derecho civil. derechos reales limitados

JOSÉ A. ALVAREZ-CAPEROCHIPIProfesor Titular de Derecho Civil

CURSO DE DERECHOSREALES

TOMO II

LOS DERECHOS REALESLIMITADOS

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Primera edición. 1987 ÍNDICE

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Copyright (6) 1987 by José A. Alvarez-CaperochipiEditorial Civitas. S. A.Grúcer, 3. 28017 Madrid (España)ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa)ISBN: 84-7398-462-5 (tomo II)Depósito legal: M. 1976-1987Compuesto por A. G. Fernández, S. A.Oudrid. 11. 28039 MadridPrinted in Spain. Impreso en Españapor Gráficas GAR, Polígono Ind. Cobo-CallejaFuenlabrada (Madrid)

CAPITULO IEL USUFRUCTO

I. CONCEPTO E HISTORIA 17II. EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 21

III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL 231. El usufructo de montes 232. Otras figuras típicas 26

A) Usufructo de viñas 26B) Usufructo de rebaños 26C) Usufructo de créditos 26D) Usufructo sobre rentas o prestaciones perió-

dicas 27

IV. DURACIÓN 27V. LA ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTUARIO 30

1. Principios generales 302. El inventario y la fianza 323. Régimen de los frutos, gastos y mejoras 34

VI. LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO 36

BIBLIOGRAFÍA 38

CAPITULO IILA SERVIDUMBRE

I. CONCEPTO 39II. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE ... 40

III. CARACTERES 41IV. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES 44

1. La usucapión de servidumbres 452. La constitución de servidumbres por signo apa-

rente ... 51

10 ÍNDICE

53

56V. RÉGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES

VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

1. Las servidumbres personales 562. La servidumbre de pastos y leñas 573. Las servidumbres legales 59

62VII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

BIBLIOGRAFÍA

CAPITULO IIILOS CENSOS

I.

II.

PLANTEAMIENTO

III.

LA ENFITEUSIS ...

1. Diversidad de naturaleza2. La enfiteusis en el Derecho romano3. Enfiteusis y feudalismo4. La enfiteusis en el Derecho precodificado

Los CENSOS1. Concepto2. La distinción entre censo consignativo y reser-

vativo3. La diferencia entre censo y enfiteusis y normativa

común ...

IV. Los FOROS

V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO ClVIL

BIBLIOGRAFÍA

62

65

6666676870

7272

74

75

77

77

81

CAPITULO IVDERECHO DE SUPERFICIE

83I. PLANTEAMIENTO

II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA FIGURA 84

III. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

IV. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY DEL SUELO

V. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

85

87

ÍNDICE 11

CAPITULO VLA FACULTAD DE COMPRA PREFERENTE

COMO DERECHO REAL

I. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 91

II. ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA 93

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN1. Carácter real del retracto convencional2. Carácter real de los retractos legales3. Carácter real de la opción ...4. Carácter real de los tanteos y retractos conven-

cionales similares a los legales

IV. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN

BIBLIOGRAFÍA

95959798

98

99

101

CAPITULO VILOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

I. LA CODIFICACIÓN Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHOPATRIMONIAL , .

III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD1. Definición de garantía real2. Caracteres de los derechos reales de garantía

BIBLIOGRAFÍA

103

II. EL SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEYCOMISORIA 104

1. Fundamento 1042. Alcance de la prohibición 1063. Origen y significado histórico de la prohibición. 1094. Significado y alcance de la prohibición en el De-

recho moderno 114

116116118

120

CAPITULO VIIEL DERECHO REAL DE PRENDA

I. CONCEPTO 121

II. CONSTITUCIÓN 1241. Posesión 124

12 ÍNDICE

2. Posibilidad de pluralidad de prendas sobre elmismo bien 125

3. Fehaciencia de la fecha 127

III. EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 128

1. Respecto de la cosa 1282. Respecto del crédito garantizado 1303. Especialidades de la prenda prestada por tercero. 132

IV. LA REALIZACIÓN DE LA PRENDA 133

V. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA POR RAZÓN DEL OBJETO ... 134

BIBLIOGRAFÍA 135

I.

II.

III.IV.

V.

VI.

VIL

VIII.

CAPITULO VIIILA HIPOTECA (I)

LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN ELCÓDIGO CIVIL .. 137

140141

145

NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA

EL RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO

LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

1. Requisitos formales 1452. Capacidad y poder de disposición 146

BIENES HIPOTECABLES 147

EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 1491. Extensión en cuanto al crédito garantizado 1492. Extensión en cuanto al bien hipotecado 1543. El principio de distribución de la garantía 156

LAS HIPOTECAS ESPECIALES 158

1. La hipoteca de seguridad 1592. Las hipotecas de máximo 1603. Hipotecas en garantía de títulos transmisibles

por endoso y al portador 1644. Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones

periódicas 168

LAS HIPOTECAS LEGALES 170

ÍNDICE 13

CAPITULO IXLA HIPOTECA (II). LA ACCIÓN HIPOTECARIA

I. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA

II. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA

1. La acción real y la acción personal en la ejecu-ción hipotecaria

2. Modos de realización de la garantía hipotecaria.A) La realización por puesta en administración.B) La realización por venta en pública subasta:

la liberación de gravámenes

III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA

1. La legitimación pasiva en la acción hipotecaria.2. Procedimientos sumarios regulados en la legisla-

ción hipotecaria3. La prescripción de la acción hipotecaria

IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECABIBLIOGRAFÍA

175

178

178179180

182

184184

185190

191

192

CAPITULO XHIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA

SIN DESPLAZAMIENTO

I. CONCEPTO E HISTORIA 193

II. NATURALEZA JURÍDICA 195

III. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA 1981. Disposiciones generales 1982. Carácter formal de su constitución 2003. Aplicación supletoria del régimen de la hipoteca

ordinaria

IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 201

1. La hipoteca de establecimiento mercantil 2022. La hipoteca de automóviles y otros vehículos de

motor 2053. La hipoteca de aeronaves 2054. La hipoteca de maquinaria industrial 206

200

V.5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial. 206

LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO 206

14 ÍNDICE

VI. EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDAS SINDESPLAZAMIENTO 207

VII. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN 208

BIBLIOGRAFÍA 209

CAPITULO XILA ANTICRESIS

I. CONCEPTO 211

II. HISTORIA 212

III. NATURALEZA JURÍDICA 214

IV. LA POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO 217

V. CLASES DE ANTICRESIS 218

VI. RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL ACREEDOR. 220

BIBLIOGRAFÍA 221

CURSO DE DERECHOS REALESTOMO II

LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

CAPITULO I

EL USUFRUCTO

I. Concepto e historia

Según la definición del artículo 467 del CC (cfr. tambiénart. 489 del CC) «El usufructo da derecho a disfrutar losbienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sus-tancia, a no ser que el título de su constitución o la ley auto-ricen otra cosa». Esta definición es prácticamente idénticaa la definición de PAULO del Digesto ius alienis rebus utendifruendi salva rerum substantia, que también repetían lasPartidas (3, 31, 20).

La definición se funda en la distinción entre la iden-tidad de una cosa, que se atribuye inmediatamente alnudo propietario, y sus provechos o rendimientos eco-nómicos, que constituyen el contenido del derecho realde usufructo. El Código Civil, frente a la definiciónclásica que incidía en el deber de conservar la sustan-cia, obliga también a conservar «la forma». ¿Qué es laforma de las cosas? La doctrina se ha esforzado enencontrar un significado específico a este deber de con-servar «la forma», admitiéndose preferentemente unainterpretación que salvaguarde no sólo la identidad ma-terial de la cosa, sino también su destino económico(BiBLiAzzi). Por otra parte el Código Civil, frente a ladefinición clásica, permite que «el título de su consti-tución o la ley autoricen otra cosa», lo que pretendedar acogida a figuras como el cuasiusufructo (usufructode cosas consumibles) o usufructo con facultad de dis-posición, y persigue también subrayar la idea de queen el derecho moderno el principio de conservación dela identidad tiende a destacar más que la materialidad elvalor y destino económico.

El Código Civil conserva con gran fidelidad la es-tructura, problemática y casuística del usufructo en el

18 CAP. I.—EL USUFRUCTO

Digesto y Las Partidas. La regulación positiva está ins-pirada en un entorno agrario inmobiliario que propia-mente no prevé ni regula los problemas de una sociedadindustrial.

El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentosque la cosa reciba por accesión (art. 479 del CC)', perono al tesoro respecto del cual será considerado un ex-traño (art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7, 14).En caso de destrucción parcial, el usufructo permanecesobre la parte restante (arts. 514 y 517 del CC), y sobrelos subrogados por indemnización, primas de seguro ojustiprecio expropiación (en las condiciones de los ar-tículos 518 y 519 del CC —véase infra—).

En el derecho romano el usufructo nace como un derechode sobrevivencia y con un notorio carácter alimenticio. Sepretende garantizar la posición económica de la viuda (uso ydisfrute —y también menores e incapaces—) pero conservan-do la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo al usu-fructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte ladesmembración del dominio se explica como medio de evitarque la viuda sea responsable de la gestión siempre inciertade los herederos. El usufructuario no es poseedor sino merodetentador, lo que muestra la concepción primera de que elusufructuario (legatario) disfruta de los bienes a través dela posesión del nudo propietario (heredero). En su origen elderecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible,y los juristas clásicos lo tratan dentro del legado de usufructo.Originariamente se excluían del usufructo las cosas consu-mibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufruc-tuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consu-mibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario atodos los provechos de la cosa compatibles con la conserva-ción de la identidad de la misma.

La estructura dual del usufructo en el derecho romanose conserva también en el derecho moderno. Analizando elartículo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos cri-

1 En el derecho romano se distinguía la accesión imperceptible —ala que se extiende el usufructo-^- y la perceptible —así la ínsula in ilu-mine nata— a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4).

I. CONCEPTO E HISTORIA 19

terios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, uso yfrutos); b) negativo (deber de conservar la forma y substan-cia). Ambos responden también a una doble perspectiva:a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un valory un destino económico para el nudo propietario, pero garan-tizar actualmente un rendimiento económico al usufructuario.Ambos criterios no son absolutamente superponibles: el in-terés de conservar la identidad material de la cosa al nudopropietario como derecho actual, puede ser incompatible conel reconocimiento al usufructuario del derecho a un rendi-miento económico que le garantice la conservación de unstatus social. El tránsito de una economía de carácter agrario(riqueza inmobiliaria estable) a una economía urbana (ri-queza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la iden-tidad de la riqueza. Ya los humanistas (ALCIATO, CUIACIO,DONELLO, etc....) observaban la particularidad del disfrute delusufructuario estriba en que sólo debe salvar la substancia,promesa que funda la cautio usufructuaría2. En el derechomoderno está claro que de ambos criterios (conservaciónpara eí nudo propietario y mantenimiento de la situación—status económico— del usufructuario) prevalece la visiónsubjetivista de tutela del status del usufructuario. Por eso elconcepto de «disfrute» es claramente distinto en el usufructoque en el arrendamiento o en la posesión; el concepto defrutos en el usufructo se define desde la perspectiva perso-nalista del usufructuario; fruto —desde esa perspectiva— estodo provecho o rendimiento que la cosa suministra deacuerdo a su destino económico, sin referencia ninguna a lanoción de periodicidad y sin exigencia absoluta de conser-vación de la identidad material de una cosa o de un valor3.

El conflicto entre ambos criterios definitorios delusufructo se ha manifestado históricamente con toda

2 Citados por GLÜCK, VII, pág. 285, nota 96.3 Cfr. STS de 23 de enero de 1947, la periodicidad no es elemento

definitorio del concepto de fruto. Es muy discutible en este contexto elcriterio sentado por la STS de 29 de mayo de 1935 (véase la sentenciaen detalle en PUIG BRUTAU, 308) que estima improcedente la peticióndel usufructuario de enajenar bienes improductivos para que su im-porte se invierta en valores seguros. La razón más profunda de la dis-tinción entre usufructo y arrendamiento no está en la distinción entrederechos reales y personales —que es una distinción dogmática—, sinoen el diferente criterio que se emplea para definir el concepto de apro-vechamiento.


su crudeza en la distinción entre fungibilidad y dete-riorabilidad, y en particular en el llamado usufructo devestidos. El Digesto nos relata la inseguridad de lasfuentes clásicas: TRIBONIANO consideraba los vestidoscosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estimanque no se deben devolver los vestidos que se deterio-ran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte, las institu-ciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendoa la opinión de TRIBONIANO, consideran las cosas dete-riorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la resti-tución de su estimación. La distinción entre fungibilidady deteriorabilidad es un punto central en la teoría delusufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordi-naria la mayor parte de las cosas que integran un usu-fructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosasque se deterioran por uso como si fuesen fungibles—cuasiusufructo—?, ¿dónde se encuentra la distinciónentre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta" fijael alcance de la restitución, define la naturaleza del usu-fructo y establece los términos normativos de la reso-lución del conflicto entre usufructuario y nudo propie-tario. La discusión se reproduce en el derecho intermedioy llega hasta la codificación. ACURSIO introduce la dis-tinción entre vestidos ordinarios, que considera reci-bidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conme-morativos a los que considera inmersos en el régimende las cosas deteriorables. Sin embargo la doctrinamoderna se muestra más restrictiva de los derechosdel nudo propietario. El Código de Napoleón, siguiendola opinión de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bie-nes deteriorables en el artículo 589 y exime a los mis-mos de la restitución; PROUDHOM opina que el usufruc-tuario puede disponer de los bienes que se deterioranlentamente pero sólo si dispone de ellos debe devolverla estimación; el mismo PROUDHOM estima que el artícu-lo 589 es aplicable sólo al usufructo de muebles, puescuando se trate de pertenencias de un inmueble o usu-fructo de establecimiento mercantil la obligación derestituir entra dentro del concepto de reparación ordi-naria. El CC italiano de 1942 distingue claramente entrecosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (ar-

II. DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 21

tículo 996), y se propone en general una definición res-trictiva de cosas consumibles —del cuasiusufructo—como aquellas que se destruyen al primer uso4. En ladoctrina española anterior a la codificación se sigue engeneral el criterio del Código de Napoleón establecién-dose expresamente (FEBRERO, GARCÍA GOYENA) que no hayobligación de restituir las cosas que se deterioran porel uso ordinario.

El Código Civil español distingue entre el usufructo decosas deteriorables (art. 481: se restituyen en el estado enque se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (ar-tículo 482: se restituye su estimación u otro tanto de la mis-ma especie y calidad); por otra parte, el artículo 500, párra-fo 2, exige las reparaciones de los deterioros que procedendel uso natural de las cosas. La doctrina no ha prestado aten-ción a la distinción entre cosas consumibles y deteriorables,pero la propia existencia del concepto de deteriorabilidad queexime la restitución, nos muestra la concepción legislativadel usufructo, enfocado normativamente desde la perspectivasubjetivista del usufructuario —con un cierto carácter resi-dual— y sin garantía de una identidad de valor al nudo pro-pietario.

II. El deber de conservar la sustancia

a) El cuasiusufructo. El Código Civil admite que el usu-fructo se extiende también a las cosas consumibles (art. 482del CC). En estos casos la sustancia queda limitada a un valoreconómico. Históricamente la admisión del cuasiusufructocoincide con la exigencia pretoria de una cautio usufructuariay permite, en el tránsito de una economía agraria a una ur-bana, que el usufructo continúe cumpliendo su finalidad eco-nómica. Idéntica observación puede hacerse en el derechomoderno. Sin embargo, está claro que el cuasiusufructo esun usufructo en sentido económico pero no jurídico, pues losderechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En esteraso el nudo propietario es titular de un derecho de crédito(la restitución), lo que tiene su importancia en orden a la

4 Véase por todos, ALBANO, Della propieía, I, pág. 156, nota 2.


quiebra o concurso del usufructuario, y a la eventual aplica-ción del artículo 1.1295, etc....

El Código Civil ordena la devolución del avaluó, ysi los bienes no se hubiesen estimado a la restituciónde otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagarsu precio corriente al tiempo de cesar el usufructo(art. 482 del CC). La elección corresponde al usufruc-tuario. El pago del avaluó tenía su sentido en una eco-nomía de valor dinerario estable, pero en una economíainflacionista deberá restituirse con criterios valoristas.La preferencia del avaluó sobre la restitución del precioen el momento de la extinción, tiene el sentido de pro-teger tanto al usufructuario como al nudo propietariode la aleatoria oscilación de los precios de bienes con-cretos (sobre todo durante períodos largos).

b) El usufructo con facultad de disposición. La propianaturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento deun status económico), exige que se dé entrada al usufructocon facultad de disposición. Como dice la STS de 13 de juniode 1979, en el derecho moderno la obligación de conservar laforma y sustancia no tiene carácter absoluto. El poder dedisposición no altera la naturaleza del usufructo (SÁNCHEZ CA-LERO, SS 9 de junio de 1948, 17 de mayo de 1962). Si el usu-fructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietariopierde su carácter real y se convierte en un crédito de resti-tución de acuerdo con los principios sentados en el cuasi-usufructo.

La práctica muestra que el otorgamiento del poder dedisposición admite muchas modalidades: puede otorgarse elpoder de disposición sencillamente o limitarse a los casos denecesidad, llegándose a exigir en ocasiones la justificación dela necesidad; también puede ampliarse el poder a la dispo-sición gratuita o mortis causa de los bienes. ALBALADEJO pro-pone una interpretación restrictiva de la facultad de disposi-

5 HEINECIO —citado por GUTIÉRREZ, pág. 660—, el cuasiusufructo sediferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras yen el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en elmutuo no; la restitución de lo prestado puede exigirse en el momentoque quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los díasde la vida.

III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC 23

ción, pero por el contrario, con mejor criterio, la jurispru-dencia favorece la situación del usufructuario admitiendosólo el control a posteriori de las ventas por la vía del artícu-lo 520 del CC (devastación), y nunca por la vía de la nulidadde las ventas (cfr. STS 14 de octubre de 1971). Lo caracterís-tico del usufructo con facultad de disposición es que el nudopropietario adquiere el derecho desde luego (SS 29 de enerode 1955, 9 de diciembre de 1970). Si el disponente llegase adispensar al usufructuario del deber de restitución —direc-tamente o concediéndole poder de disposición gratuito, omortis causa— no nos encontramos propiamente ante unusufructo con facultad de disposición, sino ante un fideico-miso de residuo sí quid supererit6.

III. Figuras típicas reguladas en el Código Civil

La distinción entre sustancia y producto se ha mostradohistóricamente como muy comprometida. Es sobre la mismasobre la que incide fundamentalmente las categorías plasma-das en el Digesto (montes, viñas, rebaños, créditos, etc....);sobre las mismas categoría, y con los mismos criterios incideel texto articulado del Código, que conserva también la dog-mática tradicional y las preocupaciones propias de un medioagrario. Modernamente se han planteado problemas dogmá-ticos nuevos como el del usufructo de acciones o el usufructode concesiones administrativas, que no vamos a tratar paraevitar una visión necesariamente muy resumida de lo que setrata con un cierto detenimiento en otras asignaturas.

1. EL USUFRUCTO DE MONTES

Se regula en el Código Civil en el artículo 485 del CC, to-mado del artículo 446 del proyecto de GARCÍA GOYENA. Se fundaen el principio fundamental del derecho romano y del dere-

6 Sobre las diferencias entre usufructo con facultad de disposiciónV fideicomiso ordinario de residuo, véase: SÁNCHEZ CALERO, pág. 226.Aunque la problemática es común y la distinción en ocasiones crítica.La cláusula por la que la testadora .dispone de la totalidad de losbienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la nudapropiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer elusufructuario es una institución condicional y no un usufructo sin lanuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).


cho común, afirmado también expresamente en la codifica-ción napoleónica, de que el árbol no constituye fruto sinocapital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a losaprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza(art. 485.1 del CC)7, no pudiendo cortar árboles por el pie—sí las ramas (poda) como aprovechamiento natural— comono sea para reponer o mejorar, y previa notificación al nudopropietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando setrata de un monte talar o de maderas de construcción, podráel usufructuario hacer en él las talas ordinarias que solíahacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la costumbredel lugar (art. 485.2) y sin perjudicar la conservación de lafinca (art. 485.3). El artículo 483 reitera que el usufructuariosólo puede retirar los pies muertos o arrancados por acci-dente pero con la obligación de reponerlos.

El texto proviene en su sentido literal de los artícu-los 586 y siguientes del Código de Napoleón, que consi-deran a la madera sustancia y no fruto (ÜUMOULIN,LAURENT, PLANIOL) 8. La antigua jurisprudencia francesa(ordenanza de 1669) prohibía expresamente la tala alusufructuario, y le concedía excepcionalmente el dere-cho a la extracción de maderas secas para quemar(lignum) pero no de la madera de construcción (mate-riae) (ÜEMOLOMBE). Sólo en los montes específicamentede tala (silvae caeduae), se permitía la tala ordinariade acuerdo con los usos del antiguo propietario, y lacostumbre del lugar9, y según la ordenanza de 1669,después de cuarenta años sin tala se consideraba almonte de alto fuste. Idéntico régimen se plasma expre-samente en el CC italiano de 1942 (art. 989); BIBLIAZZI,en oposición a ROMAGNOLI, opina que la distinción entrebosque y monte talar «salta a la vista» admitiendo sólo

7 Como el carboneo si el propietario realizaba este aprovechamientoy era uso o costumbre del lugar (STS de 13 de junio de 1906). El dere-cho romano reconoce al usufructuario el derecho a cazar (TRIFONINO:D. 7, 1, 62); en el mismo sentido, STS de 3 de octubre de 1979 que loreconoce como derecho inventariable.

! En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el de-recho a la tala (ULPIANO: D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortarárboles frutales (GAio: D. 7. 1, 11).

9 ¿Qué es un monte talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? DEMO-LOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio de-cisivo los usos del propietario constituyente.

III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC 25

como rédito y excepcionalmente las talas ordinarias delmonte talar (cfr. también NICOLO, DE MARTINO). En Es-paña, la STS de 24 de febrero de 1960 declara que elartículo 485 no autoriza la tala de aquellos árboles quetienen otro aprovechamiento que la madera10.

SANCHO REBULLIDA, siguiendo a ROMAGNOLI, mantieneuna postura peculiar —a mi juicio errónea— de críticaal Código por el «olvido» del principio «productivista»que conduce a resultados antieconómicos, considera queel artículo 485 prescinde de la distinción entre bosquestalares y de alto fuste (clasificación que —según eseautor— es poco fecunda en consecuencias prácticas), ydando por supuesto que toda la madera es fruto, centrasu trabajo en determinar el ciclo productivo del monte(para ello considera las talas como frutos civiles quese perciben día a día) ".

El usufructuario puede aprovecharse de los pies muertoso arrancados por accidente pero con la obligación de repo-nerlos (art. 483 del CC); si por perecer en gran número sureposición fuese muy onerosa, bastará con que los deje adisposición del nudo propietario (art. 484 del CC) n. El dere-cho a los pies muertos es así correlativo al deber de reposi-ción y el uno se funda en el otro (cfr. PAULO: D. 7, 1, 18). Lanorma del Código de Napoleón para los bosques de alto fuste(art. 591), se generaliza en el Código para viñas, olivares yotros árboles o arbustos (art. 483 del CC).

El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de en-tresaca para que los árboles se puedan desarrollar nor-malmente; el CC le llama impropiamente «viveros deárboles» cuando se trata realmente de bosques en for-

10 Declara también que el abuso de una explotación forestal es cues-tión de hecho no recurrible en casación. La STS de 21 de noviembrede 1973, reconociendo el carácter abusivo de una tala, propone unainterpretación restrictiva del artículo 520 por ser una norma sancio-nadora.

11 SANCHO REBULLIDA sigue también a ROMAGNOLI en una idea toma-da originariamente de VENEZIAN de sustituir el concepto de separatiopara la atribución de frutos por el concepto de período productivo(cpnstrucción que a su vez se inspira en algunas doctrinas formuladasoriginariamente en el usufructo de acciones).

" El Digesto establecía con carácter general el no deber de reposi-ción de los árboles arrancados con violencia (D. 7, 1, 59).


mación. El usufructo de viveros de árboles ha de con-siderarse usufructo de empresa, y le es lícito al usu-fructuario vender árboles concretos pero debe siemprereponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO:D. 7, 1, 9, 6).

2. OTRAS FIGURAS TÍPICAS

A) Usufructo de viñas

El Código Civil (art. 483) reitera el régimen de las Par-tidas (3, 33, 22); en principio merece el mismo tratamientoque el usufructo de montes.

B) Usufructo de rebaños

El Código Civil regula el usufructo de rebaños pero noel de animales individualmente considerados. SABINO y CASSIOopinaron que en el usufructo de animales las crías pertenecenal usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido la doc-trina del Código de Napoleón (LAURENT) y la pandectísticasometió a los animales concretos al régimen de las cosasdeteriorables atribuyendo todas las utilidades y crías alusufructuario (GLÜCK). En el usufructo de rebaño, por el con-trario, el usufructuario tiene la obligación de reponer lascabezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño (UL-PIANO: D, 7, 1, 68, 2; art. 499 del CC). En principio puede afir-marse que en el rebaño las cabezas pierden su individualidady por ello el usufructuario puede disponer de las mismas peromanteniendo siempre la identidad del rebaño. La obligaciónde reposición no se extiende a los animales muertos por acci-dente o contagio sin culpa del usufructuario si la reposiciónfuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: artículo 499del CC). El usufructo de ganado• estéril se considera cuasi-usufructo (art. 499 del CC).

C) Usufructo de créditos

La regulación del Código se funda en distinguir según elusufructuario haya o no prestado fianza (art. 507 del CC).

IV. DURACIÓN 27

Si ha prestado fianza puede cobrar los créditos por sí mismoe invertir el capital; si no ha prestado fianza o está dispen-sado, necesita autorización del nudo propietario —o subsi-diariamente judicial— para cobrar el crédito y debe poner eldinero a interés de acuerdo con el propietario o con autori-zación judicial °.

D) Usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas

POTHIER partía de la idea de considerar cada renta comoparte del capital. El Código de Napoleón, por el contrario,considera a cada renta como fruto civil (art. 588) y este es elrégimen expreso del Código Civil (art. 475). Por analogía, esterégimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo enel que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usu-fructo '".

IV. Duración

El usufructo es naturalmente vitalicio, pero nada impideque pueda establecerse por una duración determinada con ellímite máximo de duración de las vinculaciones (segundogrado: art. 781 del CC). En el derecho moderno ha perdido elintuitus personae (su sentido familiar y alimenticio) y se hapatrimonializado, por lo que se convierte en un derecho tras-misible y enajenable.

El plazo de duración del usufructo se fija en el tí-tulo constitutivo (normalmente acto mortis causa o do-nación). La constitución contractual del usufructo, aun-que posible (art. 468 del CC), es excepcional, pues porcontrato a título oneroso suele constituirse, para obte-

11 Las Sentencias de 23 de enero de 1947 y 24 de noviembre de 1960niegan el derecho del usufructuario a ejercitar por sí solo el derechoJe adquisición preferente.

" La STS de 3 de enero de 1940 se ocupa del usufructo del derecho¡i recibir el 20 por 100 de la cuota de ingreso de nuevos socios a unasociedad, estimando que el usufructo se extiende mientras dura a latotalidad del derecho. En ocasiones puede ser difícil determinar si seI rata de un usufructo sobre usufructo o de un usufructo sobre renta oprestación periódica (cfr. STS de 4 de abril de 1970).

28 CAP. 1.—El. USUFRUCTO

ner las finalidades del usufructo, bien un arrenda-miento, bien una renta vitalicia 15.

a) Usufructo constituido en favor de una persona jurí-dica. El Código Civil dicta unas reglas especiales de dura-ción del usufructo. En el usufructo constituido en favor depersonas jurídicas se plantea el problema de la vocación deperpetuidad en la duración de las mismas incompatible conla temporalidad esencial del usufructo. En el derecho ro-mano, el usufructo en favor de un municipio dura cien años«porque éste es el término de vida de un hombre longevo»(D. 7, 1, 56), mientras que el usufructo en favor de una Repú-blica dura treinta años (D. 35, 2, 68). ¿Por qué la distinción?Seguramente porque en el usufructo en favor de un munici-pio prevalece la concepción personalista (el municipio comoconjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usu-fructo en favor de una República la concepción ideal (per-sonificación: treinta años es la duración media de una gene-ración). La duración del usufructo era también de cien añoscuando era legado a una iglesia, convento u obra pía (CJ. Desacro sanctis eclesiis, I, 2, 23) 16. En el Código Civil se unificanlos plazos a treinta años (art. 515); GARCÍA GOYENA explica lareducción del plazo en que el usufructo es odioso por anti-económico y debe reunirse lo más pronto posible con la pro-piedad. El usufructo se extingue también cuando el puebloqueda yermo I7 o la corporación o sociedad se disolviere.

b) Usufructos sucesivos. Cuando se llaman al derechode usufructo a varias personas no simultánea sino sucesiva-mente, se está a lo dispuesto en el artículo 781 (art. 987 delCC); es decir, se limita la duración de los usufructos suce-sivos al límite de las vinculaciones (segundo grado: art. 781).En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructua-rios derivan todos ellos sus derechos del constituyente delusufructo y no hay una sucesión de usufructos; por eso lossucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos y gra-

15 Sin embargo, STS de 5 de diciembre de 1974: venta de la propie-dad con reserva de usufructo.

16 Las Partidas fijan el plazo de cien años en todo usufructo enfavor de una corporación (3, 31, 26), porque en ese plazo habían muerto«todos los que vivían en el momento de su constitución».

17 Resulta difícil explicar qué significa que un pueblo quede yermo.La expresión está tomada de Las Partidas (3, 31, 26).

IV. DURACIÓN 29

vámenes de los anteriores que han de ser necesariamentetemporales (STS de 26 de abril de 1954).

c) Cousufructo. A tenor del artículo 521 del CC: «Elusufructo constituido en provecho de varias personas vivasal tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muertede la última que sobreviviere», la fundamentación de estanorma ha sido muy debatida; la doctrina medieval la expli-caba como una modalidad del derecho de acrecer en el legadode usufructo, y presuponía la exigencia de una instituciónconjunta. Sin embargo, el ámbito de aplicación en las fuentesparece más amplio, y basta la existencia de un cousufructopara que exista el derecho de acrecer en el usufructo aún sininstitución conjunta (aunque está claro que si hay institu-ción por parte no hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandectís-tica tiende a calificar la situación como un derecho a nodecrecer (GLÜCK), modernamente D'ÜRS y BONET CORREA loexplican como una consecuencia de la indivisibilidad del usu-fructo ls. La jurisprudencia española aplica el acrecimiento enel usufructo aún sin cumplir los requisitos del artículo 982(SS de 9 de abril de 1976 19, 6 de noviembre de 1962 y 8 demarzo de 1954) y aunque no se hubiese constituido por títulotestamentario (STS de 24 de abril de 1976).

d) Usufructo concedido por el tiempo que tarde un ter-cero en llegar a cierta edad. Dogmáticamente es muy discu-tible si esta cláusula es una condición o un término. El Có-digo Civil la califica de término (art. 516), por eso «aunque eltercero muera antes» el usufructo permanece. La premorien-cia del tercero puede ser anterior al vencimiento del términoo anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos casosel instituido transmite sus derechos. Sin embargo el códigono prohibe la institución condicional, pues el principio delartículo 516 del CC es puramente interpretativo y se aplica

" No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como carác-ter definitorio del cousufructo. Por ejemplo, la STS de 6 de marzode 1956, casando la sentencia de instancia, estimó divisible la situaciónde cousufructo. REVERTE NAVARRO (pág. 1119) estima que deben aplicarsesupletoriamente al cousufructo las normas de la comunidad.

" Según esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el artículo 982.2.°,no obsta para que tenga lugar el derecho de acrecer entre usufructua-rios sobrevivientes la circunstancia de que los usufructuarios fallecidosmuriesen antes que el testador.

30 CAP j—EL USUFRUCTOV. LA ADMINISTRACIÓN 31

«salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente conce-dido sólo en atención a la existencia de dicha persona» M.

V. La administración del usufructuario

1. PRINCIPIOS GENERALES

El usufructuario recibe, previo inventario y prestación decaución, el uso y la administración de los bienes usufruc-tuados.

El Código regula minuciosamente la administración delusufructuario (régimen del cuidado de la cosa, mejoras, re-paraciones, cargas y contribuciones, etc....). El principio fun-damental del que parte el Código Civil es que el contenidode esta administración se determina en el título constitutivodel usufructo (art. 467, art. 470 del CC), y las normas delCódigo son dispositivas (cfr. STS de 30 de octubre de 1979)21.

El usufructuario administra en propio nombre (art. 480),y desde luego no está obligado a rendir cuentas. El límitegeneral del goce del usufructuario es el deber de conserva-ción de la identidad (forma y substancia de la cosa). Paraello debe cuidar las cosas como un buen padre de familia (ar-tículo 497), y responde de los daños y menoscabos producidospor culpa o negligencia de la persona a la que enajenare odiera en arrendamiento la cosa (art. 498); está obligado tam-bién a dar aviso de cualquier acto de tercero que sea capazde lesionar la propiedad (art. 511). La doctrina clásica eraespecialmente rigurosa en la exigencia de responsabilidadpor la omisión del deber de conservación, dado el intuituspersonae que preside el régimen del usufructo; DEL CASTILLOSOTOMAYOR afirmaba que el usufructuario respondía de culpalevísima. El Código, sin embargo, no regula un régimen dedevastación de la cosa usufructuada o de responsabilidad porel mal uso del usufructuario, la única norma específica es el

20 ¿Quién es este tercero del artículo 516 del CC? En principio esindiferente que este tercero sea el propio usufructuario designado ouna persona ajena a la relación de usufructo.

21 El usufructuario tiene legitimación para ejercitar en nombre pro-pio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial lavindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947).

artículo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjuicioal propietario podrá pedir que se le entregue la cosa, obligán-dose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquidodespués de deducir los gastos y el premio que se le asignepor la administración22. Este derecho del nudo propietario asolicitar la administración no es incompatible con la posibi-lidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o negli-gencia del usufructuario. Esta responsabilidad ha sido con-templada en diversas sentencias así: si el deterioro es cono-cido por el usufructuario y el nudo propietario le requierepara hacer las reparaciones ordinarias sin respuesta, el dete-rioro pierde su carácter involuntario y se convierte en cul-,pable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilidadpatrimonial es la sanción ordinaria por el abuso en la explo-tación, pues la pérdida de la administración ha de interpre-tarse restrictivamente (STS de 21 de noviembre de 1973)23.

Al perder en el derecho moderno el usufructo su carácterpersonalísimo, el usufructuario tiene poder de disposicióndel derecho o sus provechos mientras dure el usufructo, re-solviéndose los contratos a la terminación del usufructo(artículo 480 del CC)24, si bien el usufructuario cedente res-ponde de los deterioros de la cosa producidos por culpa onegligencia del cesionario (art. 498).

Tiene particular interés el arrendamiento celebrado por elusufructuario: el artículo 480 del CC es una norma imperativa yterminado el usufructo se extingue el arrendamiento (STS de16 de marzo de 1978, STS de 22 de octubre de 1958). Sin embargo,y frente al criterio del artículo 480 del CC —y de los arts. 70 dela legislación especial arrendaticia urbana de 18 de junio de1932 y 31 de diciembre de 1946—, el artículo 57 de la LAU, de18 de abril de 1956, dispuso la continuidad del arrendamientoprotegido concertado por el usufructuario a la extinción del usu-fructo, a no ser que el arrendamiento fuere notoriamente gra-voso para la propiedad (cfr. art. 114, causa 12 de la LAU). La STSde 28 de octubre de 1959 sostuvo que el artículo 480 debía apli-carse a los arrendamientos pactados bajo la legislación anterior,

22 Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una des-capitalización en las mismas, es aplicable el artículo 520 del CC privandoal usufructuario de la administración (STS de 30 de septiembre de 1976).

23 No se prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares en unafase de seguridad (como por ejemplo en la hipoteca).

24 Es hipotecable incluso el usufructo concedido al cónyuge viudo(art. 108, LH).


la STS de 19 de abril de 1960, cambiando de criterio, exigió quela acción de deshaucio se iniciase antes de la entrada en vigorde la nueva legislación. La STS de 27 de junio de 1969 afirmaque el consentimiento del usufructuario es insuficiente para queel arrendatario pueda alterar el destino económico y social de lacosa, y en este caso procede la extinción del arrendamiento con-certado por la usufructuaria25.

2. El. INVENTARIO Y LA FIANZA

El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienesestá obligado: 1.° a realizar inventario, con citación del pro-pietario o su legítimo representante; 2° a prestar fianza(cautio usufructuaria) de que usufructuará según el arbitriode un recto varón (art. 491 del CC). La fianza puede exigirsedespués de haber entrado en posesión el usufructuario mien-tras no prescriba el derecho a exigirla; el inventario no estásometido a norma especial (STS de 1 de marzo de 1951). Losgastos del inventario —y de la prestación de la fianza—corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubrede 1979)26.

Ni el derecho romano, ni las Partidas concebían laexigencia de inventario como una obligación autónoma,porque consideraban la realización de inventario comouna conducta ligada a la buena fe y como parte deldeber de conservación de la cosa. De aquí que no seconcibiese siquiera la existencia de una dispensa de laobligación de hacer inventario. En la doctrina clásica,la obligación de prestar fianza se consideraba irrenun-ciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se admite ladispensa en la donación con reserva de usufructo (Gre-gorio LÓPEZ) o la caución juratoria como sustituciónde la fianza en caso de falta de medios del usufructua-rio y para los bienes de sobrevivencia o alimenticios(Antonio GÓMEZ). El inventario se establece como «obli-gación» en el Código de Napoleón (art. 600). ¿Son dis-

25 Sobre el arrendamiento concertado por el hipotecante y su extin-ción tras la ejecución hipotecaria, véase el estudio detallado de lajurisprudencia infra en la lección de hipoteca (capítulo IX, nota 12).

26 Dispone esa sentencia que el derecho a cazar es inventariable. Elderecho de caza se incluye en el usufructo de una finca pero conser-vando la sustancia de la caza misma.

V. LA ADMINISTRACIÓN 33

pensables las obligaciones de inventario y fianza? Elasunto se discutió en la doctrina francesa y en la dis-cusión estaba evidentemente implicada la naturalezadel usufructo; el Consejo de Estado francés adoptófinalmente la postura afirmativa de TREILHARD, CAMBA-CERES y MALEVILLE, lo que implica la acentuación deuna concepción algo residual de la nuda propiedad y latutela preferente del usufructuario (véase supra). ElCódigo Civil dispone expresamente que la obligación derealizar inventario y prestar fianza son dispensables (ar-tículo 493).

El Código Civil dispensa con carácter general de la obli-gación de prestar fianza al vendedor o donante que se hubiesereservado el usufructo, y al cónyuge sobreviviente respectode la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segundomatrimonio (art. 492). La dispensa del deber de prestar fianzano implica la dispensa de la obligación de realizar inventario,y así la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se hayadispensado de la obligación de inventario (STS de 29 demayo de 1965).

En el derecho romano la falta de fianza implicaba la pér-dida del derecho a los frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho mo-derno la consecuencia específica es la pérdida del derecho ala administración de la cosa pero no el derecho a sus rendi-mientos económicos. El Código Civil realiza una minuciosaregulación de las consecuencias de la falta de fianza; en esecaso el nudo propietario puede optar bien por solicitar elejercicio personal de la administración —con derecho a unaprima (art. 494.2 del CC)— o bien a solicitar la puesta enadministración judicial de los inmuebles, y la venta de losmuebles e inversión de los efectos públicos y títulos valores,y la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructuario(art. 494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede excep-cionalmente solicitar bajo caución juratoria la entrega de losmuebles necesarios para su uso, que se le asigne habitaciónpara él y su familia en una casa comprendida en el usufructo,;isí como los instrumentos y herramientas de la profesión aque se dedique (art. 435.1 y 2 del CC). El nudo propietariopuede también solicitar la exclusión de la venta de algunos

34 CAP. 1.—EL USUFRUCTO

muebles por su valor afectivo o artístico y que se le entreguenafianzando el abono del interés legal del valor en tasación(art. 493.3 del CC).

3. RÉGIMEN DE LOS FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS

El Código Civil, en sede de usufructo, regula el régimende los frutos, gastos y mejoras de modo similar al régimen dela posesión de buena fe, pero con algunas sutiles diferenciasy con distinta terminología.

Se establece el principio de que el usufructuario hacesuyos los frutos por separación (art. 472 del CC) 27, aunque elpropietario está obligado a abonar al fin del usufructo conel producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios decultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3del CC)28.

La doctrina del Código de Napoleón, siguiendo unaproblemática del derecho intermedio, discutió la natu-raleza de la separación: si era un hecho material (v.gr.la caída del fruto), un acto de apropiación posesoria(v. gr. la retirada del fruto del árbol), o un acto devoluntad (separación jurídica por su identificación); enparticular se discutió si el usufructuario que vendió losfrutos pendientes los había separado o no, y si, en con-secuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos delpropietario en caso de extinción del usufructo antes dela separación material. La opinión mayoritaria afirma-ba que sólo existe en este caso acción personal del com-prador contra el usufructuario o sus herederos (LAU-RENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendióluego a admitirse que la venta de frutos pendientes esoponible al nuevo propietario en los mismos términosy con el mismo alcance que el arrendamiento concer-tado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DE-MOLOMBE).

27 Y aunque fueran recogidos antes de madurar (D. 7, 1, 48).28 Ibidem al principio del artículo 451, pero sin el derecho a la parte

proporcional de la cosecha (cfr. art. 452).

V. LA ADMINISTRACIÓN 35

Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa usu-fructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contribu-ciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del usu-fructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts. 500y 501). Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro deldeber general de conservación de la cosa29. El usufructuariopuede realizar las mejoras que estime conveniente que acce-den a la cosa sin derecho de indemnización y sin perjuicio delderecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrimentode los bienes (art. 487); también tiene derecho el usufructua-rio a la compensación de mejoras por los desperfectos (ar-tículo 488)30. Las contribuciones que graven el capital son decuenta del nudo propietario, y las periódicas o que gravanlos frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC)31. Losgastos, costas y condenas de pleitos sobre el usufructo sonde cuenta del usufructuario (art. 512 del CC)32.

El Código regula la medida de la restitución en casode que el usufructuario pague cantidades que legal-mente le corresponde asumir al nudo propietario. Si elusufructuario anticipa las cantidades que debe el nudopropietario por razón de reparaciones extraordinarias,tiene derecho a exigir el aumento de valor en el mo-mento de la extinción del usufructo (art. 502.2 del CC)o el importe de las contribuciones anticipadas por elusufructuario que graven el capital (art. 505.2 del CC).Este casuismo tiene poco sentido y sería más sencilloreconocer simplemente el régimen restitutorio ordina-rio (acción de regreso fundada en el enriquecimientoinjusto). Se regula también el derecho del nudo propie-tario al interés legal de las cantidades invertidas po'rreparaciones extraordinarias (art. 502 del CC) y porcontribuciones (art. 505 del CC). El usufructuario goza

29 La reparación extraordinaria no será exigible cuando la cosa seha destruido y entonces el derecho del usufructuario alcanza sólo alos despojos (art. 517 del CC).

w Habrá que entender deterioros extraordinarios, pues las cosas usu-fructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (art. 481 del CC).

11 Parece lógico presumir el carácter «periódico» de una contribu-ción, por el carácter algo residual de los derechos del nudo propietario.l'.l usufructuario está obligado a pagar la parte correspondiente delImpuesto de sucesiones (STS de 25 de marzo de 1980).

" Sobre el usufructo universal y el régimen particular de cargas delmismo, no se trata aqui porque entiendo debe tratarse en detalle en elderecho de sucesiones.

36 CAP. -EL USUFRUCTO

de derecho de retención por las cantidades que se ledeban restituir (art. 522, art. 502.3 del CC).

VI. La extinción del usufructo •

El Código Civil regula, en el artículo 513, las causas deextinción del usufructo: «El usufructo se extingue: 1.° Pormuerte del usufructuario. 2.° Por expirar el plazo por que seconstituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignadaen el título constitutivo. 3.° Por la reunión del usufructo y lapropiedad en una misma persona. 4.° Por la renuncia del usu-fructuario. 5.° Por la pérdida total de la cosa objeto del usu-fructo. 6." Por la resolución del derecho del constituyente.7.° Por prescripción». Se trata de una enumeración ejempli-ficativa y reiterativa que podría deducirse del propio régimeny naturaleza del usufructo.

El Digesto preveía la renunciabilidad del usufructopor un excesivo gravamen de las reparaciones (D. 7, 1,48 —texto de PAULO—, D. 7, 1, 64 —texto de ULPIANO—).La especialidad de la renuncia del usufructo estriba enque no necesita la aceptación del nudo propietario, puesla propiedad se consolida automáticamente como dere-cho elástico. En la renuncia el usufructo se extinguepues por ministerio de la ley de modo automático, y nopor la aceptación o por la entrega al nudo propietario(cfr. STS de 19 de noviembre de 1958).

En este contexto sistemático el Código Civil regula conalgún detenimiento el régimen de la subrogación real en casode destrucción de la cosa usufructuada refiriéndose funda-mentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios debenaplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio generales que el usufructo permanece sobre los subrogados. El Có-digo distingue tres supuestos: a) despojos del edificio des-truido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro delos bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación.En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructopermanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho delnudo propietario a la reconstrucción pagando el interés delas sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales(art. 517). En las indemnizaciones por seguros se distinguen

VI. LA EXTINCIÓN 37

los supuestos en función de quien corrió con los gastos delseguro: a) contribuyeron ambos; el nudo propietario puedeoptar o por la reconstrucción, en cuyo caso el usufructo con-tinúa en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir, encuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses de laindemnización del seguro (art. 518.1 del CC); b) contribuyesólo el usufructuario; recibe íntegra la indemnización perocon la obligación de reinvertirla en la edificación de la finca(art. 518.2); c) contribuye sólo el nudo propietario, percibeíntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del usu-fructuario a los despojos (art. 518.3). En el justiprecio por laexpropiación, el propietario tiene opción bien de subrogaral usufructuario con otra cosa de igual valor y análogascondiciones, o bien a abonar el interés legal del importe dela indemnización, afianzando el pago de los réditos (art. 519del CC).

R. BERCOVITZ ha analizado con detenimiento el artículo 518del CC relativo a las indemnizaciones por seguros. Según BERCO-VITZ, el artículo 518 introduce una normativa que contradice elrégimen general del usufructo —en particular el usufructo decréditos, art. 507—, contradice la definición de forma y sustanciay favorece desmesuradamente al nudo propietario. La norma ca-rece de antecedentes históricos directos y se funda en la descon-fianza de la comisión de codificación hacia el usufructuario, tra-tando de evitar la incitación a provocar deliberadamente la des-trucción de la cosa para lucrarse con las primas de los seguros.BERCOVITZ propone una interpretación correctora del artículo 518que se adecúe con los principios sistemáticos y conceptuales delCódigo: a) contribución del usufructuario y del nudo propietarioal seguro (art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no diceque el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tam-poco que sea él quien decide el destino del dinero (limitando elderecho del usufructuario al interés del dinero), sino que elartículo 518 debe interpretarse en relación con el 507 que otorgaestas facultades al usufructuario; probablemente —según BER-COVITZ— el 518.1 está aludiendo únicamente a los supuestos enque el usufructuario no preste fianza. El nudo propietario puedevetar la reconstrucción pero esta facultad de oposición debeinterpretarse restrictivamente, b) Contribución exclusiva del usu-fructuario al seguro (art. 518.2); BERCOVITZ sólo encuentra justi-ficada la norma cuando el usufructuario tuviese obligación deasegurar la cosa como parte del deber de conservación de lamisma (como consecuencia de riesgos, de la conducta del propie-tario anterior, etc....), en otro caso imponer al usufructuario la

38 CAP. 1.—EL USUFRUCTO

carga de la edificación contradice el artículo 507, puede ser per-judicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de goce, ybeneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contri-buido a los .gastos del seguro; por ello BERCOVITZ entiende que elartículo 5182 debe interpretarse en relación con el artículo 501,y debe englobarse la reedificación en el régimen de las repara-ciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario, por lo quetendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usu-fructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto delas obras33, c) En caso de contribución exclusiva del nudo pro-pietario (art. 5183); entiende BERCOVITZ que la normativa serefiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio, sinosólo del seguro de la nuda propiedad. Finalmente también en-tiende BERCOVITZ que el atribuir al usufructuario sólo el interéslegal del justiprecio de la expropiación (art. 519), es restrictivode los derechos del usufructuario y contradictorio con el princi-pio establecido en el artículo 507 para el seguro de créditos; porello propone BERCOVITZ que la interpretación más correcta delartículo 519 del CC —en relación con la interpretación del ar-tículo 518.2 del CC— debe ser la de considerar que sólo serefiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza.

Bibliografía

Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-ÜORAL,Comentario a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectivadirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, vol. I, Jaén, 1980; MARTÍNEZZURITA, Del usufructo, del uso y de la habitación, Barcelona, 1962.Más en particular: SANCHO REBULLIDA, Usufructo de montes, Bar-celona, 1960; BELTRÁN DE HEREDIA, J., Usufructo sobre usufructoen la legislación española, «RDP», 1941, pág. 299 y sigs.; JORDANOBARBA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena,«ADC», 1948, pág 980 y sigs.; D'ÜRS y BONET CORREA, El problemade la división del usufructo, «ADC», 1952, pág. 62 y sigs.; ALBALA-DEJO, Compensación de desperfectos con mejoras en el usufructo,«ADC», 1963, pág. 103 y sigs.; R. BERCOVITZ, El seguro de usufructoen el Código Civil, «Estudios De Castro», I, Madrid, 1976, pág. 169y sigs.; RIVAS TORRALVA, Notas sobre el usufructo con facultad dedisponer, «RCDI», 1976, pág. 339 y sigs.; REVERTE, Pluralidad detitulares en el usufructo, «RDP», 1979, pág. 115 y sigs.

La bibliografía extranjera citada: BIBLIAZZI, L'usufrutío, Mi-lán, 1977; Usufrutto, uso e. abitazione, Milán, 1979 (tratado Cicu-Messineo); ROMAGNOLI, L'usufrutto dei boschi, Milán, 1950.

33 Y considera esta solución más equitativa que la alternativa deaplicar las normas de la posesión de buena fe, o de la gestión de nego-cios ajenos sin mandato.

CAPITULO II

LA SERVIDUMBRE

I. Concepto

El concepto de servidumbre indica un gravamen tenden-cialmente perpetuo de un fundo, en razón de una causa ser-vitutis, en provecho de otro fundo o de una utilidad legal-mente reconocida. La servidumbre es un gravamen impuestosobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a dis-tinto dueño; el inmueble en cuyo favor está constituida laservidumbre se llama predio dominante, el que lo sufre, pre-dio sirviente (art. 530). De la definición legislativa puedendeducirse los siguientes caracteres esenciales: 1. Es un gra-vamen que afecta sólo a bienes inmuebles; 2. Se establece enbeneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provecho outilización de predios rústicos o urbanos; 3. No se exige lavecindad, ni siquiera la contigüidad de los fundos, aunque secircunscribe al provecho de los predios.

