DERECHO CONSTITUCIONAL

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DERECHO

Primera Parte

El Derecho Constitucional. La Constitucin.

Bolilla 1

1- El Derecho Constitucional: La ciencia del Derecho Constitucional. El Derecho Constitucional particular; el Derecho Constitucional general y el Derecho Constitucional comparado. Conceptos y contenidos. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas.

Definicin de derecho constitucional

El derecho constitucional es la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas jurdicas, que, integrado en un cuerpo normativo que goza de supremaca sobre el resto del sistema jurdico, vigente, regula:

Las relaciones reciprocas entre los habitantes de un Estado y su situacin poltica frente al mismo (determinando derechos, deberes y garantas en ambos casos)

La organizacin y el funcionamiento del poder en el Estado.

1- La ciencia del derecho constitucional.

La constitucin nacional, como ya sostuvimos, regula el funcionamiento del poder en un pas determinado, misin que aborda en un cuerpo unitario de normas jurdicas. El hecho de que la regulacin que efecta la CN (situacin poltica de los hombres frente al estado y organizacin del poder) se denote en forma de normas jurdicas, hace que el anlisis, el estudio que de la misma se realice, recaiga en el marco del derecho, en el mundo de la juridicidad. Dentro de la esfera jurdica, esta rama ocupa un importante lugar y se llama derecho constitucional.

Cuando decimos que el centro del Derecho Constitucional esta asentado en la CN no estamos pretendiendo de ninguna manera agotar el marco de este derecho al estudio de nuestra carta magna. Por ello mismo la ciencia del Derecho Constitucional, si bien se apoya en la CN, no excluye por esto a otros elementos componedores tales como;

Estatutos y reglamentos dictados en periodos de interrupcin de la vigencia de la constitucin.

El estudio de la legitimidad de los gobiernos de facto.

Todo aspecto de carcter histrico, sociolgico y poltico que tenga injerencia en la CN (desde el proceso que condujo a la afirmacin de la CN hasta la interpretacin que de la misma efectan da a da el gobierno y el mismo pueblo)

El derecho constitucional general, comparado y particular. Concepto y contenidos.

Derecho constitucional general: se basa en el estudio de las constituciones particulares de cada Estado a fin de sistematizar esquemas, principios, conceptos e instituciones. Pretende construir una teora general o una sntesis unitaria de la variedad que ofrecen los mltiples ordenamientos constitucionales.

Derecho constitucional comparado: se refiere al estudio de las normas constitucionales y las instituciones de dos o ms estados, con el objeto de confrontarlas y sealar sus singularidades, analogas, diferencias, finalidad esta que resulta altamente valiosa para el derecho constitucional general y particular.

Derecho constitucional particular: tiene por objeto la interpretacin, el anlisis y la critica (que debe ser siempre constructiva) del funcionamiento y ordenamiento constitucional de un estado particular.

Relaciones del derecho constitucional con otras disciplinas jurdicas.

Con el Derecho poltico: la constitucin, como la ley suprema que es, forma parte del sistema del Derecho Poltico, debido a que la forma poltica moderna se caracteriza por la institucionalizacin del poder realizada precisamente a travs de la constitucin como norma o derecho fundamental de la organizacin poltica.

La ordenacin poltica del poder en el estado es el punto de enlace entre lo poltico y lo constitucional. El derecho poltico, despus de haber examinado la estructura de la sociedad y de la organizacin poltica, tiene como instancia terminal el ordenamiento del poder en el estado. El derecho constitucional, en cambio, tiene en ese ordenamiento su punto de partida, toda vez que su objeto especifico consiste en el estudio de la concreta actividad funcional del poder, sus funciones y sus rganos, as como los principios que lo rigen. La constitucin, de este modo, es una frontera comn en la que tiene termino y principios, respectivamente, cada una de las disciplinas.

Con la ciencia poltica: la ciencia poltica es la disciplina que estudia los fenmenos polticos dados en una comunidad, entendindose por fenmenos polticos toda aquella manifestacin humana tendiente a organizar la vida en sociedad en base a un poder derivado de la misma.

De esta manera, y a partir de observaciones que sobre esta porcin de la realidad se realizan, las ciencias polticas establecen ciertas leyes, que, vale aclarado, son provisionales

y mutables dado que la accin poltica del hombre no se mantiene inerme al devenir del tiempo y, por el contrario varia con l. La ciencia poltica es una ciencia social, y, por ende, las leyes que esta estipule carecern del rasgo de exactitud y certeza que distingue a las leyes de devenidas de las ciencias exactas.

La ciencia poltica considerada en sentido amplio no solo abarca la investigacin emprica de los fenmenos polticos en una comunidad sino que tambin efecta una indagacin acerca de lo que debe ser, llevando a fines ideales la observacin de la realidad poltica. Sosteniendo este criterio (apoyado entre otros por el celebre polticologo italiano Niccola Bobbio) la ciencia poltica es tambin filosofa poltica, puesto que su ambicin no se limita a la visualizacin de ciertos rasgos polticos de la realidad sino que lleva esta investigacin a la delineacin de lo que debe ser.

Considerada as la ciencia poltica se vincula al derecho constitucional proporcionando pautas rectoras a partir de las cuales se elabora el contenido de una constitucin y segn las cuales, luego esta creada, se lleva a cabo su interpretacin.

Un ejemplo claro de cmo la ciencia poltica s interrelaciona con el derecho constitucional esta dado por la injerencia que las ideas del filosofo ingles John Locke tuvieron en la constitucin de los EE.UU. de 1787. En efecto, gran parte de la obra de John Locke es patrimonio inescindible de los EE.UU. sino tambin en la nuestra, esencialmente en lo referente a la proteccin de la propiedad privada y a la divisin de poderes.

Con el Derecho administrativo: la administracin es la actividad prctica y permanente del Estado con la finalidad de satisfacer las necesidades de la poblacin y de las personas y grupos que la integran. Para esto resulta necesario asegurar previamente su organizacin y funcionamiento.

Antiguamente exista entre el derecho constitucional y el administrativo una intima interdependencia conceptual, lo cual motivaba que el estudio de dichas disciplinas jurdicas se hiciera, generalmente en comn. Hoy el derecho administrativo es una rama autnoma del derecho publico y es objeto de estudio independiente del derecho constitucional, sin perjuicio de las relaciones que puedan existir.

Las normas del derecho constitucional imponen al legislador una limitacin en virtud de un precepto constitucional, cuando esa limitacin se concreta en una disposicin que obliga a la administracin publica para la realizacin de un fin del estado, en el sentido de regular la actividad jurdica, la norma es de derecho administrativo. La norma de derecho constitucional es comnmente amplia y esta sobre el legislador, la norma de derecho administrativo es creada por el legislador dentro de los limites de la primera.

Con el Derecho Internacional Publico: el derecho interno es el conjunto de normas vigentes dentro de un estado determinado, en tanto que el derecho internacional pblico es aquel conjunto de normas, cuya vigencia no se circunscribe a uno sino a varios estados. La obligacin de cumplir estas normas que son comunes para varios estados deviene de la firma que cada uno de los mismos realiz en tratados internacionales. El rgimen de obediencia a estos tratados se encuentra regulado en la Convencin de Viena de 1969 en la cual se encuadra el denominado derecho de tratados.

El derecho internacional publico se divide en dos clases segn de donde provenga la fuerza vinculante de sus disposiciones. Cuando estas normas se encuentran expresamente estipuladas en el articulado de los tratados y convenciones internacionales, el derecho que de ellos emana se denomina derecho internacional publico contractual. Cuando las normas no provienen del articulado de uno o de varios tratados sino de los principios comunes a los mismo, es decir cuando la fuerza vinculante del derecho internacional publico se basa en pautas rectoras que no estn formalmente establecidas en un cuerpo unitario de normas sino que son trascendentes al mismo, siendo entonces normas de carcter consuetudinario, el derecho que de ellas deriva se llama derecho internacional no contractual o, comnmente se lo conoce, derecho de gerentes.

La relacin entre derecho constitucional y derecho internacional publico tiene su nexo vinculante en la comunicacin entre el derecho interno, propio de un estado determinado, y el derecho que proviene desde fuera, el derecho internacional.

En cuanto a esta relacin existen dos posturas predominantes en la doctrina argentina que, en definitiva, como sostiene Bidart Campos, procuran explicar el modo de penetracin o incorporacin del derecho internacional en el derecho interno.

Monismo: afirma la existencia de una unidad entre derecho internacional y derecho interno, de lo cual se sigue que el derecho internacional es concebido como una fuente interna del derecho constitucional, juntos con las llamadas leyes constitucionales, el derecho judicial, etc.

Dualismo: afirma, a diferencia de monismo, que, en realidad hay una incomunicacin entre derecho interno y derecho internacional, debiendo este ultimo ser incluido a nuestro sistema jurdico mediante una fuente de derecho que acta como un filtro en esta relacin. Esa fuente de derecho interno seria, en este caso, la legislacin de carcter constitucional que efecta el Congreso de la nacin. De esta manera las disposiciones del derecho internacional publico solo poseern validez luego de ser acaparadas en una ley del parlamento.

Etapas previas a la insercin de un tratado.

Negociacin (efectuada por el Poder Ejecutivo)

Firma (Poder Ejecutivo)

Aprobacin en el Congreso.

Ratificacin en sede internacional (Poder Ejecutivo)

Luego de estos pasos para la teora monista el tratado queda automticamente incorporado al derecho interno. Para la solucin dualista, en cambio, es necesario que el Congreso, luego finalizado este proceso, dicte una ley posterior que retenga el contenido del tratado

En esta escisin de posturas no hemos considerado la distinta injerencia que tiene el derecho internacional segn cual sea la clase de derecho internacional de que estemos hablando. Sobre este respecto, vale destacar que en lo que respecta a la relacin con el derecho internacional publico consuetudinario la solucin predominante es la monista, por el contrario sobre el derecho internacional contractual se afirma con mayor fuerza la solucin dualista.

