolución de la autoridad administrativa del trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego.
• Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.
• Costo o valor de las condiciones de tra-bajo.
• Canasta de navidad o similares.
• Valor del transporte, siempre que esté su-peditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva.
• Asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.
• Asignaciones o bonificaciones por cum-pleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de semejante na-turaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuen-cia de una negociación colectiva.
• Bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción,
en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia.
• Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de repre-sentación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimo-nial para el trabajador.
• Refrigerio que no constituya alimentación principal.
• Alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensa-ble para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.
o Subordinación. Es el vínculo jurídico en vir-tud del cual el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o in-cumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. La inobservancia de las mismas podría acarrear la aplicación de medidas dis-ciplinarias.
La subordinación implica la presencia de tres facultades del empleador, que son:
• Facultaddirectriz,normativauorga-nizativa, mediante la cual el empleador establece lineamientos generales y parti-culares al trabajador sobre la forma como se debe ejecutar la prestación del servi-cio.
• Facultad fiscalizadora, a través de la cual el empleador verifica y controla que las órdenes impartidas sean cumplidas.
• Facultaddisciplinaria,por la cual el em-pleador puede imponer sanciones por el incumplimiento de las órdenes imparti-das.
4. ELEmENTOS TíPICOS
El contrato de trabajo suele estar acompañado de un conjunto de elementos o característi-cas que permiten identificarlo. Dichas carac-terísticas son las siguientes:
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o El trabajo se realice en un local o centro de trabajo determinado, proporcionado o diri-gido por el empleador que contrató los servi-cios.
o Se trate de un trabajo a tiempo completo, es decir, que se presta durante la jornada legal y habitual del respectivo centro de trabajo.
o El contrato de trabajo haya sido celebrado por tiempo indeterminado.
o Se trabaje para un solo empleador.
La presencia de estos elementos típicos en una relación determinada cumple una doble fun-ción:
o Presumir que estamos ante un vínculo de na-turaleza laboral.
o La legislación otorgue su protección o gradúe sus beneficios.
5. DURACIÓN
El contrato de trabajo tiene como una de sus características esenciales el de ser de dura-ción indeterminada o indefinida. Es decir, las partes al celebrarlo no deben limitar su duración a una fecha determinada o a la ejecución de una obra o de un servicio específico.
Excepcionalmente, la legislación en ciertos casos permite la celebración de contratos a plazo fijo, llamados contratos sujetos a modalidad, que son celebrados sólo cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o cuando existe la necesidad de la ejecu-ción de una obra o de un servicio específico.
6. fORmALIDADES
El contrato de trabajo a plazo indeterminado no se encuentra sujeto a formalidades, por lo que su celebración podrá realizarse en forma es-crita o verbal. Sin embargo, el empleador se encuentra en la obligación de registrar en su libro de planillas, al trabajador contra-tado, dentro de las setenta y dos horas de ingresado a prestar el servicio (artículo 3º del Decreto Supremo Nº 001-98-TR).
7. CONTRATOS SUjETOS A mODALI-DAD
Por regla general el contrato de trabajo se ce-lebra por tiempo indeterminado. Sin embargo,
nuestra legislación permite la celebración de contratos a plazo fijo a los que denomina con-tratos de trabajo sujetos a modalidad, los que pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la natu-raleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.
Dentro de este tipo de contratos encontramos:
• Contratosporiniciodenuevaactividad.Es el contrato celebrado entre empleador y trabajador, originado por el inicio de una nueva actividad empresarial.
Para estos efectos se entiende por nueva ac-tividad, tanto al inicio de la actividad produc-tiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el in-cremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
Este contrato tiene una duración máxima de tres años.
• Contrato por necesidad de mercado. Es el contrato celebrado entre empleador y trabajador con el objeto de atender incre-mentos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal perma-nente.
En los contratos temporales por necesidades de mercado deberá constar la causa obje-tiva que justifique la contratación tem-poral.
• Contratoporreconvenciónempresarial.Es el contrato que celebran empleador y tra-bajador en virtud a la sustitución, amplia-ción o modificación de las actividades de-sarrolladas en las empresas, y en general, toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedi-mientos productivos y administrativos.
Este contrato tiene una duración máxima de dos años.
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• Contrato ocasional. Es el contrato que celebran empleador y trabajador con el ob-jeto de atender necesidades transitorias, distintas a la actividad habitual del centro de trabajo.
Este contrato tiene una duración máxima de seis meses al año.
• Contratodesuplencia.Es el contrato ce-lebrado entre empleador y trabajador con el objeto que éste sustituya a un trabaja-dor estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en los dispositivos legales y convencionales vigentes.
La duración de este contrato será la que re-sulte necesaria según las circunstancias.
• Contrato de emergencia. Es el contrato que celebran empleador y trabajador para cubrir las necesidades originadas en su-puestos de caso fortuito o fuerza mayor.
• Contratointermitente. Es el contrato ce-lebrado entre empleador y trabajador para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes o discontinuas.
Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho pre-ferencial en la contratación, pudiendo consig-narse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática sin nece-sidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación.
• Contrato de temporada. Es el contrato celebrado entre empleador y trabajador con el objeto de atender necesidades pro-pias del giro de la empresa o estableci-miento que se cumple sólo en determi-nadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva.
8. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRAbAjO
El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar sus servicios por causales previa-mente estipuladas en la ley, convenio, regla-mento interno de trabajo, o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el pago de la remuneración, sin que desaparezca el vínculo laboral.
Se clasifica en:
Suspensión perfecta
Se presenta cuando cesa temporalmente la obligación del tra-bajador de prestar el servicio y la obligación del empleador de pagar la remuneración correspondiente, es decir, se suspenden las obligaciones de ambas partes.
Suspensión imperfecta
El empleador debe abonar la remuneración correspondiente sin contraprestación efectiva de labores por parte del trabaja-dor, es decir, se presenta cuando cesan las obligaciones sólo de una de las partes.
Son causas de suspensión:
o Invalidez temporal.
o Enfermedad y accidente comprobados.
o Maternidad durante el descanso prenatal y posnatal.
o Descanso vacacional.
o Licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el servicio militar.
o Permiso y licencia para el desempeño de car-gos sindicales.
o Sanción disciplinaria.
o Ejercicio del derecho de huelga.
o Detención del trabajador.
o Inhabilitación administrativa o judicial.
o Permiso o licencia concedidos por el emplea-dor.
o Caso fortuito y fuerza mayor.
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o Otras causas establecidas por norma ex-presa: licencia por adopción, licencia para donar órganos y tejidos humanos, permiso de lactancia materna, deportistas que parti-cipen en competencias, cierre temporal de establecimiento por infracción tributaria y de extracción de especies hidrobiológicas.
Al cesar las causas legales de la suspensión del contrato de trabajo, el trabajador debe reincor-porarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u a otro de similar categoría, salvo que opere alguna causal de cese.
9. ExTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRAbAjO
El contrato de trabajo se extingue cuando cesa en forma definitiva la obligación del trabajador de prestar el servicio y del empleador de pagar la remuneración.
Son causas de extinción del contrato de trabajo las siguientes:
o Fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural.
o Renuncia o retiro voluntario del trabajador.
o Terminación de la obra o servicio, el cumpli-miento de la condición resolutoría y el venci-miento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad.
o Mutuo disenso entre trabajador y emplea-dor.
o Invalidez absoluta permanente.
o Jubilación.
o Despido.
o Terminación de la relación laboral por causa objetiva: caso fortuito y fuerza mayor, moti-vos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, la disolución y liquidación de la empresa y la quiebra.
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LECCIÓN Nº 3
El Despido1. DEfINICIÓN
Podemos encontrar dos formas de definir el des-pido:
o Sentido amplio: Constituye toda forma o modo de terminar la relación laboral siempre que sea imputable al emplea-dor.
o Sentido restringido: Es la extinción del contrato por decisión unilateral del em-pleador debido a la falta grave imputa-ble al trabajador.
En síntesis, el despido es aquella decisión to-mada por el empleador en forma unilateral con la cual pone fin a la relación laboral que mantenía con el trabajador, para lo cual se sustenta en alguna causa justa o no.
2. mODALIDADES
o Despido directo. Es un acto voluntario y unilateral del empleador que decide despedir al trabajador.
o Despido indirecto. Es un acto de hostilidad que motiva que el trabajador por su voluntad se retire del centro de trabajo. Se entiende como acto de hostilidad el incumplimiento de las obligaciones que tiene el empleador. V.gr.: falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, reducción in-motivada de la remuneración, traslado del trabajador a un lugar distinto, etc..
o Despido propuesto. Es aquel que acepta la autoridad administrativa de trabajo a pedido
o propuesta del empleador. V. gr.: el cese colectivo de trabajadores por causas objeti-vas, la disolución o liquidación de la empresa, etc..
3. CARACTERíSTICAS
o Unilateral. Se considera tan solo la manifes-tación de voluntad del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innece-saria e irrelevante.
o Constitutivo. No se trata de una propuesta, sino de un acto que tiene efectos inmediatos, variando la situación en la cual se encuentra el trabajador.
o Recepticio. Su eficacia depende que la vo-luntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador.
4. CLASES
o Despido justificado. Se trata de la extinción del vínculo laboral motivada por una causa justa contemplada en la ley y debida-mente comprobada. Se aplica al trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador.
La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.
La causa justa puede estar relacionada con la conducta o capacidad del trabajador.
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Son causas relacionadas con la conducta del tra-bajador:
o falta grave. Son consideradas faltas graves:
• Incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral; la reiterada resistencia a las órde-nes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestivas de labores y la inobservancia del reglamento interno de tra-bajo o del reglamento de seguridad e higiene industrial, aprobados o expedidos, según co-rresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.
• Disminución deliberada y reiterada en el ren-dimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacien-temente o con el concurso de la autoridad administrativa de trabajo, quien podrá solici-tar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.
• Apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentra bajo su custodia, así como la retención o uti-lización indebida de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.
• Uso o entrega a terceros de información re-servada del empleador, la sustracción o uti-lización no autorizada de documentos de la empresa, la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obte-ner una ventaja y la competencia desleal.
• Concurrencia reiterada en estado de embria-guez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad.
• Actos de violencia, grave indisciplina, injuria y agresión de palabra verbal o escrita en agra-vio del empleador, en sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro del trabajo o fuera de él, cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral.
• Daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documen-tación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de ésta.
• Abandono de trabajo por más de tres días consecutivos.
• Condena penal por delito doloso.
• Inhabilitación del trabajador.
Son causas relacionadas con la capacidad del tra-bajador las siguientes:
• Detrimento de alguna facultad física o men-tal o incapacidad sobrevenida, determinante para el desempeño del trabajo.
• Rendimiento deficiente en relación con la ca-pacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones simi-lares.
• Negativa injustificada del trabajador de some-terse a un examen médico, previamente con-venido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el mé-dico para evitar enfermedades o accidentes.
o Despido nulo. Se trata de la extinción del vínculo laboral por parte del empleador motivado por causas subjetivas y discri-minatorias.
Son causas del despido nulo, las siguientes:
• Por afiliación a un sindicato o participación en actividades sindicales.
• Por ser candidato o representante de los tra-bajadores.
• Por presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador.
• Por discriminación por razones de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
• Por embarazo.
• Por discriminación por discapacidad.
• Por ser portador del VIH/SIDA.
o Despido arbitrario. El despido es arbitra-rio cuando el empleador no se fundó en las causas justas establecidas en la ley o habiendo alegado causa justa no es de-mostrable en el proceso. Asimismo, debe considerarse como arbitrario el despido efectuado sin seguir las normas de procedi-miento.
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5. DERECHOS DEL TRAbAjADOR fRENTE AL DESPIDO
o Cuando el despido es justificado, el trabaja-dor tendrá derecho sólo a sus beneficios so-ciales.
o Cuando el despido es nulo, el trabajador ten-drá derecho a la reposición en su puesto de trabajo. Salvo que en ejecución de sentencia solicite la indemnización.
o Cuando el despido es arbitrario, el trabaja-dor tendrá derecho a la indemnización, que equivale a una remuneración y media men-sual por cada año completo de servicio, con un máximo de doce remuneraciones, más el pago de sus beneficios sociales.
6. REPOSICIÓN SEGúN EL TRIbUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional ha considerado que la «adecuada protección al trabajador» es la reposi-ción a su puesto de trabajo, en cuatro supuestos de despido.
• Despido incausado (despido ad nutum).Cuando se despide al trabajador, de forma verbal o escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor, que la jus-tifique.
• Despido fraudulento. Cuando se despide al trabajador imputándole hechos notoria-mente inexistentes, falsos o imaginarios o se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se pro-duce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la «fabricación de pruebas».
• Despidonulo. Cuando se despide al traba-jador por su condición de afiliado a un sin-dicato o por su participación en actividades sindicales, por su condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esta condición), por razones de discriminación por sexo, raza, religión, op-ción política, o cualquier otra índole, como el estado de embarazo (en caso de trabaja-dora), ser portador de sida o por razones de discapacidad.
• Despido con vulneración de derechosfundamentales. Cuando el trabajador es despedido vulnerándose derechos funda-mentales distintos a los sancionados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como despido nulo (debido proceso, derecho de defensa) o cuando el motivo es el ejercicio por parte de trabajador de libertades ideoló-gicas, de expresión o de cualquier otra índole que le corresponden como ciudadano.
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LECCIÓN Nº 4
jornada y Horario de Trabajo1. jORNADA DE TRAbAjO
Es el tiempo durante el cual en forma dia-ria, semanal o mensual, el trabajador se en-cuentra a disposición de su empleador, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le exija.
La jornada legal que establece nuestra Cons-titución en su artículo 25º, es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales
como máximo. El artículo 1º del Decreto Le-gislativo Nº 854 se refiere a ella como la jornada ordinaria de trabajo.
2. jORNADA máxImA DE TRAbAjO
o mayores de edad. La jornada máxima legal es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales (artículo 25º de la Constitución y artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 854).
o Adolescentes:
Adolescentes entre 15 y 17 años Su trabajo no excederá de seis horas diarias o treinta y seis horas semanales.
Adolescentes entre 12 y 14 años
Su trabajo no excederá de cuatro horas diarias o veinti-cuatro horas semanales.
Adolescentes que trabajan en el servicio doméstico o que desem-peñan trabajo familiar no remu-
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Tienen derecho a un descanso de doce horas diarias continuas. Además, los empleadores, patronos, padres o parientes están en la obligación de proporcionarles todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a la escuela.
3. TRAbAjADORES ExCLUIDOS DE LA jORNADA máxImA
o El personal de dirección, así definido por el artículo 43º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
o El personal no sujeto a fiscalización inme-diata.
o El personal no presta servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, entendidos como aquellos que regularmente cumplan sus obligaciones de manera alternada con lapso de inactividad.
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4. ESTAbLECImIENTO y mODIfICA-CIÓN DE LA jORNADA DE TRAbAjO
El artículo 9º de la Ley de Productividad y Com-petitividad Laboral reconoce al empleador la fa-cultad para introducir cambios o modificar tur-nos, días u horas de trabajo, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las nece-sidades del centro de trabajo.
En este sentido la Ley de Jornada de Trabajo ha previsto que son facultades del empleador.
o Establecer la jornada de trabajo, diaria o se-manal.
o Establecer jornadas compensatorias de tra-bajo de tal forma que en algunos días la jor-nada ordinaria sea mayor y en otras, menor de ocho horas, sin que en ningún caso la jor-nada ordinaria exceda en promedio de cua-renta y ocho horas por semana.
o Reducir o ampliar el número de días de la jor-nada semanal de trabajo, encontrándose au-torizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jor-nada ordinaria de trabajo, en cuyo caso ésta no podrá exceder, en promedio, de cuarenta y ocho horas semanales. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.
o Establecer turnos de trabajos fijos y rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo.
o Establecer y modificar horarios de trabajo.
5. TRAbAjADORES A TIEmPO PARCIAL
Se trata de la prestación de servicios en una jornada de trabajo inferior a la ordinaria en el centro de trabajo. Puede ser el trabajo de cier-tas horas al día, de ciertos días a la semana, de ciertas semanas al mes o de algunos meses al año. Sin embargo, en nuestro país se ha consi-derado como contrato a tiempo parcial a aquél que tiene una jornada de trabajo inferior de cuatro horas.
Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de
cuatro horas diarias de labor.
Se considera cumplido este requisito en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis o cinco, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias.
6. HORARIO DE TRAbAjO
Es un concepto distinto al de jornada de tra-bajo, pero relacionada con él, en la medida en que el horario es el instrumento que fija el momento exacto de comienzo y final de la jornada.
Legalmente, el horario de trabajo es definido (ar-tículo 6º del Decreto legislativo Nº 854) como el período dentro del cual se ubica la jornada diaria, legal o contractual, que el trabaja-dor debe cumplir. Comprendiendo la hora de ingreso y de salida del trabajador del centro de labores, y es facultad del empleador fijarla.
7. TRATAmIENTO DEL REfRIGERIO
Es el período de tiempo establecido para que el trabajador consuma sus alimentos. Se ha previsto que en caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo con lo que convengan las partes o, en ausencia de convenio, de acuerdo con lo que establezca el empleador.
El tiempo del refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco minutos y deberá coincidir en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena.
El tiempo dedicado al refrigerio no forma parte de la jornada ni del horario de trabajo, salvo pacto en contrario.
8. mODIfICACIÓN DEL HORARIO
El artículo 9º de la Ley de Productividad y Com-petitividad Laboral reconoce al empleador la fa-cultad para introducir cambios o modificar tur-nos, días u horas de trabajo, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las nece-sidades del centro de trabajo.
9. TRAbAjO NOCTURNO
Se entiende por trabajo nocturno el que se rea-liza entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m.
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En los centros de trabajo en que las labores se organicen por turnos que comprenda jornadas en horario nocturno, éstos deberán, en lo posi-ble, ser rotativos. El trabajador que labora en horario nocturno no podrá percibir una re-muneración semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneración mínima mensual vigente a la fecha del pago, con una sobre-tasa del treinta y cinco por ciento de ésta (artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 854).
En el caso de las adolescentes, se encuentra prohibido que trabajen de noche. El juez excepcionalmente podrá autorizar el trabajo de adolescentes a partir de los quince años hasta que cumplan los dieciocho años, siempre que éste no exceda de cuatro horas diarias.
10. HORAS ExTRAS
Es la retribución económica por la labor extraor-dinaria realizada fuera de la jornada ordinaria es-tablecida en el centro de trabajo.
Cabe señalar que el trabajo extraordinario es voluntario para el trabajador y el emplea-dor, por lo que no se puede obligar al trabaja-dor a laborarlas ni al empleador a otorgarlas, deben ser el productos de un acuerdo de las partes. Salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuación de la activi-dad productiva.
El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al 25% por hora calculado sobre la remunera-ción percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y 35% para las ho-ras restantes.
El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecida. Cuando el sobretiempo es menor a una hora se pagará la parte proporcional del recargo hora-rio.
11. TRAbAjO EN DíAS fERIADOS
De acuerdo con lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 713, cuando el trabajador labore en su día de descanso semanal obligatorio o en día feriado no laborable, le corresponderá perci-bir la retribución económica por el trabajo reali-zado con una sobretasa de 100%.
Según el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 713 son días feriados:
o Año nuevo (1 de enero).
o Jueves Santo y Viernes Santo
o Día del Trabajo (1 de mayo).
o San Pedro y San Pablo (29 de junio).
o Fiestas Patrias (28 y 29 de julio).
o Santa Rosa de Lima (30 de agosto).
o Combate de Angamos (8 de octubre).
o Todos los Santos (1 de noviembre).
o Inmaculada Concepción (8 de diciembre)
o Navidad (25 de diciembre).
El artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 713 establece que los feriados establecidos en el ar-tículo 6º del mismo cuerpo legal se celebrarán en la fecha respectiva, y que cualquier otro feriado no laborable de ámbito no nacional o gremial, se hará efectivo el día lunes inmediato posterior a la fecha, aun cuando corresponda con el descanso del trabajador.
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LECCIÓN Nº 5
Compensación por Tiempo de Servicios1. NATURALEZA jURíDICA
Según lo establecido en nuestra normatividad (artículo 1º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR), la Compensación por Tiempo de Ser-vicios es un beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y de su familia. Algunos autores la consideran como un seguro de desempleo.
Sin embargo, esta situación se desnatura-lizó con el Decreto de Urgencia Nº 127-2000 (30/12/2000) y que finalizó con el Decreto de Urgencia Nº 024-2003 (29/10/2003), por cuanto se estableció un depósito mensual y de libre dis-posición del trabajador.
2. ámbITO DE APLICACIÓN
Tiene derecho a este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral común de activi-dad privada que cumplan en promedio una jornada mínima de cuatro horas diarias. Se considera cumplido este requisito si la jornada
semanal del trabajador dividida entre seis o cinco días, según corresponda, da como resultado un promedio no menor de cuatro horas diarias; y si la jornada semanal es inferior de cinco días, se cumple el requisito si el trabajador labora como mínimo veinte horas a la semana.
Los trabajadores sujetos a regímenes especiales de remuneraciones se rigen por sus propias nor-mas, es decir la determinación de la remunera-ción computable se efectuará atendiendo dicho régimen especial.
No están comprendidos dentro de este benefi-cio los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios que brinda el empleador, no incluyéndose como tarifa a las remuneraciones imprecisas como la comisión y el destajo. Asi-mismo, no tienen derecho a su percepción de CTS los trabajadores que hayan pactado con sus empleadores el pago de la «remuneración inte-gral anual» en aplicación del artículo 8º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (DS. Nº 003-97-TR).
3. OPORTUNIDAD
Antes de 1991 Se calculaba y entregaba al final del contrato de trabajo. El pago no tenía efectos cancelatorios.
A partir de 1991 Se calculaba y depositaba semestralmente y se entregaba al final del con-trato de trabajo. Cada depósito tenía efectos cancelatorios.
Desde 2001 a 2004
La compensación se devengó mensualmente a razón de 8.33 % de la re-muneración mensual.
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4. REGLAS PARA EL CÓmPUTO
o La compensación por tiempo de servicios devenga una vez alcanzado el primer mes completo de servicios, cumplido este requi-sito toda fracción se computa por trein-tavos.
o Le corresponde al trabajador una remu-neración mensual en promedio anual, por cada año laborado. Los meses se com-putan a razón de un doceavo de la remune-ración por cada mes y los días a razón de un treintavo de la remuneración por cada día.
o La remuneración para el cálculo es la vigente para la fecha de cada depósito. Son base de cálculo las remuneraciones per-cibidas en abril y octubre, para los períodos de noviembre-abril y mayo – octubre, res-pectivamente.
o En caso de remuneraciones variables (trabajo por comisionistas, trabajo por destajo) se de-berá calcular el promedio del semestre.
5. COmPONENTES
o Tiempo de servicios. Se toma en cuenta el tiempo de servicios prestados en el Perú, o en el extranjero si es que el trabajador ha sido contratado en el Perú.
Hay que tener en cuenta que son computa-bles los días de trabajo efectivo, los días de inasistencia injustificada y los días no compu-tables se deducirá, del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada día.
