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DERECHO DE FAMILIA NOCIONES GENERALES DEL DERECHO DE FAMILIA

En la sociedad actual se ha cuestionado el concepto de familia, el cual antes se

encontraba unánimemente aceptado como el matrimonio del cual surgían los hijos. En cambio, hoy en día es necesario fijar bases para dar un sentido al derecho de familia, ya que no es lo mismo un derecho de familia fundado en determinados presupuestos que otro fundado en presupuestos distintos.

Entonces, surge la cuestión sobre para qué queremos un derecho de familia, y por qué es necesario regularla. ¿Es esto necesario?. ¿Es conveniente regular jurídicamente la familia?, ¿Qué fines busca el derecho de familia?. ¿No basta la moral?.

¿Existe la familia y por ser importante se va a regular? o ¿Sería bueno tener algo

semejante a la familia, y por tanto, voy a inventarla?. Se trata de saber si la familia es una realidad natural, es decir, que existe por el hecho de existir el hombre; o si es una creación cultural, que se ha forjado al alcanzar un cierto grado de civilización. Este es el principal problema que enfrenta el legislador al regular la familia, si la está sólo regulando, o si la está creando.

¿Qué es el ser humano? ¿Cuál sería la relación básica, familiar, sanguínea de los hombres? Es que todos somos hijos, provenientes de una relación bilateral entre un hombre y una mujer. De aquí surge el que la procreación es sexuada.

El hombre es un animal con sentido, más allá de la inteligencia [que también la

tienen los animales] que se conoce a sí mismo, sabe que existe y proyecta su existencia hacia un fin, sea cual sea éste, incluso al suicidio. Así, las cosas para los hombres siempre están ligadas a un fin, a un sentido. Todos buscan una finalidad buena [aunque se realicen actos malos, pues quien lo hace ve en ellos algo bueno o provechoso], el deber- ser de su actuar, etc..

De lo anterior viene que la vida del hombre es un proceso en desarrollo hacia un fin que se desea.

Alguien podría decir que lo dicho es cierto, pero que es fin lo define cada individuo para su propia situación, de modo que el bien sería lo que él cree que lo es para sí mismo. Y que este fin individual no puede ser el mismo de los otros, no pueden mezclarse. Corral critica fuertemente esta posición, y dice que es natural el que existan diferencias entre las personas, que haya un pluralismo, que todos tienen gustos distintos, etc., pero que ello no implica necesariamente el que no pueda existir un fin uniforme. Hoy se tiende a pensar que no existen bienes universales, sino que se piensa que cada uno tiene su bien propio, su plan de vida individual, en el que ni la comunidad ni el Estado en que vive le pueden imponer visiones distintas.

Una visión estricta de este pluralismo es inconciliable con la convivencia humana, pues ella presupone el compartir determinados bienes sociales. Sólo a partir de valores comunes se pueden proteger éstos, pues por ejemplo, al decir que uno puede hacer todo mientras no dañe a otro, es necesario primero definir qué es daño, y ello no puede hacerse sin conocer cuáles son los valores comunes que se imponen a la sociedad.

Entonces, es necesario que las sociedades acuerden cuáles son dichos valores, los que por lo mismo, pueden cambiar de sociedad en sociedad.

Corral cree que todas las teorías que han tratado negar la existencia de valores compartidos, chocan con la realidad, ya que en ella es necesario que existan, por ejemplo, debe haber un acuerdo respecto de los valores en la contratación, todos deben creer que es bueno cumplir los contratos, no da lo mismo que algunos crean que sí y otros que no. Así también, las leyes no podrían ejecutarse sin la existencia de estos valores comunes a todos los hombres.

Otra cosa distinta es que determinadas sociedades se equivoquen en la elección de estos valores comunes. Así, por ejemplo, una sociedad puede llegar a creer que la esclavitud es buena. De hecho, durante mucho tiempo se creyó así. Ante esto sólo se puede decir que ello estaba mal, que la mente humana estaba oscurecida. Pero una vez que se ha reconocido el error, se debe afirmar que ese es un bien.

Estas relaciones meramente biológicas del hijo con sus padres, de una mujer con un hombre, ¿Tienen un sentido o una finalidad que sea buena para toda la sociedad, o es indiferente?.

¿Cómo regular esto asegurando la felicidad humana?. Por lo primero que debe velar el legislador es por que hayan hijos, es decir, que

la sociedad se reproduzca, pues si no, desaparecerá. Ya hay aquí un motivo para la existencia de un derecho especial.

Como segundo gran interés surge el que estos nuevos integrantes de la sociedad tengan un mínimo de valores morales que permitan a la sociedad desarrollarse en el bien, en la justicia, en lo correcto, etc., en general, que resulten

mejores ciudadanos. Para esto, es necesario que los ciudadanos estén bien formados. En consecuencia, disminuyen también los males sociales.

¿Cómo logramos estos mejores ciudadanos; en un establecimiento estatal o

con sus padres?. Parece claro que todos los estudios indican que el nivel de socialización o de virtudes que alcanzan los niños es mayor en la convivencia junto a sus padres. Así, el legislador debe incentivar el que los niños se críen con sus padres. Pero ¿De qué manera se logra esto?.

Primero hay que preguntarse ¿Cuánto dura la crianza de un hijo?; ¿Cuánto tiempo el hijo necesita de sus padres?. Pareciera que es una relación permanente, formada por lazos afectivos. Entonces, el legislador quiere que esta relación sea lo más larga posible.

El problema siguiente es que para lograr lo anterior, es necesario que los padres vivan juntos. Y entonces, se llega al conflicto de la pareja. ¿Cómo debe ser esta relación?, da lo mismo cómo sea esta unión, o se requiere que sea duradera, afectiva, etc.. ¿Será buena una unión meramente sexual, sin intención de formar familia; o es mejor una unión orientada a la familia?. El legislador necesita que esta pareja se haya unido en forma permanente para procrear y recibir y educar a sus hijos. ¿Tiene el hombre o la mujer la facultad de establecer una unión para criar a sus hijos?, ¿Pueden comprometerse a quererse de por vida?. Algunos dicen que se puede ‘’intentar’’ quererlo, se puede querer, pero no es posible comprometerse en forma permanente, y por tanto, no se puede permitir que se obligue a algo que no será capaz de cumplir.

Frente a esto, se debe ver nuevamente la realidad, y Corral cree que sí es posible. Los hombres y mujeres pueden querer formar una familia, y por lo tanto, comprometerse a ello. Sin embargo, hay otras parejas que no están dispuestas a comprometerse. No nace en ellas el ‘’amor esponsal’’. El legislador ha de fomentar la primera forma de unión, la que se compromete.

Este es el problema del matrimonio, que es una unión entre hombre y mujer para procrear. Pero ¿en qué se diferencia de otras uniones?. La única diferencia real entre el matrimonio y la mera convivencia es este ‘’compromiso’’ o ‘’promesa de amor’’ entre las personas que forman la pareja.

El legislador ¿debe reconocer la existencia de estos dos tipos de parejas?. Una posición es que sí, pues unos están ‘’comprometidos’’, y por lo tanto, de separarse se incumplen sus obligaciones, y así la ley puede exigirles ciertas responsabilidades [pensiones alimenticias, etc]. En cambio, en la sola convivencia no hay un compromiso [‘’te amo, no te amaré’’]. Otra posición es sostener que aunque existan estas dos parejas, los efectos jurídicos de ambas sean iguales.

Entonces, ¿para qué quiero un derecho de familia?. Para todo lo anterior, pues

se debe reconocer que hay una forma deseable o recomendable de procreación, y que le llamamos familia, la cual implica hijos, padres, que vivan juntos, y que se hayan comprometido a hacerlo. Así, el legislador propone un modelo ideal de convivencia, la familia, y trata de incentivar que sea el más ocupado en la organización social.

De todo esto vemos que la respuesta a la primera pregunta sobre si la familia es una institución natural o cultural. Es natural en el sentido que la ley la descubre y la organiza. Sin embargo, está destinada a desarrollarse en la cultura. Es una realidad natural que se inserta en la cultura. Pero el núcleo fundamental, padres, hijos y compromiso, es invariable. Ej. Comer es natural o depende de la cultura. Es natural, pero el uso de servicios

pertenece a la cultura. - FUNCIONES DE LA FAMILIA Son fundamentalmente tres: 1. Reconocer la juricidad inmanente o intrínseca de la familia como realidad

natural [unión permanente de un hombre y una mujer para procrear]. - La familia tiene su juricidad propia, independiente de que lo reconozcan o no determinados códigos. Y la violación del compromiso de amor es un acto injusto y por lo tanto, antijurídico. - Lo mismo ocurre en las relaciones entre padres e hijos, en que también existe una juricidad natural antes de ser reconocida legalmente.

2. Regular los conflictos que surjan en la vida familiar, pues la convivencia produce conflictos o dificultades que hacen necesaria la intervención del derecho. [Ej. Padre que se niega a dar pensión de alimento a sus hijos, con quién se quedan los hijos en caso de separación de los padres, etc.].

3. Incentivar, promover, favorecer o estimular la constitución y organización de la familia del modo más justo y benéfico para la sociedad. - Al legislador le interesa una cierta organización de la familia, que debe promover, pues no puede imponerla.

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- Es también un medio de prevención de conflictos, ya que en la medida que la familia se organiza mejor, hay menos problemas. De hecho, el principal interés del derecho en el matrimonio es saber de quién son los hijos que nacen.

- FAMILIA Y MATRIMONIO

Se trata de determinar qué rol juega el matrimonio dentro de la familia.

Aparece aquí la doctrina sobre los tipos de familia. La familia tiene una identidad propia. No es una simple realidad cultural que

varía en el tiempo. Corral la define de la siguiente manera: ‘’Familia es aquella comunidad que, iniciada o basada en la unión permanente de

un hombre y una mujer destinada a la realización de los actos humanos propios de la generación, está integrada por persona que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre, el que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente’’. ¿Existen realmente tipos de familia?

Se ha dicho que actualmente existe una pluralidad de formas de familia, en las que el matrimonio es sólo un tipo de ellas, pero no el único, y que no pueden discriminarse, sino que deben ser reconocidas por el derecho y protegidas de manera similar al matrimonio.

La cuestión radica en el análisis que se debe hacer de la palabra ‘’familia’’, pues

ella designa diversas realidades. Así, se debe distinguir en qué plano se usa la palabra ‘’familia’’: a) Plano Axiológico Normativo el modelo ideal de familia es el matrimonio, que

es propuesto e incentivado por el legislador. b) Plano Fáctico se refiere a cómo están constituidas las familias en la realidad.

Aquí encontramos las ‘’familias de hecho’’, [Ej. Padres separados, abuelos que crían a sus nietos, etc].

Pero si queremos hablar de derecho de familia debemos referirnos a la familia

‘’ideal’’, a la que ‘’debería ser’’. Otra cosa es que en la realidad resulten modelos distintos a ella.

Sin embargo, el derecho también comienza a proteger esos otro modelos, en la medida que se asemejen al modelo ideal de familia. En base a éste se comparan las realidades fácticas y se determina su protección. Así, por ejemplo, una pareja homosexual, o una relación poligámica, no se asemejan en nada a la familia ideal, y por lo tanto, no se protegen. En cambio, si se trata de un hombre y una mujer, con hijos, pero que no están casados, sí pueden ser reconocidos y protegidos, en cierta medida, por el derecho.