Motivos? Simple, la insercin de normas de derecho internacional consuetudinario no tiene la misma fuerza normativa que las provenientes del contractual por la simple razn de que estas no estn receptadas en un cuerpo unitario de normas sino que son principios y pautas no estipuladas formalmente en el andamiaje jurdico. Por ello mismo, la recepcin del derecho internacional contractual implica incorporar directamente al orden de normas de nuestro pas un conglomerado normativo que viene desde fuera, por lo cual, en principio, la distancia entre derecho y el interno ser ms amplia. No es mismo que un principio esta positivizado en un orden normativo a que no lo este. Adems, sobre las disposiciones de derecho internacional consuetudinario existe una uniformidad de criterios que no se da en igual medida en las propias del derecho internacional contractual (por ejemplo, es poco probable que s de una oposicin abierta al mandato de paz entre los pueblos), que en muchos casos son ms puntuales y por lo mismo ms discutibles.

2- El conocimiento del rgimen poltico- constitucional argentino: el orden constitucional y el orden poltico. El objeto del Derecho Constitucional y el objeto de la Ciencia Poltica.

Actualmente los trminos constitucin y derecho constitucional perdieron mucho de su significacin originaria; de lo que resulta que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la constitucin para transformarse en el derecho de las instituciones y de los regmenes polticos ( contenidos o no en la constitucin)El campo de estudio del derecho constitucional va sufriendo una importante ampliacin, que no slo incluye las instituciones polticas regladas por normas jurdicas, sino tambin aquellas que estn fuera de la esfera del derecho (gobierno de ipso, partidos polticos, grupos de presin, etc.)

Las instituciones polticas deben ser analizadas no solo desde el punto de vista jurdico sino tambin desde el punto de mira de su funcionamiento e ideologa, de all que actualmente la normativa constitucional se haya preocupado de regular los sindicatos, la huelga y los partidos polticos, existiendo un predominio de los poderes de hecho sobre los de la constitucin (con la reforma de 1994 se estableci la regulacin pertinente en estos aspectos)

En el siglo XIX el derecho constitucional tenia un sentido innovador y el de institucin poltica un sentido conservador, actualmente sucede lo contrario, derecho constitucional tiene una connotacin conservadora e institucin poltica se conecta con el cambio y la renovacin.

El sistema poltico es el conjunto de normas, principios y dems factores que caracterizan y definen el quehacer poltico de un pas. Para algunos las constituciones polticas comprenden las reglas del derecho constitucional cuyas normas, una vez establecidas tiene una existencia autnoma. Pero para otros el trmino instituciones polticas y orden constitucional coinciden en forma parcial.

3- Fuentes del Derecho Constitucional: enumeracin y orden jerrquico.

Estructura trialista del derecho.

El mundo jurdico, como se sabe, regula conductas de reparto, es decir conductas a partir de los cuales se deriva una relacin jurdica donde una parte adquiere ciertos derechos y la otra ciertas obligaciones (deberes jurdicos) Este mundo del derecho se divide en tres ordenes:

Dimensin sociolgica: es el orden de las conductas de reparto. Cuando estas conductas de reparto adquieren cierta ejemplaridad imitndoselas en situaciones similares se dice que tienen vigencia sociolgica.

Dimensin normolgica: es el espectro de las normas jurdicas, las cuales son una captacin lgica de una conducta de reparto por un tercero neutral.

Dimensin dikelgica: es el orden de los valores a cuya cspide se ubica la justicia (dikelgica significa ciencia de la justicia)

Concepto de fuente

Fuente de derecho constitucional es todo aquel elemento perteneciente al mundo jurdico que incide sobre el contenido de una constitucin. En este sentido dividimos entre fuentes formales y materiales. Las primeras son aquellas que pertenecen a la dimensin normo lgica y las segundas las que se mueven en la dimensin sociolgica.

Las fuentes formales devienen de la existencia de normas especificas o bien referentes al conjunto de valoraciones e ideas que conllevan a esta normacin. Las fuentes materiales estn dadas por todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora (o emigra) un contenido en la constitucin material, que es la constitucin realizada en los hechos y en la prctica, la Constitucin vigente.Fuentes formales

La propia constitucin nacional: la CN con sus reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994 constituye la primera y ms importante fuente formal. Consta de 129 artculos, 17 disposiciones transitorias y se divide en 2 partes (Dogmtica y Orgnica)

Antecedentes constitucionales en nuestro pas: los intentos de formar una CN se vieron reflejados en 1819 y 1826, cuando Buenos Aires pretendi conformar una constitucin sustentada en una forma de Estado Unitario lo cual, obviamente no fue aceptado por las provincias, fallando entonces estos intentos.

Los pactos interprovinciales pre-existentes: el conjunto de disposiciones de estos pactos constituye una fuente anterior a la propia CN. La misma CN ratifica su importancia como fuente cuando el art. 121, referente a los gobiernos de provincia, afirma ... que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. Los pactos a los que, esencialmente, se hace referencia son: el Tratado de Pilar (1820), el del Cuadriltero (1820), el Tratado de Venegas (1821) y el Pacto Federal (1831) que reclamaba la formacin de una constitucin.

Leyes constitucionales: estas leyes, tambin llamadas normas dispersas, son aquellas que emanan del Congreso y que regulan materia constitucional sin estar en la CN. Un ejemplo en nuestra legislacin venia dado por las leyes que regulaban materia de partidos polticos y que hasta 1994 no estaban en la CN formal, aunque s en la material. Otro caso ejemplar es la Ley de Ministerios.Tratados internacionales con jerarqua supralegal: resta decir que a partir de la reforma del 94 la fuente formal que conforma el derecho publico contractual se divide en tratados con jerarqua igual a la CN (los enumerados en el art. 75 inc. 22), como el Pacto de San Jos de Costa Rica y los que no se ubican en un plano inferior a la CN, siendo solo superiores a las leyes (los devenidos de las pautas del art. 75 inc. 24)

Obras fundamentales: [[[ las ideas que inspiraron nuestra CN son fruto del pensamiento liberal e ilustrado de la Edad Moderna.

En el orden nacional fueron las ideas de la Generacin del 37, en la cual se enfilaban pensadores de la talla de Esteban Echevarria (El dogma socialista, 1838), Domingo Faustino Sarmiento y Juan Bautista Alberdi. Sin embargo, fue el pensamiento seero e ilustrado de este ultimo, el que a travs de su libro Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Republica Argentina, marco el rumbo que iba a seguir la Asamblea Constituyente del 53 presidida por Benjamn Gorostiaga. Asimismo, vale destacar el rol preponderante que tuvo el pensamiento federalita de Jos Gervasio Artigas, inolvidable prcer oriental que se opuso tenazmente al rgimen unitario que la Constitucin de 1819 pretenda imponer. Resulta valido mencionar tambin la injerencia que tuvo, la labor periodstica y poltica de hombres como Justo Jos de Urquiza, Bartolom Mitre, Carlos Tejedor y Dalmacio Vlez Sarsfield.

En el orden internacional, sin lugar a dudas, los filsofos que dejaron una huella imborrable para la posterior conformacin de nuestra CN fueron Juan Jacobo Rousseau con su Contrato Social (promoviendo el gobierno democrtico y la idea de soberana del pueblo), el Barn de Montesquieu con su Espritu de las leyes (estableciendo la importancia de establecer una Republica con su consecuente separacin de poderes) y George Hamilton con El Federalista (motivando la forma de Estado federal en la cual cada provincia es autnoma)]]] La Constitucin de EE.UU.: la constitucin de Filadelfia de 1787 es sin lugar a dudas la primera Constitucin en el sentido cabal de la palabra y como tal ejerci su influencia no solamente en nuestro pas sino tambin en Europa y en toda Latinoamrica.

Nuestra CN de 1853 se inspiro y tomo como modelo directo a la CN de los EE.UU., al punto tal de que el prembulo es casi una copia de esta ultima, a excepcin del comienzo del texto. Mientras que el de nuestra CN dice Nos los representantes del pueblo..., el prembulo de la de los EE.UU. dice Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos de Norteamrica..., lo que dara la nota de un tinte ms democrtico, pareciendo insinuar la implantacin de una democracia directa y no representativa como en nuestro caso.

Por otra parte, la constitucin de 1787 cacera de una declaracin de derechos, lo cual constitua una falencia importante en su organizacin. Vannossi, sobre el respecto, considera que esta omisin no implicaba que se ignorase la relevancia fundamental de estos derechos sino solo que en aquellos aos se lo reputaba a como implcitos, siendo as innecesaria su consignacin por escrito en un catalogo. No obstante, pasados unos aos esta omisin se soluciono incorporando el grupo de las diez y catorce enmiendas a la Constitucin norteamericana.

Fuentes materiales.Derecho consuetudinario: configura la parte del derecho no escrito y como se sabe tambin puede crear derechos. La norma consuetudinaria es la repeticin de una conducta determinada por parte de un conjunto de sujetos conscientes de su obligatoriedad. Al decir de Bidart Campos, son las conductas de contenidos constitucional que se repiten con una frecuencia determinada frente a casos anlogos ( similares)Derecho espontneo: es una fuente material de carcter consuetudinario, estrechamente vinculada al derecho de la costumbre jurdica en el sentido de que ambas son manifestaciones de derecho no escrito. La diferencia radica en que para que exista derecho espontneo no se requiere la ejemplaridad de la conducta que es necesaria para hablar de derecho consuetudinario. En otras palabras, la frecuencia con que una conducta es seguida, la cantidad de repeticiones de esa conducta que es necesaria para hablar de derecho consuetudinario no es requerible en el caso del derecho espontneo, para este ltimo basta quizs una sola conducta de contenido constitucional para crear derecho. Por ejemplo, un golpe de Estado, sin lugar es un comportamiento de contenido constitucional que no se repite muchas veces, pero bastara que s de solo uno para hablar de existencia de derecho espontneo.

Derecho judicial (jurisprudencia): ( constituye el conjunto de sentencias emanados de tribunales de ltima instancia que adquieren ejemplaridad frente a casos anlogos)

El derecho judicial cuenta con factor decisivo: el control de constitucionalidad, sobre todo cuando est a cargo de la Corte Suprema de Justicia. Observamos que su sentencia: a) obtienen seguimiento habitual por el propio tribunal, que reitera sus predecesores, b) obtienen similar seguimiento por parte de tribunales inferiores, c) originan muchas veces las reformas o derogacin de normas que la corte declar inconstitucionales, d) sirven de pautas a normas futuras del derecho escrito.