También son computables:
• Los días de descanso pre y postnatal.
• Los días de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal.
• Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de nulidad de despido.
• Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el emplea-dor.
• Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional o por en-fermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta días al año.
o Remuneración computable. La CTS se de-venga una vez alcanzado el primer mes com-pleto de servicios, cumplido este requisito toda fracción se computa por treintavos.
La remuneración a considerar para calcular la compensación por tiempo de servicios es:
Para los depósitos de la CTS acumu-lado al 31 de diciembre de 1990.
La remuneración vigente a la fecha de depósito.
Para los depósitos semestrales de la CTS que se devenguen a partir del
01 de enero de 1991.
Para los depósitos en el mes de mayo: la remu-neración de abril y para el mes de noviembre la remuneración de octubre.
Para la compensación que debe ser pagada directamente al trabajador
al cese.
La remuneración vigente al momento del cese, y el pago deberá hacerse dentro de las 48 horas de pro-ducido el cese.
En el caso de reducción de la remu-neración.
Se tomará en cuenta las dos remuneraciones previas. Hasta el momento de la reducción se calculará con la mayor remuneración percibida.
Para la remuneración computable se consideran los siguientes criterios:
o La alimentación principal brindada en especie se valorizará previo acuerdo entre las partes, estableciendo su importe en el libro de plani-llas y boletas de pago. En cuanto a la alimen-tación que no implique pago en efectivo, se considerará el valor que tenga en el último
día laborable del mes anterior a aquel en que se efectúe el depósito correspondiente.
o Los bienes que el trabajador recibe como contraprestación del servicio, al aumento de pactarse dicha remuneración se valorizará ya sea de común acuerdo entre las partes o de acuerdo al mercado, consignándose el im-porte en el libro de planillas y las boletas de pago.
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o Si las remuneraciones son variables o imprecisas: La remuneración computable se establece en base al promedio de las comi-siones, destajo o remuneración principal im-precisa percibidas por el trabajador en el se-mestre correspondiente, si es que el período a liquidarse es a partir de los seis meses, caso contrario se establecerá en base a un prome-dio diario.
o De carácter complementario (Horas Extras): Solamente son computables si son regulares, es decir que el trabajador las ha
percibido cuando menos tres meses en cada semestre. Para su incorporación a la remu-neración computable se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis. Si el período a liquidarse es menor a los seis meses, los montos adquiridos se incorpora-rán a la remuneración computable dividiendo su resultado entre el período a liquidarse.
o Si se trata de remuneraciones periódi-cas. Aquellas que se perciben en períodos diferentes a una semana, quince días o un mes.
Entre un mes y un semestre
Se incluirá la misma regla que para las remuneraciones regulares, se incluirá el promedio de lo percibido en el semestre y el resultado se divide entre seis, o entre el período a liquidar si es menor.
De periodicidad semestralSe incluirán a la remuneración compatible a razón de un sexto de lo percibido en dicho semestre, incluyéndose las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad.
Periodicidad mayor a un semestre
Se computarán a razón de un doceavo de lo percibido en el semestre respectivo.
o Incremento por afiliación al sistema de pensiones (SPP). Es computable el incre-mento del 3% que percibe todo trabajador que se afilió al SPP hasta el 18 de julio de 1995.
De acuerdo al artículo 19º del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios no se considerará como remuneraciones compu-tables.
o Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente a título de liberalidad o que hayan sido materia de convención colectiva.
o Cualquier forma de participación en las utili-dades de la empresa.
o El costo o valor de las condiciones de tra-bajo.
o La canasta de navidad o similares.
o El valor del transporte siempre que esté su-peditado a la asistencia al centro de trabajo y que juiciosamente cubra el respectivo tras-lado.
o La asignación o bonificaciones por educación, siempre que sea un monto razonable y se en-cuentre debidamente sustentada.
o Las asignaciones o bonificaciones por cum-pleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y afines.
o Los bienes que la empresa otorgue a sus tra-bajadores de su propia producción, para el consumo directo del trabajador y su familia.
o Todos los montos que se otorguen al traba-jador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, etc.
o El refrigerio no constituya alimentación prin-cipal.
o La alimentación proporcionada directamente por el empleador como condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, o cuando derive de mandato legal.
6. DEPÓSITOS DE CTS
o El trabajador deberá comunicar a su emplea-dor, hasta el 30 de abril o 31 de octubre, se-gún fecha de ingreso: El nombre del deposi-tario y el tipo de cuenta y moneda en que se deberá efectuarse el depósito.
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o En caso de incumplimiento por parte del trabajador, el empleador hará el depósito en cualquier institución amparada por ley, bajo la modalidad de plazo fijo por el período más largo permitido.
o Las instituciones depositarias están constitui-das por las instituciones bancarias, financieras, cooperativas de ahorro y crédito, cajas muni-cipales de ahorro y crédito y cajas rurales de ahorro y crédito, las mismas que deben tener su domicilio en el lugar donde se encuentre el centro de trabajo.
o Sólo puede elegir un depositario tanto para la CTS acumulada al 31 de diciembre de 1990 como para que se devengue después. Ex-cepcionalmente una parte de la CTS podrá mantenerse con el empleador y otra con el depositario, cuando éste último celebre un convenio con el empleador para que el depó-sito quede en su poder.
o El trabajador puede trasladar el monto acu-mulado de su CTS e intereses de uno u otro depositario, notificando a su empleador, el mismo que tiene un plazo de ocho días hábi-les para notificar al depositario.
o Puede sustituirse total o parcialmente los depósitos que devenguen por un depósito que quede en poder del empleador por un plazo máximo de un año. Dicha sustitución solamente podrá efectuarse a solicitud del trabajador y por convenio individual que será perfeccionado por escrito y dentro de los 30 días calendarios de su celebración poniendo de conocimiento de la autoridad administra-tiva de trabajo.
o La CTS deberá ser trasladada por los em-pleadores al vencimiento del convenio, el cual máximo será hasta el 31 de diciembre de 2002.
o La entrega de CTS se realizará a la entidad elegida por el trabajador, pudiéndose efec-tuar hasta en 48 cuotas mensuales iguales y consecutivas.
o No podrá ser objeto de convenios con el empleador para que éste sea el depositario, debiendo obligatoriamente ser depositada en la entidad del sistema financiero elegida por el trabajador.
o El saldo de la CTS que el empleador man-tenga en su poder, en tanto se vaya trasla-dando mediante las 48 cuotas, estará sujeto a intereses, siendo la tasa aplicable la más alta entre la acordada en el convenio y la que apli-que a los depósitos CTS la entidad financiera elegida por el trabajador.
o El pago se concreta en un depósito que el em-pleador debe efectuar en los meses de mayo y noviembre por un monto equivalente a tan-tos doceavos de la remuneración computable como meses completos haya laborado el tra-bajador en el semestre respectivos y tantos treintavos de dozavos como días completos haya acumulado en un mes incompleto.
o Una vez realizado el depósito, queda cance-lada la compensación por tiempo de servicio de ese período, salvo que quede por abonar algún reintegro al trabajador. En caso de in-cumplimiento, la CTS debe calcularse con la remuneración vigente en cada oportunidad y determinar los intereses respectivos. OBRE-GÓN SEVILLANO sostiene que no es posible calcular la CTS con la última remuneración, tal como ha sido señalado por la jurispruden-cia laboral.
o Los empleadores que incumplen con el tras-lado mensual de la CTS, asumirán los intere-ses que dicho depósito hubiera generado de haberse efectuado oportunamente.
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LECCIÓN Nº 6
Los Principios del Proceso Laboral1. PRINCIPIOS CONTEmPLADOS EN
NUESTRA NORmATIVA
o Principio de inmediación. Es un principio de naturaleza activa mediante el cual se busca que el Juez, como director del proceso, tenga cercanía con los sujetos y medios de prueba, lo cual le va a proporcionar mayores elemen-tos de convicción que a su vez le permitirá emitir un fallo debidamente sustentando.
o Principio de concentración. Es un princi-pio que busca que las actuaciones se desa-rrollen con un mínimo de oportunidades, sin perjuicio, de la visión integral que debe lograr el Juez a través de ellas. Así, en la Audiencia Única se reúnen la mayor cantidad de actos procesales así como también se discuten en el mismo acto.
o Principio de celeridad. Consiste en el de-sarrollo del proceso dentro de los plazos pre-vistos por la ley, eliminándose las trabas, y evitando maniobras dilatorias, de tal manera que el proceso se realice en un breve tiempo. Finalmente, mediante este principio se busca que el proceso no se dilate más tiempo del necesario.
o Principio de veracidad. El Juez trabaja ini-cialmente con los insumos, la información que le proveen las partes, cuyas afirmaciones no necesariamente se ajustan a la verdad de los hechos sino que constituyen las aprecia-
ciones de cada uno respecto de lo sucedido. Por tal razón, el Juez debe ir más allá para que predomine la realidad por sobre las apa-riencias con lo cual podrá llegar a la verdad material de los acontecimientos.
o Principio de impulso de oficio. El proceso laboral se inicia a petición de parte, luego de lo cual, está en el Juez el rol dinámico de rea-lizar todas las actuaciones a que haya lugar en pos de la resolución del caso, sobretodo respecto al cumplimiento de los plazos que están directamente en su esfera de influencia como director del proceso.
o Principio protector. Es un concepto que parte de la constatación de un suceso incues-tionable: la desventaja evidente del trabaja-dor con respecto al empleador. Por ello, se produce una situación igualatoria a favor del trabajador por medio del uso de tres reglas:
• in dubio pro operario. En las relaciones laborales debe predominar la inter-pretación que favorezca al trabajador cuando la duda sea insalvable en el sentido de una norma. Empero, tam-bién es pertinente señalar que tal aplica-ción no puede producirse para la correc-ción de los alcances de una norma como tampoco para proceder a su integración ni para suplir la ausencia de una norma. Además, han de darse dos condiciones de operatividad: primero, que exista real-
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mente una duda sobre los alcance legales de una norma y, segundo, que no se en-cuentre en contradicción con la voluntad plasmada en la ley que siempre prima.
• La norma más favorable. Cuando se produce la existencia de distintas normas que son aplicables a una misma situación laboral, se deberá usar la que conceda mayores beneficios o derechos al trabaja-dor.
• La condición más beneficiosa. Se pro-duce cuando surgen nuevas normas que alteran condiciones laborales, de tal forma que, al momento de aplicarse se hará sin causar menoscabo de los derechos del tra-bajador que existían anteriormente pues las normas no se piensan con la finalidad de recortar derechos de los trabajadores.
o Principio de irrenunciabilidad de dere-chos. Consiste en tutelar al trabajador para que no se haga disposición de sus derechos laborales básicos y fundamentales por la cir-cunstancia de ser la parte más débil dentro de una relación laboral, de allí que manda sancionar con la máxima pena: la nulidad, a todos los actos del trabajador que signifiquen renuncia de sus derechos laborales. Además, la propia Constitución consagra esta disposi-ción en el inciso 2) del artículo 26º.
o Principio de doble o mutua correspon-dencia. Entre la demanda y la sentencia debe existir una mutua correspondencia. La sentencia debe reflejar exactamente a la de-manda. Pero este principio admite excepcio-nes: citrapetita y ultrapetita.
• La resolución citrapetita, es la que otorga menores derechos o montos de los de-mandados.
• La resolución ultrapetita, es la que otorga mayores derechos o montos de los de-mandados.
En la legislación laboral no se contempla la resolución extrapetita, porque se estaría vul-nerando el derecho de defensa.
o Principio de inversión de la carga de la prueba. La regla general es que quien afirma algo debe de probarlo; sin embargo, en un proceso laboral se aplican las siguientes re-glas:
• En un proceso por cobro de beneficios sociales y otros derechos remunerativos (vacaciones, gratificación, bonificación). Al trabajador le corresponde probar el vín-culo o la relación laboral y al empleador le corresponde el cumplimiento de las obli-gaciones.
• En un proceso de impugnación por des-pido arbitrario al trabajador le corres-ponde probar el despido, mientras que al empleador le corresponde probar las causas de despido.
• En un proceso de nulidad de despido. El trabajador deberá probar la causal de nu-lidad que invoque.
• En las acciones derivadas de actos de hostilidad. El trabajador deberá probar la hostilidad de que fuera objeto.
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LECCIÓN Nº 7
Postulación del Proceso y Actividad Probatoria1. LA DEmANDA
El proceso laboral se inicia con la formulación de la pretensión que se realiza por escrito a tra-vés del documento llamado demanda, acto que contiene una declaración de voluntad para dar inicio al trámite que debe terminar con una de-cisión de la autoridad jurisdiccional. Dicho acto procesal debe reunir requisitos esenciales como la enumeración de hechos que fundan la pre-tensión, los fundamentos jurídicos, así como los medios de prueba; pero también ciertas condi-ciones formales como la redacción por medio escrito, numeración correlativa o acompañar los anexos correspondientes.
2. LA ADmISIÓN PROVISIONAL DE LA DEmANDA
Procede en los casos de haberse producido un incumplimiento de las exigencias formales de la demanda o por una presentación defectuosa que no permite proseguir con el trámite.
Las consecuencias se pueden enumerar de la si-guiente forma:
o Rechazo de la demanda por medio de resolu-ción motivada.
o Admisión provisional de la demanda con el otorgamiento de un plazo de subsanación de
hasta cinco días para absolver las deficiencias. Así no opera el plazo de caducidad y no se perjudica el derecho que pudiera tener el de-mandante.
o Rechazo definitivo y archivamiento del caso con la consiguiente devolución de los recau-dos, en el caso de vencerse el plazo que se otorgó para la subsanación.
3. ImPROCEDENCIA DE LA DEmANDA
Se produce cuando el Juez declara que la de-manda contiene un vicio insubsanable de natura-leza esencial y no se justifica la tramitación. Los casos que la Ley Procesal de Trabajo indica se re-miten a los supuestos del Código Procesal Civil.
El Juez debe fundamentar su decisión, la cual puede ser apelada con efecto suspensivo.
4. TRASLADO DE LA DEmANDA
El Juez recibe la demanda y la califica luego de haber realizado el análisis de los requisitos de forma y de fondo. Es entonces que se corre traslado con la finalidad de permitir el derecho de defensa del demandado. La notificación co-rrespondiente se conoce como emplazamiento
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y se realiza al domicilio real consignado, donde se recabará la identificación de quien recibió la cédula con la finalidad de evitar problemas deri-vados de una notificación defectuosa.
Cabe resaltar que hay diversas formas de em-plazamiento:
o Cuando el demandado se encuentra fuera del lugar de competencia del Juez, se hace uso de un exhorto a la autoridad judicial del sitio donde se halle.
o Cabe el exhorto diplomático cuando el de-mandado vive en el extranjero.
o Cuando son varios los demandados y se hallan bajo diferentes competencias territoriales, el plazo será el que se adjudique al demandado que se encuentre en el lugar más lejano.
o Cuando el demandante ignora el domicilio del demandado, se usa del edicto, bajo aper-cibimiento de nombrar un curador procesal.
o Cuando el demandado tiene apoderado con facultad específica de ser demandado o em-plazado, se le podrá dirigir a él en la medida que el demandado se encuentre fuera del ámbito de la competencia territorial del juz-gado.
5. EfECTOS DEL EmPLAZAmIENTO CON LA DEmANDA
o Se fija la competencia.
o Se fija el petitorio.
o Se da unicidad al litigio.
o Se interrumpe la prescripción extintiva. En el Pleno Jurisdiccional de 1999 se deter-minó que el plazo de prescripción se inte-rrumpía con la presentación de la demanda en mesa de partes.
6. CONTESTACIÓN DE LA DEmANDA
A través de este acto jurídico procesal, el de-mandado hace uso de su derecho a la defensa o abstenerse de hacerlo. En el caso de contestar – que es lo más común – se debe pronunciar acerca de cada uno de los hechos expuestos en
la demanda y además debe ofrecer los medios probatorios que pretende ejecutar a favor de su posición. Del mismo modo es la oportunidad para tachar o formular oposición de los medios probatorios que ofreció el demandante así como negar o reconocer los documentos que le son atribuidos. Si el demandado es un emplea-dor no puede sustraerse de la obligación de pagar la tasa judicial correspondiente, salvo que se trate de las entidades administrati-vas. Asimismo, el demandado deberá agregar los anexos a los que está obligado.
7. mEDIOS TÉCNICOS DE DEfENSA
o Excepciones
La Ley Procesal de Trabajo contempla sola-mente la excepción de transacción y la de cosa juzgada; sin embargo, ello no implica que una de las partes no pueda hacer uso de las excepciones previstas y reguladas en el ar-tículo 446º del Código Procesal Civil.
La Ley Procesal de Trabajo no establece el plazo en el que deben de plantearse las excepciones, pero se entiende que se harán conjuntamente con la contestación de la de-manda.
o Defensas previas
Se trata de medios procesales por los cuales el demandado cuestiona la oportunidad en que se ha iniciado el proceso pues se debe cumplir un acto previo antes de recurrir a la vía judicial para habilitar del todo su dere-cho a la acción.
Citamos algunas de dichas defensas:
• Requerimientoprevioencasodeac-tos de hostilidad, por el cual el trabaja-dor debe primero emplazar por escrito a su empleador con la imputación del acto de hostilidad respectivo así como se plan-tea un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su des-cargo o enmiende su conducta.
• Requerimientoprevioencasodemo-dificación individual del horario de trabajo, por el cual el trabajador debe primero emplazar por escrito a su em-pleador para el cese del acto de hostilidad señalado.
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8. mEDIDAS CAUTELARES
Son las decisiones dictadas por el órgano juris-diccional para asegurar que se cumpla lo que va a decidirse dentro del proceso, en tanto que se proceda de acuerdo con el principio dispositivo, es decir, que una de las partes la solicite en cual-quier etapa del proceso.
Se observan los mismos requisitos de un proceso civil, esto es, el derecho que se reclama debe guardar una gran apariencia de verdadero puesto que el conjunto de probabilidades abunda en su beneficio. Además, también se considera el pe-ligro en la demora que podría dejar sin efecto el resultado de un proceso y, en este caso, perjudi-car derechos laborales y convertirse en ineficaz al momento de la sentencia.
Requisitos del pedido de una medida cautelar:
o Señalar su forma.
o Indicar los bienes sobre los que debe recaer y el monto de afectación.
o Ofrecimiento de la contracautela.
o Designación del órgano de auxilio judicial co-rrespondiente.
La pretensión cautelar debe acreditarse cuando hay peligro de demora en los siguientes casos:
o Cuando el acta de inspección elaborada por al Autoridad Administrativa de Trabajo cons-tata el cierre no autorizado del centro de trabajo.
o Cuando el empleador ha sido denunciado penalmente por el ministerio Público por delito contra la libertad de trabajo en los supuestos de simulación de causales para el cierre del centro de trabajo y de abandono de éste para extinguir la relaciones laborales.
De manera especial, se plantea un requisito de procedencia cuando la sentencia de primera instancia ha sido favorable al demandante, aunque haya sido impugnada.
En caso pudiera darse una eventual ejecución forzada en el futuro, se puede solicitar embargo bajo la modalidad de inscripción o administración. Por la primera, se trata de restringir la disponi-bilidad de los bienes registrados y en segundo supuesto, se trata de bienes que pueden generar frutos con la finalidad de recaudar éstos.
Una modalidad de medida cautelar es la medida temporal que consiste en el pago de una asigna-ción provisional, que es fijada por el Juez y que no podrá ser mayor a la remuneración ordinaria del demandante con cargo a la compensación por tiempo de servicios en los procesos de im-pugnación del despido y pago de beneficios so-ciales.
9. REbELDíA
Se produce cuando una parte no se presenta dentro de los plazos estipulados a los actos de comparecencia para los que fue notificado opor-tuna y válidamente. Se declara para evitar que el proceso se detenga. Empero, se ha dispuesto que ciertos actos procesales se notifiquen de to-das maneras, como la propia resolución que de-clara la rebeldía, el saneamiento del proceso, la citación a la audiencia, la citación para sentencia, la propia sentencia y la que requiera a su cumpli-miento. Todas las demás resoluciones se tendrán por notificadas el mismo día que operaron para la otra parte.
La declaración de rebeldía determina la presun-ción de veracidad de los hechos expuestos en la demanda, lo que no sucede cuando existen varios emplazados solidarios y uno contesta la demanda así como cuando el Juez declare que los hechos no le producen convicción por medio de una resolución motivada.
La Ley Procesal de Trabajo señala que cuando una de las partes es declarada rebelde puede incorporarse al proceso siempre que cum-pla con el pago de una multa ascendiente a 02 URP.
El tratamiento que recibe el rebelde en mate-ria laboral difiere del tratamiento que se le da en el ámbito civil, en el cual se establece que el rebelde podrá incorporarse al proceso sujetán-dose a la etapa en la que se encuentre el litigio, es decir, no requiere pagar ninguna multa como en los procesos laborales.
10. mEDIOS PRObATORIOS
Los medios probatorios se ofrecen en la pos-tulación del proceso, salvo que la ley per-mita otra circunstancia excepcionalmente. Cada parte se compromete a probar las afirma-ciones que realizan, empero en el caso particular del Derecho Procesal Laboral, la carga de la
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prueba puede invertirse como sucede, por ejemplo, cuando el empleador debe demostrar en qué hechos se ha fundado para realizar un despido.
El trabajador está obligado a probar las siguien-tes circunstancias:
• La prueba de la relación laboral.
• La prueba de la existencia del despido.
• La prueba de la nulidad de despido.
• La prueba de los actos de hostilidad del em-pleador.
El empleador tiene a su cargo los siguientes me-dios probatorios:
• La prueba de la causa de despido.
• El cumplimiento de sus obligaciones conteni-das en las leyes, los convenios colectivos de trabajo, el reglamento interno de trabajo, el contrato individual de trabajo y la costumbre laboral.
Los medios probatorios que pueden actuarse son: La declaración de parte, la declaración tes-timonial, la prueba documental, las pericias, la inspección judicial, entre otros.
Debe recordarse que los empleadores tienen la obligación de mantener archivos hasta por cinco años de la ocurrencia de los he-chos, salvo el caso de las planillas de pago, que deben remitirse tras el plazo a la Oficina de Nor-malización Previsional. Actualmente, incluso se ha dispuesto la remisión de las planillas en forma electrónica a la Superintendencia Nacional Ad-ministradora de Tributos (SUNAT). Algunos de los documentos más relevantes y usuales son: Las boletas de pago y las planillas de pago.
Por otro lado la pericia puede realizarla un ins-pector dependiente del juzgado de trabajo, la cual debe evacuarse en no más de treinta días. Asimismo, se tiene un plazo de cinco días para realizar cualquier tipo de observaciones por medio de otro documento pericial de parte. Así, el Juez debe resolverlas y en caso de declararlas fundadas total o parcialmente, ordenará que se emita un nuevo informe acerca de las declaracio-nes o modificaciones que estime convenientes.
La inspección judicial puede encargarla a la au-toridad administrativa de trabajo, en cuyo caso debe señalarle con precisión lo que debe ser ob-jeto de constatación.