Lo que no puede decirse es que en el plano normativo todas las familias son iguales.

[Quienes dicen que no se debe discriminar, en el fondo, creen que su modelo de familia no es el matrimonial, sino otro diverso o más liberal, pero no se atreven a decirlo, pues es muy difícil probar que otro modelo es el mejor para la sociedad].

- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA 1. Mayor relación con el Derecho Natural [juricidad inmanente de la relación

matrimonial] y con la Ética [valores morales]. 2. Predominan las normas de Orden Público por sobre la Autonomía de la

Voluntad. 3. Predominan las relaciones personales por sobre las relaciones patrimoniales. 4. Prevalece el interés social por encima de los intereses individuales de los

miembros de la familia. 5. Existe una gran conexión entre derechos y deberes, es decir, se conceden

derechos para cumplir deberes. - DIFERENCIA ENTRE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y LOS FAMILIARES. 1. Los derechos patrimoniales parten de la base de una relación de igualdad

entre las partes. En cambio, en derecho de familia la relación es de

dependencia de una de las partes. 2. Los derechos de familia son recíprocos, en el sentido que ambas personas

tienen derechos y deberes [Ej. cónyuges, obligación de fidelidad recíproca]. 3. Los derechos de familia, son generalmente, intransferibles [no se ceden],

intransmisibles, son irrenunciables [son de orden público] y no admiten transacción.

4. Los actos jurídicos de familia, por regla general, no admiten modalidades. Son siempre puras y simples. Ej. No se puede decir que uno se casa si el otro deja de fumar.

5. Los actos de familia, por su importancia, no suelen ser consensuales, sino que son solemnes. En cambio, en materia patrimonial, la regla general es que los actos sean consensuales.

6. Los actos patrimoniales se rigen por la ley vigente al momento de su celebración [art.22 LERL]. Los actos de familia, en cuanto a las formalidades del acto, se rigen por el tiempo de su celebración, pero en cuanto a los derechos civiles que emanan de ellos, que se despliegan en el tiempo, se rigen por la ley posterior, la del tiempo que corresponda al momento de ejercerse el derecho [art.3 LERL].

- LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA NACIONAL E INTERNACIONAL

Antes de la independencia regían las 7 partidas en materia de derecho de familia. Luego aparece el CC [1857], que establece reglas sobre el matrimonio, sobre derechos entre los cónyuges y sobre filiación. Pero no reglamentó la adopción, pues a la fecha de su dictación, la adopción estaba muy desprestigiada, sobretodo porque había sido utilizada como fraude a la ley, para evadir impuestos, evadir obligaciones, etc..

El CC, en materia de constitución del matrimonio, se remitió al Derecho Canónico, de modo que el matrimonio civil tenía efectos eclesiásticos, y viceversa. El problema se dio con los inmigrantes no católicos, para lo cual se dictó una ley en 1854

que dispuso que esas persona también se casaban ante el párroco, pero no como sacerdote, sino como ministro de fe del matrimonio [como un notario].

Luego viene el choque entre Iglesia y el Estado, con la cuestión del Sacristán. Comienzan los gobiernos laicos [Errázuriz y Domingo Santa María], que arremeten contra la Iglesia, contra el partido conservador.

Posteriormente viene la discusión de las Leyes Laicas, que quitaron facultades a la Iglesia para traspasarlas al Estado. Entre ellas, se dictó la Ley de Matrimonio Civil [1884], que se quitó a la Iglesia y se dijo que el Estado sólo reconocía el matrimonio ante Oficial del Registro Civil, que se creó en esa época. También se dictó la Ley de Cementerios.

Luego hay una ley de 1935, Ley 5.750, que trató de mejorar la situación de los hijos ilegítimos. En 1934, la Ley 5.521, mejoró la situación de la mujer casada en sociedad conyugal, reconociéndole el patrimonio reservado [por su trabajo] que tiene hasta hoy.

En 1952 la Ley 10.271 de 1952 introdujo reformas al matrimonio, al régimen patrimonial [incorporó la separación de bienes] y mejoró la situación de los hijos naturales.

En 1989 se dictó la Ley 18.802 que confirió capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, la que antes era incapaz.

Después, la ley 19.335 [1994] estableció un nuevo régimen conyugal: el régimen de participación en los gananciales y estableció la figura de los bienes familiares.

Por último, la ley 19.585 de 1998, reformó el CC para establecer la igualdad de efectos de filiación legítima o ilegítima, denominándola matrimonial y no matrimonial.

Otras leyes importantes, son las del Registro Civil [4.808; 1930], la Ley de Menores [16.618; 1967; CPC], Ley de Pago de Pensiones Alimenticias [14.908; 1962], la Ley de Violencia Intra-familiar [19.325; 1994] y la Ley de Adopción [1943, hoy está vigente la Ley 19.620; 1999]. - Panorama Internacional

Son muy importantes los tratados internacionales a partir de la Declaración de DDHH de las Naciones Unidas [‘48] en que aparece la familia como motivo de regulación preferente de la legislación. También el derecho a contraer matrimonio.

Otros tratados internacionales similares son el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José de Costa Rica. En la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, se busca una mayor equidad de la mujer en la familia. Otra convención es la de Derechos del Niño, en que se dan una serie de principios sobre el trato de los niños en las relaciones de familia.

El panorama general del derecho de familia en los últimos años, la tendencia gruesa, es el tránsito de una familia considerada en términos de status [familia institución] a una familia considerada en términos de contratus [familia asociación].

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Antes las leyes consideraban a la familia como una institución fuerte e importante para la sociedad. Se creía que se debían sacrificar los intereses individuales en pro de la familia. Era una figura a veces exageradamente institucionalizada, en que había un poder jerárquico de la autoridad del pater familia. Quedaban así, desdibujados los intereses personales de los miembros de la familia.

Hoy los intereses individuales han pasado a tener más relevancia. La familia es un núcleo en que se desarrollan los intereses de los miembros de la familia. Entonces, la familia es un medio, un instrumento de realización personal, ya no es un fin. Se ha llegado a decir que si la familia restringe al individuo en sus aspiraciones personales, entonces, ésta no sirve. Es por esto, que se dice que se ha pasado a una familia por contrato, como una sociedad, no comercial, sino afectiva, en que cada uno aporta, pero con miras a obtener beneficios.

Este es el fondo de la discusión actual, pues quienes creen que la familia es un contrato no creen necesaria la unión matrimonial, pues para ellos la convivencia también es un contrato. Esto ha llevado, sobretodo en Europa, a que se acepte el divorcio, las uniones homosexuales, la adopción por parte de éstos, etc..

A Corral le parece que ahora lo exagerado es el interés de los individuos y que se desdibuja el lazo familiar.

- FUENTES DE LAS RELACIONES FAMILIARES / EL PARENTESCO Se clasifican en:

1. Alianza Matrimonial [Conyugalidad]. 2. Procreación [Relación Paterno- Filial].

3. Adopción. 4. Parentesco [Hermanos, sobrinos, tíos, etc.].

- EL PARENTESCO

Una relación de familia que existe entre dos personas. [Somarriva] Pero esto es muy amplio, pues envolvería a todos los demás, y por ejemplo, los

cónyuges no son parientes. Se puede decir entonces que es: ‘’Aquella relación de familia que existe entre dos personas por vínculos de sangre

o por disposición de la ley, en ciertos casos’’. - Clases de Parentesco: 1. Por vínculo de sangre ‘’por consanguinidad’’. 2. Por ‘’afinidad’’. 1. Por Consanguinidad son aquellos que descienden uno del otro o que descienden

ambos de un antepasado común. Ej. Padre, hijo [1er caso]; Hermanos, primos [2º caso].

Art.28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que

descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

2. Por Afinidad [o Legal, por establecerlo la ley] es el que existe entre una persona y

los consanguíneos de la persona con la cual ha contraído matrimonio o ha mantenido relaciones carnales.

- Esta es la definición clásica. Sin embargo, la ley de filiación no ha distinguido entre el parentesco por afinidad en matrimonio o fuera de él. Por lo tanto, el concepto de afinidad ya no comprende el de las ‘’relaciones carnales’’ [por un concubinato]. Sólo se mantiene el parentesco por afinidad para el matrimonio, y no hay ningún tipo de parentesco en caso de concubinato.

Art.31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer. - En el parentesco por afinidad, no entran los cónyuges, pues éstos no son parientes. Esto se desprende del art.42 CC, que dispone que ‘’en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad’’. Aquí, la ley ha debido decir expresamente que el cónyuge queda comprendido entre los parientes, pues él no lo es.

- La expresión ‘’ha estado casada’’ se refiere a los viudos, ya que la muerte disuelve el matrimonio. No comprende la nulidad de matrimonio, pues en tal caso, no hay parentesco alguno.

- CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD.

Se utiliza el sistema romano, el cual ocupa como instrumentos la línea y el grado.

i. LÍNEA serie de parientes que componen una relación de parentesco.

- Son dos: a. Línea Recta [padre e hijo]; b. Línea Colateral [hermanos].

Art.27.2. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.

ii. GRADO es el número de generaciones que componen la relación parental.

Art.27.1. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

EJS. - Abuelo/Nieto parentesco por consanguinidad en el 2º grado de la línea recta. - Primos parentesco por consanguinidad en el 4º grado de la línea colateral [se

debe subir hasta el antepasado común]. - Hermanos Parentesco por consanguinidad en el 2º grado de la línea colateral. [Es 2º grado, ya que como entre los hermanos no hay nadie, se debe subir al antepasado común, el padre, y luego se vuelve al otro hermano. Son dos grados]. - Tíos parentesco por consanguinidad en el 3er grado de la línea colateral.

- CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD. Art.31.2. La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer. Se califica por el cómputo del marido o mujer y sus consanguíneos, y se dice ‘’por

afinidad’’. EJS. - Cuñados parentesco por afinidad en 2º grado de la línea colateral.

- Suegro parentesco por afinidad en 1re grado de la línea recta.

El hermano de un cónyuge no es pariente del hijo de anterior matrimonio del otro cónyuge. El parentesco por afinidad sólo es respecto del cónyuge [no de sus consanguíneos] con los consanguíneos del otro cónyuge. SISTEMA CANÓNICO Canon 108. La consanguinidad se computa por líneas y grados. En línea recta, hay tantos grados cuantas son las generaciones o personas, descontado el tronco. En línea colateral, hay tantos grados cuantas personas hay en ambas líneas, descontado el tronco. Can 109. La afinidad surge del matrimonio válido, incluso no consumado; y se da entre el varón y los consanguíneos de la mujer, e igualmente entre la mujer y los consanguíneos del varón. Se cuenta de manera que los consanguíneos del varón son en la misma línea y grado afines de la mujer y viceversa.

EL MATRIMONIO

Para llegar al matrimonio se requiere una relación anterior, el pololeo, que está

fuera de la regulación jurídica. Pero sí hay un momento anterior al matrimonio que tiene consecuencias jurídicas, son los esponsales o desposorio.

Se da por ejemplo, el contrato de esponsales, al anunciar públicamente el matrimonio [Ej. en el diario], es una promesa de matrimonio.

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- Concepto: promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Art.98. Partes esposos.

- VALOR JURÍDICO DEL CONTRATO. Mensaje del CC:

La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es en este proyecto un hecho que se somete enteramente al honor y conciencia de cada una de las partes, y no produce obligación alguna ante la ley civil.