Observamos que la servidumbre es un gravamen tendencial-mente perpetuo sobre la propiedad; el régimen de la servidum-bre es una excepción a la prohibición de vinculaciones; por ellocuando nos preguntamos sobre la posibilidad de constitución deservidumbres, en realidad nos planteamos también cuál es ellímite a la posibilidad de constitución de gravámenes tendencial-mente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. Toda servi-dumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la exis-tencia y subsistencia de la servidumbre está ligada a la existenciay subsistencia de dicha causa. En el derecho codificado comocorolario de la legislación desvinculadora, la única causa servi-tutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (porquela legislación desvinculadora cierra la posibilidad de estableci-miento de gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficiode personas). Modernamente la legislación especial civil y admi-nistrativa nos muestra la posibilidad de constitución de servi-dumbres sobre un fundo —gravámenes inmobiliarios tendencial-mente perpetuos— en los que no existe propiamente el provechode un fundo dominante, sino el reconocimiento de un interéspúblico que legitime una inmisión o restricción particular del

40 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE

derecho de propiedad. Junto con el provecho de otro fundo, elinterés público legalmente recogido y tipificado se constituyetambién en causa servitutis.

II. Formación histórica del concepto de servidumbre

La elaboración romana de la dogmática de las servidum-bres se realiza partiendo siempre de figuras concretas y de-terminadas, sin llegar a desarrollar una auténtica teoríageneral. Puede deducirse de textos literarios —CICERÓN enparticular— que la concepción originaria de servidumbre,más que un concepto jurídico era una imagen o metáfora; másque un derecho, un gravamen. Las figuras se fueron delinean-do una a una típicamente, cada una con su régimen especí-fico, sin llegar a formar una categoría general. Las categoríasoriginarias serían las servidumbres de paso (iter, vía y actus)y aquaeductus —que son consideradas res mancipi en lasfuentes—, posteriormente con el desarrollo económico y ur-banístico de Roma, se irían desarrollando nuevos tipos deservidumbres rústicas y urbanas (que son tratadas, sin em-bargo, como res nec mancipi). Las primitivas servidumbres(paso y acueducto) eran consideradas parte de la propiedaddel fundo dominante (iura praediorum).

Las sucesivas servidumbres se fueron incorporandoa la categoría, típicamente, sin llegar a definir un prin-cipio de libertad de constitución de servidumbres; porotra parte, en ningún lugar de las fuentes se reconocecon carácter técnico el concepto de predio dominante,y aunque normalmente el régimen de las servidumbrescontempla también relaciones de vecindad entre fundos,se reconocen intereses distintos (v. gr. iter ad sepul-crum) como parte del tratado de las servidumbres.

La glosa, acentúa una generalización comenzada enla misma época postclásica, y elabora el arbor servitu-tum. Amplía desmesuradamente el concepto de servi-dumbre contemplando unas servidumbres personales(esclavitud), reales (entre fundos) y mixtas (de fundo apersona o de persona a fundo) (BALDO). La servidumbre

III. CARACTERES 41

era considerada una forma de dominio (BARTOLO) sobrepersonas (personal), sobre fundos (real), o de fundos apersonas —señoríos jurisdiccionales— o de personasa fundos (mixta)'. La clasificación es también corrienteen España donde la encontramos hasta la codificación 2.Sólo a partir del siglo xvi, se empieza a considerar laservidumbre como un derecho y no como un dominiutn,y se afirma que las personas no pueden ser objeto deservidumbre. Por eso, a partir seguramente de CUIACIO,se definen como servidumbres personales las mixtasde la antigüedad, y se clasifican las servidumbres endos grandes categorías: personales y reales.

A partir de la ilustración, el régimen de las servi-dumbres queda afectado por la legislación desvincu-ladora y por la supresión de los derechos feudales —se-ñoríos jurisdiccionales— sobre los fundos. Se admite lalibertad de movimiento y por lo tanto las personas dejande estar atadas —adscritas— a los fundos —servidum-bre de persona a fundo—, se suprimen también losseñoríos jurisdiccionales y por tanto las ataduras defundos a personas (derechos señoriales de caza o pesca;prestaciones personales como la pecha, la fonsadera, lamartiniega), etc.... Suprimidas las servidumbres perso-nales (las mixtas en la glosa), sólo se admiten las ser-vidumbres reales. La definición de servidumbre quedaentonces circunscrita a un gravamen entre predios (elCódigo de Napoleón prohibe las servidumbres perso-nales en el art. 686). Se admite, pues, la libertad de con-figurar servidumbres pero siempre en provecho de otropredio (reales), y se presupone que la servidumbre esun gravamen inmobiliario (sobre fundos) y nunca sobrepersonas.

III. Caracteres

La servidumbre es, en el derecho moderno, un derechoreal inmobiliario; grava directamente el fundo sirviente sin

1 BRUGI, Anotaciones a Glück, Milano, 1900, pág. 16; CARAVALE, Servituprediali, LHritto intermedio, «NDit», pág. 126.

2 GUTIÉRREZ —en 1878— aún comienza el tratado de las servidumbrescon una referencia a la esclavitud en las colonias.


intermediación de su propietario (sin imponer conducta al-guna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit); cual-quier acuerdo conteniendo un gravamen que implique unaactividad del titular del fundo sirviente, no será una servi-dumbre sino un acuerdo obligacional.

La servidumbre es un derecho real indivisible. La servi-dumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundodominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisi-bilidad se funda en la satisfacción de las necesidades para laque fue constituida, y también porque el uso es indivisible(usus eorum indivisus est). Por ello las fuentes configuran laservidumbre como un modo de estar, inherente o cualidaddel fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fundí).

El derecho real de servidumbre es excepcional. La excep-cionalidad de la servidumbre se define en un triple sentido:se presume la libertad del fundo (cualquier gravamen realdebe probarse), se presume también que todo gravamen esta-blecido tiene naturaleza personal y no naturaleza real3, final-mente todo gravamen real debe ser objeto de interpretaciónrestrictiva —por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1976, a lahora de interpretar una servidumbre de paso constituida—.El principio de que toda finca se presume libre fue de losprimeros tajantemente sentados por la jurisprudencia delTribunal Supremo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de juniode 1864), después reiterado ininterrumpidamente (STS de29 de mayo de 1979, entre las más recientes). La excepciona-lidad del gravamen real frente al personal se fundamenta enconsideraciones jurídicas (la servidumbre como desmembra-ción de la propiedad y restricción al crédito), y también eco-nómicas (la libertad de la propiedad, especialmente agraria,

1 De ÁNGEL YAGÜEZ, presenta de forma sencilla y práctica un puntocrucial en el régimen de las servidumbres (Servidumbre negativa yobligación de no hacer, «RCDI», 1976, pág. 621 y sigs.): ¿ante un con-venio o cláusula testamentaria que impone al titular de un fundo unaconducta pasiva debe interpretarse tal gravamen como una obligaciónpersonal (de no hacer) o como una carga real (servidumbre negativa)?La importancia de la determinación del carácter personal o real de lacarga se funda en su oponibilidad a terceros. DE ÁNGEL YAGÜEZ clara-mente se decanta hacia una interpretación restrictiva (personalista) enfunción del principio de libertad de la propiedad. Además de los argu-mentos de DE ÁNGEL YAGÜEZ, cabe añadir que tal interpretación sefunda también en la erradicación de las vinculaciones y en el principiode tipicidad de los derechos reales.

III. CARACTERES 43

como fomento a la producción y como medio de hacer renta-ble la pequeña propiedad agraria).

El derecho real de servidumbre se fundamenta en unacausa servitutis: la utilidad del fundo dominante. La utilidadde un fundo dominante como característica esencial de laservidumbre está en la propia definición legislativa de lafigura4. ¿Puede cualquier utilidad servir de causa servitutisy fundar una servidumbre? La idea de que cualquier utilidadpuede justificar la imposición voluntaria de una servidumbrees contraria al derecho romano y propia del derecho inter-medio (BALDO, BARTOLO). El principio tiene un claro sentidoantijurídico —multiplica las cargas ocultas— y antieconómico—restringe los rendimientos de la propiedad—. La categoríageneral está admitida en la moderna codificación que admite«cualquier provecho» del fundo dominante, y pierde el sen-tido de la tipicidad de las servidumbres inmobiliarias 5. Sinembargo, el análisis atento de la jurisprudencia muestra quela propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del pro-blema un problema «teórico», pues la práctica apenas conocela existencia de servidumbres ¡nominadas. ¿Es la inutilidadcausa de extinción o reducción de una servidumbre?; el temano viene legalmente previsto con carácter general en la codi-ficación, sin embargo la adecuación entre el gravamen de laservidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un principioque se asienta en consideraciones dogmáticas (la definiciónde servidumbre), la facultad de redención es un corolario dela facultad de modificación y de ejercicio civüiter de la ser-vidumbre y se explica sobre todo por unas razones ma-croeconómicas (libertad de la propiedad, tutela del crédi-to, productividad agraria, tutela de la pequeña propiedadagrícola, etc....)6. En el Código Civil la redención de la servi-

' Probablemente la elaboración de la glosa y la fundamentación realdel derecho en la voluntad, produce el tránsito en la justificación dela servidumbre de la necesidad del fundo dominante a la mera utili-dad del mismo (cfr. BRUGI, pág. 83). Es un tránsito paralelo de lalipicidad (numerus clausus) a la atipicidad de las servidumbres.

5 La utilitas servitutis (D. 8, 5, 5) fue utilizada por los autores mo-dernos para distinguir las servidumbres reales de las personales (cfr.HKUGI, pág. 83); pero como concepto en sí mismo es difícil de explicar,pues se forma de acuerdo a moldes históricos y no dogmáticos, ycomo sucedáneo de la tipicidad. Se funda en la difusa idea de que laswrvidumbres sirven a los «fundos».

' No tiene sentido, por ejemplo, que una pequeña propiedad agrariaxle vinculada por una servidumbre de paso si tiene salida a un


dumbre por inutilidad viene previsto en la servidumbre legalde paso (art. 568), que debe interpretarse con la máxima am-plitud; también se prevé en materia de aguas por medio delexpediente de revisión (art. 46 de la Ley de 8 de agosto

de 1985).¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento de-

finidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidades una afirmación común en las distintas escuelas del derechointermedio7; tal requisito, sin embargo, se pone en duda enel derecho moderno. BAUDRY-LACANTINERIE, resumiendo el sen-tir de la doctrina de la codificación, afirman que la perpe-tuidad está en la naturaleza de la servidumbre pero no en suesencia, y se niega en general que sea requisito constitutivode las servidumbres en el derecho moderno8. A mi juicio, sinembargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frenteal arrendamiento, la cesión de un goce temporal de una finca—un uso parcial de la misma— debe ser interpretado normal-mente como cesión personal y no real.

IV. Constitución de servidumbres

El Código Civil clasifica las servidumbres en dos grandescategorías: las legales (capítulo II, del título VII, del li-bro II) y las convencionales (capítulo III, título VII, del

libro II).Las servidumbres legales no se imponen directamente por

la ley sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional,la ley otorga el derecho a exigir la servidumbre (art. 564del CC), que se impone judicialmente en el procedimientoordinario correspondiente y siempre previa indemnización.Modernamente la legislación pública contempla numerosos

camino público, o la servidumbre de saca de agua y abrevadero con latraída pública de las aguas, etc. El exceso de «barroquismo» en lapequeña propiedad dificulta la modernización agraria.

7 Sobre la base de textos del derecho romano.• Aún para el derecho romano a partir de PEROZZI, BIONDI, BRANCA,

MESSINEO; en la pandectística, sin embargo, continúa siendo maypri-taria la exigencia de perpetuidad (WINDSCHEID, pág. 274, nota 8, GLÜCK,página 45).

IV. CONSTITUCIÓN 45

supuestos de servidumbres legales, muchos de los cuales seconstituyen mediante acto administrativo (véase infra).

Las servidumbres convencionales se imponen medianteacto de disposición del propietario del fundo sirviente, siem-pre que tenga capacidad de obrar y poder de disposición.

Aparte de estos dos modos ordinarios de constitución deservidumbres, la ley regula un régimen especial de usucapiónde las servidumbres, y un modo peculiar por disposición delpadre de familia.

1. LA USUCAPIÓN DE SERVIDUMBRES

Pocos temas han pecado tanto de conceptualismo como elde la usucapibilidad de las servidumbres. Las clasificacionesde las servidumbres (continuas, aparentes y no aparentes,positivas y negativas), no son dogmáticas sino que histórica-mente han nacido como instrumento para explicar la usuca-pión de servidumbres y deben por ello explicarse en estecontexto.

A tenor del artículo 537: «Las servidumbres continuas yaparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescrip-ción de veinte años», por su parte el artículo 539 dispone:«Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas,sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud detítulo».

La primera pregunta que debemos hacernos es por quéfrente al régimen común de la usucapión ordinaria existe unoespecial de usucapión de las servidumbres, y si es conve-niente que exista este derecho particular de usucapión de ser-vidumbres. A mi juicio, razones muy importantes explican laexistencia de un régimen especial particularmente restrictivode usucapión de servidumbres; en primer lugar, la usucapiónde una servidumbre debe ser excepcional por tratarse de lausucapión de un derecho (cuasipossessio) y no la usucapiónde una cosa; pero, sobre todo, desde una perspectiva macro-rconómica, interesa restringir la usucapión de servidumbrescomo medida de tutela de la propiedad —especialmente lapequeña propiedad agraria— y su rentabilidad (la multipli-


cación de gravámenes dificulta el desarrollo económico ysocial del campo), y como medida de tutela del crédito, defacilitar el desarrollo urbanístico y de erradicación de gra-vámenes ocultos. Por ello la política legislativa debe enca-minarse a amortizar servidumbres y no a su constitución.El régimen de las servidumbres no debe enfocarse tantodesde una perspectiva subjetivista e individualista (la adqui-sición por el titular del fundo dominante), cuanto desde unaperspectiva global favorecedora del progreso económico —di-ficultada por la desmembración del dominio—. Finalmente,el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios defincas contiguas está presidido por una presunción de tole-rancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la califi-cación de las inmisiones como iure famüiaritatis y no comoauténticos actos posesorios.

En el derecho romano las servidumbres rústicas ori-ginarias: paso (iter, vía y actus) y acueducto, son con-sideradas res mancipi y se adquieren por la posesiónde dos años; aunque lo que se adquiere no es propia-mente un derecho sino un fundo, pues los gravámenesoriginarios no eran considerados derechos sino cosas(el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo i a. C.),prohibe la usucapión de servidumbres pero sus térmi-nos y alcance son oscuros; la época postclásica y justi-nianea parece haber admitido una cuasipossessio dealgunas servidumbres y su usucapión por medio de lalongi tempqris praescriptio. La falta de claridad en lasfuentes clásicas, que no llegan a elaborar una teoríageneral, se manifiesta de nuevo en el derecho interme-dio; la prescriptibilidad de las servidumbres se con-vierte en uno de los problemas más complejos, pues seintenta explicar desde una epistemología subjetivista(la conducta del titular del predio dominante o sir-viente) y no desde una óptica objetivista (la publicidad).La principal aportación parece ser la glosa de BARTOLO,que clasifica las servidumbres en continuas y discon-tinuas, distinción que luego se convierte en un puntocomún y se perpetúa hasta la codificación. Las Partidasadmiten la prescripción inmemorial de las servidum-bres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica entendía


aplicables a las continuas el régimen general de usuca-pión ordinaria con justo título y buena fe (GregorioLÓPEZ, COVARRUBIAS, Antonio GÓMEZ) 9; la doctrina ad-mite comúnmente que la prescripción inmemorial de lasservidumbres discontinuas (vetusta prescriptioj no esun modo de adquirir la servidumbre, sino un medio deprueba de que siempre ha existido 10. El Código de Na-poleón, preocupado por la erradicación de las vincu-laciones y en defensa de la libertad de la propiedad,exige la apariencia y continuidad para la usucapión deservidumbres (art. 690), y no admite la usucapibilidadpor prescripción inmemorial (art. 691), fórmula que engeneral pasa a los códigos civiles modernos (italianode 1865 y español); la doctrina posterior critica este ré-gimen codificado: BAUDRY-LACANTINERIE, PLANIOL, COLÍNy CAPITANT, DE PACE, etc.... La categoría de la continui-dad tiende a abandonarse y se busca fundar la usuca-pión de las servidumbres en la apariencia y someti-miento al régimen general de la usucapión (art. 1.061del CC italiano de 1942, Compilación aragonesa y na-varra, Código portugués, Código brasileño, etc....).

El Código Civil exige la continuidad y la apariencia parala usucapión de servidumbres. ¿Qué son las servidumbrescontinuas? La categoría parece tener su origen en BARTOLO(al comentar D. 8, 13, 14) "; BARTOLO habla de servidumbrescontinuas y discontinuas para explicar las causas de las ser-vidumbres y CAEPOLLA para excluir la usucapión de las dis-continuas; la distinción se impone en el derecho común.La definición ordinaria es que son servidumbres disconti-nuas aquellas cuyo ejercicio —o manifestación— requieranun hecho actual del hombre (art. 532 del CC) 12. Sin embargo,la categoría siempre ha sido agónica —crítica— en su funda-mento y figuras incluidas. ¿Cuáles son las servidumbres con-l inuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión las discontinuas?

* LUCAS FERNANDEZ, pág. 102.'* Cfr. BIONDI, pág. 603. En España, en la época anterior al Código,

w admite la adquisición de las servidumbres discontinuas por pres-rrlpción inmemorial (SS de 13 de enero de 1860, 23 de junio de 1862,}t> de octubre y 9 de noviembre de 1865, citadas por GUTIÉRREZ, pág. 620).

" BIONDI, pág. 394; GUILARTE GUTIÉRREZ, pág. 253." Partidas, 3, 31, 15; GUTIÉRREZ, pág. 596.


Es lo más común —aunque no concluyente— fundar la nousucapión de las discontinuas en una presunción de toleran-cia (STS de 20 de octubre de 1980); en cuanto a las figurasincluidas han sido siempre comprometidas; la categoríaparece haberse acuñado para excluir de la usucapión laservidumbre de paso que es el paradigma de las discontinuas(cfr., SS de 10 de octubre de 1957, 3 de julio de 1968, 22 denoviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977,cfr. in\ra)13; también se consideran discontinuas las de sacade agua, abrevadero, pastos y leñas; por el contrario se con-sideran continuas las del tendido eléctrico (STS de 11 denoviembre de 1967) y la de luces y vistas (cfr. STS de 21 de di-ciembre de 1970)14.

La usucapibilidad de las servidumbres exige también quesean aparentes (art. 537). Son aparentes las que se anunciancontinuamente con signos exteriores, y son no aparentes lasque no presentan indicio alguno de su existencia (art. 532);la definición legislativa positiva no coincide con la negativa;en realidad, la categoría es la apariencia (signo externo per-manente que manifiesta públicamente la servidumbre)15. Elsigno aparente ha de ser revelador en sí mismo (instrumen-tal: LUCAS FERNÁNDEZ, ROCA JUAN), y no, por ejemplo, uncartel anunciador. Son aparentes la de salida de humos dondeexiste manifiestamente chimenea (STS de 19 de junio de1951), paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957,10 de junio de 1967), conducción eléctrica (STS de 11 denoviembre de 1967); son no aparentes la de pastos (STS de 8de junio de 1929), la de no edificar (STS de 15 de marzode 1957), etc... La distinción entre servidumbres aparentes y

13 Cuando en el momento de promulgación del Código se venia dis-frutando de una servidumbre por tiempo inmemorial, la jurisprudenciaadmite su existencia (vetusta prescriptio) por aplicación del régimende Las Partidas (SS de 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963).Nótese la sutil distinción entre servidumbre de paso y camino. Cuandoexiste camino se ha discutido si la servidumbre de paso se convierteen continua y aparente (BERLIERI, LUCAS FERNANDEZ) porque, se dice, laservidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso;sucede que los caminos se presumen de uso público y no servidumbres(aunque pueden existir caminos de uso particular: cfr. STS de 2 dejunio de 1979).

" Se ha discutido si la servidumbre es continua (pues la servidum-bre consiste en ventana a menor distancia de la reglamentaria) o dis-continua (pues la servidumbre consiste en mirar por la ventana).

15 La apariencia no está ligada al modo de ejercicio sino a la publi-cidad de los signos (GUILARTE GUTIÉRHEZ).


no aparentes es decisiva no sólo porque solo las aparentesy continuas pueden adquirirse por prescripción, sino tam-bién porque las servidumbres aparentes afectan al tercerohipotecario que no pueden desconocerlas aunque no esténinscritas, pues los signos ostensibles prevalecen sobre la pu-blicidad registral (STS de 6 de febrero de 1984: paso porcamino: ver derecho inmobiliario registral). Por otra parte,por el efecto liberador de la traditio (inoponibilidad de cargasno manifiestas al comprador, véase tomo I), las servidumbresno aparentes no son oponibles al comprador de buena fe alque no se le manifestaron expresamente.

Las servidumbres continuas y aparentes se adquie-ren por la prescripción de veinte años (art. 537). LACRUZBERDEJO, en un trabajo algo dogmático, afirma quepuede haber posesión continuada de servidumbres dis-continuas (goce de acuerdo con su naturaleza), y quees una afirmación apriorística la presunción de toleran-cia del goce discontinuo o el carácter clandestino de lasno aparentes, por ello propone que junto a la usucapiónde servidumbres del artículo 537, exista una prescrip-ción ordinaria de las servidumbres poseídas con justotítulo y buena fe fundado en el artículo 1.957. Tal opi-nión no es seguida por la jurisprudencia, ni por lamejor doctrina sobre el tema (GUILARTE GUTIÉRREZ),contradice abiertamente el artículo 539, y olvida el prin-cipio de la libertad fundaría y de la erradicación degravámenes sobre la propiedad.

Evidentemente, como desarrolla GUILARTE GUTIÉRREZ, lausucapibilidad de una servidumbre es distinta de su poseibi-lidad. La no apariencia no está ligada necesariamente a laclandestinidad (falta de publicidad), y la discontinuidad noestá ligada necesariamente a la tolerancia. Por eso puedehaber servidumbres posibles —y tuteladas interdictalmente—,pero no usucapibles. Razones importantes de política econó-mica y social aconsejan la restricción de la facultad deusucapir.

A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cómpu-to para la prescripción, se ha distinguido histórica-mente entre las servidumbres positivas y negativas. Se


trata de una categoría de elaboración medieval quedistingue las servidumbres in patiendo (positivas) y lasservidumbres in non faciendo (negativas); subrayandopor medio de la clasificación, desde la perspectiva delfundo sirviente, el aforismo servitus in faciendo consis-tere nequit. Era una clasificación puramente descrip-tiva que sólo se introduce como sustancial en el CódigoCivil italiano de 1865 de donde lo toma el Código Civilespañol (art. 533). La definición del Código es, por otraparte, sumamente incorrecta, pues caracteriza comopositivas no sólo las servidumbres que imponen aldueño del predio sirviente la obligación de dejar haceralguna cosa (in patiendo), sino también las de hacerpor sí mismo, fórmula que, tomada literalmente, impli-caría la admisión de la categoría de las servidumbres infaciendo 16. Según el Código, el cómputo en las servi-dumbres positivas se inicia en el momento en que sehubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desdeel día de la prohibición formal del acto que sería lícitosin la servidumbre (art. 538). La jurisprudencia delTS, tras constatar que una servidumbre es continua yaparente —y por tanto usucapible (arts. 537, 539)—, ana-liza si es positiva o negativa a efectos de cómputo, ad-mitiendo la existencia de servidumbres continuas y apa-rentes pero negativas (cfr. STS de 12 de marzo de 1975,4 de octubre de 1964) ". El tema se plantea particular-

" Según ALBALADEJO sólo se puede referir a las obligaciones secunda-rias y accesorias.

17 Si la ventana se abre en pared del propietario del fundo sir-viente, la servidumbre se considera positiva (STS de 12 de marzode 1975). LACRUZ considera —igual que ALBALADEJO— que todas las servi-dumbres negativas son no aparentes, y por ello el inciso final de .justotítulo y buena fe sólo puede referirse —según esos autores— al régi-men general de usucapión ordinaria. En realidad a mi juicio, la preocu-pación dogmática de LACRUZ en relacionar la continuidad, la aparienciay la positividad, en complejas fórmulas de dependencia, es puro con-ceptualismo. La realidad es que la negatividad es un elemento más derestricción de la usucapibilidad de las servidumbres, como lo muestraclaramente la jurisprudencia. Por la presunción de tolerancia de loshuecos abiertos en pared propia aún a menos distancia de la legal,el plazo de prescripción sólo empieza a contar desde el acto obstativoy no desde la apertura de los huecos (cfr. HERKÍNDEZ GIL, Dictámenes,I, pág. 279 y sigs.). La doctrina añade que es una servidumbre negativapero aparente a efectos de prescripción (DE DIEGO, GASTAN, PUIG BRU-TAÜ), la jurisprudencia declara que unos huecos son signo aparente deservidumbre aún en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963,23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960).


mente en las servidumbres de luces y vistas —continuay aparente— pero negativa cuando se abre ventana enpared propia del titular del fundo dominante a menordistancia de la legal, pues hasta el momento de la pro-hibición formal de la ventana, la apertura de la mismase considera como un acto de mera tolerancia (ROCAJUAN, STS de 15 de marzo de 1976)18. La categoría deservidumbre negativa se convierte entonces, medianteello, en una nueva restricción o limitación de la usuca-pibilidad de las servidumbres 19.

2. LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR SIGNO APARENTE

A tenor del artículo 541: «La existencia de un signo apa-rente, de servidumbre entre dos fincas, establecido por elpropietario de ambas, se considerará, si se enajenare una,como título para que la servidumbre continúe activa y pasi-vamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedadde las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enaje-nación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquelsigno antes del otorgamiento de la escritura.» La servidumbrese constituye si hay un signo aparente establecido o conser-vado por el propietario en el momento de la enajenaciónparcial de un fundo. Es éste un modo de constituir servidum-bre que por falta de una terminología precisa en el Código,es conocido de muy distintos modos: constitución de servi-dumbre por signo aparente, constitución tácita de servidum-bres, constitución automática, constitución legal, constitu-ción por destinación del padre de familia, etc.... Es un modode constitución de servidumbres que carece de antecedentesclásicos y produce resultados aberrantes, es contraria a la

" Sobre relaciones de vecindad véase lo dicho en el volumen I deeste curso.

" En contraste con esta corriente restrictiva a la usucapibilidad dela servidumbre de luces y vistas, la jurisprudencia interpreta con granamplitud el concepto de vía pública el artículo 584 que permite abrirventanas (cfr. SS de 9 de marzo de 1979, 23 de febrero de 1974). Laapreciación de las distancias es una cuestión de hecho que incumbe alTribunal de Instancia (STS de 22 de junio de 1973). No debe limitarseIn aplicación del artículo 582 a los casos de indiscreta inspección, y poreso las distancias deben medirse en línea recta y sin tener en cuentaIn altura de las construcciones (STS de 20 de mayo de 1969).


libertad de la propiedad, hace nacer gravámenes involunta-rios, inmoviliza la propiedad, contribuye a multiplicar lascargas urbanas y rústicas, destruye la productividad de lapropiedad rústica, y es gravosa para los terceros adquirien-tes. Como señala GUILARTE GUTIÉRREZ; contrasta la dificultadde adquirir servidumbre de paso por usucapión con la faci-lidad de adquirirla por destinación, idéntica observación sepuede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otraparte no se calibra la necesidad del fundo dominante M.

La constitución tácita de servidumbres parece tenersu origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y enla figura romana del iter ad sepulcrum 21, en España esconocida en Las Partidas y se introduce probablementea través de Gregorio LÓPEZ, conocedor de la glosa ita-liana. Se acaba por imponer en la jurisprudencia delTribunal Supremo del siglo xix orientada por el pro-yecto de GARCÍA GOYENA de 1851 n.

La jurisprudencia, lejos de interpretar restrictivamente elartículo 541, ha realizado una extraña ampliación del ámbitoy funcionalidad de la constitución tácita de servidumbre, quesólo puede explicarse por su singularidad, a) En relación conel signo aparente, la jurisprudencia admite la constitucióntácita de servidumbres discontinuas (STS de 21 de enerode 1960, 22 de noviembre de 1962); unos huecos son signosaparentes de servidumbre aún en pared propia (SS de 23de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembrede 1965), un pozo es signo aparente de una servidumbre desaca de agua (STS de 11 de mayo de 1962); aunque debe pro-barse signo aparente en el momento de separación (.SS de

20 ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita de servidumbre?BONET CORREA, en un estudio especialmente importante en la modernadogmática española, presenta los distintos fundamentos que se hanofrecido históricamente. En BARTOLO, su origen y fundamento está li-gado al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores yla doctrina de la codificación napoleónica la fundan en el consenti-miento tácito, y en la presunción de voluntad del causante (en lasconstituidas mortis causa), la pandectística aduce los facía concluenday asimila los signos aparentes a un título; se alega también necesida-des prácticas del servicio de los fundos y la ley. En términos generalescreo que para el derecho moderno puede afirmarse que la institucióncarece de un fundamento claro.

11 BIONDI, pág. 657.22 GUILARTE GimÉRREZ, pág. 403 y sigs.

V. RÉGIMEN LEGAL 53

21 de febrero de 1974, 6 de diciembre de 1976). La existenciade una fuente no es, por el contrario, signo de una servidum-bre de paso a efectos del artículo 541 (STS de 21 de juniode 1971). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente seaestablecido por el propietario, la jurisprudencia abandona latesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo esta-blezca materialmente el mismo propietario, pues basta que10 conserve (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971),aunque niega la constitución de servidumbre si no se pruebaque lo estableció el propietario originario de ambos fundos(STS de 20 de octubre de 1980). c) Enajenación de los pre-dios; comprende, según la jurisprudencia, todas las modali-dades (voluntarias o forzosas) de transmisión separada delos predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular lapartición hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26 deenero de 1971, 27 de octubre de 1974). d) Sobre la exclusiónde la servidumbre por mención contraria, ha de ser expresasin que valga la mención genérica de enajenarse libre decargas (SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 1972,11 de junio de 1975), aunque basta con que se pacte la des-aparición de los signos aunque luego no se lleve a efecto(STS de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la servi-dumbre sea necesaria, el hecho de que la servidumbre tengasalida al camino público, no priva la aplicación del artícu-lo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 1971).

V. Régimen legal de las servidumbres

A tenor del artículo 598, el título y en su caso la posesiónde la servidumbre adquirida por prescripción, determina losderechos del predio dominante y las obligaciones del sir-viente. Este régimen no es peculiar de las servidumbres,sino de todo derecho real que tiene una cierta disponibilidadde contenido; sin embargo, en sede de servidumbres, tieneuna gran tradición histórica la teoría de la modalidad de laservidumbre, a la que se refiere también el artículo 547, quetulmite la prescripción de la modalidad de la servidumbre.

En la sección III, del capítulo I, del título VIII (de lasucrvidumbres), se recoge el régimen general de las servidum-bres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias, que


presenta, sin embargo, una cierta supletoriedad del títuloconstitutivo (art. 598). El régimen general, se resume en lossiguientes principios:

a) Ejercicio civiliter de las servidumbres. La servidum-bre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso parael predio sirviente. En su formulación más estricta el ejer-cicio civiliter significa no sólo que el modo de ejerciciodebe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sinotambién que su ejercicio está limitado por la utilidad delpredio dominante (WINDSCHEID). El Código Civil no formu-la expresamente el principio del ejercicio civiliter de lasservidumbres, pero del mismo se encuentran múltiples ma-nifestaciones 1. el uso y la conservación de la servidum-bre debe hacerse sin agravación de la misma (art. 543);así, la reedificación de un edificio de cuatro plantas no puedeutilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de unasola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otrasocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamenteel concepto de agravación; así, las obras de profundizaciónde un pozo no implican necesariamente la agravación de unaservidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976),el tendido eléctrico subterráneo puede hacerse aéreo aunexistiendo pacto expreso si no implica agravación de la servi-dumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal laborde la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasarmayor número de personas al edificarse en el predio domi-nante no implica agravación de la servidumbre (STS de 18 denoviembre de 1980 B). 2. El titular del predio sirviente tiene lafacultad de modificar la servidumbre siempre que no menos-cabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545); asívariando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545,párrafo 2). La facultad de modificación no puede menoscabarla servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligaciónde no edificar por una indemnización de daños y perjuicios(STS de 18 de mayo de 1974); la práctica muestra que soncorrientes las pretensiones de modificación de servidumbresde tendido eléctrico o telefónico (SS de 12 de diciembrede 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). 3. Eltitular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la

a Véase también STS de 23 de diciembre de 1977.

V. RÉGIMEN LEGAL 55

redención de la servidumbre en caso de falta de utilidad enel predio dominante; es una consecuencia de la facultad demodificación que sólo está limitada por la utilidad del prediodominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta laredención), se funda también en intereses macroeconómi-cos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal depaso (art. 568).

b) Las obras de consolidación y reparación de la servi-dumbre deben hacerse a costa del titular del predio dominante(art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos incon-veniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 543,párrafo 2). En caso de que fueren varios los beneficiarios dela servidumbre la contribución a los gastos debe hacerse noen proporción a las cuotas, sino de los beneficios de la obra(art. 544: como dice ROCA JUAN, es una excepción al art. 393);si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidum-bre debe también contribuir proporcionalmente a los gastosde conservación y reparación en la misma proporción (ar-tículo 544, párrafo 2). El titular del predio dominante puedelibrarse de los gastos de conservación renunciando a la ser-vidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la servi-dumbre consolida la propiedad, y por ello se produce auto-máticamente sin necesidad de aceptación, aunque, por su-puesto, la renuncia a la servidumbre libera de la participa-ción en los gastos aún no nacidos, pero no a los ya vencidosy no satisfechos24. También el titular del predio sirvientepuede, en caso de estar obligado a gastos de reparación, libe-rarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599); talnorma viene legalmente prevista sólo para el caso de consti-tución convencional de la obligación de reparación, pero nohay razón para no extenderla también a todo supuesto deobligación de reparación (en particular, por aplicación delnrlículo 544, párrafo 2).

" El tema se discutió en la doctrina francesa, tal era la opinióniiinvoritaria (por ejemplo DEMOLOMBE), aunque otros autores comoA I I I I U Y F.T RAU, DE PAGE, etc., opinaban que la renuncia a la servidum-I H C liberaba también de los gastos vencidos y no satisfechos. Talopinión, a mi juicio, es insostenible, pues no se puede privilegiar alilrmlor moroso.


VI. Las servidumbres en particular

1. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES

El Código Civil, después de haber definido las servidum-bres como relación entre predios (art. 530), prevé también,en contradicción con el Código de Napoleón y el proyecto deGARCÍA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres enfavor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello nosignifica que las partes puedan constituir libremente servi-dumbres personales (es decir, gravámenes perpetuos sobrela propiedad en beneficio de una persona), sino propiamenteque de modo excepcional y particularmente en las servidum-bres legales, pueden existir como causa servitutis no sólo lautilidad de un predio dominante, sino también otras utili-dades que vengan legalmente reconocidas.

La otra interpretación posible (admitir un principiode libertad de constitución de servidumbres en favorde una persona), es contradictoria con el régimen legalvigente, contradice la propia definición de servidumbrecomo relación entre predios, contradice el principio detipicidad de los derechos reales, e implicaría la másamplia libertad de configuración de gravámenes decarácter real; supondría un fraccionamiento irracionalde la propiedad, daría cabida a relaciones feudales ycontradeciría la legislación desvinculadora. La prácticamuestra que apenas se conocen servidumbres de ca-rácter personal y que las que se han tipificado (comoel derecho de balcón, el de butaca e incluso los dere-chos particulares de caza y siembra), obtienen unaexplicación más clara, sencilla y acorde con su natura-leza, configurándose como relaciones obligatorias decarácter personal (así, STS de 5 de junio de 1976, elpacto de no dedicar un local a industria o comercio, noes una servidumbre sino una obligación de no hacer).Por ello puede considerarse que las servidumbres per-sonales son siempre excepcionales y de carácter legal,pues las partes libremente sólo pueden constituir ser-vidumbres —gravámenes perpetuos de carácter real—en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis).


2. LA SERVIDUMBRE DE PASTOS Y LEÑAS

57

El derecho histórico español presenta una gran comple-jidad en la regulación de las distintas modalidades de apro-vechamientos de pastos. Las mismas pueden reducirse a cincograndes categorías: a) usos irregulares meramente tolerados;b) derechos reales de pastos (servidumbres personales depastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en común delas tierras por los propietarios privados en épocas de barbe-cho para aprovechamientos como pastos); d) aprovechamien-tos comunales de pastos (servidumbres personales en favorde una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pastos.Son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, en lapráctica se presentan como modalidades consuetudinarias (lavaine pature, el empriu, la corraliza, etc....) que pueden abar-car una gran cantidad de contenido (desde los usos irregu-lares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, siendoen realidad consuetudinaria, sólo puede definirse en cadacaso concreto. En el derecho histórico existe una gran exten-sión de superficie dedicada a pastos, lo que se explica porla subexplotación agraria (extensas temporadas de barbechoy economía esencialmente ganadera); se explica también porla gran extensión de propiedad comunal y los privilegios delos ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de lailustración y el reformismo agrario de los siglos xvm y xix,se plantea como objetivo prioritario la reconversión de unaeconomía predominantemente ganadera en una economía fo-restal y agraria (por la mayor presión de la población y porlas exigencias de la revolución industrial); y esa reconversiónse traduce en la enemiga de los bienes comunales (cfr. lec-ción 11, del tomo I) y en el principio de libertad de la pro-piedad frente a todas las modalidades de aprovechamientosde pastos.

El Código Civil incorpora formalmente los principios doc-trinales y jurídicos presentes en el reformismo agrario delsiglo xix; el tratamiento de los pastos en el régimen de laservidumbre presupone la erradicación de los bienes comu-nales del Código como consecuencia de su desamortización.El régimen del Código es sumamente restrictivo de todas lasmodalidades de aprovechamientos de pastos; en particular:


a) se presume la libertad de la propiedad, todo aprovecha-miento de pastos en favor de una persona o comunidad sepresume, a falta del título expreso, meramente tolerado (ar-tículo 600), el cerramiento extingue todos los modos consue-tudinarios de aprovechamiento de pastos; b) las mancomu-nidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (art. 602);c) redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidasmediante título (art. 603); d) prohibición de aprovechamien-tos comunales (art. 600); e) aplicación de este régimen deaprovechamientos de leña u otros productos de los montesde propiedad particular (art. 604); f) la servidumbre de pas-tos se considera discontinua y por lo tanto no puede adqui-rirse por prescripción.

En época reciente el Tribunal Supremo, movido de lamayor sensibilidad doctrinal hacia las manifestaciones co-munales de propiedad (bienes comunales y servidumbres depastos en favor de una comunidad), respetando el esquemabásico del código de presunción de libertad de la propiedady de restricción de los aprovechamientos de pastos (presun-ción de tolerancia), ha alterado sutilmente el régimen codi-ficado. La jurisprudencia admite aprovechamientos comuna-les de pastos (STS de 20 de octubre de 1950, 12 de noviembrede 1959, 25 de febrero de 1964); son caracteres del aprovecha-miento comunal que ninguno de sus titulares pueda solicitarla división, y que la condición de titular depende exclusiva-mente de la condición de vecino (STS de 12 de noviembrede 1959). El aprovechamiento comunal se distingue de lapropiedad comunal en que en este último de modo claro eindiscutible aparece atribuida a una persona la propiedadexclusiva de una finca (STS de 11 de noviembre de 1892,4 de octubre de 1930, 18 de febrero de 1932, 6 de octubrede 1951); el aprovechamiento comunal es redimible (STS de13 de noviembre de 1949; en sentido contrario, STS de 25 defebrero de 1964); el aprovechamiento comunal es poseíble yen consecuencia puede adquirirse por usucapión (SSTS de14 de octubre de 1957, 22 de abril de 1960), afectando al tercerhipotecario por ser ostensible (STS de 25 de mayo de 1974).

VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR 59

3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES

El Código Civil, bajo el epígrafe genérico «de las servi-dumbres legales» (capítulo II, título VII, libro II), regulaconjuntamente materias que la doctrina más moderna clasi-fica en cuatro epígrafes sistemáticos distintos: a) relacionesde vecindad (así, por ejemplo, el régimen de las distanciasentre plantaciones y construcciones), b) limitaciones legalesdel dominio (v. limitación por contigüidad de los ríos nave-gables), c) la medianería —una forma sui generis de comu-nidad—, d) las servidumbres legales en sentido estricto.- Lasservidumbres legales en sentido propio se distinguen de lasrelaciones de vecindad en el carácter recíproco de estas úl-timas, frente al carácter de gravamen unilateral en beneficiode un fundo dominante de las servidumbres legales; por esomismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de laconfiguración jurídica de la propiedad, mientras que lasservidumbres legales deben constituirse formalmente previaindemnización. Por otra parte, las servidumbres legales sedistinguen de las limitaciones legales del dominio, en que lasprimeras son gravámenes singulares de fundos concretos,normalmente por razón de la utilidad de fundos contiguos deinterés particular, mientras que las limitaciones legales deldominio forman parte de la configuración jurídica normativade la propiedad (interés público) y no dan derecho a la previaindemnización.

El principio de la tutela jurisdiccional de la propie-dad comporta, en su concepción originaria, que todarestricción particular de la propiedad debe ser impuestajudicialmente y previo pago de la indemnización corres-pondiente (art. 349). En su virtud, el Código Civil, entema de servidumbres legales, no impone directamentela servidumbre sino que otorga a los particulares laposibilidad de solicitar judicialmente su imposición for-zosa previo pago de la indemnización correspondiente.Modernamente, sin embargo, la multiplicación de ser-vidumbres legales de carácter administrativo, hace quelas servidumbres se impongan (v. gr. de tendido eléc-trico o telefónico) a directamente por acto administra-iv i — J- — • • •

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" Cfr. Ley de expropiación forzosa y servidumbre de paso de instalurlrin eléctrica de 18 de marzo de 1966.


tivo, pero siempre previo pago de la indemnizacióncorrespondiente.

El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servi-dumbres legales: en materia de aguas y en materia de pasoforzoso. La normativa del Código relativa a las aguas, si bienno está formalmente derogada, está muy afectada por lalegislación pública (Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985,Ley de Costas de 26 de abril de 1969 M, Ley de Puertos de19 de enero de 1928, etc....). En particular, la Ley de Aguasde 1985 afecta sustancialmente al régimen del Código. Frentea la normativa del Código Civil, la Ley de Aguas somete a lasriberas de los ríos a una zona de servidumbre de uso públicode cinco metros, y a una zona de policía de 100 metros enla que se limitan las actividades y uso del suelo (art. 6.°).Regula el Código dentro del régimen de las aguas las si-guientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto(facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho porfundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca deagua y abrevadero (arts. 555 y 556: facultad de solicitar paso apersonas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizarlas aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o case-río—), la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obrasnecesarias para derivación o toma de aguas), la servidumbrede parada o partidor (art. 562: obras para recibir aguas porriego). En general cuantas servidumbres (de aguas) esténprevistas en el Código Civil, podrán ser impuestas por losorganismos de la cuenca, con arreglo al Código Civil y alReglamento de la Ley de Aguas (art. 46 de la Ley de Aguas).Nótese que estas servidumbres legales dejan de ser servi-dumbres forzosas para ser sometidas al régimen general deconcesiones de todos los usos y aprovechamiento de lasaguas (art. 57 de la Ley de Aguas). Dejan también de ser ser-vidumbres de imposición jurisdiccional para transformarseen servidumbres de imposición administrativa.

Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en losartículos 564 y siguientes del Código Civil. Se prevén tres


" Regula servidumbre legal de salvamento, servidumbre de vigi-lancia del litoral y servidumbre forzosa de paso a playas y zona marí-timo-terrestre (art. 4.°).

61

modalidades fundamentales: paso permanente con camino(art. 564, párrafo 2), paso permanente sin camino (art. 564,párrafo 3), y ocupación temporal y paso para obras (art. 569).Los principios fundamentales son los de la interpretaciónrestrictiva de gravámenes y ejercicio civiliter (art. 565: porel punto menos perjudicial y por la menor distancia al ca-mino público), y siempre previa la correspondiente indemni-zación (art. 564). Los requisitos para la imposición de servi-dumbre permanente de paso son que la finca esté enclavaday tenga la necesidad de salida a camino público. La jurispru-dencia ha realizado una interpretación restrictiva de la nece-sidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1922) quela salida por río navegable hace que la finca no esté encla-vada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el únicomedio de salida a camino público (STS de 14 de octubrede 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de pasola finca que linde con una vía pecuaria que equivale a caminopúblico (STS de 29 de marzo de 1977). Si adquiriendo unafinca por venta, permuta o participación, quedase enclavadaentre otras del vendedor, permutista o copartícipe, éstosestán obligados a dar el paso sin indemnización salvo pactoen contrario (art. 567).

Finalmente el Código Civil regula de forma muy deficientela servidumbre legal de desagüe de edificios. En principio, ydentro del régimen de las relaciones de vecindad, los prediosinferiores sólo tienen el deber de recibir las aguas que fluyannaturalmente de los predios superiores. Las aguas que pro-vienen de alumbramientos artificiales, modificación del cursonatural de las aguas u obras, deben ser recogidas y encauza-das por el autor de las obras, de modo que no causen per-juicio al predio contiguo (art. 586), pero ¿pueden negarse lospredios inferiores a recibirlas? El artículo 588 sólo prevé laconstitución de servidumbres de desagüe para dar salida aliguas pluviales, pero ¿puede solicitarse también la constitu-ción forzosa de servidumbre a aguas artificiales no directa-mente pluviales? La Ley de Aguas parece presuponerlo puesobliga en estos casos a indemnizar los daños y perjuicios, ypor su parte no hay razón a limitar a las aguas pluviales elderecho a dar salida a las aguas enclavadas en predios su-periores.


VII. Extinción de las servidumbres

Según el artículo 546: «Las servidumbres se extinguen:1.° Por reunirse en una misma persona la propiedad del pre-dio dominante y la del sirviente. 2.° Por el no uso duranteveinte años. Este término principiará a contarse desde el díaen que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto alas discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar unacto contrario a la servidumbre respecto a las continuas.3.° Cuando los predios vengan a tal estado que no puedausarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después elestado de los predios permitiera usar de ella, a no ser quecuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo sufi-ciente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en elnúmero anterior. 4.° Por llegar el día o realizarse la condi-ción, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5.° Porla renuncia del dueño del predio dominante. 6.° Por la reden-ción convenida entre el dueño del predio dominante y eldel sirviente.» Se trata de un artículo técnicamente incorrecto,pues algunas de las causas de extinción son generales a todoslos derechos (v. gr. la confusión, el cumplimiento de la con-dición, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede deservidumbre, y otras están mal explicitadas, pues junto a laredención convencional (art. 546.6) cabe también una reden-ción impuesta por falta de utilidad (véase supra). El artículosólo tiene el sentido de destacar la extinción por no uso,que es un modo particular de extinción que no se rige porel régimen de la prescripción extintiva27.

Bibliografía

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" Así a este supuesto no se le aplica el régimen de la interrupciónde la prescripción y, por ejemplo, el reconocimiento de la servidumbrepor el titular del predio sirviente no interrumpe el plazo de los veinteaños de extinción por no uso. Esta especialidad se explica como meca-nismo de liberación de gravámenes y de rentabilidad de la propiedadrústica.

BIBLIOGRAFÍA 63

luces y construcción con material traslucidos, «RDP», 1968, pá-gina 949 y sigs.; BIONDI, Las servidumbres, Jaén, 1978 (trad. ynotas de GONZÁLEZ PORRAS, anotaciones que constituyen un estudioautónomo de gran calidad); ALVAREZ CAPEROCHIPI, El derecho depastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas,«RDP», 1980, pág. 463 y sigs.; LACRUZ BERDEJO, Usucapión de servi-dumbres discontinuas y no aparentes, Madrid, 1955; CUADRADOIGLESIAS, Aprovechamiento en común de pastos y leñas, Madrid,1980; DORAL GARCÍA, Interés público e interés privado en la servi-dumbre de «altius non tollendi», «RDP», 1968, pág. 923 y sigs.;GUILARTE GUTIÉRREZ, La constitución voluntaria de servidumbresen el derecho español, Madrid, 1984. Recientemente, BONET CORREA,La adquisición tácita de servidumbres por signo aparente. Exa-men de la jurisprudencia desde 1970 a 1983, ADC, 1984, pág. 1987y sigs.

CAPITULO III

LOS CENSOS

I. Planteamiento

El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéutico,consignativo y reservativo. Es el momento final de una evo-lución de más de diecisiete siglos en que la enfiteusis ha ter-minado por convertirse en un censo, con lo que efectiva-mente ha quedado totalmente desnaturalizada. A lo largo deestos diecisiete siglos de evolución, la enfiteusis —y los cen-sos— han significado cosas muy distintas. La misma palabra—y aun la misma institución jurídica— se ha empleado paradesignar realidades distintas, para fundamentar organizacio-nes jurídicas y políticas distintas y para tutelar interesesdistintos. Es una institución tan compleja que ha terminadopor ser olvidada por su propio barroquismo. El texto delCódigo Civil puede considerarse más un epitafio que unaregulación jurídica (J. GONZÁLEZ). Por otra parte, los autoresdel Código no sabían lo que era un censo, ni lo que era unaenfiteusis y la regulación del Código es intrínsecamente con-tradictoria.

Resumiendo a grandes rasgos las líneas maestras de laevolución institucional de la enfiteusis y los censos, puedeafirmarse que ambas instituciones jurídicas son relativas abienes inmuebles, cuyo titular asume la detentación medianteel reconocimiento de un señorío directo sobre la finca. En laenfiteusis el señorío presenta un carácter jurisdiccional ypolítico, mientras que en los censos un carácter exclusiva-mente patrimonial. La palabra feudo proviene de enfiteusisy la enfiteusis fue el fundamento jurídico del feudalismo. Loscensos —en su sentido propio y no sinónimo de enfiteusis—aparecen a partir del siglo xiii y se presentan como un me-canismo jurídico encaminado a conseguir capitales, y a eludirla prohibición de la usura (intereses en el préstamo). La cri-sis del feudalismo es también la crisis de la enfiteusis como

66 CAP. III.—LOS CENSOS

institución jurídica, que al patrimonializarse tiende a asimi-larse al censo. En su origen, si la enfiteusis tiene un carácterpolítico —de concesión pública— los censos aparecen siem-pre con un marcado carácter contractual y privado; a partirdel siglo xn, con el inicio de la crisis del feudalismo, la enfi-teusis tiende a perder su sentido político para adquirir unsentido patrimonial, proceso que se acentúa hasta llegar a larevolución liberal, donde la enfiteusis pierde su significadopropio y se asimila e identifica con el censo. El Código deNapoleón no regula la enfiteusis. En el Código Civil españolel único sentido de su regulación es excluir los censos delrégimen histórico de la enfiteusis, y acentuar la tutela deldetentador (dueño útil) de la finca frente al titular del domi-nio directo.

II. La enfiteusis

1. DIVERSIDAD DE NATURALEZA

Como decimos, el dato más característico es la diversidadde su naturaleza jurídica en la historia. Con la misma palabrase encubren regímenes jurídicos diversos. De la misma insti-tución originaria el derecho bizantino e islámico fundaronun régimen tributario inmobiliario, y en el marco cristianooccidental el feudalismo.