No puede darse prueba anticipada respecto de la pericia judicial ni la exhibición de planillas de remuneraciones.
La norma procesal laboral señala que se pre-sumirán ciertos los datos remunerativos y del tiempo de servicios contenidos en la demanda en el caso que el demandado no acompañe la documentación referida a las planillas en la contestación de la demanda; cuando no cumpla con la exhibición de las pla-nillas y boletas de pago al serles solicitadas o cuando no haya registrado al trabajador en plani-llas ni le hubiese otorgado boletas de pago al tra-bajador en acreditación de la relación laboral.
11. CUESTIONES PRObATORIAS
o Tacha. Es la impugnación que una de las partes hace contra un testigo o contra los documentos que la otra parte ofrece para restarles cualquier tipo de validez. Para rea-lizarlo deben indicarse con claridad sus fun-damentos así como el acompañamiento de las pruebas sustentatorias, de lo que el Juez corre traslado para que se produzca la abso-lución con iguales requisitos de los formula-dos para interponerla pues de no hacerse se declarará inadmisible y esa decisión del Juez es inimpugnable. Los medios probatorios de las tachas y de las absoluciones a las mismas se realizan en la audiencia única, donde el Juez declarará fundada o infundada las tachas, salvo que en forma motivada, no lo haga, lo cual es inimpugnable.
o Oposición. Se produce por medio de una solicitud que una parte hace al Juez para que no se permita la actuación de cierto medio probatorio como la declaración de parte, la exhibición o cotejo de documentos, la pericia o la inspección judicial. Al solicitarse se debe cumplir con adjuntar la prueba correspon-diente u ofreciéndola. Al correr traslado, la otra parte deberá seguir el mismo trámite para absolverla so pena de ser declarada inad-misible en forma inimpugnable. La actuación de las pruebas a que se refiere la oposición se producirá en audiencia única para que el Juez la declare fundada o infundada.
o Tacha u oposición sobrevinientes. Se ge-nera ocasionalmente cuando la tacha u opo-sición sea posterior o extemporánea y se in-forma al Juez con las pruebas de sustento. El Juez pondrá en conocimiento de la otra parte y las apreciará al momento de emitir senten-cia.
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LECCIÓN Nº 8
fin del Proceso e Impugnación1. fIN DEL PROCESO
El proceso laboral debe concluir con un pro-nunciamiento sobre el fondo del asunto dis-cutido en los siguientes supuestos:
o Al declararse fundada o infundada la de-manda.
o Al producirse conciliación.
o Al producirse el reconocimiento de la de-manda por parte del demandado o haberse allanado al petitorio.
o Por transacción entre las partes.
o Al producirse la renuncia del demandante de la pretensión.
Puede producirse el fin del proceso sin pro-nunciamiento acerca del fondo del asunto cuando:
o Se sustrae la pretensión del órgano jurisdic-cional.
o Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable.
o Se declara el abandono del proceso.
o Queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o defensa previa sin que el demandante haya cumplido con sanear la re-lación procesal dentro del plazo concedido.
o El Juez declara la caducidad del derecho.
o El demandante se desiste del proceso o de la pretensión.
o Sobreviene consolidación en los derechos de los litigantes.
La conclusión anticipada se produce cuando opera una conciliación, es decir, el acuerdo de las partes que pone fin al proceso, lo que se ve-rifica a partir de la suscripción de un acta en una audiencia conciliatoria, aunque la norma proce-sal laboral alude a una audiencia única.
2. SENTENCIA
Es el acto procesal más importante pues en ella, el Juez declara el derecho y da por concluida una instancia. Para que proceda la sentencia es ne-cesario que:
o Haya concluido la etapa probatoria.
o Se trate de causas que no involucran prueba alguna.
o Cuando el demandado está en rebeldía.
o Cuando se haya producido el allanamiento o reconocimiento de las pretensiones por el demandado.
La sentencia debe contener los siguientes ele-mentos:
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o El lugar y fecha de la emisión de la sentencia.
o La numeración de la misma.
o La parte expositiva, que es un resumen de la demanda y de la contestación tato como de todo el trámite del proceso hasta el mo-mento de emitir la sentencia.
o La parte considerativa, que es la apreciación del Juez de los medios probatorios actuados.
o La parte resolutiva, que es la decisión del Juez. Indica si se declara fundada o infundada la pretensión y por ello deberán señalarse específicamente los derechos reconocidos tanto como las obligaciones que debe cum-plir el demandado. También puede declarar infundada la demanda.
o La condena de costos, costas y multas. Las primeras corresponden al trámite normal del proceso, pero las multas se dan cuando se ha acreditado el incumplimiento laboral del emplazado o si se comprobara que actuó de mala fe. Debe recordarse que en el caso del trabajador, éste no podrá ser conde-nado al pago de costos y costas.
o La suscripción, que es la firma por el Juez y el auxiliar jurisdiccional del caso.
Cabe señalar que el plazo para poder emitir sentencia en un proceso ordinario laboral, es de quince días de haberse realizado la audien-cia única.
3. mEDIOS ImPUGNATORIOS
En el proceso laboral se pueden interponer los siguientes recursos:
o Recurso de reposición. Se puede inter-poner contra los decretos dentro del plazo de dos días, ante el mismo órgano que lo expidió. Además, el auto que lo resuelve es inapelable. La Ley Procesal Laboral no determina el trámite, por lo cual es de apli-cación lo dispuesto por el Código Procesal Civil.
o Recurso de apelación. Es la petición que se efectúa ante el Superior Jerárquico con la finalidad de revisar la resolución que ha emi-tido el inferior respecto de los errores o vi-cios que dicha resolución pudiera contener.
Las consecuencias son diversas:
• Confirmación de la resolución apelada, si está conforme con lo resuelto.
• Revocación de la apelada, en caso desapruebe lo resuelto y decida algo distinto.
• Confirmación o revocación parcial.
• Nulidad de la resolución apelada y orden para que se expida una nueva.
Los requisitos de admisibilidad son:
• Se interpone ante el Juez que expidió la reso-lución impugnada.
• El plazo para la interposición es de cinco días.
• Pago de tasa judicial cuando el petitorio ex-ceda las 70 URP o se trate de pretensiones inapreciables en dinero. Cuando se trate de trabajadores, ex trabajadores y sus respecti-vos herederos cuyas pretensiones son infe-riores a la cifra expresada, procede la exone-ración de la tasa judicial.
Los requisitos de procedencia son:
• Contra las sentencias de primera instancia.
• Contra los autos que pongan fin a la instan-cia.
• Contra los autos expedidos en el curso del proceso anterior a la sentencia, en cuyo caso se les da la calidad de diferida.
• Contra los autos que se expiden después de la sentencia y sin efecto suspensivo, salvo que sea decisión del Juez concederla con efecto suspensivo por medio de una resolución fun-damentada.
• Presentarse dentro del plazo de tres días.
• Indicación del agravio.
• Fundamentación del agravio.
o Recurso de casación. Es un medio extraor-dinario que busca conseguir la adecuada apli-cación e interpretación del derecho objetivo y con ello, la unificación de la jurisprudencia. Por medio de este recurso se puede preten-der:
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• La defensa de la Ley a través de la anulación de las resoluciones que han violentado la ley o se han basado en interpretaciones equivo-cadas o incorrectas de las normas.
• La concordancia de los criterios de los jueces para evitar la proliferación de sentencias con-tradictorias entre sí.
Son requisitos de procedencia:
• Solamente procede contra sentencias.
• Solamente procede cuando la cuantía lo per-mite, esto es cuando supera las cien URP.
Son causales del recurso de casación:
• Por aplicación indebida de la norma.
• Por interpretación errónea.
• Por inaplicación de una norma.
• Por contradicción jurisprudencial.
Son requisitos de forma:
• Se interpone ante la Sala Laboral o Mixta que emitió el pronunciamiento materia del re-curso.
• El plazo es de diez días contados desde el día siguiente de notificada la sentencia.
• Se interponen contra sentencias expedidas en revisión.
• La tasa judicial solamente se da respecto del empleador pues para el trabajador funciona la gratuidad.
• Que se haya impugnado la resolución de pri-mera instancia antes.
• Incluir copias de las resoluciones contradicto-rias si se diera el caso.
Son requisitos de fondo:
• Señalar específicamente cuál fue la norma aplicada en forma indebida.
• Indicar cuál es la interpretación correcta de la norma.
• Indicar cuál es la norma inaplicada y las razo-nes por las que sí debió aplicarse.
• Indicar el nexo entre los pronunciamientos y en qué consiste la contradicción.
o queja
Es el medio por el cual se pretende obligar al órgano jurisdiccional que denegó el recurso de apelación o de casación a que efectivamente conceda tal recurso. Sucede cuando la parte que se siente afectada solicita que la improcedencia o la inadmisibilidad se vuelva a examinar. Debe quedar en claro que la queja no afecta la eficacia de la resolución denegatoria.
Son requisitos de admisibilidad:
• Se presenta ante un órgano distinto al que expidió la resolución cuestionada.
• Se tiene un plazo de dos días.
• Cualquiera de las partes debe pagar, sin ex-cepción, la tasa judicial respectiva.
Son requisitos de procedencia:
La queja solamente se puede interponer contra la denegatoria de apelación o de casación.
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LECCIÓN Nº 9
Procesos Laborales1. PROCESO ORDINARIO LAbORAL
Es el proceso paradigmático del sistema procesal laboral que se emplea para todos los casos que carecen de una vía procesal propia, como los asuntos contenciosos y no contenciosos que pertenecen a la competencia de los Juzgados Es-pecializados de Trabajo y que, de tener conside-ración económica, no superen las diez Unidades de Referencia Procesal (URP). La base legal se encuentra entre los artículos 62º al 69º de la Ley 26636 - Ley Procesal del Trabajo.
Interpuesta la demanda en la forma que hemos descrito en líneas anteriores, se corre traslado y se tiene un plazo de contestación de diez días. Se concede, entonces, un plazo de tres días para que el demandante formule la absolución por escrito de las excepciones y cuestiones pro-batorias que ha propuesto el demandado, quien a su vez, tendrá la ocasión de refutar en la Au-diencia Única cuya fecha y hora se determinan en la misma resolución para ser realizada dentro de los quince días siguientes. Se parte del principio que el interés de las partes los hace concurrir a dicha diligencia, empero de asistir solamente una de las partes, de todas maneras se realiza. En cambio, de darse la inasistencia de ambas partes se esperará treinta días y si ninguna de ellas ha reactivado el proceso, se procederá al archiva-miento.
Cuando se produce la Audiencia Única el Juez actúa las pruebas que están relacionadas con las excepciones que se hubieran propuesto, luego de lo cual y de oficio – incluso si el emplazado hubiese sido declarado rebelde – el Juez emitirá una resolución en alguno de los siguientes sen-tidos:
o La validez de la relación jurídica procesal.
o La nulidad y la consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la rela-ción, con la precisión de sus defectos.
o La suspensión de la audiencia, concediendo un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos si éstos lo permitieran. Cuando se haya subsanado, el Juez señalara fecha y hora de la audiencia o de lo contrario decla-rará la conclusión del proceso.
Dentro de la misma audiencia, el Juez, luego de sanear el proceso, insta a las partes a la concilia-ción, la cual puede darse en todo o en parte res-pecto del contenido del petitorio de la demanda. En el acta correspondiente se deja constancia de la invitación del Juez a conciliar y de la falta de acuerdo que pudiera haberse producido. De ha-berse logrado la conciliación, se procederá a la aprobación de ella, con observancia del principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabaja-dores.
Cuando no hay conciliación, el Juez procede a señalar los puntos controvertidos en forma enu-merativa, especialmente respecto de aquellos que serán objeto de probanza y resuelve con ello las cuestiones probatorias, que inmediata-mente deben ser actuadas bajo la dirección per-sonal del Juez. Si ambas partes las presentaron, se actuarán primero las que ofreció el deman-dante. Como ya sabemos, se pueden ofrecer los siguientes medios probatorios:
o Pericias.
o Testigos.
o Reconocimiento y exhibición de documen-tos.
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o Declaraciones de las partes.
o Inspección judicial, que se actúa con la prueba pericial; aunque le Juez está autorizado para fijar una audiencia especial para la actuación de este medio probatorio.
Cinco días después de la actuación de los me-dios probatorios, las partes pueden presentar sus alegatos que incluso pueden contener un proyecto de sentencia, que será liberalidad del Juez considerar. Así, tras quince días de pro-ducirse la Audiencia Única, el Juez debe emitir sentencia.
2. PROCESO SUmARíSImO
Es el medio procesal previsto para los asuntos contenciosos que son competencia de los Juz-gados de Paz Letrados. La Ley Procesal del Tra-bajo las regula en los artículos 70º y 71º con la referencia a su tramitación en atención con las normas del Código Procesal Civil. Asimismo, señala que deberán aplicarse las disposiciones acerca de la postulación, comparecencia, me-dios probatorios y sentencia de la propia Ley Procesal mientras que para la conciliación espe-cíficamente se deben usar las reglas del Proceso Ordinario Laboral.
3. PROCESO DE EjECUCIÓN LAbORAL
o Proceso Ejecutivo
Es el proceso para hacer efectivos, en forma rápida, las obligaciones de dar, hacer y no hacer que se encuentran en un título eje-cutivo, que es la declaración expresada en un documento de reconocimiento válido de una obligación que sea exigible y al cual la ley le haya proporcionado dicho valor. Por tal título, el empleador reconoce una obligación a favor del trabajador o, en todo caso, a una organización sindical.
La Ley señala que el título ejecutivo se encuentra en:
• El acta suscrita entre trabajador y empleador ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, cuyo contenido sea el reconocimiento de una obligación exigible en la vía laboral.
• El acta de conciliación extrajudicial que haya sido homologada, pues se llevó a cabo ante
un conciliador individual o ante un centro de conciliación.
• La liquidación para la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensio-nes.
Las obligaciones exigibles en la vía ejecutiva son precisamente:
• Dar sumas de dinero. Se presenta la de-manda con las exigencias típicas de la misma en la Ley Procesal del Trabajo, adecuados a la naturaleza ejecutiva. El Juez califica el título ejecutivo y expide el mandato ejecutivo, de-nominado auto de pago que ordena el pago de lo debido con la inclusión de los intereses y gastos generados bajo el apercibimiento de iniciar la ejecución forzada.
Puede suceder que el ejecutado presente ape-lación del mandato ejecutivo y se concederá sin efecto suspensivo. Lo normal es que se produzca una contradicción de la ejecución, lo que im-plica que se propongan excepciones o defensas previas dentro de los cinco días de efectuada la notificación respectiva. Para que proceda la contradicción deberá fundamentarse en la inexi-gibilidad o iliquidez de la obligación, nulidad for-mal o falsedad del título ejecutivo, extinción de la obligación exigida o las propias excepciones y defensas previas antes mencionadas. Tras correr traslado de la contradicción, se absolverá en tres días con los medios probatorios para hacerla va-ler. Se cita a una audiencia dentro de diez días del plazo señalado tras la absolución, aún cuando ésta no se hubiera producido, y luego, de la au-diencia hay un plazo de cinco días para expe-dir la sentencia, la cual es apelable dentro de un plazo de cinco días que se cuentan desde el día siguiente de la notificación. De haber declarado fundada la demanda, la apelación solamente pro-cederá si se consigna el monto adeudado o se entrega una carta fianza.
• Darbienesdeterminados.
• Hacerydenohacer.(En estos últimos ca-sos se aplica el mismo trámite).
o Proceso de Ejecución
Por intermedio de este proceso se busca el cumplimiento de una obligación que consta en un título de ejecución, el cual proviene de una correlación de actos procesales que señalan la decisión inequívoca de una autoridad que debe
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cumplirse inexorablemente. En materia laboral, los títulos de ejecución son los siguientes:
• Las resoluciones judiciales firmes, porque ad-quieren la calidad de cosa juzgada.
• Las actas de conciliación judicial o extraju-dicial, porque se trata de instrumentos que deben formalizarse para adquirir la calidad de cosa juzgada.
• Las resoluciones administrativas firmes, por-que respecto de ellas ya no cabe interposi-ción de recurso administrativo alguno.
• Los laudos arbitrales firmes que resuelven conflictos jurídicos, porque se trata de una solución legal que no puede versar sobre te-mas económicos, sino estrictamente jurídi-cos.
El Juez que conoció la demanda es el compe-tente, salvo que se hubiera iniciado en la Sala Laboral donde será competente el Juez de tra-bajo de turno. Se requiere al ejecutado para que cumpla con la obligación que ya se encuentra establecida y el apercibimiento que consigna es la afectación de sus bienes tal cual dispone el de-mandante. Cuando la obligación sea de hacer o de no hacer se impondrán multas sucesivas en forma acumulativa y creciente desde una hasta veinte URP. En caso persistiera la negativa, el Juez iniciará la denuncia penal por delito contra la libertad de trabajo o resistencia a la autoridad. La única forma de oposición del demandado es la presentación documentaria del cumplimiento de la obligación.
Además cabe realizar el cálculo de los derechos accesorios integrados por las remuneraciones devengadas, los intereses y conceptos conexos por medio de auxilio pericial. Cabe que el de-mandado observe dichas liquidaciones contra-poniendo otra similar. El Juez será el encargado de dirimir cuál es la liquidación correcta y, de considerarlo indispensable, solicitará el concurso de peritos contables del propio juzgado u otros designados.
4. CONSIGNACIÓN
Es el único proceso no contencioso pre-visto en la norma procesal laboral y se produce cuando una obligación que es exigible no ne-cesita que el deudor realice previamente el ofrecimiento de pago ni tampoco que soli-
cite autorización del juez para hacerlo. Se efectúa un depósito en el Banco de la Nación, que emite la respectiva certificación. Luego, se dirige una solicitud al Juez de Trabajo guardando las atenciones propias a una demanda del pro-ceso ordinario. Tras la calificación de lo solicitado en tanto se admita, el Juez procede a notificar al acreedor, quien tiene tres días para contradecir el efecto cancelatorio en forma fundamentada, pues de no ser así se podrá presumir que se encuentra conforme. Si hubo contradicción, el Juez correrá traslado y luego el Juez podrá emitir resolución. El acreedor puede retirar la consig-nación cuando desee y de producirse no tiene por qué ser considerado como una conformidad con un pago que no cubre la cifra real, sino que puede tomarse como un pago a cuenta.
5. SOLUCIÓN ExTRAjUDICIAL DE LAS CONTROVERSIAS
o Conciliación
Es promovida por el Estado ya sea en la forma privada como administrativa como una manera de solucionar los conflictos jurídi-cos. Quien lleva adelante este mecanismo es un conciliador que ayuda a las partes a llegar a un acuerdo a través del diálogo y con ello se pueda dar una solución que suele ser distante de los puntos expresados en la demanda y la contes-tación.
Una primera forma es la conciliación privada que se puede realizar por intermedio de una persona individual o por una entidad. Es voluntaria y debe ser homologada por el juez para que cobre validez y adquiera la calidad de cosa juz-gada.
Una segunda forma es la conciliación administra-tiva y resulta facultativa para el trabajador mientras que es obligatoria para el emplea-dor. La realiza el Ministerio de Trabajo y Promo-ción Social, quien proporciona los medios técni-cos tanto como profesionales con la finalidad de conseguir una solución. Tiene la particularidad de no necesitar de homologación puesto que el acta donde consta constituye el título ejecutivo suficiente.
o Arbitraje
Es un procedimiento privado para solucionar un conflicto por intermedio del cual las partes con-cuerdan en entregar la solución de la controver-
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sia a un particular o a un grupo de ellos integran-tes de un tribunal, que pueden someterse a la Ley General de Arbitraje. Suele emplearse para conflictos de naturaleza individual mientras que en los casos acerca de derechos irrenunciables dados en leyes o convenios colectivos no suele aceptarse como medio válido.
El laudo arbitral que se expide respecto de una negociación colectiva es inapelable, mientras que también se ha dispuesto que pueda impugnársele ante la Sala Laboral de la Corte Su-perior en dos ocasiones:
• Por razón de nulidad.
• Por establecer menores derechos a los que la ley contempla para los trabajadores.
El plazo de impugnación es de cinco días de haberse notificado el laudo arbitral. En caso de admitirse dicha demanda se oficia a la Autoridad
Administrativa interviniente en la negociación colectiva para que se cumpla con la remisión del expediente. Se corre traslado a la otra parte con la finalidad de permitir su contestación dentro del plazo de tres días con el conocimiento del árbitro o tribunal arbitral que expidió el laudo con el fin que pueda ayudar.
Este proceso es de puro derecho y no tiene Audiencia Única por lo cual la Sala se pronuncia solamente con los alegatos de las partes y del expediente que fue remitido dentro del plazo de diez días de la última actuación acontecida.
La sentencia de la Corte Superior puede ser apelada ante la Corte Suprema de la República en un plazo de cinco días. La Sala de Derecho Constitucional y Social es el órgano competente para emitir el fallo final por el solo mérito del expediente y para ello goza del plazo de quince días, con lo cual fenece el proceso.
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LECCIóN Nº 1
Nociones Preliminares
1. DEfINICIóN
Es la rama del Derecho que se encarga de re-gular el comercio mediante la prohibición de conductas ilegales. Parte del principio que la libre competencia es la opción más apropiada para el eficaz reparto de los factores de produc-ción, de donde se derivan unos precios óptimos que maximizan la satisfacción de los usuarios. Busca promover la competencia entre las em-presas existentes en un mercado y el fomento de la calidad de bienes y servicios al menor pre-cio posible, garantizando una estructura de mer-cado eficiente.
El modelo está formado en base a la Compe-tencia Perfecta, para la cual se deben dar los siguientes componentes, descritos por TOVAR:
- Existencia de muchos vendedores y compra-dores.
- La cantidad de compras o de ventas que rea-liza uno solo no está en capacidad de alterar las condiciones de los precios.
- Se ha conseguido que el producto sea homo-géneo y da por igual que se prefiera a un pro-ductor que a otro.
- Se dispone de información completa res-pecto de las características de los productos y de sus precios.
- La libertad de entrada y salida del mercado es completa.
La legislación de competencia constituye el cuerpo normativo más importante en materia económica, puesto que garantiza la permanencia del sistema de mercado y la Democracia Econó-mica.
2. ObjETIvOs
HEMANI sostiene que el más común de los ob-jetivos del Derecho de la Competencia es el mantenimiento del proceso competitivo considerado también como la protección o pro-moción de la competencia efectiva.
Empero, cita otros objetivos que son comunes a muchas legislaciones, como:
- Evitar los abusos del poder económico para lograr la protección de los intereses de los consumidores y productores.
- Obtener eficiencia económica para que se incentiven la eficiencia en la asignación de re-cursos, reducción de costos en la producción tanto como los cambios en la innovación tec-nológica. Todo ello en función de conseguir el beneficio del consumidor.
- Preferencia por el pluralismo en contraposi-ción con la concentración económica.
Por otro lado, desde un punto de vista teórico, el objetivo último del Derecho de la Competencia
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es la maximización del excedente del con-sumidor, lo que implica unos precios lo más re-ducidos posibles para que el consumidor pueda adquirir un mayor número de productos y varie-dades de éstos. Sin embargo, la realidad es más compleja y se han intentado alcanzar otros ob-jetivos mediante la competencia, produciéndose que en ocasiones la Ley haya intentado alcanzar objetivos contrarios.