Entre nosotros, se estimó que el contrato de esponsales no debe tener efectos civiles, sino sólo morales. Por eso, el art.98, repitiendo lo que dice el mensaje, dispone:

Art.98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios. - CONSECUENCIAS DE LA INEFICACIA JURÍDICA DE LOS ESPONSALES: 1. No se puede invocar el contrato de esponsales para la ejecución de la

promesa. 2. No se puede alegar el contrato de esponsales para demandar indemnización

de perjuicios. - En este punto, las legislaciones modernas han dicho que sí hay derecho a

indemnización de perjuicios. Incluso, el propio Código Canónico, en el canon 1.062, reconoce derecho a indemnización. Así lo reconoce también el CC Español, el CC Italiano, etc..

- La mayoría de los autores, no obstante, han dicho que no hay indemnización de perjuicios. Pero Corral cree que si bien no hay acción del contrato para exigir indemnización, sí podría alegarse la acción por responsabilidad extra-contractual. Pero no cualquier daño lo permitiría, sino que por ejemplo, si hubo un fraude, a través de los esponsales, para engañar al otro promitente, a juicio de Corral habría un delito civil y conforme a los arts.2314 y 2315 podría intentarse la acción civil extracontractual. Para esto, Corral se basa en el art.370 CP que dispone que los procesados por estupro o rapto, deben indemnizar perjuicios [el rapto muchas veces iba ligado a una promesa de matrimonio que no se cumple. Hoy está derogado, sólo subiste el estrupo].

3. Si los esposos han escriturado el contrato de esponsales y pactan en él una cláusula penal para el caso de incumplimiento de una de las partes, ella es nula. Esto no es usual. - Art.99. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.

Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.

- HAY ALGUNAS EXCEPCIONES, EN QUE EL CONTRATO DE ESPONSALES PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS: 1. Si el contrato fuese totalmente ineficaz jurídicamente, la parte que pagó a la

otra la multa, tendría a la acción del pago de lo no debido. En cambio, aquí, si se paga, se puede retener el pago. Art.99.2. Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. Algunos han dicho que sería una obligación natural, pero la mayoría de la doctrina piensa que no lo es, sino que más bien sería una sanción al incumplimiento de un deber moral.

2. Art.101. El que haya un contrato de esponsales previo puede ser circunstancia agravante en el caso del delito de seducción. En el CP no existe ese delito, por lo cual, debe definirse a qué delito corresponde. Se ha dicho que puede ser el delito estrupo [art.363 CP]. Pero da la impresión que en el delito de estrupo no opera la agravante, por el art.63, ya que el contrato de esponsales previo es parte del tipo. [Alguna vez se asimiló también al delito de rapto, el cual se encuentra actualmente derogado]. [Art.101. Tampoco se opone a lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seducción].

- ESPONSALES Y DONACIONES Art.100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado.

CONTRATO DE MATRIMONIO

Se ha discutido de dónde viene la palabra ‘’matrimonio’’. Está compuesta por las palabras ‘’matri’’ [madre] y ‘’munus’’ o ‘’munius’’ [pater] matrimunius.

¿Por qué se liga más a la madre que al padre? Las partidas dicen que es porque la madre sufre mayor carga con los hijos. Art.102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se

unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

- El Derecho Canónico es la base del derecho de familia. - El canon 1.055 define al matrimonio como una alianza por la que el varón y la mujer constituyen entre sí, un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole. - NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

Se ha discutido si es un contrato entre particulares, si es una institución legal o si es ambas cosas a la vez.

El problema del contrato surgió entre los canonistas, porque se tuvo que resolver el problema sobre si están casadas dos personas que han aceptado y consentido en el matrimonio, pero que no se ha consumado con la cópula carnal. Durante mucho tiempo se dijo que mientras no se consumaba el matrimonio, éste era disoluble [contrato real].

Luego apareció la doctrina de que bastaba con el consentimiento, siempre que hubiera potencia sexual, pues sino, el matrimonio es disoluble. Y sin consentimiento el matrimonio es nulo [contrato consensual]. Para reafirmar esta doctrina, los canonistas buscaron una figura en el Corpus Iuris que requiriera de consentimiento y que pudiera asimilarse al matrimonio. Llegaron así al término jurídico ‘’contratus’’, que destacó el rol del consentimiento en el matrimonio.

Esta discusión duró aprox. del S. VII al XII. Finalmente primó la segunda posición, basándose en el principio ‘’consensus facit nuptias’’ [el consentimiento hace las nupcias].

Sin embargo, en Derecho Canónico aún se conserva una hipótesis de la primera teoría, toda vez que se puede disolver [no anular, pues el matrimonio es válido] un matrimonio válido, pero no consumado, mediante la ‘’dispensa de matrimonio rato y no consumado’’, porque se entiende que el matrimonio no está totalmente consumado con la cópula carnal.

También se produjo, en el S. XVIII y XIX la tendencia a decir que el matrimonio no es contrato, pues está completamente regulado por la ley del Estado. Así, el consentimiento sólo sería un requisito para hacer aplicable este régimen legal.

Ambas tendencias son en parte verdaderas y en parte erróneas. Se confunden dos situaciones: a) el pacto del matrimonio; y b) la relación matrimonial.

El pacto de matrimonio es claramente consensual y, por lo tanto, tiene la misma naturaleza que el contrato.

En la relación matrimonial, el matrimonio se aleja del modelo contractual. Aquí es una institución regulada por la ley.

Al hablar de contrato, la ley se refiere sólo al pacto inicial y no a la relación matrimonial. El pacto inicial es consensual, y se asemeja a un contrato. Pero la relación matrimonial, los efectos, no quedan sujetos a la voluntad de las partes, sino que se regula por ley.

El pacto inicial no es un acto administrativo. No es el acto del funcionario del Registro Civil el que hace el matrimonio, sino el consentimiento entre los cónyuges.

Corral dice que es contrato en el pacto inicial y que es institución en la vida matrimonial.

Para los católicos el matrimonio es un sacramento. Esto ha llevado a que

algunos sostengan que el matrimonio es una cuestión sacramental católica. Si bien las cosas propias del sacramento se aplican sólo a los católicos, la indisolubilidad es anterior al sacramento.

El matrimonio es indisoluble, no por ser un sacramento, sino que es parte del acto natural en que se basa el matrimonio. Esto, porque el matrimonio es anterior al sacramento, que sólo existe después de la venida de Cristo. Ahora bien, la doctrina católica ha agregado a la realidad natural el elemento de la gracia, pero no por ello, la indisolubilidad es un elemento religioso. - FINES DEL MATRIMONIO:

Son fines objetivos, es decir, que no son los que las partes quieran darle. De modo que si no se dan esos fines objetivos, la unión no será un real matrimonio. Estos fines son: 1. La complementariedad de los sexos en el amor conyugal.

- El amor conyugal que implica una comunión total del hombre y la mujer. Por eso, incluye la complementariedad sexual. Y va muy relacionado con la

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orientación hacia la transmisión de la vida, que es la otra finalidad del matrimonio.

2. Orientación hacia la procreación. Estas son dos finalidades complementarias y equivalentes. No hay una primero y otra después. Así, si se contrae matrimonio excluyendo totalmente la procreación, ese

matrimonio es nulo canónicamente; y según Corral, también es nulo civilmente [aunque esto es más difícil]. - PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO: [Son asimilables a los requisitos esenciales de los contratos]. 1. Unidad excluye la poligamia [poliandra y la poliginia].

2. Heterosexualidad diferencia de sexos. 3. Indisolubilidad la palabra no es acertada, pues el matrimonio es disoluble,

por la muerte de un cónyuge. Aunque en algún momento se discutió en la Iglesia si los viudos podían volver a casarse.

- DISCUSIÓN ACERCA DE LA HETEROSEXUALIDAD Y DE LA INDISOLUBILIDAD DEL MATRIMONIO + HETEROSEXUALIDAD

Según Corral se confunden aquí dos planos: la no discriminación de los homosexuales en cuanto personas humanas, que tienen igualdad de derechos; con la idea de que la sociedad debe legitimar la homosexualidad como una opción absolutamente lícita e inocua para todo tipo de relaciones sociales.

Los homosexuales no pueden ser discriminados en sus derechos, en su honor, etc.. Pero parece que la homosexualidad no es una realidad normal, que puede no ser culpable incluso [Ej. Por enfermedad, etc.]. Pero no por esto, se puede decir que son conductas legítimas, ya que son anti natura [antinatural]. Y el movimiento homosexual ya no pretende sólo no discriminación, sino que quieren que se les reconozca como una opción igualmente válida como institución familiar. Si se reconociera la legitimidad del matrimonio homosexual, la institución del matrimonio sólo sería una unión de personas, con algún ingrediente sexual.

+ INDISOLUBILIDAD Se han dado argumentos a favor del divorcio. Entre ellos: 1. Derecho al error a rehacer su vida. 2. Libertad personal.

3. Es mejor para los hijos que viven con padres que no se toleran. 4. No se pueden imponer las creencias católicas. 5. Que el divorcio existe por las nulidades fraudulentas, a las que sólo los ricos

pueden acceder. 6. Modernidades. 7. Negar la realidad, pues el divorcio no es causa de las rupturas, sino que sólo

regula las que ya existen. Es la ruptura la que trae el divorcio y no éste la ruptura.

8. Etc, etc..

Lo primero que hay que aclarar son los términos del debate, ¿Qué es lo que se busca con el divorcio?. Veamos un caso, real, un matrimonio que no se tolera y por tanto se separan. Para esto no es necesario una ley de divorcio, basta con esta separación de hecho. Aquí se produjo una ruptura, no del vínculo, sino de la vida en común. Esta ruptura debe regularse, por ejemplo, para determinar con quién se quedan los hijos, quién se queda con los bienes, el derecho de alimentos, el derecho de visita, etc.. Pero para esto tampoco se requiere una ley de divorcio, sino una buena ley de separación. En este mismo caso, si el padre o la madre conviven con otra persona, o incluso tienen hijos, tampoco se necesita ley de divorcio.

Sólo se hace necesaria una ley de divorcio para permitir a uno de los cónyuges volver a contraer matrimonio estando su cónyuge vivo. Entonces, el debate recae directamente sobre qué es el matrimonio. Los divorcistas creen que es disoluble y que ello es bueno. Los no divorcistas creen que está mal.

Con esto se nos caen varios de los argumentos a favor del divorcio, siendo discutible, en realidad, qué es lo que ocurre con el derecho a la libertad personal y derecho a rehacer la vida. Ese es el argumento más fuerte a favor del divorcio, pero el problema es que si se admite este derecho, los matrimonios serán todos disolubles y ya no serán fracasos o errores. Según Corral la libertad personal es anterior al matrimonio, de modo que las personas son libres para aceptar un vínculo indisoluble, el que debe ser protegido de esa manera.

- REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

1. Capacidad. 2. Consentimiento. 3. Objeto. 4. Formalidades.

1. CAPACIDAD. Técnicamente en el matrimonio se le denomina ius connubi [derecho a

contraer matrimonio]. Este es un derecho esencial a la naturaleza humana, no está dado por el ordenamiento jurídico, por lo cual, la ley no puede imponer prohibiciones arbitrarias.