En el marco europeo occidental, el régimen de laenfiteusis enmarca un problema político: el de la natu-raleza del señorío. Por eso, a lo largo de los siglos surégimen está teñido por la evolución de la relación entrevasallos y señores, por la resolución del conflicto entreel poder señorial y el poder real, y por el origen ydesarrollo del concepto de propiedad privada y de auto-nomía de la voluntad. En particular, el problema delrégimen jurídico de la enfiteusis es también un pro-blema político: ¿puede renunciarse o implica una ser-vidumbre?1, ¿en qué condición se produce el comiso?,¿cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es personalí-simo?, etc... A lo largo de los siglos la enfiteusis evo-

1 La renuncia implicaría una infidelidad.

II. LA ENFITEUSIS 67

luciona desde un vínculo personal de vasallaje (ser-vitium)2, a una relación o gravamen exclusivamentepatrimonial, económico y privado. El ordenamientojurídico —el espíritu de la historia— evoluciona desdela tutela del señor o patrono a la tutela del detentadoro colono 3. El señor de la tierra acaba por convertirseen un mero titular de un derecho real patrimonial redi-mible, y el detentador evoluciona desde la servidumbrepersonal (el vínculo a la tierra) a ser el único propieta-rio efectivo aunque grabado con un canon patrimonial(censo)4.

2. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO ROMANO

En el derecho romano la enfiteusis parece haberse origi-nado como una forma de arrendamiento de terrenos públicoso municipales, por largo plazo o a perpetuidad, mediante elpago de una renta anual (vectigal); parece probable que en laépoca postclásica el vectigalista dispusiera de una vindicatioutilis y fuera considerado poseedor5. Con los emperadoresZenón y Justiniano adquieren su definitiva configuracióncomo derecho sui géneris, no asimilable ni al arrendamientoni a la compraventa6; la enfiteusis es la concesión de un bieninmueble a cambio de la obligación de pagar un canon perió-dico —anual— y muchas veces también se compromete en lamejora de la finca; se admite la subenfitensis pero siempreconcediendo el derecho de prelación al concedente propietario(ius praelationis o tus protomiseus) y el versamiento a su

' De donde procede la palabra siervo y servidumbre.1 La tutela de la libertad individual frente a los señores es también

In historia del origen y desarrollo del Estado.' Por ejemplo, el régimen del tesoro es un observatorio privilegiado

pura comprender esta evolución de la enfiteusis. Las Partidas atribu-yen el tesoro al señor de la heredad (III, 28, 45); MOLINA, en consonan-i-lu con la teoría del dominio dividido, propugna el reparto del tesoro;u partir del XVII la doctrina tiende a atribuirlo íntegramente al cen-Mihirio, como único dueño efectivo (cfr. art. 1.632, párr. 2, del CCvlKente).

' Se distingue del arrendamiento ordinario en el derecho romano«•u que el arrendatario no era considerado poseedor.

' La cuestión inmediata fue el régimen del riesgo (CJ, 4, 66, 1), sehucc recaer sobre el enfiteuta los daños reparables, y sobre el propie-lmió el riesgo de destrucción o catástrofe (cfr. D'ORS, Derecho privadoromano, Pamplona, 1977, pág. 548, nota 2).


favor de la cincuentava parte del valor en caso de enajenación(laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recuperacióndel propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagabael canon durante tres años, cuando no notificaba la alienacióno cuando permitía el deterioro del fundo7.

3. ENFITEUSIS Y FEUDALISMO

En la alta edad media, feudo y enfiteusis son térmi-nos sinónimos; el origen del feudalismo estriba proba-blemente en la formación de ejércitos privados duranteel bajo imperio ante la crisis del Estado romano, y lacorrelativa extensión del latifundio. Por medio del va-sallaje se recibía la protección del patrono y la conce-sión de las tierras. La sociedad feudal se estructura através de vínculos de sucesivo enfeudamiento y jerar-quía. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) corres-pondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) —segúnla definición clásica del líber feudorum, y en España dellíber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesiumreí propter homagium et fidelitatem facía—. La juris-prudencia medieval califica el poder del señor comojurisdicción e imperio y al incumplimiento infidelidado perfidia. El carácter formal de la enfiteusis está ligadaal carácter ritual del enfeudamiento (sacramentum /i-delitatis). El servicio militar a caballo era el servitumfeudal por antonomasia.

Con el tránsito de la alta a la baja edad media, laenfiteusis tiende a patrimonializarse; fenómeno acen-tuado con los nuevos estudios de derecho romano, porla incidencia de la noción de propicias romana. El pro-ceso de patrimonialización de la enfiteusis es correla-tivo a la pérdida de poder de los señores feudales y aldesarrollo del poder real (y del Estado), que se iniciacon la escolástica y el nominalismo. A partir del siglo xnse tiende a reconocer la extensión a tres generacionesde la enfiteusis —se favorece al vasallo—, y la renun-ciabilidad (no es una situación de servidumbre) e in-

' Cfr. VICCARI, Enfiteusi (Storía), en «Enciclopedia del diritto», XIV,Milán, 1965, pág. 915 y sigs.


cluso la alienabilidad del derecho. El paso trascendentallo da la glosa que considera al enfiteuta (enfeudado) nosólo titular de una possessio per beneficium, sino titu-lar de un auténtico dominio (de una actio in rem utilis),de donde deriva la calificación de dominio útil (conce-bido como una naturalis possessio) frente al señortitular del dominium directum (concebida como civilispossessio). A partir de la glosa, con la transformacióneconómica y social, se pierde el sentido del servitiumpersonal, el vínculo patrimonial prevalece sobre el per-sonal, y la auténtica esencia de la institución tiende aser considerada el pago de un canon o renta8. BARTOLOdefine el canon como una ostentación del dominio yuna compensación de los frutos, con lo que la nociónromana prevalece sobre la alta medieval de sacramen-tum. Aún se admite el comiso por la propia autoridaddel señor —dueño directo— a la terminación de laenfiteusis, pero no por la vía violenta sino por la acciónde expolio (BALDO) 9.

La evolución final se inicia con los juristas humanis-tas: ALCIATO, CUIACIO, que mantienen en general la ter-minología medieval de dominio directo y dominio útil,consideran la auténtica propiedad el dominio útil, y eldominio directo como un mero gravamen o carga dela propiedad. Por ello la enfiteusis se considera consti-tuida causa venditionis y perpetua —excepto la eclesiás-tica que no puede pasar de la tercera generación; aun-que en los siglos xvm y xix también se interpretancomo perpetuas—, y se aproxima en naturaleza y régi-men a los censos.

Podemos, pues, considerar una triple naturaleza jurídicade la enfiteusis. Se inicia como una mera posesión precaria(possessio por beneficium) en el contexto de una relación

' Frente a las fuentes justinianeas que negaban que la posesión deuna cosa pudiese recaer en dos sujetos distintos, la jurisprudenciamedieval elabora la teoría del dominio dividido y la pluralidad de po-«csiones (cfr. ASTURI, Feudo, «Enciclopedia del diritto» XVII, Milán,1968, pág. 303; CENCETTI, // contrato d'enfiteusi nella dottrina dei glos-satori e dei commentatori, Bologna, 1939).

* Cfr. VACCARI, cit., pág. 918. El señor pierde jurisdicción y se sientanbases para distinguir entre propiedad y jurisdicción.


feudalI0 —cuasi religiosa: sacramentum— de servicio y fide-lidad; con los glosadores tiende a considerarse una auténticapropiedad —aunque dividida: dominio útil—; y finalmentecon las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y eldesarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta elúnico propietario, gravado con una carga real —similar a lacensal— de reconocimiento de un dominio directo. A partirde este momento apenas tiene sentido la distinción entreenfiteusis y censo, y la enfiteusis se convierte en una moda-lidad del censo (censo enfitéutico).

4. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO PRECODIFICADO

El régimen jurídico de la enfiteusis en el período anteriora la codificación se muestra confuso por la superposición detextos normativos de distintas épocas, que se refieren a dis-tintas naturalezas de la enfiteusis, y cuya coordinación esobjeto de las más aventuradas filigranas doctrinales. Sinembargo, la enfiteusis carece de identidad frente al censo, seadmite unánimemente que la enfiteusis es una modalidad delcenso (SALA, LA SERNA-MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, etc....). La nor-mativa propia de la enfiteusis se aplica también a los censos(comiso, laudemio, prelación), y la normativa de los censosa la enfiteusis (redención y limitación de la tasa de interés).La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entrecenso y enfiteusis pero éstas son mínimas, y se centran ex-clusivamente en la pervivencia de algunas característicasespeciales en las enfiteusis eclesiásticas.

Los textos normativos fundamentales son PartidasV, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los ornes acenso ". En el primero se determina el régimen jurídicodel contrato de enfiteusis, 1. Carácter formal: Deue serfecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphy-teseos; sin embargo se admite por la doctrina que puedeprobarse por la posesión (DEL CASTILLO), GIL explicaque en Galicia se carece habitualmente de documenta-

10 Sobre los estipendios regios recogidos en el XIII Concilio de To-ledo. SÁNCHEZ ALBORNOZ elabora la teoría de las concesiones regias causastipendü a un reducido grupo de fieles revocables por voluntad delmonarca o por cumplimiento del seryitium, los estipendios derivarondel precarium romano y serían asimilables al benefwium franco (cfr.En torno a los orígenes del feudalismo, Mendoza, 1942).

11 En ese texto el término censo se utiliza como sinónimo de canonenfitéutico.


ción 12, 2. Riesgo de destrucción, si se destruye por com-pleto el daño lo sufre el señor, pero si no se destruyedel todo y permanece al menos la octava parte, el enfi-teuta sigue obligado a pagar el censo 13, 3. comiso encaso de impago del censo, por dos años si es una enfi-teusis eclesiástica y por tres si es laica 14. En el segundotexto (Partidas V, 8, 29)15 se admite que el enfiteutapuede vender su derecho y para este supuesto se esta-blece: 4, derecho de prelación del señor, se le llama de-recho de tanteo, fádiga o preferencia (ESCRICHE); en laglosa, Gregorio LÓPEZ admite el comiso de la cosa si sevende sin requerir antes al señor, pero en los si-glos xvin y xix se admite un retracto posterior a laventa pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ),5. laudemio o precio de la aprobación, que no puedeexceder del 2 por 100 del capital16. Las partidas noregulaban expresamente la duración de la enfiteusis,aunque la exégesis tiende a presumir su carácter per-petuo (Gregorio LÓPEZ, SALAS) excepto en la enfiteusiseclesiástica en las que por virtud de la normativa canó-nica no podía exceder de tres generaciones 17.

12 La distinción es admitida por la jurisprudencia (cfr. SS de 9 demarzo de 1861, 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de mayode 1868 y 5 de diciembre de 1868).

13 El tema fue objeto de grandes discusiones en los siglos xvu, xvniv xix; véase el resumen de las discusiones en SALAS (Ilustración delderecho real de España, La Coruña, 1837, I, pág. 341 y sigs.).

14_ Como luego veremos, en el régimen del censo se discute si elcomiso es directo o si hace falta exigir previamente la intervenciónjudicial. La Ley de las Partidas dice expresamente: sin mandato deliuez, pero se entiende aplicable sólo a las enfiteusis eclesiásticas, y enel XIX se entiende caído en desuso.

15 Tomada casi textualmente del Código de Justiniano (De ture enfi-téutico, 4, 66, 3).

16 Se discute si debe también pagarse en las transmisiones moniscausa; y se admite en general que sí, aunque en el siglo xix se excluyede pago de laudemio las transmisiones de derecho de familia, funda-mentalmente: dote, legitima y mejora (LA SERNA v MONTALBÍN). Segúnla Ley de 23 de mayo de 1823 el laudemio nunca puede exceder del2 por 100, aunque haya costumbre en contrario (SS de 30 de diciembrede 1862 y 30 de mayo de 1864).

17 Partidas III, 18, 69, presentan un modelo de censo eclesiásticopor tres generaciones. En los bienes eclesiásticos la enfiteusis se pre-lume por tres generaciones (MOLINA, VELASCO), se funda en la novela 9de Justiniano que prohibió la enfiteusis eclesiástica perpetua, el CJ(De sacro santiis eclesüs, 1, 2, 25), en las decretales de Gregorio IXV en el capítulo único de las extravagantes comunes.


III. Los censos

1. CONCEPTOEn los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas

(III, 18, 69), la palabra censo se utiliza como sinónimo decanon enfitéutico. La diferencia fundamental es el carácterjurisdiccional de la enfiteusis, frente al carácter exclusiva-mente patrimonial del censo; la enfiteusis es una sumisiónpolítica, el censo su proyección patrimonial.

Los contratos privados de censo parecen iniciarse en elsiglo xni y generalizarse a partir del siglo xv.

En Mallorca el tema es estudiado por LALAGUNA;la introducción de censos en Mallorca es consecuenciade la conquista18, Las tierras alodiales se considerabanprovinientes directamente de la corona y suponen eldesarrollo del poder Real frente al señorial, y la afir-mación de la monarquía y el Estado moderno w. Sobrelos bienes alodiales el feudo se transforma en un con-trato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales(sin reconocimiento de otro señorío que el Real). A par-tir del siglo xv la crisis del señorío feudal tiende a hacerde toda enfiteusis un censo. La afirmación de la monar-quía restringe progresivamente los elementos jurisdic-cionales de la enfiteusis.

El censo en su origen parece haber cumplido dos funcio-nes esenciales: primero, la de cesión temporal del disfrutede una finca; segundo —y fundamental—, la -obtención decapitales en un sistema jurídico que prohibía el préstamo

con interés.El arrendamiento como contrato de cesión de la te-

nencia y el cultivo de un fundo inmobiliario tiene sen-

18 Sobre la distinción entre alodio y señorío feudal véase pág. 41y sigs.; sólo a partir de una pragmática de los Reyes Católicos de 1480se autoriza a los vasallos a abandonar poblaciones sin perder susbienes (cfr. TOMÁS Y VALIENTE, Manual de historia del derecho español,Madrid, 1980, pág. 172). La patrimonialización del feudo puede estartambién en relación con los conflictos sociales del siglo xiv (pág. 171)y la extensión del mayorazgo (pág. 170). Cfr., también, CLAVERO, Behe-tría, 1255-1356. Crisis de una institución de señorío y la formación deun derecho regional en Castilla, «AHDE», 1974, pág. 201 y sigs.

" Cfr. ASTURI, pág. 303 y sigs.

III. LOS CENSOS 73

tido cuando hay más aceptantes que oferentes; los pla-zos son entonces cortos. Mientras que, por el contrario,cuando hay más tierras incultas que población, los pla-zos se alargan y las condiciones de entrega de las tierrasmuchas de ellas ad meliorandum, tiene que justificarel esfuerzo20; entonces el censo tiende a sustituir alarrendamiento21.

Pero la función primordial del censo era la de con-seguir capital en un sistema jurídico que prohibía elpréstamo con intereses. El siglo xm y xiv conoció lasdiscusiones sobre la licitud moral del censo. El argu-mento central en favor del censo era que el mismo seconstituía causa venditionis. Eran muchos los censosque se constituían con facultad de redimir —que secalificaba de pacto de retroventa—, y en algunos seconfiguraba la redención como facultad potestativadel censualista. La figura del censo consignativo redi-mible fue obra de juristas, los teólogos eran contrariosa su admisión; Enrique DE GANTE, en 1276, argumentabaque eran reprobables por tratarse de una forma deusura. La dura controversia fue finalmente cerrada porel papa MARTÍN V que en su bula regimini universalis—1425— declaró lícitos los censos redimibles, siempreque se pagase un capital en dinero, se obligasen bienesinmuebles, fuese perpetuo y la redención se fijase en sucaso en el mismo capital que la constitución22. Estabula iba a inaugurar una nueva fuente de controversias.Domingo DE SOTO argumenta: si a una persona se lepermite vender una cosa, ¿cómo no se va a poder ven-der una renta de la cosa?; las únicas condiciones de

" Sobre el tema, véase MORA CAÑADA, La propiedad de la tierra en*l «cílor/o cisterciense de Nuestra Señora de Vafldigna entre el antiguol/tulinrn y la revolución burguesa, «RCDI», 1986, pág. 137 y sigs.

" ('liando la doctrina mantiene el carácter indefinido de la enfiteusisMI fomentan los contratos temporales de censo.

* Huía confirmada por Sixto III en 1455. Cfr. BORREL, Censo consig-Hrf f f fn . «NEJ», IV, Barcelona, 1952, pág. 17 y sigs. LUTERO en 1519/1523,NM I» rl siguiente comentario a estas bulas: «Toda Alemania está•dimitía por las continuas usuras, en especial la llamada zinskauftJH*II«II), rsta diabólica invención fue sancionada por el Papa y continuóMMiiln practicada sobre todo por el clero romano» (cfr. NELSON, Usuraf wlitltiticsimo, Firenze, 1967, pág. 58). Aunque luego como MELANCH-ÍWI y HHCBRO, parece haber moderado sus críticas a los censos porM|||IHI< lus de la lucha política y del apoyo de los príncipes.


licitud del censo son, según DE SOTO, la enajenacióndefinitiva, el justiprecio y la recta intención (no debehaber ánimo de fraude); desde esta perspectiva, DESOTO (igual que COVARRUBIAS), defienden la licitud delcenso redimible a la voluntad del censualista, e inclusomantiene DE SOTO que el injusto precio del censo noes usura sino injusticia (porque el precio se paga nopor el uso de la cosa sino por la cosa misma) B. Nóteseque esta doctrina abre la vía a una libre negociaciónmercantil y obtención de capitales. El papado va a saliral paso de esta interpretación de la escolástica espa-ñola; Pío V, en la bula cum onus —1569— declaró usu-rarios los censos que no recaen sobre inmuebles fruc-tíferos, cuya redención no quedase enteramente a vo-luntad del censatario, o en el cual el capital del censono se pagase de presente. La doctrina repite estas con-diciones: se prohibe como usurario el censo personal(MOLINA, FARIA, VELA, COVARRUBIAS, AVEDAÑO), se exigejustiprecio en los mismos (COVARRUBIAS, AVEDAÑO), debeimponerse sobre bienes raíces, fructíferos y determi-nados 24.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE CENSO CONSIGNATIVO V RESERVATIVO

La distinción tiene sus orígenes en las discusiones sobreel carácter usurario del censo y en particular en la bula dePío V. La exigencia de que en el censo hubiese capital depresente, forzó la distinción entre censo consignativo (concapital de presente) y censo reservativo (sin capital de pre-sente), declarándose usurario el censo reservativo. El censoconsignativo era la venta de una renta pero conservando elcensatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual elcensatario recibía a título de precio un capital; el censo reser-vativo era la venta del inmueble censado, recibiéndose unarenta del censatario pero sin existencia del capital de pre-

23 FIESTAS LOZA, La doctrina de Domingo de Soto sobre el censoconsignativo, «AHDE». 1984, pág. 639 y sigs.

- ~ r7.i ™~iící.»fn Vülpnr.ia. 1837

III. LOS CENSOS 75

consignativo, «AHDE», 1984, pág. ojy y sig».24 TAPIA, Febrero novísimo, Valencia, 1837, 2, pág. 291; SALAS, Ilus-

tración del derecho real de España, Coruña, 1837, I, pág. 320; Asso YMANUEL, Instituciones de derecho civil de Castilla, Madrid, 1805, pá-

senté; se llamaba reservativo porque el censatario se reser-vaba el capital25.

Felipe II, haciendo uso de su regalía, no recibió en Es-paña la bula de Pío V (véase NR, 10, 15, 7), con lo cual pierdesu sentido propio la distinción entre censo consignativo yreservativo. Sin embargo la distinción va a renacer en ladiscusión de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de comisoen el censo. La práctica unanimidad de la doctrina entiendeque la pena de comiso sólo puede admitirse en el censo reser-vativo y no en el consignativo, pues de lo contrario se adqui-riría un bien inmueble sin pagar su justiprecio, y se eludiríala norma que por razón de usura limita la pena convencional(MOLINA, COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ, SALAS, etc...)26. Tal doctri-na llega también a la jurisprudencia anterior al Código, quedeclara que el comiso no puede aplicarse a los censos consig-nativos porque entonces se adquiriría una finca sin pagarsu justiprecio (STS de 9 de febrero de 1871).

3. LA DIFERENCIA ENTRE CENSO Y ENFITEUSÍS Y NORMATIVA COMÚN

La diferencia entre enfiteusis y censo es histórica: laenfiteusis tiene carácter jurisdiccional, mientras que el censotiene carácter patrimonial. En los siglos xvni y xix tal dis-tinción carece de sentido, y la doctrina declara unánimementeque la enfiteusis es una modalidad del censo. En generalpuede afirmarse que a los censos se les aplica el régimenjurídico de Las Partidas sobre la enfiteusis (carácter formal,riesgo, prelación, laudemio y duración), y a la enfiteusis elrégimen moderno de los censos (normativa sobre pago endinero, tasa de intereses y redención).

La doctrina civil anterior a la codificación se esfuer-za en distinguir entre censo y enfiteusis. La diferenciafundamental parece ser el régimen del comiso. En laenfiteusis el comiso se presume mientras que en elcenso el comiso debe pactarse expresamente (Ley 68

— ~MANUEL, Institucionesgina 155 y sigs.

25 La exégesis declara que por la exigencia de capital de presenteel censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por laentrega del dinero (VELA, SALAS).

26 En sentido contrario sólo parece pronunciarse LLAMAS Y MOLINA,Comentario a las ochenta y tres leyes de Toro, II, Madrid, 1875, pág. 406.


de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GU-TIÉRREZ, GIL), y tal es también la doctrina jurispru-dencial anterior al Código (STS de 29 de diciembrede 1864). Algún autor, fundado en las Partidas, admiteque en la enfiteusis el censualista en caso de impago,puede recuperar la cosa por su propia autoridad (Par-tidas 5, 8, 28), mientras que en el censo debe recibirauxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general seadmite que la acción directa está en desuso en todocaso (GiL); finalmente en su duración, algún autormantiene que la enfiteusis eclesiástica no puede pasarde tres generaciones, pero la mayoría de los autoresmantienen la presunción de carácter indefinido de todocenso incluido el enfitéutico27.

La normativa precodificada sobre el censo se recogedetalladamente en la Novísima Recopilación (Libro X,Título XV: de los censos). La regulación se centra entres aspectos fundamentales: a) el pago en dinero (Le-yes III, IV y V): los censos que se hayan pactado enespecie o fructuarios pueden ser pagados en dinero;b) redención de los censos, se trata de una complejí-sima normativa de redención de censos con vales de lareal hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV,destinada tanto a fijar el capital de la redención comoel tipo de redención —en función del origen del censo,su duración y renta (leyes XIV y siguientes)—, el fun-damento de esta normativa es la nueva sensibilidaddesvinculadoraM; finalmente la Ley de 20 de agostode 1876, establece (art. 1.°) la redimibilidad general detodos los censos, foros, subforos, rentas en saco, dere-churas, rabassa moría y cualquiera otras de la mismanaturaleza, y (art. 13) establece también la nulidad delos subforos; c) tasa de interés de los censos, tambiénse trata de una complejísima normativa fundada en laidea del justiprecio, y que presenta gravísimos proble-

21 LALAGUNA, en el análisis histórico del alodio mallorquín, estimaque estaría exento de laudemio y de comiso, y funda en ello la distin-ción entre alodio y tierras feudales (pág. 41 y sigs.).

a En Europa, al contrario de en España, la redención de los censosestá ligada a la supresión de la servidumbre, y a la libertad de movi-miento de los campesinos (en Rusia: Alejandro II .en 1868).

V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL 77

mas de calificación. En general, para fijar esta tasa sedistingue entre censos vitalicios y perpetuos, redimiblesy no redimibles.

IV. Los foros

Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia. Pare-cen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de fincasincultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasiones sepactaban por tres generaciones o por vida de tres reyes.CASTRO BOLAÑO los distingue de la enfiteusis en su carácterlaical. Tanto la normativa como el propio concepto de foroparece haber surgido para evitar la nota de perpetuidad queacompaña a la enfiteusis y a los censos w.

Su calificación entraña un problema político: el con-flicto entre señores y colonos. En la jurisprudencia delsiglo xix se discute vivamente la naturaleza de los foros(cfr. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1868),la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos comoenfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1872),aunque en ocasiones los califica de arrendamientos admeliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro aúnvitalicio se reputa perpetuo (STS de 30 de octubrede 1863). Las reales cédulas de 11 de mayo de 1763,17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28 dejunio de 1768, y real provisión del consejo de 23 deagosto de 1766, ordenan la prórroga de los contratosde foro y que no se despoje a los foreros en Galicia,Asturias y el Cierzo a la terminación de los contratos.

V. Régimen del Código Civil

El proyecto de GARCÍA GOYENA, siguiendo el modelo delCódigo de Napoleón, suprimió la enfiteusis; el artículo 1.547del proyecto establece expresamente que no se podrán cons-

* La mayor presión de la población en Galicia y Asturias favorece• los señores que tienden a endurecer las condiciones de cesión de las(Ierras.


tituir- en adelante más censos que el consignativo y el reser-vativo.

Sin embargo, el Código Civil español vuelve a la distin-ción entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecíade sentido en el siglo xix. En ello sigue textualmente la ex-posición del libro de J. GIL, De los censos según la legislacióngeneral de España, Santiago, 188030. Se concibe el censocomo un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusiscomo un dominio dividido. Para GIL, una enfiteusis sin dere-cho de prelación, laudemio, comiso se transforma en censo(art. 43) (con lo que hace del supuesto cuestión, contractua-liza el régimen del censo excluyéndolo del régimen generalde la enfiteusis). Es éste también el régimen del Código Civilespañol, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación,el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos pro-pios de la enfiteusis y no del censo. La doctrina civil dudasobre la naturaleza jurídica de las figuras; ALBALADEJO, unode los pocos autores que sienta conceptos, concluye que loscensos son derechos reales limitados sobre cosa ajena y laenfiteusis un dominio dividido; pero no explica claramentecuándo se constituye una enfiteusis y cuándo un censo31.La realidad es que prácticamente no existen enfiteusis ycensos quedan pocos; por ello, a mi juicio, el sentido delCódigo español es el de restringir el régimen histórico delcomiso, laudemio y prelación, y aplicarlo exclusivamente aaquellas escasas figuras que aún pueden calificarse comoenfiteusis.

El Código, tras la definición genérica de censo (art. 1.604),califica el censo enfitéutico como un dominio dividido (ar-tículo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reser-vativo (art. 1.606 y 1.607)32. El régimen general a todos loscensos se centra en su redimibilidad como parte de la legis-lación desvinculadora. Por otra parte han de ser perpetuosporque los contratos temporales se rigen por el régimen delarrendamiento (art. 1.655).

30 Que parece seguir también la exposición de GUTIÉRREZ.31 La regulación normativa del CC contractualiza el censo, defiende

al colono y deroga los derechos de comiso, laudemio y prelación.32 Distinción que carece de sentido hoy en día. Como dice ALBALA-

DETO, son dos caminos para hacer el mismo censo (pág. 198).

V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL 79

La redención del censo se establece a voluntad del censa-tario (art. 1.608, párrafo 1), debe avisarse con un año deantelación o adelantando las rentas de un año (art. 1.609), ydebe estarse al corriente del pago de las pensiones (art. 1.610).Como excepción puede pactarse la no redimibilidad de uncenso durante un período determinado, que no puede excederde la vida del censualista o persona determinada, o de veinteaños en el consignativo o sesenta años en el reservativo oenfitéutico (art. 1.608, párrafo 2)33. El tipo de redención esla capitalización del 3 por 100 del canon, y cuando se pagueen frutos se determinará la renta del precio medio de losfrutos en el último quinquenio. El censatario se consideradueño pleno con el deber de pagar las contribuciones (ar-tículo 1.622), y con la libre disponibilidad de su derecho(artículo 1.617).

Se establece la indivisibilidad de censo (art. 1.618)cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre cohe-rederos se pondrá a licitación entre ellos o a falta delicitador se venderá con la carga repartiéndose el pre-cio (art. 1.619). La pensión a falta de pacto se paga poraños, o desde la recolección si debe pagarse en frutos(art. 1.614). En cuanto al riesgo de destrucción se siguecon la normativa tradicional: la destrucción total liberaal censatario (art. 1.624), pero en caso de destrucciónparcial sigue obligado al pago de la totalidad del canon(art. 1.625). El régimen del Código se completa con dososcurísimas normas sobre la destrucción de la fincaasegurada (art. 1.626; que deben interpretarse en losmismos términos que el pago de seguro de finca usu-fructuada) y de expropiación de la finca (art. 1.627). Elpago de la prima del seguro o del justiprecio de la ex-propiación queda afecto al pago del capital del censo yde las primas vencidas y no satisfechas (art. 1.622 y ar-tículo 1.627, párrafo 1), normativa que favorece al cen-sualista y desconoce el carácter de propiedad del dere-cho del censatario. El censatario puede reinvertir capitalen reedificar la finca en cuyo caso revive el censo, conobligación del pago de las pensiones no satisfechas (ar-

" Curiosamente no se aplica aquí el régimen del segundo grado dela legislación desvinculadora (art. 781).


tículo 1.626); en caso de expropiación parcial, el preciosi es bastante, queda afecto al pago del capital; si noes bastante, continúa el censo sobre la parte restantesiempre que el precio cubra el capital censal y un25 por 100 más; en otro caso el censatario puede, a suelección, redimir el censo o restituir la garantía (artícu-lo 1.627).

El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional.Se constituye por escritura pública (art. 1.628), requisito quePUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; fijandobajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensión que hade satisfacerse (art. 1.629).

El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniariay la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutosciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (art. 1.630)34.El Código regula como contenido específico de la enfiteusis:la prelación (art. 1.636 y sigs.), el laudemio (art. 1.644 y sigs.),el reconocimiento (art. 1.647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y lasucesión legal del dueño directo (art. 1.653). Se prohibe en losucesivo la subenfiteusis (art. 1.654).

La prelación se concreta en el derecho de tanteo yretracto (art. 1.636), el retracto se regula como subsi-diario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta ysus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidadmayor si se hubiese pactado (art. 1.644), y su pago co-rresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimientose fija como derecho del dueño directo cada veintinueveaños (art. 1.647). El comiso se funda en el impago detres años de pensiones, no cumplir las condiciones esti-puladas o deteriorar gravemente la finca (art. 1.648),debiendo el dueño directo abonar las mejoras que sub-sistan al tiempo de la devolución (art. 1.652). La suce-

34 Abandona el régimen del derecho histórico que sólo admitía loscensos pecuniarios y permitía convertir en pecuniarios los fructuarios.Tampoco se admitía el canon incierto. El Código no admite el canonincierto ni en el censo consignativq (art. 1.657) ni en el reservativo(art. 1.663); el porqué de esta distinción entre censo y enfiteusis se meoculta. También se regula sólo en sede de censo (arts. 1.659, 1.660y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libredel pago del canon.

BIBLIOGRAFÍA 81

sión legal del dueño directo se establece a falta de here-deros testados o intestados (art. 1.653). La derogaciónlegal de la tasa de interés hace que el Código no con-temple la compleja normativa histórica sobre la tasadel censo.

A diferencia de la enfiteusis, en el censo no existecomiso sino sólo acción real para el pago de las pen-siones (arts. 1.659, 1.664). La distinción es formal por-que para el comiso se debe ejercitar también la acciónreal (está claro que hoy en día no es posible la accióndirecta del censualista); como consecuencia específicadel régimen del censo, se regula el supuesto de queel valor de la finca no cubra el capital del censo (y un25 por 100 más), como el riesgo de destrucción parcialcorre a cargo del censatario (art. 1.624), en este caso secontempla una sui generis acción de devastación, porlo cual el censualista puede obligar al censatario a suelección a que redima el censo, complete la garantía oabandone la finca en los siguientes casos: 1. reclama-ción judicial (art. 1.659), 2. disminución culpable delvalor de la finca, 3. impago de pensión por dos años,4. concurso, quiebra o insolvencia declarada del censa-tario (art. 1.660). No se entiende bien por qué esta op-ción existe sólo en el censo y no en la enfiteusis y porqué en el censo reservativo el censatario no puede optarpor completar la garantía (art. 1.664).

El Código Civil califica a los foros —y otras figuras aná-

Í logas— como enfiteusis (art. 1.665), probablemente porqueno tenía sentido derogar el régimen tradicional de laudemio,reconocimiento, comiso y prelación. Finalmente regula unaligura de arrendamiento ad mediorandum, el llamado censoilc primeras cepas (art. 1.656), que hoy en día no tiene sentidonnlc la legislación espacial de arrendamientos rústicos.

Bibliografía

GIL, De los censos según la legislación general de España,Simtiago, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de Foro,• AHDE», 1953, pág. 161 y sigs. El tema carece prácticamente de

CAP. III.—LOS CENSOS

bibliografía en la doctrina más moderna. Con todo, puede verse:bMlOSt Censo consignado, «NEJ», IV Barcelona 952 pág. H

Censo reservativo, ibídem, pág. 21 y sigs.; LA LAGUNA ¿ais en el derecho Balear, Pamplona, 1968; ROBLEDO, •fcM'*"

ti>ti<;i<! v censo reservativo en el Código Civil, «RGD», 1950, pá-gtna 2<* y s?gs. Sobre nuevas perspectivas de £ enhteusisy re-forma agraril: LANELLI, La nuova enfiteusts, Ñapóles, 1975.

CAPITULO IV

DERECHO DE SUPERFICIE

I. Planteamiento

El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteusis,parece haber presentado históricamente, perfiles y signifi-cados diversos. La misma palabra se emplea para significarcosas distintas. Detrás de su configuración jurídica laten in-tereses sociales y políticos encontrados.

Los problemas sociales se plantean desde distintasperspectivas. Cuando el derecho de superficie es unmodo de utilización y de disposición de los bienes in-alienables (eclesiásticos o señoriales), la discusión sobrela naturaleza de la superficie es inseparable de unavoluntad social de desamortización frente al interés deconservación de los patrimonios públicos o cuasipúbli-cos (el poder tiende a calificar la situación de mero pre-cario, mientras que el colono tiende a calificarlo comoderecho real). Cuando el derecho de superficie provienede contratos privados de cesión de tierras ad melioran-dum, la calificación como superficie puede pretender latutela del colono frente al señor y eludir la tempora-lidad del arrendamiento. Históricamente todo nombrejurídico encubre la exigencia de una singularidad derégimen jurídico. En términos generales podemos con-siderar el derecho de superficie como la cesión de unsolar o terreno para la edificación, plantación o siembrapor el cesionario. En función del contexto socio-políticoy de la personalidad del cedente, la situación del cesio-nario puede calificarse como precario, arrendamiento,derecho real sui generis, propiedad separada o únicapropiedad. La calificación implica la resolución de unconflicto social y político. Encuadrado el derecho desuperficie en la problemática propia de las luchas agra-rias, la codificación trata al derecho de superficie conabsoluta indiferencia.

84 CAP. IV.—DERECHO DE SUPERFICIE III. EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 85

En España sólo muy modernamente ha surgido un inusi-tado interés por la figura; tanto la doctrina como la legisla-ción pública coinciden en el renacimiento de una dogmáticaolvidada. La razón es la pretensión de utilizar el derecho desuperficie como instrumento de promoción inmobiliaria, deabaratamiento del suelo y de conservación del patrimoniopúblico inmobiliario. Una vez más el legislador nos muestraun ingenuo optimismo por el valor de las palabras: en lasuperficie ha encontrado una palabra, con un cierto pedigreehistórico, por medio de la cual pretende resolver las profun-das contradicciones de desarrollo urbanístico. Sin embargo,el análisis sociológico de la práctica cotidiana nos muestraque rara vez se utiliza la superficie como instrumento jurí-dico, y que la jurisprudencia rara vez presenta conflictosrelativos al derecho de superficie.

II. Desarrollo histórico de la figura

En la primera fase del derecho romano, la protección delsuperficiario es puramente personal y se considera un arren-damiento. Pero el arrendatario en el derecho romano clásicono era considerado poseedor, por eso la primera forma deprotección real y de singularidad de la situación del superfi-ciario se origina cuando se le reconoce el interdicto de super-ficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, serefuerza esta protección otorgándole una acción específicade defensa: la actio de superfice, cuyo origen clásico, aunquediscutido, parece muy probable. Esta actio era, en su origen,una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilisy después a una actio quasi in rem, con lo que el derechopostclásico parece llegar a considerar al superficiario comoun auténtico titular real. Estas fórmulas de protección de lasuperficie toman como modelo las concesiones de los agrivectigales '. La compilación justinianea parece recoger textoscontradictorios de distintos orígenes y épocas; en todo caso,la tutela del superficiario es real, pues ha desaparecido la

1 La asimilación es natural, pues se llamaba superficie comúnmentea los arrendamientos a largo plazo de bienes municipales (D'ORS, pá-gina 470).

distinción entre acciones útiles y directas; la posesión y latradición se aplican al ámbito de la superficie2.

Para el derecho intermedio resulta difícil sentar criteriosgenerales en una época tan extensa territorial y temporal-mente, pero en términos generales puede afirmarse que elrégimen de la superficie se asimila al de los censos. Tambiénla problemática del arrendamiento a largo plazo queda absor-vida, como hemos visto, en el régimen de los censos. El su-perficiario es considerado dueño útil y el propietario dueñodirecto3, los autores apenas prestan atención a la superficiecomo derecho autónomo. En España, en la época precodifi-cadora, MOLINA, VELASCO, Antonio GÓMEZ y AVEDAÑO distin-guen el censo y la superficie por el régimen de destruccióndel edificio, en la superficie —opinan— destruida la casa,viña o arbolado se extingue la superficie4.

En la Codificación francesa la superficie es desconocida.Su asimilación doctrinal al censo hace que sea consideradauna forma de propiedad separada y por tanto una vinculaciónfeudal que no tiene cabida en el Código. Una nueva perspec-tiva de elaboración es obra de la pandectística como derechoreal limitado y esencialmente temporal (WINDSCHEID, DERN-BURG), en el BGB vuelve a encontrar una regulación norma-tiva típica entre los derechos reales.

III. El derecho de superficie en la legislación española

El derecho de superficie asimilado en principio a los cen-sos en el derecho precodificado parece, sin embargo, adquiriruna cierta especialidad como excepción al régimen general deredención de los mismos. Sin embargo, el artículo 1.563 delproyecto de GARCÍA GOYENA preveía la redimibilidad del dere-cho de superficie, pero el CC vuelve a considerar la especia-lidad en el artículo 1.611, párrafo 3: -«el principio de reden-

1 La doctrina discute la calificación del derecho de superficie en lacompilación justinianea: como propiedad superf¡ciaría (BiONDl), comotura in re aliena (FUGÚESE) —postura fundada en que en la stipulatiode darnni infecti, la superficie se asimila al usufructo—, o como pro-piedad separada (enfiteusis).

3 La Ley 74 de Toro considera la superficie censo a los efectos delretracto y le otorga preferencia sobre el retracto gentilicio.

4 J. GIL, cit., pág. 38 y sigs.

86 CAP. IV.-—DERECHO DE SUPERFICIE

ción será regulado por una ley especial»; ley especial quenunca llegó a promulgarse. La Ley Hipotecaria de 1861 admi-tió la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido(art. 107.5, LH), y tal normativa se perpetuó en las reformasposteriores. Los primeros tratadistas del Código apenas leprestan atención.

El renacimiento normativo de la figura es obra de la legis-lación urbanística; la Ley del Suelo de 1956 contempla elderecho de superficie desde la perspectiva de la promocióninmobiliaria (cesión del suelo para edificación, durante untiempo determinado, haciendo suya la obra el propietario delsuelo al cumplimiento del término), y desde esta perspectivael RH de 1959 regula en su artículo 16 el derecho de super-ficie. La regulación normativa del derecho de superficie sedesarrolla con mayor detalle en la reforma de la Ley delSuelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de 1976)5.

Desde esta perspectiva normativa, la principal discusión dela doctrina española se ha centrado en discernir si existe unrégimen civil general del derecho de superficie, del que el ré-gimen urbanístico es una especialidad (postura de GUILARTE),o si existe un único régimen para el derecho de superficie enel que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema(postura de ROCA SASTRE y DE LOS Mozos). A mi juicio ambasposturas no son realmente contradictorias, pues aparte queapenas existen derecho de superficie en la práctica, constituirderechos de superficie con finalidad distinta a la edificaciónno tiene sentido; la vis atractiva de la normativa arrendaticiacierra la posibilidad de constituir derechos de superficie confinalidad distinta de la edificación; tal es, por otra parte, laconsecuencia natural de la aplicación del artículo 1.655 delCC6; finalmente aún cabe añadir que la posibilidad de cons-

5 El derecho hipotecario que en su reglamento de 1959 adecuaba losplazos a la LS de 1956, está actualmente en conflicto con los plazos dela normativa de 1976.

6 Una superficie temporal se rige por el régimen del arrendamiento(Dfez-PiCAzo, GULLÓN). LACRUZ entiende que el artículo 1.655 no es apli-cable al derecho de superficie y parece opinar que la superficie civilse rige por el régimen de la «autonomía de la voluntad». A mi juicio,el artículo 303, RH, que da entrada al registro a una superficie rústica,está en realidad permitiendo la inscripción de los arrendamientos admeliorandum de bienes inmuebles. Ninguna otra interpretación escoherente, pues la construcción en suelo rústico está prohibida por la

IV. EN LA LEY DEL SUELO 87

tituir un derecho de superficie como derecho real autónomofuera de su tipificación urbanística, está en contradiccióncon el principio del numerus clausus de los derechos reales 7.

IV. El derecho de superficie en la Ley del Suelo

El derecho de superficie se configura en el TR de la LSde 1976 como la cesión de suelo urbano edificable, adqui-riendo el cesionario la obligación de edificar en un plazodeterminado y adquiriendo también temporalmente la titu-laridad del todo (suelo y edificio), pero revertiendo la pro-piedad al dueño del suelo al cumplimiento del término.

La exposición de motivos de la Ley encara el derechode superficie con un gran optimismo. Se pretende, através del mismo, abaratar la construcción, limitar laespeculación, conservar el patrimonio público del sueloy facilitar la disponibilidad de suelo urbano. La reali-dad ha defraudado todas las espectativas y el derechode superficie apenas se utiliza en la práctica.

normativa urbanística, y las cesiones con finalidad agraria quedaránsometidas a la legislación arrendaticia.

7 Admitida la existencia de un genérico derecho de superficie sediscute entonces su calificación jurídica. Las tres posturas fundamen-tales son considerar la superficie un dominio dividido (tal parece lapostura del Código, y de los primeros tratadistas del mismo: VALVERDE,SÁNCHEZ ROMÍN), considerarlo un derecho real sui génerís (GUILARTE,LACRÜZ, O'CALLAGHAN, DE LOS Mozos, etc. PEÑA Y BERNALDO QUIROS fundaesta postura en el carácter de numerus apertus de los derechos realesy sobre todo en la atipicidad de las servidumbres). Una tercera postura,a mi juicio la que más se ajusta a la normativa de la Ley del Suelo,es calificar la superficie como una propiedad temporal. La razónfundamental de esta calificación es que al momento de extinción deltérmino para el que se constituyó la superficie, no se consolida eldominio del dueño del suelo sino que será exigible una entrega (tra-ditio) del superficiario para retransmitir la propiedad. Finalmente unaúltima postura que en realidad niega autonomía al derecho de super-ficie es: ptBz-PiCAzq y GULLÓN que entienden que se trata de un arrenda-miento si se constituye temporalmente y de un censo si se constituyecon carácter indefinido.

La postura mayoritaria ROCA SASTRE, LACRÜZ, opinan que el derechode superficie debe inscribirse en el folio registra! de la finca, aunquealgún autor favorable a la propiedad superficiaria o aún al dominiodividido (art. 377. RH: en ese caso tanto la propiedad del suelo comola superficie podrían abrir folio), opinan que el derecho de superficiepuede abrir folio como inscripción de propiedad (NÚSEZ Ruiz, GULLÓN,si el edificio está ya construido).

88 CAP. IV.—DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie se regula en los artículos 157 ysiguientes del Texto refundido. Sus características fundamen-tales son: 1. Objeto o finalidad, la construcción de viviendaso servicios complementarios —instalaciones industriales,aparcamientos, etc....— en suelo urbano (art. 157). El artícu-lo 16, RH, prevé que el plazo de construcción no podrá sersuperior a cinco años, la Ley del Suelo no limita el plazo deconstrucción pero éste no podrá ser inferior a lo dispuestoen el plan o a lo pactado por las partes. 2. Forma sustancialconstitutiva, escritura pública e inscripción en el registro(art. 158.2, LS), debe entenderse que de no cumplirse los re-quisitos de forma sustancial la figura constituida será unarrendamiento y no un derecho de superficie (art. 1.655 delCC). 3. Duración limitada, en los derechos de superficie cons-tituidos por concesión administrativa no podrá exceder desetenta y cinco años, en los constituidos entre particulares nopodrá exceder de noventa y nueve años (art. 159.1, LS). 4. Seensanchan las posibilidades de contraprestación, pago desuma alzada, canon periódico, pago mediante entrega de vi-viendas o locales en propiedad o en arrendamiento o reversióngratuita al término del plazo pactado (art. 158.3, LS); lamejor doctrina opina que el pago de este canon o contra-prestación no tiene eficacia real (RocA SASTRE, GULLÓN) 8.

V. El derecho de sobreedlficación

Dice DOMENGE AMER, que el derecho de sobreedificaciónes un derecho cuyo contenido esencial es la facultad de cons-truir nuevas plantas en edificio ajeno. Tal derecho es contem-plado en el artículo 16.2, RH, que admite su inscribilidad.

El derecho de sobreedificación afecta al título constitutivode la propiedad horizontal, por ello se puede fundar bien enreserva del promotor antes de la enajenación de los pisos olocales (cfr. Tomo I de este curso), bien en acuerdo unánimede la junta de propietarios (art. 11, LPH). La inscripción enel registro es, a mi juicio, constitutiva, aunque no dejo de

8 La Ley de 22 de noviembre de 1980 establece normas de aplicaciónpreferente para el derecho de superficie constituido sobre montesvecinales.

BIBLIOGRAFÍA 89

reconocer que se trata de un punto sumamente discutible9.Para su inscribilidad se exige determinar en la escritura deconstitución: 1. las cuotas que hayan de corresponder a lasnuevas plantas o las normas para su determinación; 2. lasnormas del régimen de comunidad, si se establecieran, parael caso de hacerse la construcción (art. 16, RH).

Bibliografía

El derecho de superficie cuenta con una abundante biblio-grafía. Entre la más reciente puede citarse: GULUÓN BALLESTEROSLa superficie urbana, Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ensayo sobre elderecho de superficie, «RCDI», 1961; GUILARTE ZAPATERO, El dere-cho de superficie, Pamplona, 1966; DE LOS Mozos, El derecho desuperficie en general y en relación con la planificación urbanís-tica, Madrid, 1974.

Sobre el derecho de sobreedificación, puede verse DOMENGEAMER, El derecho de sobreedificación y subedificación, Palma deMallorca, 1983.

En contra, DOMENGE AMER. A mi juicio la inscripción puede con-siderarse constitutiva por aplicación de la normativa relativa al dere-cho de superficie, y por exigencias de la publicidad. Por otra parte enfunción del numeras clausus del régimen de los derechos reales laKobreedincación sólo será admisible con carácter real por su ins-cripción.

CAPITULO V

LA FACULTAD DE COMPRAPREFERENTE COMO DERECHO REAL

I. Los derechos reales de adquisición preferente

Bajo el nombre de derechos reales de adquisición prefe-rente, acoge la doctrina española moderna diversos supuestosde compra preferente. El más genérico es el derecho de op-ción como derecho meramente potestativo de adquisición deuna cosa durante un cierto tiempo, mediante el pago delprecio previamente pactado (en el contrato de opción). Cuan-do el derecho de opción se establece por la ley, con ocasiónde una venta voluntaria del propietario y en favor de untercero distinto del comprador, nos encontramos ante lostanteos y retractos legales; el tanteo legal, anterior a la con-sumación de la venta y como derecho a comprar con ocasiónde una venta proyectada, y el retracto legal después de laventa consumada y como derecho legal potestativo de subro-gación en los derechos del comprador. El creciente incre-mento del número de tanteos y retractos legales se debe a lalegislación pública y a las vinculaciones sociales de la pro-piedad (retracto de colindantes, arrendaticio rústico y ur-bano, de tutela del patrimonio histórico artístico, etc.).Si la opción se configura como derecho del vendedor a recu-perar la cosa vendida nos encontramos ante el retracto con-vencional. Finalmente nada impide que las partes puedanconfigurar tanteos y retractos convencionales similares a loslegales, es decir, una opción en favor de tercero con ocasiónde una venta.

La opción como derecho potestativo de compra esla figura genérica y dogmáticamente definitoria de lacategoría1; pero sólo muy modernamente ha llegado

1 Véase en este sentido ARRECHEDERRA: La opción es género y lostanteos y retractos legales especie. TORRES LANA, P9r su parte (véase,por ejemplo, pág. 175 y sigs.), plantea una opinión contraria a laidentificación entre la opción convencional y legal, aunque no funda-

92 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL

a construirse una teoría general de la opción. Hastahace bien poco la doctrina civilista sólo estudiaba unaa una las distintas especies de opción que se habíanido tipificando históricamente. El retracto convencionales la especie de opción de mayor solera y tradición, esla opción de compra que se reserva el vendedor; losretractos son opciones legales en favor de tercero conocasión de una venta voluntaria; el tanteo y retractolegal como figuras interdependientes surgen histórica-mente en el régimen de los censos (véase suprá).

El estudio de una dogmática autónoma y genérica de laopción es moderno y se justifica por una concurrencia derazones diversas: en primer lugar, la opción es una ventajaeconómica que se muestra especialmente valiosa en una eco-nomía urbana y capitalista de devaluación monetaria y plus-valía de fincas y solares. La opción convencional es una formade distribuir y eludir un riesgo económico y aprovecharsede las ventajas futuras eventuales derivadas del incierto valordel dinero, y de la incierta plusvalía inmobiliaria. Además,la opción se muestra como instrumento jurídico de granutilidad para el tráfico económico de los bienes sin necesidadde disponer de los bienes mismos. Por otra parte, las opcioneslegales adquieren una gran importancia en el derecho mo-derno como consecuencia de la legislación social y las limi-taciones legales al dominio.

Estas figuras se estudiaban corrientemente en elderecho de obligaciones; en particular el retracto con-vencional y los retractos legales más importantes seexponen aún hoy en día en detalle en el derecho deobligaciones. En cualquier caso, y como muy acertada-mente observa DíEZ-PiCAZO, los llamados derechos rea-les de adquisición preferente no otorgan derecho sobreuna cosa, sino derecho a adquirirla frente a terceros.La opción es, en todo caso, un derecho a perfeccionarun contrato de compraventa y no un derecho real sobrela cosa; la adquisición de la propiedad mediante la op-ción exige la efectiva puesta de la cosa en posesión del

menta la postura, y en su libro no se estudie ni el retracto convencionalni las opciones de origen legal.

n. ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA 93

optante (traditio); por ello, como destaca GARCÍA CAN-TERO (con ocasión del retracto convencional pero ladoctrina puede aplicarse con igual propiedad a todosupuesto de opción) el retrayente adquiere en virtud deuna nueva transmisión, y no hay propiamente subroga-ción lega] en ningún caso2. ¿Por qué entonces el estudiode la opción en el tratado de los derechos reales? Latipicidad de la opción es un fenómeno moderno, ligadoa las exigencias económicas del mundo actual que acon-sejan preconstituir mecanismos adecuados de oponibi-lidad de la opción a terceros. Por ello, no es extraño,la dinámica real de la opción se elabora fundamental-mente por los tratadistas del derecho inmobiliario re-gistral. Se contraponen dos intereses distintos, de unaparte el interés del crédito que exige la erradicación delas cargas ocultas y presupone el carácter personal dela opción, de otra la entidad sustancial de la opción queadquiere una tipicidad social en la vida económica ytiene un valor patrimonial intrínseco indudable. Comovamos a ver detalladamente a continuación, mediantela inscripción registral (publicidad) la opción es oponi-ble a terceros, y adquiere, mediante ello, una sustanti-vidad similar o análoga a la de un derecho real3.