Sin intención de que la siguiente lista sea exhaus-tiva, se pueden citar los siguientes objetivos:
• Proteccióndelconsumidor.
• Redistribución.
• Proteccióndeloscompetidores.
3. CATEGORÍAs QUE AbARCA EL DE-RECHO DE LA COMPETENCIA
• LibreCompetencia. Tiene como objetivo tutelar a los agentes económicos del mer-cado, pero lo hace de dos maneras:
- Tutela directa. El sistema económico como abstracción.
- Tutela indirecta. El publico de los consu-midores y los empresarios.
• RepresióndelaCompetenciaDesleal.Se va a encargar de sancionar los actos de com-petencia desleal, cualquiera sea la forma que
adopten y cualquiera sea el medio que per-mita su realización, incluida la actividad publi-citaria, sin importar la actividad económica
4. bENEfICIOs DE LA COMPETENCIA
La competencia busca la obtención de la for-mación de los precios de bienes y servicios en atención a las preferencias de los consumidores frente a competidores que actúan en el mercado en forma libre, sin perturbación de la oferta y la demanda a través de mecanismos monopólicos. La dinámica de productores, proveedores y con-sumidores se debe centrar en bienes y servicios cada vez mejores, en costos de producción me-nores y en ampliación de los niveles y espacios geográficos de los productos, lo cual es algo que ahora se sustenta en la globalización.
- Los beneficios a señalar son:
- La eficiencia en costos.
- La mayor variedad.
- La innovación.
- Los precios más bajos.
- La cultura de la calidad.
- El correcto funcionamiento del mercado.
5. POLÍTICAs DE COMPETENCIA
El Estado tiene dos formas de instrumentalizar sus políticas de competencia:
Nivel macro
Se producen restricciones públicas a la competencia por medio de aran-celes, restricciones a la propiedad a través de la regulación de inversiones así como la expedición de licencias y autorizaciones para poder desarrollar actividades específicas, lo que genera una situación de control previo.
Nivel micro
Se trata de la producción de un conjunto de políticas microeconómicas para evitar las prácticas anticompetitivas allí donde se generen y con la capacidad adaptarse a las nuevas situaciones de mercados cambiantes por la interre-lación del mundo globalizado. A este rubro debe agregarse las normas de protección para los competidores, el control de las inversiones extranjeras y la promoción del empleo; pues todas son variables que vienen aparejadas con las normas acerca de la competencia.
Todas las políticas de competencia que se dise-ñan se orientan al proceso del correcto funcio-namiento del mercado y por lo tanto su actua-ción es ex post. No se trata de fijar precios pues se trataría de una distorsión del mercado, sino
más bien se busca que los consumidores puedan influenciar a los proveedores con la finalidad de satisfacer sus necesidades. Algo totalmente dife-rente sucede con las políticas de regulación que si se dedican al resultado del proceso ya que fi-
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jan el precio, señalan la calidad y determinan las condiciones de contratación.
Las políticas de competencia permiten que el mercado funcione normalmente y que no se produzca manipulaciones por parte de las em-presas ni intervenciones estatales que afecten al mercado y lo desnaturalicen.
6. NORMATIvA APLICAbLE
La normativa aplicable para el Derecho de la Competencia va a ser la siguiente:
o Constitución Política del Perú; Artículos: 2° incisos 8) y 16), 58°, 59°, 61°, 65° y 103°.
o Leyes:
• PublicidadyCompetenciaDesleal–De-creto Legislativo 1044.
• Decreto Legislativo 716,modificadoporDecreto Legislativo 1045.
• LibreCompetencia–DecretoLegislativo1034.
• CódigodeProtecciónyDefensadelCon-sumidor–Ley29571
• DerechosdeAutor–DecretoLegislativo822 (modificado por Decreto Legislativo 1076)yDecisión351.
• PropiedadIndustrial–DecretoLegislativo1075yDecisión486.
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LECCIóN Nº 2
Represión de la Competencia Desleal1. DEfINICIóN
La Competencia Desleal sanciona todo acto ilícito y prohibido, toda conducta que re-sulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades econó-micas y, en general a las normas de corrección que deben regir las actividades económicas.
El Estado sanciona los actos de competencia desleal porque producen una distorsión en el funcionamiento de la economía, afectando a los proveedores más eficientes, a los consumidores y al sistema económico mismo.
En el Perú, dada nuestra economía social de mercado, la competencia debe llevarse a cabo con eficiencia, es decir, ofreciendo al consumi-dor mejores condiciones comerciales, menores precios y/o mayor calidad que los ofrecidos por los competidores.
2. ObjETIvO
De los artículos de la norma de Represión de la Competencia Desleal, es posible comprender que se trata de una normatividad dirigida a pro-teger el mercado y la competencia misma, y que, por tanto obedece a un interés común que no necesariamente coincide con el de los competi-dores involucrados en un caso.
En ese sentido, el objetivo de las normas de competencia desleal es que los competidores compitan, más no actuando de manera desleal
que limite la capacidad de los consumidores para tomar de la mejor manera sus decisiones.
3. ÁMbITO DE APLICACIóN
o Ámbito Objetivo
• Seaplicaaactoscuyoefectoo finalidad,demodo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado.
• Se incluyen los actos realizados a través depublicidad.
• Cuandoexisteundañoconcurrencialilícito.
• Noseexigeque laconductadenunciadasehaya ejecutado, bastando la amenaza de que aquella se produzca.
o Ámbito subjetivo
Personas naturales y jurídicas, de Derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que realicen actividades económicas. V.gr.: Sociedad Peruana de la Cruz Roja versus Asociación Cruz Roja de Lima. Asociación Ci-vil Las Américas versus Corporación Gráfica Navarrete.
o Ámbito Territorial
La Ley es de aplicación sobre cualquier acto de competencia desleal que produzca o pueda producir efectos en todo o parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero (Teoría de los efectos).
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4. ACTOs DE COMPETENCIA DEsLEAL
a. Actos que afectan la transparencia del mercado
En este caso el afectado es el consumidor porque se afecta su capacidad de elección, estos actos son:
o Engaño
Información falsa acerca de producto u omitir información. Los actos de engaño
son considerados desleales y sumamente graves por cuanto pueden inducir a un con-sumidor a efectuar una decisión de consumo inadecuada, es decir, una elección que no hu-biera realizado de no producirse el engaño.
o Confusión
Son todas aquellas conductas capaces de ge-nerar en el consumidor una falsa percep-ción sobre la procedencia empresarial de una actividad, producto, estableci-miento o prestación. Existen dos tipos:
Confusión Directa
Ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, ser-vicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto.
Confusión Indirecta
Ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bie-nes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen a un mismo origen empre-sarial, cuando en realidad pertenecen a dos empresas distintas.
b. Actos indebidos vinculados a la reputa-ción de otro concurrente.
En este caso el afectado es el competidor, es-tos actos son:
o Explotación indebida de la reputación ajena:
La empresa busca establecer una vinculación entre sí y otro, u otros competidores con prestigio -y sin autorización-, generando en los consumidores una apreciación equivo-cada respecto del valor de determinado pro-ducto o de su origen empresarial. Ello con la finalidad de aprovechar comercialmente la reputación que han obtenido otras empresas en el mercado.
o Denigración
La gravedad de un acto de denigración se basa en el perjuicio real o potencial de la reputación comercial de una empresa en el mercado. La deslealtad de un acto de deni-gración se sustenta en la obstaculización y perjuicio en la actividad empresarial de otro y, eventualmente, de su posicionamiento en el mercado.
La denigración es capaz de distorsionar la apreciación de valor que tienen los con-sumidores sobre la oferta de la empresa
denigrada, haciendo que ésta disminuya ante sus ojos. Ello puede generar que el con-sumidor no tome decisiones de consumo, a favor de la empresa denigrada, que si hubiera tomado de no haberse producido aquélla.
o Comparación y equiparación indebida
La Ley establece requisitos para que la com-paración sea válida. La equiparación presenta al producto como igual al del competidor, si la equiparación se hace en puntos objetivos comprobables es válido, si se hace en as-pectos subjetivos no comprobables no es válido.
c. Actos que alteran indebidamente la posi-ción competitiva propia o ajena:
o violación de secretos empresariales
Explota el secreto de un tercero al cual se accedió indebidamente. Dicho acceso a la información comercial secreta puede haberse producido mediante un acceso per-mitido con deber de reserva o mediante un acceso indebido.
En cualquier caso, para que la violación de secretos sea un acto de competencia desleal, quien la denuncie deberá comprobar que: a) existió información que constituía un secreto comercial o industrial; y, b) dicha información
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fue divulgada o explotada sin autorización del titular del secreto.
o Actos de violación de normas:
Se considera como desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilícita adquirida mediante la infracción de las nor-mas, siempre que la ventaja sea significativa. En este caso, la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal sanciona la deslealtad configurada no por la infracción a las normas únicamente, sino por la ventaja competi-tiva obtenida como consecuencia de la infracción.
o Actos de sabotaje empresarial
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, per-judicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades.
d. Actos de competencia desleal desarrolla-dos mediante la actividad publicitaria
Entre estos actos tenemos los siguientes:
o Actos contra el principio de autentici-dad
No se prohíbe los publirreportajes o anun-cios contratados, pero se tiene que informar al consumidor de este hecho, se les tiene que informar que se trata de una publi-cidad contratada.
o Actos contra el principio de legalidad
Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del orde-namiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.
o Actos contra el principio de adecuación social
Consiste en la difusión de publicidad que tenga por efecto: a) inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; y, b) promocionar ser-vicios de contenido erótico a un público dis-tinto al adulto.
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LECCIóN Nº 3
Libre Competencia1. DEfINICIóN
La libre competencia se produce cuando el productor y el consumidor son libres, uno para ofertar bienes o servicios según sus intereses y el otro para tomar decisiones sobre sus compras en el mercado con información relevante.
2. fINALIDAD DE LA LEY
Prohíbe y sanciona las conductas anticompeti-tivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.
El bien jurídico protegido va a ser el proceso competitivo, ya que a partir del mencionado proceso se van a dar la eficiencia económica, que genera el bienestar para los consumidores.
La protección directa es al proceso produc-tivo mas no a los consumidores, éstos también van a tener una protección pero de manera in-directa.
3. ÁMbITO DE APLICACIóN
o Ámbito subjetivo
Se va a encargar de proteger a los agentes económicos, a los encargados de proveer oferta de bienes y servicios, ya sean personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades, sean de derecho público o privado, estatales o no, y tengan o no fines de lucro.
En ese sentido, podría tratarse de gremios o asociaciones de empresas, directores, geren-tes, administradores o representantes res-ponsables del planeamiento o ejecución de la conducta anticompetitiva.
o Ámbito Objetivo
El Decreto Legislativo 1034 no se aplica a aquella conducta que sea consecuencia de lo dispuesto en una “norma legal”, esto es, de una ley ordinaria, de un decreto de urgencia o de un decreto legislativo.
El Estado podrá asumir las acciones que con-sidere necesarias para contribuir a mejorar las condiciones de oferta de los productos en beneficio de los consumidores.
No se sanciona a empresas que estén cum-pliendo una Ley o una norma con rango de Ley.
o Ámbito Territorial
Se da la figura de “la teoría de los efectos”, esto quiere decir que se aplica a las conduc-tas que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del terri-torio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero.
La Tercera Disposición Complementaria y Fi-nal señala que, la Comisión de Libre Compe-tencia podrá investigar conductas con efectos fuera del país. Asimismo, podrá intercambiar información (inclusive la confidencial) con otras agencias de competencia (agencias de competencia que tienen medidas de coope-ración mutuas).
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Esta teoría se aplica en la Unión Europea, Perú y Estados Unidos.
o Ámbito de no aplicación
El Decreto Legislativo N° 1034 no se aplica a:
• Actospolíticos.
• Funciónlegislativa.
• Función administrativa: ejercicio de po-testades administrativas.
4. NATURALEZA DE LAs PROHIbICIO-NEs
o Prohibición Absoluta
Acuerdos ilegales “per-se”, “hard core car-tels”, “absolutamente prohibidos” u “horizon-tales”. Son malos por sí solos y no se puede argumentar lo contrario.
Para verificar la existencia de la infracción ad-ministrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la con-ducta denunciada.
El Decreto Legislativo N° 1034 se pronuncia sobre los acuerdos horizontales, analizando a éstos bajo la regla per se y señalándolos den-tro de la categoría de prohibiciones absolu-tas, señalando así, las siguientes conductas:
• Fijacióndeprecios.
• Limitacióndelaproducciónoventas(cuo-tas).
• Repartodeclientes,proveedoresozonasgeográficas.
• Repartodelicitacionesoconcursospúbli-cos, así como subastas públicas y rema-tes.
o Prohibición Relativa (regla de la razón)
Para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competen-cia debe probar la existencia de la conducta denunciada y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.
- Los casos de abuso de posición de domi-nio.
- Las prácticas colusorias verticales.
- Las practicas colusorias horizontales no sometidas a prohibición absoluta.
5. MERCADO RELEvANTE Y PODER DE MERCADO
o Mercado Relevante
Producto o grupo de productos vendi-dos en un área geográfica, tal que un hipotético monopolista maximizador de beneficios, no sujeto a regulación de precios, pueda imponer un incremento de precios por encima del nivel competi-tivo. Para determinar el mercado relevante se tiene que analizar si hay sólo una firma que venda el producto en esta área y si podría au-mentar el precio por encima del nivel com-petitivo, para lo cual habrá que:
- Determinar el producto relevante (PR).
- Delimitación del mercado geográfico re-levante.
o Poder de Mercado
El poder de mercado es la habilidad que tiene una empresa para incrementar sus ganancias reduciendo el producto y co-brando más que el precio competitivo. Es la capacidad de una empresa de fijar pre-cios, por encima de los costos marginales. Sin embargo, aun cuando la capacidad de colocar precios por encima del nivel competitivo es un enfoque conceptualmente valido, no es fá-cilmente aplicable. Generalmente se buscan otros indicadores de poder de mercado más fácilmente observables como la participación de mercado y barreras a la entrada entre otros.
Existen ciertos elementos que permiten ana-lizar el poder de mercado, tales como: Indi-cadores de estructura e indicadores de competencia.
6. POsICION DE DOMINIO
La posición de dominio se define en términos económicos, como la posibilidad que posee una firma de obtener beneficios superiores a los normales, a través de la reducción de la producción y el incremento del precio del producto por encima de su nivel competi-tivo.
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LECCIóN Nº 4
Conductas Anticompetitivas1. CONCERTACIóN DE PRECIOs
o Definición
Es el acuerdo entre empresas para no com-petir entre sí. Con esta actitud el mercado se ve completamente trastornado porque las op-ciones para los consumidores ya no existen y debe aceptar condiciones que no son originarias de la competencia pura y simple.
Los efectos negativos que se producen por estas prácticas son múltiples. Así por ejemplo, cuando las empresas dejan de competir lo primero que se perjudica es precisamente su competitividad, lo que genera condiciones de estancamiento que, a mediano o largo plazo, terminan por sa-car empresas del mercado a través de quiebras por la inacción prolongada en mejorar. También se pierde el interés por reducir los costos de producción lo que representa, a fin de cuentas, un perjuicio innegable a la innovación que debe caracterizar a cualquier empresa que desee per-durar en mercados siempre cambiantes.
En un principio, INDECOPI llegó al empleo de la regla de la ilegalidad per se, según la cual bastaba con acreditar la existencia de un acuerdo para sancionar la práctica sin que sea necesario que se demuestre el perjuicio causado por la misma. Luego se efectuó una distinción entre los deno-minados «acuerdos desnudos», cuyo contenido es precisamente la concertación de precios, y los llamados «acuerdos accesorios de precios», cuyo objetivo no se dirige solamente a los pre-
cios sino que involucran a todo el producto en sus diversas etapas de venta. En este segundo supuesto, se podrían, excepcionalmente, per-mitir acuerdos que ayudaban al funcionamiento de asociaciones e incluso integraciones de em-presas en la medida que el objetivo fuera la ob-tención de mejor eficiencia. Posteriormente, se produjo un cambio y se planteó la necesidad de estudiar los efectos tanto positivos como nega-tivos de estas prácticas pues podrían darse con la finalidad de dotar de eficiencia al mercado y con ello no se trataría de algo sancionable. En realidad, INDECOPI lo que finalmente logró fue la generación de un tipo de análisis formalista y con criterios que en el fondo no eran los más precisos con la consecuencia de la elevación del estándar de pruebas para sancionar conductas
o Modalidades
• La fijación de precios. Consiste en el acuerdo, normalmente no documen-tado, que algunas empresas se atreven a generar con la finalidad de tener ingresos uniformes y evadir la variable competiti-vidad entre todas ellas. Suele ser compli-cado de implementar pues normalmente hay que recurrir a una gama de estrategias muy diversas para que funcione adecuadamente el esquema.
• La repartición del mercado. Es el acuerdo entre empresas competidoras para seg-mentar sus operaciones mercantiles y eliminar la competencia entre ellas. In-
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cluso se producen acuerdos para frenar el in-greso de nuevos competidores en el mercado de tal forma que se pueda ejercer el control total.
• Los acuerdos acerca de cuotas de pro-ducción. Es el acuerdo entre empresas para ofertar volúmenes que representan solamente una fracción de lo que de-manda algún consumidor que necesita grandes cantidades. Así, el consumidor se ve obligado a comprar a un precio general-mente elevado la producción de varios que se han dividido la oferta.
• Los acuerdos para ofertas en las licita-ciones. El Estado suele utilizar a la licitación como uno de los mecanismos reglados para obtener los bienes que necesita. Empero, parte de la lógica de este procedimiento es la confidencialidad que existe en el monto que las empresas manejan, dotado de altos niveles de secreto y por lo cual no resulta aceptable que se ocasionen sospechosas coincidencias entre empresas que deberían competir entre sí.
La concertación de precios es un tipo de acuerdo horizontal, modalidad de conducta anticompetitiva que desarrollaremos más adelante.
2. AbUsO DE POsICIóN DE DOMINIO
Se considera que existe abuso de posición de do-minio cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de ma-nera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.
La restricción indebida hace referencia a aque-llas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o po-tenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.
El perjuicio a los competidores hace referencia sólo a aquellas conductas de efecto exclusorio.
Hay que tener presente que la sola posición de dominio no es condenable ni reprobable. La norma no sanciona la posición de dominio,
lo que sanciona es el abuso de dicha condi-ción.
El análisis que debe hacerse para el caso es el siguiente:
• Determinación del mercado relevante. Este supuesto nos lleva a un examen del ámbito geográfico donde se desenvuelve la actividad económica. El gran problema que se suscita estriba en cuál es el área que debe tomarse como referencia para definir la par-ticipación en el mercado pues no hay claridad sobre si será una ciudad, una provincia, un departamento o acaso una región. Cada tipo de mercado lo hace merecedor a una clase distinta de análisis. Lo cierto es que cada empresa denunciada siempre trata de seña-lar el más amplio espacio geográfico porque con esta operación se disminuye su nivel de participación en el mercado. Paralelamente, hay que determinar qué productos deben ser considerados sustitutos adecuados para saber con qué productos se está compitiendo. Se producen diferentes formas de medir estos conceptos, uno de los cuales es la movilidad de factores que cita BULLARD cuando analiza las razones de una resolución de INDECOPI y señala que un bien puede ser vendido en todo el territorio nacional y no solo se puede circunscribir a un sólo escenario geográfico pequeño.
• Determinación del nivel de concentra-ción en el mercado. Normalmente se esta-blece el porcentaje efectivo de participación de la empresa denunciada en el mercado. De constatarse que posee más del 50% en-tonces sí puede hablarse de posición de do-minio. De todas maneras, la cifra expresada en el porcentaje puede no ser del todo re-veladora porque con un porcentaje menor al 50% se puede estar en posición de dominio si la competencia se encuentra atomizada, es decir, cuando los competidores son varios y con porcentajes de participación bastante pequeños lo cual sí colocaría a una empresa en situación de dominio por esta causa y es allí donde calza el nivel de concentración en el mercado.
• Establecimientodelaexistenciaoinexis-tencia del abuso de posición de dominio. Los criterios antes descritos se reúnen para conformar con claridad el abuso de posición de dominio. Este abuso es una actuación indebida y no proviene del daño concu-
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rrencial que se da por la simple actua-ción de la competencia. Cabe recordar que el tamaño de una empresa es motivo necesario de análisis. Cuando una empresa es grande puede proceder a la reducción de costos y la integración ventajosa de su apa-rato productivo. Así ofrece bienes a mejores precios, pero lo negativo estriba en que está en posición de lograr beneficios que no po-dría conseguir si no tuviera ese tamaño.
Los requisitos para la configuración del abuso de posición de dominio son los siguien-tes:
• Existenciadeunaposicióndedominio. Se debe entender como la capacidad de una em-presa para tener una participación relevante en el mercado en condiciones de operar al margen de sus competidores, compradores, clientes o proveedores.
• Actuación en forma indebida. Cuando una empresa rompe con las actitudes de competencia libre y leal, la actuación es inde-bida. Esto puede producirse a través de una intencionalidad directa o simplemente puede verificarse por medio de indicios.
• Obtención de beneficios. Es una de las consideraciones con mayor capacidad de ob-jetivación pues consiste en el logro actual o potencial de beneficios económicos.
• Desencadenamiento de perjuicios. Es la contraparte del supuesto anterior porque deben producirse perjuicios. Inicialmente pueden darse en el competidor, pero lo im-portante es la verificación del daño en los con-sumidores. La concurrencia al mercado trae consigo la posibilidad de daño entre compe-tidores, lo que no resulta aceptable en el correcto funcionamiento del mercado es el daño a los consumidores. En los casos en que no es verificable de entrada hay que ejecutar un análisis y allí lo importante es la determinación del daño potencial.
PRÁCTICAs PREDATORIAs O Ex-CLUsORIAs
Son las conductas que usa una empresa en posi-ción de dominio con la finalidad de conseguir el desplazamiento de alguno o de todos sus com-petidores como producto de una competencia
que no es leal. El perjuicio a los consumidores no es directo, pero se reducen las opciones que ellos tienen dentro del mercado. No es fácil la determinación de estas conductas cuando nos hallamos frente a economías a escala porque en ellas es parte de la forma de competencia.
No olvidemos que en caso de prácticas preda-torias, una empresa está en condiciones de bajar los precios y efectivamente ocasionarse daño a sí misma con la certidumbre que sus competido-res no podrán soportar esa circunstancia en el mercado y deberán salir de él con lo cual estará en condiciones de recuperarse y elevar los pre-cios para conseguirlo. Lo realmente difícil es la probanza de ese acontecimiento de manera fe-haciente y relacionar el daño actual e intencional en sus ingresos con la perspectiva de desalojar a sus competidores.
Para configurar cabalmente la existencia o inexis-tencia de prácticas predatorias BULLARD nos plantea vías de examen:
• La evaluación de los costos para financiar la práctica pues de ser muy elevados, probable-mente la empresa no incurriría en ella.