Aunque la CPE no reconoce expresamente este derecho, debe entenderse implícito en la protección que se da a la familia, y sobretodo al art.5 de la CPE, que reconoce como límite a la soberanía los derechos esenciales de la naturaleza humana y que además, ordena a los órganos del Estado el respetar los tratados internacionales, en los cuales sí está reconocido el derecho a contraer matrimonio. Por lo tanto, quienes no tienen derecho a contraer matrimonio son persona que tienen cierta características especiales que se lo impiden, sean incapacidades absolutas [no pueden casarse con nadie] o relativas [no pueden casarse con determinadas personas].

En la jerga canónica a las incapacidades se les llama impedimento. Entre ellos se distingue entre los dirimentes y los impedientes o prohibiciones. Ambos suponen la incapacidad para contraer matrimonio, pero los dirimentes [destruyen el vínculo] impiden contraer matrimonio de manera alguna, por lo cual, si se celebra un matrimonio en contra de estos impedimentos, se produce la nulidad del vínculo. En

cambio, los impedientes no constituyen un defecto sustancial del vínculo matrimonial, sino que más bien son impedimentos de naturaleza prudencial, esto es, que no es conveniente que las personas se casen en determinadas condiciones. En este caso, si se infringe el impedimento, el matrimonio es válido, pues había capacidad, pero será un hecho ilícito por infracción de la ley, lo que traerá sanciones a los infractores. - INCAPACIDADES A. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES A.I. ABSOLUTOS impiden contraer matrimonio con cualquier persona. A.II. RELATIVOS impiden contraer matrimonio con determinadas personas.

A.I. DIRIMENTES ABSOLUTOS Art.4 LMC. No podrán contraer matrimonio: 1. Los que se hallaren ligado por vínculo matrimonial no disuelto.

- Si se contrae un nuevo matrimonio, éste es nulo, y además se comete delito de bigamia [art.382 CP]. - Pero ¿Qué pasa si se alega que el primer matrimonio era nulo, y por tanto, el segundo válido?. El art.36 dice que en tal caso, se resuelve primero la nulidad del primer matrimonio [la nulidad del 2º se suspende hasta que se resuelva el 1º]. - En todo caso, el matrimonio nulo, pero putativo, este es, aquel que produce los mismos efectos que el válido por la buena fe de quien lo contrajo, también anula el segundo matrimonio [art.122 CC]. Sin embargo, Corral, cree que no es así, sino que el único matrimonio que anula el segundo es el matrimonio válido.

2. La Impubertad [Los impúberes varón menor de 14 años; y mujer menor

de 12 años]. - El fundamento de la pubertad es la capacidad de ser fecundo sexualmente, es decir, la posibilidad de procrear. Se ha dicho que no sólo debe considerarse la posibilidad biológica de procrear, sino también la preparación o madurez psicológica suficiente para enfrentar el compromiso matrimonial, por lo cual, la tendencia moderna es subir la edad para contraer matrimonio. Aunque, a juicio de Corral, se debe tener cuidado con el que por subir la edad las personas empiecen a convivir. En el proyecto de ley se proponen 16 años, tanto para hombres como mujeres. - Para el matrimonio religioso se exigen 14 años para las mujeres y 16 para los hombres. [Canon 1083].

3. Los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable. - ¿Qué se entiende por impotencia?. Antiguamente se distinguía entre la impotencia ‘’coeundi’’ [para cohabitar] y ‘’generandi’’ [para generar]. La impotencia coeundi consiste en la imposibilidad de realizar la cópula sexual [penetración]; y la impotencia generandi impide la procreación [estériles]. Pero la LMC sólo habló de impotencia, por lo cual surgió la discusión sobre de qué impotencia se trataba. Todos estaban de acuerdo en que incluía la impotencia coeundi, pero no se sabía si incluía o no la impotencia generandi.

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Algunos, como Meza Barros, han dicho que la generandi también se incluía, basándose en que si la ley no distingue, no le corresponde al intérprete distinguir. Sin embargo, la mayoría de la doctrina [Corral también] ha dicho que se trata de sólo de la impotencia ‘’coeundi’’, por varios argumentos:

i. En primer lugar, por razones históricas. La LMC está inspirada en el Derecho Canónico, en el cual sólo la impotencia coeundi es causal de nulidad.

ii. También se da un argumento de menor entidad, que es que no se prohíbe el matrimonio entre ancianos, los que muy probablemente no tendrán capacidad de procrear.

[La fecundación in vitro no es cohabitación, aunque pueda, a consecuencia de ella, existir procreación].

- Pero no cualquier impotencia dirime el matrimonio, sino que debe ser perpetua [no transitoria] e incurable. También se agrega, que la impotencia debe ser antecedente, es decir, que debe existir antes del matrimonio [aunque esto ocurre con todos los impedimentos, todos son anteriores al matrimonio]. Esto se desprende del art.30 LMC [Regla General. El impedimento dirimente ha de haber existido al tiempo de celebrarse el matrimonio]. [Canon 1084]. - La tendencia moderna es eliminar este impedimento, lo cual es lógico, pues no hay por qué prohibirles a estas personas contraer matrimonio, ya que pueden haber lazos afectivos más allá de lo físico. El problema es que se debe decidir si el matrimonio tiene un elemento objetivo, con caracteres determinados, pues en tal caso, si no se dan éstos, no hay matrimonio, sino

otra cosa más o menos lícita. Entonces, ¿qué es el matrimonio?. Éste surge de la procreación y de la sexualidad humana, por lo cual, el matrimonio, no es sólo una unión afectiva, sino también una unión de cuerpos, de modo que parece que no podría haber matrimonio sin poder realizar los actos tendientes a procrear. Corral es partidario de mantener el impedimento. Además, en la práctica, no se exigen exámenes médicos para casarse, por lo cual, dichas personas podrían casarse igual y nadie saberlo. Pero no puede la ley reconocer que esta unión es igual a un matrimonio que sí puede procrear. Y tampoco se puede considerar que la adopción suple este problema, pues ella está destinada a dar una familia a un niño que carece de una, y sostener lo anterior sería instrumentalizarla.

4. Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. - Son los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito [analfabeto; son incapaces absolutos]. El problema es que ellos no pueden expresar su voluntad, de modo que la ley protege al sordomudo de terceros que quieran expresar por él su consentimiento, pues ello puede prestarse para abusos. [Ej. Si el sordomudo es heredero de un millonario, una mujer podría decir que se quiere casar con ella]. - Hoy en día existe todo un sistema de comunicación gestual [señas] para los sordomudos. Corral cree que en este caso sí es posible el matrimonio, pero siempre que ese sistema sea reconocido oficialmente y que existan intérpretes oficiales.

5. Los dementes. - Demencia la persona carece de suficiente uso de razón.

- Se piensa que deberían incluirse casos de privaciones temporales de uso de razón. Se plantean problemas con la hipnosis, con el mongolismo [tiene madurez intelectual, pero no afectiva], etc.. - Se discute si se trata de un demente interdicto o no. Según el art.465, todos los actos que el demente interdicto realice después del decreto de interdicción son nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Se discute si dicha norma se aplica al matrimonio o no. Algunos dicen que sí, otros que no, pues sería sólo una norma para efectos patrimoniales. Además, se ha dicho que los dementes nunca tendrían intervalos lúcidos.

A.II. RELATIVOS Art.5 LMC. Tampoco podrán contraer matrimonio entre sí: [Parentesco] 1. Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad.

- En la línea recta, no pueden casarse ningún ascendiente y descendientes, sea por consanguinidad o afinidad.

2. Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. - En la línea colateral, sólo por consanguinidad y hasta el segundo grado [hermanos]. Entonces, los primos sí pueden casarse, en cambio, para el derecho canónico, requieren dispensa. - Se critica que diga hasta el 2º grado inclusive, pues no existe en la línea colateral 1er grado.

3. Homicidio. Art.6 LMC. - Art.6. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido o mujer. [Se excluye el encubridor]. - Por cierto, debe haber sentencia penal que compruebe el delito. - Canon 1090.

4. Adulterio. Art.7 LMC. - Art.7 LMC. No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de 5 años contado desde la sentencia que así lo establezca. - Esto fue reformado por la ley 19.335 que derogó el delito de adulterio. Pero como ello fue un mensaje muy inconveniente, se dejó como una infracción civil con fuertes sanciones. Aunque en la práctica, casi no hay sanción. Esta es una de las pocas sanciones que quedan. - Se debe probar el adulterio por un juicio civil. Y no pueden casarse durante el plazo de 5 años desde la sentencia que establece el delito. Pero en la práctica, no tiene mucha aplicación este impedimento, pues el cónyuge no se puede casar igual, pero no por adulterio, sino por vínculo matrimonial no disuelto. Entonces, se debería decir que son 5 años desde que se disolvió el vínculo anterior. [La ley de divorcio avala la infidelidad, pues permite enamorarse de una 3ª persona y disolver el vínculo anterior]. - Art.132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido

y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge. B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

Son aquellos que no inhabilitan para contraer matrimonio, pero si se hace, se infringe una norma y produce sanciones civiles. Son tres:

1. Menor Edad; 2. Guarda; 3. Segundas Nupcias.

1. MENOR EDAD.

Son menores adultos, que no pueden contraer matrimonio sin el asentimiento de un 3º. Este asentimiento se denominará asenso si es positivo, o disenso, si es negativo.

Son menores de 18 años, pero adultos. [Art.26. Llámase adulto, el que ha dejado de ser impúber. Así, se trata de varones mayores de 14 años y menores de 18; y mujeres mayores de 12 años y menores de 18].

El art.106 establece este impedimento a contrario sensu, pues dispone que los que hayan cumplido 18 años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna. De este modo, los menores de 18 años, sí lo requieren.

Aunque el CC habla de ‘’consentimiento’’, la doctrina prefiere hablar de ‘’asentimiento’’, pues estos 3os sólo autorizan el matrimonio, pero los que consienten en él, son los cónyuges. - Terceros que Autorizan:

Se debe distinguir entre hijo matrimonial y no matrimonial [ambos son de filiación determinada]; y el que no tiene filiación determinada. a) Hijo de Filiación Determinada [Matrimonial o No Matrimonial]. Art.107.

1. Los padres. A falta de un de ellos, el del otro padre o madre. Ej. Si un hijo no matrimonial no ha sido reconocido por el padre.

2. A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de grado más próximo. Ej. Abuelos, bisabuelos, etc. ¿Qué ocurre si un padre quiere autorizar y el otro no; o si de los diversos ascendientes sólo algunos aceptan el matrimonio?. En caso de ser varios, prima la mayoría. Y en caso de empate, el art.107.3 señala que prefiere el voto favorable al matrimonio.

3. Si faltan los padres y los ascendientes, el asentimiento debe ser dado por el curador general. [art.111].

4. Si tampoco hay curador general, el último llamado recae sobre el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración del matrimonio.

- ¿Cuándo faltan los padres o los ascendientes? Art.109. Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente:

i. Por haber fallecido; ii. Por estar demente;

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iii. Por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de residencia;

iv. Cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición. Esto se aplica sólo al hijo no

matrimonial. v. Por hallarse, el padre o la madre, privados de la patria potestad por

sentencia judicial. Esta es la llamada ‘’emancipación judicial’’.

vi. Por hallarse inhabilitado para intervenir en la educación de sus hijos, por su mla conducta. - Los nos. v) y vi) son inhabilidades morales.

b) Hijo de Filiación No Determinada

En este caso no se sabe quiénes son sus padres. [Antes se llamaban simplemente ilegítimos].