II. Origen y formación histórica de la categoría

Ni la historia, ni el derecho comparado, conocen una dog-mática unitaria de derechos reales de adquisición preferente.Así, ni la doctrina francesa, ni la italiana, estudian en eltratado de los derechos reales una categoría de derecho realespecífico de adquisición preferente; tampoco en Alemania,donde el BGB establece el carácter personal del derecho derctrocompra (parágrafos 497 y sigs.)4. La dogmática es, pues,

1 Con cita de la SS de 17 de abril de 1958 y 25 de octubre de 1969.No parece, pues, sostenible la opinión de LACRUZ de que «el tanteo,el retracto y la opción pueden estructurarse sobre la posibilidad de»cr actuados sin mediación del propietario, sin prestación».

1 Nos interesa aquí, por tanto, exclusivamente la eficacia real de laopción. El estudio en detalle del contrato de opción, del retracto con-vencional, y de los tanteos y retractos legales se remite al derecho deobligaciones.

4 Aunque el vendedor tiene acceso de su opción al registro por lavía de la anotación preventiva.


específicamente española. ¿Cómo llega a adquirir consensogeneral en España una categoría genérica de derechos realesde adquisición preferente? En el derecho histórico españolse conocen sólo como figuras típicas el retracto convencionaly los retractos legales de comuneros —el llamado retractosocial—, gentilicio5 y enfitéutico, sin llegar a desarrollarseuna teoría general unitaria6. El Código Civil, como es notorio,tampoco recoge las figuras en una dogmática única, aunquepresenta ciertas innovaciones (como otorgar al retracto con-vencional eficacia real: artículo 1.510, y de incorporar comofigura nueva el retracto de colindantes). Tampoco los tra-tados clásicos (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE)se refieren a una categoría de derechos reales de adquisiciónpreferente y se limitan a exponer la teoría del retracto con-vencional y los retractos legales en sede de compraventa. Elorigen inmediato de la categoría se encuentra en los comen-tarios de PÉREZ Y ALGUER a la obra de MARTIN WOLF, y en lacrítica de estos autores a la R. de 4 de enero de 19277. Hacién-dose eco de las nuevas corrientes, el Reglamento Hipotecariode 1947 prevé y regula la inscribibilidad de la opción revo-cando la oposición anterior de la Dirección General8 y siem-pre que se cumplan las siguientes condiciones: convenio ex-preso de las partes para que se inscriba, precio estipuladopara la adquisición de la finca, plazo de ejercicio no superiora cuatro años. A mi juicio, este nuevo criterio del RH de 1947se justifica no sólo en una exigencia clamorosa del tráficojurídico sino también en fundamentos dogmáticos: si erainscribible e hipotecable el retracto convencional, ¿cómo noiba a poderse inscribir la opción de compra? A partir de esemomento y en base a la elaboración hipotecarista —en especialde ROCA SASTRE—, la dogmática de los derechos de adquisi-ción preferente adquiere un consenso unitario, y se com-

5 El retracto gentilicio se presenta por la pandectística como unresiduo de la propiedad familiar altomedieval.

6 La ilustración veía con malos ojos los retractos por entorpecerla libre circulación de la propiedad.

7 Cfr. GARCÍA AMIGO, pág. 101; GARCÍA CANTERO, pág. 447 y sigs. La re-solución negaba la inscripción en el registro de una opción de comprapreferente por diversas razones: el silencio de la legislación hipoteca-ria, la duración indefinida, la vinculación de la propiedad, la dificul-tad de desenvolvimiento de la figura y el desmembramiento que su-pone de la propiedad.

1 Véase también, negando la inscripción de una opción con ante-rioridad al reglamento de 1947, la R. de 27 de enero de 1947.

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN 95

prende dentro de la misma la opción real y los tanteos y re-tractos legales.

III. Naturaleza jurídica de la opción

El problema central es el de determinar el fundamento yposibilidad de ejercicio de la opción frente a terceros adqui-rentes de la cosa. Admitir con carácter general la posibilidadde ejercitar la opción contra dichos terceros implica la admi-sión de cargas ocultas, la posibilidad de constituir garantíasreales sin forma pública e inscripción en el registro, y des-conoce el carácter y sentido de la posesión como sistema delimpieza de titularidades (inoponibilidad de cargas desco-nocidas por el adquirente: art. 1.473 del CC). Admitir elcarácter real de toda opción (retracto convencional, legal yopción potestativa) implicaría volver al sistema de inseguri-dad del adquirente y del crédito, pues la opción llegaría aafectar a terceros que no la conocieron ni pudieron conocerlaal adquirir la propiedad o constituir un derecho real. Ade-más, la admisión indiscriminada de una opción real permiti-ría encubrir préstamos usurarios y eludir la prohibición delpacto de la ley comisoria9. Por ello toda opción, para quepueda tener carácter real, tiene que estar sometida a unasgarantías de publicidad que vamos a examinar caso por caso.

I . CARÁCTER REAL DEL RETRACTO CONVENCIONAL

Históricamente la doctrina era unánime en considerar laeficacia exclusivamente personal del retracto convencional.DEL Viso y FEBRERO, siguiendo la opinión de Antonio GÓMEZ,comentarista de Las Partidas, admiten, sin embargo, que sijunto a la retroventa se pacta la no enajenación del bienpodrá el retrayente dirigirse contra el tercero, pues entoncesrenace el dominio del que vendió. También GÓMEZ DE LASHRNA y MONTALBÁN opinan en idéntico sentido, aunque fun-damentan la acción directa del retrayente en que por pac-

' Sobre las opciones con fines de garantía y de usura (cfr. TORRESI,ANA, pág. 5); también SS de 25 de abril de 1972 y 30 de noviembreilc 1978. Sobre retracto convencional y prohibición del pacto de la leycomisoria (cfr. infra, al hablar de los derechos reales de garantía).

I196 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL

tarse la no enajenación la segunda venta es nula. De la mismaforma, en el derecho precodificado, la jurisprudencia sientael carácter personal de la retroventa (SS de 7 de abril y 26 denoviembre de 1866); la R. de 14 de agosto de 1863 rechaza lainscribibilidad de un pacto de retroventa por ser personal.El cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipo-tecaria de 1866. La nueva corriente se plasma en la STS de12 de mayo de 1875: el pacto de retroventa sólo produceacciones personales que pueden convertirse en mixtas si seinscriben en el Registro de la Propiedad I0.

Con posterioridad a la promulgación del Código Civil seinicia una nueva corriente doctrinal que funda el carácterreal de la retroventa en el artículo 1.510 del CC. Este artículoadopta una fórmula tomada del artículo 1.439 del proyectode GARCÍA GOYENA que a su vez proviene del artículo 1.664del Código de Napoleón n. El artículo 1.510 conduce tambiéna la más reciente doctrina a mantener con carácter unánimeel carácter real del retracto convencional (MANRESA, CASTÁN,PUIG BRUTAU, ARRECHEDERRA, GARCÍA CANTERO) n. A mi juicio,esta interpretación del artículo 1.510 ha introducido una con-fusión profunda en el tema; en efecto, a mi juicio, se ha dedistinguir entre el carácter personal de la retroventa y suoponibilidad a terceros (eficacia real). Con carácter generaldebe afirmarse que la retroventa no puede tener por sí mismaeficacia real, pues de lo contrario se podrían constituir dere-chos reales de garantía de eficacia más radical que la hipo-

10 Cfr. SCAEVOLA, Código Civil, tomo XXIII, Madrid, 1906, pág. 780;GARCÍA CANTERO, pág. 476.

11 Del que la doctrina no ha deducido con carácter unánime el ca-rácter real del retracto. GARCÍA GOYENA justifica el carácter real de laretroventa en que el derecho estaba sometido a una condición resolu-toria, y el mismo GARC!A GOYENA, en el comentario al artículo 1.436,afirma que «se corta la inútil y sutilísima cuestión sobre si la accióndel vendedor es meramente personal o personal y real».

12 La doctrina fundamenta el carácter real en una variedad de razo-nes no muy convincentes: así la reserva de dominio (cfr. HERNÁNDEZGIL, RGLJ, 1945, pág. 704; ARRECHEDERRA, pág. 125), o por tratarse deuna condición resolutoria (R. 27 de julio de 1910) —pero la condiciónresolutoria no produce efectos reales por sí misma y, a mayor abun-damiento, como señala Cossfo, las condiciones meramente potestativasse tienen por no puestas: art. 1.115—. Similares discusiones sobre lanaturaleza se reproducen en otros derechos; en Italia la tesis domi-nante parece ser la de tratarse de una venta sometida a condiciónresolutoria (DE MARTINI, BARASI, GRECO, etc.), aunque hay quien opinaque se trata del ejercicio de un derecho potestativo (RUBINO, GORLA,MESSINEO), o de una propiedad temporal (BARBERO. MIRABELLI).

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN 97

leca sin inscripción registral, se podría eludir directamentela prohibición del pacto comisorio, y se podría eludir tam-bién la exigencia de venta pública de los bienes dados engarantía 13. Por otra parte, el carácter real de la vinculaciónde restitución implicaría que se establecían de nuevo cargasocultas que afectaban a terceros que no las habían conocidoni podido conocer en el momento de adquisición de la cosa.Por ello la eficacia frente a terceros del pacto de retroventapresupone la inscripción registral, es decir, el pacto de retro-venta sólo tiene eficacia real si ha sido inscrito (como opinala mejor doctrina italiana: RUBINO, GRECO, GORLA, FERRI). Elanálisis histórico del artículo 1.510 del CC da pie para sos-tener que su poco afortunado texto pretende exclusivamente,recogiendo y sustantivizando la normativa registral, permitirel acceso de la retroventa al registro pero no establecer concarácter general su carácter real. La eficacia frente a ter-ceros de la retroventa se funda en todo caso en la inscrip-ción 14.

2. CARÁCTER REAL DE LOS RETRACTOS LEGALES

Los retractos legales son de naturaleza real y oponibles aterceros. A tenor del artículo 37.3, LH, los tanteos y retractoslegales pueden dirigirse incluso contra el tercero hipotecario.La razón, como señala ROCA SASTRE, se funda en que la publi-cidad legal es superior a la del registro (aunque moderna-mente la eficacia real de los retractos legales es criticada poralgún autor como TIRSO CARRETERO). Los tanteos y retractoslegales son, además, limitaciones legales al dominio (STS de17 de diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto legalpueden considerarse como parte de la misma configuración

13 Máxime cuando en el Código Civil español no se establece concarácter imperativo (como en el art. 1.500 del CC italiano de 1942)que la recompra se pacte por el mismo precio que la venta.

14 La confusión se funda en el desconocimiento del régimen hipo-tecario. Si sólo se inscriben los derechos reales —se piensa—, la ins-cripción del retracto convencional presupone su carácter real. Peroeste razonamiento es, a mi juicio, un sofisma. La inscripción funda-menta la eficacia frente a terceros de pactos ordinariamente perso-nales; el retracto convencional es una reserva de derecho de opciónen la venta; por ello, los argumentos que se dan en favor del carácterpersonal de la opción y su eficacia frente a terceros por la inscrip-ción, son también aplicables al retracto convencional.


intrínseca y sustancial de la propiedad. Por otra parte laseguridad del tráfico y la tutela de los intereses de los ter-ceros adquirentes se consigue por medio del cortísimo plazode duración de los retractos legales (por ejemplo, nueve díasel retracto de colindantes: art. 1.524 del CC).

3. CARÁCTER REAL DE LA OPCIÓN

El carácter y la naturaleza de la opción ha dividido a ladoctrina española en el comentario del artículo 14, RH.Unos autores han sostenido que puesto que la opción es ins-cribible tiene naturaleza real (CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, SERRANOALONSO); pero ya desde el primer momento, LA RICA subra-yaba que el artículo 14, RH, no define la naturaleza de laopción, sino que simplemente la declara inscribible, y ROCASASTRE, ALBALADEJO y CASTÁN señalan que es un derecho per-sonal que puede configurarse como real por la inscripción.

A mi juicio los términos del problema quedan sentadosen la obra de dos prestigiosos autores: ARRECHEDERRA y TORRESLANA. ARRECHEDERRA destaca que el registro es el cauce através del cual la autonomía privada puede alcanzar eficaciareal; por la inscripción el derecho queda configurado —noconstituido— como real; una cosa es que el registro aceptecomo real un derecho, y otra cosa que efectivamente lo sea.En el mismo sentido dice TORRES LANA que la opción tieneun carácter personal, la oponibilidad a terceros de la opciónpor su inscripción no implica un cambio de su naturaleza.

4. CARÁCTER REAL DE LOS TANTEOS Y RETRACTOS CONVENCIONALESSIMILARES A LOS LEGALES

Está claro que las partes, en virtud del principio de laautonomía de la voluntad, pueden pactar un tanteo y re-tracto convencional similar a los legales. Es decir, la facul-tad de ejercitar una opción de compra con ocasión de laventa a un tercero por el propietario. Se plantea entonces elproblema de su inscribibilidad en el registro y de su eficaciareal (SANTOS BRIZ, por ejemplo, le niega eficacia real). Lamás prestigiosa doctrina hipotecaria (por ejemplo CHICO

IV. RÉGIMEN 1URIDICO DE LA OPCIÓN '>"

ORTIZ), admite su inscribibilidad y eficacia real por analogíacon el retracto convencional15.

A mi juicio, y siendo este tipo de pacto una opción, debí-aplicársele el régimen general de la opción; su eficacia esnaturalmente personal, aunque es inscribible, pero su eficaciareal —el plazo de su oponibilidad a terceros— está limitadaen su duración y condiciones (cuatro años: art. 14, RH); portratarse de una vinculación que permite eludir el régimen drconstitución formal de las garantías reales y de prohibiciónde los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de cuatroaños se debe contar desde la constitución de la opción y nodesde la venta del bien 16 —ejercicio del retracto—.

IV. Régimen jurídico de la opción

La teoría de los derechos reales de adquisición preferentetiene el mérito de haber permitido subrayar la identidad denaturaleza entre la opción, el retracto convencional y lostanteos y retractos legales, como derechos de compra prefe-rente. La opción propiamente dicha es un derecho puramentepotestativo de compra, los tanteos y retractos legales son unaopción que opera sobre una venta proyectada o consumada,el retracto convencional es una opción de compra que sereserva el vendedor. Esta identidad de naturaleza permite

15 En este sentido R. de 20 de septiembre de 1966. En sentido con-trario R. de 19 de septiembre de 1974 (ordena la cancelación de untanteo o en su caso retracto inscrito durante el plazo de diez años).Dice ARRECHEDERRA que el esquema no es reconducible al tipo de laopción, sobre todo según la contempla el artículo 14, RH, y cae —segúnese autor— en el amplio campo de la promesa de venta del artícu-lo 1.451 y su problemática obligacional.

16 Dice ARRECHEDERRA (pág. 128): «¿Puedo yo, adquirente, desconocerun derecho de retracto no inscrito así se me asegure que las partes lehan dotado de eficacia real? Claro que puedo. Y no digamos si seadmite que sólo tiene eficacia personal». De donde deduce ese autorque un retracto personal es un absurdo. Sin embargo, a mi juicio, elvendedor que enajenase sin advertir al comprador de la existencia delretracto cometería una estafa y estaría sometido a responsabilidadcriminal. La eficacia del retracto personal está fundada en la adver-tencia que el vendedor hace al comprador de la existencia de dichacarga en el momento de la venta. PUIG BRUTAU observa que el derechoa ser preferido a otro posible adquirente cuando el propietario sedecide a enajenar, se suele calificar en la práctica económica comoopción, pero él opina que es una calificación indebida (tomo III,vol. III, pág. 396). En realidad, a mi juicio, se trata también de unaopción y la calificación no es indebida.


deducir una identidad de régimen jurídico especialmente enlas opciones convencionales (opción propiamente dicha yretracto convencional).

La opción presenta unos peligros que históricamente sehan mostrado con preferencia en el régimen del retractoconvencional: la posibilidad de constituir garantías realesinmobiliarias sin forma constitutiva, la posibilidad de en-cubrir préstamos usurarios, y la posibilidad de eludir laprohibición del pacto de la ley comisoria. Esta es la razóndeterminante de la especialidad de su régimen jurídico. Laoponibilidad a terceros de la opción exige su inscripción re-gistral y la oponibilidad a terceros de la opción no puedeexceder de cuatro años (art. 14, RH); pero aún como acciónpersonal su vigencia no puede exceder de los límites delartículo 1.508 del CC. A falta de pacto, la opción (aún per-sonal) se estimará constituida por cuatro años 17, y su dura-ción no puede exceder de los diez años. El plazo de ejercicioes siempre de caducidad (ALBALADEJO, GARCÍA AMIGO, TORRESLANA) 18.

B I B L I O G R A F Í A 101

Bibliografía

SANTOS BRIZ, Derechos reales de adquisición o de preferenciaen la práctica jurídica española, «RDP», 1971, pág. 337 y sigs.;GARCÍA AMIGO, Derechos reales de adquisición (notas para unateoría general), «RDP», 1976, pág. 59 y sigs.; SERRANO ALONSO,Notas sobre el derecho de opción, «RDP», 1979, pág. 1131 y sigs.ARRECHEDERRA, Los derechos de tanteo y retracto convencionalesconfigurados con carácter personal, «RDP», 1980, pág. 123 y sigs.;GARCÍA CANTERO, Comentarios al Código Civil, dirigidos por M. AL-BALADEJO, tomo XIX, artículos 1445/1541, Madrid, 1980, pág. 447 ysiguientes; TORRES LANA, Contrato y derecho de opción Ma-drid, 1982.

17 TORRES LANA, por el contrario, opina que el plazo de la opciónpersonal puede fijarse libremente (art. 1.257 del CC), y que a falta deplazo fijado lo designan los tribunales (art. 1.128 del CC: con cita dela STS de 17 de noviembre de 1966).

" La opción debe ser objeto de estudio detallado en el tratado delderecho de obligaciones. Aquí sólo nos interesa su enfoque desde laperspectiva de la eficacia real.

La STS de 23 de marzo de 1945 sienta las bases de la distinción entreopción y promesa de venta. La opción otorga una facultad de compraa una sola de las partes, mientras que la promesa de venta (art. 1.451)tienen carácter bilateral y otorga un derecho a reclamar recíproca-mente su cumplimiento. Aunque existe un precio de la opción, lamisma no se constituye en promesa de venta, pues la opción continúasiendo unilateral (TORRES LANA, pág. 44). Según la STS de 28 de mayode 1976, la opción es un contrato preparatorio pero no preliminar opromesa de contrato, pues es un contrato principal con causa propia.El contrato de opción es un contrato preparatorio (TORRES LANA, pá-gina 79 y sigs.), se hace necesario que el objeto y precio de la compra-venta estén determinados al redactar el contrato (STS de 17 de octubrede 1961); la compraventa definitiva se perfecciona con la exterioriza-ción de la declaración unilateral de opción (SS de 22 de junio de 1966y 7 de noviembre de 1967).

Por otra parte la opción se distingue de la oferta irrevocable enque la oferta es siempre reyocable —sin perjuicio de la responsabili-dad por retirada intempestiva de la oferta—. La opción tiene unacausa propia onerosa o gratuita (STS de 26 de mayo de 1976). mien-tras que la oferta unilateral irrevocable carece de causa.

CAPITULO VI

LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

I. La codificación y los nuevos principiosdel derecho patrimonial

La preocupación suprema del derecho patrimonial civilcodificado es la tutela del crédito. El desarrollo económico(y la formación de un sistema financiero) se pretenden con-seguir con la garantía del derecho de los acreedores. La tuteladel crédito sólo se hace posible por medio de la publicidadde las cargas.

Para terminar con las cargas ocultas se establecen los prin-cipios de publicidad y especialidad de las cargas reales. La pro-piedad está primariamente afecta al crédito (tutela de los acree-dores: necesario en el desarrollo de una sociedad de capital),cualquier excepción al principio de la igualdad de los acreedores(la afectación de la propiedad como garantía) tiene que estarpúblicamente constituida. Los mecanismos de publicidad de lascargas son dos: la posesión para los bienes muebles (prenda) yla inscripción para los inmuebles (hipoteca). Terminando con lascargas y gravámenes ocultos (hipotecas generales tácitas, servi-dumbres personales, censos, etc., se pretende liberar la propie-dad, que así puede quedar primariamente afecta a su fin esencialde garantía. El mercado permite la realización inmediata de lapropiedad. Esta estructura patrimonial es esencial también a laambición liberal de desarrollar un mercado, pieza clave en laordenación de un sistema financiero (banca pública, dinero fidu-ciario, tributación inmobiliaria) y en la sustentación del Estadoy la sociedad capitalista El registro es el instrumento de lalibertad de la propiedad inmobiliaria por la publicidad de lascargas inmobiliarias (y la tipicidad de los derechos reales: véasevolumen I). Como sienta expresamente el artículo 2.106 del Códigode Napoleón, los privilegios crediticios sobre inmuebles sólosurten efectos por la inscripción.

También al servicio de la publicidad de las cargas y comogarantía de los terceros acreedores del deudor pignorante,se establece el principio de la ejecución jurisdiccional de las

104 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 105

garantías. Principio ligado a la tutela jurisdiccional de lapropiedad.

Este sistema de publicidad, especialidad y ejecución juris-diccional de las garantías reales está sostenido por la prohi-bición del pacto comisorio (o pacto de la ley comisoria), encuya virtud se prohibe al acreedor quedarse con la propiedaddel bien dado en garantía. Sin embargo, la prohibición delpacto comisorio parece estar ciertamente en contradicción nosólo con la libertad de la voluntad (1.255 del CC), sino tam-bién con el principio, la equivalencia formal de las presta-ciones y la libertad de pactar intereses. La resolución de esteconflicto es decisivo en la configuración de los principiosdogmáticos del derecho patrimonial y del tratado de las ga-rantías reales.

II. El significado de la prohibición del pactode la ley comisoria

1. FUNDAMENTO

Todos los Códigos Civiles modernos recogen la prohibi-ción del pacto de la ley comisoria. El Código de Napoleón lorecoge con carácter particular en sede de prenda (art. 2.078),pero sin una formulación genérica. Del mismo modo en el CCitaliano de 1865, en los artículos 1.884 —para la prenda— y1.894 —en la anticresis—; en el CC español, en los artícu-los 1.859 —prenda e hipoteca—, 1.884 —anticresis—, etc.La doctrina deduce el carácter general de la prohibición, aun-que, como vamos a ver, la tiende a interpretar restrictiva-mente. El Código Civil italiano de 1942 prohibe expresa ygenéricamente el pacto comisorio en el artículo 2.744. En elderecho romano y en la tradición mayoritaria del derechocomún, la prohibición del pacto anulaba la prenda y elacreedor perdía la garantía (CJ, 8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13,12), en el derecho moderno se declara nula la cláusula perocontinúa la garantía.

¿Cuál es el fundamento de la prohibición del pactode la ley comisoria? FALCÓN, repitiendo a la doctrinaespañola anterior al Código Civil, lo califica de usurario

porque se entregan las cosas sin tasación y normal-mente por precio muy inferior a su valor. El funda-mento más alegado por la doctrina francesa —siguiendoun célebre trabajo de POTHIER— es la tutela del deudor:El pacto comisorio oculta comúnmente un préstamousurario, implica una especulación sobre una insolven-cia probable, y presume una violencia moral sobre eldeudor; BERLIER, en la exposición de motivos del Có-digo de Napoleón, comentando el artículo 2.078, señalaque un bien precioso se suele otorgar en garantía demódicas deudas; algún autor como LAURENT, añade,tímidamente, que el pacto comisorio atenta contra elorden público por la explotación de la miseria. Juntocon la tutela del deudor, la doctrina italiana moderna,desarrollando una idea original de CARNELUTI, afirmaque el fundamento de la prohibición del pacto comiso-rio es también la tutela de los acreedores terceros deldeudor —especialmente los quirográficos— (CiAN-TRA-BUCCHI, PUGLIESE, ANDRiOLi, PERLiNGiERi, etc.). Pero anteestas ciertamente tímidas justificaciones, la prohibi-ción ha sido sometida también a severas críticas; enlos momentos inmediatamente posteriores a la codifi-cación francesa, autores como FENET y LOCRE la consi-deraban contradictoria con el principio de la autonomíade la voluntad y libertad de los convenios; en la comi-sión legislativa de preparación del Código italiano de1865, en la sesión de 23 de mayo de 1865, MANCINI seopuso alegando que no podía comprender la conser-vación de la prohibición cuando se permitía la libertadde tasa de interés (art. 1.831). La mayoría de losautores señalan, en cualquier caso, que la prohibiciónes una excepción al principio de libertad de los conve-nios y de equivalencia formal de las prestaciones, ydebe ser objeto de interpretación rectrictiva. Idénticascríticas se reproducen entre los autores modernos.BIANCA, en un reciente estudio monográfico, opina quesi el fundamento de la prohibición es la tutela deldeudor, no tiene sentido una declaración indiscrimi-nada de nulidad de la cláusula y parecen más propiaslas armas generales frente a la usura (en particular larescisión por lesión del art. 1.448 del CC italiano de

106 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA

1942), y si la razón de la prohibición es la tutela de losacreedores terceros del deudor, los mismos tienen me-dios específicos de protección, especialmente la revo-cación por fraude. Desde esta perspectiva, la prohibi-ción del pacto comisorio aparece carente de un funda-mento dogmático claro'.

2. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN

Las teorías sobre el fundamento de la prohibicióndel pacto comisorio tienen particular importancia a lahora de valorar el alcance de la prohibición. Se discute:

1. Primero, la validez del pacto marciano; pacto porel cual en caso de incumplimiento se compensa la deudacon la estimación del valor de la cosa dada en garantía;tal pacto fue admitido en el derecho romano (Institu-ciones, 20, 1, 16, 9) y expresamente recogido como vá-lido en Las Partidas (en la misma Ley XII, partida 5,título XIII). FALCÓN Y GUTIÉRREZ lo admiten por válido;pero, añade GUTIÉRREZ, la estimación debe hacerse en eltiempo del incumplimiento y no en el momento deconstitución de la garantía. En general la doctrina fran-cesa tendía a admitir la validez siempre que la estima-ción se hiciese por tercero y en el momento del incum-plimiento de la deuda; si la estimación del valor sehace en el momento de la constitución de la fianza seentiende contrario a la prohibición del pacto comisorioy por tanto nulo (POTHIER, TROPLONG, GUILLOUARD, BAU-DRY-LACANTINERIE); excepcionalmente algún autor, comoLAURENT y PLANIOL, entendieron que el pacto marcianoera nulo en todo caso por eludir la exigencia de enaje-nación judicial de la cosa dada en garantía. En la doc-trina y jurisprudencia italiana el pacto marciano tiendea admitirse en las mismas condiciones: estimación delvalor por tercero y en el momento del incumplimiento(BiANCA aduce jurisprudencia constante).

II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 107

1 Sobre la misma idea incide ANDRIOLI, que señala que s_i el interésdefendido era la libertad negocial del deudor, la acción pertinente seríala de anulabilidad, y que la nulidad no podría alcanzar a las garantíasprestadas por tercero distinto del deudor.

2. Segundo, validez del mandato de venta (al acree-dor o a un tercero) de la cosa dada en garantía eludiendopor tanto la intervención judicial. En general la doc-trina y jurisprudencia francesa estima nula tal cláusula(POTHIER, DURANTON, LAURENT); aunque tal opinión no esunánime (MERLIN y TROPLONG opinaban lo contrario).En Italia, doctrina y jurisprudencia aparecen divididasen este punto aunque la corriente mayoritaria parececontraria; BETTI fundamenta la prohibición del pactocomisorio en evitar la autosatisfacción del crédito porel acreedor, y considera nulo cualquier pacto que eludela intervención judicial en la ejecución de la cosa dadaen garantía.

3. Tercero, validez del pacto por el que el productode venta (pública o privada) quede todo él en manos delacreedor. Se estima también generalmente nulo por ladoctrina francesa (con la excepción de CUJAS, De Dis-trac tione Pignorum). En España este supuesto no plan-tea problemas, pues es claramente de aplicación elartículo 1.154 del CC: la facultad moderadora de lostribunales de la cláusula penal (el art. 1.154 como unauténtico iceberg jurídico nos muestra claramente ladependencia de la prohibición del pacto comisorio dela teoría del justiprecio).

4. Cuarto, Pacto comisorio ex intervallo, pacto envirtud del cual el acreedor puede quedarse con la cosadada de garantía en pago de la deuda pero realizado conposterioridad a la constitución de la garantía. El Di-gesto admite su validez (D. 13, 7, 34: texto de Marcello);en base a ese texto una corriente del derecho interme-dio tiende a admitir la validez del pacto comisorio exintervallo (BARTOLO frente a LEOTARDUS y la corrientemayoritaria contraria); la doctrina francesa admite engeneral la validez del pacto comisorio ex intervallo(DELVINCOURT, DURANTON, LAURENT, GUILLOUARD y PLA-NIOL —con cita de jurisprudencia desde 1855—) ale-gando que el deudor pignorante ya no se encuentra ensituación desventajosa, no hay peligro de usura, yfrente a ello debe prevalecer el principio de la autono-mía de la voluntad (art. 1.134 del CN). En el mismo

ION CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA

sentido HEDEMANN y WOLF en Alemania. Algún autorlimita la validez del pacto ex. intervallo a que se realiceen el momento del incumplimiento (TROPLONG). El ar-tículo 2.744 del Código italiano de 1942 declara nulo elpacto comisorio aunque sea posterior a la constituciónde la garantía, pero la doctrina y jurisprudencia másreciente admite su validez en el momento del incum-plimiento (PRATIS, PERLINGIERI) como una forma dedatio in solutum. En España, en idéntico sentido semanifiestan PUTG BRUTAU, DE BUEN, ALBALADEJO y Gui-LARTE 2.

La práctica cotidiana muestra también que existeuna gran variedad de modos fraudulentos y simuladosde eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria.La venta con pacto de retro se muestra particularmenteidónea para eludir la prohibición impuesta al acreedorde apropiarse de la cosa dada en garantía; basta conque el acreedor compre la cosa dada en garantía, esta-blezca como plazo de retroventa el término de restitu-ción del mutuo, y fije como precio la cantidad prestada.La venta con pacto de retro es lícita (art. 1.659 del CN)y se regula en todos los Códigos modernos. Otros mu-chos negocios se muestran también como medios idó-neos de eludir la prohibición: promesas de venta —o dedatio in solutum—, opciones de compra, ventas concondición suspensiva o resolutoria, negocios complejos,etcétera. ¿Cuándo y en qué medida pueden declararseestos negocios como fraudulentos o simulados? ¿Cuán-do y en qué medida atenían contra la prohibición delpacto de la ley comisoria? Un criterio decisivo pareceser la voluntad negocial: si el ánimus era una garantíay han simulado una retroventa (o promesa de venta)debe estarse a la nulidad de la entrega por aplicaciónde la nulidad del pacto comisorio, en caso contrariodebe estarse a la validez del acuerdo por aplicación delprincipio de la autonomía de la voluntad. Pero ¿nopodrá declararse fraudulenta aún sin ánimus?, ¿cómoprobar el ánimus?, ¿puede dejarse la prohibición del

1 Recientemente se admite su validez en el artículo 65 de la LHMv PSD.


pacto comisorio a la determinación privada de unavoluntad negocial típica? La doctrina tiende a ser muyrestrictiva en esta declaración de fraude: se subrayaque la venta con pacto de retro se distingue de la en-trega en garantía en que extingue la obligación y porello el riesgo de destrucción o de pérdida de valor dela cosa entregada corre a cargo del accipiens y no deltradens (BAUDRY-LACANTINERIE, PUGLIESE); otros auto-res son más comedidos y admiten un esquema objetivode tutela de la prohibición del pacto comisorio; porejemplo, PLANIOL, tomando la tradición del derechocomún, opina que en la venta con pacto de retro (uotros negocios similares o complejos) se puede presu-mir el fraude de la prohibición del pacto comisorio,por medio de tres signos: el plazo de recompra, lainjusticia del precio y la retención de la cosa (en depó-sito, arrendamiento, etc.) por el vendedor3.

3. ORIGEN Y SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN

En mi opinión, la codificación y la doctrina moderna haperdido el sentido profundo de la prohibición del pacto dela ley comisoria. Históricamente, la prohibición nació y vivióligada a la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, y ala lucha contra toda manifestación de usura; modernamentecuando por aplicación del dogma de la libertad contractualy autonomía de la voluntad se abandona la teoría del justi-precio, la prohibición de pacto de la ley comisoria se funda-menta en el carácter público de las garantías reales4. Estáclaro que una genérica llamada a la «protección del deudor»no basta por sí sola para justificar la prohibición del pactocomisorio; por la misma razón debería declararse la nulidadde una venta con pacto de retro o de una venta a bajo preciopor necesidad de dinero. La prohibición se fundamenta esen-cialmente en la necesidad de salvaguardar la identidad de

3 CARNELUTI es partidario de la nulidad de la promesa condicionalde venta o Datio in solutum como modo de tutela de los terceros acree-dores del deudor. No desarrolla con carácter general el fraude en lacompraventa.

4 El sentido originario de la prohibición vuelve a tener interéscuando con la ley Azcárate se vuelve a la represión de la usura. Laprohibición se liga de nuevo a la teoría del justiprecio.


los derechos reales de garantía (como derechos públicamenteconstituidos), en aras de la tutela del crédito. Con la crisis dela libertad contractual en su sentido formal, la prohibiciónsirve también como mecanismo de salvaguarda de la mora-lidad social de las convenciones (justiprecio y represión dela usura). Así pues, debemos distinguir dos órdenes distintosde fundamentación de la prohibición del pacto comisorio,históricamente se justifica en la prohibición de intereses;modernamente se justifica en la identidad formal y públicade las garantías reales y en la represión de la usura.

Históricamente constatamos que el origen de la prohibi-ción del pacto comisorio se encuadra en las luchas socialesde la república romana y en la reivindicación suprema de latutela del deudor5. Como señala LAJOCONO, la prohibiciónformal del pacto comisorio por CONSTANTINO en el año 320es el resultado de un estado social de opinión, como loprueba el hecho —absolutamente excepcional en el derechoromano— de su aplicación retroactiva. La prohibición nopuede considerarse sino una promulgación formal de unanorma que era ya de aplicación general por equidad (excep-tio dolí). Coincide también históricamente con la limitaciónpor CONSTANTINO (año 325) de la tasa de interés al 12 por 100(la llamada usura centesimal). Sin embargo el derecho ro-mano no llega a elaborar una teoría de la distinción entre lasentregas en propiedad (venta), y las entregas en garantía(pignus).

Llama la atención que las fuentes específicamenteromanas tratan el pacto comisorio en la compraventay no en sede de derechos reales de garantía. Originaria-mente la cláusula comisoria se define como la cláusulaagregada al contrato de compraventa por la que el ven-dedor se reserva el derecho a recuperar la cosa en casode impago del precio (D. 18, 3). La doctrina clásica sedividió entre la escuela sabiniana que consideraba lacláusula comisoria como una condición suspensiva (cfr.la opinión de SABINO reflejada en D. 41, 4, 2); y la es-

5 Las luchas sociales de la república no se presentan como unconflicto entre propietarios y no propietarios, sino como un conflictoentre acreedores y deudores. El pensamiento estoico aboga por laprohibición o limitación de la tasa de interés. A la plaga de la usurase atribuyen las guerras civiles que asolaron la república.


cuela proculeyana que la consideraba una condiciónresolutoria (es la opinión post-clásica y justinianea:ULPIANO, D. 18, 3, 1)6. En un derecho primitivo que noconocía otra garantía que la venta fiduciaria, la cláu-sula comisoria en la compraventa era el instrumentode configurar garantías reales similares a las moder-nas; por eso puede afirmarse que sólo mediante la pro-hibición del pacto comisorio aparece la distinción entreventa con pacto de retro (o reserva de dominio) y en-trega en garantía (pignus). La prohibición del pacto co-misorio es así un hito esencial en la configuración delos derechos reales de garantía (y en la distinción entrepropiedad y posesión)7. La prohibición del pacto comi-sorio en las entregas en garantía se puede eludir me-diante una venta con pacto de retro o una venta condi-cional (negocios válidos: D. 20, 5, 7), por eso tanto enel Código de Theodosio, como en el Código de Justi-niano, la prohibición se formula en sede de compra-venta. El problema dogmático va a ser siempre elmismo; ¿cómo distinguir el pacto comisorio en la com-praventa —válido— del pacto comisorio en el pignus—nulo—? Las fuentes romanas —especialmente el Di-gesto— se muestran muy poco resolutivas y tienden asostener en todo caso la eficacia del pacto comisorioen la compraventa (cfr. D. 13, 7, 34).

En el derecho intermedio la prohibición del pactocomisorio está directamente ligada a la prohibición deintereses en el mutuo. El interés se define como el partomonstruoso del dinero —el dinero no produce frutos—.y corno una prestación intrínsecamente perversa (ser-vicio al maligno: el Mamón del apocalipsis). Por eso,el pacto comisorio aparece prohibido en las fuentescanónicas (Decretales de Gregorio XI)8. En Las Par-tidas, la nulidad del pacto comisorio está ligada a la

• Tiene importancia en la eficacia real o personal de la retrocesión,riesgo de destrucción, quiebra del accipiens, etc.

7 La aplicación del régimen de la datio a la conventio pignpris apa-rece ligado a la progresiva afirmación de la locatio-conductio de losfundos rústicos (cfr. BURDESE, Lex comissoria e ius vendenti neíla fidu-cta e neíl pignus, Torino, sd).

' Frente al derecho germánico que funda las garantías en ventasfiduciarias, y a los estatutos municipales de las ciudades que tiendena admitir su validez.


tutela del justiprecio en los contratos (leyes 41, 42,título 13, partida 5) y en ese mismo fundamento se jus-tifica la exigencia de venta pública de las cosas dadasen garantía (sólo si no se presentan licitadores puedeacudir el acreedor al juez para que se le adjudique lacosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44).

Las fuentes canónicas y legislativas tienden a consi-derar al pacto comisorio como radicalmente nulo, peroel asunto se complica cuando se admiten por la es-colástica justos títulos para cobrar intereses: el uso(arrendamiento) y el riesgo (sociedad). Surge una es-cuela representada por BARTOLO que frente a las decre-tales (que establecen la nulidad absoluta) y fundándoseen una interpretación de los textos romanos, considerael pacto comisorio como afectado por una invalidezrelativa que puede ser subsanada por el perjudicado(aplicando el régimen general del justiprecio), si estacorriente aparece minoritaria entre los glosadores pa-rece generalizarse entre los humanistas de la escuelallamada del mos galicus (por ejemplo ALCIATO). SOCINOdistingue entre los convenios nulos por atentar contrael dolo o la pública utilidad, y los rescindibles por tuteladel débil, colocando la prohibición del pacto comisorioen la segunda categoría.

La doctrina del derecho común es unánime en de-clarar contrario a la ley comisoria cualquier acuerdoaunque se encubra de venta condicional, venta con pactode retro, datio in solutum, etc. Pero ¿cómo distinguiruna entrega en garantía de una venta condicional ocon pacto de retro? El elemento fundamental —segúnRASI, que realiza un estudio detallado— es la voluntas,el animus real. Se admite la validez del pacto de retro-venta y la nulidad del préstamo usuario. Pero ¿cómoprobar la voluntad o el ánimo de usura, o de entregaen garantía? Está claro que la retroventa no tiene por-qué ser al mismo precio de la venta (pero el incrementodel precio en la retroventa debe estar limitado por losjustos títulos de cobrar intereses). Se desarrolla en estecontexto la diferencia entre fraude y simulación (AL-CIATO): existe simulación cuando no hay voluntad real


de venta sino sólo de entrega en garantía, el fraudepuede presumirse por indicios (el vendedor continúacon la detentación de la cosa, se conceden prórrogas alvendedor para la entrega, la posición social y profesióndel comprador, y sobre todo el módico precio). En defi-nitiva, la venta a bajo precio hacía presumir el fraudeen una compraventa, y producía aplicación de la pro-hibición del pacto comisorio.

Desde esta perspectiva la teoría del justiprecio se nosaparece en el derecho intermedio como instrumento de deli-mitación entre las entregas en propiedad, aunque condicio-nal, con pacto de retro, con aplazamiento de pago, etc., yde las entregas en garantía (pignus). La prohibición del pactode la ley comisoria se nos muestra entonces como meca-nismo de identificación de las garantías reales, como instru-mento general de tutela del crédito, y como instrumento delucha contra la usura. En particular por la prohibición delpacto comisorio se tutela no sólo el interés del deudor —ven-dedor (frente a los abusos de acreedor usurero), sino tambiénlos intereses de terceros interesados en la conservación delpatrimonio del deudor (terceros acreedores, legitimarios, fa-miliares, y aún la sociedad para el sostenimiento de lascargas públicas). La teoría del justiprecio se nos apareceentonces como instrumento imprescindible de sostenimientode la prohibición del pacto comisorio y de identificación delas entregas en garantía (frente a las entregas en propiedad).

Podemos concluir que la doctrina del derecho común llegóa elaborar profundamente la justificación dogmática de laprohibición del pacto comisorio en la teoría del justiprecio,pero no llegó a explicar adecuadamente por qué el pactocomisorio se declara radicalmente nulo cuando la consecuen-cia natural de una conculcación del precio justo debía ser larescisión del convenio (con posibilidad de convalidación). Lajustificación ontológica de la nulidad del pacto comisoriosólo se alcanza en el momento de la codificación cuando sedesarrollan los principios de publicidad y especialidad delas cargas reales.

114 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE G A R A N T Í A

4. S I G N I F I C A D O v ALCANCE DE LA PROHIBICIÓNEN EL DERECHO MODERNO

La doctrina española se preocupa poco por la prohibicióndel pacto comisorio. La doctrina anterior a la guerra civilapenas lo trata (SÁNCHEZ ROMÁN no lo menciona; VALVERDEescuetamente —con cita en la STS de 3 de noviembre de1902—). La doctrina más actual no profundiza sobre su fun-damento y alcance, y justifica la prohibición en la jurispru-dencia (por ejemplo ÁLBALADE.TO, O'CALLAGHAN).

A mi juicio, en el derecho moderno, la nulidad del pactocomisorio se fundamenta en la publicidad y especialidad delas cargas reales (posesión en la prenda e inscripción en lahipoteca) como único mecanismo efectivo establecido en lacodificación para el desarrollo del crédito, la seguridad deltráfico y terminar con las cargas ocultas (y con el azote dela usura). No existe una prohibición expresa de caráctergenérico, pero la nulidad se deduce de prohibiciones particu-lares (en la prenda e hipoteca —art. 1.859—, en la anticresis—art. 1.884—) y como digo, del principio de publicidad y es-pecialidad de las cargas reales. La prohibición se fundamentatambién en la tutela jurisdiccional de la propiedad, y enque por la intervención de los órganos jurisdiccionales (judi-cial o notarial) se garantiza el control de la exigibilidad delcrédito y del incumplimiento antes de la realización de laventa pública de la cosa 9. La nulidad debe incluir también atodos los pactos relativos a la enajenación extrajudicial dela cosa dada en garantía (mandatos de venta al acreedor otercero, para el caso de incumplimiento, o pacto marciano:el acreedor queda con la estimación de la cosa y restituyeen dinero al deudor el excedente); también debe declararsela nulidad del pacto comisorio ex intervallo (pacto comisorioposterior a la constitución de la garantía), a los mandatos deventa o pactos marcianos ex intervallo, por atentar todosellos contra el principio de publicidad de las garantías y deejecución jurisdiccional de las mismas (en sentido contrarioSTS de 1 de marzo de 1969: nada obsta para que incumplido

' Sólo a partir de la codificación se toma conciencia de la importan-a de la forma y publicidad de las cargas reales.


el crédito se entregue como datio in solutum la cosa dadaen garantía).

El problema central es entonces —igual que en el derechoromano y en el derecho intermedio— explicar por qué enuna entrega en garantía con pacto comisorio es nulo el pacto,y sin embargo una entrega en propiedad con pacto de retro-venta es perfectamente válida (aunque puede querer conse-guir o encubrir fines de garantía). En ese sentido, SABATERBAYLE señala que la finalidad de garantía se logra en formamás ágil por medio de retroventa que por medio de la hipo-teca, y la retroventa puede perseguir la finalidad económicade colocar el dinero de forma segura. La jurisprudencia, eninnumerables sentencias del Tribunal Supremo (v. gr., 9 dejunio de 1917, 13 de enero de 1947, 12 de marzo de 1948) de-clara válida la retroventa —y figuras afines— aún con finesde garantía 10. El análisis de la jurisprudencia parece mos-trar que la nulidad de la compraventa por aplicación delpacto comisorio sólo se produce mediante la prueba de simu-lación o fraude; la simulación consiste en probar la existen-cia de un animus de entrega en garantía y no de entrega enpropiedad; explica SABATER BAYLE que la gran mayoría denegocios simulados en materia de usura giran en torno alcontrato de compraventa; en ese caso el préstamo es válidopero la garantía nula (por aplicación del régimen de la simu-lación relativa y validez del negocio disimulado). La nulidadde la entrega se produce también por fraude cuando el preciode la retroventa es muy superior al valor del bien, entoncesla entrega ya se entiende que encubre una usura (cfr. STS de5 de junio de 1928, 10 de diciembre de 1928, 24 de enerode 1929 y 19 de octubre de 1948; son válidos si no atenían alvalor real de la cosa: STS de 16 de junio de 1947 y 8 demayo de 1958).

SABATER fundamenta la sospecha de usura en presunciones his-tóricas, pero es que, a mi juicio, el justiprecio y la publicidad delas cargas reales está en la esencia de la prohibición del pactocomisorio. La declaración de fraudulenta de la enajenación —enocasiones también por aplicación de la teoría de la causa ilícita,o de ejercicio de la acción pauliana—, sin necesidad de probar

Recogidas por SABATER BAYLE.


un ánimo de fraude o una intención de engaño, se fundamentaen la tutela de los acreedores terceros del deudor. El análisishistórico de la teoría del justiprecio nos muestra que medianteel mismo no sólo se tutela al enajenante, sino también, y muyprincipalmente, a los acreedores del mismo. En el derecho mo-derno la tutela de los acreedores se funda en la publicidad y noen el justiprecio (por ello el pacto comisorio es nulo y no rescin-dióle) pero en un orden más profundo de abstracción, podemosconcluir que la diferencia no es tan radical con la tradición delderecho común, pues el abandono de la exigencia del justiprecio,en nombre de la libertad de la voluntad, renace al derecho pormedio del concepto de fraude y de la exigencia de tutela de losdemás acreedores del transmitente. En este sentido, en la STSde 15 de diciembre de 1967 —comentada por MOLINA GARCÍA—, ala calificación de usurario de un contrato se llega a través de laprohibición del pacto comisorio (compraventa inválida por encu-brir una usura).

III. Garantía y responsabilidad

1. DEFINICIÓN DE GARANTÍA REAL

El Código parte del principio de la personalidad de laresponsabilidad: del cumplimiento de las obligaciones res-ponde el deudor con todos los bienes presentes y futuros(art. 1.911 del CC). Todos los acreedores son iguales (par con-ditio creditorum). La garantía real es una excepción. Porello, en principio, y salvo la declaración de fraude, privilegioexpreso o retroacción de la quiebra, las obligaciones no tienencarácter real y el comprador por la traditio adquiere la cosalibre de las cargas (responsabilidad) a que la cosa estabaafecta en el patrimonio del deudor.

El término garantía se utiliza para comprender toda mo-dificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidadpatrimonial. La pena convencional es una forma de garantíapor reforzamiento y afirmación de la responsabilidad (aunquelimitada por la facultad moderadora de los Tribunales: ar-tículo 1.154). La fianza y solidaridad son garantías personalesporque acumulan otro patrimonio (art. 1.911) al cumplimientode la obligación; el derecho de retención, los privilegios es-peciales y los derechos reales de garantía son garantías reales

III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD 117

porque vinculan bienes concretos al cumplimiento de unaobligación ".

La distinción entre privilegio y derecho real de garantía esdogmática: el privilegio es una condición del crédito, mientrasque el derecho real es una garantía accesoria añadida al crédito.Los privilegios se configuran desde la perspectiva del concurso oquiebra del deudor —aunque pueden fundar una tercería de me-jor derecho— y, desde esa perspectiva, los derechos reales degarantía han de considerarse también privilegios. Los privilegiostienen un origen legal en razón de causa del crédito, mientrasque los derechos reales de garantía tienen un origen conven-cional. Con el fin de terminar con las cargas ocultas la codifi-cación establece el principio de la especialidad y publicidad delos privilegios que deben hacerse notorios: los privilegios mobi-liarios mediante la retención, los privilegios inmobiliarios porla toma de razón en el registro de la propiedad (por inscripción,anotación o nota marginal). Cualquier privilegio inmobiliario derango superior al hipotecario, ha de considerarse una hipotecatácita y oculta, y por ello excepcional —y contrario a los princi-pios de publicidad y especialidad de las cargas reales—. La dis-tinción entre derecho real de garantía y privilegios es propia delderecho codificado y no del derecho común o del derecho romano(en los que los privilegios tienden a configurarse como hipotecaso prendas legales). La razón de la distinción entre derecho real yprivilegio está propiamente en el fin de las hipotecas —y prendas—tácitas, con lo que el privilegio se distingue del derecho real porsu origen (el primero legal y el segundo voluntario), y tambiénporque se establece para los derechos reales unos procedimientospeculiares y sumarios de ejecución que no existen para los pri-vilegios. Los privilegios no otorgan por sí mismos el ius distra-hendi con independencia de la ejecución jurisdiccional del créditoprivilegiado. (Por eso, en el derecho moderno los privilegios seestudian en el régimen general del derecho de obligaciones, y noen el tratado de los derechos reales.)

Los derechos reales de garantía son excepciones al prin-cipio de personalidad de las cargas y pueden definirse comola vinculación pública de un bien al cumplimiento de unaobligación, mediante la enajenación jurisdiccional del mismoen caso de incumplimiento. El ius distrahendi (facultad deinstar la realización jurisdiccional del bien) es, pues, de esen-cia de los derechos reales de garantía, y por ello no son pro-

11 Son excepciones al principio de personalidad de las cargas. Losprivilegios generales funcionan como hipotecas generales tácitas, quecontradicen el principio de especialidad de las cargas reales.

118 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD 119

píamente derechos reales de garantía ni el derecho de reten-ción, ni los privilegios (que han de considerarse modos deser el crédito).

¿Por qué puede el deudor mejorar a sus acreedo-res? La razón es porque tiene el derecho de disposiciónsobre sus bienes; en definitiva, puede gravar sus bienesporque puede venderlos. La afectación en garantía—igual que la constitución voluntaria de un privilegio:v. gr. reconocimiento de deuda en escritura pública—está ligada al poder de disposición, y tiene las limita-ciones generales al mismo (revocación por fraude, causailícita, etc.). En particular, cualquier garantía real vo-luntaria es una excepción al principio de la par conditiocreditorum y sólo se justifica en la función y los finesde la publicidad. La constitución de la garantía, comoveremos después al tratar de la hipoteca, no está some-tida a la exigencia causal de los negocios patrimoniales(onerosidad), porque la excepción al principio de lapar condictio creditorum se justifica sólo en la mismapublicidad 12.

2. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

a) Tipicidad. Los derechos reales de garantía son típi-cos. La tipicidad se funda en el régimen general de la tipici-dad de los derechos reales y en la prohibición del pacto dela ley comisoria. Los derechos reales de garantía son la pren-da, la hipoteca y la anticresis. La legislación especial definetambién la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.La anotación preventiva y la nota marginal aunque puedefundar garantías reales, no son propiamente derechos realesde garantía, sino medios de publicidad de un privilegio ouna vinculación inmobiliaria, y no otorgan, por sí mismos, elius distrahendi.

12 El que el crédito nazca a la realidad (la luz) es la sola razón(causa) de la garantía real. El crédito ordinario es un crédito oculto,la publicidad beneficia el crédito —los acreedores pueden desconocerlos créditos ocultos— y el sistema financiero —por los tributos—. Elcrédito, por la publicidad, se convierte en el valor universal recono-cido del sistema codificado.

b) Publicidad. La publicidad es consustancial a la ga-rantía. Por la publicidad se distingue entre el contrato degarantía (contrato de prenda, de hipoteca) y el derecho realde garantía (prenda, hipoteca). La existencia y subsistenciade un derecho real de garantía exige la existencia y subsis-tencia de la publicidad. El contrato es obligatorio cualquieraque sea la forma en que se celebre (art. 1.278), pero la garan-tía real sólo nace mediante la publicidad.

c) Especialidad. La garantía real afecta siempre unacosa determinada al cumplimiento de una obligación deter-minada. La garantía real se ejercita siempre sobre bienesdeterminados y sobre cantidad determinada. Es ésta una exi-gencia derivada de la excepcionalidad del rango preferente,y en general de la tutela de los créditos de los terceros acree-dores del deudor (que por la garantía real encuentran unbien excluido de la responsabilidad universal). Se funda tam-bién en el intento de erradicación de las cargas ocultas porel derecho codificado. Las garantías generales tácitas (enparticular las hipotecas tácitas) están configuradas como ex-cepcionales por el derecho codificado.

d) La accesoriedad. Es el vínculo de dependencia de lagarantía real respecto del crédito garantizado. Como princi-pio general debe afirmarse que la existencia y subsistenciade la garantía exige la existencia y subsistencia de un crédito,y la extinción del crédito produce la extinción de la garantía(art. 1.207, 1.528, 1.857.1). La tutela de los acreedores deldeudor implica que las garantías se extinguen también si elobjeto del crédito se hace más gravoso o se cambia de deudor(art. 1.851, art. 1.207).

La accesoriedad es una característica esencial de losprivilegios como elementos consustanciales al crédito(privilegio y crédito son la misma cosa porque la razóndel privilegio es la causa del crédito). Sin embargo, enlas garantías reales el rango puede adquirir una ciertaautonomía respecto del crédito, por el carácter formaly público de las garantías. Así se conoce la reserva derango en la hipoteca, las garantías (prenda e hipoteca)sobre obligaciones futuras, las garantías constituidas


unilateralmente o sin poder, etc.13. Existe una ciertadependencia también del crédito con la garantía, puesla devastación de la garantía o su destrucción produceel inmediato vencimiento del crédito (art. 1.129 del CC).

Bibliografía

La doctrina sobre la prohibición del pacto comisorio en ladoctrina francesa del Código de Napoleón se encuentra recogidaen BAUDRY-LACANTINERIE, Traite theorique et practique de Droitcivil, XXVI, II, 3.a ed., París, 1906. Pueden consultarse tambiénlas interesantes observaciones de PLANIOL. En Italia merecen ci-tarse los trabajos de LAJACONO, // paito commisorio nei contrattidi garanzia, Milano, 1952, y BIANCA, // divieto del paito commi-sorio, Milán, 1957; más recientemente la doctrina y jurisprudenciaitaliana están sistematizadas por PERLINGIERI, Códice Civile an-notato, libro VI, Tormo, 1980, pág. 279 y sigs. Sobre la retroventaen el derecho intermedio he consultado principalmente RASI, //paito di riscatío nella compravendita, Napoli, 1959.

Sobre usura, SABATER BAYLE, Préstamo con interés, usura ycláusulas de estabilización, Pamplona, 1986. También MOLINA GAR-CÍA, La resolución de compraventa de inmuebles, Madrid, 1981.

13 La garantía sobre obligaciones futuras aparece admitida en elderecho romano (D. 20, 1, 5). Las discusiones de la pandectística secentran en determinar si el rango de la garantía es el de su consti-tución (como opina DERNBURG) o el del nacimiento del crédito (comoopinan WINDSCHEID y REGELSBERGER). El rango por la sola publicidadaparece claramente configurado en la moderna legislación hipotecaria(ver infra).

CAPITULO VII

EL DERECHO REAL DE PRENDA

I. Concepto

El derecho real de prenda se define como un derecho realde garantía sobre cosas muebles por medio de la publicidadposesoria. También se puede definir como la afectación vo-luntaria de una cosa mueble en garantía de un crédito, conla facultad de realización pública de su valor (ius distra-hendi) en caso de incumplimiento.

La configuración moderna de la prenda es el resul-tado del principio de la publicidad de las cargas y lalucha contra las cargas ocultas. Para la tutela del cré-dito se dispone que todas las cargas reales tienen queser especiales y públicas; por ello los derechos realesde garantía se distinguen por los medios de publicidad,la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publici-dad registral. También los privilegios tienden a ser es-peciales y públicos: los mobiliarios mediante el derechode retención, los inmobiliarios mediante la anotación onota marginal. Históricamente los términos prenda ehipoteca aparecen como sinónimos; en el derecho ro-mano y en el derecho común el concepto de pignus esun concepto genérico que abarca tanto la garantía mo-biliaria como la inmobiliaria, tanto la garantía mediantedesplazamiento posesorio como sin ella, y tampoco apa-rece impuesto dogmáticamente el principio de especia-lidad, ni la diferencia entre derechos reales de garantíay privilegios. (Por ejemplo, el pignus tabernae, D. 20, 1,34, es una garantía real mobilíaria, sin desplazamientoposesorio y sobre una universalidad de bienes).

Las fuentes tienden también a regular conjuntamen-te la prenda como contrato y como crédito preferente.La caracterización de la prenda como derecho real degarantía, autónomo del contrato de prenda, es moderna,fruto de la dogmática sobre la publicidad de las cargas

122 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA

—fundamentalmente pandectística—, y que sólo es po-sible como consecuencia de la distinción entre privile-gio y derecho real. Las fuentes romanas caracterizanprincipalmente la prenda como contrato real, y utili-zan preferentemente el término prenda en sentido obli-gacional (obligare, obligatio, res pignoris nexa, etc.);la acción pignoraticia se encuadra además dentro deledictum de rebus creditis (D. 13, 7), y se prevé la prendade todo un patrimonio (D. 20, 1, 34, 2; D. 20, 4, 7, 1).En consecuencia la doctrina del derecho común y aúnel Código de Napoleón (y con él la mayoría de los Có-digos Civiles), definen la prenda como contrato, y lotratan en el tratado de los contratos como contrato real(dentro del tratado de los derechos reales se recogenexclusivamente los derechos reales de goce).

La distinción entre contrato de prenda y derechoreal de prenda presupone el valor prevalente de lapublicidad en el derecho, y se pierde cuando la episte-mología subjetivista y voluntarista introduce la cate-goría de los contratos reales. ¿Por qué el solo consen-timiento no puede generar un derecho real de prenda?La razón es la falta de publicidad, pero una epistemo-logía subjetivista y contractualista tenderá a salvar losprincipios caracterizando a la entrega como contratoreal. Se persigue con ello fundar la garantía en la vo-luntad (contrato aunque real) y no en la publicidad.Pero la categoría de los contratos reales es contradicto-ria a su vez con el principio de la autonomía de lavoluntad (los contratos se originan por el solo consen-sus) nuevamente la dogmática —a la búsqueda de pala-bras— salvará la contradicción por medio del precon-trato de prenda (promesa de prenda, art. 1.862 del CC).Esta tela de araña terminológica se puede fácilmentelimpiar recordando que las garantías reales se fundanen la publicidad y no en la voluntad; el contrato originaobligaciones —el deber de entrega de la cosa—, pero lagarantía real —como todo derecho real— se originasólo mediante la entrega efectiva: publicidad.

El concepto precontrato de prenda, sólo tiene sen-tido cuando por la invasión del vulgarismo jurídico, se

i. CONCEPTO 123

pierde el sentido de la publicidad como origen de losderechos reales, y se pretende fundar los mismos enel solo consensus —los contratos transmiten la propie-dad: ¿cómo explicar entonces el régimen de la prendacomo obligación y no como derecho real?—. El precon-trato de prenda puede tener algún sentido en el derechofrancés pero no tiene sentido cuando, en una muestrade madurez y espíritu jurídico, se mantiene que el con-trato es fuente de obligaciones, lo que permite distin-guir la prenda como obligación —contrato de prenda—y la prenda como derecho real —mediante la entregaefectiva (publicidad)—'.

El derecho real de prenda se constituye siempre por causavoluntaria (mediante contrato, excepcionalmente testamen-to). Se distingue del privilegio mobiliario en su origen vo-luntario —el privilegio tiene un origen legal—, en la publi-cidad —la prenda: posesión; el privilegio: retención— y enel ius distrahendi —que no forma parte del contenido de losprivilegios mobiliarios—; con todo, el derecho real de prendaes también un privilegio, pues tras el concurso y la quiebrase suspenden las ejecuciones singulares y la efectividad dela prenda no puede conseguirse mediante la venta pública,sino como crédito privilegiado en el concurso con los demásacreedores. El derecho real de prenda no se puede adquirirpor usucapión, ni a non domino, porque la identidad del con-tenido de la prenda es legal —protección a la publicidad— yno se puede propiamente poseer2.

1 Con todo el contrato de prenda sólo puede calificarse de contratoen un sentido impropio, pues el concepto de contrato debe reservarseal acuerdo que origina obligaciones recíprocas. La publicidad es larazón de ampliación del concepto de contrato.

1 Forma parte de un esquema legal de protección y génesis de lapublicidad del que los sistemas de protección de la apariencia son sólosucedáneos. En el derecho romano ya se establecía que la dación enprenda por el no propietario no da derecho a la prenda (D. 13, 7, 2).La opinión de ALBALADEJO (Adquisición por usucapión del derecho deprenda, «Estudios de Derecho Privado», Barcelona, 1955, pág. 19), j; dePEÑA v BERNALDO QUIRÚS (Afofas sobre las adquisiciones a «non domino»del usufructo y uso sobre bienes muebles y de la prenda, «RCDI»,1952, pág. 734 y sigs.) son una muestra de vulgarismo jurídico y de unasuperficial consideración de la garantía real. Para la pandectística(DERNBURG, WINDSCHEID) está muy claro que puede poseerse una cosaen sí, pero no el contenido del derecho de prenda.


II. Constitución

1. POSESIÓN

La publicidad del derecho real de prenda se hace efectivamediante la posesión. Por ello la posesión material es requi-sito sustancial para la constitución de un derecho real deprenda (art. 1.863), y la subsistencia del derecho real exigela subsistencia de la posesión. La pérdida del derecho aposeer implica la pérdida de la garantía real y del privilegio.El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas lasacciones que correspondan al dueño —plenarias y sumarias—para reclamar la cosa y defenderla contra tercero (artícu-lo 1.869.2).

La posesión ha de ser material y notoria, no bastando laposesión como derecho. Por eso no son formas válidas deconstitución de la prenda las formas espiritualizadas detraditio, como el constitutum possessorium3, y tampoco pue-de restituirse al propietario la posesión material de la cosadada en garantía: como arrendatario, depositario, etc. Lapérdida de la posesión implica la pérdida de la garantía real,aunque la mera pérdida de la detentación no implica la pér-dida de la garantía, pues durante un año (art. 460.4) el acree-dor pignoraticio podrá ejercitar los interdictos de retener yrecuperar la posesión.

No es de aplicación a este supuesto el artículo 1.922in fine, que sólo reconoce un derecho a recuperar losbienes sustraídos durante un término de treinta díasdesde la sustracción, pues el artículo 1.922 se aplica alos privilegios y no al derecho real de prenda. El privi-legio mobiliario comporta un mero derecho de reten-ción, mientras que la prenda implica una auténtica po-sesión (vide supra diferencias entre prenda y privilegiomobiliario); por eso la recuperación de las cosas dadasen prenda se rige, a mi juicio, por el régimen general

3 POTHIER, contra LAURENT, era partidario del constitutum; sin em-bargo, la doctrina del Código de Napoleón tiende a exigir una posesiónreal, efectiva y notoria (DuRANTON, GUILLOUARD). En España, PUIG BRU-TAU se muestra contrario al mismo. A mi juicio la Ley de Hipgtecamobiliaria y prenda sin desplazamiento cierra la posibilidad de cons-titución de garantías mobiliarias mediante constitutum.

II. CONSTITUCIÓN 125

de la posesión. Si la cosa dada en prenda se encuentraen poder del deudor —o de su propietario en caso deprenda constituida por tercero— se presume remitidala prenda (art. 1.191 del CC).

El artículo 1.863 del CC prevé que la prenda puede cons-tituirse por la puesta de posesión de la cosa en manos de untercero. La doctrina española tiende a configurar la posesióndel tercero como la de un depositario (GUILARTE); pero sihemos de considerar la coherencia de la dogmática de laprenda, hay que concluir que el tercero posee propiamenteen nombre del acreedor pignoraticio, como un auténtico ser-vidor de la posesión. La figura del tercero poseedor es unainnovación del Código de Napoleón a propuesta de CAMBACE-RES y contradice en cierta medida el principio de publicidadde las cargas reales. Por eso ha de considerarse como unaexcepción a la exigencia de posesión material del acreedorpignoraticio, y el acuerdo del deudor (cfr. art. 1.863), comouna ratificación del principio de la intransmisibilidad mate-rial de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio con-serva a pesar de la posesión del tercero el estatuto propiode la prenda y por ello tiene derecho a los intereses (artícu-lo 1.868), tiene el deber de conservación de la cosa (art. 1.867)y responde de los daños y menoscabos sufridos por lamisma4.

2. POSIBILIDAD DE PLURALIDAD DE PRENDAS SOBREEL MISMO BIEN

La «espiritualización» de la posesión exigida en la prenday en especial la figura del tercero poseedor distinta delacreedor pignoraticio, ha dado pie para mantener la posibi-lidad de constitución simultánea de prendas de rango dis-tinto, para distintos créditos, y en favor de distintos deudo-

4 El origen histórico de esta figura parece encontrarse en el derechomercantil. Así cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar, ocuando el depósito exige especiales cualidades técnicas (v. gr., depósitode pieles). Cuando el depósito se hace en las compañías generales dedepósito el tercer poseedor otorga un certificado de depósito o warrant.Estos principios se aplican luego a la prenda agrícola. Hoy en díaesos intereses económicos están en general comprendidos en el ámbitodel derecho mercantil o de la garantía registral mobiliaria.

126 CAP. Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA

res, sobre el mismo bien. Se destaca el gran valor de losbienes muebles y la agilización y el beneficio que ello com-porta para el tráfico.

La configuración de la institución del rango en laprenda es con todo muy problemática. En la doctrinafrancesa tiende a admitirse bien sólo por medio de laposesión de la cosa por tercero (PLANIOL), bien tambiénpor el consentimiento del primer acreedor pignoraticio(TROPLONG, AUBRY ET RAU). En España PÉREZ y ALGUER yGUILARTE tienden a admitirla sólo en base de que untercero distinto acreedor pignoraticio quede en depó-sito de la cosa.

La figura plantea dos problemas fundamentales: ladeterminación del rango preferente y la realización pú-blica de la cosa en caso de incumplimiento de uno delos créditos garantizados. Para la determinación delrango la doctrina acude al principio prior temporepotior iure, sin caer en la cuenta que ello exige abs-traer la entrega posesoria como momento determinantedel rango y volver al sistema de las cargas ocultas. Encuanto a la realización de la cosa dada en prenda, ladoctrina española apenas lo trata, PÉREZ y ALGUER —si-guiendo a WOLF— en una muy oscura exposición, man-tienen que sólo puede realizar la cosa (tus disírahendi)el acreedor de rango preferente, pero si un acreedorposterior, por tener la posesión, realiza válidamente laventa pública de la cosa, se extinguen los demás dere-chos de prenda aunque sean anteriores 5.

A mi juicio, el régimen de publicidad de la posesión im-pide la constitución de prendas mobiliarias simultáneas sobreel mismo bien en garantía de créditos distintos. Puede, sinembargo, y a pesar de la entrega de una cosa en prenda,celebrarse un contrato de prenda por un crédito distinto,

* El derecho romano resolvía la cuestión de otro modo: sólo elacreedor preferente tiene derecho de realización, pero el remanentequeda afectado en garantía (D. 20, 4, 12, 5.°). La ejecución del acreedorpignoraticio posterior sólo es posible desinteresando al anterior(D. 20, 4, 9, 3; D. 20, 1, 5) —según la traducción de D'ORS, otras traduc-ciones satisfaciendo al acreedor preferente—, En caso de realizaciónpor el acreedor posterior —ilegal por supuesto— el acreedor preferenteconserva íntegra la garantía (D. 20, 5, 1).

II. CONSTITUCIÓN 127

que será obligatorio —precontrato o promesa de contratoempleando la terminología del Código— pero sólo generaráel derecho real de prenda mediante la entrega material de lacosa. Tampoco la posesión por tercero permite configuraruna pluralidad de prendas reales sobre la misma cosa, por-que, ya hemos dicho, el tercero es un servidor de la posesióndel acreedor pignoraticio.

3. FEHACIENCÍA DE LA FECHA

A tenor del artículo 1.865, la prenda no surte efectofrente a terceros si no consta por instrumento público lacerteza de la fecha. Evidentemente, el artículo 1.865 debecomplementarse con el artículo 1.227 del CC que reconoce lafehaciencia de la fecha también a documentos privados, siem-pre que se incorporan a un registro público, desde la muertede cualquiera de los firmantes o desde el día que se entre-gase a un funcionario público por razón de su cargo.

El alcance y significado de esta norma es con todomuy oscuro. Su origen en el derecho francés es una dis-posición de 25 de noviembre de 1599 para evitar que eldeudor fallido pudiese mejorar a sus acreedores. Suorigen es, pues, el de la publicidad de la prenda, y notiene sentido cuando se organiza por la posesión unsistema específico de publicidad y especialidad. La nor-ma pasa, sin embargo, al Código de Napoleón de dondela toma el derecho español. GARCÍA GOYENA, en el comen-tario al artículo 1.774, fundamenta la exigencia de fechafehaciente en evitar «inteligencias-criminales» de sus-tracción de bienes a los acreedores. La doctrina ha dis-cutido el fundamento y alcance de la fecha fehacientemás allá de su justificación genérica en la tutela de losacreedores del deudor y en evitar maquinaciones de-fraudatorias y sustracciones de bienes de la garantíapersonal. En el derecho español MANRESA y PUIG BRU-TAU entienden la norma preferentemente aplicable alconcurso de acreedores, y en el mismo entienden quesólo puede reconocerse la prenda con fecha fehaciente.En el derecho italiano los autores refieren la norma ala protección genérica de los acreedores del deudor, y


a la garantía del principio de especialidad del créditopignoraticio; GORLA llega a entender que es un requi-sito de forma ad soíemnitatem y no ad probationem(aunque es una opinión aislada contraria a la opiniónmayoritaria). WOLF, por su parte, requiere la exigenciade fecha fehaciente para la constitución de prendassucesivas.

La publicidad de la prenda se funda en la posesión; porello no tiene sentido constitutivo el requisito de la fehacien-cia de la fecha. Ni en la prenda ordinaria, ni en el concursode acreedores. Ello no quiere decir que la fehaciencia de lafecha esté privada de significado. Históricamente se mani-fiesta la exigencia de publicidad por fehaciencia de la fechapara las inversiones posesorias que no pueden tener, por supropia naturaleza, publicidad posesoria y ofrecen, sin em-bargo, amplias posibilidades para las maniobras defraudato-rias (por ejemplo, cuando el arrendatario pasa a poseer comoacreedor pignoraticio). La exigencia de la fecha fehacientetiene también sentido probatorio frente a terceros, en lafijación del momento exacto de constitución de la prenda(v. gr., para fijar si le afecta a una prenda el período deretroacción de una quiebra, o la revocación de poderes almandatario constituyente de la misma). Es más dudoso quela fehaciencia esté al servicio de la especialidad del crédito(garantía frente a terceros de la cantidad debida y especial-mente de los intereses), pues el artículo 1.865 no lo refiereespecíficamente a la especialidad, y la publicidad es el únicofundamento de la especialidad en la prenda6.

III. El estatuto del acreedor pignoraticio

1. RESPECTO DE LA COSA

a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso dela cosa y si la usa o abusa de ella en otro concepto puede el

6 La fehaciencia de la fecha tiene un sentido particular en las mo-dernas formas de garantía registral mobiliaria. La ejecución hipoteca-ria sólo se puede paralizar por un título de dominio o mejor derechode fecha fehaciente. La fehaciencia de la fecha cumple la función deinoponibilidad de títulos no fehacientes.

I I I . ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 129

dueño de la misma pedir que se constituya en depósito (;ntículo 1.870).

Históricamente el secuestro fue la consecuencia natu-ral del abuso del acreedor pignoraticio. El artículo 1.778del proyecto de GARCÍA GOYENA hablaba expresamentede secuestro. La referencia a depósito del artículo 1.870tiene el sentido de facilitar los modos de puesta enadministración de la cosa.

b) El acreedor pignoraticio tiene derecho u los frutos eintereses de la cosa, que se computan a los intereses debidosV en lo que exceden al capital (art. 1.868).

El Código Civil no permite al acreedor pignoraticioel uso (1.870) y le permite, sin embargo, cobrar intere-ses (art. 1.868); han de estimarse, sin embargo, ambasconsecuencias como estrechamente ligadas, por esoadmite el Código Civil el pacto de uso de la cosa, ytambién debe entenderse otorgado el uso cuando sederiva de la naturaleza de la cosa o de la necesidad deobtener sus rendimientos ordinarios. En todo caso, de-berá computarse el valor del uso como interés de ladeuda (art. 1.868). La cesión del uso ha de entendersecomo interés ordinario de una cosa productiva.

La compensación de frutos por intereses se llamabaanticresis (CJ, 4, 32, 17). El pacto anticrético era im-portante, pues no tenía aplicación la tasa de interés amenos que se tratase de una usura (es decir, el frutoexcedente no se imputaba naturalmente al capital y noexistía una obligación de rendición de cuentas). El Có-digo de Napoleón sólo permitía recoger los frutos cuan-do la deuda producía intereses (art. 2.082). El CódigoCivil no prevé una anticresis prendaria propiamentedicha (puesta en administración del bien y compensa-ción de frutos por intereses), y siguiendo la tradicióndel derecho común en materia de justiprecio —delmismo modo que en cláusula penal: art. 1.154— ordenaen todo caso compensar los frutos recibidos por losintereses imputando el excedente al capital. Es unanorma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (cfr.artículo 1.885 por analogía).

130 CAP. Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA

c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservarla cosa con la diligencia de un buen padre de familia. Con eldeber de adelantar los gastos necesarios de conservación dela cosa y sin perjuicio del derecho de restitución (art. 1.867del CC). Si la cosa se destruye mientras era retenida por elacreedor pignoraticio se presume que se ha destruido por suculpa (art. 1.183 del CC) e idéntico es el régimen de los me-noscabos.

En caso de destrucción o pérdida de la cosa dada engarantía por causa ajena al acreedor, existe un derecho decontinuación de la garantía en los subrogados que reciba eltitular de la misma (v. gr., justiprecio de la expropiación,indemnización por seguro, etc.) 7.

2. RESPECTO DEL CRÉDITO GARANTIZADO

a) El Código Civil no fija la extensión de la garan-tía, y en particular, si alcanza a los intereses del cré-dito, a las eventuales cláusulas de estabilización, y alas costas y gastos del procedimiento de ejecución.Caben dos posturas: entender aplicable por analogíael régimen de la hipoteca (art. 114, y 115, LH: a falta depacto la garantía sólo se extiende a los intereses de lasdos últimas anualidades y de la última corriente, ohasta cinco años mediante pacto) o por el contrarioentender que la garantía se extiende también a intere-ses —sin otra limitación que la usura—, costas y gastosde ejecución. Esta segunda postura es la más probable.La garantía se extiende al crédito, no al capital y laespecialidad se tutela por la publicidad, no por la limi-tación numeraria de la garantía. Este es el régimenexpreso del derecho romano clásico que permite larealización de la cosa no sólo por el impago de capitalsino también por el impago de intereses o impensas enla cosa pignorada (D. 13, 7, 8, 5), y es el más acordecon la naturaleza de la prenda.

b) Recoge el Código Civil en el artículo 1.866, párrafo 2,el llamado pignus gordianum: «Si mientras el acreedor re-tiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exi-

Cfr. artículo 1.129.3 del CC.

III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 131

gible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél pro-rrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos,aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda ala seguridad de la segunda deuda.»

Recibe este nombre por fundarse en una constitu-ción del emperador Gordiano, 239 d. C. (ley única CJ,8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam pignusretinen posse) que concede la exceptio dolí a un acree-dor pignoraticio para continuar la retención de la cosapor deuda distinta de aquella para la que se constituyóel pignus8. Parece ser —según VISKY— que dicha normatenía precedentes a lo largo de todo el siglo n, y elderecho de retención de la cosa empeñada se extendíahasta la satisfacción de todos los créditos subsistentescontra el deudor pignoraticio propietario de la cosacualquiera que fuese su origen, causa y vencimiento.La norma se mantiene en el derecho común y en losCódigos modernos, pero con distinto alcance y funda-mento. BERLIER, en la exposición de motivos del Códigode Napoleón (art. 2.082.2) —y siguiendo las ideas vo-luntaristas desarrolladas por el derecho común— lofundamenta en la voluntad presunta del deudor pig-noraticio, y la práctica unanimidad de la doctrina fran-cesa lo considera como un mero derecho de retención(DELVINCOURT, DURANTON —con la excepción de MOUR-CON—). Se hace una interpretación restrictiva del pignusgordianum que no se aplica a la prenda prestada portercero, ni para la deuda anterior a la constitución dela prenda, ni para la deuda exigible y vencida despuésdel pago del crédito pignoraticio (AUBRY ET RAU). Enidéntico sentido —derecho de retención, presunción devoluntad, alcance reducido— lo interpreta la pandectís-tica (PUCHTA, DERNBURG, WINDSCHEID). En España estambién el contenido del comentario de GARCÍA GOYENA(y más recientemente GUILARTE y la jurisprudencia:STS de 24 de junio de 1941).

Sin embargo, y según explica VISKY, en un brillantetrabajo9, ésta no sería la interpretación auténtica de

' Recogida también en la Ley 22, título 13, Partida 5.' Appunti sul pegno gordiano, «RIDA», 1977, pág. 439 y sigs.

132 CAÍ ' . Vil.—1:1. DliKIiCIK) K I Í A I DI I'KCNDA

la constitución del emperador Gordiano que se pro-mulga en una época de inflación monetaria y comogarantía del pago puntual de las obligaciones. El pignusgordiano era un auténtico pignus y no una mera reten-ción. Se funda en la naturaleza formal de la garantía yse aproxima a la figura moderna de hipotecas de segu-ridad o a la reserva de rango (KASER). Todo ello porlos beneficios que en época de inflación reporta aldeudor aplazar los pagos, que aconsejan medidas radi-cales de garantía y seguridad de los créditos. La defor-mación de la naturaleza del pignus gordianum se realizapor los autores del derecho común esforzados en fundarlas garantías reales en la voluntad y sin atender al prin-cipio supremo de la tutela del crédito. La prenda es unagarantía ontológicamente formal, que no identifica porsí misma el crédito —publicidad— y que puede conser-var su rango en créditos diversos de aquellos para losque se constituyó (v. gr. como la hipoteca en garantíade cuentas corrientes, véase infra).

3. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA PRESTADA POR TERCERO

El Código Civil prevé la posibilidad de prenda prestadapor tercero (art. 1.857), pero sin determinar su régimen ju-rídico.

Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena, yalo apruebe, ya lo desconozca, ya lo rechace el deudor. En prin-cipio, el tercero no afianza la obligación y no es, por tanto,personalmente responsable de la obligación. Sin embargo lasrelaciones entre el tercero y el deudor —relevación y asegura-miento— se rigen supletoriamente por el régimen de la fianza(aunque no hay propiamente ni el beneficio de división, nide excusión, ni un derecho de señalamiento) 10.

10 El derecho romano reconocía el beneficio de excusión al terceropignorante distinto del deudor por analogía con la fianza. Tal derechoestaba reconocido en el artículo 1.812 del proyecto de GARCÍA GOYENApara la hipoteca; Antón DE LUZURIAGA, en el comentario a este artículo,pretende con ello resolver una duda «de la práctica jurídica». Este sis-tema —reconocer el beneficio de excusión en las garantías reales— seabandona definitivamente en la legislación hipotecaria de 1861. La ex-posición de motivos justifica la exclusión en que la cosa hipotecadaes la principal garantía del crédito. Se trata de un paso decisivo en eltránsito de una concepción personalista a una realista del crédito.

IV. KIÍAI.I / .ACION 01: I.A I'RHNDA 133

IV. La realización de la prenda

En caso de incumplimiento de la obligación, el acreedorpuede proceder a la realización pública de la cosa dada enprenda (art. 1.872 del CC). La realización no es un debersino una facultad del acreedor que puede, si lo desea, con-tinuar la retención indefinidamente (art. 1.866 del CC).

El artículo 1.872 regula una realización notarial y suma-ria de la cosa en pública subasta con citación del deudor ydel dueño de la cosa en su caso. Aunque el artículo 1.872 delCC no lo prevé expresamente, antes de la subasta el tercerodueño de la cosa debe ser requerido de pago y tiene derechode rescate por el capital, intereses y gastos (cfr. art. 131, LH).Se prevén dos subastas y tras ellas, a falta de postor, elacreedor puede solicitar la cesión en pago de la cosa dadaen prenda (art. 1.872, impetratio domini: en este caso estáobligado a dar carta de pago por la totalidad del crédito).

La impetratio domini (CJ, 8, 33) se funda en unrescripto del año 229 coetáneo de la fijación de una tasade interés (justiprecio) y de la prohibición del pacto dela ley comisoria. En este punto, el artículo 1.872 es unaexcepción del artículo 1.175, que en caso de cesión a losacreedores, por aplicación de la teoría del justiprecio,libera sólo por el importe líquido de los bienes. El pro-cedimiento notarial de subasta pública es el más có-modo y sencillo, pero el acreedor, si prefiere, puedeutilizar el procedimiento judicial. El notario realizafunciones jurisdiccionales y debe controlar el efectivoincumplimiento del crédito y el vencimiento y exigibi-lidad del crédito y de la prenda; siendo personalmenteresponsable de cualquier irregularidad en el proce-dimiento.

El producto de la venta está afecto al pago del capital,intereses, costas y gastos del crédito. Si el producto obte-nido es superior a la responsabilidad debe restituirse alpropietario de la cosa el excedente; si el producto obtenidoes inferior, el crédito continúa por la diferencia sin que elacreedor pueda negarse a recibir el pago parcial alegando elprincipio de la integridad del pago.


Si la prenda consiste en valores cotizables se venderán enla forma prevenida en el Código de Comercio (art. 1.872, ar-tículo 323 del C. de C.). La venta de valores cotizables eximede la subasta pero no del control jurisdiccional del incum-plimiento y exigibilidad del crédito y de la deuda. Tal controlcuando el préstamo es mercantil, en póliza con intervenciónde agente colegiado, se hace por el procedimiento del artícu-lo 323 del C. de C. y de lo contrario por el procedimientonotarial común ".

V. Especialidades de la prenda por razón del objeto

Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles deposesión (art. 1.864), la posesión es constitutiva de la prenda(art. 1.863). No pueden ser objeto de prenda las cosas que noson poseíbles: res incorporales traditionem recipere non pos-sunt (POTHIER). De cualquier forma, como el interés preva-lente es la garantía del crédito y no la defensa de cuestionesdogmáticas, en la práctica se han admitido ficciones jurídi-cas en que se califican como prendas situaciones análogas alas garantías reales sobre cosas poseíbles.

La prenda sobre cosas genéricas, y en particular laprenda de dinero, no es una prenda en sentido jurídico sinoen sentido económico. En la medida en que las cosas entre-gadas en garantía no son identificables, no existe propia-mente prenda sino una res crédito. El acreedor percibe dineroen prenda (o una cosa no identificable) se convierte en deu-dor v no en poseedor de cosa ajena (cfr. D. 20, 1, 34, 2).

La prenda sobre créditos, es en realidad una cesión decrédito; si el crédito fuese pecuniario se compensa lo co-brado por lo debido, si fuese de cosa específica lo cobradoqueda constituido en prenda (D. 13, 7, 18); pero el derechoreal de prenda nace sólo propiamente (su rango es) el de larecepción material de la cosa y no el de la cesión del crédito.

En el derecho romano se admite que el acreedorpignoraticio puede reclamar en nombre propio el pignus

" El artículo 1.873 para las prendas constituidas en montes de pie-dad y demás establecimientos públicos se someten a sus regímenesespeciales y subsidiariamente al régimen del Código.

BIBLIOGRAFÍA 135

nominis (CJ, 8, 16, 4 —constitución del año 225 d. C.—),se discute si es una creación de la jurisprudencia (KuN-KEL), o más bien excepcional y por rescripto imperial(D'ORS). En el derecho moderno no cabe duda que elacreedor pignoraticio puede ejercitar por sí mismo elcrédito dado en garantía y aún reclamarlo judicialmente(cfr. art. 1.869, párr. 2). El pago debe hacerse al acree-dor pignoraticio, y el pago realizado al titular del cré-dito es (a partir de la notificación de la cesión del cré-dito: art. 1.527, CC) un típico caso de pago a tercero.Sin embargo hasta la compensación efectiva del nume-rario cobrado con el debido, o hasta la constituciónreal de la garantía, la prenda del crédito no parece queotorga ningún privilegio al acreedor pignoraticio sobrela cantidad o cosa debida.

Bibliografía

Aparte de la citada en el texto, tiene especial autoridad la obrade CORLA (Del pegno, delle ipoteche, en «Comentario al CódigoCivil», de SCIALOJA-BRANCA, Bolonia, Roma, 1973). Puede verse tam-bién PROTETTI, // pegno nella giurisprudenza, Padova, 1970. EnEspaña puede consultarse la obra de GUILARTE, Comentarios a losartículos 1.822 a 1.886 del Código Civil, en la obra colectiva diri-gida por M. ALBALADEJO, tomo XXIII, Madrid, 1980.

CAPITULO VIII

LA HIPOTECA (I)

I. Formación histórica del concepto de hipotecaen la codificación

La hipoteca puede definirse como un derecho real de ga-rantía sobre cosas inmuebles mediante la publicidad regis-tral. También se puede definir como la afectación de unbien inmueble en garantía de un crédito para la realizaciónpública de su valor en caso de incumplimiento.

Ni el Fuero Juzgo, ni el Fuero Viejo, ni el FueroReal, ni las Partidas, distinguen prenda e hipoteca (cfr.Partida I, título XIII). En época tan tardía como 1843,GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN consideran el contratode hipoteca como una especie del contrato de prenda.La distinción entre prenda e hipoteca es propia de losregistros de hipotecas y consecuencia del estableci-miento de un sistema de publicidad para las cargasreales: posesión (prenda), inscripción (hipoteca). Laexposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861dice expresamente: «para evitar dudas y para fijar deun modo claro y terminante la diferencia entre prendae hipoteca, se establece que sólo podrán ser hipoteca-dos los bienes inmuebles y los derechos reales enajena-bles...». En España, en el proyecto de GARCÍA GOYENAde 1851 se sienta el principio de la publicidad y espe-cialidad de las hipotecas. Antón DE LUZURIAGA, en el co-mentario a los artículos 1.782/86 del proyecto, diceseguir el sistema alemán de publicidad absoluta y noel sistema mixto de publicidad para las hipotecas vo-luntarias y tácito de hipotecas legales (esta era la regu-lación del Código de Napoleón. BERLIER: porque hayintereses más importantes que la tutela del crédito).Toda hipoteca, por tanto, se constituye mediante la ins-cripción registral (publicidad). En la discusión en elSenado de la Ley Hipotecaria de 1861, GÓMEZ DE LA

138 CAP. VI IT .—LA HIPOTECA (i)

SERNA defiende el sistema de hipotecas legales tácitas,y es contestado por LUZURIAGA que destaca la necesidadde fundar el crédito territorial y acabar con las cargasocultas e hipotecas tácitas, argumentos que se repro-ducen en el Congreso por ORTIZ DE ZARATE.

Tanto la legislación hipotecaria (de 1861 y la actualmentevigente) como el Código Civil, parten del principio de lapublicidad y especialidad de las hipotecas. Principios fun-dados en la defensa del crédito territorial. Mediante publi-cidad y especialidad se pretende terminar con las cargasocultas y sentar los presupuestos de un sistema financieromoderno. Por la publicidad se termina con las hipotecas tá-citas —ocultas— constituidas históricamente directamentepor la ley —sin publicidad— en favor de intereses predomi-nantemente familiares (restitución de la dote estimada, etc.);por el principio de especialidad se termina con las hipotecasgenerales, que gravaban históricamente todo el patrimoniodel deudor mobiliario e inmobiliario, presente y futuro. Lahipoteca en el derecho moderno afecta por tanto a bienespresentes e inmuebles al cumplimiento de un crédito. La es-pecialidad es también un presupuesto material exigido porel sistema de publicidad registral que se concreta sobrebienes inmuebles —la finca ordena el registro—. La especia-lidad de la hipoteca es una exigencia ineludible de un sis-tema de publicidad inmobiliaria que ordene el registro porfincas. Como decía Antón DE LUZURIAGA sin la especialidadhipotecaria no es posible la publicidad de las cargas.

El régimen de la publicidad de las cargas exigió unaprofunda reforma del régimen de los privilegios quetambién se constituyen en la codificación como especia-les y públicos (por la retención, los privilegios mobilia-rios; por la anotación o nota marginal hipotecaria losinmobiliarios). Desde la perspectiva de la filosofía jurí-dica, el nuevo régimen implica una excepción al princi-pio de la personalidad de los créditos, y una implanta-ción —mediante la publicidad— de un rango preferente(real) para ciertos créditos (privilegiados: por su causa,o hipotecarios: simplemente mediante la inscripción).Con todo, el vulgarismo jurídico tiende a perder el

I. FORMACIÓN HISTÓRICA EN LA CODIFICACIÓN 139

sentido de la publicidad y especialidad de las cargasreales. El propio Código establece hipotecas generalesy tácitas en favor del Estado y de los aseguradores;modernamente en leyes especiales se multiplican lashipotecas tácitas —generales y especiales—. Debe afir-marse que todo crédito de rango superior al hipoteca-rio es una hipoteca tácita —una carga oculta— y repre-senta un grave peligro para el delicado equilibrio delsistema financiero.

Los contratos de garantía real no tienen propia-mente una causa. Se fundamentan exclusivamente enla publicidad, pero... ¿puede un deudor mejorar a losacreedores unilateralmente? La respuesta es afirmati-va: mientras no sea insolvente. Sólo en caso de insol-vencia —el pasivo es superior al activo: no hace faltaque sea judicialmente declarada— el deudor pierde elpoder de disposición y tiene obligación de presentarsea concurso: par condictio credictorum; las garantíasconstituidas a partir de la insolvencia son fraudulentasy pueden ser impugnadas por fraude de acreedoresejercitando la acción revocatoria o pauliana (cfr. STSde 26 de septiembre de 1974). Pero mientras no seainsolvente el deudor puede, sin exigencia de causa, me-jorar a sus acreedores por medio de la garantía real opor la escritura pública. Es un beneficio que la leyotorga a la publicidad.

La hipoteca no restringe el poder de disposición sobre lacosa. Son hipotecables los bienes anteriormente hipotecadosaunque lo estén con el pacto de no volverse a hipotecar (ar-tículo 107.3, LH), y, con más razón, es nulo todo pacto en elque se prohibe al hipotecante la enajenación de la cosa hipo-tecada (STS de 22 de mayo de 1963 y 15 de junio de 1968) oque establezca el vencimiento anticipado del crédito en casode enajenación de la cosa hipotecada, R. de 4 de noviembrede 1968; también es nulo el pacto de restitución del préstamopor venta o gravamen de la finca hipotecada, R. de 18 denoviembre de 1960 (lo exige la libertad del tráfico y la auto-nomía registral del rango).

140 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)

II. Naturaleza jurídica de la hipoteca

La hipoteca se define comúnmente como un derecho realde garantía. La publicidad de la garantía permite distinguirclaramente entre el contrato de hipoteca —que produce efec-tos obligatorios— y el derecho real'de hipoteca, que se cons-tituye mediante la inscripción. Históricamente, por la faltade publicidad de las cargas reales, prevalecía la noción dehipoteca como contrato; tal tratamiento es propio aún de lasistemática del Código (que regula la hipoteca y la prendacomo contratos), y de los tratadistas anteriores a la Ley Hi-potecaria (FALCÓN, por ejemplo, trata la hipoteca entre loscontratos accesorios).

En la pandectística y dentro de los planteamientossobre la distinción entre débito y responsabilidad, segeneraliza la consideración de la hipoteca como unaresponsabilidad sin crédito: algún autor habla simple-mente de un crédito real en el que la responsabilidadexiste sin crédito personal (CROME); otros entienden queel crédito personal es subsidiario del real (en España:LALAGUNA). Una corriente procesalista muy extendida,desde otra perspectiva, critica también la considera-ción de la hipoteca como derecho real; CARNELUTI enparticular, opina que el objeto de la garantía no es lacosa sino su valor (no hay, por tanto, derecho sobre lacosa) y debe considerarse la hipoteca como una ejecu-ción anticipada (o como la preconstitución de un em-bargo). Es una tesis seguida en España por autores degran prestigio (FENECH y CARRERAS); entre los civilistasalgún autor, con encomiable espíritu de cuerpo, la cri-tica con la afirmación de que desconoce la fase deseguridad, como si la ejecución o el embargo no fuesenpor sí mismos «fases de seguridad», y no pudiesen iracompañadas de medidas cautelares. LALAGUNA, conmás sentido jurídico, afirma que el poder in re queconlleva la hipoteca es un poder actual también en lafase de seguridad.

La consideración de la hipoteca como un derecho real degarantía es puramente dogmática. Se funda exclusivamenteen criterios sistemáticos. Con la misma propiedad con la que

III. RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 141

se trata la hipoteca dentro de los derechos reales de garantíase podía tratar como obligación in rem —dentro del tratadode los privilegios—, como embargo preconstituido, como eje-cución anticipada, o dentro del derecho de la publicidad in-mobiliaria. En realidad la hipoteca presenta una sustantivi-dad propia y precisa frente a los demás derechos reales:como preferencia sobre un valor tras la venta pública de lacosa y no propiamente como derecho sobre la cosa; todas lasteorías alternativas formuladas, sin llegar a esbozar un sis-tema, tienen el mérito de subrayar la crisis de la concepciónpersonalista del crédito —fundado en una epistemologíavoluntarista— y el desarrollo de un nuevo sentido realista yespecial del crédito —que se superpone al anterior sin dero-garlo—, y fundado principalmente en la publicidad. Asisti-mos sin duda hoy en día a la sustitución de la noción tradi-cional del crédito (como afección de un patrimonio), por unnuevo sentido del crédito (como afección de cosa concreta).Como vamos a intentar mostrar a continuación, el dogma dela accesoriedad de la garantía es un último recurso dogmáticopara intentar sostener una estructura personalista de los cré-ditos que se desmorona. En último término la crisis éticageneralizada (el cada día mayor descaro en el incumplimientode las obligaciones) exige incorporar al derecho los princi-pios de una moral resultativa: afectación real mediante lapublicidad. La publicidad trasciende lo personal para incor-porar lo real como auténtica ontología del derecho patri-monial.

III. El rango hipotecario y su significado

El carácter estrictamente formal y público de la hipoteca,y la afectación inmediata de un bien inmueble se manifiestafundamentalmente en el concepto de rango hipotecario. Laaccesoriedad de la hipoteca —como derecho real de garan-tía— es un principio supletorio al de la entidad formal ypública del rango. El rango se constituye por la inscripciónen el registro con independencia de la existencia y validez delcrédito, y se conserva mientras se conserve la inscripcióncon independencia de la extinción del crédito. El rango es,

142 CAP. VTII.—LA HIPOTECA (i) I I I . RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 143

pues, de constitución formal —mediante la inscripción— yautónoma (aunque dependiente) del crédito.

La autonomía formal del rango respecto del créditose muestra en la hipoteca en garantía de obligacionesfuturas o sujetas a condición suspensiva inscrita, cuyorango es el de la fecha de la inscripción y no el delnacimiento de la obligación futura o cumplimiento dela condición (art. 142, LH); el cumplimiento de la con-dición se hace constar por nota al margen (art. 143,LH); existe, por tanto, en la hipoteca de obligación fu-tura rango hipotecario sin crédito. ¿Qué pasa si no seinscribe al margen el nacimiento de la obligación? LaSTS de 28 de noviembre de 1953, subrayando el princi-pio de la identidad formal del rango y llevándola a susúltimas consecuencias, concluye que se puede acreditarextrahipotecariamente el nacimiento de la obligación.La autonomía formal del rango se manifiesta tambiénen el carácter unilateral de la constitución de la hipo-teca; La hipoteca constituida por acto unilateral seconsagra en la reforma hipotecaria de 1944/46. En la hi-poteca creada mediante la sola inscripción por declara-ción formal del propietario del bien hipotecado (artícu-lo 141, LH), la aceptación del beneficiario no actúa nicomo condictio iuris, ni como reserva de rango, sinosimplemente como fundamento de irrevocabilidad, siel beneficiario no acepta después de dos meses a con-tar desde el requerimiento formal el dueño de la fincapuede solicitar la cancelación de la hipoteca; la acep-tación no condiciona el rango sino sólo la posibilidadde cancelar la hipoteca. Por otra parte, según la mejordoctrina (ÜE ÁNGEL YAGÜEZ), en la hipoteca en garantíade letras de cambio, admitida recientemente en la juris-prudencia registral, la constitución hipotecaria es esen-cialmente unilateral sin exigirse la aceptación en nin-gún caso (y tal es el régimen ordinario de la hipotecaen garantía de títulos transmisibles por endoso o al por-tador). La reserva de rango sin crédito nacido o deter-minado se hace también posible mediante la posposi-ción de hipoteca, con la sola exigencia de que el acree-dor pospuesto consienta, se determine la responsabi-

lidad máxima (por interés y costas u otro concepto) yuna duración máxima de la posposición (art. 241, RH).En la posposición de hipoteca se muestra claramenteque el plazo de dos meses para la aceptación en la hipo-teca unilateral no condiciona el rango sino sólo la revo-cabilidad'. Por eso mismo, por la autonomía formaldel rango, la hipoteca se extingue sólo mediante lacancelación (art. 144, LH), y mientras no se cancele lahipoteca surte efectos frente a terceros; así, en la ce-sión de crédito hipotecario y en la subhipoteca, lahipoteca subsiste ante el cesionario o acreedor subhi-potecario aunque el crédito se haya extinguido, si lahipoteca no se canceló (y no por aplicación del art. 34,LH —como opinan Cossío, DÍEZ-PiCAZo, etc., que protegesólo a adquirentes y no a acreedores—, sino por laidentidad formal del rango). También, y por la mismaautonomía formal del rango2, en la hipoteca consti-tuida sin poder o con poder extralimitado3, el rango seconstituye por la inscripción y no por la ratificacióndel acto4.

La identidad formal del rango y su autonomía res-pecto del crédito se acentúa en las modernas figurasde hipotecas especiales. En la hipoteca en garantía decuentas corrientes no puede decirse que la hipoteca seaaccesoria de un crédito, pues la hipoteca no garantizaen realidad ningún crédito determinado sino todo cré-dito, cualquiera sea su fecha de origen o su causa, quese haga constar en el balance de la cuenta corriente;

1 No puede alegarse el artículo 630 del CC porque como decíamosanteriormente, los negocios de garantía no están sometidos al régimende la causa patrimonial.

2 La STS de 8 de mayo de 1965 declaró que la falta de cancelaciónes una cuestión accesoria que no autoriza al comprador para ejercitarla facultad del artículo 1.502 del CC —derecho a suspender el pago porperturbaciones en la posesión—. Desde la perspectiva que ahora anali-zamos tal doctrina es sumamente discutible.

3 La jurisprudencia se muestra muy rigurosa en la exigencia de unpoder expreso para hipotecar (cfr. RR de 5 de diciembre de 1961,29 de septiembre de 1983 y 11 de octubre de 1983). Sin embargo, y apesar de estas exigencias, siempre cabe que acceda al registro, porejemplo, una hipoteca constituida por mandatario con poder revocadocuando no conste la revocación del poder, etc.

' La Ley Hipotecaria de 1861 establecía expresamente que el rangoera el del momento de la ratificación. La Ley de 1944/46, en su procesode formalización del rango, nada dice al respecto.

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I-M < A l ' . V I I I . — L A HIPOTECA (i)

l ' . i i i in l i / .a i ido así créditos de nacimiento posterior quepueden participar del rango de constitución de la hipo-teca con tal de que sean contablemente referibles a lacuenta corriente. Desde otro punto de vista observamosque la hipoteca de máximo permite eludir, por la razónformal de referencia contable de una cantidad sin exi-gencia causal crediticia, los límites establecidos a lagarantía hipotecaria por razón de especialidad del cré-dito (intereses, cláusula de estabilización, etc.); acen-tuándose también de este modo la independencia entrecrédito garantizado y rango hipotecario. También enla hipoteca en garantía de letras de cambio por la auto-nomía del rango hipotecario respecto del crédito se sus-tituye la relación crediticia por la pura formalidadcambiaría, sin referencia a ningún crédito. El carácterdirectamente autónomo del rango se manifiesta final-mente en la subhipoteca o hipoteca del crédito hipote-cario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que per-mite hipotecar —como si fuera un bien inmueble— elpropio crédito hipotecario (art. 107.4, LH).

Mediante la posposición de rango el rango hipotecario seconvierte en un derecho directamente negociable con inde-pendencia del crédito mismo. La Ley Hipotecaria regula laposposición de rango (art. 241, RH). En la posposición derango no se exige la determinación del crédito preferentesino sólo la cantidad máxima pospuesta, pues si el créditoes determinado —aunque sea futuro o condicional— el régi-men propiamente aplicable no es el de la posposición derango sino el de hipoteca por obligaciones futuras. El rangoreservado podrá así ser directamente negociable; a falta dereserva nuestro derecho aún no admite la negociabilidad delrango con independencia del crédito (aunque figuras comola hipoteca de cuentas corrientes o la hipoteca en garantíade letra de cambio, se aproximan en gran medida a una nego-ciación independiente del rango). Finalmente, la permuta derango puede hacerse directamente, sin necesidad de consen-timiento de los eventuales acreedores hipotecarios interme-dios, como cesión recíproca de créditos hipotecarios.

IV. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 145

IV. La constitución de la hipoteca

1. REQUISITOS FORMALES

La hipoteca se constituye por la inscripción en el registrode la propiedad. El momento de la inscripción determina elrango hipotecario.

En las hipotecas voluntarias, la inscripción debe ser pre-cedida del otorgamiento de escritura pública. En virtud delprincipio de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legalestambién son de constitución expresa mediante la inscripción(art. 159, LH). La ley no constituye la hipoteca sino quesimplemente otorga el derecho a constituirla (art. 158.2, LH).Como excepción se admiten hipotecas tácitas —sin inscrip-ción registral— en favor del Estado, la provincia y los muni-cipios para el cobro de la anualidad corriente y la últimavencida del impuesto sobre inmuebles (art. 168.6, art. 194,LH), y la impuesta en favor de los aseguradores sobre losbienes asegurados, por las primas del seguro de dos años,y si fuera seguro mutuo por los dos últimos dividendos(art. 168.7, y art. 196, LH)5.