Creaciones del derecho judicial validas de ser destacadas son: a) la creacin jurisprudencial del amparo, desde 1957 (ver caso Siri) hasta la legislacin de 1966 y 1967, incorporado por la ref. del 94 en el Art. 43; b) la elaboracin de la doctrina sobre arbitrariedad de las sentencias.

4) El constitucionalismo. Sus postulados. Crisis del constitucionalismo clsico. El constitucionalismo social. El constitucionalismo como presupuesto del Estado democrtico de Derecho.

Constitucionalismo.

Para esbozar una teora acerca del surgimiento del constitucionalismo es menester establecer que se entiende realmente por este vocablo: ... mediante una constitucin escrita cuya supremaca significa la subordinacin a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario. Esta concepcin de constitucionalismo, proporcionada por Snchez Viamonte establece que constitucionalismo es aquella corriente de pensamiento que concibe la organizacin de los gobiernos mediante un conjunto de normas que gozan de supremaca sobre el resto del sistema.

El constitucionalismo: gnesis histrica.

Grecia: en primer lugar, Grecia, en ese sentido no fue una civilizacin donde la idea de organizar el gobierno a travs de un complejo de normas llamado constitucin estuviera fuertemente arraigada, sino que, muy por el contrario, los aportes de los pensadores griegos, sobre el respecto fueron mas bien escasos.

Resulta llamativo comprender por que razn los griegos a cuyo excelso pensamiento debemos el nacimiento de muchas de los actuales caracteres de nuestra cultura (la democracia, la filosofa, etc.), fueron limitados en la concepcin de una constitucin. Tal vez, el motivo resida en que los griegos basaban su organizacin poltica en la democracia directa, es decir en la participacin libre de todos los ciudadanos atenienses en el gobierno lo cual hacia innecesaria la estipulacin de normas que regulasen el funcionamiento del poder poltico.

Aristteles, discpulo de Platn, no poda analizar la constitucin que se daba en su tiempo con los mismos parmetros con que se podra realizar en la actualidad, por la sencilla razn de que lo que hoy se concibe como constitucin es algo muy distinto a lo que en aquellos tiempos se consideraba como tal. Por eso mismo no llama la atencin que Aristteles cuando refera al tema, confundiera el anlisis de la constitucin con el de las formas de gobierno (monarqua, oligarqua y democracia)

En efecto, Aristteles, consideraba que las constituciones podan ser puras e impuras. En las puras se buscaba el bien publico basndose en la sagrada prctica de la justicia, en cambio, en las impuras solo se tiene en cuenta el inters personal de los gobernantes, razn por la cual estas constituciones estn viciadas desde su base y no son mas que una corrupcin de las buenas constituciones ... ellas se aproximan al poder del seor sobre el esclavo, siendo as que la ciudad no es mas que una asociacin de hombres libres. (Poltica, libros III IV)

Roma: en lo que concierne a la cultura romana es dable sostener que all la injerencia del constitucionalismo fue aun ms insignificante que en la civilizacin griega por la razn de que los griegos no tuvieron la organizacin jurdica que si caracterizo a los romanos. Por consiguiente, era en esta ultima civilizacin donde el constitucionalismo poda sentar las bases con mayor sustento, el contexto ideal para que echara sus races primigenias. Sin embargo, la formacin de una constitucin como tal en Roma tuvo serias vallas que afrontar: en primer lugar la equiparacin que hacan los romanos de leyes constitucionales y leyes ordinarias iba en detrimento de cualquier forma de supremaca constitucional. En segundo lugar, estas normas no constaban en un documento escrito nico.

Hasta este punto caractersticas comunes a romanos y griegos que hacan imposible hablar de constitucin. No obstante, la civilizacin romana agreg un elemento mas que obstaculizaba el arraigo del constitucionalismo y este estuvo dado por la interpretacin que de la legislacin romana efectuaron los emperadores. En efecto, cuando Julio Cesar (IVLIVS CAESAR) entra en Roma en el ao 44 a. C, se colocan los cimientos de lo que seria el legendario Imperio Romano. A diferencia del sistema republicano, durante el Imperio los Cesares imponan su voluntad contra todo tipo de institucin creada por el derecho romano (tribunado de la plebe, senado, etc.) y tambin sobre la vigencia misma de las leyes, las cuales se supeditaban, en definitiva, al querer de los mismos. Bajo el dominio de emperadores como Dioclesiano, Nern, Marco Aurelio, Teodosio, y, en general durante el imprerio era imposible en Roma concebir la conformacin de una efectiva constitucin puesto que la misma hubiera sido absolutamente incompatible con el rgimen imperante. Es lo mismo que si en la URSS (1917-1991) o en la Italia fascista (1922-1945) se hubiera pretendido el respeto a una constitucin de parte de personajes como Stalin o Mussolini, solo que en estos ltimos casos exista una constitucin propiamente dicha y en Roma no. Los romanos, en todo caso, fueron ms sinceros.

Edad Media: esta es la poca en la cual puede fijarse sin temor al equvoco el origen del constitucionalismo. En efecto, el origen del constitucionalismo moderno puede situarse a comienzos del siglo XIII, momento histrico en que se inicia el proceso de unificacin que completara la monarqua a principios de la edad moderna. Es decir, en el periodo de transicin de la baja Edad Media al renacimiento, con la idea de soberana como fundamento de la poltica moderna y la formacin de naciones sobre bases exclusivamente seculares.

Entre los documentos medievales que sirven de antecedentes pueden citarse la Carta Magna de 1215, [cuya firma fue impuesta al rey Juan sin tierra por los barones ingleses, espada en mano, y que ha sido calificada como origen y modelo de las modernas constituciones liberales y los fueros de Aragn de1283, cuya eficacia derivaba de considerrselos por encima de la voluntad real, obligatorios para los jueces y los funcionarios, entre los que se destacaba, por su funcin jurisdiccional, el Justicia de Aragn.]

Por supuesto que esta naciente tendencia organizar el poder en un documento nico no poda prosperar sin un basamento poltico- filosfico que le proporcionara sustento. Esta misin fue acabadamente llevada acabo por el notable pensador francs Jean Bodin, quien advirti la necesidad de establecer leyes de organizacin que encabezaran el orden jurdico y que fueran superiores a la misma monarqua, siendo as que el rey no las puede anular sin anularse a s mismo. Por cierto que el mismo Bodin lograra ver con sus propios ojos a estas leyes fundamentales, por las que el haba pugnado en sus Seis Libros de la Republica, ponerse en prctica durante el reinado de Luis XIII. De esta manera en Francia se dio por primera vez una conjuncin de leyes catalogadas como fundamentales que tenia supremaca sobre el resto (leyes circunstanciales)

Sin embargo, estos dos documentos distan de ser los nicos esbozos de constitucin de esta poca. Mas avanzados en el tiempo, en el ao 1635, en Inglaterra se elaboro el denominado Agreement of people (Acuerdo del pueblo), preparado por el Consejo de guerra de Oliver Cromwell y que es sometido a la Cmara de los Comunes de Inglaterra, sin obtener sancin. Este acuerdo a pacto popular contena la distincin entre los derechos del Parlamento y los del pueblo, una divisin que luego se vera vertida en las constituciones modernas estableciendo una Parte Dogmtica (derechos y deberes de los habitantes) y otra Orgnica (organizacin del poder) Precisamente por ello ha sido considerada por Jellinek como el primer ensayo realizado en Inglaterra para llegar a tener una constitucin escrita, en la cual se pretenda estipular un sistema de sufragio universal y obligatorio que finalmente no fue aceptado en las deliberaciones. No obstante, en esta idea democrtica que radicaba en el fondo del Agreement of People se estaba concibiendo lo que luego constituira el pilar de la Edad Moderna. La importancia de este pacto fue tan grande que aos despus inspirara la promulgacin del Instrument of Government (tambin bajo la supervisin de Oliver Cromwell) el 16 de diciembre de 1653, estimado por los autores no solo como la primera y nica constitucin escrita que se ha dado Inglaterra sino como el prototipo de la Constitucin de los EE.UU. Jellinek puntualiza esta paradoja la idea de una Constitucin escrita ha nacido en el Estado que precisamente hasta hoy no ha tenido ninguna.

No poda dejar de mencionarse sin caer en negligencia a las cartas que se dieron las colonias inglesas en el siglo XVII, tales como las de Connecticut del 14 de enero de 1639 y la de Rhode Island de 1663. Estos documentos son considerados por algunos autores (Jorge Vanossi y Rafael Bielsa entre ellos) como las primeras constituciones escritas. Sin embargo, el grado de dependencia de estas colonias para con la Corona Britnica imposibilita hablar cabalmente de constitucin.

Edad Moderna: aqu es la poca donde todos los esbozos de constitucin anteriores encuentran el marco socio- poltico para realizarse definitivamente. Es en esta poca, donde las ideas del contrato social irrumpen con todo su fuerza, concibiendo al Pacto Social, realizado entre la voluntad del pueblo y la voluntad del Estado como la nica legitimacin posible para el ejercicio del poder, con lo cual la monarqua, el absolutismo y toda otra forma de poder justificada discrecionalmente sin el pueblo sustento esencial, ya no tiene cabida.

En el plano social y poltico comienza el proceso de descolonizacin y de democratizacin siendo pioneros en ambos casos el pueblo de los EE.UU. y el pueblo francs cuando en 1789 decidi que la tirana de Luis XVI ya no era tolerable debiendo instalarse entonces un gobierno democrtico. Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau, Voltaire, Mostesquieu, Kant son hijos directos de esta poca y contribuyeron con sus ideas, Robespierre, Washington, Jefferson, Diderot son encarnaciones del querer popular, que ellos, como hombres de accin llevaron a la prctica liberando a los pueblos de la opresin y el poder arbitrario.

No es de extraar entonces, que, congruentemente con todo este colosal movimiento filosfico- social nazca la necesidad de sujetar el ejercicio del poder a ciertos principios inmutables y elementales, a los que solo faltaba contemplar en un documento escrito. Por otro lado, el reconocimiento de los derechos individuales y polticos, que antes se vean impedidos de ser ejercidos por la vigencia del sistema monrquico, (donde solo la realeza, la nobleza y la burguesa podan incidir en el curso del gobierno), requera una estipulacin en una carta que los hiciera perdurar, contra cualquier forma de poder que pretendiera desconocerlos para volver a pocas ya superadas.