Aquí el consentimiento lo dará su curador general. Y a falta de éste, lo da el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración del matrimonio.

- Justificación del Asenso o Disenso: ¿Deben los 3os justificar la negativa o no al matrimonio? Hay que distinguir:

b) Si se aprueba no se justifica. c) Si se rechaza hay que distinguir quien se niega:

i. Padres o Ascendientes no están obligados a dar razón de su negativa.

ii. Curador General u Oficial del Registro Civil sí están obligados a dar

razón de la negativa. Y sólo pueden negarse basándose en causas taxativamente enumeradas en la ley. - Estas causas son: art.113.

a) Existencia de algún impedimento legal [Impedimento del art.116; de guarda].

b) Existencia del impedimento de segundas nupcias. d) Grave peligro para la salud del menor a quien se le niega el

permiso, o de la prole. e) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez

habitual, de la persona con quien el menor desea casarse. f) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca

pena aflictiva. g) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el

competente desempeño de las obligaciones del matrimonio. [Son medios económicos].

- Derechos del Menor ante el Disenso del Curador General o del Oficial del Registro Civil: [art.112].

a. Regla General para quienes no expresan causa si se niegan, no podrá

procederse al matrimonio de los menores de 18 años. b. Curador General u Oficial del Registro Civil el menor tendrá derecho a pedir

que el disenso sea calificado por el juzgado competente [art.24 Ley de Menores].

¿Es posible aplicar la Teoría del Abuso del Derecho frente al derecho absoluto de los padres o ascendientes de decir que no?. Corral cree que este es un caso de un derecho absoluto, y por lo tanto, no se puede aplicar dicha teoría, pues sería muy inconveniente indagar caso a caso por qué no se da el asentimiento. No puede el juez entrar a decidir esto, pues sino, sería él quien da el asentimiento. [Ej. Si el padre se enamora de la novia del hijo]. Esta es una norma es una de las pocas facultades de potestad dentro de la familia.

- Formas de dar el Asentimiento.

El asentimiento se da en las formalidades previas al matrimonio, en la manifestación del matrimonio por escrito, o verbal al momento de la celebración.

Pero debe ser expreso, nunca tácito. - Efectos del Disenso: art.105.

No puede el Oficial del Registro Civil casarlos, pues sino, se expone a sanciones penales. Pero hemos visto que si el menor logra casarse, ese matrimonio es válido!! [Ej. Si falsificó su CI, si ocultó su edad, etc]. 2. GUARDA. Art.116.

Se trata del guardador [tutor o curador] de un menor adulto [- 18 años] que quiere casarse con el pupilo o pupila. O bien, si un descendiente del guardador [el hijo] quiere casarse con el pupilo o pupila.

Esto se regula de modo especial, pues podría suceder que el guardador quiera blanquear su administración con el matrimonio, pues como administra bienes ajenos, debe rendir cuentas.

En este caso, el tutor o curador requiere que su cuenta haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Lo mismo si se trata del hijo del guardador.

El matrimonio celebrado en contravención a estas normas, sujetará al guardador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de otras penas que las leyes le impongan.

Con todo, no es necesario someter la cuenta a aprobación judicial, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendiente cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

3. SEGUNDAS NUPCIAS.

Se trata de un matrimonio anterior que se disuelve y una persona quiere volver a contraer matrimonio. - Hay que distinguir:

c) Impedimento para todo cónyuge que queda viudo [marido o mujer]. d) Impedimento sólo para la mujer.

a) Impedimento para todo cónyuge que queda viudo [marido o mujer]. Art.124-127.

Este impedimento pretende proteger a los hijos del anterior matrimonio, evitando que la segunda mujer o segundo marido dilapide los bienes, que por herencia [del cónyuge difunto] o cualquier otro título, corresponden a ellos.

Entonces, si el viudo o viuda tienen hijos del matrimonio anterior bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría, y quiere casarse nuevamente, deberá presentar un inventario solemne ante el juez [ya que es una gestión judicial], para lo cual, se debe nombrar un curador especial [para esa gestión], el que velará porque todos los bienes de los hijos queden incluidos en el inventario.

Si los hijos no tienen bienes propios de ninguna clase en manos del padre o madre, igual se debe nombrar curador especial, quien deberá certificar esta situación.

Y si no hay hijos del anterior matrimonio que estén bajo la patria potestad o tutela o curaduría del padre o madre, ello deberá probarse a través de testigos [información sumaria dice el CC].

Así, el Oficial del Registro Civil correspondiente, no permitirá el matrimonio sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento del curador especial, o sin que preceda información sumaria acerca de que el viudo o viuda no tienen hijos del anterior matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curaduría.

El viudo o viuda que por cuya negligencia se haya dejado de hacer el inventario solmene, perderá el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

b) Impedimento sólo para la mujer. Art.128-129.

Se aplica tanto a la mujer que tiene un matrimonio anterior disuelto por muerte del cónyuge [viuda] como a la que su matrimonio fue declarado nulo. - Hay que distinguir:

i. Si está embarazada no podrá volver a casarse antes del parto,

se espera éste. ii. Si no hay señales de preñez no podrá volver a casarse antes de

cumplirse los 270 subsiguientes a la disolución o declaración. [Esto tiene por fin evitar incertidumbre sobre la paternidad].

2. CONSENTIMIENTO. - Necesidad e Importancia del Consentimiento.

El matrimonio requiere un consentimiento muy específico y libre. ‘’Consensus facit nuptias’’ ‘’el consenso hace el matrimonio’’, sin él, no puede

haber matrimonio. Es por esto, que al igualar a las familias de hecho al matrimonio, la ley estaría forzando a esas personas a algo en lo que no han consentido, pues ellos no quieren matrimonio. - Contenido del Matrimonio.

No se requiere conocer todo el régimen matrimonial, sino que basta un conocimiento mínimo. Y la LMC da por supuesto ese conocimiento mínimo.

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Art.17 LMC. El oficial del Registro Civil, presentes los testigos y delante de los contrayentes, dar lectura a la manifestación de que habla el artículo 9 y a la información sumaria a que se refiere el artículo 12. Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley. El canon 1096 dispone que para que pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente entre un varón y una mujer, ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual. Esta ignorancia no se presume después de la pubertad. - Requisitos del Consentimiento Matrimonial.

1. Deber ser real. 2. Debe ser serio. 3. Debe manifestarse expresamente.

1. Deber ser real.

Esto es, que haya verdadera voluntad, tanto del hombre como de la mujer, de contraer matrimonio.

Esto se opone a la ‘’simulación’’, que se da cuando ambos contrayentes o uno de ellos declaran que quieren casarse, pero su voluntad interna contradice lo

expresado. La simulación puede ser total o parcial. Es total cuando la voluntad interna es

no celebrar ningún tipo de acuerdo [Ej. No quieren casarse, pero lo hacen para obtener un permiso de residencia, un beneficio, etc]. Será parcial si uno o ambos contrayentes excluye de su consentimiento una propiedad esencial del matrimonio o una obligación esencial del mismo. Esto es más complejo, pues se quiere el matrimonio, pero sin un elemento esencial de él. De modo que se quiere algo similar a un matrimonio, pero no éste propiamente tal. [Ej. Si se excluye la unidad, la convivencia, la procreación, etc].

El Canon 1101.1 se refiere a la simulación. Can.1101. El consentimiento interno de la voluntad se presume que está conforme con las palabras o signos empleados al celebrar el matrimonio. Pero si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo, o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contraen inválidamente.

2. Debe ser serio.

Se excluye el ánimus jocandi.

2. Debe manifestarse expresamente. No cabe el consentimiento tácito. El art.17.2 LMC dispone que el Oficial del

Registro Civil preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarará casados en el nombre de la ley.

El consentimiento también puede darse por escrito. El art.9 LMC señala que los que intentaren contraer matrimonio lo manifestarán por escrito o verbalmente al Oficial del Registro Civil. ¿Puede expresarse el consentimiento por medio de mandatario?

Durante mucho tiempo se discutió, pues se consideraba que el matrimonio era un acto personalísimo. Pero la necesidad de matrimonio y la distancia geográfica hizo necesario este mandato.

El art.103 CC dispone que el matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. - Este mandato es:

i. Especial porque sólo puede tener por objeto contraer matrimonio por

otro. Y también es especial respecto de los contrayentes, ya que deben individualizarse [nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario].

ii. Solemne requiere ser otorgado por escritura pública.

Corral cree que sólo un contrayente podría obrar por mandatario, ya que nunca

cabe aquí el auto-mandato, en que el mandatario representa a ambos contrayentes. Más discutido es el sexo del mandatario. Por último, también se discute qué ocurre con la muerte o revocación del mandato, casos en que se cree que el matrimonio es nulo por falta de consentimiento.

- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL. Art.33 LMC.

Art.32 LMC. Es también nulo el matrimonio para cuya celebración no ha habido, por parte de alguno de los contrayentes, libre y espontáneo consentimiento. Son tres:

i. Error en la identidad de la persona del otro contrayente. ii. Fuerza. iii. Rapto de la mujer.

i. ERROR EN LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO CONTRAYENTE.

El error más típico será el error en la identidad física. Se discute si puede haber error en la identidad jurídica de la persona, esto es, la

identidad moral o el rol que cumple en la sociedad. Ej. Si se casa con una persona aparentemente tranquila y ésta resulta ser terrorista.

También se ha discutido si puede haber error en una cualidad esencial de la persona. Ej. Que tenga perturbaciones sexuales, etc..

La doctrina canónica ha construido la tesis del ERROR REDUNDANTE, esto es, que uno se equivoca en una cualidad de la persona, que redunda o trae como consecuencia necesaria, un error en la identidad, porque dicha cualidad es el fundamento del consentimiento. Se trata de ver qué es lo que quiere el contrayente. Así, si quería una cualidad, más que a una persona determinada, sí hay error, pues el consentimiento iba dirigido a tal cualidad. En cambio, si el consentimiento iba dirigido

a una persona determinada, que tiene esa cualidad, no hay error en la identidad. [Canon 1097.2] Ej. Si Pedro quiere casarse con una mujer a la que cree noble [condesa], no hay error, pues su consentimiento va dirigido a la mujer. En cambio, si quería casarse con una mujer noble y no con una mujer determinada, y ésta resulta ser plebeya, sí hay error en la identidad. Can. 1097. El error acerca de la persona hace inválido el matrimonio. El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda esta cualidad directa y principalmente. ii. FUERZA.

La LMC se remite a los arts.1456 y 1457. Aunque debe ser una causa externa, esto es, que se pueda probar, no interna. Art.1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Art.1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

iii. RAPTO DE LA MUJER.

No se aplica al hombre, pues se trata del hombre que rapta a la mujer y la seduce, la enamora, de modo que ella se quiere casar voluntariamente. Pero la ley considera que su libertad está coartada, por lo cual exige, para que sea vicio del consentimiento, además, que al tiempo de celebrarse el matrimonio la mujer no haya recobrado su libertad. - Can. 1089. No puede haber matrimonio entre un hombre y una mujer raptada o al menos retenida con miras a contraer matrimonio con ella, a no ser que después la mujer, separada del raptor y hallándose en lugar seguro y libre, elija voluntariamente el matrimonio. El Código Canónico agrega además el DOLO en el Canon 1098, pero el CC no lo

reconoce. Can.1098. Quien contrae el matrimonio engañado por dolo, provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae inválidamente.