En las hipotecas expresas (voluntarias o legales), la fechade inscripción determina el rango hipotecario. En el conflictode rango con otros créditos anotados preventivamente —re-faccionarios, anotación preventiva de embargo, etc.— la pre-ferencia también se determina por el momento de la inscrip-ción (art. 1.927.2.°, CC6, y principio de inoponibilidad de tí-tulos no inscritos). A estos principios existen algunas excep-ciones, pero en términos generales ha de establecerse quetodo privilegio de rango superior al hipotecario —es decir,

5 En leyes especiales se constituyen otras hipotecas tácitas. Así, enfavor del capital interés, premios y primas de las cédulas hipotecariasdel Banco Hipotecario, el artículo 32 de la Ley de Relaciones Laboralesde 10 de marzo de 1980, por salarios vencidos y no satisfechos (véaseinfra), etc.

6 La jurisprudencia ha realizado una interpretación restrictiva de laeficacia de una anotación preventiva en una aplicación literal de)artículo 1.923.4 del CC: sólo reconoce preferencia en cuanto a los cré-ditos posteriores. Y así, no es preferente el crédito anotado sobre unainscripción de hipoteca posterior si la escritura pública de constitu-ción de la hipoteca es anterior a la anotación preventiva (STS de 21 defebrero de 1975). Para la exposición detallada y crítica de esa doctrinavéase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Madrid, 1986.


se cobra antes que el hipotecario sin constitución expresa—es una hipoteca tácita y un gravamen oculto, y constituye ungrave peligro para el delicado equilibrio del sistema finan-ciero.

3. CAPACIDAD Y PODER DE DISPOSICIÓN

Siendo la constitución hipotecaria un acto de naturalezaunilateral (véase supra, al exponer la teoría del rango), sólose necesita capacidad en el disponente. La jurisprudenciadeclara en innumerables ocasiones que es un acto de rigurosodominio. La aceptación, por el contrario, siendo una decla-ración de voluntad no receptiva (incorporada a la escriturao dirigida directamente al registro mientras no se haya can-celado la hipoteca unilateral) no exige otra capacidad que lade conocer o querer. La hipoteca constituida por poder exigepoder expreso, pero la hipoteca inscrita sin poder, con poderinsuficiente o revocado produce efectos, en caso de ser rati-ficada, desde la inscripción y no desde la ratificación (véasesupra: autonomía formal del rango).

En hipoteca sobre bien propiedad de persona distintadel deudor, el tercero no es deudor personal de la rela-ción crediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derechode rescate, es decir la facultad de pagar la deuda antes dela ejecución para evitar la realización de la cosa. Histórica-mente se entendía aplicable a las garantías reales el régimende la fianza en orden a la relevación, cobertura, excusión oseñalamiento, actualmente deberá entenderse vigente sólo laaplicación del régimen de relevación y cobertura, pero no losbeneficios de excusión y división. El proyecto de GARCÍAGOYENA en el artículo 1.812, aún reconocía excusión y señala-miento al deudor hipotecario, pero en la Ley Hipotecariade 1861, y en el Código Civil ya no se recoge; según la expo-sición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la cosahipotecada es la garantía misma del crédito y por ello notiene sentido la excusión7.

7 Es un paso importante en el régimen de realización de los cré-ditos frente al principio personalista del derecho común: considerarla hipoteca como una fianza es propio de un sistema voluntarista ypersonalista de la responsabilidad.

V. BIENES HIPOTECABLES 147

La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida porun no propietario, es radicalmente nula y no produce efectosjurídicos (STS de 19 de diciembre de 1964). En la Ley Hipo-tecaria de 1861 se disponía que «no convalidará aunque elconstituyente adquiera después dicho derecho», en la legis-lación hipotecaria vigente no se reitera dicha norma. Estáclaro que el acreedor hipotecario no goza de la proteccióndel artículo 34, LH (publicidad registral que sólo beneficiaal tercero adquirente)8, pero en caso de venta no inscritapor el titular registral, aún anterior a la constitución formalde la hipoteca, el acreedor hipotecario puede alegar los bene-ficios del principio de la inoponibilidad de títulos no inscritos(art. 32, LH, arts. 606 y 1.473 del CC: STS de 16 de febrerode 1981 y 16 de marzo de 1981)9.

V. Bienes hlpotecables

Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos rea-les sobre bienes inmuebles (arts. 106, LH; 1.874 del CC).

El artículo 107, LH, desarrolla el principio de lahipotecabilidad de los derechos reales. Es hipotecableel usufructo (art. 107.1, LH). La hipoteca se extinguecon el usufructo, pero en caso de extinguirse por vo-luntad del usufructuario se prorroga la garantía parael acreedor hasta que se debiese extinguir naturalmente(art. 107.1.a, LH). La hipoteca se puede constituir porel usufructuario pero nada impide que el propietariosegregue e hipoteque exclusivamente el usufructo re-servándose la nuda propiedad (R. 27 de mayo de 1968).Es hipotecable la nuda propiedad (art. 107.2, LH), encaso de consolidación de la propiedad la hipoteca seextiende también al mismo usufructo a falta de pactoen contrario. Son hipotecables los bienes anteriormentehipotecados aunque lo estén con pacto de no volverse

8 Como opina equivocadamente TORHES ESCÁMEZ, La hipoteca de fincavendida, «RDP», 1983, pág. 917.

9 En sentido contrario, la STS de 14 de octubre de 1965 reconoce laeficacia preferente a un embargo no inscrito sobre una hipoteca ins-crita con posterioridad. Pero en ese caso concreto la Sentencia tambiénniega la buena fe a los acreedores hipotecarios que «en el caso presenteestaban perfectamente al corriente» (del embargo anterior).


a hipotecar; la razón está en desarrollar el créditoterritorial (véase supra). Es hipotecable el crédito hi-potecario, por razón de su realidad (art. 107.4, LH); lafigura se conoce con el nombre de subhipoteca; se rigepor el mismo régimen de la prenda de crédito. Elacreedor subhipotecario ha de entenderse como cesio-nario del crédito hipotecario, y en caso de cumpli-miento del crédito hipotecario el objeto del mismoqueda afectado en garantía mobiliaria (prenda) o inmo-biliaria (hipoteca común) según su naturaleza (subro-gación real: art. 110.2, LH). La cancelación de la hi-poteca exige el consentimiento del acreedor subhipote-cario (175.4, RH). Son hipotecables los derechos de su-perficie, pastos, leños, aguas y cualesquiera otros denaturaleza real (art. 107.5, LH); siendo derechos tempo-rales (algunos redimibles) se aplicará por analogía elrégimen del usufructo en orden a la duración de lagarantía. Son hipotecables las concesiones administra-tivas, quedando pendiente la hipoteca de la resolucióndel derecho del concesionario (art. 107.6, LH, art. 175.3,RH). Son hipotecables los bienes vendidos con pactode retro (art. 107.7, LH); se contempla la posición delcomprador (sometido a la retroventa) y se limita lagarantía al importe que se reciba en caso de efectuarsela retroventa. Es hipotecable el derecho de retractoconvencional (art. 107.8, LH); en caso de ejercicio delretracto la hipoteca recae por consolidación sobre losbienes mismos; en caso contrario el acreedor hipoteca-rio debe ejercitar el derecho de retroventa antes de laejecución de los bienes (art. 107.8, LH), aunque nadaimpide que se realice la pública subasta del retractomismo (si bien ello será excepcional por el rápido plazode caducidad del derecho de retracto convencional:cfr. art. 1.508 del CC). Son hipotecables los bienes liti-giosos (107.9, LH) pero sólo si la demanda está anotadapreventivamente o se hace constar expresamente en lainscripción que el acreedor tenía conocimiento del liti-gio, estando en todo caso la hipoteca pendiente de laresolución del pleito. Son hipotecables los bienes some-tidos a condición suspensiva o resolutoria (107.10, LH),quedando extinguida la hipoteca al resolverse el dere-

VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 149

cho del hipotecante. Son también hipotecables los pisoso locales de un edificio en régimen de propiedad hori-zontal (107.11, LH).

El artículo 108, LH, desarrolla también los bienesexcluidos de hipoteca «No se podrá hipotecar: 1.° Lasservidumbres, a menos que se hipotequen juntamentecon el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso,la de aguas, la cual podrá ser hipotecada. 2.° Los usu-fructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudopor el Código Civil. 3.° El uso y la habitación». Tampocoel derecho de arrendamiento es hipotecable —aunquesea inscribible— porque los derechos personales no sonhipotecables, además el cauce de hipoteca del arrenda-miento es la hipoteca mobiliaria de establecimientomercantil10 (véase capítulo siguiente).

VI. Extensión de la hipoteca

1. EXTENSIÓN EN CUANTO AL CRÉDITO GARANTIZADO

a) Extensión de la garantía a los intereses. Como hemosvisto al hablar de la prenda, el principio de especialidad serefería históricamente solo en cuanto a la afectación de unbien concreto al pago de una deuda. En su sentido originariola especialidad en la garantía real significa la afectación deun bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras —cfr.Partidas, título XIII, leyes 15 y 16— al pago de todo el cré-dito: intereses, costas y gastos). Históricamente, las limita-ciones a la afección del bien por razón de intereses, no sedeben al principio de especialidad, sino a la limitación de latasa de interés y a la normativa represiva de la usura. Hoyen día, sin embargo, en la hipoteca la especialidad se extiendetambién al crédito, y se fundamenta en la protección de los

10 VALLET DE GOYTISOLO mantiene la opinión contraria (cfr. La hipotecadel derecho arrendaticio, Madrid, 19511. Sobre la base de considerar elarrendamiento un derecho real hipotecable cuando es inscribible. Eshipotecable —según VALLBT— el arrendamiento en la medida que esenajenable. Así lo es el arrendamiento común por estar permitido elsubarriendo (art. 1.150 del CC), y la hipoteca de locales de negociopor la posibilidad de traspaso. No serían hipotecables los arrenda-mientos de viviendas urbanas o los arrendamientos rústicos protegidos.

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acreedores del titular del bien hipotecado. La especialidaden cuanto al crédito tiene poco sentido, cuando se ha libera-lizado la tasa de interés; la especialidad referida al créditoe- un atavismo que perdura de los primitivos proyectos deleyes hipotecarias cuando aún estaba vigente la limitación dela tasa de interés; la Jurisprudencia del Tribunal Supremo,con muy buen sentido, realiza una interpretación restrictivadel principio de especialidad en cuanto al crédito ".

La especialidad de la hipoteca es un principio na-cido para terminar con las hipotecas generales —sobretodo un patrimonio— permitidas en el derecho romano(D. 20, 1, 15, 1) y muy extendidas en el derecho común(era una cláusula de estilo en los contratos notarialesdel derecho intermedio). La especialidad de la hipotecasignifica la afección de bienes concretos al pago de unaobligación y no un patrimonio o cuota del mismo; porla especialidad se prohibe también la hipoteca sobrebienes futuros (cfr. 2.129.2 del Código de Napoleón).La especialidad es un presupuesto material necesariopara hacer efectiva la publicidad; la especialidad de lahipoteca preconstituye jurídicamente la determinacióninmobiliaria de la inscripción. La especialidad en cuantoal crédito es una elaboración doctrinaria reciente de laciencia hipotecaria.

A tenor del artículo 114: «Salvo pacto en contrario, la hi-poteca constituida a favor de un crédito que devengue interésno asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital,sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y laparte vencida de la anualidad corriente. En ningún casopodrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazosuperior a cinco años.» Se distingue, pues, la extensión nor-mal: los dos últimos años transcurridos y la anualidad co-rriente; y la extensión máxima, no puede pactarse que lahipoteca asegure intereses por pacto superior a cinco años.

Llama la atención que el artículo 114, LH, limite laextensión de la hipoteca respecto de intereses en cuanto


al tiempo, pero no en cuanto a la tasa de interés. Hemoshecho referencia a que el derecho romano comprendíalos intereses en la garantía real siempre que no exce-dieran de la tasa de interés (D. 13, 7, 11, 3). El artícu-lo 114 de la LH tiene su precedente inmediato en elartículo 1.802 del proyecto de GARCÍA GOYENA que limi-taba la extensión de la responsabilidad en cuanto altiempo y no en cuanto a la cuantía, porque estaba vi-gente la limitación de la tasa de interés de la NovísimaRecopilación (6 por 100) que sólo se abolió por Ley de14 de marzo de 1856 (y se puso como condición laconstancia formal de los créditos). La limitación de latasa de interés no tiene sentido en un sistema de liber-tad de intereses, la introducción de criterios valoristasen el crédito es una exigencia mínima de la justiciaconmutativa; por eso en los primeros proyectos ante-riores a la Ley de 1861 se extendía la garantía a losintereses; sin embargo, la Ley de 1861 volvería al sis-tema anterior por la «protección a terceros». El artícu-lo 114, LH vigente, no distingue la causa de exigenciadel interés: se extiende por tanto la responsabilidadpor intereses convencionales o legales, y deben ser lí-citos, en ambos casos, los pactos de estabilización enla tasa de interés 12. La jurisprudencia del Tribunal Su-premo realiza una interpretación amplia de la exten-sión de la responsabilidad por intereses. Así la STS de13 de julio de 1941, en cuanto al cómputo, establece quedebe fijarse el plazo a partir de la anotación preventivao nota marginal de realización del procedimiento, puesa partir de ese momento los subadquirentes no puedenser terceros.

11 La jurisprudencia y doctrina registral realiza, sin embargo, unacerrada defensa de la especialidad en cuanto al crédito. Lo que tam-bién se explica por razón de determinación del arancel.

12 La jurisprudencia registral, tutelando intereses distintos a la .jus-ticia conmutativa, se muestra muy restrictiva en este punto: no sepuede inscribir la cláusula de variación del tipo de interés más quecomo hipoteca de máximo (RR de 12 de septiembre de 1972 y 31 deoctubre de 1984). La R. de 29 de octubre de 1984 señala la necesidad dediferenciar la responsabilidad por intereses de la de costas y gastos,y establece que una garantía hipotecaria por intereses moratorios esuna hipoteca de seguridad. GARCÍA GARCÍA opina que la cláusula de inte:res variable es por sí misma una hipoteca de máximo, lo cual, a mijuicio, es poco comprensible en una época de fuerte inflación. Se ex-plica quizá también por lo dicho en nota 11.

152 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (l)VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 153

La limitación de la responsabilidad por intereses se dasólo en perjuicio de terceros. Es decir que en la realizaciónde la cosa puede solicitarse la extensión a los intereses, aúnmás allá del artículo 114 de la LH siempre que no perjudiquea terceros. La jurisprudencia interpreta que estos tercerosen cuyo favor se limita la garantía no son los demás acreedo-res del titular de la cosa hipotecada, sino el tercero poseedorde la misma adquirente del bien gravado (véase STS de 18de marzo de 1946) 13.

La jurisprudencia registral admite la ampliación de laresponsabilidad por intereses más allá del límite del artícu-lo 114, LH, por medio de una hipoteca de máximo. Es decir,traduciendo el interés a capital. Lo cual parece mostrar queen la especialidad de la hipoteca respecto del crédito no sedefiende ni tutela ningún principio de carácter material, sinosólo salvaguardar posturas registrales.

Regula el artículo 115, LH, la posibilidad de solicitar unaampliación de la hipoteca por intereses vencidos y no satis-fechos sobre el mismo bien hipotecado o sobre cualesquieraotros bienes del deudor si la finca hubiese pasado a un tercerposeedor 14.

b) Cláusulas de estabilización. Desde una ópticajurídica las cláusulas de estabilización y la prestaciónde intereses cumplen el mismo fin jurídico: la restitu-ción del crédito con principios valoristas. El funda-mento más profundo del nominalismo es la prohibiciónde cobrar intereses o la limitación de la tasa de interés.Desde una perspectiva nominalista, el problema que

1J Es el mismo tercer poseedor de los artículos 112 y 113, LH, encuyo favor se limita la extensión de la hipoteca por accesiones y me-joras y el artículo 115, LH, en cuyo favor no se permite la ampliaciónde la hipoteca. Esta es también la opinión de ROCA SASTRE. No hacefalta, pues, que haya inscrito —como opina MONTERO— ni que seatercero adquirente— como dice SANZ FERNANDEZ.

14 En efecto, dice el artículo 115: Para asegurar los intereses venci-dos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al ar-tículo anterior, el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de lahipoteca sobre los mismos bienes hipotecados. Esta ampliación noperjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con ante-rioridad a ella. Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, nopodrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida am-pliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquieraotros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.

plantea la cláusula de estabilización en la hipoteca sedebe resolver con los mismos principios que la limita-ción de la extensión de la garantía a los intereses. Si selimita la tasa de interés, ése debiera ser también ellímite a la admisión de cláusulas de estabilización. Sinembargo ésta no fue la perspectiva de la Dirección Ge-neral; las resoluciones de 3 y 4 de marzo de 1952negaron la inscribilidad de una hipoteca con cláusulade estabilización valor trigo por atentatoria contra losprincipios del sistema monetario fundados en el nomi-nalismo, y de la misma forma la R. de 15 de febrerode 1956 en la que se fijó una cláusula de estabilizaciónmoneda extranjera.

La inadmisibilidad registral de cláusulas de estabilizaciónno tiene sentido en un sistema financiero inflacionista. Porello se introducen en la reforma del Reglamento hipotecariode 1959 en el artículo 219, RH. La introducción es muy res-trictiva: las cláusulas de estabilización: primero, sólo tieneneficacia respecto del capital; los intereses se satisfarán porel nominal. Segundo, se limita la cuantía del capital asegu-rado; la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria nopuede exceder del importe del principal en un 50 por 100 siel plazo del préstamo fuera superior a diez años o del25 por 100 en los demás casos. Tercero, se fija una duraciónmínima de tres años. Cuarto, se tipifican las cláusulas deestabilización; sólo son admisibles: a) valor trigo, fijado alefecto del pago de las rentas por Ministerio de Agricultura;b) índice general ponderado del costo de la vida fijado porel Instituto Nacional de Estadística; c) precio del oro en lasliquidaciones de los derechos de Arancel de Aduanas señaladopor el Ministerio de Hacienda. Nuevamente observamos queel artículo 219 del RH defiende solamente principios formalesde orden registral, pues la jurisprudencia registral admiteeludir el artículo 219, RH —y sus restricciones materiales yformales— por medio de la hipoteca de máximo. Así se ad-mite que la hipoteca en garantía de una obligación de mo-neda extranjera puede constituirse como hipoteca de máximo(R. de 2 de octubre de 1983).

La estructuración jurídica de las cláusulas de esta-bilización de la hipoteca es sumamente defectuosa. En


primer lugar, fija dos módulos distintos valoristas enorden a la extensión de la garantía al crédito por inte-reses y por cláusula de estabilización. En segundo lugar,excluyendo del registro las cláusulas de estabilizaciónatípicas o los pactos de extensión más allá de los lími-tes del artículo 219, RH, no distingue, como el propioartículo 114, LH, la extensión de la responsabilidadfrente a tercero o ínter partes. Por otra parte no prevétampoco la ampliación de la hipoteca por cláusula deestabilización del capital o de intereses más allá delartículo 219, RH.

2. EXTENSIÓN EN CUANTO AL BIEN HIPOTECADO

Como hemos visto, históricamente la hipoteca se extendíaa todo el bien. Hoy en día se sienta en la legislación hipote-caria un principio más restrictivo. Se admite en principio quelas hipotecas sólo se extienden a accesiones y mejoras; me-diante pacto se puede extender también la hipoteca a laspertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. Enningún caso se puede extender a las pertenencias, frutos yrentas vencidas cuando hubiesen sido costeados o sean titu-laridad de un tercer poseedor (art. 109, LH)15.

a) Extensión a las accesiones y mejoras. La hipoteca seextiende (arts. 109 y 110, LH), a todas las mejoras como nue-vas plantaciones, obras de riego y desagüe, reparación, segu-ridad, transformación económica o elevación de los edificios;pero no se extiende a la nueva construcción de edificiosdonde antes no los hubiere.

La no extensión de la hipoteca a la nueva construc-ción se encontraba ya en Las Partidas (5, 13, 15); Gu-

15 Artículo 109, LH: La hipoteca se extiende a las accesiones natura-les, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas odebidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.

Véase párrafo 1 del artículo 215 del Reglamento: El artículo 1.877del Código Civil dice: «La hipoteca se extiende a las accesiones natu-rales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas alvencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas odebidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados,o en virtud de expropiación por causa de utilidad pública, con las de-claraciones, ampliaciones y limitaciones establecidas por la Ley, asíen el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotecó, comoen el de pasar a manos de un tercero».


TIÉRREZ lo fundaba en una presumible voluntad del cons-tituyente. Es una excepción al principio de la accesiónque fue incorporado a la legislación hipotecaria a par-tir de la reforma de 1909. Quizá el fundamento másprofundo sea la nueva identidad de la finca (véase supralección de accesión), plantea el gran problema de eje-cución hipotecaria; ¿cómo podrá realizarse la finca sinel edificio construido?

b) Extensión mediante pacto. Mediante pacto, la hipo-teca puede extenderse a los frutos, rentas vencidas y no satis-fechas y muebles por destino, cualquiera que sea la situaciónen que se encuentren (111, LH). La norma tiene su prece-dente en Las Partidas que frente al principio formal de ex-tensión de la garantía a todo el bien pignorado reconocíapreferencia al tercer poseedor para recolectar los frutos quehubiese sembrado (5, 3, 16); en la Ley Hipotecaria —al con-trario que el derecho histórico— los frutos y los bienesmuebles colocados para adorno, comodidad o explotaciónestán naturalmente excluidos, y sólo se extiende la garantíahipotecaria a los mismos mediante pacto 16.

La jurisprudencia tiende, sin embargo, a hacer unainterpretación amplia de esta restricción. La STS de13 de marzo de 1974 extiende la garantía a una maqui-naria hipotecada mediante pacto, aunque las máquinasen concreto no fueran las descritas en la escritura ori-ginaria constitutiva. La STS de 20 de febrero de 1973declara que la extensión de la hipoteca a los inmueblespor destino no hace falta que sea expresa y basta quepueda deducirse del contrato de constitución, y lasSTS de 12 de noviembre de 1960 y 30 de junio de 1972,admiten la validez de extensión de la hipoteca a losmuebles o maquinaria que se instalen después de cons-tituirse la hipoteca.

c) Extensión de la hipoteca de finca en manos de untercer poseedor. Según el artículo 112, LH: «Cuando la fin-ca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será exten-

16 Una vez afectadas registralmente, el embargo y venta separada delos bienes muebles es radicalmente nulo (STS de 4 de diciembrede 1980).

156 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 157

siva la hipoteca a los muebles colocados permanentementeen los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras dereparación, seguridad o transformación, siempre que unos uotras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutospendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia delmismo.» En la ejecución hipotecaria la situación del tercerorespecto de las ventajas a las que no se extiende la hipoteca(accesiones o mejoras) desde distinguirse según éstas seanseparables o no. Si las ventajas son separables puede exigirsu separación y retirarlas, o bien solicitar la realización for-zosa de las mismas por separado y quedarse con su precio.Sí las ventajas no son separables puede exigir su importecon preferencia del acreedor hipotecario aunque la cantidadrestante no alcance para cubrir el crédito hipotecario. Esdecir, que el tercero poseedor goza de una incomprensiblehipoteca legal tácita por las mejoras, frutos pendientes yrentas vencidas (art. 113, LH). El artículo 1'13, LH, no aclarasi la extensión de la hipoteca legal tácita por las accesionesy mejoras alcanza al costo que en su momento supusieron altercer poseedor o a su valor de mercado en el momento dela enajenación.

d) El principio de subrogación real. La garantía realhipotecaria se subroga sobre las cantidades que se recibanpor el propietario en caso de destrucción de la cosa o de suexpropiación forzosa. Cuando la indemnización se reciba conanterioridad al vencimiento de la hipoteca se deposita suimporte en la forma que convengan los interesados, pues afalta de acuerdo se consigna la cantidad recibida judicial-mente (art. 110.2, LH). La subrogación se efectuará tanto enel supuesto de siniestro y expropiación total como parcial.La nueva garantía recibida es prendaria (PuiG BRUTAU) y so-bre la misma se recibe el privilegio propio de la prenda.

3. EL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN DE LA GARANTÍA

Si varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo cré-dito la Ley exige la división registral de la garantía. Regis-tralmente un mismo crédito no admite dos hipotecas distin-tas por la totalidad; el total del crédito debe distribuirseentre las fincas hipotecadas (art. 119, LH). La distribución

sólo se exige en el momento de constitución de las hipote-cas: en caso de división de la finca hipotecada después dela constitución de la hipoteca, el acreedor puede repetir porla totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de lasfincas resultantes de la división o contra todas a la vez (ar-tículo 123, LH).

El principio de distribución es moderno. En Españase incorpora en la Ley Hipotecaria de 1861. Las Partidasadmitían la garantía solidaria de varias fincas quedandotodas ellas responsables por la totalidad del crédito(5, 13, 43). Los fundamentos del deber de distribuciónson muy dudosos. En la discusión del Congreso de laLey de 1861, PERMANYER, frente a las críticas de ORTIZDE ZARATE (que opinaba que la ley confundía solidaridade indivisibilidad), fundamenta la división en evitar losexcesos y desmedidas exigencias de los capitalistas; ladoctrina del XIX fundamenta en general la distribu-ción en alentar y agilizar el crédito territorial, ROCASASTRE aduce también el principio de especialidad dela hipoteca; recientemente GONZÁLEZ LAGUNA y MANZANOSOLANO critican la distribución alegando entre otras ra-zones que no favorece el crédito territorial, pues lassegundas hipotecas apenas existen (y los que hay soncomúnmente ampliación de hipotecas anteriores); opi-nan también estos autores que el concepto de finca esapriorístico (en ocasiones la finca lo es sólo registral-mente), el grave problema de coordinación entre elprincipio de distribución y los principios de derechocomún que no admiten los pagos parciales, y que la dis-tribución no es consecuencia necesaria de la especia-lidad. Cabría añadir también que la realización parcialpuede incrementar los costos de la ejecución de la hi-poteca.

El artículo 1.169 del CC y el artículo 494 del C. de Comer-cio (para letras de cambio), permite rechazar el pago parcial.La distribución de la carga hipotecaria plantea el problemade si implica una división del crédito hipotecario y una ex-cepción al principio de integridad del pago o, en caso con-trario, cómo compaginar el principio de la distribución conel principio de integridad del pago, y el derecho del acreedor

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158 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 159

a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones ori-ginarias que consideraban la distribución como una auténticadivisión del crédito hipotecario, la doctrina actual más auto-rizada (CHICO ORTIZ) estima que debe considerarse que exis-te una sola hipoteca que sólo frente a terceros poseedoresfunciona como si existieran tantas fincas como hipotecas.

Esta interpretación se abre paso claramente en elartículo 221 del RH que sólo reconoce el pago parcialal tercer poseedor, artículo que sin embargo, presentafuertes dificultades de coordinación con el artículo 124,LH, que parece sentar un criterio general de derechoal pago parcial. Pero es que la distribución parecehaber perdido fundamento dogmático. Recientementela jurisprudencia registral admite hipoteca en garantíade letra de cambio sin exigir previamente la distribu-ción (Rs. de 26 de octubre de 1973, 18 de octubre de 1979y 23 de octubre de 1981). LA RICA, además, aclara queel derecho del tercer poseedor de la finca a la cancela-ción de la hipoteca distribuida no implica un derechocorrelativo al pago anticipado.

VII. Las hipotecas especiales

El concepto de especialidad es sumamente difuso:¿por qué unas hipotecas se llaman especiales?, ¿cuálesson los criterios de generalidad y cuáles los de espe-cialidad? La terminología «hipoteca especial» es su-mamente moderna y carece de sentido histórico. Lashipotecas especiales surgen al calor de los nuevos prin-cipios: la identidad formal del rango, la crisis de laaccesoriedad de la garantía real, la crisis de la especia-lidad en cuanto al crédito, la crisis de la distribuciónde la garantía hipotecaria, etc. En las figuras recono-cidas como hipotecas especiales la crisis de lo generales notoria, y la «especialidad» se justifica en evitar lasdudas dogmáticas sobre la admisibilidad de la figura.Son categorías impuestas por una práctica jurídica mo-derna en la que es notoria la crisis del principio de lapersonalidad del crédito. La crisis del cumplimientovoluntario de las obligaciones hace necesario buscar

instrumentos de realización formal del crédito y deafectación real de la garantía.

1. LA HIPOTECA DE SEGURIDAD

Es corriente considerar todas las hipotecas especialesdentro de una categoría genérica que se conoce como hipo-tecas de seguridad". ¿Qué son las hipotecas de seguridad?Según CHICO ORTIZ, es hipoteca de seguridad aquella en quela realidad y determinación de la obligación garantizada seconcreta por medios extrarregistrales. Esta misma defini-ción nos muestra la filosofía que late dentro de las hipotecasde seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determinarel crédito garantizado, concretándose el mismo por mediosextrarregistrales. Es, desde luego, una nueva concepción dela hipoteca en la que el rango adquiere un sentido predomi-nantemente formal, con una cierta independencia del créditogarantizado. Las distintas hipotecas de seguridad (de má-ximo, en garantía de cuentas corrientes, en garantía de letrasde cambio) son en realidad categorías definitorias de loslímites a esta indeterminabilidad del crédito garantizado, ala vez que definitorios también de los mecanismos de con-creción del mismo crédito. Sin embargo, a mi juicio, a ladefinición que hemos recogido de hipotecas de seguridad lefalta un segundo elemento que también es definitorio de sunaturaleza: que la determinación extrarregistral de la obli-gación no afecta el rango hipotecario (que se establece exclu-sivamente por el momento de la inscripción registral)1S.Así, por la genérica categoría de las hipotecas de seguridad,se puede constituir una hipoteca (reservar un rango) paraobligaciones de sujetos o cuantía indeterminada, de venci-miento sucesivo, para una pluralidad de vínculos obligato-rios, obligaciones futuras, etc. La «especialidad» o «excepcio-nalidad» de estas categorías es cada vez más problemática.

17 La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas esconsiderada una hipoteca especial pero no siempre una hipoteca deseguridad.

" En la hipoteca en garantía de rentas p prestaciones periódicas elcrédito está perfectamente identificado registralmente. La especialidadconsiste en que el rango de la hipoteca se reserva para obligacionesaún no nacidas, pues el vencimiento de las rentas es sucesivo y elrango hipotecario es el del momento de la inscripción.

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La excepción no confirma la regla sino que tiende a configu-rar una regla nueva.

2. LA HIPOTECA DE MÁXIMO

Podemos calificar la hipoteca de máximo como una hipo-teca de seguridad en la que la indeterminación del créditoasegurado se sustituye por una cantidad máxima de respon-sabilidad hipotecaria.

a) Posposición del rango. Bajo el nombre genérico dehipoteca de máximo se comprenden figuras distintas y con-diciones distintas, pero la categoría más importante es laposposición de rango (art. 241, RH). Es el supuesto de má-xima indeterminación del crédito asegurado. Es un supuestogeneral de sustitución de un crédito determinado por unmáximo de responsabilidad. Por medio de la posposición derango se permite, con la técnica de la hipoteca de máximo,reservar un rango hipotecario para un crédito absolutamenteindeterminado, por un plazo fijo, pero siempre que esté iden-tificado el crédito pospuesto y su acreedor consienta. Cuan-do una cantidad se reserve el rango hipotecario será el de lainscripción aunque la determinación o nacimiento del cré-dito asegurado sea posterior. Lo característico de la pospo-sición del rango, como hipoteca de máximo, es la absolutaindeterminación del crédito garantizado, pues si el créditoes determinado, aunque no haya nacido, la figura puede aco-gerse al régimen de las hipotecas ordinarias en garantía deobligaciones futuras (art. 142, LH). El crédito cuyo rangose reserva, sólo se identifica por la cantidad, pudiendo des-pués el titular del bien hipotecado designar en el puestoreservado el crédito que estime conveniente.

b) Hipoteca en garantía de cuentas corrientes. Otra fi-gura tipificada de hipoteca de máximo es la hipoteca en ga-rantía de cuentas corrientes (art. 153, LH, arts. 245-6, RH). Esla hipoteca constituida en garantía del saldo de una cuentacorriente. El crédito está absolutamente indeterminado, puessu determinación se hace exclusivamente por la identifica-ción formal de un saldo contable en la cuenta corriente. Lascondiciones para la admisibilidad de una hipoteca en garan-tía de una cuenta corriente son: primero, la determinación dela cantidad máxima de que responde la finca; segundo, la

VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 161

determinación de la duración máxima (el plazo de la hipotecay en su caso de la prórroga); tercero, la tipificación del sis-tema formal idóneo para justificar el saldo: a) sistema dedoble libreta —para las hipotecas comunes en garantía decuenta corriente—19 o, b) sistema de certificación de la en-tidad acreedora, en las cuentas corrientes abiertas por losBancos, Cajas de Ahorro y sociedades de crédito autorizadas.

La característica de la hipoteca en garantía de cuen-ta corriente es que excepciona el régimen ordinario dela hipoteca. En efecto, permite eludir la identidad—fundada en la accesoriedad— entre origen del cré-dito y determinación del rango, y puede calificarse,igual que la posposición de rango o la hipoteca de obli-gaciones futuras, de una reserva de rango. En la hipo-teca en garantía de cuenta corriente el rango no se de-fine por el origen del crédito sino por la inscripciónhipotecaria; la apertura de la cuenta permite atribuirel rango a créditos nacidos con posterioridad con talde que puedan ser contablemente asumibles en unacuenta corriente. Por otra parte, se pierde la identidadentre crédito e hipoteca, y una misma hipoteca puedegarantizar muchos créditos distintos, de causa y origendistintos, sin que los créditos se gradúen jerárquica-mente (prior tempore) con tal de que se asienten con-tablemente en la cuenta corriente. La cantidad totalgarantizada puede ser indeterminada, pues el sistemade compensación permite originar la garantía para«nuevos créditos», con la misma hipoteca sólo respe-tando el «máximo» de deuda del saldo contable. Eviden-temente permite eludir también los límites del princi-pio de especialidad por razón del crédito (límite porintereses o cláusula de estabilización) con tal de quelos intereses o cláusula de estabilización sean conta-blemente referidos a la cuenta corriente. Finalmente,por la propia indeterminación del crédito, en la hipo-

" Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamación la can-tidad líquida a que asciende, los interesados llevarán una libreta deejemplares duplicados; uno en poder del que adquiere la hipoteca yotro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro yentrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesados,cada uno de los asientos de la cuenta corriente (art. 153, LH). Se tratade un sistema poco operativo y que no se aplica en la práctica.


teca en garantía de varias fincas en favor de una mismacuenta corriente, no tiene sentido e1 principio de dis-tribución de la garantía (lo mismo que en la hipotecaen garantía de letras de cambio).

La realización de la hipoteca en garantía de cuentas co-rrientes presenta especialidades importantes. El artículo 153,LH, ordena la ejecución por el procedimiento establecido enel artículo 129 y siguientes. Hay que entender que esta normaexcluye la ejecución por el procedimiento extrajudicial y nopor el ejecutivo ordinario; la razón de esta exclusión es queen el procedimiento notarial de realización el deudor no ten-dría posibilidades jurídicas de oposición ante una certifica-ción errónea o falsa del saldo deudor de la cuenta corriente.El propio artículo 153, LH, da por supuesto que la oposicióna la ejecución se realiza siempre ante juez competente.

Por la poca funcionalidad del sistema de la doblelibreta, el artículo 153, LH, prevé y regula sólo el proce-dimiento de ejecución por el sistema de certificaciónde la entidad acreedora. La ejecución se prepara porun procedimiento previo de determinación del saldoque consta de dos fases. En la primera, la entidadacreedora notifica judicial o notarialmente al deudorun extracto de la cuenta corriente pudiendo éste alegar,dentro de los ocho días siguientes, error o falsedad.Si el deudor se opone por error o falsedad se da pasoa la segunda fase por medio de una vista preliminarante el juez competente para entender el procedimientode ejecución 20.

c) Hipotecas de máximo atípicas. La posposición derango y las hipotecas en garantía de cuentas corrientes noagotan la posibilidad de configurar hipotecas de máximo(categoría respecto de la cual la jurisprudencia registral se

20 Si el deudor opusiere error, el juez competente para entender delprocedimiento de ejecución, a petición de una de las partes, citará a és-tas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después deoírlas, admitirá los documentos que se presenten y acordará, dentro 'delos tres días, lo que estime procedente. El auto que se dicte será ape-lable en un solo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites deapelación de los incidentes. Cuando se alegare falsedad, y se incoecausa criminal, quedará interrumpido el procedimiento hasta que endicha causa recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento libre oprovisional.


muestra sumamente acogedora). Así hemos visto admitir pormedio de la hipoteca de máximo cláusulas de variación detipo de interés (R. de 12 de septiembre de 1972 y 31 de octu-bre de 1984), por intereses moratorios (R. de 29 de octubrede 1984), etc., que eluden el régimen ordinario de responsa-bilidad por intereses y también admitir cláusulas de estabi-lización: moneda extranjera (R. de 2 de octubre de 1981) queeludían los límites a las cláusulas de estabilización del artícu-lo 219, RH.

El problema ontológico de la hipoteca de máximo esel de determinar hasta qué punto la indeterminacióndel crédito es obstáculo para configurar una reserva derango hipotecario. Es decir, mantener mecanismos fia-bles de sustituir la indeterminación originaria del cré-dito. Es el problema central que se plantea la impor-tante Resolución de 4 de julio de 1984. Según estaResolución, no cabe hipoteca de máximo con la simpleexpresión «quedan garantizadas con la hipoteca lasdiversas operaciones crediticias que en la actualidadtienen los bancos acreedores con la sociedad deudora»,tampoco admite el pacto de vencimiento anticipado dela hipoteca por impago de cualquiera de los créditoscon cualquiera de los bancos acreedores. La cuestiónque se plantea es si es posible la hipoteca de máximoen favor de una pluralidad de créditos sin acogerse almolde de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes.La cláusula de vencimiento anticipado en sí, no debeplantear problemas, pues ya ha sido admitida en lashipotecas en garantía de letras de cambio. La coletillafinal de la resolución añade que, «aunque fuera admi-sible como hipoteca de máximo no se fija el plazo deduración», lo que da pie para sostener la admisibilidadsustancial de la figura si se le señala un plazo (y aúnpor una pluralidad de sujetos acreedores y de relacio-nes crediticias indeterminadas), hacia una radicaliza-ción del carácter estrictamente formal del rango y suindependencia del crédito a que nos referimos en laspáginas introductorias de esta lección21.

21 Admitir estas figuras es un medio para evitar que se constituyanmodos patológicos de garantía, como ventas fiduciarias, ventas conpacto de retro, promesas de venta, etc.


.?. HIPOTECAS EN GARANTÍA DE TÍTULOS TRASMISIBLESPOR ENDOSO Y AL PORTADOR

a) Régimen general. Lo característico de las hipotecasen garantía de títulos transmisibles por endoso o al portadores la indeterminación registral del acreedor hipotecario, quesólo se identifica extrarregistralmente por la tenencia deltítulo. La hipoteca se constituye normalmente en garantíade una pluralidad de títulos. Es característica definitoria deesta figura que todos los títulos gozan de igual rango hipo-tecario; en la ejecución hipotecaria pueden realizarse todoslos títulos a la vez o por separado, y en este segundo caso, derealizarse los títulos individualmente, queda subsistente lahipoteca correspondiente a los títulos no ejecutados, enten-diendo que el rematante se subroga en ellos sin destinarsea su pago o extinción el precio del remate (art. 155, LH).

La asunción de deuda por el rematante existe tam-bién en el régimen de la hipoteca en garantía de rentaso prestaciones periódicas (art. 157, LH). Es, desdeluego, una «herejía» desde el punto de vista del derechocivil clásico (fundado en esquemas personalistas, queidentifican crédito y patrimonio e imponen la extincióndel crédito y el nacimiento de otro nuevo para la asun-ción de deuda). Sin embargo, en la hipoteca, por laafectación real del crédito, esta asunción de deuda tra-duce el «sentir social» de las partes; la solución con-traria —remate hipotecario sin asunción de deuda— nose ajustaría a la representación económica del rematehipotecario tal como lo hace el adquirente22.

En la constitución de la hipoteca, la preocupación del le-gislador es la de la identificación de los títulos: la Ley Hipo-tecaria obliga a la constitución de la hipoteca en escriturapública, y a la perfecta identificación de los títulos en dicha

22 Lo contrario, es decir remate sin asunción de deuda por lostítulos no ejecutados, sería además ruinoso por los costes judicialesde ejecuciones sucesivas. Habrá que entender, con todo, que se ad-quiere una obligación real, nunca una responsabilidad personal; si,por ejemplo, por pérdida del valor del bien gravado no llegase apoder cumplir el importe del débito, el rematante nunca responderíacon su patrimonio personal.


escritura23; las circunstancias identificadoras deberán cons-tar también en el registro. Por su propia naturaleza, la hipo-teca es de constitución unilateral, sin que sea precisa la acep-tación del acreedor. Para su ejecución se establece, igual queen la hipoteca de máximo, los procedimientos del artícu-lo 129, LH; norma que debe interpretarse en el sentido deexcluir el procedimiento extrajudicial de ejecución24.

La hipoteca presenta también especiales características enorden a su cancelación; en el régimen general, la cancelaciónde hipotecas voluntarias se hace por consentimiento delacreedor o por decisión judicial, en las hipotecas con garantíade títulos valores tal régimen resulta inaplicable por la susti-tución de una relación causal por un título formal. Se en-frentan dos intereses que pueden ser contradictorios: deuna parte, el derecho una vez vencido el crédito de pagar elmismo y cancelar la hipoteca, y de otra, la necesidad decontrolar la inutilización de los títulos valores.

El conflicto se resuelve en el artículo 156, LH. Existeel procedimiento general de cancelación: la escrituraotorgada por quien cobró el crédito o solicitud de di-chos interesados y el deudor, haciéndose constar oacompañándose los títulos inutilizados. Es el equiva-lente al consentimiento formal del acreedor hipotecarioen las hipotecas voluntarias comunes, sólo que se exigela constancia fehaciente de la inutilización de los títulos(art. 156.1, LH). También puede cancelarse por acuerdo

23 En dicha escritura habrá de consignarse, además de las circuns-tancias propias de las de constitución de hipoteca, las relativas a)número y valor de las obligaciones que se emitan y que garanticen lahipoteca; la serie o series a que correspondan la fecha o fechas de laemisión; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autoriza-ción obtenida para emitirlas, en caso de ser ésta necesaria, y cuales-quiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos títu-los, que habrán de ser talonarios; haciéndose constar expresamente,cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favor delos tenedores presentes o futuros de las obligaciones. En los títulosdeberá hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante de laescritura, y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en losrespectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuandoasí proceda, con arreglo a lo prevenido en el artículo 21, número 10, delCódigo de Comercio (art. 154, LH).

24 CHICO ORTIZ considera esta norma carente de sentido, en la redac-ción del artículo 155 —según CHICO— «el problema no quedó claro»,pero esa oscuridad es superada por la doctrina hipotecaria «que en-tiende aplicables todos los procedimientos existentes».


cancelatorio del consorcio, asociación o sindicato deobligacionistas aprobado por los tenedores que repre-senten las tres cuartas partes de los títulos (habrá queentender en este caso sin necesidad de constancia feha-ciente de inutilización de los títulos) (156, in fine).

Procedimientos especiales de cancelación son: 1.° laconfusión: estar en poder del deudor todos los títulosconstando fehacientemente la inutilización en acta no-tarial (art. 156.2); 2.° ofrecimiento de pago y consigna-ción del importe de los títulos con los requisitos del1.172 del CC (art. 156.1); 3.° por sentencia presentandotres cuartos de los títulos, consignando el importe delos restantes e intereses (previos dos llamamientos poredictos publicados en el BOE con un plazo de dos me-ses); en este procedimiento por sentencia debe enten-derse —pues si no no tendrá sentido— que puedencancelarse antes del vencimiento de los títulos; 4.° me-diante justificación en acta notarial de no haber sidopuestos los títulos en circulación (exige certificación dela contabilidad de la entidad emisora; y además anun-cios en el Boletín Oficial de la provincia y en un diariosi lo hubiere, del lugar donde radican las fincas y de laentidad emisora).

Se prevén dos figuras de cancelación parcial: 1. can-celación parcial de la emisión cuando se recogen todoslos títulos que garantizan una finca concreta (artícu-lo 156.5, LH); 2. cancelación parcial en garantía de unapluralidad de títulos1*.

b) En particular, la hipoteca en garantía de letras decambio. Por la falta de solemnidad en su emisión y por laformalización absoluta de la relación causal, la hipoteca en

25 Podrán también cancelarse parcialmente dichas hipotecas presen-tando acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debida-mente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importede la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichasobligaciones asciendan, por lo menos, a la décima parte del total de laemisión. En este caso, si son varias las fincas hipotecadas, podrán can-celarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o variasfincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligacionesrecogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en propor-ción a sus respectivas responsabilidades (art. 156.4, LH).


garantía de letras de cambio no se ajusta exactamente almolde de la hipoteca en garantía de títulos trasmisibles porendoso o al portador.

La figura fue rechazada expresamente en la expo-sición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861. Jeró-nimo GONZÁLEZ decía gráficamente que «una letra ga-rantizada con hipoteca es una contradicción», sin em-bargo la figura ha terminado por imponerse en la prác-tica por exigencias ineludibles del tráfico mercantil, yen particular como medio de asegurar la letra en unproceso de progresivo deterioro de la confianza queinspira, y por ajustarse al sistema crediticio de las so-ciedades financieras. La admisión de la figura se pro-duce finalmente en la jurisprudencia registral de estosquince últimos años en base a los artículos 150 y154, LH26.

La admisión de la figura es un hito importante en el pro-ceso de formalización del rango hipotecario, pues la natura-leza exclusivamente formal de la letra permite sustituir enuna hipoteca voluntaria todos los elementos de la relacióncausal (los sujetos y hasta el crédito pueden ser inexistentes).La hipoteca cambiaría, como puso de manifiesto DE ÁNGELYAGÜEZ, es de constitución unilateral, pues sería perturbadory absurdo exigir la aceptación. Del mismo modo, la renunciadel tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiaríano da derecho a la cancelación de la misma, pues la garantíase establece en favor de tenedores actuales y futuros (R. de26 de octubre de 1973), y el procedimiento ordinario de can-celación exige la manifestación fehaciente de la inutilizacióndel título (cfr. art. 156, LH, por analogía). En esta modalidadde hipoteca, se excepciona el principio de distribución de lagarantía, y se admite en la jurisprudencia registral una hipo-teca en garantía de varias letras sin que se gradúen jerárqui-camente en rango, y admitiendo la ejecución aislada y parcial

26 La hipoteca cambiaría garantiza exclusivamente el título formaly no el crédito cambiario, de aquí la exigencia de determinar clara-mente que se trata de una garantía de letras (R. de 2 de septiembrede 1983). La jurisprudencia ha negado también la admisibilidad deuna hipoteca conjunta de créditos ordinarios y letras de cambio(R. de 4 de julio de 1984).


(K. de 31 de octubre de 1978 y 18 de octubre de 1979) n. Final-mente no puede conservarse la misma hipoteca en caso derenovación cambiaría aunque permanezca el crédito causal(R. de 23 de octubre de 1981).

Aunque la hipoteca de letras de cambio se admitecomo una modalidad de la hipoteca de garantía de tí-tulos trasmisibles por endoso y al portador, para laidentificación notarial y registral de la letra no hacefalta cumplimentar los requisitos del artículo 154, LH(ni tampoco los del art. 444 del C. de Comercio) quedeben armonizarse con la naturaleza de la letra decambio (R. de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubrede 1978), ni tampoco hace falta que se presente al re-gistro la letra para su calificación (R. de 18 de octubrede 1979). Basta con que la letra quede perfectamenteidentificada notarialmente.

Por aplicación a la hipoteca cambiaría del régimen gene-ral de las hipotecas en garantía de títulos valores, se admitetanto la hipoteca de una misma finca para varias letras decambio, como de varias fincas en favor de una letra o unapluralidad de letras sin distribución. Cada tenedor puede eje-cutar aisladamente la hipoteca y el rematante se subroga(asunción de deuda) en el débito por las letras no realizadas(véase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuestode hipoteca cambiaría en favor de varias letras de vencimien-tos sucesivos, admite la validez del pacto de vencimientoanticipado por incumplimiento de cualquiera de ellos, siem-pre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garan-tizadas de vencimiento posterior M.

4. HIPOTECA EN GARANTÍA DE RENTAS o PRESTACIONESPERIÓDICAS

Es una hipoteca que se introduce con carácter típicoen la reforma de 1944/46, con anterioridad no admitía

77 El fundamento económico son las exigencias de negociabilidad dela letra y el alto costo de redescuento de su paralización durante larealización.

28 La R. de 18 de octubre de 1979 no admite, sin embargo, la inscri-bibilidad del pacto de pago anticipado (por el carácter personal delacuerdo: art. 27. LH).


duda su admisibilidad sino su régimen jurídico. Enparticular se planteaba el problema de si la ejecuciónse refería al capital o a cada renta vencida e impagada,y de si, en consecuencia, podía ejecutarse una sola vezo sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 1908,sobre la que se basa la reforma, resolvió la cuestiónen el sentido de la ejecución parcial por cada renta(pues el art. 1.805 del CC no autoriza a exigir la resti-tución del capital por impago de la renta).

La legislación vigente configura la hipoteca como unahipoteca de renta y no de capital, que se puede, por tanto,realizar cuantas veces se incumpla el pago de la renta y sinderecho a exigir el capital. Se pretende salvaguardar con ellolos intereses del percibiente de la renta. La característicafundamental es que el adquirente de los bienes hipotecadosadquiere, tras el remate, la obligación de pago de la renta.Se trata de una asunción legal de deuda, de forma similar ala regulada en la hipoteca en garantía de títulos valores, sólojustificable por el carácter real de la deuda (véase lo dicho

Respecto a las pensiones vencidas y no satisfechasno perjudicarán al tercero poseedor de la finca másque en los términos de los artículos 114 y 115.1 y 2, LH(art. 157, LH). No se prevé el alcance de la responsabi-lidad por cláusulas de estabilización y, sobre todo, nose prevé la hipoteca en garantía de obligaciones de ali-mentos, que puede tener especial importancia tras lassentencias o acuerdos de separación conyugal. Pareceque el principio de especialidad está en contradiccióncon las hipotecas en garantía de alimentos que deberíanajustarse al régimen de la hipoteca de máximo. Contodo, de lege ferenda, no deja de ser notoria la crisisdel sentido atribuido a la especialidad de la hipotecaen cuanto al crédito, y la conveniencia de admitir, aunfrente al tercero poseedor, la ejecución de hipotecasde renta o prestación periódica con cláusulas de esta-bilización o por obligación de alimentos.

" Para una exposición en detalle de las discusiones sobre su natura-leza, cfr. CHICO ORTIZ (II, pág. 828). A mi juicio esta asunción legal dedeuda no es ampliable al caso de enajenación voluntaria del bien hi-potecado.