Este requisito lgico e indispensable para construir una nueva sociedad, democrtica, justa, e hija de los postulados contractualistas, se vio reflejado en dos documentos primigenios en su genero: la Constitucin de Virginia y su Bill of Rights de1776, base de las CN de los EE.UU. de 1787, y la Revolucin Francesa de 1789 con su imperecedera Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. Estos documentos inmortales reflejaron la idea de que ya no bastaba la aceptacin tacita de la sociedad de los principios democrticos y liberales para llevar a cabo una nueva organizacin, sino que se necesitaba su insercin al mundo jurdico. Cmo? Mediante una Constitucin suprema e inviolables, como la concibieron Thomas Jefferson en EE.UU. y el genio de Justo Jos de Urquiza en nuestro pas.

Pasada esta ineludibles revisin de los antecedentes del constitucionalismo moderno cabe abocarse a la realizacin del constitucionalismo en los ltimos dos siglos. En este sentido, bsicamente y segn las mximas rectoras de cada poca pueden sealarse dos tipos de constitucionalismo: el Constitucionalismo clsico y el Constitucionalismo social.

El Constitucionalismo clsico: llamado tambin moderno o liberal, coincide precisamente con el surgimiento del constitucionalismo propiamente dicho. Como vimos anteriormente su nacimiento se da con el movimiento constitucional derivado de la injerencia de las constituciones de EE.UU. (1787) y Francia (Declaracin de los derechos y deberes del ciudadano)

Las ideas sobre las cuales se asent el constitucionalismo clsico se vinculan con la prevalencia de la ideologa liberal y democrtica propia de la poca. De esta corriente de pensamiento el constitucionalismo clsico se nutri en gran medida: el reconocimiento de los derechos individuales (tambin llamados civiles) tales como la libertad de expresin, el derecho a trabajar, el derecho a la asociacin, la libertad de locomocin, el derecho a ensear y aprender, el reconocimiento de los derechos polticos, tanto a ejercer el sufragio para elegir autoridades como para ser elegido, la estructuracin de un sistema democrtico como legitimacin del poder, la defensa de las ideas econmicas liberales (principalmente las derivadas del pensamiento de Adam Smith y David Ricardo) entre las cuales se concibe a la bsqueda de la mxima ganancia como el elemento motriz de la economa y que considera que el estado no deba intervenir en el curso de la economa dejndola librada a los mecanismos del mercado.

Por ello mismo no es rareza el hecho de que el constitucionalismo clsico haya configurado el basamento jurdico de los llamados Estados abstencionistas, los cuales se caracterizaban por intervenir solamente en funciones de defensa y justicia dejando librado al arbitrio del mercado del resto del sistema en general.

Constitucionalismo social: esta clase de constitucionalismo surge tmidamente luego de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) con las constituciones de Mxico de 1917 y la de la Republica de Weimar de 1919 y con mayor fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial (1938-1945) reflejado en las constituciones de Italia en 1948 y en la Alemania de 1949.

El constitucionalismo social, como toda corriente de ideas, se legitimo en los vacos que la ideologa antecesora comenz a mostrar, en este caso la ideologa liberal. En efecto, no era solo la refutacin de la cual en el plano filosfico era objeto el constitucionalismo clsico, sino que la maquina estatal que esta haba erigido ya no era suficiente para atender las necesidades reales que tenia la poblacin.

Segn las pautas liberales del constitucionalismo clsico el estado no deba intervenir en nada que no fuera la defensa blica y la justicia. Este estado abstencionista tuvo suceso a fines del siglo XVIII y durante todo el XIX pero desde el inicio de este siglo empez a mostrar sus fallas. Los derechos reconocidos al pueblo ya no quedaran satisfechos con la omisin o abstencin realizada por el estado, hacia falta ahora que ese mismo estado interviniera asegurando directamente el goce de estos derechos. El derecho a trabajar, por ejemplo, no poda ser efectivizado sin la intervencin del Estado porque las condiciones del mercado ya no eran las mismas de haca un siglo, porque ya no haba aquella libre competencia donde el provecho personal contribua al bienestar de toda la sociedad(como pens Adam Smith) En este contexto, el sagrado derecho a la igualdad pasaba a ser un mero formalismo legal que l no tena el menor sustento en la realidad y no poda ser asegurado sino por la injerencia del Estado.

Indudablemente, los derechos civiles y polticos que el constitucionalismo liberal concibi constituyeron un avance notable sobre los abusos del absolutismo y la monarqua, sin embargo, el nuevo devenir de las cosas propio de nuestro siglo demostr que ya no alcanzaba con ello, las exigencias del pueblo eran otras, haban cambiado. El rompecabezas del bienestar general ( al que hace mencin del prembulo de la CN) requeran un componente para completarse los derechos sociales. S paso, entonces del Estado liberal de carcter abstencionista al Estado social de carcter intervensionista, denominado por la ciencia poltica del Estado de Bienestar ( Welfare State) que deba practicar y actuar con el fin de paliar las desigualdades econmicas y laborales existentes.

La reforma de nuestra Constitucin en 1994, fortaleci, en opinin de la mayor parte de la doctrina nacional ( Bdart Campos, Fras, Gallo) los postulados del constitucionalismo social. Cabal nuestra de ella es el nuevo art. 75, inc 19, llamado clusula de la prosperidad, donde se manifiestan normativamente premisas y pautas propias del constitucionalismo social. Dice este articulo que el Congreso deber Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin aprovechamiento. En el tercer prrafo esta disposicin hace mencin a un principio bsico del constitucionalismo social la igualdad de oportunidades de que deben gozar todos los habitantes de la Argentina. Esperemos que esta no sea, al decir de Alberdi, solo una revolucin caligrfica y que se traduzca efectivamente en lo hechos, en la realidad fctica.

Bolilla 2:

1- La Constitucin: Concepto y contenido. Constitucin formal y material. La fuerza normativa de la constitucin.

La Constitucin

Concepto y contenido.La constitucin, como deca con justeza Juan Maria Gutirrez, es la Nacin hecha ley. Partiendo de este concepto la Constitucin seria la denotacin en normas constitucionales de una determinada ideologa adoptada por el estado. Pero este es solo un rasgo que se deriva de la importancia misma de la CN como ley suprema, mas no constituye una definicin correcta de la CN.

En rigor a la verdad, es atinado afirmar que:

A la constitucin, entonces, puede analizrsela desde tres pticas diversas:

Respecto al contenido de su regulacin, es decir, respecto a la materia que resulta objeto de la normacin.

Respecto a los sujetos a quienes se dirige la regulacin.

Respecto a su posicionamiento en el orden jurdico.

Vale entonces desmenuzar este concepto de Constitucin.

Es el conjunto de normas: en efecto las Constituciones estn integradas en un texto nico (Constituciones formales, como la de Argentina), o estn contenidas en una variedad de normas (Constituciones dispersas, como la de Gran Bretaa) siempre es un conglomerado de normas jurdicas. Por ello mismo la constitucin es en cuanto a su naturaleza derecho. Como dice Bidart Campos es parte en el mundo jurdico.

... integrado en un cuerpo normativo que goza de supremaca sobre el resto del sistema jurdico vigente...: en el ordenamiento jurdico la Constitucin se ubica en el escaln mas alto, ejerciendo su preeminencia sobre las leyes y constituciones provinciales y aun sobre los tratados internacionales a los cuales suscriba nuestro estado. Esto es lo que se denomina supremaca constitucional.

Las relaciones reciprocas entre los habitantes de un estado y su situacin poltica frente al mismo (determinado derechos, deberes y garantas en ambos casos): esta es la regulacin que la Constitucin efecta en su parte Dogmtica.

La organizacin y el funcionamiento del poder en el estado: esta regulacin es llevada a cabo por la Constitucin en su Parte Orgnica.

Constitucin Formal y Constitucin Material

Supuestos de discrepancia o coincidencia entre Constitucin Formal y Constitucin Material.

La fuerza normativa de la Constitucin.

2- La Constitucin Argentina; su ubicacin en la clasificacin de las constituciones. El proceso constitucional argentino.

La Constitucin ArgentinaSu ubicacin en la clasificacin de las constituciones.

Tipologa de la Constitucin Nacional.Las caractersticas esenciales que otorgan a nuestra CN una tipologa especial son que es:

Escrita o codificada: por que esta integrada por una reunin sistemtica de normas en un cuerpo unitario que se ha mantenido a pesar de las reformas que se han introducido al texto originario.

Nota bien Zarini que debe prevenirse que el texto del actual inc. 22 del art. 75 de la CN, segn la reforma de 1994 importa el aumento de normas concernientes a declaraciones, derechos humanos y garantas, provenientes de los 10 pactos y convenios internacionales expresamente detallados en la precitada clusula y a los cuales otorga jerarqua constitucional y deja abierta la posibilidad de que otros tratados de derechos humanos, no comprendidos en dicha especificacin, puedan obtener igual rango.

Formal: ello pues la constitucin argentina, es un conjunto sistematizado de normas escritas en un cuerpo nico, que se considera ley suprema (art. 31) La constitucin formal como ya dimos pertenece a la dimensin normolgica del mundo jurdico en contraposicin a la constitucin material que se incluye en la sociologa.

Material: por cuanto sus disposiciones importan la organizacin y el funcionamiento real del estado, de conformidad con la normalidad social.

Rgida: por que solo puede ser modificada por un procedimiento especifico y por un rgano especial (Asamblea Constituyente) Como establece el art. 30 de la CN. Es reformable, no ptrea: es as puesto que el art. 30 de la CN establece que se la puede reformar en el todo o en cualquiera de sus partes. Racional- Normativa: por cuanto mediante la razn humana y por medio de normas escritas, planifica, crea y estructura, a priori el estado. Por este rasgo en nuestra CN no estuvo solo fundado en puras abstracciones mentales, sino que significo tambin una valoracin y un compromiso con todo nuestro pasado. Tradicional Historicista: la CN incorpora ideas y principios preexistentes y hondamente arraigos en nuestro pasado. Ideolgica: por que contiene creencias, principios, pautas vertebrales, y una determinada filosofa poltica, que significan una toma de posesin valorativa; posicin con la que el sistema constitucional expresa la idea que tiene de s mismo y con la cual organiza la convivencia poltica de la republica.El proceso constitucional argentino.