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3. OBJETO Y CAUSA DEL MATRIMONIO.

El objeto del matrimonio es la unidad de las personas de los cónyuges, la comunión, tanto corporal como espiritual. Esto viene de la causa del matrimonio, es decir, la apertura a la generación y el amor conyugal. 4. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO.

La misma definición del art.102 CC dice que es un contrato solemne. No se admite el matrimonio consensual. Sin embargo, en el Derecho Canónico

hay ciertas hipótesis de matrimonio consensual. Incluso, durante mucho tiempo en la Iglesia el matrimonio fue consensual, y el casarse ante un sacerdote era señal de licitud. Pero el matrimonio igual era válido si no se realizaba ante sacerdote, aunque se cometía pecado. Esto dio origen a los matrimonios ocultos.

Fue el Concilio de Trento [S.XVII] el que exigió como requisito de validez del matrimonio la formalidad de casarse delante de la Iglesia y el tener como mínimo dos testigos de matrimonio. El sacerdote actuaba como ministro de fe y debía ser el de la residencia de alguno de los contrayentes.

En el Derecho Civil, la LMC tomo el modelo del derecho canónico, pero debió buscar otro ministro de fe pública y como en esos años se creó el Registro Civil, se escogió a un oficial de éste, también en función de la residencia de la residencia de uno de los contrayentes. Además, exigió dos testigos.

Así, se distingue entre: i) Solemnidades de existencia del matrimonio; ii)

Solemnidades de validez y iii) Meras formalidades de publicidad del matrimonio. - TRÁMITES PARA EL MATRIMONIO:

1. FUNCIONARIO DEL REGISTRO CIVIL COMPETENTE: El Oficial del Registro Civil competente es el del domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes. Será ‘’lugar de la residencia’’ aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los últimos 3 meses anteriores a la fecha de la manifestación. Art.9 LMC. Los que intentaren contraer matrimonio lo manifestarán por escrito o verbalmente al oficial del Registro Civil del domicilio o residencia de cualquiera de ellos, expresando sus nombres y apellidos paterno y materno; el lugar de su nacimiento, su estado de solteros o viudos, y en este caso, el nombre del cónyuge y el lugar y fecha de la muerte; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y el hecho de no tener impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio.

Se tendrá por lugar de la residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los últimos tres meses anteriores a la fecha de la manifestación. Art.35 LRC. Será competente para celebrar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los 3 últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. - Personas Internadas o Presas Art.42 LRC. Se entiende que las personas

asiladas en hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia; cárceles y demás establecimientos penales tienen allí la residencia de tres meses exigida por el art.35.2. - CASOS EN QUE NO RIGE LA REGLA DE COMPETENCIA:

i. Si el matrimonio es en artículo de muerte [o en articulo mortis], esto es, cuando uno de los contrayentes está a punto o en peligro de morir. Art.41 LRG. ‘’Los matrimonios en artículo de muerte pueden celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil y en cualquier lugar. El Oficial del Registro Civil anotará en la respectiva inscripción, las circunstancias en que se ha efectuado el matrimonio y, especialmente, la de haberse celebrado en artículo de muerte’’.

ii. La LRG se encontró con el problema que los católicos no querían casarse por la ley civil y sólo se casaban por la Iglesia, por lo tanto, la LRG impuso una sanción en su art.43, el que se contradice con el art.1 LMC. Art.1 LMC. El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles. Es libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos y formalidades que prescribe la religión a que pertenecieren. Pero no se tomarán en cuenta esos requisitos y formalidades

para decidir sobre la validez del matrimonio ni para reglar sus efectos civiles. Art.43 LRC. Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le haya precedido el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente, deberán los esposos contraer este último antes de expirar los 8 días siguientes a la celebración del primero, salvo en el caso de impedimentos o prohibiciones legales. Si no se cumple esta obligación, el responsable será castigado con multa. Si el matrimonio civil se celebrare después de los 8 días desde el religioso, pero antes de iniciarse el procedimiento criminal, el juez regulará prudencialmente la pena y hasta podrá remitirla. No se aplicará la pena si el procedimiento se inicia por denuncia de uno de los esposos y el matrimonio se celebrare antes de dictarse sentencia. Si dentro del plazo de 10 días desde que quede ejecutoriada la sentencia que imponga la multa, los esposos no celebraren el matrimonio civil, no existiendo impedimentos o prohibiciones legales, aquel por cuya oposición no pudiere celebrarse, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En todo caso, se pondrá término al juicio o se remitirá la pena, si los esposos contrajeren matrimonio civil. Estos matrimonios podrán celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil, dejando constancia de esta circunstancia en la inscripción correspondiente.

En la misma pena de presidio menor en cualquiera de sus grados incurrirán los que, a sabiendas o sin justa causa de error, hayan contraído religioso, y no puedan celebrar el civil por tener impedimentos o prohibiciones legales. Las acciones que nacen de este artículo sólo pueden ser ejercitadas por el contrayente ofendido, por su representante legal por los Oficiales del Registro Civil y por el ministerio público. La acción penal prescribirá en 5 años. Será competente para conocer de estos juicios el Juez de Letra en lo Criminal del departamento en que el infractor responsable tuvo su domicilio en la fecha de su matrimonio religioso.

Es contradictorio exigir que los católicos casados sólo por la iglesia se casen civilmente, si es que el art.1 de la LMC dice que de no hacerlo no hay efectos civiles algunos. En el fondo, la LRC reconoce que el matrimonio religioso tiene fuerza vinculante. Éste es el único caso en que se obliga a contraer matrimonio; la ley entiende que ya están casados y reconoce civilmente un matrimonio anterior.

2. LOS TESTIGOS: deben ser hábiles. - Art.14 LMC. No podrán ser testigos en los matrimonios: [inhábiles]

1. Los menores de 18 años; 2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3. Los que actualmente se hallaren privados de la razón; 4. Los ciegos, los sordos y los mudos;

5. Los que estuvieren declarados culpables de crimen o delito a que se aplique la pena de más de cuatro años de reclusión o presidio, y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;

6. Los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma español.

3. ETAPAS DEL MATRIMONIO CIVIL: [Son 4] i. ETAPA DE MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.

- Art.9 LMC. Los que intentaren contraer matrimonio lo manifestarán por escrito o verbalmente al oficial del Registro Civil del domicilio o residencia de cualquiera de ellos, expresando sus nombres y apellidos paterno y materno; el lugar de su nacimiento, su estado de solteros o viudos, y en este caso, el nombre del cónyuge y el lugar y fecha de la muerte; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y el hecho de no tener impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio. - El art.11 LMC señala que debe acompañarse a la manifestación el asenso matrimonial, si corresponde; o darse verbalmente, en su caso. - El Oficial del Registro Civil debe entregar información verbal o escrita a los contrayentes respecto de los distintos regímenes

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patrimoniales del matrimonio. Art.10.1 LMC. Su infracción no producirá nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de sancionar al Oficial del Registro Civil, de acuerdo con el Estatuto Administrativo. - Si la manifestación fuere verbal [la de contraer matrimonio], el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren, y autorizada por dos testigos. Art.10.2.

ii. ETAPA DE INFORMACIÓN.

- Se trata de tomar una declaración a testigos acerca de que los contrayentes no tienen impedimentos para contraer matrimonio. Art.12 LMC. En el momento de presentar o hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de dos testigos, por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. - La LRC exige también declaración de los testigos acerca del domicilio o residencia de los contrayentes. Art.39 no.7 LRC

iii. ETAPA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

- El Oficial del Registro Civil tiene la obligación de llamar aparte a los contrayentes, para hablar en privado con ellos. Esto por dos razones:

a) Para preguntarles si tienen hijos no reconocidos. De ser así, éstos pueden pasar a ser matrimoniales en el mismo matrimonio. Art.37 LRC. El Oficial del Registro Civil privadamente manifestará, también, a los contrayentes, que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente. Art.38.1 LRC. En el acto del matrimonio podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en al art.185 CC [adquieren filiación matrimonial].

b) Además, debe manifestarles que pueden pactar separación de bienes o participación en los gananciales, y si nada dicen, se les aplica la sociedad conyugal. Art.38.2.3 LRC. Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los gananciales. El Oficial del Registro Civil manifestará, también, a los contrayentes, que pueden celebrar los pactos a que se refiere el inciso anterior y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.

- PLAZO DESDE LA INFORMACIÓN PARA QUE SEA VÁLIDA LA CELEBRACIÓN: Art.13. Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los 90 siguientes, podrá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido este plazo no podrá procederse a la celebración del matrimonio, sino después de repetidas las formalidades prescritas en los cuatro artículos precedentes.

- LUGAR DEL MATRIMONIO: art.16 LMC [Siempre ante el Oficial del Registro Civil]

i. El local de la oficina pública del Oficial del Registro Civil. ii. En el domicilio de uno de los contrayentes. iii. Casa que de común acuerdo indicaren los

contrayentes, siempre que se halle ubicada dentro de la jurisdicción del Oficial del Registro Civil. [art.34 LRG]

- EN CUANTO A LA CEREMONIA MISMA:

i. Deben estar presentes físicamente el Oficial del Registro Civil, los contrayentes y los testigos de la celebración. Art.17 LMC. - Los testigos de la celebración pueden ser los mismos de la información, pero no es necesario. Y los de la celebración deben además, saber leer y escribir.

ii. Ambos contrayentes deben estar presentes físicamente, salvo que exista mandato para contraer

matrimonio, caso en que deberá estar presente el mandatario.

iii. El Oficial del Registro Civil, presentes los testigos y delante de los contrayentes, dará lectura a la manifestación del art.9 y a la información sumaria del art.12 [declaraciones de dos testigos sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio]. Art.17.1 LMC. Antes de proceder a la inscripción del matrimonio, el Oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, dará lectura a los arts.131, 133 y 134 CC [sobre los derechos y deberes de los cónyuges]. Art.36.1 LMC.

Además, los contrayentes pueden reconocer hijos y pactar el régimen económico matrimonial.

iv. Luego, el Oficial del Registro Civil preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.

iv. ETAPA DE INSCRIPCIÓN.

- Hecha la celebración del matrimonio debe levantarse un acta, que se inscribe en el Registro de Matrimonios del Registro Civil. Art.36.2 y 39 y 40 LRC. Art.18 LMC. Inmediatamente, el oficial del Registro Civil levantará

acta de todo lo obrado, la cual será firmada por él, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren firmar; y procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita por el reglamento respectivo. Art.36.2 LRC. Inmediatamente después extenderá la inscripción del matrimonio en el registro correspondiente. - Art.39 LRC. Las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de las indicaciones comunes a toda inscripción, deberán contener: 1. El nombre y apellidos paterno y materno de cada uno de los

contrayentes y el lugar en que se celebre; 2. El lugar y fecha de su nacimiento; 3. Su estado de soltero o viudo y, en este último caso, el

nombre del cónyuge y el lugar y fecha de su muerte; 4. Su profesión u oficio; 5. Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; 6. El hecho de no tener ninguno de los cónyuges impedimento

o prohibición legal para contraer matrimonio; 7. Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo

juramento, sobre el hecho de no existir impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de los contrayentes;

8. El nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento fuere necesario;

9. Testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio en caso de necesitársele;

10. El nombre de los hijos que hayan reconocido en este acto; 11. Testimonio de haberse pactado separación de bienes o

participación en los gananciales, cuando la hubieren convenido los contrayentes en el acto del matrimonio;

12. Nombres y apellidos de las personas cuya aprobación o autorización fuere necesaria para autorizar el pacto a que se refiere el número anterior;

13. Testimonio fehaciente de esa aprobación o autorización, en caso de ser necesarias; y

14. Firma de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia, acreditando por qué no pueden firmar y estampando su huella digital del dedo pulgar de la mano derecha.