170 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 171

El artículo 157, LH, sólo prevé la ejecución utilizando elprocedimiento judicial sumario. El sentido de la norma, igualque opinábamos para la hipoteca de máximo y en garantíade títulos valores, es el de excluir el procedimiento extraju-dicial pero no el ejecutivo ordinario. Para la cancelación seprevé también un procedimiento especial (art. 157, in fine):«Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde lafecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debierahaberse satisfecho la última pensión o prestación, el titulardel inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca,siempre que no conste asiento alguno que indique habersemodificado el contrato o formulado reclamación contra eldeudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones.»

VIII. Las hipotecas legales

Como hemos visto, las hipotecas legales pueden ser gene-rales (abarcan a todo el patrimonio) y especiales (afectan bie-nes concretos), pueden ser también expresas (de constituciónregistral) y tácitas (impuestas directamente por la Ley). LaLey Hipotecaria y el Código Civil consagran los principios depublicidad y especialidad de las hipotecas, que implican quepor regla general las hipotecas legales son también especialesy expresas. La ley no constituye la hipoteca legal, sino queda derecho a constituirla mediante la inscripción registral(art. 158, LH; art. 1.875 del CC). El rango de la hipoteca legales el de la inscripción registral. Sólo como excepción se con-servan en el derecho vigente algunas hipotecas tácitas gene-rales y especiales.

a) Hipotecas generales tácitas. El Código Civil y la LeyHipotecaria consagran hipotecas generales tácitas. 1. A favordel Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes delos contribuyentes, en garantía de la anualidad corriente yde la última vencida y no pagada de la contribución e im-puestos que gravan a los bienes inmuebles (art. 194.1, LH;artículo 1.923.1, CC). 2. A favor de los aseguradores de bienesinmuebles, sobre éstos, por las primas del seguro de los dosúltimos años, o si fuese seguro mutuo, por los dos últimosdividendos pasivos (art. 196, LH; art. 1.923.2, CC). El artícu-lo 32 del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Ley de

10 de marzo de 1980), establece un privilegio laboral por lossalarios de los últimos treinta días de trabajo en cuantía queno supere el doble del salario mínimo interprofesional; Gu-LLÓN entiende que el crédito salarial es preferente frente alos créditos con derecho real30.

b) Hipotecas legales especiales. Las principales se re-cogen en el marco de las relaciones familiares. Se hallan enun momento crítico por la reforma del derecho material fa-miliar que aún no se ha adaptado convenientemente a laregulación registral.

A tenor del artículo 168.1, LH, tienen derecho a exigir hi-poteca legal: 1. Las mujeres casadas sobre los bienes de susmaridos: a) Por las dotes que les hayan sido entregadassolemnemente bajo fe de Notario, b) Por los parafernales quecon la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado asus maridos, c) Por las donaciones que los mismos maridosles hayan prometido dentro de los límites de la Ley. d) Porcualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado almatrimonio y entregado a sus maridos con la misma solem-nidad.

En virtud del principio constitucional de igualdadde los cónyuges, debe entenderse que no sólo la mujerpuede pedir la hipoteca sobre los bienes del marido,sino también el marido sobre los bienes de la mujeren los mismos casos. La reforma del RH de 12 de no-viembre de 1982 suprime los artículos del reglamentoque se referían a la hipoteca dotal (arts. 250/8); ¿seha derogado la dote? Tal es la opinión de autores comoDÍEZ PICAZO y LACRUZ BERDEJO, sin embargo —en miopinión—, la dote surge en el derecho romano comoinstitución ligada a la crisis de las costumbres matri-

30 Los privilegios salariales pueden clasificarse en tres categorías.El superprivilegio o hipoteca general tácita (art. 32, ET); un privilegiorefaccionario, previa anotación, respecto de «Objetos elaborados porlos trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del em-presario» (art. 32, ET); un privilegio de rango similar al escriturario,sobre todos los bienes del empresario por razón de la certeza y feha-ciencia del débito salarial. El tema con todo es debatido (cfr. MONTOYAMELGAR, Derecho del trabajo, 6.' ed., Madrid, 1985; GARCÍA DE HARO,El salario como crédito privilegiado, Pamplona, 1980; Ríos SALMERÓN,Los privilegios del crédito salarial. Madrid, 1984; CUBERO-LACAMBRA, Loscréditos laborales y el articulo 175, regla 2.', del Reglamento Hipoteca-rio, AL, 1986, pág. 379 y sigs.).

172 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 173

móntales, y para preconstituir en el momento del ma-trimonio la eventual separación matrimonial; la expe-riencia enseña que es muy difícil garantizar la situaciónpatrimonial de la mujer con medidas posteriores a laseparación. Sólo cuando el cristianismo establece laindisolubilidad del matrimonio la dote va a servir deinstrumento de institución sucesoria. La «mala prensa»de la dote se acuña en el derecho liberal por su carácterde pacto sucesorio, y por ser instrumento de conserva-ción de las clases propietarias agrícolas.

También pueden solicitar hipoteca legal:

2° Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, enlos casos señalados por los artículos 811, 968 y 980 del CódigoCivil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros es-peciales. 3.* Los hijos sometidos a la patria potestad por los bie-nes de su propiedad usufructuados o administrados por el padreo madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre losbienes de los mismos padres. 4." Los menores o incapacitadossobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren ypor la responsabilidad en que incurren, a no ser que presten enlugar de la fianza hipotecaria otra garantía establecida y autori-zada por el Código Civil. 5." El Estado, las provincias y los pue-blos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o adminis-tren sus intereses, por las responsabilidades que contrajerenéstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamen-tos. 6." El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en loscasos establecidos en esta Ley, además de la preferencia que asu favor se reconoce en el artículo 194. 7.° Los aseguradores, sobrelos bienes de los asegurados, también en los casos establecidosen esta Ley, además de la preferencia que a su favor reconoce e)artículo 196.

Además de éstas, la Ley Hipotecaria establece diver-sas hipotecas legales expresas: así, en favor de los lega-tarios de rentas o prestaciones periódicas (arts. 89 y90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (artícu-lo 93, LH), de ampliación de la hipoteca por intereses—véase supra—, etc.

El procedimiento general de constitución y amplia-ción de hipoteca legal expresa se regula en el artícu-lo 165 de la LH; se trata de un procedimiento judicial

a instancia de quien tenga derecho a exigirla que encaso de oposición se sustancia por el procedimiento deincidentes. Este es el procedimiento general y se regulasin perjuicio de los casos en que el juez o tribunal debaactuar de oficio (art. 166, LH), y de los procedimientosadministrativos de constancia de las hipotecas en favorde sujeto público (art. 167, LH). Como dice PUIG BRU-TAU, el procedimiento judicial de constitución de hipo-teca legal no será necesario si el obligado a prestarhipoteca consiente y otorga la correspondiente escriturapública. Si la hipoteca llega a quedar insuficiente paracubrir la obligación podrá pedirse su ampliación porel mismo procedimiento.

CAPITULO IX

LA HIPOTECA (II).LA ACCIÓN HIPOTECARIA

I. La protección del derecho de hipoteca

Todo titular de garantías tiene reconocido mecanismos es-pecíficos de acción frente a la disminución de estas garantías.No existe propiamente en las leyes civiles una teoría generalde la devastación de las garantías, y sólo se encuentran nor-mas dispersas. La razón de la pérdida de un sentido generalde la devastación probablemente se debe a la concepciónpersonalista del crédito del derecho intermedio, que estu-diaba la devastación en la teoría general de las obligaciones.

El artículo 117, LH, dispone: «Cuando la finca hipo-tecada se deteriore, disminuyendo de valor, por dolo,culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipote-cario solicitar del Juez de primera instancia del partidoen que esté situada la finca que le admita justificaciónsobre estos hechos; y si de la que diere resultare suexactitud y fundado el temor de que sea insuficiente lahipoteca, se dictará providencia mandando al propieta-rio hacer o no hacer lo que proceda para evitar o reme-diar el daño. Si después insistiere el propietario en elabuso, dictará el juez nueva providencia poniendo elinmueble en administración judicial.» Se trata de unaredacción muy poco afortunada. Los distintos criteriosdogmáticos e históricos sobre la devastación se encuen-tran mezclados y confundidos. Así, se tratan conjun-tamente la devastación fortuita con la devastación vo-luntaria y dolosa; la disminución del valor de la cosacon la insuficiencia de la garantía. Finalmente el artícu-lo 117, LH, no prevé la posibilidad de sustitución de lasgarantías devastadas.

La exégesis del artículo 117, LH, debe hacerse desde unaprevia definición del concepto de devastación. Históricamen-te se distinguen dos tipos distintos de devastación: la devas-

176 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN

tación ocasional y la devastación propiamente dicha. La de-vastación ocasional se produce de modo fortuito, mientras ladevastación ordinaria es la que procede de acto del titularde la garantía (que puede ser simplemente voluntario, odoloso). El artículo 117 contempla sólo la devastación poracto del propietario o poseedor de la cosa, y no la devasta-ción ocasional o fortuita, pero en este punto el artículo 117,LH, debe complementarse con los artículos 1.129 y 1.829del CC que regulan supuestos de devastación fortuita. La di-ferencia fundamental entre la devastación voluntaria y lafortuita es que en la primera las medidas cautelares son pro-ponibles por la mera disminución del valor de la cosa dadaen garantía, mientras que en la devastación fortuita debetambién existir el peligro de insuficiencia de garantía; ensegundo lugar, sólo en la devastación ocasional tiene derechoel deudor a sustituir las garantías prestando otras suficien-tes, mientras que en la devastación voluntaria, admitir unasgarantías en sustitución de las desvastadas es potestativo delacreedorl; finalmente en la devastación voluntaria se puedenproponer todo tipo de medidas cautelares, mientras que elefecto ordinario de la devastación ocasional es el vencimientoanticipado del crédito.

El artículo 117, LH, no prevé el vencimiento anti-cipado del crédito como consecuencia natural de ladevastación voluntaria de la hipoteca, pero tal conse-cuencia es claramente deducible del propio artícu-lo 1.129, CC (perfectamente aplicable también a esesupuesto). El artículo 117, LH, regula conjuntamente ladevastación dolosa (animus alterium nocendi) y la de-vastación voluntaria propiamente dicha; ambas estánen principio sometidas al mismo régimen jurídico solo

1 En el Código Civil vigente, el artículo 1.129 incorpora expresamenteese principio y esa consecuencia a la teoría general de las obligacionesEn el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, en el artículo 1.048 regulabala devastación voluntaria en el régimen general de las obligaciones, tra-tando la devastación ocasional exclusivamente en relación con el ré-gimen de la Hipoteca (art. 1.796). LAURENT, recogiendo la tradición delderecho intermedio, señala claramente que en la devastación fortuitano caben medidas cautelares si no hay peligro de la garantía. El escritode MORENO QUESADA, La acción de devastación, en «Estudios Gastan»VI pág 541 y sigs., se limita a hacer un comentario del artículo 117de la LH.

I. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA 177

que con el deber de indemnizar también los daños yperjuicios en caso de devastación dolosa.

La devastación es la pérdida de valor económico de lagarantía. Modernamente se habla también de una devastaciónjurídica. A ella se refiere el artículo 219.2, RH2. Con todo ladevastación jurídica es una figura excepcional, pues en prin-cipio el rematante puede desconocer los actos de disposiciónjurídica del titular posteriores a la hipoteca por ser de rangoinferior; los usufructos, servidumbres, etc., constituidos porel titular de la cosa hipotecada son inoponibles al acreedorhipotecario3. La devastación —según el art. 117 de la LH—,no sólo es la pérdida del valor actual de la finca hipotecada,sino también el temor a la insuficiencia de la hipoteca. Lapropia redacción literal del artículo 117, LH, da pie parasostener que la devastación potencial exige no sólo el temorde pérdida de valor del bien, sino muy especialmente el dela insuficiencia de la garantía.

¿Cuáles son las medidas cautelares pertinentes? El ar-tículo 117, LH, prevé fundamentalmente: 1. providencia judi-cial mandando hacer o no hacer para evitar o remediar el

2 «2.° El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la cons-titución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circunstan-cias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causardicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario,que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por rentaanual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad totalasegurada. El juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido elcrédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación dela hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medidaque estime procedente.» Tiene la redacción dada por la reforma delReglamento de 17 de marzo de 1959. En la Exposición de Motivos dedicho Decreto se explica así la innovación: «En el mismo artículo seintroduce un nuevo precepto que desarrolla el artículo 117 de la Ley,al regular la llamada "acción de devastación", que nunca fue objetode la debida atención en anteriores Reglamentos. Ante el interés delacreedor hipotecario y el del arrendatario de finca hipotecada, con fre-cuencia encontrados, se da un amplio arbitrio al juez a fin de evitaractuaciones de mala fe».

3 El artículo 219,2 del RH, igual que el régimen de arrendamientosprotegidos concertados por el usufructuario, son buenos argumentospara mantener que el arrendamiento es oponible al rematante de unafinca subastada judicialmente. La STS de 15 de junio de 1968 sienta ladoctrina de que el adjudicatari9 de una finca subastada judicialmenteno puede desconocer una servidumbre notoria impuesta por el pro-pietario, aunque sea concertada con posterioridad a la constituciónde la hipoteca, porque no se opuso a su debido tiempo por la acciónex artículo 117, LH (véase nota 12 de este capítulo).


daño; 2. puesta en administración del inmueble; la puestaen administración es una medida excepcional que exige lapersistencia de una actividad abusiva del propietario despuésde la adopción de medidas cautelares ordinarias. La puestaen administración como medida cautelar no implica el dere-cho del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la fincaembargada, pues ésta es propiamente una medida ejecutiva.Tampoco puede el acreedor ejercitar la administración judi-cial del bien hipotecado. La ley no prevé ni el vencimientoanticipado del crédito ni la ampliación de la hipoteca comomedidas cautelares. El vencimiento anticipado es posible sise pone en peligro la suficiencia de la garantía (art. 1.129del CC), sin embargo, la ampliación de la hipoteca es dudosoque pueda hacerse como medida cautelar4. Finalmente cabeañadir que el procedimiento para la adopción de medidascautelares es el del juicio verbal (art. 117, LH).

II. La realización del valor de la cosa

1. LA ACCIÓN REAL Y LA ACCIÓN PERSONAL EN LA EJECUCIÓNHIPOTECARIA

La hipoteca otorga al acreedor hipotecario una acción realde realización de la cosa en caso de incumplimiento del cré-dito. Esta acción real no precluye ni impide el ejercicio dela acción personal frente al deudor (art. 1.911). En caso deque la cosa hipotecada no sea propiedad del deudor, o en elcaso de que la cosa haya sido enajenada a un tercero, frentea ellos no existe acción personal sino sólo acción real (y sinperjuicio del derecho del rescate de la cosa para evitar quesea subastada)5.

En nuestro derecho vigente se mantiene el principiode la personalidad de los créditos, y el carácter acce-sorio de la hipoteca —con las excepciones señaladas

4 Por afectar a los demás acreedores sin controlar si es legítima laafectación en garantía (no lo es por ejemplo si es insolvente aunquela insolvencia no haya sido .judicialmente declarada).

5 Sólo excepcionalmente existe acción personal frente al tercer ad-quirente en remate judicial, por asunción legal, y habrá que entenderhasta el límite del valor de los bienes hipotecados, en la hipoteca engarantía de títulos transmisibles por endoso y al portador (art. 155,LH), y en la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas(art. 157, LH).

II. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA 179

por el carácter formal del rango—, por eso no es sos-tenible la postura de LALAGUNA de entender que la posi-bilidad de ejercicio de la acción personal está limitadaal resultado de la acción hipotecaria y que sólo cuandola acción hipotecaria se haya extinguido o resulte insu-ficiente procede la acción personal. Esta visión de lasubsidiaridad de la acción personal es insostenible. Elacreedor puede preferir ejecutar la acción personal(v. gr., un procedimiento ejecutivo fundado en la escri-tura pública) por múltiples razones.

A mi juicio la subsidiaridad de la acción personales, sin duda, una tendencia evolutiva moderna (acen-tuando el carácter real de los créditos mediante lapublicidad y la autonomía formal del rango), pero dichoprincipio no ha llegado aún a imponerse jurídicamente(cfr. art. 105, LH: la hipoteca no altera la responsabi-lidad personal del art. 1.911)6.

La Ley Hipotecaria prevé el pacto de limitación de la res-ponsabilidad a los bienes hipotecados (art. 140, LH). Da pasocon ello a la posibilidad de configurar auténticos créditosreales, pues ha de entenderse que desaparece la responsa-bilidad personal tanto en el primitivo deudor como en losterceros eventuales adquirentes de los bienes hipotecados7.Por otra parte, en este caso la pérdida o extinción de la cosada lugar a la extinción del débito. El principio de distribu-ción no acentúa ni agrava la limitación de responsabilidad,por eso si la hipoteca de responsabilidad limitada afectase ados o más fincas gravadas en garantía del mismo crédito yel valor de alguna de ellas no cubriese la parte del créditode que responda, puede el acreedor repetir contra las demásfincas hipotecadas por la diferencia (art. 140.3, LH).

2. MODOS DE REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA

Los modos de realización de la garantía hipotecaria sonfundamentalmente dos: la puesta en administración de la

6 La tesis parece haber sido adelantada por SANZ FERNANDEZ, Comen-tarios a la nueva Ley Hipotecaría, sf. pág. 388.

7 PUIG BRUTAU habla de responsabilidad personal circunscrita a losbienes hipotecados.


finca hipotecada para cobrar los intereses y luego el capitalcon los rendimientos ordinarios de la finca, y la venta delbien en pública subasta. La ley regula de forma subsidiariala impetratio domini o posibilidad de solicitar la entregaen propiedad a falta de licitadores en las subastas públicasdel bien hipotecado. La acción hipotecaria se puede ejercitarpor medio del procedimiento ejecutivo ordinario, y tambiénpor dos procedimientos especiales, regulados expresamenteen la legislación hipotecaria: el procedimiento judicial suma-rio y el procedimiento extrajudicial. Es dudoso, sin embargo,que la puesta en administración como modo de realizaciónpueda solicitarse por medio del procedimiento extrajudicial.Vamos a ver ahora, muy brevemente, los modos de realiza-ción y veremos después, escuetamente, los procedimientos.

A) La realización por puesta en administración

En primer lugar, debe distinguirse la puesta en adminis-tración como medida cautelar (art. 117, LH), de la puesta enadministración como medida ejecutiva. La diferencia sus-tancial estriba en que en la puesta en administración comomedida cautelar los frutos y rendimientos de la finca se en-tregan al titular de la misma, mientras que en la puesta enadministración como medida ejecutiva los mismos estánafectos al cumplimiento o pago de la obligación (costas, inte-reses y capital)8.

Se trata de una medida ejecutiva que debe ser soli-citada expresamente por el acreedor, pues implica unpago parcial. Tanto la Ley Hipotecaria como la Ley deEnjuiciamiento Civil regulan principalmente la reali-zación por pública subasta pero dejan abierta la posibi-lidad de realización por puesta en administración. Hoyen día, por los altos costos de la realización en públicasubasta, por la alta incidencia impositiva, por la depre-ciación que sufre la propiedad vendida en pública su-

8 Históricamente la puesta en administración no fue considerada nicomo derecho real autónomo (anticresis), ni como medida ejecutiva.Sin embargo, en Ja codificación y como consecuencia de la comple-jidad de los procedimientos ejecutivos —complejidad fundada en latutela jurisdiccional de la propiedad—, en los bienes inmuebles lapuesta en administración se sustantiviza tanto como derecho real degarantía (anticresis) como como modo de ejecución.

II. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA 181

basta, así como por la propia seguridad del cobro totalde la deuda, puede convenir al acreedor la ejecuciónpor puesta en administración. En ese sentido la STS de26 de junio de 1965 califica la puesta en administracióncomo forma alternativa de ejecución; aunque la fincaesté puesta en administración, se puede solicitar en cual-quier momento la pública subasta; el remate de la finca—según esa sentencia— implica el cese de la adminis-tración, rebajándose, en su caso, lo percibido por elacreedor durante la puesta en administración. La pues-ta en administración cesa además de por las causasordinarias, por la acción hipotecaria de un acreedorpreferente (que también puede solicitar bien la ventapública, bien la puesta en administración a su favor).La acción hipotecaria de un acreedor hipotecario derango posterior deberá respetar la administración judi-cial constituida.

En el juicio ejecutivo. La realización por medio de lapuesta en administración se prevé como embargo de frutosy rentas (art. 1.450, LEC). Pero interpretando el artículo 1.505,LEC, a contrario, se llega a la conclusión de que la puesta enadministración judicial se puede solicitar y obtener, desdeel inicio del juicio ejecutivo. Como el apremio y venta enpública subasta se realiza a instancia del acreedor, la situa-ción de administración judicial se puede prolongar indefi-nidamente hasta la completa satisfacción del capital, intere-ses y costas, y sin perjuicio de que el acreedor pueda iniciarel apremio en el momento que estime conveniente.

El artículo 1.505 de la LEC, prevé también la posibilidadde puesta en administración por el propio acreedor comoimpetratio domini en caso de que las subastas públicas hu-biesen quedado desiertas por falta de licitadores. En estecaso el acreedor efectúa por sí mismo la administración porel procedimiento regulado en los artículos 1.521 y siguientes,LEC.

En el procedimiento judicial sumario. La realización porpuesta en administración viene facilitada en el procedimien-to judicial sumario (art. 131.6, LH). Se permite pactar elderecho del acreedor a ejercer la administración judicial en

I «2 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN

la escritura de constitución de la hipoteca. Nótese que elartículo 131.6, LH, limita el derecho del acreedor a ejercerla administración judicial (debe haberse pactado, o estarreconocido este derecho por la Ley) pero no limita la facul-tad del acreedor de solicitar la puesta en administración quees un derecho del acreedor (cfr. los arts. 131.12, LH y 1.450y 1.505, LEC). La puesta en administración se puede solicitardiez días después del requerimiento del pago (art. 131.6, LH)'o tras la falta de licitadores en las subastas públicas (artícu-lo 131.12, LH; art. 1.505, LEC).

El artículo 133, LH, claramente dispone la doblenaturaleza de la figura: la administración judicial y laposesión interina. Si la administración judicial la ejer-ce el acreedor es algo más que una mera administraciónjudicial es una puesta de acreedor en posesión de losbienes. El propio artículo 133.1, en una oscura redac-ción dispone que «La administración y posesión inte-rina de las fincas, concedida al acreedor en virtud deésta o de cualquiera otra Ley, no excederá, como normageneral, de dos años. A su término, el acreedor rendirácuentas de su gestión al juez, quien las aprobará, siprocediese. Sin este requisito no podrá proseguirse laejecución.» El plazo de dos años debe entenderse quees prorrogable indefinidamente por períodos de dosaños. ROCA SASTRE, por su parte, opina que la expresión«cualquier otra ley» permite aplicar el artículo 1.530 dela LEC y cuando media pacto expreso se elimina elplazo de dos años y la puesta en administración puedecontinuar indefinidamente hasta el momento de laventa; a mi juicio, por el contrario, el plazo de dos añoses imperativo y tiende a garantizar la exacta rendiciónde cuentas por el administrador.

B) La realización por venta en pública subasta:la liberación de gravámenes

El modo normal de realización de la hipoteca es la ventaen pública subasta del bien hipotecado. En caso de existen-

' El acreedor goza de la plenitud de derechos como administradorSTS de 26 de junio de 1965. ROCA SASTRE califica la figura como unauténtico derecho real de anticresis.

U. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA 183

cia de varios créditos hipotecarios sobre la misma finca, larealización puede ser solicitada por cualquiera de los acree-dores hipotecarios. Si se realiza por el acreedor hipotecariopreferente tras la aprobación del remate se extinguen todoslos gravámenes posteriores, consignándose el exceso —dedu-cidos intereses, costas y gastos— en el establecimiento pú-blico destinado al efecto a disposición de los acreedores pos-teriores (art. 131.17, LH)10, si se realiza por un acreedor hipo-tecario posterior subsisten las cargas anteriores y se extin-guen las de inferior rango (art. 131, LH; art. 225, RH) ". Lajurisprudencia declara que la hipoteca preferente actúa amodo de condición resolutoria de todos los gravámenes pos-teriores y entre ellos un mandamiento inscrito (STS de 27 demayo de 1963), y queda resuelto el derecho de rango poste-rior aunque sea un arrendamiento urbano protegido, siendoprocedente el deshaucio por el procedimiento del artículo 41,LH (STS de 4 de mayo de 1961)12.

El artículo 127, LH, regula un supuesto absoluta-mente excepcional. En caso de que una deuda esté frac-cionada en varios plazos, el incumplimiento de uno deellos produce la pérdida del derecho a utilizar el plazo(art. 1.129.1.° del CC: la insolvencia no hace falta quesea judicialmente declarada), la ejecución, por lo tanto,puede solicitarse por toda la deuda. Sin embargo, para

10 Y si aún queda remanente y no hubiese acreedor hipotecario derango inferior se entregará al titular de la cosa (arts. 1.516, LEC;223, RH).

" En la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, se establecía queen caso de ejecución por un acreedor hipotecario de rango posterior,del precio del remate se descuente el importe de los créditos preferen-tes y se consigne a disposición de los acreedores preferentes (art. 1.516).Tal normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasión de la regu-lación del procedimiento judicial sumario pero por ser una norma dederecho material y no procedimental, el nuevo régimen se aplica concarácter general como expresamente dispone el art. 133, LH.

12 PUIG BRUTAU, con referencia a los arrendamientos urbanos some-tidos a la legislación especial, opina: «seguramente no ha de preva-lecer porque se hallaría en contradicción con los fines de tal legisla-ción». La STS de 19 de febrero de 1968 aplica por analogía a estesupuesto el régimen de arrendamientos concertados por el usufruc-tuario, y sólo permite al rematante desconocerlo cuando sea muy gra-voso para la propiedad (cfr. SOTO NIETO, Jurisprudencia comentada. I,1970, pág. 383 y sigs.). Sobre los arrendamientos protegidos concertadospor el usufructuario, véase capítulo I; sobre el arrendamiento comoacto de devastación, véase nota 2 de este mismo capítulo.

IK4 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN

el supuesto de que se haya realizado sólo por un plazoel artículo 127 da al adquirente en el remate derecho aliberarse de la deuda 13.

III. La acción hipotecarla

1. LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA ACCIÓN HIPOTECARIA

La acción hipotecaria se dirige propiamente contra losbienes hipotecados (art. 129, LH). Por ello la demanda se pro-pone en primer lugar contra el titular registral del inmueblehipotecado M.

La ley prevé el requerimiento previo de pago al deudorpersonal de la deuda (art. 127, LH), después de haber sidorequerido de pago el deudor y no haberlo realizado debe serrequerido de pago el titular registral, y los terceros poseedo-res del bien hipotecado aunque estos terceros poseedores nosean titulares regístrales del bien hipotecado (arts. 126 y 127,LH, y art. 131.3, LH)I5. Ni el titular registral —no deudor delcrédito— ni los terceros poseedores están obligados al pagoy pueden adoptar una de estas tres actitudes: 1. pagar elcrédito, en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca(art. 1.212, CC; art. 131.5, LH, art. 126, LH), haciéndose cons-tar el pago y la subrogación al margen de la inscripción y sindevengar derecho alguno (art. 131.5, LH) (es lo que se conocíahistóricamente como derecho de rescate); 2. desamparar lafinca, que se considera en poder del deudor a los efectos dela acción hipotecaria; 3. oponerse a la ejecución, en cuyo

13 Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de losintereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaranpor vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto enel párrafo segundo del artículo 135. Si el comprador no quisiere lafinca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se deposi-tará su importe con los intereses que le correspondan, para que seapagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes (artícu-lo 127.2, LH).

14 Según ROCA SASTRE y PÉREZ Y ALGUER entendían que la acción eje-cutiva debe dirigirse siempre contra el deudor personal. A mi juicio,y siguiendo la opinión de ROCA SASTRE, ello no obsta para que todoslos que deben ser requeridos puedan ser demandados, y en todo casotengan legitimación pasiva para oponerse al procedimiento.

" Recuérdese que la posesión perjudica al titular inscrito en lostérminos del artículo 36, LH. La Ley Hipotecaria establece también eldeber de requerir al usufructuario y titulares del dominio útil y directo(arts. 134, 127).

III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 185

caso será responsable con sus propios bienes de los interesesdesde el requerimiento, y de las costas a las que dé lugar porsu morosidad 16.

La demanda ejecutiva ha de serle notificada a los titularesde hipotecas o cargas inferiores en rango (art. 1.490, LEC),quienes pueden también pagar el crédito y subrogarse en lahipoteca de rango preferente, e intervenir en el avalúo ensu caso y subasta de los bienes para garantizar sus derechos(art. 131.5, LH; art. 1.490, LEC: STS de 24 de diciembrede 1964).

En caso de quiebra o suspensión de pagos del titu-lar del bien hipotecado, anterior al inicio del procedi-miento ejecutivo, el juicio universal de concurso oquiebra se extiende al bien hipotecado —sin perjuiciodel derecho de abstención y la prelación—, con lo queno podrá ejercitarse la acción hipotecaria; sin embargo,si la declaración de concurso o quiebra se produce unavez iniciada la acción hipotecaria, el juicio universal nola suspende y ésta sigue su curso ordinario (art. 127,LH; art. 166, LH; arts. 1.136 y 1.137.3.a, LEC) ".

2. PROCEDIMIENTOS SUMARIOS REGULADOS EN LALEGISLACIÓN HIPOTECARIA

No nos compete ahora examinar el procedimiento ejecu-tivo ordinario que es propio del derecho procesal, vamossolamente a examinar con brevedad los procedimientos espe-ciales de ejecución hipotecaria regulados en la Ley Hipoteca-ria desde la perspectiva de su incidencia en el derecho ma-terial.

a) El procedimiento judicial sumario. Introducido en lareforma de 1909 tomando como modelo un procedimiento

" La jurisprudencia sobre los efectos de la falta de requerimientoes contradictoria. La STS de 8 de febrero de 1978 no admite la nulidadde un procedimiento judicial sumario por falta de requerimiento extra-judicial al tercer poseedor, mientras que la STS de 9 de abril de 1980declara la nulidad por no requerir de pago al tercer adquirente extra-registral del bien hipotecado.

17 En este caso los privilegios de rango preferente al hipotecario—créditos salariales, de aseguradores, del Estado—, se tendrán quehacer valer por la vía de una tercena de mejor derecho.

IHf> CAP. IX.—I.A HIPOTECA (ll). ACCIÓN

regulado en la Ley Hipotecaria para las provincias de ultra-mar de 1893, su objetivo es la simplificación del excesiva-mente complejo procedimiento ejecutivo ordinario. En elderecho vigente el procedimiento judicial sumario se regulafundamentalmente en el artículo 131, LH.

Es un juicio sumario (art. 132, LH), fundado exclusiva-mente en la inscripción registral de la hipoteca. Se estable-cen unos requisitos de procedibilidad que deben hacerseconstar en el Registro de la Propiedad (art. 130, LH): pri-mero, en la escritura de constitución debe determinarse elprecio en que los interesados tasan la finca para que sirvade tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe figu-rar un domicilio electivo del deudor para la práctica de losrequerimientos y notificaciones 18.

El procedimiento se inicia ante el Juzado de pri-mera instancia y las causas de oposición están taxati-vamente enumeradas como causas de suspensión (ar-tículo 132, LH): primero, procedimiento criminal porfalsedad de título hipotecario; segundo, tercería dedominio; tercero, certificación registral de cancelaciónde la hipoteca, o copia auténtica de la escritura decancelación con la nota de presentación en el registro;cuarto, en las hipotecas en garantía de cuentas corrien-tes que la libreta del deudor arroje un saldo distintode la del actor19. Todas las demás reclamaciones, in-cluso las que versen sobre la nulidad del título, lasactuaciones o sobre el vencimiento, certeza, extincióno cuantía de la deuda se ventilarán en el juicio decla-rativo que corresponda, sin producir nunca el efectode suspender o entorpecer el procedimiento que esta-blece la presente Ley. El procedimiento se centra en laregulación de la subasta pública del bien inmueble y seprevé que el acreedor puede actuar como postor encada una de las subastas (art. 131.14, LH)20. Tras de

" El domicilio fijado se puede cambiar con consentimiento delacreedor y se hace constar en el registro el cambio por nota marginal.

" Sobre el error o falsedad en la certificación de la entidad actorase estará a los términos del artículo 153.

20 Sobre el artículo 131, LH, debe tenerse en cuenta la reciente re-forma de 14 de mayo de 1986 (BOE de 20 de mayo), dictada parallevar al ámbito de los procesos especiales de ejecución las inno-vaciones que la Ley de 6 de agosto de 1984 introdujo en la vía de

TU. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 187

los anuncios de subasta (art. 131.7 y 8, LH)2 1 se celebrala primera subasta con el tipo pactado en la escriturade constitución y no se admitirá postura inferior adicho tipo (art. 131.9, LH); a falta de postura admisibleel acreedor puede pedir en el término de cinco días laadjudicación de la finca por el tipo de la subasta (ar-tículo 131.10, LH); renunciada la adjudicación o trans-currido el plazo de cinco días, el juez acordará la cele-bración de segunda subasta, para la que servirá de tipoel 75 por 100 de la primera sin que se pueda admitirpostura inferior a este tipo y a falta de postura admi-sible podrá de nuevo el acreedor en el término de cincodías pedir la adjudicación por el tipo de la segundasubasta (art. 131.11). Si el acreedor no hace uso de estafacultad se procederá a la celebración de tercera su-basta sin sujeción a tipo; en esta tercera subasta si lapostura fuese inferior al tipo de la segunda, pueden elactor, el dueño de la finca o un tercero autorizado porellos mejorar la postura en el término de nueve días(art. 131.12, LH). Si la tercera subasta quedase desiertapor falta de licitadores podrá reproducirse tantas vecescomo lo solicite el dueño de la finca (art. 131.12, LH).Si la tercera subasta queda desierta y el dueño de lafinca no usa de su derecho a que se reproduzca la su-basta, el acreedor ejecutante podrá pedir una vez trans-curridos nueve días desde la subasta la adjudicaciónpor el tipo de la segunda (art. 229, RH); esta facultad,en el mismo plazo y condiciones, existe después de cadaulterior subasta (art. 229, RH).

Cuando haya postura válida, o la más alta de lasofertas se procede al remate. El adquirente, en losocho días siguientes a la notificación del mismo, debeconsignar la diferencia entre lo depositado por tomarparte de la subasta y el precio total del remate (artícu-lo 131.15, LH)22. Tras ello se dicta de oficio auto de

apremio. Se admiten posturas por escrito, la elevación al 20 por 100de la cantidad a consignar por los postores y la reserva de posturasen previsión de incumplimiento por el rematante.

21 La STS de 28 de abril de 1982 declara la nulidad de un procedi-miento judicial sumario del artículo 131, LH, por no estar anunciadala subasta en el BOE.

22 La STS de 27 de diciembre de 1976 no admite la nulidad de un

I** i A l ' IV I A HIPOTECA (ll). ACCIÓN

, i | n n l i . i i mn del remate, ordenando la cancelación de laliipolcca y de todas las inscripciones o anotaciones pos-teriores (art. 131.17, LH) B. Recuérdese que según exa-minamos anteriormente, el adquirente recibe el biencon todas las cargas y gravámenes de rango superioral crédito ejecutado, extinguiéndose sólo las posterio-res 24. Por la aprobación se produce la adquisición dela propiedad por el rematante, y para la inscripción desu derecho en el Registro de la Propiedad —con la can-celación de la hipoteca ejecutada y cargas posteriores—(art. 233, RH), no hace falta otorgar escritura públicasino que bastará testimonio judicial del auto de adju-dicación (art. 131.17.3, LH).

b) Procedimiento extrajudicial. Aparece recogido porprimera vez en la legislación hipotecaria de 1944/46, inspi-rado en el procedimiento de realización de la prenda (véasesupra). Viene mencionado en el artículo 129.2, LH, y reguladoen los artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario.

La posibilidad de ejecución extrajudicial debe habersepactado en la escritura de constitución de la hipoteca (ar-tículo 129.2, LH). Son requisitos de procedibilidad: primero,que en la escritura de constitución de la hipoteca se designepor el deudor un mandatario que lo represente en su día enla venta de la finca y que puede ser el mismo acreedor25;

procedimiento judicial sumario del artículo 131, LH, por hacer laconsignación del precio de remate fuera de plazo, declarando quedebe haberse recurrido en su momento la providencia del juzgadoadmitiendo dicho pago.

23 Según la STS de 7 de abril de 1970, la falta de firma del regis-trador en la inscripción de adjudicación de finca hipotecada en elprocedimiento del artículo 131, LH, es un simple defecto de formali-zación subsanable que no da lugar a la nulidad de la adjudicación odel asiento.

24 Tampoco la compra en subasta judicial garantiza propiamentela propiedad del enajenante, sino a lo sumo la inoponibilidad de títulosno inscritos. Sobre la eficacia de las adquisiciones en procedimientosjudiciales, véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral,Madrid. 1986.

25 No es propiamente un mandatario en sentido jurídico-civil. ROCASASTRE dice que representa al que sea propietario de la finca en elmomento de la ejecución; a mi juicio más bien parece que el interésque representa es la garantía de legalidad de un procedimiento extra-judicial, además está llamado a otorgar la escritura de propiedad ennombre del titular de la finca si éste no lo hace (art. 235.10, RH).CHICO ORTIZ sistematizando la jurisprudencia registral, dice que su

III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 189

segundo, que se determine en la misma escritura el precioen que los interesados tasan la finca para que sirva de tipoen la subasta; este tipo no podrá ser distinto del que en sucaso se haya fijado para el procedimiento judicial sumario(art. 234, RH).

Los caracteres fundamentales del procedimiento sonlos de celebrarse ante notario, cuya competencia es decarácter territorial e improrrogable (art. 235.1.°, RH).A diferencia del procedimiento judicial sumario lassubastas son sólo dos, ambas con idéntica formalidady tipo, y el acreedor no tiene derecho a solicitar la adju-dicación más que tras la segunda subasta y por el tipofijado en la escritura (art. 235.6, RH). Para evitar elcomiso encubierto (LA RICA) concede el derecho a me-jorar el precio, antes de la adjudicación al acreedor,no solamente al deudor y dueño de la finca o terceroautorizado por ellos *6, sino también el tercer poseedory a los titulares de inscripciones o anotaciones de rangoinferior a la hipoteca mejorada pero anterior a la notamarginal de iniciación del procedimiento (art. 235.6.2,RH). Adjudicada la finca al mejor postor —o al acree-dor o mejorante en su caso—, el procedimiento extraju-dicial culmina con el otorgamiento de escritura públicade propiedad por el dueño de la finca o mandatario.En caso de quedar desiertas las dos subastas y no optarel acreedor por la adjudicación, se da por terminado elprocedimiento, «quedando expedito al acreedor su de-recho para ejercitarlo en el procedimiento judicial co-rrespondiente» (art. 237.11, RH); este texto normativoparece dar a entender que la ejecución extrajudicialsólo se puede celebrar una vez y no se puede volver aintentar. El artículo 236, RH, regula las causas de sus-pensión que son las mismas que en el procedimientojudicial sumario, y, además, cuando con anterioridada la subasta se anotare preventivamente la oposición almismo formulada en juicio declarativo.

nombramiento es inescusable, es un mandato irrevocable, no se revocapor fallecimiento del deudor, no puede concederse al notario actuante,y puede comprar o adjudicarse la finca del mandante.

26 Véase el artículo 131.12, LH, en el procedimiento judicial sumario.


c) Especialidades de la ejecución del banco hipote-cario. Los artículos 91 y siguientes de los estatutos delBanco Hipotecario de España (RD de 3 de noviembrede 1928), regulan un procedimiento especial de ejecu-ción en favor de dicho banco. Las solemnidades proce-sales son simplificadas al máximo, se prevé la puestainterina de la administración de la finca hipotecada enfavor del banco por providencia del juez de primerainstancia, y un procedimiento simplificado de ejecuciónforzosa por pública subasta con el tipo de tasaciónfijado en el momento de constituirse el crédito. No seprevén causas de oposición o suspensión de los proce-dimientos, ordenándose que cualquier reclamación quepueda formularse se ventile en el juicio declarativo quecorresponda27.

3. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

A tenor del artículo 1.964 del CC y del artículo 128, LH, laacción hipotecaria prescribe a los veinte años.

Durante muchos años ha llamado la atención a la doc-trina la circunstancia de que la prescripción de la acción hi-potecaria no está vinculada a la prescripción del crédito hipo-tecario. Así, en teoría, puede existir una prescripción de laacción hipotecaria y continuar vigente la acción personal o,al contrario lo que es más común, una prescripción de laacción personal continuando la vigencia de la acción hipote-caria [v. gr., las acciones personales que no tengan señaladotérmino especial prescriben a los quince años (art. 1.964, CC).La acción hipotecaria, veinte años (art. 1.964, CC)]. Esta dua-lidad de regímenes sólo puede explicarse en base a la auto-nomía formal del rango y viene magistralmente expuesta porDÍEZ-PICAZO; la prescripción del crédito hipotecario no ex-tingue la acción hipotecaria; la prescripción ordinaria delcrédito opera una conversión de la hipoteca ordinaria en hi-poteca de responsabilidad limitada28.

27 Sobre las especialidades de la ejecución del Banco Hipotecariopuede verse R. de 13 de abril de 1982. ,

" Cfr. La prescripción en el Código Civil, Madrid, 1964, pag. 174.

IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA 191

Con todo, DÍEZ-PICAZO critica la falta de coordina-ción entre el plazo de prescripción de las acciones per-sonales (quince años: art. 1.964) y la acción hipotecaria(veinte años: art. 1.964). Coordinación que, sin em-bargo, se había establecido en la Ley Hipotecariade 1861. A mi juicio, aún unificado el plazo general deprescripción de las acciones personales y de la acciónhipotecaria, no se consigue la armonía entre prescrip-ción del crédito y de la hipoteca, puesto que hay cré-ditos personales cuyo plazo de prescripción es inferiora los quince años. La interpretación, a mi juicio, debehacerse por la autonomía formal del rango. La doctrinacivil, por el contrario, desde la óptica voluntarista ypersonalista del crédito, con un cierto apoyo en la STSde 8 de noviembre de 1960, entiende que los plazos deprescripción de la acción hipotecaria y del crédito nopueden ser distintos, y de ello deduce que el créditohipotecario es un crédito privilegiado en su prescrip-ción alargando su plazo (ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU,ALBALADEJO). La resolución de la disyuntiva está en de-finitiva en relación con la naturaleza que se prediquede la hipoteca.

IV. La cancelación de la hipoteca

En virtud del principio de la autonomía formal del rango,puede afirmarse que la hipoteca se extingue por la cancela-ción. Si bien la cancelación puede pedirse cuando se extingueel derecho inscrito (art. 79, LH).

El régimen general de la cancelación viene regulado enlos artículos 174.2, RH, y 179, RH. Para la cancelación esnecesaria una nueva escritura pública de cancelación, en laque el acreedor presta su consentimiento formal a la mismao, en su defecto, ejecutoria judicial K.

29 Según la R. de 22 de agosto de 1978, si la escritura además de lacarta de pago incluye la expresión de que el acreedor cancela la hipo-teca, puede solicitarse la cancelación aunque no se consienta expresa-mente el asiento de cancelación.

Sobre regímenes especiales de cancelación véase supra al tratar delas hipotecas especiales, Para la cancelación de las hipotecas legalesdice el artículo 104, LH, que se cancelarán en los mismos términos quelas voluntarias.


Bibliografía

Aparte de la citada en el texto, puede consultarse:I. Sobre la naturaleza de la hipoteca: LALAGUNA, Los créditos

hipotecarios, «Estudios en honor a De Castro», Madrid, 1976, II,página 77 y sigs.; estudio también publicado anteriormente en«RDN», 1974, pág. 205 y sigs.; VALLET DE GOYTISOLO, Observacionessobre la naturaleza jurídica de la hipoteca, en «Estudios sobre ga-rantías reales», Madrid, 1973, pág. 11 y sigs. GONZÁLEZ LAGUNA-MAN-ZANO SOLANO, Algunos problemas actuales de la hipoteca a la luz desus principios históricos, «RCDI», 1985, pág. 109 y sigs.

II. Sobre la subhipoteca: GULLON, El derecho de subhipoteca,Barcelona, 1957; sobre interés variable, GARCÍA GARCÍA, El regis-trador de la propiedad ante las cláusulas de interés variable enlas hipotecas, «RCDI», 1984, pág. 94 y sigs.; BONET CORREA, Lospréstamos hipotecarios con cláusulas de estabilización, «RDN»,1960, pág. 43 y sigs.; CRISTÓBAL MONTES, Los presupuestos de ladisminución de la garantía hipotecaria, «RCDI», 1971, pág. 565y sigs.; Efectos de la insuficiencia de la garantía hipotecaria,«ADC», 1973, pág. 283 y sigs.

III. Sobre hipotecas especiales: MANZANO SOLANO, Cancelaciónde la hipoteca cambiaría, «RCDI», 1982, pág. 1237 y sigs.; DEÁNGEL YAGÜEZ, La hipoteca cambiaría de constitución unilateral,«RCDI», 1979, pág. 347 y sigs.; MANZANO SOLANO, La identificaciónde las cambiales y otras cuestiones sobre la hipoteca en garantíade pago de letras de cambio, «RCDI», 1981, pág. 1193 y sigs.;STAMPA, La hipoteca cambiaría y la jurisprudencia de la direccióngeneral de registros y del notariado, «RCDI», 1981, pág. 1133 y sigs.

IV. Sobre protección del derecho de hipoteca: DORAL, La fasede seguridad en la hipoteca, Pamplona, 1967.

V. Sobre prescripción: RUBIO LINIERS, La prescripción extin-tiva del crédito hipotecario, «RCDI», 1978, pág. 947 y sigs.; sobreejecución, GUASP, La ejecución procesal de la Ley Hipotecaria,Barcelona, 1951.

CAPITULO X

HIPOTECA MOBILIARIAY PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

I. Concepto e historia

Como hemos visto, en la codificación la distinción entreprenda e hipoteca se funda en dos órdenes dogmáticos dis-tintos: la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusiva-mente mobiliaria, la hipoteca inmobiliaria), y el modo depublicidad (prenda posesoria, hipoteca registral). El incon-veniente de esta ordenación dogmática de la prenda e hipo-teca era la imposibilidad de constituir garantías reales mobi-liarias sin desplazamiento posesorio.

Son notorios los inconvenientes que el desplaza-miento posesorio puede significar para la garantía realmobiliaria: exige en muchos casos extraer unos bienesde su destino económico ordinario, y puede suponer unsacrificio material insoportable para el deudor. Frentea ello se observa que existen bienes muebles perfecta-mente identificables —y por lo tanto registrables—,cuyo valor los hace aptos para la garantía real, y quepor razones económico-sociales interesa que continúenen manos de su titular (prenda agrícola, hipoteca naval,etcétera). El desarrollo económico y tecnológico haceaparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria aptapara la garantía real (aeronaves, vehículos de motor, et-cétera). El estudio de las fuentes mostraba la existenciaen el derecho histórico de atractivas figuras de garan-tía que habían quedado relegadas en virtud de la espe-cialidad de las garantías reales (por ejemplo, el pignustabemae: hipoteca de actividad mercantil), etc. Se tra-taba de buscar cauces dogmáticos nuevos que, respe-tando el principio de la publicidad de las cargas (ter-minar con los gravámenes ocultos), permitiesen garan-tías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio.

194 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA

Todo ello al servicio del desarrollo del crédito y delcomercio.

Ante las exigencias económicas, nuevas formas de garan-tía real mobiliaria sin desplazamiento posesorio fueron apa-reciendo de forma escalonada. La Ley de Hipoteca Navalde 21 de agosto de 1893, permitió la hipoteca de buques, pormedio de la ficción de considerarlos bienes inmuebles. El RDde 22 de septiembre de 1917, regula como prenda sin despla-zamiento, la garantía real agrícola'. El D. de 29 de noviembrede 1935 regula una prenda sin desplazamiento en favor detenedores de aceite. La Ley de 17 de mayo de 1940 regula unaprenda sin desplazamiento de los préstamos industriales parala reconstrucción nacional. La Ley de 5 de diciembre de 1945añade en el Código Civil al régimen de la prenda diez artícu-los «bis» (arts. 1.863 bis al 1.873 bis), bajo el epígrafe «Laprenda sin desplazamiento». La Ley de bases del Código deNavegación Aérea (de 27 de diciembre de 1947) regula la hipo-teca de aeronaves, etc.

De todas estas normas dispersas se intentó hacer un sis-tema en la Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley dehipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (en ade-lante LHM) y en su Reglamento de 15 de junio de 1955 (RHM).La Ley define dogmáticamente (numerus clausus art. 1.°,LHM) los bienes que pueden ser objeto de garantía mobilia-ria sin desplazamiento posesorio, y los clasifica en dos gran-des categorías: la hipoteca mobiliaria (de establecimientomercantil, automóviles y otros vehículos de motor, aerona-ves, maquinaria industrial, propiedad intelectual e indus-trial), y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, indus-trial, mercantil y de objetos histórico-artísticos). La exposi-ción de motivos explica que los bienes muebles perfecta-mente identificables son objeto de hipoteca mobiliaria, y losbienes de identificación menos perfecta de prenda sin des-plazamiento. En la hipoteca mobiliaria se sustituye la pose-sión del acreedor por la inscripción registral en un registroespecíficamente creado al efecto, y en la prenda sin despla-

' GUIMERA PERAZA, Prenda agrícola, «AAMN», XI, 1961, pág. 276, serefiere al proyecto de crédito agrícola de MONTERO Ríos de julio de 1886en el que se permitía la prenda agrícola en manos del deudor mediantesu inscripción en el registro de crédito agrícola.

U. NATURALEZA JURÍDICA 195

zamiento se sustituye dicha posesión por la determinacióndel status loci y la inscripción registral2. El Registro dehipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento se ponea cargo de los registradores de la propiedad.

Hoy, después de treinta años de vigencia de la Ley, puededecirse que es un sistema de poca aplicación práctica y queapenas se constituyen garantías regístrales mobiliarias. Qui-zá el defecto es el excesivo dogmatismo de la Ley, quizá laonerosidad del sistema registral, quizá la eficacia prevalentede la posesión para los bienes muebles3.

II. Naturaleza jurídica

La nueva terminología (hipoteca mobiliaria) ha produ-cido en algún sector doctrinal el espejismo de considerarque se había constituido un sistema hipotecario mobiliario(Cossfo, por ejemplo, afirma que la Ley extiende a los bienesmuebles los principios informadores del sistema hipotecarioinmobiliario4). Tales afirmaciones han de tomarse con mu-chísima cautela. La inscripción en el Registro de hipotecasmobiliarias no crea un sistema registral mobiliario, sino sim-plemente está llamado a sustituir a la posesión como mediode publicidad de las garantías reales mobiliarias.

1 Dos autores parecen haber sido particularmente decisivos en lagénesis de esta nueva categoría dogmática: SANZ FERNANDEZ (cfr. Laprenda sin desplazamiento, «AAMN», II, 1946, pág. 119 y sigs.) y VALLETDE GOYTISOLO (cfr. Introducción al estudio de la hipoteca mobiliaria yprenda sin desplazamiento, «RDP», 1953, pág. 493 y sigs.). En particularla Ley vigente sigue en su sistemática, terminología y criterios dog-máticos casi «al pie de la letra» las ideas de VALLET. Hoy, ya con unacierta perspectiva, creo que puede afirmarse que la división de las ga-rantías mobiliarias sin desplazamiento en «prendas» e «hipotecas» (lapeculiar visión de VALLET) sólo ha servido para inducir a confusiones.Hubiese sido más ajustado hablar en todos los casos de prenda sindesplazamiento —visión propia de SANZ FERNANDEZ— sin perjuicio deimponer normas más rigurosas de depósito para los bienes menosidentificables.