Nuestra Constitucin sea el fruto o el producto de un largo y dificultoso proceso, que tiene profundas races histricas. Aunque era nueva en 1853, no naci de la nada. Tampoco fue la consecuencia del pensamiento y de la accin imprevista, repentina, del momento, de quienes la sancionaron. Sus disposiciones empezaron a regir para un estado nuevo, la Republica Argentina, que se organiza como todo estado con los elementos que lo constituyen, poblacin, territorio, poder y gobierno.

Estos dos ltimos, poder y gobierno, si eran nuevos, pero los hombres que componan la poblacin y el territorio en que aquella se asentaba eran, obviamente, anteriores a 1853. esta anterioridad de hombres situados en el medio, con tradicin, luchas, ideas, cultura, religin, pactos, etc., constitua una carga del pasado. Es decir, que con ser nueva y originaria del estado que organizaba, la Constitucin estaba influida e inspirada por el pasado, tenia, pues, historia.

Esa evolucin histrica se desenvuelve en relacin con los diferentes sucesos. El acontecer de nuestras instituciones esta formado por hechos y normas particularizadas, que se enlazan a travs del tiempo. Fueron antecedentes de la Constitucin de 1853, en el marco jurdico, las Constituciones de 1819 (Constitucin unitaria) y la de1826 (bajo Bernardino Rivadavia)

Al abordar este tema, no podemos dejar de citar la influencia que ejercieron los principios liberales y republicanos profesados por hombres eminentes y polticos, como el gran Urquiza desde 1810, y en especial, las ideas de Alberdi, particularmente las que expusiera en sus Bases y en su proyecto de constitucin anexo.

Adems de esos antecedentes doctrinales, ideolgicos, polticos e histricos, la Constitucin de1853-1860 reconoce otras fuentes, como las constituciones extranjeras, especialmente la de EE.UU. (1787) y algunas otras como la chilena de1833, la de la monarqua espaola de1812, las francesas de1793 y 1848, y las que en aquella poca regan en otros pases americanos.

Asimismo, algunos constituyentes conocan las obras doctrinales de iusnaturalistas como Montesquieu, Rousseau, Peffendorf y Grotius (Gracio), recibieron la influencia del constitucionalismo democrtico a travs de autores como Necker, DAguesseau, Mably, De Lolm, Filangieri y Bentham, y conocieron tambin las versin francesa de The Fedetalist (El Federalista), la celebre obra norteamericana de Hamilton, Madison y Jay.

Nuestra Constitucin sufri a lo largo de su historia, desde 1853 hasta nuestros das innumerables reformas. A saber:

Convencin Nacional AD Hoc de 1860: esta convencin se reuni para formalizar la incorporacin de Buenos Aires a la Confederacin Argentina, acordada por ambos gobiernos en el Pacto del 11 de noviembre de 1859 (Pacto de San Jos de Flores) y en el Convenio de Junio de 1860 (Convenio complementario)

Reforma de 1866: se rene en Santa Fe y tiene como objeto de anlisis lo referente a los derechos de importacin (enmienda del art. 4) Asimismo se sostiene la necesidad de volver a la sabia Constitucin de1853

Reforma de 1898: bajo el segundo mandato de Julio Roca se convoca a esta reforma en la cual se modifica el art. 37 (respecto a la eleccin de los legisladores) y el 87 (se establecen que sern ocho los ministros del Poder Ejecutivo)

Reforma de 1949: se establece, en el gobierno de Juan Pern, la reeleccin presidencial y se incluyen los derechos sociales en una seccin propia en la parte Dogmtica (derechos del art. 14 bis) Es junto a la de 1994, una de las reformas ms radicales que se dieron en nuestra historia, instituye el constitucionalismo social.

Reforma de 1957: suprimi la Constitucin de 1949, manteniendo solamente la norma del art. 14 bis (derechos sociales, gremiales, y de la seguridad social)

Reforma de 1972: reinstaura la legitimidad de los partidos polticos y de toda actividad poltica (prohibidas durante el Gobierno de Ongana)

Reforma de 1994: la ley 24309 declarativa de la necesidad de la reforma constitucional se sancion a consecuencia del famoso Pacto de Olivos (acuerdo entre Carlos Menem y Ral Alfonsin para posibilitar la reforma constitucional) celebrado con anterioridad. La importancia de esta reforma es superlativa y la gran mayora de sus modificaciones han sido plenamente acertadas, entre otras cosas, introdujo los mecanismos de iniciativa popular (art. 39) y consulta popular (art. 40), incluy los derechos del consumidor (ley 24420, art. 42) y los derechos al medio ambiente (art. 41), ampli las facultades de las provincias fortaleciendo el federalismo, cambi el rgimen de la ciudad de Buenos Aires, instaur el Habeas Data, el Habeas Hbeas y el recurso de amparo (art. 43), etc.

3- Contenido e ideologa de la Constitucin. El pueblo como titular de la soberana.

El Prembulo: contenido, los fines del Estado. Importancia poltica y jurdica.

La parte dogmtica y la parte orgnica.

Contenido e ideologa de la Constitucin. El pueblo como titular de la soberana.

La constitucin nacional, como cualquier otra del mundo jurdico, refleja en su complejo normativo un pensamiento, una ideologa, una corriente filosofo determinada.

A lo largo de la historia ( la cual es al decir de Alberto Spota, el laboratorio del jurisconsulto) puede visualizarse como las constituciones han ido adaptado su normacin al conjunto de valores e ideales imperantes en cada poca. De esta manera, por ejemplo, la constitucin de los EE.UU. de 1777 centr su regulacin en la proteccin de la libertad, de la democracia representativa como sistema y de una economa sustrada a la intervencin estatal. En resumen, no hizo mas que canalizar en normas de carcter constitucional una ideologa por entonces irrefutable: el liberalismo.

Mas adelante algo parecido acaeci con la aparicin del constitucionalismo social a principios del siglo XX. Se protegieron entonces los derechos propios de los trabajadores y se propicio la injerencia del estado para paliar las desigualdades existentes. Las constituciones mexicana de 1917 y alemana de1919 constituyeron la base que ciment el constitucionalismo social.

Nuestra CN, como es lgico, no se abstrajo de este contexto ideolgico y en las sucesivas reformas de nuestro proceso constitucional quedo demostrada cabalmente esta aseveracin: la CN de 1853-1860 tuvo un contenido eminentemente liberalista, inspirada en el proyecto de Juan B. Alberdi, la CN reformada en 1994 nos muestra el arraigo indudable del constitucionalismo social.

Por otra parte, la idea de que el nico soberano es el pueblo, pilar de nuestra constitucin fue tomada por el constituyente del 53 esencialmente del ginebrino Jean Jaques Rousseau. Dice Rousseau en el Contrato Social, su obra cumbre: Mientras que varios hombres reunidos se consideren como un solo cuerpo, no tiene mas que una sola voluntad, que se refiere a la conservacin comn y al bienestar general. Entonces, viendo que este pueblo es quien realmente detenta la soberana, todos los recursos del estado son vigorosos, claros y simples.

El Prembulo: contenido, los fines del estado. Importancia poltica y jurdica.

La Parte Dogmtica y la Parte Orgnica.

Nuestra Constitucin Nacional, en su articulado, se divide en dos partes fundamentales:

La primera, que va desde el art. 1 hasta el art. 43, es como en la misma Carta Magna se dice, una denotacin de Declaraciones, Principios y Garantas. Aqu se configura todo el conglomerado de derechos que la constitucin reconoce a los habitantes, los derechos individuales (derecho al trabajo, a la libertad, de expresin, a la libertad ambulatoria, a la igualdad, etc.), los derechos sociales (derecho a una remuneracin justa, al salario mnimo, vital y mvil) y los llamados derechos de tercera generacin (derecho a un medio ambiente sano y derecho del consumidor) Esta parte de la CN se denomina Parte Dogmtica.

La segunda, que va desde el art. 44 al 129, es la que en normas regula la organizacin del gobierno federal. En el derecho constitucional del poder, es decir, es la parte en la cual se estipulan la forma en la cual se organizar el gobierno del pas. Se divide esta parte en tres secciones esenciales acordes al sistema republicano que la CN sigue: una correspondiente al Poder Legislativo, otra referente al Poder Ejecutivo y otra al Poder Judicial. Esta parte se denomina Parte Orgnica de la CN.

Se ha discutido en doctrina si entre las normas de la parte dogmtica y de la orgnica existe algn tipo de preeminencia, alguna clase de prevaleca, donde las de una parte serian superiores a las de la otra.

Para un sector de la doctrina (Vanossi, Linares Quintana) las normas de la parte Dogmtica serian, en razn de un valioso contenido, superiores a las de la parte Orgnica. Existiran para quienes suscriben a esta idea relaciones intra jerrquicas entre las mismas normas de la Carta Magna. Para otro sector (Bidart Campos, Zarini, Bidegain), mayoritario por cierto, esta prevalencia dentro de la misma CN no es pasible de darse. De otra manera poda considerarse como inconstitucional a una norma de la parte orgnica frente a otra de la parte dogmtica si hubiera una contradiccin entre las mismas.

4- Clasificacin de las normas constitucionales: a) normas programticas y operativas (importancia de la distincin); b) normas organizativas. Normas en desuso y materialmente no constitucionales.

Clasificacin de las normas constitucionales.

Normas operativas:

Normas programticas:

Normas indisponibles: son las que impiden disponer discrecionalmente de ellas, como por ejemplo, valga las referentes a la formacin y composicin de los rganos de poder, al deber de respeto de los derechos personales, etc.

Normas disponibles: aquellas que dejan su cumplimiento a discrecin de los destinatarios, por ejemplo, las que facultan a establecer impuestos (sin obligacin de establecerlas) o la del art. 35 que libra opcin para el uso de los nombres oficiales del estado. Atinente resulta al respecto la opinin de Bidart Campos cuando dice no se debe entender que est ausente la fuerza normativa que impera su obligatoriedad, por que est se advierte en cuanto impiden que las facultades potestativas se ejerzan por un rgano al que no se les ha discernido, o que se transfieran a otro, o que se trabe su curso.