• La pertinencia de las prácticas para conse-guir la eliminación de competidores, que es la evaluación del daño que pueda causar la práctica en el competidor y la capacidad de resistencia que éste tenga de dicha práctica.
• Las posibilidades que los beneficios de la si-tuación conseguida sean substanciales des-pués de haber logrado el éxito en la práctica, es decir, la evaluación del tiempo en que el mercado será de pleno dominio de una em-presa y si ese lapso será suficiente para ob-tener ganancias significativas en atención a la inversión que se dio para lograr esas condi-ciones.
• La rentabilidad de la práctica, si la rentabili-dad es alta, sin duda, hay práctica. En cam-bio, si tan solo existiera incertidumbre pues no podría afirmarse la existencia de práctica predatoria.
• La intencionalidad, es el análisis de la práctica que permite concluir si hubo o no intenciona-lidad en su planeamiento y ejecución.
Se producen diversas modalidades de prácticas predatorias, entre las cuales enunciamos las si-guientes:
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• Precios predatorios. Es una estratega de exclusión que se producen cuando un pro-ductor decide intencionalmente la reduc-ción de sus precios por debajo de los niveles de costos en el mercado con la intención de perjudicar a sus competido-res generándoles pérdidas y con ello sa-carlos del mercado. También opera cuando la actitud de una empresa con los precios está destinada a desincentivar a otros pro-bables competidores para que no entren al mercado. Esta situación es relevante porque la práctica sostenida puede derivar en cir-cunstancias monopólicas aunque en el corto plazo los consumidores pueden beneficiarse de precios menores.
• Negativa injustificadade trato. En prin-cipio, no es una práctica condenable porque encuadra correctamente con la decisión que puede tomar, libremente, una empresa en uso de su libertad para contratar. Puede ser que la negativa sea clara y, como suele suce-der, sea indirecta cuando no se surten pedidos o no se responden las solicitudes efectuadas. Lo importante es la aclaración de la estrategia como la intención de practi-car la depredación del mercado.
• Lospreciosabusivos. En realidad no puede afirmarse que en precio alto o bajo es malo por sí mismo ya que, en puridad, son mani-festaciones para los consumidores y los pro-ductores. El precio es más bien una solución a los problemas del mercado. Cuando un pre-cio es alto se trata de productos escasos por lo cual debe consumirse menos y producirse en mayor cantidad. De otro lado, cuando el precio es bajo, se sabe que el producto existe en abundancia en el mercado y por ello se consume más y al mismo tiempo se produce menos. Lo importante es la verificación del proceso de formación del precio. Cuando el Estado interviene en este tema delicado se puede caer en la provocación de la regulación de precios, algo que también desnaturaliza la competencia.
En realidad, lo acertado sería que el Estado vigile las barreras de acceso al mercado para que no se generen más condiciones anticom-petitivas porque el precio puede ser regulado por la oferta y la demanda operando libre-mente.
• Discriminación. Vender a diferentes precios a los consumidores, con la excepción de que
dichas ventas sean:
- Venta al contado.
- Cliente de años.
- Volumen.
• Ventaatada: Cuando el vendedor de un producto (el bien principal) requiere a sus compradores la adquisición de un producto adicional (el bien atado), es un mecanismo para la discriminación de pre-cios.
El bien principal es monopólicamente produ-cido por una empresa, mientras que el pro-ducto atado es ofrecido en un mercado com-petitivo. El bien principal y el bien atado son complementarios que permiten elaborar un bien final. Ejemplo: el “bien principal” puede ser una maquina y el “bien atado” un insumo que utilizado en la maquina permite obtener un bien final.
• Distribuciónexclusiva (Caso Pilot Station - 2005).
• Ventaexclusiva (marca única, cláusulas de no competencia, descuentos por fidelidad) – (Caso Distribuidora Norte Pacasmayo -2005).
• Boicot a una asociación u organizaciónde intermediación (caso Mercado Santa Anita -1999).
• Abusodeprocesosjudicialesyadminis-trativos (Caso: Pilot Station – 2005, Doc-trina “Sham exception”.
• Incitar a terceros a no contratar concompetidores.
3. LAs REsTRICCIONEs vERTICALEs
Son acuerdos o contratos que imponen un límite a la conducta empresarial de una de las partes de la relación. Contrariamente a lo que ocurre en las restricciones horizontales, las verticales se presentan entre empresas que guardan una relación distinta en la cadena de pro-ducción-distribución de un bien o servicio.
En sí, estas prácticas no son per se ilegales, se sospecha de todas estas prácticas cuando una de las partes contratantes ostenta posición de
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dominio. Es el conjunto de acuerdos que se plantean empresas entre sí con la finalidad de restringir las condiciones en las cuales dichas empresas pueden comprar, vender o revender bienes; en la medida que las empre-sas comprometidas operan en diferentes niveles de la cadena productiva o distributiva. Es nece-sario puntualizar que en este tipo de restriccio-nes:}
o Generalmente se producen en las relaciones entre productor con mayorista y productor con minorista.
o Se basan en relaciones contractuales entre ellas.
o Pueden ser favorables a la competencia cuando su finalidad radica en corregir las fa-llas del mercado o buscan eficiencia.
o Pueden ser contrarias a la competencia cuando pretenden la exclusión del mercado de competidores existentes o potenciales.
Modalidades
o fijación de precios de reventa
Un proveedor está en condiciones de obligar a un revendedor para ofrecer el producto a un precio que puede ser mínimo o máximo. Lo que se quiere es el aumento del número de reven-tas, atraer mejores revendedores o evitar que en el plano de distribución se dé una fuerte com-petencia por los precios. En nuestra legislación se ha tratado expresamente de la prohibición de las ventas atadas, salvo los casos en que demuestre la existencia de costumbres comerciales generalmente aceptadas. Asi-mismo, si bien los contratos de exclusividad no sonilegalessegúnelDecretoLegislativoN°701,las cosas cambian cuando a través de ellos, una empresa en situación de dominio impide que sus competidores entren a una red de distribución o limiten la entrada de nuevos competidores en el mercado.
o Restricciones territoriales y de clientes
se asigna a los distribuidores una franja geográfica precisa o un conjunto determi-nado de clientes y se les garantiza que no habrá extralimitación al respecto de ellos. Por sí no es dañina si se encamina a lograr la efi-ciencia en la distribución. Nuevamente nos halla-mos ante una circunstancia que urge de un análi-siseconómico–comercialsofisticadoparaevitarque una medida sea tomada en forma distinta de la que fue planificada. Recordemos siempre
que la intencionalidad y la ejecución deben co-incidir para configurar una práctica sancionable por INDECOPI. No son sancionables en nuestra norma sino cuando provienen de la imposición por un cartel de distribuidores a uno o varios productores o viceversa. Incluso en tal supuesto, allí lo que se sanciona es la concertación, más no la restricción misma.
o ventas atadas
Consiste en condicionar la venta de un bien que tiene mucha demanda – y del que se está en posición de dominio– , que se de-nomina bien principal, a la adquisición de un bien de baja demanda, que es el bien se-cundario o atado. Ahora bien, la idea para cali-ficar la figura estriba en diferenciar bien la forma de presentar bienes puesto que hay algunos que pueden venderse separadamente, pero que tam-bién se pueden vender como un solo producto, como puede pasar con un ordenador que consta de pantalla, teclado y CPU, los que pueden des-agregarse y venderse por separado. Las ventas atadas se analizan en nuestra ley como un caso de abuso de posición de dominio, para lo cual hay que verificar la existencia de posición dominante y la comparación de las ventajas y desventajas de tal práctica. También se les considera práctica concertada y en tal supuesto habrá que realizar un análisis de cada situación en particular con el empleo de la denominada regla de la razón.
o Contratos de exclusividad
Consiste en contraer la obligación de un productor en vender por medio de un solo distribuidor. Del mismo modo es la obligación de varios distribuidores a comprar a un solo pro-ductor. Esta situación puede ser favorable a la competencia si se busca y logra eficiencia con ella. Asimismo, puede ser nocivo cuando se im-pide que los competidores estén en condiciones de tener acceso a los canales de distribución del producto pues no existen métodos de distribu-ción alternativos. El afán de monopolizar donde sería más eficiente que eso no sucediera es lo que efectivamente causa distorsión.
4. ACUERDOs HORIZONTALEs
se trata de acuerdos entre los competido-res para evitar la competencia y con ello reducir la rivalidad dentro de un mercado común, en una forma de conspiración que se suele denominar cártel.
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Para que se trate de un acuerdo horizontal es necesario que los competidores oferten el mismo bien o servicio dentro del mismo mercado. Por tanto, no puede producirse de tratarse de una relación entre proveedor y pro-ductor, pues en tal caso el acuerdo sería de na-turaleza vertical.
Realizadas por agentes económicos competi-dores entre sí, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, como:
• Acuerdos: Convenios demostrados me-diante pruebas directas.
• Decisiones: Directivas vinculantes al interior de una asociación de empresas.
• Recomendaciones: Orientaciones al inte-rior de una asociación de empresas.
• Prácticasconcertadas: Convenios demos-trados mediante pruebas indirectas,
El Decreto Legislativo N° 1034 se pronuncia so-bre los acuerdos horizontales, analizando a éstos bajo la regla per se y señalándolos dentro de la categoría de prohibiciones absolutas; así tene-mos las siguientes conductas:
• Fijacióndeprecios.
• Limitación de la producción o ventas (cuo-tas).
• Reparto de clientes, proveedores o zonasgeográficas.
• Repartodelicitacionesoconcursospúblicos,así como subastas públicas y remates.
Se da la figura de los Hard Core Cartels, em-presas competidoras que, restringiendo la com-petencia, obtienen ganancias de monopolio a costa de los consumidores.
Estamos ante prácticas concertadas cuando, luego de analizar: El comportamiento paralelo de las empresas, las características del mercado relevante, la estructura de costos de las empre-sas y sus márgenes de ganancia, las condiciones de aprovisionamiento de los insumos y de distri-bución y comercialización de los productos, los incentivos y costos de oportunidad involucra-dos, las estrategias empresariales adoptadas, y otros elementos de juicio, la autoridad llegue al convencimiento que no hay otra explicación ra-
zonable respecto de la conducta de las empresas investigadas que presumir que ha existido o existe un acuerdo entre ellas, no obstante no haberse encontrado una prueba directa (como un acta, contrato, correspondencia, grabación, filmación, etc.) que acredite dicho acuerdo.
Normalmente el propio mercado se encarga del control de los cárteles porque a pesar de acuer-dos, estrategias y coordinaciones entre empre-sas, no se caracterizan por su consistencia ante la competencia. Cuando existen precios altos en bienes y servicios, aparecen nuevos compe-tidores que no son parte del cártel. De no exis-tir barreras de entrada al mercado, los nuevos competidores van logrando sostenidamente la ruptura de los acuerdos anticompetitivos. De no ser así, las propias normas son invocadas pues se trata de una actividad ilícita.
La intervención del Estado se justifica en las oca-siones en los que los cárteles tienen vocación de larga duración y ello perjudicaría enormemente el funcionamiento del mercado y produciéndose un perjuicio objetivo a los consumidores. Es a partir del daño efectivo que la intervención es-tatal se encuentra completamente justificada. Al producirse la sanción contra las empresas en cártel no se producen pérdidas económicas y sí se gana competitividad.
Algunos de los criterios para determinar la inter-vención del Estado:
• Análisisde lavariable,costo–beneficio,enlos casos de cárteles de precios.
• Observancia del beneficio aparente de la concertación de precios para la sociedad.
• Investigación de las empresas comprometi-das en el cártel para determinar si se ha pro-ducido integración económica que las puede llevar a una economía de escala.
• Observación de si las empresas involucradas han conducido políticas de cártel para reducir los costos de producción.
• Constatación de las políticas de mejora de la situación de los consumidores tomadas por las empresas comprometidas en el cártel.
• Observar el incremento de ganancias con el índice de mejor a las empresas implicadas en el cártel.
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• Constatación de la pérdida efectiva que las empresas comprometidas generan para sí por las limitaciones de producción, que se encaminan a la subida de los precios de los bienes existentes.
Acuerdos entre competidores diferentes a los acuerdos de cártel:
CONRATH considera que las motivaciones para que haya acuerdos horizontales pueden ser, en-tre otras:
• Se producen acuerdos puramente anticom-petitivos.
• Ciertos acuerdos restringen la competencia sin llegar a la formación de un cártel.
• Existen acuerdos que simplemente excluyen o perjudican a otros competidores.
• Hay acuerdos que se hacen para establecer reglas que permitan que el mercado opere mejor.
• Hay acuerdos que permiten a las empresas la formación de asociaciones que les permitan una mejor comunicación frente al gobierno.
• Existen acuerdos que permiten tomar accio-nes que no tienen mayor significado econó-mico para una sola empresa, pero sí lo tiene para todo el rubro.
• Hay acuerdos que permiten conseguir ven-tajas de las fortalezas de algunas empresas y con ello se fortalece el mercado, aunque sue-len existir otros mejores caminos.
• Hay acuerdos que permiten el ingreso al mercado de productos que no podrían entrar si no fuera por la cooperación entre competi-dores.
o Clases de acuerdos horizontales
• Acuerdos de facilitación. Se produce en un mercado que permitiría la formación de un cártel e incluye a los más significati-vos competidores. No tienen otra razón de ser para ponerse de acuerdo como sucede con los reportes de información de precios.
• Acuerdos de «vida tranquila». Son los acuerdos a los que se llega para limitar algún aspecto significativo de la competencia que podría implicar el desplazamiento de inver-siones que pueden evitar que se conviertan
en elevados costos. Sucede por ejemplo con los horarios de atención al público, que al uni-formizarse consiguen que la competencia no genere costos elevados que todos quisieran pagar, pero que no necesariamente lograrían incrementar las ventas.
• Acuerdos para excluir o perjudicar a la competencia. Como la competencia genera que alguien quede destruido en el mercado es preferible la supervisión de un cártel de tal manera que se protegen de cualquier ingre-sante mercado. Incluso, de no mediar cártel, las empresas de un rubro pueden tener el interés común de no permitir la entrada de nuevos actores en el mercado, lo que supone la práctica de un boicot.
• Acuerdos que mejoran el funcionamiento de un mercado. Los mercados reales no son perfectos, pero la teoría que se crea acerca del funcionamiento del mercado sí lo es. Por eso, se pueden dar acuerdos para unos com-pitan en mejores circunstancias respecto de otros y la gama de acuerdos en estos casos es amplísima.
• Acuerdos de «lobby» al gobierno. Suele suceder que las empresas son conscientes que consiguen mejores resultados en sus tratativas con el gobierno si operan conjun-tamente, ya sea por acuerdos o por asocia-ciones. En este caso, el rol de los gobiernos consiste en la enfatización de los beneficios que siempre se logran a través del régimen de competencia.
• Acuerdos acerca de acciones que no tiene sentido económico para un pro-ductor, pero sí tiene sentido económico para toda la industria. Consiste en el es-tablecimiento de políticas de promoción del consumo de un bien a través de publicidad que beneficia a todo el sector, pero que un solo productor no debería enfrentar solo porque no solamente a él le atañe; es más, probablemente no le generen más ganancias a él, pero sí redundan en beneficio econó-mico para toda el rubro.
• Acuerdos para trabajo conjunto. Son los que se logran por medio de los contratos asociativos que generan el fortalecimiento de algunos tipos particulares de bienes en la medida que se establecen vínculos entre las empresas para lograr los fines previstos.
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• Acuerdos para crear un nuevo producto. No es frecuente que se pueda crear un nuevo producto o servicio por medio de un acuerdo horizontal. El caso más conocido de este ítem es el de las asociaciones de compositores mu-sicales, quienes se congregan en una asocia-ción que les permite cobrar las regalías por el uso de la música de todos ellos y redistribuir-las entre sus miembros, con lo cual lejos de impedir el funcionamiento de ese mercado, se permite su mejor funcionamiento.
CONRATH propone asimismo una lista de ve-rificación y evaluación de los acuerdos horizon-tales diferentes de los cárteles. Todas estas vías de análisis pretenden obtener las adecuadas cer-tezas y corroboraciones para saber, en forma objetiva, si nos encontramos ante circunstancias que representan o no acuerdos tipo cártel:
• Definición, que consiste en entender si esta-mos o no frente a un cártel.
• Definición del mercado involucrado, para in-vestigar gráficamente la relevancia de la prác-tica anticompetitiva.
• Aproximación a la definición de la estructura de ese mercado, para saber si es o no con-centrado.
• Determinación de la naturaleza del acuerdo, es decir, determinar a cuántos involucra, si los más grandes quedaron fuera o si por lo menos están los más significativos del mer-cado.
• Determinación de cuánta competencia que-dará en el mercado o de si ella es plenamente eliminada, que es un indicador necesario para que proceda la evaluación.
• Determinación de la existencia de restric-ciones subordinadas que permitan que el acuerdo mayor funcione adecuadamente. Circunstancia que se convierte también en la evidencia de estrategias pensadas y ejecuta-das para hacer realidad una posición domi-nante que excluye a los demás competido-res.
También existen acuerdos horizontales co-munes, a saber:
• Acuerdos para restringir la publicidad.Se producen cuando los competidores to-man la decisión de no recurrir a la publici-
dad respecto de sus bienes o servicios ya sea porque sencillamente no quieren hacer publi-cidad, porque no quieren hacerla en ciertos medios, porque no desean que se dé la publi-cidad comparativa o se dan acuerdos acerca del contenido de la publicidad.
• Acuerdos para establecer estándares. Se busca la generación de tres funciones al mismo tiempo: información, coordinación y control sobre los bienes y servicios ofertados en el mercado.
• Precio aplicado desde un punto deter-minado o precio de entrega uniforme. Es el acuerdo de facilitación, pero en este caso sucede que no existe una buena razón para hacer ese acuerdo, pero se debe verificar si ello constituye una confabulación pues en tal caso sí se distorsiona la forma en que debe actuar el mercado.
5. APLICACIONEs DE LA REGLA per se O DE LA REGLA DE LA RAZóN
Cuando se promulgó el Decreto Legislativo N° 701existíaelparadigmade la imposibilidaddeproducir una concertación de precios «injustifi-cada». Esta expresión que aparecía en el inciso a del artículo 6° de dicha norma traía como conse-cuencia la posibilidad de justificar la existencia de una concertación basado en criterios de razona-bilidad y por ello era posible acudir a la Secreta-ría Técnica de la Comisión de Libre Competen-cia para recabar una autorización basado en las ventajas del acuerdo en relación a la marcha del mercado. Posteriormente, el artículo 5° del De-cretoLegislativoN°788derogólodispuestoenartículo7°delDecretoLegislativoN°701yyano se puede justificar anteladamente cualquier tipo de concertación, pero no se modificó la ex-presión «injustificada» del inciso a) del artículo 6°delDecretoLegislativo701,circunstanciaquerecién se produjo tiempo después por medio del DecretoLegislativo807,quesuprimiólaexpre-sión objeto del problema. Así se ha conseguido, por voluntad del legislador corroborada en la exposición de motivos de la norma, que no es aceptable bajo ninguna forma la concerta-ción de precios, que es ilegal per se.
Los acuerdos entre empresas que no son com-plementarios sino que sencillamente son acuer-dos integradores como los derivados de con-tratos de asociaciones en participación o joint venture son llamados «acuerdos de precios desnudos» y son per se ilegales. El problema
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de análisis se presenta cuando existen acuerdos de asociación que reducen competencia pero sí consiguen producir eficiencia. En este último supuesto nos hallamos ante una excepción en la aplicación de la regla per se.
En cambio, todo tipo de acuerdo que resulte ser complementario queda librado a la regla de la razón.
La regla de la razón, en cambio, opera bajo el supuesto del análisis que pretende ser com-pleto y en realidad es más bien complejo, por el cual se trata de constatar si el funcionamiento de una empresa ha sido claramente competitivo. El éxito de este procedimiento depende del profesionalismo de la entidad examinadora, de recursos económicos y técnicos suficientes para entrar en niveles de sofisticación y, por la con-junción de todos estos factores, podemos tener como resultado un nivel de subjetivismo en las resoluciones que puede evitarse por el uso de reglas más claras, más simples y menos costosas. No podemos dejar de lado que la investigación compleja prolonga una solución y el mundo del mercado es muy cambiante, representa una vo-rágine que puede perder sentido en el corto o mediano plazo.
El gran problema en el empleo de estas normativas consiste en la probanza por parte de la autoridad. Por ejemplo, es difícil establecer la manera de diferenciar un acuerdo para tener precios similares del paralelismo na-tural de los precios. Existe la opción de dejar que la circunstancia de cártel se deje vigente, a san-cionar como tal a una actividad que finalmente no la es.
Los principios probatorios más importantes son:
• Cuando se pretende probar la existencia de una concertación, la carga de la prueba re-cae en la autoridad.
• En caso de duda sobre la existencia efectiva de un acuerdo hay que considerar que éste no existe, que es el in dubio pro no concer-tación.
Podemos citar algunas de las circunstancias más comunes al intentar la determinación de la exis-tencia de un cártel:
• Generalmente, las pruebas son indi-ciarias. Es bastante improbable que estos acuerdos, que son sancionados, se efectúen
claramente a través de acuerdos societarios que consten en actas. Las actuaciones de las empresas producen informaciones más cer-teras y son las que se analizan y entrecruzan para encontrar las estrategias reveladoras de acuerdos.
• Laautoridadpuedeformularpresuncio-nes en base a los indicios. Lo importante es la obtención de la información que sea su-ficiente para establecer afirmaciones en esa modalidad, pues no debe tratarse de casos aislados sino incluso llegar a la formulación de nexos entre los actos empresariales.
• Las pruebas deben generar convicciónen quien las señala. El convencimiento no se produce por un acto sino por una actitud en el mercado. Las señas que dan las empresas deben permitir establecer opi-niones contundentes basados en elementos objetivos como indicadores y resultados en el mercado como la posición dominante y el uso indebido de ella.
• Elfundamentoseencuentraenlateoríade la prueba indiciaria que proviene del Derecho penal. Se trata de un mecanismo objetivo, de reconocida eficiencia y que se emplea para otorgar niveles confiables de certidumbre.
• Las facultades de investigación a cargode INDECOPI deben ser sumamente claras. Normalmente la Secretaría Técnica tiene a su cargo la labor de investigar con medios que van desde el análisis documenta-rio hasta el trabajo de campo por medio de encuestas. Lo relevante es que la información cruzada ayude a descubrir una línea de con-ducta que no favorece las condiciones ideales de un mercado competitivo.
• La Comisión debe estar facultada paraexonerar de responsabilidad a los que hayan estado comprometidos en la con-certación y deseen colaborar en el aporte de pruebas que logren descubrir la prác-tica y sancionarla efectivamente. Es un mecanismo muy importante porque permite el intercambio de información confidencial que de otra forma no podría conocerse y que permite llegar a grandes niveles de ver-dad respecto de la realidad que se estudia. Amerita por ello que se conceda a quienes la proporcionan de algunas ventajas como dicha exoneración de responsabilidad.