- Art.40. Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio los indicados en los nos.1 del art.12 [el lugar día, mes y año en que se hace la inscripción] y 1, 7 y 14 del art.39.

SANCIÓN POR FALTA DE ALGUNO DE LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

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Se debe distinguir sanciones graves de otras menos graves. Así encontramos:

1. INEXISTENCIA: a) Si falta la diferencia de sexo. b) Falta de consentimiento [no que esté viciado]. c) Falta la presencia de un Oficial del Registro Civil. Los autores dicen que estos serían los requisitos de existencia

del matrimonio. 2. NULIDAD O INVALIDEZ:

a) Presencia de impedimentos dirimentes. b) Presencia de vicios del consentimiento. c) Incompetencia del Oficial del Registro Civil. d) Ausencia o inhabilidad de los testigos de la celebración.

3. OTRAS SANCIONES: - Básicamente, los requisitos que hay que tener en cuenta son las formalidades probatorias y de publicidad [que no son solemnidades], y los impedimentos impedientes.

a) FORMALIDADES PROBATORIAS: EL ACTA. - Si falta el acta, el matrimonio es válido, pero deberá

probarse por otros medios. Aquí no se aplica la regla del art.1701 CC, sino las normas relativas a la prueba del estado civil como testigos presenciales, otros documentos auténticos como la inscripción parroquial, e incluso por la posesión notoria del estado civil [art.308 y 309 CC]. Pero en ningún caso se anula el matrimonio.

b) FORMALIDADES DE PUBLICIDAD: LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE

MATRIMONIOS. La falta de esta inscripción tampoco invalida el matrimonio.

c) IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES: - Aquí las sanciones pueden ser de carácter penal o civil. 1. MENOR EDAD si el menor adulto se casa sin la

autorización del ascendiente que debía asentir en el matrimonio, las SANCIONES CIVILES que contempla el CC son:

i. Si es asignatario forzoso puede ser desheredado tanto por el ascendiente que debía asentir en el matrimonio como también por cualquier otro ascendiente. Puede ser privado de la legítima. Art.114.

ii. Si alguno de estos ascendientes muere sin hacer testamento [sucesión abintestato], la porción que le corresponde al menor por ley, se reduce a la mitad.

iii. El ascendiente cuyo asentimiento se requería para el matrimonio, puede revocar las donaciones que le haya hecho al descendiente antes del matrimonio. Así, el hecho de haberse casado sin su consentimiento es una causal de ingratitud del donatario. - La ley aquí se refiere sólo al ascendiente cuyo

asentimiento se requería. Sin embargo, si aplicamos la regla del art.1210.1 CC, el desheredamiento implica la revocación de las donaciones. Por lo tanto, si bien el art.115 CC restringe esto sólo a dicho ascendiente, como el art.114 da la facultad de desheredamiento a todos los demás ascendientes, se entiende que aquí también todos los ascendientes pueden revocar las donaciones, por aplicación de la regla general del art.1210 CC. - Antiguamente existía una norma sobre el

derecho de alimentos, del cual este menor no quedaba privado. Sin embargo, la doctrina anterior decía que, aunque el menor no era privado de los alimentos, éstos sí podían reducirse, porque existían los alimentos congruos [de acuerdo a la posición social del alimentante] y los alimentos

necesarios. Entonces, la ley decía que se perdían los alimentos cuando había injuria atroz al alimentante; en cambio, si la injuria sólo era grave, los alimentos se rebajaban de congruos a necesarios. Según los autores, casarse sin el consentimiento no sería injuria atroz, pero sí grave.

La ley de Filiación [19.585] suprimió la categoría de alimentos necesarios, por lo que hoy sólo existen los alimentos congruos. Con esto se suprimió la rebaja de los alimentos congruos a necesarios. Entonces, a pesar que la norma aún subsiste, esta sanción está derogada.

- SANCIONES PENALES: i. El art.585 del CP establece una pena de reclusión

menor en su grado mínimo. Pero es un delito de acción privada, de modo que la acción sólo puede ser ejercida por las personas llamadas a consentir, y tiene un plazo de prescripción de 2 meses desde el matrimonio.

ii. El funcionario del Registro Civil incurre en el delito del art.388 CP sobre la celebración de matrimonios ilegales a sabiendas.

2. IMPEDIMENTO DE GUARDA si se casa el guardador o su hijo

(a) con el pupilo (a), sin que se hayan rendido cuentas y se haya obtenido la autorización judicial, la sanción aplicable es la contemplada en el art.116.3 CC. - La SANCIÓN CIVIL del guardador consiste en que pierde la remuneración por el cargo, y si ya ha recibido alguna remuneración, debe restituirla. - La SANCIÓN PENAL consiste en que el guardador recibe la pena del art.387 CP [celebración de matrimonios ilegales]. Y el funcionario incurre en el delito del art.388 CP.

3. SEGUNDAS NUPCIAS hay que distinguir entre las distintas

clases de segundas nupcias: i. Viudo o viuda que tiene hijos del matrimonio

anterior y que se casa sin hacer el debido inventario de sus bienes. La sanción aplicable es la del art.127 CC que dispone que ‘’el viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el art.124, perderá el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado’’. - Aquí, respecto del viudo o viuda, no existe delito penal. Sólo puede aplicarse el art.384 CP sobre los que se casan ilegalmente usando sorpresa, intimidación, etc. - El funcionario del Registro Civil incurre en el tipo del art.388 CP.

ii. En cuanto a la viuda, si ésta se casa antes de cumplirse los plazos legales de viudez, incurre en sanciones civiles y penales. Art.128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. - La SANCIÓN CIVIL está en el art.130.2 CC, que dispone que ‘’serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido’’. [Se trata de un juicio que determina la

filiación]. - En caso de discusión de la paternidad se aplica el art.130.1, que establece que ‘’cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las

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reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológicos y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita’’. Se aplican las reglas de las acciones de filiación. Las pruebas biológicas son mayormente la de ADN, pero también pueden haber otras. - La SANCIÓN PENAL es la del art.386 CP, que la sanciona con reclusión menor en su grado mínimo y multa. Y el funcionario del Registro Civil incurre en la figura del art.388 CP.

- RECEPCIÓN DE MATRIMONIOS CELEBRADOS BAJO OTROS ORDENAMIENTOS. 1. Matrimonio celebrado conforme al Derecho Canónico.

El objetivo fundamental de la LMC fue no reconocer el matrimonio canónico,

sino un matrimonio civil obligatorio. El art.1 LMC establece los principios de separación entre el matrimonio civil y el

matrimonio canónico en los siguientes términos: Art.1 LMC. El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles. Es libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos y formalidades que prescribe la religión a que pertenecieren.

Pero no se tomarán en cuenta esos requisitos y formalidades para decidir sobre la validez del matrimonio ni para reglar sus efectos civiles.

Así, los ritos religiosos son ignorados por la ley, son ritos facultativos que no producen ningún efecto civil. [Ej. Si dos personas se casan por la Iglesia y viven juntos, para la ley son solteros concubinos]. Sin embargo, el matrimonio religioso sí tiene un efecto civil, pues produce la obligación de casarse por el civil en los términos del art.43 LRC.

Y la nulidad del matrimonio canónico, declarada por tribunales eclesiásticos, no tiene efectos civiles.

Aquí se presenta un problema sobre si estos cónyuges pueden anular

civilmente el matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil o si pueden usar la causal canónica.

Algunos piensan que el cónyuge católico puede anular civilmente el matrimonio anulado por la causal canónica, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i. Que se haga privadamente y sin escándalo; ii. Que los testigos no declaren bajo juramento; y iii. Que se haga con la menor publicidad posible. - Y para sostener que es posible hacer lo anterior, cumpliéndose con dichos requisitos, dan las siguientes razones:

i. Se trata de la nulidad de un mero trámite civil, porque para los católicos, el verdadero matrimonio es el canónico.

ii. No hay una verdadera mentira si públicamente se sabe que una afirmación formal no debe ser creída al pie de la letra. Hay cosas que se dan por sabidas y que, por lo tanto, no son mentira. Entonces, como se sabe que los testigos están mintiendo, no habría una verdadera mentira, y por lo tanto, podría usarse la ‘’nulidad fraudulenta’’.

Pero aquí hay un problema moral, pues en el fondo, hay una falta de veracidad

de los testigos y los cónyuges. Entonces, surge aquí una concepción rigurosa que cree que no se debe mentir, por lo que los cónyuges deben tratar de anular el matrimonio por la misma causal canónica.

Corral es partidario de la postura más conservadora. Por lo tanto, cree que debería intentarse la nulidad del matrimonio civil por la misma causal canónica, aunque reconoce que es una cuestión difícil.

Plantea como solución el que la sentencia de nulidad canónica sea reconocida civilmente, asimilándose a la sentencia extranjera, con la exigencia de exequátur.

2. Matrimonio celebrado conforme a la ley extranjera. Regla general se aplican los principios de los arts.16 y 17 CC. Esto es, se aplica la ley

del lugar, de modo que el contrato celebrado en el

extranjero es válido en Chile, pero es necesario que se arregle a las leyes chilenas.

- Art.16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas. - Art.17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. - Este mismo principio aplica el Art.15 LMC para el matrimonio [Impte!!]. Art.15. El matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en país extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los arts.4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile.

- Este principio tiene dos excepciones: 1. Art.16 CC los efectos del acto se arreglan a las leyes chilenas. Ejs.: - Art.2484 CC. Dispone que los matrimonios celebrados en el extranjero también

otorgan el crédito de la 4ª clase [por la administración del marido]. - Art.135.2. Aplica el régimen económico del matrimonio. Se entienden

separados de bienes, salvo que pacten expresamente sociedad conyugal al momento de inscribir el matrimonio en Chile. - Art.121. El matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera disolverse en él, no podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas. [Si se quiere disolver en Chile ese matrimonio contraído en país extranjero, se deben sujetar a la ley chilena].

- Efectos del matrimonio disuelto en el extranjero ¿Puede tener efectos esa

disolución en Chile si la causal de disolución en el extranjero no está contemplada en la ley chilena?. Arts.120** [no se pueden casar hasta la muerte del otro cónyuge] y 121 CC [sólo leyes chilenas]. [memoria!!].

Art.120. El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge. Art. 121. El matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera disolverse en él, no podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas.

La jurisprudencia se ha preguntado si tratándose de una sentencia de divorcio

en el extranjero se puede dar o no el exequátur a tal sentencia para que produzca efectos en Chile. La jurisprudencia ha oscilado entre una posición negativa a una más tenue como es dar el exequátur, pero sin dar derecho a casarse otra vez. Pero se pierden una serie de derechos importantes [no hay derecho a pedir alimentos, no hay presunción de paternidad, etc]. Se ha cuestionado también si es que se pierden o no los derechos sucesorios. Esto, porque el único efecto que se impide, conforme al art.120, es la disolución del vínculo matrimonial.