Normas organizativas. Normas en desuso y materialmente no constitucionales.

Normas organizativas: la CN organiza el aparato jurdico-estatal mediante normas que confieren competencia (normas de organizacin) o imponen deberes (normas de conducta) Estas normas estipulan los rganos que expresan la voluntad estatal (poderes reformados de la CN: el legislativo, el ejecutivo y el judicial), las reglas a las que debe ajustarse su formacin y funcionamiento, y su competencia material (atribuciones) y funcional.

Normas en desuso: como su nombre lo indica estas normas se caracterizan por ser aplicables a un contexto y a un tiempo determinado, no ya a nuestro tiempo, por cierto. Son normas que ha perdido vigencia. Ejemplos en nuestra CN hay sobrados. El art. 35 constituye un palmario ejemplo de este tipo de normas cuando enumera los distintos nombres adaptados por nuestro pas. Provincias Unidas del Rio de la Plata, Republica Argentina, Confederacin Argentina.... Otro caso esta dado por l articulo 25 cuando dice El gobierno federal fomentar la inmigracin europea.... Responda obviamente esta norma al pensamiento liberalista de la poca (1853) que fomentaba la estrechez en nuestras relaciones con Europa. Hoy no tendra mucho sentido el concebir una norma de este carcter.

Normas materialmente no constitucionales: estn comprendidas en la CN pero su contenido no es propio de ella. Son normas cuyo contenido excede el correspondiente a una Constitucin.

5- La interpretacin de las normas constitucionales. Pautas de la interpretacin. Evolucin a travs de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la Seguridad Jurdica en el Estado de Derecho.

Interpretacin de las normas constitucionales.Pautas de interpretacin.

Evolucin a travs de los fallos de la Corte. La seguridad jurdica en un Estado de Derecho.

La corte ha procurado siempre una interpretacin armnica de las normas de la CN, es decir, interpretando una norma no aisladamente sino en forma integral con todo el texto normativo.

La Corte ha cumplido un rol de real importancia creando derecho con sus sentencias. Caso paradigmtico en este sentido resulta el Caso Siri de 1957, donde la Corte, a pesar de que la accin de amparo no se encontraba tipificada en la CN, convalid la misma. Este fue el antecedente a partir del cual comenz a tomar forma en nuestro pas el recurso de amparo.

Bolilla 3:

1- La Supremaca de la Constitucin: Nocin. Antecedentes. Su formulacin en la Constitucin Nacional. Jerarqua de las normas y actos nacionales; supremaca del orden jurdico federal sobre el derecho local.

La Supremaca de la Constitucin.

Nocin.Antecedentes.

A pesar de que en la Antigua Grecia de Aristteles y Platn no es legitimo hablar de constitucionalismo, algunos autores sitan en la misma el embrin del concepto de supremaca constitucional. En efecto se dice que la graphe paranomn (426 AC), segn la cual cualquier ciudadano poda iniciar accin en defensa de la ley, y perseguir al autor de una mocin ilegal para que el tribunal la anulara, es la primera manifestacin del principio de supremaca constitucional.

En la Espaa Medieval los Fueros de Aragn y de Navarra constituyen un importante antecedente de superlegalidad. Estos fueros eran superiores aun a la voluntad real.

Sin embargo, el verdadero hito en la historia del constitucionalismo con respecto a la supremaca constitucional esta dado por el Agreement of people (1647) y el Instrument of Government (1653) Ambos documentos surgidos por instancia de Oliver Cromwell, el Instrument of Government prohiba cualquier ley que fuera contra sus mandatos y principios.

Pero no fue sino en los EE.UU. donde resplandeci con mas fuerza el principio de la supremaca constitucional. El art. VI, clusula 2da, de la Constitucin de 1787 que afirmaba que la constitucin, las leyes en su consecuencia se dictaren y todos los tratados que se celebren bajo la autoridad del gobierno serian considerados ley suprema. Esta disposicin fue la fuente de nuestro art. 31 que sienta la misma pauta.

No obstante este prolfico avance de la idea de una constitucin suprema frente a todo, faltaba su canalizacin, su reflejo en la jurisprudencia. En 1803 la Corte Suprema dict su celebre sentencia en el caso Marbury contra Madison. En el mismo se sent doctrina judicial respecto a la preeminencia de las normas constitucionales frente a cualquier otra disposicin legal y asimismo, la facultad de cualquier rgano judicial de declarar la inconstitucionalidad de una ley.

Su formulacin en la Constitucin Nacional. Jerarqua de las normas y actos nacionales.

En la CN aparece reflejado el principio de supremaca constitucional en el art. 31. reza el mismo Esta Constitucin, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin, y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Esta supremaca de la CN sobre el resto de las normas de un sistema jurdico deviene (siguiendo la teora de Sieys) de que el poder constituyente (a partir del cual se elabor la CN) es una instancia poltica superior que ha concebido los poderes constituidos (ejecutivo, legislativo y judicial) El accionar de los poderes constituidos, es en consecuencia, siempre inferior a la CN por que deviene del poder constituyente, siempre preeminente y superior.

Cuando se habla en el articulo citado de leyes nacionales que en su consecuencia se dicten se hace mencin a las leyes emanadas del Congreso cuyo contenido no resulta incompatible con el de la Constitucin. De otra forma, si estas leyes fueran en contra de la Carta Magna, no poda considerrselas entonces como leyes por ser inconstitucionales.

En el mbito de nuestro derecho judicial la supremaca de la Constitucin fue afirmada por la CSJN en 1888 (gobierno de Julio A. Roca) en el famoso caso Municipalidad de la Capital contra Elortorido.

Panorama con posterioridad a la reforma de 1994: luego de la reforma del 94 se incorpor en el art. 75, inc. 22 a 11 instrumentos internacionales como tratados con jerarqua constitucional. Estos 11 instrumentos internacionales estn taxativamente enumerados en la mencionada norma: La Declaracin Americana de los Derechos del hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la prevencin y la sancin del delito de genocidio; la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; la Convencin sobre los derechos del nio, en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua constitucional, no derogan articulo alguno de la primera de esta constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos

Antes de la reforma, el prembulo y el articulado de la CN conformaban la estructura suprema sobre el resto del ordenamiento. Posteriormente a la reforma, hay que incluir en esa estructura, en ese bloque, a los 11 tratados internacionales enumerados en el art. 75, inc. 22. Ya lo dice expresamente la norma ... tienen jerarqua constitucional.... Vale destacar que no es conflictivo el hecho de considerar a estos tratados en un pie de igualdad con la CN por que los contenidos de los mismos (en su mayora reconocedores de derechos humanos) no resulta incompatible con los principios nuestra Carta Magna. Muy por el contrario los complementa.

Consecuentemente estos 11 tratados conforman con la CN el llamado bloque de constitucionalidad federal que tiene prevalencia sobre el resto del sistema que compone el derecho infraconstitucional, es decir, el derecho que se ubica por debajo del mencionado bloque.

Nivel A

(cspide del

ordenamiento jurdico)Bloque de

Constitucional

Federal* Normas de la CN + * Instrumentos

(Parte Dogmtica y internacionales del

Parte Orgnica) art. 75, inc. 22

Nivel B

(orden sublegal del ordenamiento jurdico)Derecho

Infraconstitucional Tratados internacionales sin jerarqua constitucional (todos los que suscriba nuestro pas exceptuando los del art. 75) y las leyes nacionales dictadas por el Congreso.

Constituciones provinciales, leyes provinciales, Cdigos de forma (procesales), etc.

Supremaca del orden jurdico federal sobre el derecho local.

La CN asegura tambin la supremaca de las leyes nacionales que se ajusten a ella. Ahora bien, visto que estas leyes nacionales no forman parte del llamado bloque de constitucionalidad federal que se impone sobre toda norma del sistema, Sobre qu normas se erigen como superior las leyes nacionales? A que tipo de normas del ordenamiento jurdico se imponen? Pues bien, las leyes nacionales al formar parte del derecho federal tienen preeminencia sobre todo el derecho provincial.

Cuando el art. 31 establece que tambin son leyes supremas las normas nacionales que se citen en su consecuencia, s esta estableciendo que ninguna constitucin provincial ni ninguna ley provincial podran contrariar a las leyes del Congreso. Siempre y cuando, vlido es recordarlo, las mismas coordinen con las mximas de nuestra CN.

La supremaca del derecho federal (CN, leyes nacionales, tratados internacionales suscriptos por la Nacin) s corroborra tambin en los artculos 5, 28 y 128 (los gobernadores de provincia son agentes de la Gobernacin Federal para hacer cumplir los mandatos de la CN)

2- Control de constitucionalidad. Diversos sistemas.

3- Control judicial argentino. Alcances. Requisitos. Efectos. Accin declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal y en el Derecho Publico Provincial. La casacin.

Control judicial argentino.

Alcances.Nuestro pas al poseer un sistema de control jurisdiccional difuso presenta ciertas particularidades en cuanto al rgano contralor, las vas para hacerlo efectivo y los efectos que se derivan del mismo.

Requisitos.

Vas para hacerlo efectivo:

La va directa, de accin o de demanda: en esta va el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o acto. Aqu se pretende que se declare inconstitucional una norma pero no para defenderse de un pleito, sino con el nico objeto de lograr la invalidez de la norma, de all que se denomine va de accin por que no existe demanda previa de la cual defenderse.

Esta va no es reconocida en el derecho judicial de nuestro pas. La CSJN tenia resuelto, con sustento en el art. 2 de la ley 27, que los tribunales federales solo ejercen jurisdiccin en casos contenciosos. Es decir, que la nica va procesal para promover el control de constitucionalidad era la indirecta o incidental. Este criterio del derecho judicial fue modificndose con el tiempo (segn Bidart Campos a partir del ao 1985, aproximadamente, se dio este vuelco en la jurisprudencia) En la actualidad se admiten algunas acciones de inconstitucionalidad (va procesal directa) A saber:

La accin de amparo y de habeas habeas.