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LECCIóN ÚNICA
Derecho del Consumidor
1. DEfINICIóN
El Derecho del consumidor es una disciplina sin-gular, especializada y con cierta autonomía que no se ubica ni en el Derecho Privado ni en el De-recho Comercial, ni el Derecho Civil, sino que constituiría una disciplina de carácter interdis-ciplinario y que está fortalecida de nuevos con-ceptos y que además tiene notas características importantes.El Derecho de consumidor engloba en primer lu-gar las normas (leyes y reglamentos) que al crear derechos específicos, protegen directamente al consumidor. Asimismo, abarca normas que tra-tan de asegurar la aplicación eficiente de estos mismos derechos, así como aquellos que asegu-ran su representación ante los órganos estatales como poder de decisión sobre el mercado.
2. EvOLUCIóN LEGIsLATIvA EN EL PERÚ
En el Perú, la protección al consumidor encuen-tra sus orígenes legales en el Decreto Supremo N° 036-83-JUS del año 1983, norma de carácter publicista que asignaba al Estado una función más intervencionista que promotora. No obstante, como en el caso norteamericano, la «explosión» adolescente de la protección al consumidor lle-gará en la década de los noventa del siglo pasado con la promulgación del Decreto Legislativo N° 716 y de la Ley del INDECOPI.ElDecretoLegislativoNº716fuesancionadoen1991 y tuvo el mérito de condensar en un solo
documento una serie de disposiciones tanto de carácter legal como administrativo que de una u otra forma regulaban los derechos del consumi-dor, en tal virtud esta ley da un carácter orgánico, con cierto orden y criterio técnico al tratamiento jurídico de los derechos del consumidor. Poste-riormente el 18 de abril de 1996 con ocasión de efectuar modificaciones a las facultades del IN-DECOPI la Ley de Protección del Consumidor fuemodificadaporelDecretoLegislativo807,luego fueron sancionadas varias normas comple-mentariasatravésdelaLey27311del18dejuliode 2000 que se llamó «Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección del Consumidor», de manera que la sola nomenclatura de la Ley evi-denciaba hacia donde se apunta en esta materia para el futuro. Luego el 11 de diciembre de 2000 por Decreto Supremo 039-2000-ITINCI se san-cionó el Texto Único Ordenado de la Ley Pro-tección del Consumidor consolidando en este último texto todas las teorías principios, institu-ciones y derechos del consumidor. Se trata de una norma con mayor contenido y propiedad.Subsiguientemente, el 10 de enero de 2003 por mandatodelaLey27917,elTUOdelaLeydeProtección del Consumidor fue nuevamente modificado a fin de dotarlo de nuevas disposicio-nes en materia de medidas correctivas.
Recientemente, con fecha 26 de junio de 2008, fue publicado el Decreto Legislativo Nº 1045 mediante el cual se aprobó la modificación de los artículos 3 literal a), 7A, 8°, 11°, 12°, 13°,
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19°, 24°, 24B, 31°, 41° de la Ley de Protección al Consumidor y se incorporan 13 nuevos artículos vigentesdesdeel27dejuniode2008.
Con fecha 30 de enero de 2009 se publica en el diario oficial El Peruano el Texto Único Orde-nado de la Ley de Protección al Consumidor, el cual entra en vigencia el 31 de enero de 2009 ( Decreto Supremo 006-2009-PCM)
Recientemente, con fecha 02 de setiembre de 2010 se publica en el diario oficial El Peruano el Código de Protección y Defensa del Con-sumidor, el cual entra en vigencia el 02 de octubre de 2010.(Ley29571).
Innovaciones más importantes que nos trae el Código de Protección y Defensa del Con-sumidor:
• Conrespectoalossaldosnodesperdicia-dos: A partir de ahora las recargas de saldos en las tarjetas prepagadas no se perderán si no fueron utilizadas en un tiempo determi-nado: tendrán vida ilimitada. Esto conllevará a que las empresas de telefonía amplíen la capacidad de sus bases de datos para poder incorporar la información.
• Conrespectoalasetiquetasreveladoras: Los alimentos preparados con ingredientes modificados genéticamente deberán tener esa información en sus etiquetas. También se detallará el porcentaje de grasas que posean y sus nombres no podrán mentir respecto a su naturaleza. Las fábricas tienen tres meses para adaptarse.
• Conrespectoalascuotassinsecretos:Los bancos deberán incluir en sus avisos pu-blicitarios los intereses reales de las tarjetas de crédito para que las personas entiendan a qué se están comprometiendo. Además deberán respetar los acuerdos y no cambiar unilateralmente las condiciones pactadas en el contrato de la tarjeta.
• Conrespectoalacláusulaabusiva: El Có-digo crea una definición de cláusula abusiva –aquellaqueponeasuclienteensituacióndedesventajayviolasusderechos–yestableceque ningún cliente está obligado a cumplirla. Losbancos–ymuchosmás–deberáncambiarlos contratos que no respeten esta norma.
• Conrespectoalainformaciónsaludable: Las farmacias deberán tener a disposición de los clientes un listado ordenado alfabéti-
camente de todos los medicamentos con su nombre genérico y sus precios. Las farmacias, grandes o pequeñas, tendrán que prepararse para tener esta información a la mano.
• Conrespectoalosprocesosacelerados:La norma establece que las denuncias por montos menores a 3 UIT serán atendidas con un procedimiento sumarísimo y deberán ser resueltas en solo un mes. INDECOPI estima que al menos el 40% de los nuevos reclamos será atendido por esta instancia.
• Conrespectoallibrodereclamos: Todos los establecimientos abiertos al público debe-rán tener un libro de reclamos virtual o físico para recoger las quejas de los clientes. IN-DECOPI publicará un reglamento en el que se precise cómo operará el libro. La medida dejará sin efecto el decreto publicado por el Ejecutivo el 28 de julio.
• Conrespectoalasindemnizaciones: Otra modificación importante está dada por las medidas correctivas reparadoras que puede aplicar la institución. Antes, lo único que po-día ordenar INDECOPI a favor del consumi-dor era hacer que se le devuelva el monto del producto adquirido.
• En el código aprobado se precisa, primeroque este monto deberá actualizarse con el pago de intereses legales correspondientes. Además, se faculta a ordenar la devolución de los pagos indebidos o en exceso, más in-tereses. Y, lo más importante, el INDECOPI tendrá la facultad de ordenar el pago de los gastos incurridos por el consumidor para mi-tigar las consecuencias de la infracción admi-nistrativa.
Es decir, un consumidor engañado recibirá una indemnización que repare el daño cau-sado.
• Con respecto al concepto consumidor: Asimismo, otro de los aspectos modificados es el concepto de consumidor. Antes se con-sideraba consumidor al que tenía una relación de consumo con el proveedor del servicio, es decir era necesaria la existencia de una rela-ción comercial.
Ahora también son considerados “consumi-dores” y con capacidad para iniciar una de-nuncia ante INDECOPI, aquellos casos po-tenciales, es decir situaciones en las cuales
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la persona no mantiene una relación de con-sumo con el proveedor, sino que podría serlo y lo denuncia por algún aspecto que consi-deren que viola las normas de protección al consumidor.
• Conrespectoalosproductososerviciosidóneos: La novedad radica en que dentro del derecho a servicios, o productos idóneos se ha definido legalmente que implica la co-incidencia entre lo ofrecido por el proveedor y lo finalmente entregado al consumidor, eso era un concepto que solo existía en la juris-prudencia.
Adicionalmente, se han identificado y esta-blecido las garantías (legales, explícitas o im-plícitas) para determinar la idoneidad. Así, los consumidores pueden denunciar al provee-dor si no existe coincidencia entre las garan-tías del producto (ya sea por lo que se ofrecía en el envase o por lo que normalmente se espera de un producto de ese tipo) y lo reci-bido.
3. ÁMbITO DE APLICACIóN
Se va a proteger al consumidor, en caso de que se encuentre directa o indirectamente ex-puesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta.
Las disposiciones señaladas en el Código de Con-sumo se aplican a las relaciones de consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando sus efectos se producen en éste, en este caso pasaremos a detallar tres supuestos:
a) Que el contrato se celebre y ejecute en te-rritorio nacional, en cuyo caso la Comisión siempre será competente.
b) Que el contrato se celebre en territorio nacio-nal pero se ejecute en el extranjero, en cuyo caso la Comisión siempre será competente.
c) Que el contrato se celebre en territorio ex-tranjero pero se ejecute en territorio na-cional, en cuyo caso la competencia de la Comisión dependerá de si se trata de una in-fracción al deber de idoneidad o al deber de información.
• Enelcasodeunainfracciónaldeber de idoneidad, aunque el contrato se celebre en el extranjero, si se ejecuta en el terri-
torio nacional, la Comisión será compe-tente.
• Enelcasodeunainfracciónaldeber de información, si el contrato fue celebrado en el extranjero basado en una informa-ción incorrecta proporcionada en el lugar de celebración del mismo, aún cuando los efectos del contrato se den en el territorio nacional, la Comisión no será competente para conocer el caso.
Están también comprendidas en el mencio-nado Código las operaciones a título gra-tuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo.
4. DEfINICIONEs
La premisa básica para que se pueda apli-car la Ley es que exista una relación de consumo, es decir, la existencia de un servicio prestado por un proveedor a favor de un con-sumidor o usuario a cambio de una retribución económica.
o Consumidor
Las personas naturales o jurídicas que ad-quieren a título oneroso o a título gratuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo, utilizan o dis-frutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en bene-ficio propio o de su grupo familiar o social, ac-tuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Se considera consumidor a la persona que se encuentre directa o indirectamente expuesta o comprendida por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta.
Los microempresarios que evidencien una situa-ción de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.
Asimismo, cabe resaltar que a partir de la entrada en vigencia del Código de Consumo, se toma al consumidor como un consumidor ordinario y se omite dentro de la definición al consumidor razonable.
Los tipos de consumidor son:
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Consumidor individual o final
Está constituido por personas naturales que adquieren bienes con la fi-nalidad de satisfacer una necesidad individual. Los bienes pueden ser de diversas características de conformidad con la naturaleza de los mis-mos.
Consumidor mixto
Son aquellos que adquieren bienes o servicios para uso personal o fami-liar y eventualmente también para dedicarse a una actividad económica de carácter empresarial o negocial, como por ejemplo quien adquiere un automóvil para uso personal, pero también hace taxi.
Las clases de consumidor son:
Consumidor razonable
Es un consumidor que actúa con diligencia ordinaria; es decir que adopta precauciones y la información necesaria para adoptar una deci-sión de consumo.
Consumidor medio Es el consumidor que esporádicamente actúa con diligencia, no puede ser considerado como negligente ni como razonable.
o Proveedor
Según el Código de Consumo, son las perso-nas naturales o jurídicas, de Derecho público o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mez-clan, envasan, almacenan, preparan, ex-penden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los con-sumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a:
a) Distribuidores o comerciantes.
b) Productores o fabricantes.
c) Importadores.
o Producto o servicio:
Se entiende por producto a cualquier bien mue-ble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción co-mercial con un consumidor; y por servicio a cualquier actividad de prestación de servicio que se ofrece en el mercado a cambio de una retri-bución.
Se exceptúan los servicios que se brindan bajo relación de dependencia.
o Relación de Consumo
Las conductas reguladas en el Código de Con-sumo parten de la existencia de una relación de consumo, premisa básica para que la Comi-sión pueda conocer y pronunciarse sobre algún asunto que se le someta.
Al respecto, de acuerdo al criterio que viene siendo utilizado por la Comisión y por la Sala, para la aplicación de la Ley debe configurarse la existencia de una relación de consumo entre el proveedor de un bien o el prestador de un servi-cio y el usuario o destinatario final del mismo; es decir, la existencia de un servicio prestado por un proveedor a favor de un consumidor o usuario final a cambio de una retribución económica.
o Contrato de Consumo
Los contratos de consumo tienen como objeto una relación jurídica patrimonial en la cual intervienen un proveedor y un consumidor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación econó-mica.
Legislativa, jurisprudencial y doctrinariamente está reconocida la contratación de consumo no como un tipo contractual, sino como una mo-dalidad de contratación con caracteres propios. Se trata de una figura que por sus características propias no pueden ser dejadas simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes, es decir las normas del Código Civil, cuando me-nos no en el estado en el que se encuentran; por ello se han incorporado normas especiales que se aplican cuando se trata de esta modalidad de contratar.
o Cláusulas abusivas
Son las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, pese a las exigen-
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cias de la buena fe, causan, un detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y una cláusula no se ha negociado individualmente si ha sido redactada previamente y el consumidor no ha podido in-fluir sobre su contenido, lo cual evidentemente incluye a todos los contratos de adhesión y a las clausulas generales de contratación que no ha-yan sido aprobadas administrativamente.
En todo caso serán consideradas cláusulas abusi-vas las siguientes:
• Vinculen el contrato a la voluntad delempresario. Por ejemplo, el empresario no puede decidir cambiar los materiales de una obra sin el consentimiento del consumidor.
• Limiten los derechos del consumidor yusuario. Por ejemplo obligando al consu-midor a renunciar a su derecho de desisti-miento.
• Determinen la faltade reciprocidadenel contrato. Por ejemplo, si el consumidor está obligado a dar un plazo de preaviso an-tes de extinguir un contrato, el empresario también ha de estar obligado a ello, pues de lo contrario no existiría reciprocidad.
• Ponganal consumidor yusuario garan-tías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba. Por ejemplo, la ley marca que, durante los 6 primeros meses desde que se adquirió un electrodoméstico, en caso de que éste se averíe, debe ser el vendedor quien pruebe que la avería ha sido provocada por el mal uso por parte del consumidor, sin que quepa que vendedor y comprador pacten que será el consumidor quien deba probar lo contra-rio.
• Resultendesproporcionadasenrelacióncon el perfeccionamiento y ejecución del contrato. Por ejemplo, no podría cargarse al consumidor los gastos ocasionados por un error del empresario.
o Medidas correctivas
Son actos procedimentales que tiene “por fi-nalidad revertir los efectos que la conducta in-fractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro”. En una con-cepción descriptiva, la medida correctiva es un acto procedimental, causal, razonable, legal, objetivo, exigible, satisfactorio, vinculante, útil, preventivo, correctivo, selectivo y re-vertivo.
Existen dos tipos de medidas correctivas:
Medidas Reparadoras
sólo pueden dictarse a pedido de parte, siempre y cuando sean previamente informadas en la notificación de cargo al proveedor de-nunciado por la autoridad encargada del procedimiento. Las medidas reparadoras tienen por objeto resarcir las conse-cuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa.
Medidas Complementarias
Tienen por objeto revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro.
5. DERECHO DE LOs CONsUMIDOREs
o Derecho a la Información
En la práctica la información, por circunstan-cias tales como su costo, se encuentra dispo-nible sólo para una de las partes, realizándose la transacción con una información incompleta, pudiendo darse el caso que una de las partes por el conocimiento de una mayor información se encuentre en una situación ventajosa.
Los problemas de información comprenden si-tuaciones tales como el proveedor que omite brindar información relevante o la brinda de manera defectuosa, de tal modo que impide que el consumidor evalúe correctamente la con-tratación del bien o servicio a adquirir.
Es por ello que la doctrina se pronuncia se-ñalando que la desigualdad de la información existente en el mercado es lo que hace débil al consumidor, dicha desigualdad se denomina asi-metría informativa.
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Información relevante
La información relevante es aquella necesaria para que el bien o servicio que adquiera el consumidor resulte idó-neo para el fin ordinario para el cual se suele adquirir o con-tratar el bien o servicio, de modo tal que le permite tomar una adecuada decisión de consumo.
Asimetría informativa
Si bien el consumidor sabe mejor que le interesa, no necesa-riamente tiene a su disposición la información que le permita adoptar decisiones más convenientes; en cambio, los provee-dores debido a su experiencia en el mercado tienen una ma-yor información sobre los productos y servicios que venden, lo que puede traer como consecuencia una distorsión del funcionamiento del mercado, en razón que se encuentra en una mejor posición para tomar precauciones sobre las condiciones que puede ofrecer un bien o servicio idó-neo.
o Derecho a la idoneidad
La idoneidad, es la coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que realmente recibe. Sin embargo, lo que el consumidor es-pera depende de la cantidad y calidad de infor-mación que ha recibido.
La Ley establece un supuesto de responsabi-lidad objetiva por el cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Siendo así, los proveedores tienen el deber de prestar los productos y servicios ofertados en las condicio-nes acordadas o en las que resulten previsibles atendiendo a la naturaleza del producto.
Garantía implícita
Se produce cuando ante el silencio del proveedor o del con-trato, se entiende que el producto o servicio cumplen con los requisitos previsibles para los que han sido adquiridos o con-tratados por el consumidor, considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado.
Garantía explícita
Cuando se deriva de las condiciones y términos expresa-mente ofrecidos por el proveedor al consumidor en el contrato en el etiquetado del producto, en la publicidad, en el comprobante de pago o cualquier otro medio por el que se pruebe específicamente lo ofrecido al consumidor. Cabe mencionar que la garantía explícita no puede ser desplazada por una garantía implícita.
Sin embargo, el proveedor no siempre será res-ponsable, ya que podrá exonerarse de la respon-sabilidad únicamente si logra acreditar que exis-tió una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cum-plir con lo ofrecido.
Para determinar qué es lo que el consumidor es-peraba recibir es necesario reconstruir un mo-delo ideal de bien o servicio que adquirió dadas las circunstancias de dichas adquisición. El mo-delo de idoneidad se construye sobre la base de tres premisas o pilares: la garantía implícita, la garantía expresa y la garantía legal.
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Garantía legal
Esta garantía se da cuando por un mandato legal o por regu-laciones vigentes no se permite la comercialización de un producto o la prestación de un servicio sin contar con la re-ferida garantía. Asimismo, cabe indicar que no se puede pactar en contrario de una garantía legal, y la misma se encuentra incluida dentro de los contratos de consumo, así no se encuentre señalada expresamente. Una garantía legal no puede ser desplazada por una garantía explicita ni implícita.
o Derecho a no ser discriminado
Bajo este derecho, los proveedores no podrán establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en los locales abiertos al pú-blico. Únicamente se permitiría una prác-tica de selección en los casos donde medie una causa objetiva y justificada para ello, como la seguridad o tranquilidad del resto de los consumidores.
Siendo así, y a fin de no vulnerar la libertad de contratación que tienen los proveedores, la Ley establece determinadas reglas para que éstos puedan ejercer un trato diferenciado más no discriminatorio de los consumidores.
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•Idoneidad
•Nodiscriminación
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bibliografía• DURAND CARRIÓN, Julio Baltazar. El Derecho del consumidor: Análisis de su autonomía y nuevas
perspectivas de desarrollo. Editorial Cultural Cuzco, 2006.
• DURAND CARRIÓN, Julio Baltazar. Tratado de Derecho del Consumidor en el Perú: Doctrina, Legis-lación, Instituciones, Jurisprudencia Internacional, Nuevas Perspectivas de Desarrollo. Editorial Uni-versidadSanMartíndePorres,2007.
• ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los Consumidores. Editorial Rodhas S.A.C., 2006.
• ESPINOZA ESPINOZA, Juan y otros. Ley de Protección al Consumidor, Comentarios, Precedentes y Normas Complementarias. Editorial Rodhas, 2004.
• ESPINOZA ESPINOZA, Juan y otros. Responsabilidad Civil III: Responsabilidad Civil y Administrativa por Daños al Consumidor.EditorialRodhas,2007.
• Lineamientos de la Comisión de Protección al Consumidor, 2006.
• MERINO ACUÑA, Roger Arturo. La Idoneidad del Producto y Servicio en la Ley de Protección al Consumidor: Análisis de los Derechos de Reparación, Restitución y Devolución. En: Diálogo con la Jurisprudencia.Lima,Julio2007.No.106,P.365-382.
• Protección al Consumidor, Compendio de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia. Editora Normas Le-gales S.A.C., 2006.
DERECHO DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
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LECCIóN Nº 1
Propiedad Intelectual1. DEfINICIóN
Se entiende por Propiedad Intelectual al con-junto de derechos y atribuciones que tienen que ver con las creaciones de la mente: Invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizadas en el comercio.
La protección se basa en un derecho de exclu-sividad temporal, el mismo que puede materia-lizarse en algunos casos a través de una formali-dad (registro o patente).
2. CATEGORÍAs
Bajo la denominación de Derechos de la propie-dad intelectual, se agrupan: Derechos de autor y de Propiedad Industrial.
Los derechos de autor incluyen a las obras lite-rarias tales como las novelas, los poemas y las obras de teatro, películas, obras musicales, obras artísticas tales como los dibujos, las pinturas, las
fotografías y las esculturas, diseños arquitectóni-cos, obras literarias y artísticas.
Los derechos conexos a los derechos de autor incluyen los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecu-ciones, los de los productores de fonogramas y los de los organismos de radiodifusión respecto de sus programas de radio y televisión.
El derecho de la propiedad industrial incluye las patentes de invenciones, las marcas, los lemas comerciales, los nombres comerciales, los mo-delos de utilidad, los diseños industriales, los secretos industriales y las denominaciones de origen.
3. DIfERENCIA ENTRE LOs DERECHOs DE AUTOR Y LOs DERECHOs DE PROPIEDAD INDUsTRIAL
Si bien ambas disciplinas protegen las expresio-nes de la creatividad y del ingenio del ser hu-mano, existen diferencias sustanciales entre am-bas, siendo las principales las siguientes:
DERECHOs DE AUTOR DERECHOs DE PROPIEDAD INDUsTRIAL
No necesitan ser registradas antes las ofi-cinas competentes para su protección, se en-cuentran protegidas desde su creación.
Para que puedan ser protegidos tienen que re-gistrarse obligatoriamente ante la autoridad competente.
El plazo de duración de los derechos patrimo-niales de autor, es por toda la vida del autor y 70 años posteriores a su muerte.
El plazo de protección de la marca es de 10 años renovables indefinidamente.
No exige que las obras protegidas sean utiliza-das.
Si exige la utilización de éstas bajo sanción de cancelación por falta de uso. Cuando una marca no se utiliza por tres años consecutivos, cual-quier interesado puede pedir su cancelación.
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4. DEsARROLLO TECNOLóGICO Y PROPIEDAD INTELECTUAL
El desarrollo ha quebrado la protección dada por la propiedad intelectual a los creadores por las diversas formas de copia con que ahora se cuenta.
SERRANO hace una explicación acerca de las nuevas tecnologías en uso actual que compila-mos:
o bases de datos. Se trata de recopilaciones de obras, datos o elementos independientes reunidos de forma metódica y a los cuales se puede acceder uno por uno a través de me-dios electrónicos o de otra forma.
o Obras multimedia. Esta obra intelectual combina animaciones, textos, imágenes y so-nidos que se expresan en forma digital y de utilización interactiva. El gran problema está en respetar los derechos intelectuales de to-dos los autores que se usan en una presenta-ción.
o Internet. Conocida también como las auto-pistas de información que configura un medio de comunicación electrónica unidireccional o bidireccional en un universo que se da en lla-mar ciberespacio porque no posee carácter físico. En ellos, las páginas web, los artículos, los mensajes de correo electrónico, los cana-les de información realizan intercambios sin tener en cuenta los derechos de propiedad intelectual.