3 Ya en los primeros momentos de aplicación de la Ley. GUIMERAPERAZA señalaba que «el dinero no parece querer ir por el caminoque se le ha buscado».

4 Véase en particular Cossío, El sistema mobiliario registral, en «Es-tudios jurídicos del centenario de la ley del notariado». IL, Madrid,1962, pág. 417 y sigs. En el mismo sentido LALAGUNA llega ajifirmar quese reconoce eficacia prevalente a los hechos inscritos frente a la fuerzalegitimadora del hecho posesorio (cfr. Perspectiva actual de la hipotecamobiliaria y la prenda sin desplazamiento en relación con la venta aplazos de los bienes muebles, «RCDI», 1967, pág. 677 y sigs.).


La eficacia de la inscripción registral mobiliaria es,pues, muy limitada. No se crea un sistema de publi-cidad o legitimación registral mobiliaria —garantía detitularidades—, y tampoco un sistema de inoponibili-dad de títulos no inscritos —preferencia del acto de dis-posición registral sobre el extrarregistral anterior—.La inscripción es un mero sucedáneo de la posesión aefectos de constituir las garantías reales, y la posesiónsigue conservando toda su virtualidad como mecanismode publicidad (art. 464 del CC) y legitimación (art. 448del CC) para los bienes muebles.

Puede afirmarse, pues, que en todo caso5 la hipoteca mo-biliaria y prenda sin desplazamiento son prendas ordinariasen las que la posesión del acreedor es sustituida por la ins-cripción registral. Esa naturaleza impregna el régimen jurí-dico de la figura: no se permite la existencia de prendassucesivas (art. 2.°, LHM), se asimila su prelación a la prendamanual (art. 1, LHM), el deudor pierde el poder de disposi-ción del bien pignorado (art. 4.°, LHM).

Desde esa naturaleza se deberá resolver los princi-pales problemas dogmáticos que plantea la figura. 1. Noexiste un sistema de constitución a non domino de ga-rantías regístrales mobiliarias, el acreedor nada ad-quiere mediante la inscripción si la garantía no esotorgada por el auténtico propietario. 2. El embargoanterior aún no anotado prevalece sobre la inscripciónregistral mobiliaria posterior (STS de 14 de octubrede 1965 y 19 de abril de 1971); este punto ha sido muydebatido, la Ley permite la anotación de embargo sobrelos bienes aunque no figuren hipotecados o pignorados(art. 68.d, LHM; art. 39, RHM); para la exposición demotivos y un sector importante de la doctrina (Cossfo),la falta de anotación no determina la ineficacia del em-bargo, sino su posposición en rango a una garantía mo-biliaria posterior pero inscrita. Con ello se configura lainscripción mobiliaria con una eficacia similar a lainoponibilidad de títulos no inscritos; la jurispruden-

5 Y con alguna extravagancia: por ejemplo la aplicación del régimende la hipoteca y no de la prenda a la extensión de la garantía en cuantoal crédito (arts. 7." y 9.°. LHM).

II. NATURALEZA JURÍDICA 197

cia, sin embargo, con muy buen criterio, no sigue estainterpretación; para la jurisprudencia la LHM no puedecondicionar la existencia del embargo, la inscripción notiene valor constitutivo, y la exposición de motivos ca-rece de fuerza vinculante6. A mi juicio, podía añadirse,y es el argumento fundamental, que la posesión ante-rior perjudica al titular inscrito. 3. Por la misma razónuna garantía mobiliaria con desplazamiento prevalecesobre la inscripción posterior de una garantía mobilia-ria cuando la prenda ordinaria es oponible a terceros;la ejecución de la garantía mobiliaria se suspende pre-sentando título de fecha fehaciente anterior7. 4. Larelación pertenencial es puramente fáctica (posesoria);principio que se funda en la erradicación de los gravá-menes ocultos; por ello, como la prenda sin desplaza-miento se define por su relación pertenencial (statusloci), la enajenación del bien gravado implica la pér-dida de la garantía, no sólo por la pérdida de la identi-ficabilidad del bien (falta por tanto de reipersecutorie-dad), sino muy principalmente por la eficacia prevalentede la publicidad de la posesión (art. 464 del CC)8. 5. Encaso de conflicto de una garantía mobiliaria sin despla-zamiento anterior con una prenda ordinaria, embargoo enajenación posterior, la preferencia de la hipotecamobiliaria o prenda sin desplazamiento sólo se puedehacer efectiva en la medida en que los bienes sean iden-tificables, y para la prenda sin desplazamiento, además,en la medida en que se mantenga el status loci9.

6 CHICO y LA RICA critican esta doctrina alegando que se vuelve a laclandestinidad de los gravámenes, cuando su sentido es justamentelo contrario, continuar fundando primariamente la publicidad de losgravámenes en la posesión como apariencia más significativa. A mijuicio es una incoherencia pretender la eficacia propia de una inscrip-ción sin organizar un auténtico sistema registral (control de la pri-mera inscripción, tracto, etc.).

7 Tal principio se impone además con carácter expreso para laprenda sin desplazamiento en el artículo 56, LHM.

1 Tal era el régimen de reipersecutoriedad de la cosa dada en prendasin desplazamiento en el derecho anterior a la LHM (cfr. art. 10.3 delRD de 27 de septiembre de 1917; art. 1.872 bis, 3, del CC). Fue un temalargamente debatido en la Comisión y en las Cortes que no llegó atener un reflejo expreso en la Ley.

' Tales criterios se deben también tener en cuenta en los conflictosde extensión entre una hipoteca inmobiliaria (art. 111, LH), hipotecamobiliaria de establecimiento mercantil o hipoteca mobiliaria de ma-quinaria industrial. VIOLA SAURET, Cossío y GULLÓN parten de la idea de

198 CAP. X.—HIPOTECA NOBILIARIA

III. Constitución de la garantía

1. DISPOSICIONES GENERALES

Se contienen fundamentalmente en los once primeros ar-tículos de la LHM. En ellos se configura la naturaleza jurí-dica de la figura y sus perfiles institucionales:

a) Se grava la plena propiedad (art. 1.°, LHM). No cabepor tanto hipotecas mobiliarias sobre derechos reales, y seprohibe expresamente la subhipoteca mobiliaria (art. 12, pá-rrafo 2, LHM). Excepcionalmente se permite la garantía mo-biliaria registral por consentimiento de todos los partícipesen la indivisión, o por la concurrencia del consentimientodel usufructuario y del nudo propietario.

b) El constituyente ha de tener la posesión y por ello nopuede constituirse la hipoteca mobiliaria sobre bienes queya estuviesen hipotecados, pignorados o embargados (art. 2.°,LHM). La exposición de motivos fundamenta la norma en lasencillez y seguridad del sistema, pero su sentido ontológicoes que la posesión anterior perjudica a la garantía mobiliariainscrita. Como el registro no se encuentra cerrado y la ins-cripción es posible, debe mantenerse que la inscripción, con-traviniendo el artículo 2°, LHM, no es nula sino ineficaz frenteal poseedor anterior con título oponible (art. 85.3 y 4, LHM)10.Por la misma razón es también ineficaz la garantía cuandoel constituyente hubiese enajenado el bien con anterioridada la inscripción.

que no de.ian las pertenencias de estar sujetas a la reipersecutoriedaden caso de separación —alegando los arts. 85.4, 86 y 93.4, LHM— ytienden a otorgar preferencia en todo caso a la hipoteca anterior en eltiempo; mientras que GÓMEZ ACEBO, aunque no desarrolla los principios,con mejor criterio a mi juicio, mantiene la preferencia de la hipotecamobiliaria posterior en caso de separación (desafectación) de las per-tenencias, y fundamenta también la preferencia pertenencial en ladescripción escrituraria. La razón esencial a mi juicio estriba en quela relación pertenencial se funda no sólo en la identificabilidad, sinotambién en la posesión. La publicidad de la posesión exige la pérdidade la relación pertenencial de perderse la posesión o frente a untercero (art. 464 del CC). Sobre el tema, vide infra al hablar de lahipoteca de establecimiento mercantil.

10 Algún autor (VIOLA SAURET, LALAGUNA), en virtud del artículo 3.°,LHM, mantienen que la inscripción es válida y preferente mientras nosea impugnada. Pero ello implica configurar un sui generis sistemaregistral mobiliario. A mi juicio la inscripción es válida pero ineficazfrente al poseedor anterior.

III. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA 199

No caben, en consecuencia, segundas hipotecas mobilia-rias, lo cual está en función de la naturaleza sustancialmenteprendaria de las garantías mobiliarias regístrales.

c) Se prohibe la garantía mobiliaria registral sobre bie-nes cuyo precio de adquisición no se halle íntegramente satis-fecho salvo que se constituya en garantía del precio aplazado(art. 2.°, LHM).

Se trata de una norma extravagente; GÓMEZ ACEBOse refiere a la misma como una desviación al sistemageneral, y en realidad no tiene sentido el prohibirles eneste caso garantías regístrales mobiliarias cuando estápermitida la prenda ordinaria. Pero ¿cuál es el carác-ter de la ineficacia? Declarar la nulidad de la garantíaimplicaría establecer una radical carga oculta por el pre-cio aplazado, y un daño al acreedor pignoraticio sindesplazamiento que no tiene medios (o son muy gra-vosos) para averiguar el aplazamiento del pago. Debeestarse por la validez de la garantía (pues el art. 13,RHM, permite inscribir o anotar en los libros del Regis-tro el aplazamiento del pago) ". La prohibición surteefectos entre el vendedor y el comprador (pérdida delderecho a utilizar el plazo del art. 1.129 del CC, respon-sabilidad contractual, revocación por fraude en la cons-titución de la garantía en su caso: art. 1.111 del CC, et-cétera 12).

d) Se prohibe enajenar los bienes gravados sin el con-sentimiento del acreedor (art. 4.°, LHM). Es una norma con-traria al régimen de la hipoteca ordinaria, y que se funda enla ficción de desposesión del constituyente de la garantíamobiliaria registral (ficción de asimilación al art. 1.866.1, CC).Nuevamente el problema fundamental está en determinar lasconsecuencias de una contravención de la prohibición. Si elbien es identificable (hipoteca mobiliaria), la enajenación es

" En sentido contrario la opinión de LALAGUNA: no altera la virtua-lidad de la prohibición del artículo 2.° de la Ley en el sentido de impo-ner al vendedor una especial diligencia. VALLET DE GOYTISOLO mantieneel carácter anulable de la inscripción porque sólo puede ser pedidapor el vendedor, y se ratifica por el pago del precio. GÓMEZ ACEBOmantiene que es impugnable ejercitando la acción revocatoria.

12 Medida poco funcional por la exigencia de un procedimiento ordi-nario de impugnación con la prueba del daño y el fraude.


válida sin perjuicio de la garantía real (art. 16, LHM: «cual-quiera que sea su poseedor»); si el bien no es individual-mente identificable (prenda sin desplazamiento), la enajena-ción es, en todo caso, válida frente al tercero de buena fe(art. 464 del CC). La contravención del artículo 4.°, LHM, estállamada a tener una efectividad prevalente en las relacionesentre el acreedor pignoraticio registral y el constituyente(vencimiento anticipado: art. 1.129, CC, responsabilidad con-tractual y eventualmente criminal, revocación por fraude ensu caso).

2. CARÁCTER FORMAL DE su CONSTITUCIÓN

Como todas las garantías reales, y en virtud del principiode publicidad de las cargas, la hipoteca mobiliaria y prendasin desplazamiento son derechos de constitución formal cuyorango se determina por el momento de su inscripción regis-tral (art. 3.°, LHM). Para el acceso al registro se exige el otor-gamiento previo de un título público que podrá ser la escri-tura pública, o también en la prenda sin desplazamientopóliza intervenida por agente de cambio y bolsa o corredorde comercio colegiado, cuando se trate de operaciones banca-das o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidosen el artículo 93 del C. de C. (art. 3°, LHM).

3. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL RÉGIMEN DE LA HIPOTECAORDINARIA

Según la disposición adicional tercera de la Ley, la legis-lación hipotecaria se aplica subsidiariamente «en cuanto seancompatibles con la naturaleza de los bienes». Esta norma estápresente en todo el desarrollo normativo de las garantías mo-biliarias registrales, y se manifiesta también por la exigenciade multitud de normas internas de la Ley que explícita o im-plícitamente remiten a la legislación hipotecaria. Así en laextensión de las garantías —tanto respecto del crédito (ar-tículo 9.°, LHM), como respecto del bien (arts. 20 y 21,LHM)—, en la exigencia de distribución en la hipoteca mobi-liaria de varios bienes por un mismo crédito (art. 14, LHM),en el régimen de la devastación de las garantías (arts. 6.°.


17, 18, 22, 25, 29, 44, 51, 63 y 64 LHM) extensión de la garantíaa los subrogados (art. 5.°, LHM; art. 23, LHM), facultad decesión (art. 8.°, LHM), prescripción (art. 11, LHM), en la posi-bilidad de hipotecas especiales (en garantía de cuentas co-rrientes o de crédito o letra de cambio, art. 7.°, LHM), etc.Con todo, esta remisión más que en la identidad de natura-leza entre las garantías registrales mobiliarias y la hipotecaordinaria se funda en la vis atractiva de la hipoteca comoparte general del tratado de las garantías reales (por su ma-yor elaboración doctrinal, jurisprudencial y legislativa).

En algunos casos tal remisión es criticable y hubiesesido más natural la remisión al régimen general de laprenda (por ejemplo, en la exigencia de distribuciónde las garantías, o de la especialidad en cuanto al cré-dito), en otros casos la regulación es dispersa y reite-rativa (por ejemplo, la compleja y nada técnica regu-lación de la devastación, en el régimen de la extensiónde las garantías a los subrogados, o la compleja nor-mativa sobre cesión de créditos) u. Finalmente no seencuentra razón convincente para establecer un plazode prescripción de tres años distinto del general (ar-tículo 11, LHM)14 o la preferencia de los créditos refac-cionarios sobre la prenda sin desplazamiento (art. 66,LHM), alterando el régimen general del artículo 1.926del CC.

IV. La hipoteca mobiliaria

Rige el principio de numerus clausus de bienes hipoteca-bles (art. 12, LHM). La hipoteca mobiliaria se constituye so-bre bienes perfectamente identificables, y la sola inscripciónfundamenta la reipersecutoriedad de la garantía real (ar-tículo 16, LHM).

13 Cfr. artículo 8.°, LHM. A falta de notificación al deudor pareceque se aplica el régimen general de la cesión de créditos.

14 Según el artículo 79, LHM, la inscripción caduca a los seis añosde vencimiento de la obligación garantizada.


1. LA HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

a) Concepto. Es la hipoteca sobre un arrendamiento delocal de negocio del que el titular sea dueño o arrendatariocon facultad de traspaso (art. 19, LHM).

OLIVENZA y VALLET DE GOYTISOLO opinan que la hipo-teca se refiere fundamentalmente al derecho de tras-paso sobre un local de negocio; DE LA CÁMARA pone elacento principalmente en la actividad desarrollada enel local (aviamentoj; SERRANO GARCÍA manifiesta que elobjeto de la hipoteca no es propiamente el traspasosino un establecimiento funcionando: «establecimientoabierto» (art. 1.°, LAU). En definitiva la hipoteca, aúnen su extensión mínima, comprende el arrendamientocon el derecho de traspaso y el aviamento de una acti-vidad: establecimiento abierto.

La Ley regula dos figuras distintas: hipoteca de estable-cimiento mercantil propiamente dicho —a que se refiereprincipalmente el art. 20, LHM—, y una auténtica hipotecade empresa en funcionamiento (arts. 21 y 22, LHM: puedecomprender o no las mercaderías). A falta de pacto se pre-sume la constitución de una hipoteca de la empresa funcio-nando en el establecimiento mercantil (art. 21, LHM)IS.

La hipoteca puede ser constituida por el arrenda-tario o por el empresario dueño del local (art. 19, LHM).El dueño del local puede, desde luego, constituir una hi-poteca inmobiliaria sobre el mismo pero puede tambiénacogerse a la hipoteca mobiliaria que sólo comprendeentonces el «establecimiento mercantil», reservándose lapropiedad. Las condiciones del eventual arrendamientodeberán entonces fijarse en la escritura de constitución(arts. 24 y 28, LHM).

b) Extensión mínima. La hipoteca comprende el dere-cho de arrendamiento y las instalaciones «fijas y permanen-tes» siempre que pertenezcan al titular del establecimiento

15 La extensión del crédito garantizado a la empresa es una excep-ción al régimen de la extensión de la hipoteca inmobiliaria y se fundaseguramente en la naturaleza prendaria de la hipoteca mobiliaria.


(art. 20). La idea de instalaciones «fijas y permanentes» nosólo comprende las accesiones inmobiliarias sino tambiéntodos aquellos elementos que forman el substrato identifi-cador del establecimiento mercantil.

c) Hipoteca de empresa. Es la extensión natural de lahipoteca de establecimiento mercantil. Comprende también:a) El rótulo comercial, marcas, distintivos y demás dere-chos de propiedad industrial e intelectual, y b) las máqui-nas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de produc-ción y trabajo. Todo ello siempre que sean del titular delestablecimiento, su precio de adquisición esté pagado y sehallen destinados de modo permanente a la explotación mer-cantil o industrial (art. 21, LHM).

La idea es que la hipoteca comprenda la empresaen condiciones de funcionar tal como está establecidaen un local de negocio. Nótese que la afectación de laspertenencias es puramente fáctica. La publicidad de laposesión produce la pérdida de la relación pertenencialen caso de disposición por el titular de la empresa delos elementos de producción o trabajo (art. 464 del CC).La tutela del acreedor frente a la desvalorización de laempresa es la noción de devastación; debe entenderseque el titular conserva el poder de disposición sobrelas mismas (v. gr., cambio de silla o maquinaria en unacafetería —el art. 29.3, LHM, sólo tiene el sentido deenajenación irregular—) siempre que se mantenga elvalor de la garantía (art. 18, LHM; art. 27, LHM). Ladescripción de la escritura (art. 21, LHM) es un meromedio de prueba de la pertenencia, pero no un presu-puesto de la extensión de la hipoteca en cuanto a ellos;la jurisprudencia, como hemos visto al tratar de lahipoteca ordinaria, admite fundar la relación pertenen-cial con posterioridad a la constitución hipotecaria, sindescripción escrituraria, y en base exclusivamente a laafectación de hecho.

Es dudoso si la hipoteca mobiliaria posterior de laspertenencias (maquinaria, automóviles, etc.) es váliday preferente (cfr. art. 84.4, LHM) sobre la extensión ala pertenencia de la hipoteca de empresa. La preferen-


cia de la hipoteca mobiliaria posterior está clara si serompió la relación pertenencial, en caso contrario elartículo 75, LHM, parece dar pie para sostener su inefi-cacia. En caso de que fuese primera la hipoteca mobi-liaria y posterior la de establecimiento mercantil, debeprevalecer la primera —aunque se constituya la rela-ción pertenencial— por razón de rango y reipersecuto-riedad de la garantía.

d) Extensión a las mercaderías. En las mismas condi-ciones del artículo anterior (relación pertenencial, propiedaddel titular del establecimiento y precio de adquisición ínte-gramente pagado) se puede pactar la extensión de la hipotecaa las mercaderías y materias primas destinadas a la explota-ción (art. 22, LHM).

Respecto de los términos de esta extensión se pue-den hacer las observaciones generales que antes hemoshecho respecto de las pertenencias. La garantía se re-fiere a un valor y no a mercaderías en concreto, el ar-tículo 29.8, LHM, da derecho al acreedor a dar porvencida la obligación en caso de disminución de un25 por 100 del valor de las mercaderías. El artículo 22,LHM, otorga al acreedor derecho de inspección sin es-torbar el normal desenvolvimiento pero éste no es underecho específico de esta situación, sino general alconcepto de devastación (cfr. art. 25, LHM).

e) La devastación de establecimiento mercantil.La Ley regula una complejísima normativa de devas-tación de establecimiento mercantil que de forma nadatécnica se superpone a la normativa general sobre de-vastación de la garantía mobiliaria (art. 18, LHM), y alconcepto general de devastación (véase supra en la hi-poteca ordinaria). Merece destacarse que además delas normas generales de seguridad de la hipoteca (ar-tículos 18, 22 y 25, LHM), a tenor del artículo 29, LHM,el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo porextinción del derecho de arrendamiento (núms. 4, 5,6 y 7), por modificación de la clase de comercio (nú-mero 1), y en general la devastación voluntaria de lagarantía (núms. 2, 3 y 8).

IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA

2. LA HIPOTECA DE AUTOMÓVILES Y OTROS VEHÍCULOS

DE MOTOR

205

El artículo 34 de la LHM realiza una enumeración noexhaustiva de los objetos posibles: automóviles, camiones,autocares, autobuses, tractores, motocicletas, siempre quesean susceptibles de matrícula en el correspondiente registroadministrativo. También, tranvías, trolebuses y camiones depropiedad particular.

Los vehículos hipotecados deberán ser aseguradoscontra los riesgos de robo, hurto, extracción, sustrac-ción o menoscabo por una cantidad igual o superioral importe total de la responsabilidad hipotecaria (ar-tículo 36, LHM). La falta de aseguramiento o la faltade pago de la prima faculta al acreedor para dar porvencida la obligación (art. 6.°, LHM). Se prevé la anota-ción de la garantía por el notario en el permiso decirculación (art. 35, LHM), y la prohibición de aban-donar el territorio nacional sin permiso del acreedor(art. 37, LHM). No se regula la extensión de la garantíapero parece que se comprenden las pertenencias por"aplicación del régimen general de la prenda y del régi-men de la hipoteca de aeronaves por analogía (artícu-lo 39, LHM).

3. LA HIPOTECA DE AERONAVES

El artículo 38, LHM, considera hipotecables las aeronavesde nacionalidad española inscritas en el Registro mercantil,y las extranjeras de acuerdo con los convenios internaciona-les y el principio de reciprocidad. También la aeronave enconstrucción siempre que se hubiese invertido al menos untercio de la cantidad presupuestada.

La hipoteca se extiende a los pertrechos y enseresdestinados a su servicio y aunque sean separables comocélula, motores, hélice, mobiliario, etc., y a los repues-tos de almacén siempre que estén inventariados en laescritura pública (art. 39, LHM). Por aplicación delartículo 4.° del convenio de Ginebra gozan de preferen-cia sobre la hipoteca mobiliaria los créditos por opera-

206 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIAR1A VI. EL REGISTRO 207

ciones de salvamento y gastos de conservación, siempreque se anoten en el registro mercantil dentro de lostres meses siguientes al que hubiesen finalizado (ar-tículo 41, LHM).

4. LA HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL

El objeto de la hipoteca es la maquinaria, instrumentoso utensilios individualmente identificables (art. 43.1, LHM)destinados a la explotación de una industria anotada a nom-bre del hipotecante (art. 42, LHM) '«.

Es una figura difícil de distinguir de la prenda sindesplazamiento industrial (art. 53.1, LHM) y que escuestionable si debió ser regulada como hipoteca mobi-liaria. Se impone también respecto de ellos la obliga-ción de guardar el status loci (art. 44, LHM).

5. LA HIPOTECA DE PROPIEDAD INTELECTUAL O INDUSTRIAL

El objeto de la hipoteca son los derechos protegidos porlas leyes de propiedad intelectual e industrial (art. 45, LHM).VALLET DE GOYTISOLO observa que su objeto es el contenidopatrimonial de sus derechos y no su contenido moral.

Se extiende a la adaptación, refundición, traducción,reimpresión, nueva edición o adición de la obra hipo-tecada; a la adición, modificación o perfeccionamientode las marcas, patente y modelos industriales (art. 46,LHM).

V. La prenda sin desplazamiento

Como hemos dicho, es una garantía real mobiliaria quese caracteriza por sustituir la transmisión posesoria de lacosa al acreedor por la inscripción registral y el manteni-miento del status loci (art. 60, LHM). El pignorante queda

constituido en depositario, y la prohibición de disponer delos bienes hipotecados tutelada, aparte de por las accionesciviles, por una acción criminal (art. 59, LHM)17.

Como los bienes, por definición, no son individual-mente identificables, en caso de disposición por el pig-norante no existe reipersecutoriedad. Los derechos delacreedor se tutelan mediante el reforzamiento de lasmedidas de seguridad (inspección, arts. 57.3 y 63, LHM,y vencimiento anticipado por devastación: arts. 62 y64, LHM), y por las acciones criminales. La reipersecu-toriedad no es posible no sólo por la falta de identifi-cabilidad de los bienes, sino también por el régimen detutela de la publicidad de la posesión (art. 464 del CC;artículo 92.3, LHM).

¿Cuáles son los bienes pignorables sin desplazamiento?

a) Prenda agropecuaria. Puede constituirse por los titu-lares legítimos de explotaciones agrícolas y forestales o pe-cuarias sobre: 1. Los frutos, pendientes o separados; 2. losanimales, sus crías y productos; 3. las máquinas y aperos delas referidas explotaciones (art. 52, LHM).

b) Prenda industrial sobre maquinaria, instrumentos outensilios de una explotación industrial que no puedan darseen hipoteca mobiliaria (art. 53.1, LHM).

c) Prenda mercantil. Las mercaderías y materias primasalmacenadas (art. 53.2, LHM: cfr. lo dicho supra al hablar dehipoteca de establecimiento mercantil).

d) Prenda de objetos histórico artísticos. Bien formandoparte de una colección, bien individualmente (art. 54, LHM).

VI. El Registro de hipotecas mobüiarias y prendasin desplazamiento

Se crea por la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sindesplazamiento, pero a su organización, competencia y modo

" Las calderas de vapor, hornos que no formen parte del inmueble,instalaciones químicas y demás elementos materiales fijos a la explo-tación (art. 42, LHM).

17 Cfr. SERRANO GARCÍA, pág. 55, las discusiones sobre la naturalezadel delito (apropiación indebida, alzamiento punible o estafa).


de llevar los libros se dedica fundamentalmente el Regla-mento de la Ley de 17 de junio de 1955.

Estos registros se colocan a cargo de los registrado-res ordinarios de la propiedad (art. 67, LHM). La Leyordena llevar un libro de diario y un libro de inscrip-ciones (art. 67, LHM). Como señala CHICO ORTIZ, confor-me al artículo 2.° del RHM se pueden clasificar tresclases: 1. Los registros de la propiedad de cada circuns-cripción o partido judicial llevarán los libros señaladosanteriormente salvo que por haber sufrido división seadscriban a uno u otro la llevanza de los libros; 2. el re-gistro de hipoteca mobiliaria de propiedad intelectuale industrial se llevará en Madrid; 3. los registros deaeronaves se centralizan en la capital de provincia don-de están matriculadas las mismas y están a cargo delos registradores mercantiles.

VII. Procedimientos de ejecución

Con una clara simpatía y siguiendo muy de cerca la nor-mativa de la Ley Hipotecaria, la LHM regula dos procedi-mientos específicos de ejecución: un procedimiento judicialsumario, y un procedimiento extrajudicial, y ello sin perjui-cio de los procedimientos establecidos en la Ley de Enjuicia-miento Civil (art. 81, LHM)18.

a) El procedimiento judicial sumario. Se sustan-cia en el Juzgado de primera instancia cualquiera seala cuantía de la reclamación (art. 83, LHM). Al igualque en el procedimiento judicial sumario de la Ley Hi-potecaria se establecen dos requisitos de procedibili-dad: la fijación de un domicilio para la práctica denotificaciones (que en la hipoteca de establecimientomercantil será el propio establecimiento), y la tasaciónde los bienes para que sirva de tipo de subasta (art. 82,LHM: en la hipoteca de establecimiento mercantil sedebe expresar el precio total y los que corresponden

" A mi .juicio hubiese sido más coherente y sencillo la realizacióndel valor de la cosa por el procedimiento de ejecución de la prendaordinaria.

BIBLIOGRAFÍA 209

separadamente a traspaso y existencias). Las causas deoposición están taxativamente enumeradas como causasde suspensión (cfr. art. 85, LHM). El procedimiento seregula en detalle en el artículo 84, LHM y se refierefundamentalmente a la subasta judicial del bien dadoen garantía ".

b) Procedimiento extrajudicial. Al igual que en lanormativa hipotecaria general, se establecen como re-quisitos de procedibilidad la designación de un manda-tario, y la tasación del bien como tipo de subasta (ar-tículo 86, LHM). El procedimiento se sustancia antenotario competente para actuar en el lugar donde radi-quen los bienes hipotecados (art. 87.1, LHM). El pro-cedimiento se regula detalladamente en el artículo 87,LHM y se centra en la subasta notarial del bien; aligual que en la Ley Hipotecaria, si las dos subastasquedaran desiertas y el acreedor no pidiese la adjudi-cación se dará por terminado el procedimiento (artícu-lo 87.12, LHM)20.

Bibliografía

Es una temática que carece de estudios monográficos en de-talle. Aparte de la bibliografía citada en el texto son especial-mente importantes los estudios de GÓMEZ ACEBO, La hipoteca deestablecimiento mercantil, «RDM», 1955, pág. 123 y sigs.; GULLONBALLESTEROS, Cuestiones de preferencia en la Ley de hipoteca mo-biliaria y prenda sin desplazamiento, «ADC», 1964, pág. 771 y sigs.;SERRANO GARCÍA, La hipoteca de establecimiento mercantil, Ma-drid. 1975.

" Los artículos 92 y 93, LHM, contienen las normas especiales apli-cables a la prenda sin desplazamiento. Téngase en cuenta la recientereforma de algunos aspectos del artículo 84, LHM, por la Ley de 14 demayo de 1986 (BOE del 20 de mayo).

*> Ver las normas especiales de la prenda sin desplazamiento en losartículos 94 y 95. LHM.

CAPITULO XI

LA ANTICRESIS

I. Concepto

La anticresis es un modo de garantía por la puesta en ad-ministración de un bien inmueble en manos del acreedorhasta el completo pago de una deuda.

En 1945 escribía GARCÍA GRANERO que el tema de laanticresis en la codificación «apenas sí está esbozado»;después, poco más se ha escrito; SANZ FERNÁNDEZ, refi-riéndose a la regulación del Código, señala que se omi-ten algunos de los deberes esenciales de las partes,como la rendición de cuentas, y se deja de perfilar lanaturaleza y alcance del gravamen anticrético; simila-res comentarios se reproducen después por la mayorparte de los tratadistas. Estas críticas, con todo, hande ser tomadas con una cierta cautela; encubren enrealidad, con el velo de una pretendida insuficienteregulación, una crítica de fondo a la naturaleza de lafigura tal como aparece dibujada en el Código.

Sobre el concepto y naturaleza de la anticresis se perfilandos grandes comentes. Una inaugurada por ROCA SASTRE, encuya línea se inspiran los trabajos de GARCÍA GRANERO y SANZFERNÁNDEZ, que hacen de la anticresis una subespecie de lahipoteca (con privilegio crediticio y ius distrahendi), exi-giendo, en contrapartida, la inscripción registral para suconstitución. Otra, más de acuerdo con el texto codificado ysus antecedentes históricos, configura la anticresis como underecho real de garantía mediante la puesta en administra-ción del bien (sin privilegio crediticio y ius distrahendi). Enesta segunda corriente la naturaleza real de la figura sefundamenta no en el ius distrahendi, sino en que es oponiblea terceros, y nada obsta para que las partes, además, si lodesean, pacten un derecho real de hipoteca para el caso deincumplimiento del crédito.

212 CAP. XI.—LA ANT1CRESIS

La visión «hipotecarista» de la anticresis encubreuna pretensión de exclusividad del registro para laconstitución de garantías inmobiliarias, y olvida la sus-tancialidad autónoma que la puesta en administraciónadquiere en el Código Civil y en la Ley de Enjuicia-miento Civil como medio de garantía. Puesta en admi-nistración que por supuesto no requiere, de modo cons-titutivo, la inscripción registra! (pues fundamenta lapublicidad en la posesión del acreedor). La «visiónhipotecarista», por otra parte, no sólo conculca el sen-tido normativo del Código Civil, sino que tambiénconculca los límites a la extensión de la hipoteca porrazón de intereses.

II. Historia

La anticresis es una palabra griega que significacontragoce. El pacto anticrético es, en su origen, elpacto de compensación de frutos por intereses; elacreedor recibe la posesión de un bien en garantía dela restitución de una deuda (pignus) y adquiere por elpacto anticrético el derecho a los frutos como compen-sación de los intereses del dinero prestado. En el dere-cho romano, la anticresis otorgaba al acreedor underecho similar al usufructo, y el acreedor anticréticopodía arrendar el bien dado en garantía o administrarlopor sí mismo (D. 20, 1, 11, 1).

Históricamente, el régimen de la anticresis está es-trechamente ligado a las limitaciones y prohibicionesde cobrar intereses. Así, en el régimen romano delpignus los frutos cobrados por el acreedor no puedensobrepasar la tasa de interés', y en el exceso debende computarse al capital (D. 20, 2, 8). El pacto anticré-tico debería, en aplicación de este principio, haberselimitado por la tasa de interés imputando el exceso alcapital, sin embargo en las fuentes legislativas post-

1 CONSTANTINO, en el año 320, fijó la tasa de interés en el 12 por 100,la llamada usura centesimal porque implica un 1 por 100 del capitalal mes. La fijación de un límite al interés existía anteriormente comouna norma fundada en la equidad (exceptio dolí).

II. HISTORIA 213

clásicas se permite el pacto anticrético compensatorio:compensar frutos por intereses sin rendición de cuentas(CJ, De usur, 4., 32, 17); la razón es el incertum iruc-tum: la aleatoriedad de las cosechas futuras2.

En el derecho intermedio, el régimen del pacto anti-crético está afectado por la prohibición canónica decobrar intereses. La anticresis aparece prohibida en elConcilio de París (829) y en las decretales del PapaAlejandro III. En las Decretales de Gregorio IX (capí-tulo salubriter, 16 De usur.), como excepción, se admiteel pacto anticrético en las garantías prestadas por doteprometida al marido. En consonancia, Las Partidasprohiben el interés del dinero, y obligan a descontarde la deuda los frutos percibidos; el pacto anticréticose reputa de usurario (Antonio GÓMEZ, CASTILLO, COVA-RRUBIAS, FEBRERO novísimo, etc.), con la excepción de laanticresis por dote prometida (Ley 50 de Toro). Laelusión de la prohibición debía ser fácil y frecuenteespecialmente a través de la venta con pacto de retro3.Admitida la tasa de interés, del 6 por 100 en la NovísimaRecopilación, la opinión mayoritaria se pronunció porla admisión del pacto anticrético dentro de dichos lími-tes imputando el resto de los frutos al capital (DE LASERNA y MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, FALCÓN). Finalmente laLey de 14 de marzo de 1856 abolió la tasa de interéscon lo que la validez del pacto anticrético «creemosque ya no puede ser objeto de disputa» (GUTIÉRREZ).

Históricamente la anticresis nunca fue considerada underecho real autónomo sino principalmente un pacto agre-gado al pignus. La sustancialidad y autonomía de la figura

2 Sin embargo, JUSTINIANO prohibió la anticresis compensatoria enfavor de los agricultores de Tracia (Novela 32).

3 El arrendamiento se utilizaba como vehículo para cobrar interesespor el préstamo (LovsEAU, citado por BAUORY-LACANTINERIE); por eso enla jurisprudencia anterior a la codificación napoleónica se presumíael fraude si el precio del alquiler era superior a la tasa de interés.La teología tomista permitía el arrendamiento y la sociedad peroprohibía el interés en el préstamo; CALVINO, como buen jurista, ponede manifiesto la identidad y naturaleza entre el arrendamiento (prés-tamo de uso), la sociedad (riesgo) como título en virtud de los cualesse cobra interés, y sienta las bases para la distinción entre interés yusura: cfr. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El interés, el justiprecio y el enrique-cimiento injusto, «RCDI», 1984.

214 CAP. XI.—LA ANTICRESIS

se consagra en el Código de Napoleón. Según explican BAU-DRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no se regulaba laanticresis como derecho real autónomo, pero su inclusiónfue resultado de una petición de diversos tribunales de ape-lación, en particular el de Burdeos «por las facilidades queofrece al deudor que sólo posee inmuebles para liberarsecediéndoles en prenda al acreedor para que se cobre sobresus rendimientos». Además, junto a este origen puntual nopuede menos que subrayarse una razón de fondo: la sustan-cialidad que la puesta en administración adquiere en elmomento de la codificación como modo de garantía, tantoantes del vencimiento del crédito (anticresis) como después(ejecución por la puesta en administración). El procedimientoejecutivo que se regula en la codificación, es costoso, lento ylleno de garantías formales y procesales que entorpecen larealización pública de la cosa; estas garantías judiciales sonuna consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad,y contrastan con la inmediatividad de la realización del dere-cho histórico (la contrapartida de una farragosa ejecuciónprocesal por venta pública —tutela jurisdiccional de la pro-piedad— fue la autonomía de la puesta en administracióncomo modo de garantía).

III. Naturaleza jurídica

Determinar la naturaleza jurídica es particularmente im-portante en la anticresis para poder fijar el régimen jurídicode la figura. Las fórmulas dogmáticas de la doctrina tiendentodas a explicar dos problemas esenciales: si la anticresisconfiese el ius distrahendi, y si otorga una preferencia cre-diticia; otros problemas secundarios son el valor constitutivode la posesión, y la medida y los límites en su oponibilidada terceros.

La postura clásica, tal como fue formulada por POTHIER yDoMAT4, es considerar a la anticresis como un derecho degarantía, que no otorga ni privilegio ni ius distrahendi, peroque puede considerarse derecho real por ser oponible a ter-ceros, y en el que la posesión del acreedor es un elemento

4 Leyes civiles, libro III. I, sen. 5.

III. NATURALEZA JURÍDICA 215

constitutivo de la figura. La sustancialidad de la anticresises propiamente la de ser una puesta en administración de unbien inmueble para cobrarse el acreedor un crédito con susfrutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura básicavarían las calificaciones jurídicas. PLANIOL la considera underecho de prenda sobre los frutos; BAUDRY-LACANTINERIE, underecho personal porque se extingue en caso de perder ladetentación de la cosa; LAURENT y TROPLONG, un derecho per-sonal por no existir ni privilegio, ni ius distrahendi.

Similares planteamientos encontramos en otros de-rechos europeos. Así, la pandectística admite la cons-titución de una garantía de sólo goce y sin derecho derealización (GLÜCK, DERNBURG) aunque duda de su cali-ficación real o personal. El Código Civil italiano de 1942define la anticresis en su artículo 1960, lejos de losderechos reales de garantía, como contrato, y la doc-trina la califica preferentemente de derecho personalde goce sin realización de valor o preferencia. El CódigoCivil español excluye la anticresis del régimen de las«disposiciones comunes a la prenda e hipoteca» en lasque es de esencia que vencida la obligación pueden serenajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer referencianinguna a la realización o a la preferencia. El artícu-lo 1.886 no se remite al artículo 1.858 donde se con-signa el ius distrahendi como definitorio de la prenday la hipoteca, y la doctrina clásica (SÁNCHEZ ROMÁN,VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) entendía que la anticre-sis no da derecho a pedir la venta de la cosa.

Frente a esta postura clásica, una corriente más modernaconcluye que puesto que la anticresis es un derecho realdebe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio credi-ticio. Es la postura que adoptan en Francia los hermanosMAZEAUD, WEILL, MARTY RAYNAUD, etc., y que en España segeneraliza por influencia de ROCA SASTRE y los trabajos deGARCÍA GRANERO y SANZ FERNANDEZ 5. Para SANZ FERNANDEZ,

5 GARCÍA GRANERO opina que la anticresis carece de autonomía y per-sonalidad bastantes para seguir siendo una institución independiente.Más acertado sería considerarlo como un pactum adiectum al ptgnusy a la hipoteca. Para GUILARTE, la anticresis es un derecho real degarantía con ius distrahendi y preferencia. LACRUZ señala que si,sepactase la ejecución por el artículo 131. LH. resulta difícil e inútil


el desplazamiento posesorio no es constitutivo de la garantíay la anticresis se constituye, igual que la hipoteca, por lainscripción registral. Esta postura conduce a hacer de laanticresis una modalidad de la hipoteca.

A mi entender no hay razón para excluir la posibilidad deconstitución de un derecho real de garantía que consista sóloen la puesta en administración de un bien. Históricamente elius distrahendi aparece como un pacto agregado al pignus,y la garantía real se funda en la cesión posesoria y no en larealización de valor. La definición del pignus es la de unaposesión con fines de garantía. Del mismo modo en el dere-cho moderno el carácter real de la anticresis se puede fundaren la oponibilidad a terceros de una puesta en administracióny no en el derecho de realización. Considerar la anticresiscomo una modalidad de la hipoteca, presupondría su constitu-ción registral, y eludiría los principios de extensión de la hipo-teca. Por otra parte, no se encuentra razón evidente para nopermitir la constitución de una garantía real inmobiliariaexclusivamente posesoria sin inscripción registral, aunque—o también— sin derecho de realización de la cosa. La anti-cresis se fundamenta en la virtualidad que en la codificaciónadquiere la puesta en administración como modo de garantía,como consecuencia de la complejidad que por la tutela juris-diccional de la propiedad adquiere la realización pública delas garantías6.

El derecho real de anticresis así considerado ad-quiere una cierta analogía con el usufructo como dere-

diferenciar la anticresis de la hipoteca. SANTOS BRITZ estima que laanticresis debe configurarse dentro de los derechos de realización devalor. Para ALBALADEJO, la interpretación restrictiva de la naturalezade la anticresis haría de ésta un derecho inacabable; el artículp 1.884es de redacción poco afortunada y el ius distrahendi se deduce" de suespíritu. GUILARTE, por su parte, duda de que las partes puedan pactarla ejecución por el procedimiento del artículo 131, LH. A mi .juicio elderecho de realización al que se refiere el artículo 1.884.2, es el quetiene todo acreedor sobre los bienes de su deudor, que no quedalimitado por la anticresis. En la doctrina italiana, invirtiéndose lostérminos, la naturaleza personal de la figura se fundamenta en la faltade un ius distrahendi, y de privilegios sobre la cosa (véase por todos,TRIDICO, pág. 739).

6 En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de constituciónde anticresis ¡nobiliaria (a favor, BARBERO, RUBINO; en contra. FRAGALI).A mi juicio no debe haber inconveniente aunque por el caráctertípico de los derechos reales tal anticresis mobiliaria tendrá carácterpersonal.

IV. POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRETICO 217

cho real de goce, aunque se pueden marcar muy clara-mente las diferencias. Frente a la temporalidad delusufructo el deudor puede rescatar la cosa dada enanticresis mediante el derecho al pago anticipado (ar-tículo 1.883 del CC; art. 1.528, LEC); frente a la libertaden el goce y disfrute del usufructuario, el acreedoranticrético tiene que administrar con diligencia y obte-ner todos los rendimientos posibles de la cosa, así comola obligación de rendición periódica de cuentas; ademássólo a la anticresis se aplica el régimen del pacto gor-diano y la extensión de la garantía por una nuevaprenda; finalmente el usufructo es un derecho realcon autonomía y con sustancialidad propia mientrasque la anticresis es un derecho real accesorio .̂ e unaobligación y que se extingue con la extinción de lamisma.

IV. La posesión del acreedor anticrético

La remisión del artículo 1.886 del CC al artículo 1.857, dapie para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca, ladistinción entre la anticresis como contrato y la anticresiscomo derecho real. Como contrato, la anticresis se perfec-ciona por el solo consentimiento; como derecho real, la anti-cresis exige y presupone la puesta en administración enmanos del acreedor o de un tercero que posea en su nombre(cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1.866). La posesión es, portanto, constitutiva de la anticresis como derecho real7.

Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del sis-tema de publicidad de las cargas reales y de la erradi-cación de las cargas ocultas. No puede existir derechoreal sin publicidad. La existencia y subsistencia de unorden posesorio de puesta en administración es nece-saria para la existencia y subsistencia de la anticresiscomo derecho real. Tal es, por otra parte, la formu-lación clásica de la anticresis como derecho real (Po-THIER, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE).

7. Para ROCA SASTRE y SANZ FERNANDEZ, siendo la anticresis una mo-dalidad de la hipoteca, se constituye por la inscripción registral.


Este carácter constitutivo de la posesión debe explicarlos efectos de la renuncia a la administración por el acreedor(art. 1.883, párr. 1), así como las posibilidades de cesión dela posesión por el acreedor o un tercero. A mi juicio, larenuncia a la administración implica la pérdida de la garan-tía8, aunque puede pactarse la continuación de la anticresiscomo derecho personal. Por otra parte, se discute en quémedida el intuitus personae es constitutivo de la posesiónanticrética; en derecho romano, ya lo hemos visto, el dere-cho anticrético es negociable y en particular el acreedorpuede darlo en arrendamiento9. A mi juicio, sin embargo,en el derecho moderno, la posesión del acreedor anticréticono es negociable por el principio de publicidad de las garan-tías; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable porremisión del art. 1.886) debe entenderse como la de un ser-vidor de la posesión del acreedor (véase infra en el derechode prenda).

También se aplica a la anticresis el régimen del pactogordiano (art. 1.866, párr. 2, aplicable por remisión del ar-tículo 1.886). La doctrina española (por ejemplo ALBALADEJOy en especial GUILARTE), hace en este punto una interpreta-ción restrictiva idéntica a la expuesta al hablar de la prenda:la extensión gordiana otorga un mero derecho de retención,sin derecho a los frutos, y sólo se funda en una voluntadpresunta. Yo creo, sin embargo, que por el carácter formaldel rango, también en la anticresis (cfr. la remisión del ar-tículo 1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidadde la garantía por deudas distintas para las que fue consti-tuida (véase supra el régimen de la prenda).

V. Clases de anticresis

El texto del CC da pie para mantener la existencia de dosmodalidades distintas de anticresis: la anticresis extintiva,

' Tal es la opinión de EsplN y PUIG PEÑA; por su parte, opinan locontrario BATLLE y ALBALADEJO. DIEZ PICAZO pone el acento en la autén-tica ontología del problema: la respuesta está en función de si laposesión del acreedor es un elemento constitutivo de la anticresis.

9 Idéntica postura PLANIOL en el derecho francés. En Italia se dividela doctrina aunque la postura mayoritaria es contraria a la subanti-cresis (véase, por todos, TEDESCHI).

V. CLASES DE ANTICRESIS 219

en la cual los rendimientos de una finca se imputan a intere-ses y luego al capital, como medio de pago de una obligación(art. 1.881), y la anticresis compensativa en la cual se compu-tan frutos por intereses sin imputar el capital el excedentede una tasa de interés fijada a priori (art. 1.885) I0. Comohemos dicho en la exposición histórica, la anticresis compen-sativa fue prohibida en el derecho medieval y moderno ysólo fue admitida tras la liberalización de la tasa de interés.

El Código Civil italiano de 1942 (art. 1.964), admiteuna compensación total o parcial. La doctrina italianatiende a destacar que la anticresis compensativa seaproxima más radicalmente a un derecho de goce.TEDESCHI, retomando los antecedentes clásicos (véasesupra), afirma que la anticresis compensativa es uncontrato aleatorio y exime de la rendición de cuentas.En España, y en la misma línea, BATLLE afirma que enla anticresis compensatoria no existe obligación de ren-dición de cuentas, y por su parte GUILARTE estima queel acreedor asume el riesgo económico de la gestión, ydebe cargar con los gastos de producción y conserva-ción aunque los frutos no lleguen a alcanzar los pro-vechos.

A mi juicio en el derecho moderno la obligación de rendi-ción de cuentas es de orden público en todo supuesto de ad-ministración de cosa ajena, y no puede ser renunciada. Laanticresis compensativa, pues, no exime del deber de rendi-ción de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueblede aseguramiento y control de la administración por el acree-dor (devastación). Por otra parte, la compensación de frutospor intereses está limitado por el concepto de usura y podráser rescindido por las causas generales de rescisión de loscontratos usurarios ".

10 Repite casi textualmente el artículo 2.089 del CN. En el derechofrancés anterior a la codificación, la anticresis compensatoria se lla-maba mortgage y estaba prohibida; admitiéndose sólo la anticresisextintiva (Vi/gage) en los límites de la tasa de interés.

" Puede distinguirse también la anticresis como derecho real de laanticresis como modo de ejecución (vide supra la lección relativa a laejecución hipotecaria).


VI. Régimen general de la administración por el acreedor

Es constitutivo de la anticresis la puesta en administra-ción del bien inmueble de manos del acreedor (arts. 1.881,1.882 y 1.866 del CC). El acreedor adquiere los rendimientosprevia deducción de los gastos por contribuciones y de con-servación y reparación (art. 1.882: habrá que entender losgastos de administración). El deudor —o titular tercero—tiene derecho de rescate mediante el pago de la obligación(art. 1.883), y la facultad de administrar es renunciable (ar-tículo 1.883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el acree-dor la garantía real. El acreedor viene obligado a una perió-dica rendición de cuentas.

Aunque el Código Civil expresamente no lo prevé, rige elrégimen general de la devastación, aplicable a todo supuestode puesta en administración. El deudor o titular del biendado en anticresis puede solicitar cuantas medidas cautela-res estime pertinentes y en caso de reiterado abuso por elacreedor —especialmente en caso de deficiente o erróneaadministración— puede solicitar la puesta en administraciónjudicial.

Aunque es más dudoso, estimo que puede aplicarse poranalogía y subsidiariamente el régimen de la administraciónpor el acreedor en el juicio ejecutivo (art. 1.521 y sigs. dela LEC: que ROCA SASTRE califica de auténtico derecho realde anticresis). Probablemente la parquedad del régimen dela anticresis en el Código Civil, se debe a la detallada regu-lación del supuesto en la LEC. En particular debe ser apli-cable la obligación de inventario antes de la toma de posesión(art. 1.521, LEC), la posibilidad de acuerdos particulares so-bre el régimen de la administración y en su defecto el usodel lugar (art. 1.522, LEC), la obligación anual de rendiciónde cuentas (art. 1.522, LEC), etc.

Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresispor una misma deuda, de forma incomprensible, el artícu-lo 216.1.°, RH, ha impuesto el deber de distribución.

BIBLIOGRAFÍA 221

Bibliografía

Se trata de un tema poco y defectuosamente estudiado. En Es-paña apenas existen estudios monográficos; los más importantes:GARCÍA GRANERO, Acerca de la naturaleza jurídica del derecho deanticresis, «RCDI», 1945, pág. 457 y sigs,; SANZ FERNÁNDEZ, Derechode preferencia en la anticresis, «RDP», 1943, pág. 223 y sigs.;BATLLE, Anticresis, «NEJ», II, 1950, pág. 697 y sigs.; y también loscomentarios de GUILARTE en la obra colectiva dirigida por ALBA-LADEJO. Son estudios de espectro muy limitado y cuyas conclu-siones son muy distintas de las mantenidas en este curso. Losmanuales apenas sí prestan atención a la figura. En el derechoitaliano, donde también está muy superficialmente estudiada lafigura, puede consultarse: TRIDICO, Comentario al CC, dirigidopor Vittorio DE MARTINO, artículos 1861/1986, Novara, 1976; TEDES-CHI, L'anticresi, en el tratado e derecho civil, dirigido por VASALLI,IX, 3, 1, Torino, 1952; FRAGALLI, Dell'antieresi, en el comentarioal CC dirigido por SCIALOJA BRANCA, artículos 1960/1991, Bolonia,Roma, 1974, etc.

derecho civil. derechos reales limitados

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