La accin declarativa de certeza del art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Por qu razn esta accin implica una va directa para promover el control de constitucionalidad?. En razn de que con esta accin declarativa de certeza es viable obtener una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia (por ser declarativa) no es una sentencia de condena.... Esta va entonces no requiere ser entablada para defenderse en un pleito (de all que la misma no deba terminar en una sentencia de condena), sino para declarar (por eso la denominacin accin declarativa de certeza) inconstitucional una norma.

El juicio sumario de inconstitucionalidad.

El incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia penal para discutir en l una cuestin constitucional..

A modo de conclusin actualmente se reconocen en la jurisprudencia las acciones de inconstitucionalidad, sin embargo, siguen no existiendo las llamadas acciones de inconstitucionalidad puras.

La va indirecta, incidental o de excepcin: en esta va la pretensin de lograr la declaracin de inconstitucionalidad de una norma se articula para defenderse en un pleito donde esta en cuestin la mencionada norma. A diferencia de la va directa aqu el objeto principal no consiste en promover la inconstitucionalidad de una ley sino en lograr desestimar la demanda mediante esta declaracin. Vale decir, defenderse exitosamente de una demanda basndose en la inconstitucionalidad de la ley en cuestin. La pretensin de declarar la inconstitucionalidad de una ley esta presente, a diferencia de la va directa, como un mero objeto residual, incidental, de proceso entablado. Es, la declaracin de inconstitucionalidad, esencialmente, n medio de defensa promovido en el proceso.

Esta va es, en nuestro sistema constitucional, la ms hbil e idnea para provocar el control de constitucionalidad

La elevacin del caso efectuada por el juez que esta conociendo de un proceso, a un rgano especializado y nico para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.

Sujetos que pueden provocar el control: la doctrina judicial de la Corte establece que la inconstitucionalidad debe ser invocada en el juicio por el titular de un derecho a quien la ley o el acto impugnados puedan causar algn perjuicio. Se requiere que sea un damnificado por la aplicacin de la norma quien promueva la declaracin de inconstitucionalidad (de all que no se acepte la accin popular donde quien acciona puede ser un tercero no perjudicado por la norma en manera alguna) Como consecuencia de esta doctrina, la inconstitucionalidad no debe ser declarada de oficio por el juez, debe mediar una demanda.

Frente este criterio se opone cierta doctrina autoral (Zarini, Bidegain, Haro) que afirma que no es atinado negar la potestad de declarar la inconstitucionalidad de oficio por los jueces.

Efectos.

Efecto Inter. partes: cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o Inter. partes (entre partes) dejando subsistente la vigencia normolgica de la norma fuera de este caso.

Este es el efecto que tiene la declaracin de inconstitucionalidad en nuestro pas. De hecho, los efectos de la misma se limitan al caso resuelto, no se propagan a otros sujetos ni a otros casos, es decir, se deja subsistente la vigencia normolgica fuera del caso.

Esto quiere decir que en no se deroga la ley en la constitucin formal, pero puede serlo en la constitucin material (la Constitucin viva) si el precedente es seguido de otras sentencias. No obstante, si se diera este supuesto, es decir, si el criterio sostenido en la declaracin de inconstitucionalidad de una norma fuere imitado por otros tribunales la misma no perdera su vigencia normolgica (ya que no se la excluye del articulado de la CN) pero si carecera de vigencia sociolgica (no tendra ya valor en la prctica)

Ahora bien si el tribunal que dispone la inconstitucionalidad de una ley es nada mas ni nada menos que la CSJN, principal guardiana de la CN, qu efectos se derivaran entonces? Sobre el particular sostiene Bidart Campos que cuando ... la CSJN interpreta la CN y cuando ejerce el control de constitucionalidad, los dems tribunales federales y provinciales deben acatar las normas generales que surgen de su jurisprudencia cuando fallan casos similares. Esta solucin implica aplicar el famoso adagio que dice que la Constitucin es lo que la Corte dice que es.

Efectos extra partes: cuando la sentencia invalida la norma declarndola inconstitucional mas all del caso. El efecto es amplio, erga omnes (contra todos) o extra partes. Este efecto puede revestir dos modalidades:

Que la norma inconstitucional queda derogada en forma automtica.

Que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma inconstitucional por parte del mismo rgano que la dicto.

Accin declarativa de constitucionalidad en el orden federal y en el derecho publico provincial.

En cuanto al rgano el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias que reconocen, adems de la va indirecta, la va directa o de accin, esta debe articularse ante el Superior Tribunal Provincial, dndose entonces para la va directa un sistema jurisdiccional concentrado a la manera de Italia o Uruguay. Las provincias no pueden negar el uso de la va indirecta.

En lo que respecta a las vas, muchas provincias (Buenos Aires, Misiones, Chaco, Neuquen, etc.) admiten la va directa, o de accin o de demanda.

La casacin.

El tribunal de casacin fue concebido en nuestro derecho positivo a partir de la Constitucin de 1949 (luego derogada) La casacin en nuestro pas reconoce como fuente al derecho francs.

La casacin tiene como fin desentraar el sentido de una norma jurdica, que se toma de aplicacin obligatoria para los tribunales inferiores. El tribunal de casacin, valido es destacarlo, juzga siempre sobre cuestiones de derecho, nunca de hecho. Por otra parte, puede estar a cargo de los mismos tribunales reunidos o de tribunales especiales.

4- Limites de la revisin judicial. Las facultades privativas de los otros poderes. Carcter no justiciable de las denominadas cuestiones polticas, argumentos en pro y en contra. El gobierno de los jueces.

Las facultades privativas de los otros poderes.Existen ciertas cuestiones que escapan al control de constitucionalidad. Hay cierto tipo de medidas que solamente un poder puede tomar y que estn eximidas del control de constitucionalidad. Cules son estas cuestiones? Las llamadas cuestiones polticas, denominadas tambin cuestiones no judiciales o no justiciables.

En el derecho judicial de nuestro pas se consideran, entre otras, como cuestiones polticas no judiciables a:

La declaracin del estado de sitio a cargo del Poder Ejecutivo (art. 23 CN)

La intervencin federal (art. 6 CN), medida que se toman en el Congreso y el Poder Ejecutivo en forma conjunta.

La declaracin de guerra.

Las causas determinantes de la acefala presidencial.

l titulo del presidente de facto.

La declaracin de utilidad publica en la expropiacin.

La reforma de la Constitucin Nacional (art. 30)

Carcter no justiciable de las denominadas cuestione polticas, argumentos a favor y en contra.

El principio es que todas las cuestiones que ... versen sobre puntos regidos por esta constitucin y leyes de la Nacin... (art. 116) deben ser judiciables, es decir, pasibles de ser sometidas al control de constitucionalidad. No otra podra ser la solucin si se aspira a mantener un sistema de respeto a la CN. Sin embargo, como ya se analizo, existen ciertas cuestiones, que, por sus caractersticas especiales, no se someten a este control de constitucionalidad.

Frente a este problema la doctrina distingue ciertas diferencias entre estas cuestiones polticas.

Cuando se trata de la declaracin de guerra se coincide en general en que aqu, por la excepcional circunstancia que implica una guerra, nada tiene que hacer el control de constitucionalidad. Se ha dicho con razn que la guerra es el fracaso, la derrota del Derecho. Por otra parte, en la declaracin de guerra la CN exige solamente que la declare el Ejecutivo con acuerdo del Congreso, pero nada dice sobre los casos, causas, oportunidades y condiciones que haran procedente la declaracin y realizacin de la guerra. Por ende, cuando constitucionalmente la guerra esta bien declarada, es decir, cuando la declaracin fue efectuada por los poderes legitimados para hacerla, nada tiene que hacer la supervisin de los jueces.

Por el contrario, en la declaracin del estado de sitio (art. 23) y en la intervencin federal (art. 6) las normas de la CN marcan un cuadro bien concreto de causas, ocasiones y condicionamientos (por ejemplo, en el estado de sitio debe darse un caso de conmocin interior o ataque exterior como dice el art. 23) De ello se sigue que si tales rganos hacen la declaracin o intervienen violando aquel marco condicionante, violan tambin la constitucin y en ese campo aparece, claramente la cuestin constitucional, sobre la cual recae (en causa judicial) la funcin de controlar si la Constitucin ha sido o no transgredida.

El criterio que ha mantenido la CSJN a travs de los aos, es en cambio, muy distinto. En la declaracin de guerra, como vimos, respecto a su conveniencia nada tendra que hacer el control de constitucionalidad y solo seria valido el mismo con respecto a la competencia para declararla (rganos legitimados para realizar la declaracin) En el estado de sitio y la intervencin federal la situacin seria distinta. Aqu cabria el control por que la CN delimita expresamente el marco situacional donde se puede declarar el estado de sitio o la intervencin federal: si no se dieran ciertas circunstancias no podra declararse legtimamente ni el estado de sitio ni la intervencin federal ni la expropiacin. En consecuencia nos se ve por que no seria procedente el control judicial.

Ahora bien Cul es el criterio, entonces, de nuestra CSJN?. La CSJN tiene resuelto que tanto el estado de sitio como la intervencin federal escapan a su supervisin. En 1983 a raz de la intervencin federal realizada a la provincia de Santa Fe, en el famoso caso Cullen contra Llerena la Corte decidi que ella no tenia facultades para decidir sobre la adecuacin o no de la intervencin federal a la CN. A partir de este precedente se consider a la intervencin federal como una medida que no puede ser juzgada por el mximo tribunal. Ha considerado la CSJN a travs de sus fallos que estas cuestiones no son de su incumbencia, son facultades privativas o exclusivas de otros poderes en los cuales no puede inmiscuirse la Corte.

El gobierno de los jueces.

Cuando se habla del gobierno de los jueces se hace referencia, generalmente, a los sistemas jurdicos del Common Law, donde las normas estn constituidas por las sentencias judiciales de los tribunales. En nuestro derecho, que por pertenecer a la familia romano- germnica, es completamente distinto al de los pases del Common Law esta judiocracia o gobierno de los jueces esta muy lejos de darse.

Sin embargo, se afirma que de dejar librado a la decisin judicial estas cuestiones polticas no justiciables se podra caer en este dominio de los jueces. Este es el argumento que se cita para refutar la posibilidad de que sean sometidas al control judicial tanto la intervencin federal como el estado de sitio. La gran mayora de la doctrina nacional (Vanossi, Zarini, Bidart Campos) predica la solucin contraria desestimando la posibilidad de caer en un gobierno de los jueces si se admite el control de constitucionalidad sobre estas cuestiones.