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LECCIóN Nº 2
Derechos de Autor: Nociones Preliminares1. DEfINICIóN
Es una rama del derecho, vinculada con los de-rechos de la persona, que regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidad resultante de su actividad intelectual.
Se trata de un conjunto de facultades que se otorgan al autor sobre el producto de su talento contenido en una obra ya sea literaria, científica o artística. A consecuencia de ella, el autor ejerce dominio exclusivo y directo para publicarla o no,
reproducirla, modificarla, actualizarla; es decir, goza del derecho de explotación respecto de la obra.
2. AsPECTOs
En los derechos de autor se presenta una situa-ción dual pues se reconocen dos aspectos para-lelos: el derecho moral y el derecho patri-monial, los cuales tienen tratamientos distintos.
Derecho Moral Derecho Patrimonial
Parte de concebir la obra como creación del es-píritu, que refleja la personalidad de su creador, aspecto que no tiene un carácter pecuniario; se trata de identificar a su creador y el poder que tiene de oponerse a su modificación, pu-blicación o transferencia. Ese poder sobre la obra es irrenunciable ya que, tras el deceso del autor pueden hacerse valer por su cónyuge y herederos. Es además, inembargable, ina-lienable, imprescriptible y perpetuo.
Comprende el derecho de explotación de la obra, que es la generación de un rendimiento económico, y como tal, se pueden embargar las utilidades, así como el rendimiento de su utili-zación o venta. Se trata de las prerrogativas de carácter estrictamente pecuniario inherentes al derecho del autor.
3. CARACTERÍsTICAs
o Se dirigen a obtener rendimientos pecunia-rios.
o son excluyentes o de ejercicio en exclusiva, salvo que el autor mismo conceda o ceda su obra.
El monopolio que se reconoce al autor le
permite evitar actos de competencia de ter-ceros que le impidan conseguir los beneficios que le correspondan.
o son transmisibles entre vivos y mortis causa.
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o La extinción de estos derechos origina el paso de la obra al dominio público.
o Se pueden ceder por una contraprestación económica (contrato de edición, contrato de representación teatral, ejecución musical y producción audiovisual).
o Derechos limitados en el tiempo pues du-ran la vida del autor más setenta años desde el primero de enero del año siguiente a la muerte o declaración de fallecimiento del au-tor.
o El monopolio que se reconoce al autor le permite evitar actos de competencia de ter-ceros que le impidan conseguir los beneficios que le correspondan.
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LECCIóN Nº 3
Derechos Morales y Patrimoniales del Autor1. DERECHOs MORALEs
o Definición
Se trata de un interés de carácter no pecuniario. Comprende el poder del autor para determinar si su obra se va a divulgar o no, cuidar de la inte-gridad y de la inviolabilidad de su obra.
o Relación de los derechos morales
El artículo 11º de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena reconoce los siguientes derechos morales:
• Derecho a mantener la obra inédita ono divulgarla. El autor o creador tiene la facultad de controlar la publicación o comu-nicación al público de sus obras. Él tiene la facultad de decidir si se divulga o no, de qué manera y en qué condiciones se publica su obra.
• Derecho a reivindicar la paternidad dela obra. El autor tiene la facultad de exigir que se le reconozca una obra. Puede decidir vincular o no su nombre a ella, utilizar un seu-dónimo o mantenerse en el anonimato.
• Derechoacontrolar la integridadde laobra o «derecho al respeto». El autor,
una vez publicada su obra, tiene derecho a impedir cualquier deformación o mutilación así como cualquier atentado a la misma que pueda perjudicar su honor o reputación.
2. DERECHOs PATRIMONIALEs
o Definición
Se trata de los beneficios de carácter econó-mico que corresponden al autor o creador de una obra que está siendo utilizada. busca una retribución justa por su labor creativa. Es la capacidad que tiene el autor o creador de una obra de explotar económicamente su creación para beneficio propio.
o Características
• Derechoslimitadoseneltiempo,puestienenvigencia la vida del autor más setenta años desde el primero de enero del año siguiente a la muerte o declaración de fallecimiento del autor.
• Se dirigen a obtener rendimientos pecunia-rios.
• Son excluyentes o de ejercicio en exclusivasalvo que el autor mismo conceda o ceda su obra.
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• El monopolio que se reconoce al autor lepermite evitar actos de competencia de ter-ceros que le impidan conseguir los beneficios que le correspondan.
• Son transmisibles entre vivos y mortiscausa.
• Laextincióndeestosderechosoriginaelpasode la obra al dominio público.
• Se pueden ceder por una contraprestacióneconómica (contrato de edición, contrato de representación teatral, ejecución musical y producción audiovisual).
o Modalidades de explotación
El artículo 13º de la Decisión 351 describe las siguientes modalidades:
• Derecho de reproducción
Es el principal del derecho de autor y consiste en la fijación de la obra en un medio que per-mita su comunicación así como la obtención de copias de una parte o de toda la obra.
Este derecho permite al autor reproducir la obra personalmente o cederla, tanto como oponerse a cualquier reproducción que no cuente con su anuencia previa porque la autorización es imprescindible, salvo que la obra hubiera entrado ya al dominio público, es este punto se encuentra en estrecha rela-ción con el derecho moral a la divulgación.
• Derecho de distribución
Es la puesta a disposición del público del ori-ginal o de las copias por medio de la venta, alquiler, préstamos u otra forma cualquiera. Por los medios actuales se puede poner una obra en circulación sin que se haya producido la distribución tal cual se entiende tradicional-mente.
El autor de una obra está facultado para defi-nir los términos y las condiciones de distribu-ción en el momento de celebrar el contrato de reproducción de su obra.
• Derecho de comunicación al público
Es cualquier acto que permita a las personas, consideradas como público en general, el te-ner acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas sin que esto implique la existencia de una red de difusión o se trate del ámbito estrictamente domes-tico.
El receptor de la obra no cuenta con ele-mento material alguno pues el acceso que tiene la obra se produce por una emisión ra-diofónica, televisiva o una representación.
• Derecho a la traducción, adaptación y arreglos musicales
Es la facultad que tiene el autor para autori-zar la traducción de sus obras, la adaptación de las mismas, los arreglos musicales a partir de una obra original y otras transformaciones que pudieran hacerse.
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LECCIóN Nº 4
Objeto y sujeto del Derecho de Autor1. ObjETO DE PROTECCIóN
Son las creaciones intelectuales en los campos de la literatura, de la música, el arte y la ciencia. Más que las ideas en sí, lo que se protege es la expresión de las ideas del autor.
Para la protección que brinda los derechos de autor no interesa el género artístico, el modo de expresión, la calidad o el propósito de la obra (artículo 1° de la Decisión 351 y artículo 3° del Decreto Legislativo 822). Ésta puede haber es-
tado sometida a severas críticas o no ser cultu-ralmente valiosa, basta que tenga una expresión formal y sea original para que reciba protec-ción.
Ingresan dentro del ámbito de protección de los derechos de autor los libros, los folletos, con-ferencias, sermones, obras dramáticas, coreo-gráficas, composiciones musicales, obras cine-matográficas, obras fotográficas, dibujo, pintura, grabado, obras plásticas, planos, adaptaciones, traducciones, entre otros.
o La originalidad como requisito para la protección
El artículo 3º de la Decisión 351 y el artículo 2º del Decreto Legislativo 822 consideran una obra como la creación intelectual original.
La originalidad constituye un requisito para ingresar en el ámbito de protección de los derechos de autor, siendo una noción subjetiva, pues deberá de apreciarse de diversa manera según la naturaleza de la obra. El Tribunal de INDECOPI ha señalado « (...) implica que la creación de la obra debe existir en un espacio para el desarrollo de la personalidad del autor. En consecuen-cia,loqueyaformapartedelpatrimoniocultural–artístico,científicooliterarionopuedeserindivi-dual. Igualmente la originalidad sirve para diferenciar las obras protegidas por derechos de autor de las banales, de la vida diaria, rutinarias (...) de acuerdo a las circunstancias de un caso particular, un
pequeño grado de creatividad intelectual puede ser suficiente para determinar que la obra sea original o individual».
o Obras derivadas
Se trata de una modalidad de la explotación de la obra original. Se realiza una modificación de
la obra cuando se altera, con permiso, uno o varios de sus elementos configurativos con lo que se genera una obra distinta, en la que debe notarse una actividad creadora intelectual. La obra resultante de tal trans-formación produce los derechos de autor para quien los efectuó y no perjudica los derechos in-telectuales del autor de la obra original.
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Presenta las siguientes expresiones:
• Traducción. Que implica el uso de giros de una lengua distinta a la que se empleó origi-nalmente en la obra y, por ello, implica una capacidad creadora de quien traduce.
• Adaptación. Que altera una obra original con alguna finalidad específica. Sobre la base de la obra existente se prepara una nueva obra análoga o diferente, es muy común en las adaptaciones teatrales libres o en las ver-siones cinematográficas que adaptan un texto original. En este caso particular se requiere de un contrato de adaptación.
o Colecciones y recopilaciones
Se trata de reunir en una sola obra las contri-buciones de diferentes autores con un propó-sito determinado o según un plan, verbigracia: las analogías de cuentos o poemas. se brinda protección siempre que la edición y arreglo hayan implicado una labor intelectual crea-dora.
o Limitaciones a la protección
• Una vez caducado el derecho de autor las obras pasan al dominio público. Todas las le-yes protegen los derechos patrimoniales del autor durante la vida del mismo y por cierto período después de su muerte, de tal manera que sus herederos gozarán de dicha protec-ción.
• La utilización de las obras protegidas sin el consentimiento del autor, prevaleciendo el interés de acceso a la ciencia y el arte.
• El uso bajo determinadas condiciones de la obra con el objetivo de promover ciertos ob-jetivos de la política del Estado, verbigracia los usos educativos.
• No están comprendidas en el ámbito de pro-tección, las declaraciones judiciales o parla-mentarias o declaraciones públicas en gene-ral, tampoco documentos o publicaciones gubernamentales.
• No se aplica a las noticias difundidas por los medios de comunicación social
• La protección de las obras no alcanza al uso privado o gratuito. El principio general con-siste en que si no existen objetivos de lucro,
cualquier persona puede fotocopiar las obras que necesita para uso estrictamente perso-nal.
• Las instituciones docentes y de formación profesional están facultadas a utilizar libre-mente extractos de obras impresas o trans-mitidas por radio o televisión así como graba-ciones sonoras o visuales.
• La reproducción efectuada por archivos o bi-bliotecas está autorizada puesto que garanti-zan la conservación de las obras depositadas y las ponen a disposición del público en gene-ral.
• La reproducción de obras de arte, monu-mentos y edificios ubicados de manera per-manente en lugares públicos, sin autorización del autor.
o Licencias obligatorias
Algunas normas autorizan que ciertas obras pue-dan utilizarse sin autorización siempre que pague la remuneración correspondiente al autor. Exis-ten tres tipos de licencias obligatorias: las que se refieren a las obras impresas, a las grabaciones y a las emisiones de radio.
En este régimen de licencias obligatorias el autor conserva el derecho de negociar las condiciones bajo las cuales se utilizará.
2. sUjETO TITULAR DEL DERECHO
o Definición
El titular es la persona que crea, es decir, el autor.
La ley distingue entre el autor, el titular origina-rio y el titular derivado.
• Autor. Es la persona natural que sobre la base de su capacidad intelectual, crea una obra; por tanto. Será el titular del derecho de autor; sin embrago no siempre el titular de la obra será el autor.
• Titularoriginario. Es toda persona natural que haya creado la obra y que bajo algunas condiciones se le reconoce su titularidad, la misma que puede ser extendida también a personas jurídicas.
• Titular Derivado. Puede ser una persona natural o jurídica, que explota económica-mente la obra, sea por mandato, cesión in-ter vivos o transmisión mortis causa.
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Tratándose de las obras bajo seudónimo, la pro-tección se da a la persona natural o jurídica que la divulgue, siempre que medie el consentimiento del autor. En el caso de los coautores, éstos tie-nen el mismo derecho que el titular originario.
En el caso de la creación de una obra bajo una relación laboral de dependencia, los derechos patrimoniales serán del empleador, mantenién-dose el derecho moral del autor que es perpe-tuo.
Para el caso de la Sociedad Conyugal, la Ley de Derecho de Autor, así como el actual Código Civil (Art. 886) contempla que cada cónyuge es
titular de su obra; esto, para efectos de la de-fensa de sus derechos morales; mientras que, los derechos patrimoniales son bienes en común, a menos que exista un régimen de separación de patrimonios.
Según el Tribunal de INDECOPI, la coautoría supone un mínimo de consenso entre dos autores para llegar a un objetivo común: la creación de una obra determinada. No importa si las labores creativas se realizan de manera conjunta o separada, no interesa si se dan en el mismo momento.
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LECCIóN Nº 5
Transferencia de los Derechos Patrimoniales1. DEfINICIóN
Los derechos morales que son personalísimos no pueden ser objeto de transferencia, recono-ciéndose que únicamente pueden ser trans-feridos a título oneroso o gratuito los dere-chos patrimoniales.
La transferencia puede referirse a todos los de-rechos que el autor es susceptible de poseer
sobre una o varias obras o puede adquirirse úni-camente la facultad de ejercer algunos derechos que se estipulen en el contrato.
Como el derecho de autor es una forma exclusiva de propiedad incorporal única-mente puede ser objeto de licencia para su explotación.
2. MODALIDADEs DE LICENCIA
Licencia a título de exclusivoFaculta al concesionario o titular de la licencia a utilizar la obra en la forma autorizada, con exclusión de otra persona, in-cluso del autor.
Licencia a título de no ex-clusivo
Faculta al concesionario a utilizar la obra conjuntamente con el autor y con otros derechohabientes legítimos.
3. MODALIDADEs DE TRANsfERENCIA INTer VIVOs
o Contrato de obra
Se encuentra definido en el artículo 1774º delCódigo Civil en virtud del cual el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comi-tente a pagar una retribución. En este tipo de relación jurídica, los derechos patrimoniales
sobre la obra corresponden al comitente, es decir, a la persona que encargó la reali-zación de la obra. El autor sólo conserva sus derechos morales e intelectuales por ser ina-lienables e intransferibles.
o Contrato de trabajo
Consiste en la prestación de servicios subordi-nada a un empleador a cambio de una remune-
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ración. Dentro de este marco, los derechos patrimoniales de la obra pertenecen al em-pleador siempre que la obra hubiese sido creada en cumplimiento del contrato de trabajo, siendo que el trabajador mantiene sus derechos morales e intelectuales inalienables e intransferibles.
o Contrato de edición
ARIAS SCHREIBER define a este contrato como aquel por el cual una persona denominada el au-tor se obliga a entregar una obra intelectual de su autoría, a otra persona denominada el editor, quien a su vez se obliga a editarla, reproducirla, difundirla y venderla en la forma, tiempo y condi-ciones pactadas entre ambas partes, asumiendo el costo y riesgo de ello, y obligándose también a pagar al primero o a sus sucesores una contra-prestación.
Tiene las siguientes características:
• Contratonominadoytípico.
• Contratoformal.
• Contratoconprestacionesrecíprocas.
• Contratooneroso.
• Contratoconmutativo.
• Contratoprincipal.
o Cesión de derechos
ANTEQUERA sostiene que se trata de un con-trato bilateral a título gratuito u oneroso que tiene como objeto la facultad de explotar la obra de acuerdo a la modalidad, las limitaciones de tiempo y lugar y las condiciones de remunera-ción contempladas en el contrato.
4. sOCIEDADEs DE GEsTIóN COLEC-TIvA
Son asociaciones civiles sin fines de lucro que ac-túan como sociedades de intermediación entre los autores y los usuarios de las obras, que ce-lebran contratos generalmente de mandato con los autores o titulares de los derechos de autor para que se les otorgue la potestad de autorizar la utilización de sus obras.
Se requiere de la autorización de la Oficina de Derechos de Autor de INDECOPI.
En nuestro país se han acreditado las siguientes entidades:
• Asociación Peruana de Autores y Composi-tores (APDAYC).
• Asociación Peruana de Artistas Visuales (AP-SAV).
• Entidad de Gestión de Derechos Audiovisua-les(EGEDA–Perú).
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LECCIóN Nº 6
Medios de protección de los Derechos de Autor1. REGIsTRO DE LA ObRA
La protección que brinda el Derecho de Autor emana directamente del acto de creación por lo que no depende del cumplimiento de formalidad alguna.
La inscripción de la obra no es constitutiva, por eso la omisión del registro no perjudica el ejercicio de los derechos garantizados.
A diferencia de varios ordenamientos jurídicos, en nuestro país la inscripción es facultativa. De hacerlo se verifica ante el Registro Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos que forma parte de la Oficina de Derechos de Autor de INDECOPI.
El registro constituye la prueba prima facie de la veracidad de los hechos registrados.
2. DEPósITO LEGAL
Para el registro de una obra, el requisito funda-mental es el depósito de la obra.
Desde1997, la LeyNº26905 indica laobliga-ción de entregar tres ejemplares de cada título. De tratarse de una edición de lujo o con tiraje inferior al millar de ejemplares, la obligación de entrega se restringe a un solo ejemplar. En el caso de publicaciones periódicas se dejan dos ejemplares y un solo ejemplar cuando se trata de películas, discos compactos, cintas, progra-
mas televisivos, videocintas, diapositivas y todo soporte que contenga información.
Los materiales se entregan en un plazo de 30 días desde la producción o importación y el in-cumplimiento genera multas desde media hasta cinco Unidades Impositivas Tributarias.
RAMÍREZ observa que la legislación no indica si el obligado a entregar es el autor, el editor o el importador. Resulta más claro, anotamos noso-tros, cuando se trata de un contrato de edición pues en él puede fijarse con claridad esta obli-gación.
3. MENCIóN DE «DERECHOs REsER-vADOs»
Se establece en cada ejemplar de la obra para informar al público que la obra está protegida por el derecho de autor.
La mención internacionalmente aceptada de derechos reservados prevista en la Convención Universal sobre Derechos de Autor consta de tres elementos:
o El símbolo.
o El nombre del titular del derecho de autor.
o El año en que la obra se publicó por primera vez.
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Esta mención debe figurar en un lugar visible de la obra y debe ser clara y legible.
4. TIPIfICACIóN DE LAs INfRACCIO-NEs
o Plagio
Nuestra legislación vigente deja este aconteci-miento dentro del ámbito penal y se configura cuando se reproduce en forma parcial o completamente una obra ajena que se pre-senta como si fuera propia. Del mismo modo se produce cuando se desfigura, altera o suprime el nombre del verdadero autor.
o Piratería
Si se produce la modificación, reproduc-ción, distribución, difusión total o parcial así como la representación o distribución excesiva al autorizado por escrito; quien la ejecute respecto de una obra, interpretación o ejecución artística, fonograma, emisión de radio-difusión, grabación audiovisual, imagen fotográ-fica sin la autorización previa y por escrito del autor o titular de los derechos; estará incurso en la piratería.
Se trata de la reproducción no autorizada de una obra grabada o publicada y a su venta subrepti-cia.
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LECCIóN N° 7
Propiedad industrial1. DEfINICIóN
El Derecho de Propiedad Industrial es la parte del Derecho Privado que se ocupa de los elementos materiales e inmateriales de la creación industrial así como a la competencia que se producir en mérito a ellas.
A partir del Derecho Intelectual se desprende el Derecho de Propiedad Industrial, que se en-cuentra formado por las creaciones cuyos fines se dirigen a la industria y por ende al comercio. Ampara la creatividad, la invención e ingenio que son las pertenencias más valiosas de cualquier persona, empresa y sociedad.
2. ÁMbITO DE PROTECCIóN
Las creaciones que cubre el Derecho de Propie-dad Industrial son:
o Patentes de invención.
o Signos distintivos: En nuestra legislación exis-ten los siguientes signos distintivos:
• Marcas.
• Nombrecomercial.
• Lemacomercial.
• MarcaColectiva.
• Marcadecertificación.
• Denominacióndeorigen.
3. DERECHOs QUE COMPRENDE LA PROPIEDAD INDUsTRIAL
o PATENTEs DE INvENCIóN
• Definición
FERNANDEZ RODRIGUEZ afirma que la pa-tente es un título concesional que otorga de-terminados derechos subjetivos al inventor respecto de la Administración y de todos los miembros de la comunidad.
Las ideas se materializan por medio de la inven-ción efectuada. El Estado es quien reconoce el derecho de exclusividad del inventor por me-dio de una certificación específica denominada patente de invención, que corresponde, como derecho, a la clasificación de los derechos inma-teriales.
La patente convierte al creador en el dueño de su invención protegiéndolo de las posi-bles copias de otras personas y, evitando que otras personas la exploten sin obtener éste nin-gún beneficio.
La patente confiere los derechos de: uso ex-clusivo, producción exclusiva (monopolio legal), comercialización exclusiva y la posi-bilidad de ceder y otorgar licencia de sus derechos.
• Titularesdepatentes
El derecho a la patente pertenece al inven-
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tor o a su causahabiente. Los titulares de las patentes podrán ser personas naturales o jurídicas.
Si varias personas han hecho conjuntamente una invención, el derecho corresponde en común a todas ellas. Salvo pacto en contrario, se enten-derá que el derecho corresponde en común a varias personas aún cuando tales personas no hubiesen trabajado en el mismo espacio físico o al mismo tiempo, su contribución no hubiese sido del mismo tipo o de las mismas proporcio-nes, o aún cuando cada una de ellas no hubiese realizado un aporte para cada una de las reivin-dicaciones materia de la patente.
Si varias personas hicieran la misma invención, independientemente unas de otras, la patente se concederá a aquélla o a su causahabiente que primero presente la solicitud correspondiente o que invoque la prioridad de fecha más antigua.
En las invenciones ocurridas bajo relación labo-ral, el empleador, cualquiera que sea su forma y naturaleza, podrá ceder parte de los benefi-cios económicos de las innovaciones en be-neficio de los empleados inventores, para es-timular la actividad de investigación, de acuerdo con la legislación vigente.
• Características
• Constitutivo. La concesión es diferente de la autorización porque concede al inventor o al grupo de inventores la posibilidad de un reconocimiento a partir de un registro.
• Excluyente.Reconoce al inventor que asuma un conjunto de medidas en defensa de su de-recho y le proporciona el uso económico pri-vativo durante un periodo determinado en el tiempo.
• Discrecionalidad. Todo invento es suscep-tible de solicitud de registro, sin embrago, la Administración, a partir de la dirección com-petente determina si la solicitud guarda los elementos esenciales para que proceda la patentabilidad, es decir, la solicitud no nece-sariamente conlleva la obtención de la misma sino que se dan etapas de evaluación que, solo de ser satisfechas convenientemente, acarrearan un registro satisfactorio.
• Estabilidad. Aprobada la solicitud, y durante la vigencia de ella, el derecho del inventor es
irrestricto y se encuentra normado para ga-rantizar la explotación económica rentable, pues se conceden los plazos lo suficiente-mente amplios.
• Requisitos
• Lanovedad. Se produce cuando el invento no se encuentra comprendido en el denomi-nada “estado de la técnica” expresión que alude a que el invento sujeto de patente no hubiera estado en conocimiento del público en cualquier forma antes de la fecha de pre-sentación de la solicitud.