5- El control de constitucionalidad en el Derecho Publico Provincial.

Algunas constituciones provinciales disponen para su propia defensa de sistemas de control distintos al nacional.

Como ya vimos en el punto 3 de esta bolilla algunas provincias (Buenos Aires, Misiones, Chaco, Neuquen, etc.) disponen que el control puede promoverse por la va directa o de accin. Algunas hasta autorizan que el control pueda ser llevado a cabo por los jueces de oficio, vale decir, sin demanda previa. Esto difiere en absoluto con la organizacin del control a nivel nacional donde este control de oficio no es procedente.

En cuanto a los defectos de la declaracin de inconstitucionalidad, Santiago del Estero, Chaco y Neuquen disponen la caducidad de los actos.

Por su parte, Rio Negro autoriza al tribunal Supremo a suspender la vigencia de la norma inconstitucional despus de 3 fallos adversos. La constitucin de Chubut establece que con posterioridad a la segunda sentencia adversa se produce automticamente el cese de vigencia de la norma inconstitucional desde el da siguiente a su publicacin (efecto retroactivo)

La constitucin de Formosa establece la obligatoriedad de la doctrina interpretativa del Tribunal Supremo de la Provincia, para los tribunales inferiores. A nivel nacional este es un principio, que si bien no esta catalogado en el Derecho positivo ni establecido expresamente en la CN, posee real importancia y en consecuencia, el criterio de la CSJN suele ser seguido

6- El problema de la declaracin de inconstitucionalidad de una reforma constitucional.

Nuestra CN establece en su art. 30 las condiciones imprescindibles para que s de una reforma constitucional. Dice esta disposicin La CN puede reformarse en l todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no efectuara sino por una Convencin convocada al efecto.

La problemtica que se plantea es la siguiente podra declararse inconstitucional una reforma de la Carta Magna? La CSJN considera en general que estas es otra de las cuestiones polticas no justiciables. En consecuencia, la Corte no ha considerado procedente investigar si se han cumplido o no los requisitos del art. 30 (declaracin del Congreso con el voto de las dos terceras partes, cumpliendo de disposiciones reglamentarias, etc.) por escapar la reforma constitucional a su supervisin. Sin embargo, frente a esta abstencin en el control, la Corte ha efectuado una excepcin salvo el incumplimiento de los requisitos constitucionales mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley, habindose considerado que se da uno de estos supuestos cuando se produce la promulgacin de una ley en la parte no vetada o cuando se da una notoria falta de qurum.

Pues bien, parece claro entonces que el control de constitucionalidad podra accionar frente a la violacin grosera de algn requerimiento procedimental. Es decir, seria valido el control frente al incumplimiento de formalidades imprescindibles en una reforma constitucional. En cuestiones de forma pero nunca de fondo.

Qu significa que no procedera en una reforma el control sobre cuestiones de fondo? Esto dignifica que los jueces no podran juzgar la conveniencia o no de la reforma, esta es una potestad del Congreso. E implica, asimismo, que los tribunales de la Convencin Constituyente que debatir sobre el tema. En resumen, el Poder Judicial ninguna injerencia tendra sobre los cambios a realizar en el articulado de la CN. Por ello afirma Quiroga Lavie que cuando el art. 30 habla de que la CN puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes se sigue que no hay clusulas ptreas, inmodificables y que, por ende, no tendra sentido establecer la inconstitucionalidad de las enmiendas que a ella se le efecten.

Sin embargo, creemos atinado postular con Bidart Campos algunas reservas. Si bien nuestra CN no es ptrea, existen algunas pautas, que mientras se mantenga la idiosincrasia y la moral social que hoy en da imperan en nuestro pas, resultan inmodificables. A saber:

Segunda Parte

El Estado Argentino Marco Constitucional.

Bolilla 4:

1- El Estado Argentino: nocin jurdica. Estado y Nacin. Signos distintivos; nombres. Elementos constitutivos:

a) El Pueblo: nocin de poblacin, pueblo, habitante y vecino. El Nacional. Concepto. Atribucin de la nacionalidad: diversos sistemas, ius solis, ius sanguinis, mixtos. El caso argentino.

En la doctrina se hace la siguiente distincin.

Poblacin: es un concepto de contenido demogrfico que refiere al conjunto de personas que en un momento dado se encuentra en un territorio.

Pueblo: es un concepto poltico, que alude a la parte de la poblacin asentada permanentemente y acta como unidad poltica capaz de erigir y sostener un poder ordenador de la sociedad. En la CN la palabra pueblo, se emplea con dos concepciones de diverso alcance:

Con su mxima extensin de causa material del estado, en el prembulo en los arts. 22 y 23.

Limitada al conjunto de personas que tienen el derecho de sufragio, o sea, al electorado en los arts. 40, 45 y 94 (como cuerpo electoral) La reforma del 94, agrega una referencia a un pueblo determinado, el pueblo indgena y tambin en la creacin de la figura del Defensor del Pueblo (art. 86)

Nacin: es un concepto sociolgico que menciona una colectividad ntimamente vinculada por su homogeneidad racial, histrica, idiomtica, consuetudinaria, religiosa, siendo posible la convivencia de dos o ms nacionales dentro de un estado.

Habitantes: con el nombre de habitantes se designa a las personas que integran la poblacin. En el texto constitucional reformado, aparecen nuevas referencias a habitantes:

La del art. 41 en el sentido de habitantes como sujetos de derechos y deberes con relacin al ambiente.

La mencin del art. 129 a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires, que sern convocados para elegir representantes para la ulterior sancin del estatuto gubernativo de ese distrito.

La tercera mencin corresponde a una coyuntura histrica, al referirse en la disposicin transitoria primera, al modo de vida de los habitantes de las Malvinas.

Vecinos: el vocablo vecinos, se emplea para designar a los habitantes (argentinos y extranjeros) radicados en cada una de las divisiones polticas (capital federal y provincias), art. 116 y en el derecho publico provincial se aplica a las personas radicadas en las subdivisiones administrativas (departamentos, municipios) En la CN la calidad de vecinos se tiene en cuenta en varios aspectos.

A) El numero de vecinos determina al de diputados de cada distrito (art. 45 y 47 de la CN)

B) La condicin de vecino o natural durante cierto tiempo, es requisito para ser elegido diputado o senador (art. 48 y 55)

C) La diferente vecindad de los litigantes es causa determinante de la competencia de la justicia federal (art. 116)

D) El hecho de no ser vecino de una determinada jurisdiccin, no le priva en ella de todos los otros derechos e inmunidades que le corresponden en todo el territorio del pas (art. 8), salvo los de participar en las elecciones para cargos pblicos de carcter local, y el de ser elegidos en ellas si no hubiere nacido en esa jurisdiccin (art. 5, 122 y 123) excepcin hecha de los derechos polticos. El hecho de no ser vecino no inhabilita para el desempeo de otros cargos pblicos o privados en tanto se tenga idoneidad.

El Nacional. Concepto.

Nacionalidad, es el vinculo jurdico que liga a una persona a un determinado estado. Por ende nacional es aquel que se encuentra ligado jurdicamente a un estado, calidad que lo hace titular de ciertos derechos y obligaciones.

Atribucin de la nacionalidad: diversos sistemas ius solis; ius sanguinis; mixtos. El caso argentino.

Adquisicin, perdida, cancelacin y readquisicin de la nacionalidad.

Doble nacionalidad y apatridia. El problema en el Derecho Internacional y en el derecho argentino.

Nuestro derecho interno acoge el principio de nacionalidad nica, siendo atribucin del Congreso dictar una ley sobre la materia (art. 75, inc. 2) estn prohibido expresamente a las provincias dictar leyes sobre ciudadana y naturalizacin (art. 126) La ley no admite la doble nacionalidad, y la obtencin de la ciudadana argentina importa la perdida de la de origen.

Es la persona que carece de nacionalidad, lo que puede ocurrir por no haberla tenido nunca, por haber renunciado a la que se tenia sin adquirir otra distinta o por haber sido privada de ella, bien por un acto individual relacionado con el nacimiento o con el casamiento, bien por violacin de leyes de su pas que lleva implcita la perdida de la nacionalidad, como seria el caso de enrolarse en un ejercito extranjero. No obstante para los nacionalizados de origen espaol e italiano se admite una excepcin (leyes 18957 y 20288)

El ciudadano, concepto. Adquisicin, perdida, cancelacin y readquisicin de la ciudadana.

El ciudadano es aquel nacional que, en razn de reunir ciertos requisitos, esta facultado por la ley para ejercer y detentar derechos polticos. Con la reforma de 1994, como vimos, se ha creado alguna confusin entre los trminos ciudadano y nacional. A modo de conclusin respecto a lo expresado vale recordar que:

Adquisicin: la ciudadana argentina la obtiene el argentino nativo o naturalizado que por haber llegado a la edad que establece la ley adquiere derechos polticos. Por ejemplo, para ejercer el sufragio (derecho poltico en su faz activa) se debe tener 18 aos, para ser diputado (faz pasiva) 25 aos.

Perdida: el derecho de ciudadana no se pierde, si su ejercicio. Pueden preverse, mediante ley o tratados, causales de suspensin en el ejercicio de los derechos polticos.

Readquisicin: el Tratado de Rio de Janeiro de1906, del cual nuestro estado es parte, establece que si un argentino se naturaliza en otro estado signatario del acuerdo incurre en suspensin de sus derechos polticos, que los reasume cuando reingresa a nuestro pas sin intencin de regresar al de naturalizacin.

El aborigen, reconocimiento y proteccin constitucional.

El aborigen ha venido siendo a lo largo de este siglo destratado y desprestigiado en sus derechos. Se ha desconocido prcticamente su derecho a ejercer libremente sus creencias (libertad de cultos del art. 14 de la CN) pasndose por arriba su dignidad. La reforma de 1994 ha comenzado a subsanar esta lamentable situacin reglamentando en su art. 75, inc. 17 que compete al Congreso Nacional reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural, reconocer la personera jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas para el desarrollo humano. Por otro lado, se les asegura participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a sus intereses afectados.

Creemos que esta norma aboga por un reconocimient