• La actividad inventiva. Implica que el in-vento no provenga en forma directa del “es-tado de la técnica”, bajo ningún aspecto (apli-cación, método, combinación de métodos, resultado industrial logrado, etc).
• Susceptible de aplicación industrial encualquier área tecnológica. Este requisito se refiere al hecho de ser posible el empleo del invento de manera inmediata no sola-mente en cuanto se trata de un objeto sino además de su propio desarrollo.
• Derechosqueconfierelapatente
La patente confiere a su titular el derecho de impedir que terceros, sin su consenti-miento, exploten la invención patentada. En tal virtud, el titular de una patente podrá im-pedir a un tercero que no cuente con su consen-timiento:
• La fabricación, el ofrecimiento, la introduc-ción en el comercio o la utilización de un pro-ducto objeto de la patente o la importación o posesión del mismo para alguno de los fines mencionados.
• La utilización de un procedimiento objeto de la patente o el ofrecimiento de dicha utiliza-ción, cuando el tercero sabe o las circuns-tancias hacen evidente que la utilización del procedimiento está prohibida sin el consenti-miento del titular de la patente.
• El ofrecimiento, la introducción en el comer-cio o la utilización del producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente o la importación o posesión de dicho producto para alguno de los fines menciona-dos.
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• Régimen de licencias
El titular de una patente podrá conceder a otra persona licencia para su explotación, sólo mediante contrato escrito. Los contratos de licencia deberán ser registrados ante la Oficina competente, sin lo cual, no surtirán efectos frente a terceros.
A petición del titular de la patente, o del licen-ciatario, las condiciones de las licencias podrán ser modificadas por la entidad que las aprobó, cuando así lo justifiquen nuevos hechos y, en particular, cuando el titular de la patente con-ceda otra licencia en condiciones más favorables que las establecidas.
El licenciatario estará obligado a explotar la in-vención objeto de la licencia, lo cual deberá realizarse, salvo que el licenciatario justifique su inacción con excusas legítimas, dentro del plazo de dos años contados a partir de la fecha de concesión; en caso contrario, la misma quedará revocada.
Previa declaratoria efectuada mediante Ley acerca de la existencia de razones de interés pú-blico, de emergencia, o de seguridad nacional, y sólo mientras estas razones permanezcan, se podrá someter la patente a licencia obligatoria en cualquier momento y, en tal caso, la Oficina competente podrá otorgar las licencias que se le soliciten. El titular de la patente objeto de la licencia será notificado cuando sea razonable-mente posible.
La decisión de concesión de la licencia obligatoria establecerá el alcance o extensión de la misma, especificando en particular, el período por el que se concede, el objeto de la licencia y el monto y las condiciones de pago de la compensación ade-cuada, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 84° de la Ley de Propiedad Industrial.
De oficio o a petición de parte, la Oficina com-petente podrá otorgar licencias obligatorias cuando se presenten prácticas que no corres-pondan al ejercicio regular del derecho de pro-piedad industrial y afecten la libre competencia, en particular, cuando constituyan un abuso de la posición dominante en el mercado por parte del titular de la patente. A efectos de determinar si se afecta la libre competencia, se requerirá de una calificación efectuada por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, de confor-midad con los procedimientos contenidos en el Decreto Legislativo Nº 701. Dicha licencia
obligatoria será concedida sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar en aplicación del Decreto Legislativo antes mencionado.
Para determinar la procedencia de la compensa-ción económica y su eventual monto, se tendrá en cuenta la calificación efectuada por la Comi-sión de Libre Competencia del INDECOPI.
Las licencias obligatorias están sujetas a lo si-guiente:
• No será exclusiva y no podrá transfe-rirse ni concederse sublicencias, sino con la parte de la empresa que permite su explo-tación industrial y con consentimiento del ti-tular de la patente.
• Será concedida principalmentepara abaste-cer el mercado peruano.
• Podrá revocarse, sinperjuiciode laprotec-ción adecuada de los intereses legítimos del licenciatario, si las circunstancias que le die-ron origen han desaparecido.
• Nulidad de la patente
La Oficina competente podrá decretar, de oficio o a petición de parte, la nulidad de la patente, previa audiencia de las partes interesadas, siem-pre que:
• Haya sido concedida en contravención decualquiera de las disposiciones de la presente Ley;
• Sehubiereotorgadoconbaseendatosfalsoso inexactos contenidos en la solicitud y que sean esenciales.
Las acciones de nulidad que se deriven po-drán intentarse en cualquier momento. Cuando las causales indicadas anteriormente sólo fueran aplicables a algunas de las reivindica-ciones o a algunas partes de una reivindicación, la nulidad se declarará solamente con respecto a tales reivindicaciones o a tales partes de la rei-vindicación, según corresponda.
La patente, la reivindicación o aquella parte de una reivindicación que fuese declarada nula, se reputará nula y sin ningún valor desde la fecha de la presentación de la solicitud de la patente.
o DIsEñOs INDUsTRIALEs
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• Definición
Es la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensio-nal, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie la finalidad o destino de dicho producto.
La primera particularidad del diseño industrial es que no es patentable sino registrable y es que la patente tiene un carácter principal que proporciona una existencia independiente y que concede el privilegio de una propiedad básica-mente inmaterial. En cambio, el certificado es un instrumento que por medio de un funciona-rio proporciona la veracidad de una cosa, en el supuesto que la Ley no le ha conferido la calidad de patente.
En segundo lugar, existe la imposibilidad de registrar la indumentaria como diseño in-dustrial lo que implica asumir que las vestimen-tas casi no presentan variaciones, situación que la moda desmiente por sí misma, empero no re-sulta objeto de protección como diseño indus-trial.
• Derechos que confiere el diseño indus-trial
El registro de un diseño industrial conferirá a su titular el derecho a excluir a terceros de la explotación del correspondiente diseño. En tal virtud, el titular del registro tendrá derecho a actuar contra cualquier tercero que sin su con-sentimiento fabrique, importe, ofrezca, intro-duzca en el comercio o utilice comercialmente productos que reproduzcan el diseño industrial.
El registro también confiere el derecho de ac-tuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño presente diferen-cias secundarias con respecto al diseño pro-tegido o cuya apariencia sea igual a éste.
El titular podrá transferir el diseño o conce-der licencias. Toda licencia o cambio de titular deberá registrarse ante la Oficina competente.
• Nulidaddelosdiseñosindustriales
La Oficina competente podrá decretar, de oficio o a petición de parte, la nulidad del registro, pre-via audiencia de las partes interesadas, siempre que:
• Haya sido concedido en contravención de cualquiera de las disposiciones de la presente Ley;
• Se hubiere otorgado con base en datos falsos o inexactos contenidos en la solicitud y que sean esenciales.
Las acciones de nulidad podrán intentarse en cualquier momento. El registro que fuese de-clarado nulo, se reputará nulo y sin ningún valor desde la fecha de la presentación de la solicitud de registro.
o sECRETOs INDUsTRIALEs
• Definición
Protege al invento de la revelación, adquisición o uso del secreto de una manera contraria a las prácticas leales de comercio. Por supuesto, nada le impide a una tercera persona llegar por sus propios medios a descubrir el secreto y, en ese caso, explotarlo libremente.
Cabe señalar que el secreto industrial no otorga un derecho exclusivo, a diferencia de las paten-tes, sino más bien es un “monopolio de hecho”. En ese sentido, la duración de la protección es ilimitada aunque incierta, pues el invento estará protegido mientras se mantenga en secreto.
• Alcances
No se considerará como secreto industrial aquella información que sea del dominio pú-blico, la que resulte evidente para un técnico en la materia o la que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial. Asi-mismo, no constituye secreto de producción la habilidad manual o la aptitud personal de uno o varios trabajadores.
Sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiera lugar, la revelación, adquisición o uso de un secreto industrial por parte de terce-ros, de manera contraria a las prácticas leales de comercio, será sancionada por la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI, en aplica-ción del Decreto Ley 26122, previa opinión de la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías, en lo que resulte pertinente.
Aquella persona que guarde un secreto industrial podrá transmitirlo o autorizar el uso a un ter-cero. El usuario autorizado tendrá la obligación de no divulgar el secreto industrial por ningún medio, salvo pacto en contrario con quien le au-
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torizó el uso de dicho secreto. En los convenios en que se transmitan conocimientos técnicos, asistencia técnica o provisión de ingeniería bá-sica o de detalle, se podrán establecer cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos industriales allí contenidos. Dichas cláusulas de-berán precisar los aspectos que se consideran confidenciales.
Toda persona que con motivo de su trabajo, em-pleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un se-creto industrial sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido, deberá abstenerse de usarlo y de revelarlo sin causa justificada y sin con-sentimiento de la persona que guarde dicho secreto o de su usuario autorizado.
o sIGNOs DIsTINTIvOs
• Definición
Son elementos que permiten identificar y dife-renciar productos, servicios o la actividad eco-nómica en el tráfico comercial.
• Clases
Nuestra legislación comprende como signos dis-tintivos:
- Marcas
- Lemas comerciales
- Nombres comerciales
- Denominaciones de origen
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1. DEfINICIóN
Marca es cualquier signo que sirve para di-ferenciar en el mercado los productos o servicios. La marca puede estar constituida por una palabra, combinaciones de palabras, figuras, símbolos, letras, cifras, formas determinadas de envases, envolturas, formas de presentación de los productos, o por una combinación de estos elementos.
La Decisión 486 añade otras variantes:
• Monogramas, retratos,etiquetas,emblemasy escudos.
• Lossonidosyolores.
• Uncolordeterminadoporunaforma.
2. CARACTERIsTICAs
• El signo debe ser perceptible. No sólo se pueden registrar aquellas marcas percep-tibles con el sentido de la vista, también se consideran signos olfativas y auditivos.
• Debe teneraptitud suficientemente dis-tintiva para distinguir a un producto o ser-vicio en el mercado. Su función esencial es identificar los productos o servicios de una persona natural o jurídica, posibilitando la elección al consumidor.
Las marcas se caracterizan porque tiene la aptitud de identificar y diferenciar los pro-ductos y servicios que se encuentran en el mercado. Por lo tanto, las marcas tienen una
función identificadora y una función dife-renciadora.
La función identificadora de la marca permite individualizar de manera sencilla un producto o servicio. La función diferenciadora permite distinguir en el mercado a los productos o servicios relacionados entre sí.
• Elsignodebesersusceptible de represen-tación gráfica.
• Nodebeserengañosaniilegal
3. CLAsIfICACION DE LAs MARCAs
Según el objeto sobre el que recaen:
• Marcasdeproducto
Es aquel signo con el que una persona (sea na-tural o jurídica) busca distinguir los productos fabricados o comercializados por ella de los productos de otros. Al estar referidas a bienes corpóreos, las marcas de este tipo pueden ser colocadas sobre dichos bienes. En otras palabras, puede fijarse la marca sobre el producto distin-guido en sí. Por supuesto, esto es tan solo una posibilidad, ya que nada prohíbe que la marca sea colocada no en el producto mismo, sino en el envase o envoltorio de ésta. Aun más, puede haber casos en que el signo no se encuentre en relación directa con el objeto distinguido, como ocurre en el mero uso publicitario. Lo impor-tante, entonces, es que la marca manifieste su fuerza distintiva en relación a un producto de-terminado independientemente de si es aplicada sobre éste o no. Afirmar lo contrario, sería res-tringir las posibilidades del titular de la marca de
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Marcas
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utilizar su signo como mejor le parezca. Y aún más importante: desnaturaliza el fin mismo de la marca.
•Marcasdeservicio
Es aquel signo con el cual una persona busca distinguir los servicios que presta de los ser-vicios prestados por otros. La definición es simi-lar a la que hemos dado para el caso de la marca de producto. No podría ser de otra manera en cuanto la función de toda marca es distinguir. Pero a diferencia de las anteriores, la marca de
servicio no distingue algo físico, por lo que resulta imposible manifestar la marca a través del objeto distinguido. Se hace necesario enton-ces recurrir a mecanismos alternativos como el colocar la marca en locales, transportes u otros medios vinculados con la prestación del servi-cio. Claro está que esto en nada perjudica la relación entre la marca y el servicio distinguido. Es una circunstancia necesaria que resulta de la naturaleza incorpórea de todo servicio.
Según la forma de percepción:
Marcas perceptibles por la vista
Marcas denominativas
Son aquellas conformadas por una o varias letras formando una o va-rias palabras, pudiendo constituirse por números o combinaciones de ambos. Lo importante para considerar a una marca como denominativa es que constituya una unidad pronunciable por sí misma, indepen-dientemente de su significado (pudiendo incluso carecer de él).
Marcas gráficas
Este grupo está integrado por aquellos signos constituidos por dibujos, gráficos, o figuras características independientemente de cualquier denominación. Al igual que en el caso de las marcas denominativas, estos signos pueden o no tener un significado. En todo caso, el consumidor para aprehender la marca tendrá que remitirse al correspondiente semántico del gráfico o de la figura, sí es que lo tuviera, y si no, remitirse a una categoría conceptual general que permita asimilar al signo como tal.
Trade dress
Hablamos aquí de un tipo de marca constituido por la imagen de un producto manifestada a través de etiquetas, envases, envolturas, e incluso la forma misma del producto si es que ésta es distintiva. Los anteriores casos consistían en marcas bidimensionales, lo que hace a aquellos relativamente distintos a éste, que se caracteriza por su tridimen-sionalidad.
Marcas mixtas
Para la doctrina mayoritaria la marca mixta está constituida por un ele-mento denominativo y un elemento gráfico. Hablamos así de un signo que reúne las características de esos dos tipos de marcas. De una simple apreciación se puede notar que el concepto clásico de marca mixta excluye a los trade dress, resultando incompleto. Desde nuestro unto de vista no hay una razón válida para tal exclusión, ya que la función de las macas, ya sean bidimensionales o tridimensionales, es la misma, no habiendo tampoco con-tradicción en la coexistencia de estos dos planos. Pueden existir entonces (y de hecho existen) marcas constituidas por una forma tridimensional unida a una denominación y/o un gráfico.
Según aquello que pueda sugerir al consumidor
Marcas evocativas En esta categoría se incluyen aquellas marcas que pueden evocar o su-gerir en la mente del consumidor determinadas cualidades o ca-racterísticas de los productos o servicios distinguidos por ellas. Su importancia radica en el potencial que tienen para establecer una relación entre el consumidor y el producto o servicio marcado.
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Marcas descriptivas
A diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, aquí las marcas describen (como su mismo nombre lo indica) las cualidades de los productos o servi-cios distinguidos, o a estos mismos. En estos casos no es necesario ningún tipo de asociación mental, ya que la descriptividad es inmanente al signo utilizado. Éste puede describir la naturaleza, funciones, cualidades y en general cualquier otra característica de los bienes o servicios (inclu-yendo la clase de usuarios o el efecto de los mencionados productos o servicios sobre éstos).
4. fUNCIONEs DE LA MARCA
o función distintiva. La función esencial de una marca es la de distinguir los productos y servicios de una persona natural o jurídica de los demás productos o servicios con iguales o similares características que se encuentran en el mercado, logrando que de esta manera el consumidor pueda elegir de una manera más sencilla y rápida. A través de ella se logra el posicionamiento de los productos o servicios en el mercado.
o función de indicación del origen o pro-cedencia empresarial. Cumple un papel informativo, puesto que generalmente el consumidor asocia la marca de producto o servicio con la empresa. Esta función queda en segundo plano, toda vez que la función más importante de una marca es la distintivi-dad, ya que los consumidores al estar familia-rizados con cierta marca no necesariamente lo están también con la empresa de donde dichos productos o servicios provienen.
o función de garantía de calidad. El consu-midor va a elegir cierta marca de producto o servicio, toda vez que ésta les va a garantizar la calidad de los mismos.
Esta función va a depender del consumidor que va a elegir los productos o servicios se-gún sus preferencias, y será él quien interna-lice para sí la calidad, para preferir uno del otro.
o función Publicitaria. Lo que también lo-gra una marca de producto o de servicio es atraer al público consumidor o conservar la clientela con la que ya cuenta.
5. PRINCIPIOs DE LA PROTECCIóN MARCARIA
o Inscripción Registral. El derecho exclusivo va a nacer con el registro del signo, antes del mencionado registro, el signo no podrá ser protegido, así como tampoco podrá ser
oponible a terceros por su titular, ya que al no encontrase el signo registrado no va a ser objeto de tutela administrativa.
o Territorialidad. De acuerdo a este principio una marca tiene protección jurídica sólo en el territorio del país en que ha sido registrada. En ese sentido, para analizar la confundibili-dad entre las marcas se tiene que observar las marcas registradas dentro del territorio y no las registradas en el exterior.
o Especialidad. De acuerdo a este principio la protección de la marca está relacionada sólo con los productos o servicios para los cuales está registrada y a los productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación.
Este principio está relacionado con el hecho que la función de la marca es identificar uno o varios productos o servicios específicamente y no toda la gama de productos o servicios en general. Consecuencia de este principio, es que existan marcas idénticas a favor de di-versos titulares, registradas para productos o servicios distintos y sin conexión competitiva entre sí.
Cabe indicar que, la Clasificación Internacio-nal de Productos y Servicios es meramente referencial: No determina la vinculación, o no vinculación, de productos o servicios.
Incluso podrá haber coexistencia de marcas idénticas o similares en una misma clase de la Clasificación Internacional, siempre que sea para productos diferentes.
6. PROHIbICIONEs DE REGIsTRO
Existen dos clases de prohibiciones:
Prohibiciones absolutas. Hace referencia a aquellos signos que carecen de aptitud distin-tiva:
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o signos genéricos: son aquellos que se limi-tan a designar el producto, en este caso para distinguir un signo genérico es necesario ha-cerse la pregunta: ¿Qué es?
Asimismo, tenemos algunos signos que con el uso constante han devenido en genéricos, como por ejemplo:
Chela para distinguir cerveza, Mica para ca-misas,
o signos descriptivos: Son aquellos que infor-man acerca de la característica del producto, en este caso para distinguir un signo descrip-tivo es necesario hacerse la pregunta: ¿Cómo es?
Ejemplo: Algodón para ropa, Instantáneo para café y Large para ropa.
Prohibiciones relativas: Son aquellas que afectan derechos de terceros.
o Riesgo de Confusión
Confusión directa Se presenta cuando el consumidor toma un producto por otro.
Confusión indirecta Cuando se piensa que los productos provienen de un mismo ori-gen empresarial.
7. vIGENCIA DEL REGIsTRO DE MARCA
El registro de marca tiene una vigencia de diez años renovables indefinidamente, a partir de la fecha en que se expide la resolución que otorga el registro.
Cabe indicar que, la protección que brinda el registro durante estos diez años es solo a nivel nacional, esto relacionado con el principio de te-rritorialidad.
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bibliografía
• ARIAS SCHEREIBER, M. Los Contratos Modernos. Tomo II, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1996.
• NUÑEZ DEL PRADO, Oscar. Tratado de Derecho de Propiedad Industrial. Tomo II. Lima. Editorial IDEMSAS.A.1997.
• PAZOS HAYASHIDA, Javier. Consideraciones Generales sobre las Marcas. En: Cuadernos Jurispru-dencialesNº20,Febrero2003,Año2”.GacetaJurídicaS.A.Lima–Perú.
• POLO, E. Las Sociedades de Gestión Colectiva. En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal del diario oficial El Peruano. Número 24, Lima, 2004.RAMÍREZ, E. Tratado de Derechos Reales. Tomo II. Editorial Rhodas, Lima, 2004.
• SERRANO, E. La Propiedad Intelectual y las Nuevas Tecnologías. Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2000.
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INDICE
Presentación .......................................................................................................................3
DERECHO CARTULAR ..................................................................................................5
Lección N° 1: Generalidades .............................................................................................7
Lección N° 2: Principios de los Títulos Valores ................................................................11
Lección N° 3: Formas de Transmisión de los Títulos Valores ...........................................15
Lección N° 4: Cláusulas Especiales en los Títulos Valores ................................................19
Lección N° 5: El Aval y la Fianza .......................................................................................23
Lección N° 6: Acciones Cambiarias ..................................................................................26
LecciónN°7:ElProtesto .................................................................................................30
Lección N° 8: Letra de Cambio ........................................................................................34
Lección N° 9: El Pagaré ....................................................................................................40
Lección N° 10: El Cheque ................................................................................................43
DERECHO sOCIETARIO .............................................................................................49
Lección N° 1: Generalidades ...........................................................................................51
Lección N° 2: Aspectos Esenciales de las Sociedades ......................................................55
Lección N° 3: La Sociedad Anónima ................................................................................63
Lección N° 4: Modalidades de Sociedad Anónima ...........................................................70
Lección N° 5: Otras Formas Societarias ...........................................................................73
Lección N° 6: Reorganización de las Sociedades ..............................................................78
LecciónN°7:Disolución,LiquidaciónyExtincióndelaSociedad ...................................83
DERECHO ADMINIsTRATIvO Y PROCEDIMIENTO ADMINIsTRATIvO........89
Lección N° 1: El Derecho Administrativo .......................................................................91
Lección N° 2: Las Formas Jurídicas de la Administración .................................................97
Lección N° 3: Procedimientos Administrativos .............................................................102
Lección N° 4: Procedimientos Especiales ......................................................................111
Lección N° 5: Órganos Colegiados ...............................................................................115
DERECHO LAbORAL Y PROCEsAL LAbORAL....................................................123
Lección N° 1: Principios del Derecho Laboral ...............................................................125
Lección N° 2: Contrato de Trabajo ................................................................................129
Lección N° 3: El Despido ...............................................................................................135
Lección N° 4: Jornada y Horario de Trabajo ..................................................................139
Lección N° 5: Compensación por Tiempo de Servicios .................................................143
Lección N° 6: Los Principios del Proceso Laboral .........................................................148
LecciónN°7:PostulacióndelProcesoyActividadProbatoria .....................................151
Lección N° 8: Fin del Proceso e Impugnación ...............................................................156
Lección N° 9: Procesos Laborales ..................................................................................161
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DERECHO DE LA COMPETENCIA .........................................................................167
Lección N° 1: Nociones Preliminares .............................................................................169
Lección N° 2: Represión de la Competencia Desleal .....................................................173
Lección N° 3: Libre Competencia ..................................................................................182
Lección N° 4: Conductas Anticompetitivas ....................................................................188
DERECHO DEL CONsUMIDOR ..............................................................................203
Lección Única: Derecho del Consumidor ......................................................................205
DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL .........................................................215
Lección N° 1: Propiedad Intelectual ...............................................................................217
Lección N° 2: Derechos de Autor: Nociones Preliminares ............................................220
Lección N° 3: Derechos Morales y Patrimoniales del Autor ..........................................223
Lección N° 4: Objeto y Sujeto del Derecho de Autor ...................................................226
Lección N° 5: Transferencia de los Derechos Patrimoniales ..........................................229
Lección N° 6: Medios de protección de los Derechos de Autor ...................................231
LecciónN°7:PropiedadIndustrial .................................................................................233
Lección N° 8: Marcas .....................................................................................................239