Los arts.102, 120 y 121 protegen la indisolubilidad del matrimonio en Chile!!. 2. Cómo la ley chilena regula los requisitos del matrimonio extranjero cuando se trata de chilenos que se casan en el exterior. Art.15 CC!!!. [Extraterritorialidad de la ley chilena].

Cuando se trata de obligaciones civiles que se refieren al estado civil de las personas, se rigen por la ley chilena. No rige entonces, el principio del lugar del acto.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1.° En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

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2.° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

- Aplicaciones especiales de este principio:

i. ¿Qué pasa si el chileno contrae matrimonio en el extranjero afectado por un impedimento impediente?. [menor edad; guarda y segundas nupcias]. - Este matrimonio es válido en Chile, pues la ley chilena no lo anula, sino que sólo lo sanciona. - La doctrina se ha dividido. Algunos dicen que no se aplican los impedimentos impedientes, que no seguirían al chileno, porque la LMC en su art.15.2 sólo se refiere a los impedimentos dirimentes, y por lo tanto, no se aplican las sanciones por no haberlos cumplidos [Somarriva]. Otros sostienen [Claro Solar] que el impedimento impediente también es impedimento de matrimonio en el extranjero, de modo que se aplican las sanciones chilenas. Dicen que es cierto que la LMC sólo se refiere a los impedimentos dirimentes, pero que ello se debe a que los impedientes no están regulados en ella, sino en el CC. Además, argumentan que se deben aplicar estos impedimentos al chileno que se casa en el extranjero, por lo dispuesto en el art.15 CC. Corral concuerda con esta posición.

ii. Situación del chileno casado que se divorcia en el extranjero y se casa en el extranjero. - Los autores están contestes en que por aplicación del art.15 CC y del art.15 LMC, el matrimonio sería nulo en Chile, pues el estado civil en Chile

se rige por las leyes chilenas y no existe aquí el estado civil de divorciado, de manera que el chileno que se divorcia en el extranjero mantiene en Chile el impedimento impediente de vínculo matrimonial no disuelto.

iii. ¿Qué pasa si un chileno soltero o viudo se casa en el extranjero con un extranjero divorciado en ese país?. - Hay dos posiciones:

a) Algunos dicen que el matrimonio es nulo, porque nuestra ley desconoce el divorcio vincular. Y por aplicación del Art.120 CC, existiría el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.

b) Sin embargo, la mayoría piensa que el art.120 sólo se aplica al extranjero que quiere casarse en Chile. Pero que si se casa en el extranjero, sí podría casarse divorciado. Y además, los arts.15 CC y 15 LMC se refieren al estado civil del chileno. En cambio, el estado civil del extranjero se rige por la ley extranjera. Entonces, el impedimento dirimente se le aplicaría sólo al chileno, que en este caso, no lo tiene.

- Inscripción del matrimonio extranjero en el Registro Civil Chileno.

El matrimonio extranjero se reconoce en Chile aunque no se haya inscrito. Basta que se pruebe. + Se debe distinguir:

iii. Matrimonio entre chilenos o con un extranjero en el exterior la ley obliga su

inscripción en el Registro Civil. [Aunque la LRC dispone que la inscripción debe hacerse en la 1ª sección de la comuna de Stgo, esto es Recoleta, la LOC RC de 1996 da a entender que deroga tácitamente lo anterior, pues suprime la 1ª sección en el art.24 LOC RC, que habla de la capital de República; Stgo. Esta sería la oficina donde se inscriben los matrimonios celebrados en el extranjero].

iv. Matrimonio entre extranjeros la inscripción es facultativa, en el mismo registro. Arts.4 y 8 LRC.

La inscripción del matrimonio celebrado en país extranjero tiene importancia por lo dispuesto en el art.135.2. Esto es, por el régimen matrimonial económico, ya que sólo se podrá pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales si es que se inscribe y se pacta expresamente, pues sino, se entienden separados de bienes.

- EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO.

1. Efectos en cuanto a la persona de los cónyuges. 2. Efectos en cuanto a los bienes [esto se ve en el régimen patrimonial

del matrimonio]. 3. Efectos en cuanto a los hijos que se generen de la unión matrimonial [esto

se estudia en filiación]. 1. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO [En cuanto a la persona de los cónyuges].

El primer efecto del matrimonio es una comunión entre los cónyuges, de la cual nacen derechos y deberes recíprocos. [Esto se ve en la definición de matrimonio que dice ‘’se unen’’]. + DEBERES Y DERECHOS DE LOS CÓNYUGES. Art.131 CC y ss.

+ Deberes: iv. Deber de Fidelidad. v. Deber de Socorro. vi. Deber de Auxilio Mutuo. vii. Deber de Cohabitación. viii. Deber de Respeto y Protección.

Art.131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse

mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

i. DEBER DE FIDELIDAD.

Art.131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe [fiducia; confianza; fidelidad]

Este deber comprende la exclusión de toda relación amorosa, sentimental o sexual con un 3º. La violación directa, aunque no la única, es el adulterio, que dice relación con la conducta sexual.

Hasta 1994 el adulterio estaba penado por el CP. Habían dos delitos: i) Adulterio de la mujer casada con 3º que no es su marido; y ii) El amancebamiento,

que penaba al varón que mantenía manceba [amante] en la casa familiar o fuera de él con escándalo. El delito de adulterio era mayormente penado, lo que se fundamentaba en que el bien jurídico del mismo es más grave, por los hijos, provocando una incertidumbre de paternidad. Y se castigaba con la misma pena al varón partícipe en el adulterio de la mujer. En todo caso, los efectos civiles eran los mismos.

En 1994 se derogaron ambos delitos y la sanción del adulterio se trasladó al CC con el objetivo de enfatizar las sanciones civiles.

Se introdujo así el art.132 que dispone que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.

Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.

Con esto, la fidelidad quedó menos protegida. En 1995 se reformó este artículo

y se agregó la palabra ‘’casado’’ al lado de ‘’varón’’, pues era absurdo que fuera un hombre soltero.

Esta definición ha restringido el concepto civil de adulterio y han surgido preguntas como ¿Qué pasa si hay homosexualidad?, No habría adulterio, pues debe tratarse de un hombre y una mujer; ¿Qué pasa con la inseminación artificial?, No sería adulterio, pues no hay yacimiento [acceso carnal].

Sin embargo Corral estima que la fidelidad es más amplia que el sólo acceso carnal y que por lo tanto, caben otras figuras. - Sanciones del Adulterio: 1. El cónyuge inocente puede solicitar el divorcio perpetuo. Art.21 no.1 LMC

[Adulterio de la mujer o el marido]. 2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir la separación judicial de

bienes. Art.155 CC. 3. El cónyuge condenado o divorciado por adulterio no puede ser tutor o

curador, salvo que se trate de la guarda de sus propios hijos. Art.497 regla 10ª. [Ahora basta con la sentencia de divorcio que verifique el adulterio, ya no hay condena penal].

4. El cónyuge adúltero no puede casarse con su partícipe en 5 años desde la sentencia que declaró el adulterio. Pero en la práctica no será esta la causa por la que no podrá casarse, sino que será la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, de modo que sólo operará cuando se haya muerto el cónyuge inocente.

5. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas en favor del cónyuge culpable. Art.172.

6. Se pierden los derechos hereditarios del cónyuge cuando el divorcio se ha producido por su culpa.

ii. DEBER DE SOCORRO. Art.134 CC.

Antiguamente este deber era aplicable sólo al marido, pues mantenía a la mujer. Y sólo era deber de ella si él no tenía bienes.

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Art.134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

- Este deber se determina atendiendo a dos factores:

a) Los bienes de cada uno [facultades económicas]. b) El régimen patrimonial del matrimonio. + Sociedad Conyugal será el marido el que proporcione los bienes para

mantenerse. + Separación de Bienes Art.160 CC. En estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez, en caso necesario, regulará la contribución.

+ Divorciados hay deberes de alimentos. Arts.174 y 175.

- Art.174. El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales. - Art.175. El cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio.

- Todo esto se aplica sin problema si los cónyuges viven juntos, pero si viven separados procede una pensión alimenticia, determinada por el juez. - Sanción por incumplimiento de este deber: 1. Se puede pedir el divorcio perpetuo el Art.21 no.5 LMC. [Avaricia de cualquiera

de los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades].

2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes. Art.155 CC.

iii. DEBER DE AUXILIO MUTUO. Art.131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

- Como consecuencia de este deber tenemos la obligación de litisexpensas. Art.136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales [Ayuda para costear los gastos de juicios de cualquiera]. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra.

- Sanción por incumplimiento: 1. La mujer puede pedir la separación de bienes. Art.155. 2. Se puede pedir el divorcio por la causal amplia del art.21 no.7 LMC [Abandono

del hogar común, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada].

iv. DEBER DE COHABITACIÓN. Art.133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

El hogar común se determina de común acuerdo. Entonces, no puede haber

deber de vivir en el hogar común, pues basta que uno de los cónyuges se vaya para que se termine éste.

Antes la norma decía que el marido elegía el hogar común y la mujer debía seguirlo y éste recibirla.

Pero no se trata solo de vivir en el hogar común, sino también de realizar los actos conyugales [cohabitación corporal]. - Sanción por incumplimiento: 1. Se puede pedir el divorcio por las causales del art.21 no.7 y 8 LMC. [No.7.

Abandono del hogar común, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada; No.8. Ausencia, sin justa causa, por más de tres años].

2. La mujer puede pedir la separación de bienes, pero después de 1 año de ausencia del marido.

Antes se discutía si se podía pedir el cumplimiento forzado de esta obligación, pero hoy parece impresentable. Tampoco se puede forzar la cohabitación sexual, lo cual se relaciona con el delito de violación. Antes se decía que el marido que presionaba a su mujer no la violaba, pues ejercía un derecho. Pero hoy no es así y la mujer podría ser violada por el marido, si se prueba. - Casos en que cesa el deber de cohabitación:

1. Divorcio. Art.19 LMC. [Art.19. El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que

suspende la vida común de los cónyuges].

2. Razones graves para no cohabitar. Art.133.2 CC. Ej. Enfermedades graves.

3. Durante la tramitación de la nulidad el juez puede autorizar el cese de este

deber, tanto del hombre como de la mujer. Art.755 CPC. - ¿Puede suspenderse el deber de cohabitación por incumplimiento de otros deberes matrimoniales?.

Ej. Irse de la casa porque no se pagan alimentos, por que no se es fiel, etc. Las discusiones doctrinales han sido superadas por la realidad, ya que los

cónyuges se separan cuando quieren. Y si lo están, será por razones que lo ameritan. - Si la mujer abandona al marido; ¿Puede pedirle alimentos?.

Durante un tiempo se dijo que no, pues la mujer no cumplía su deber de cohabitación. Y que además, el marido sí le daba los alimentos, pero en la casa.

Sin embargo, hoy los jueces de menores no aceptan excusa alguna para el no pago de los alimentos.

v. DEBER DE RESPETO Y PROTECCIÓN.

Art.131 parte final. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos. Antes la norma decía que el marido debía protección a la mujer y ésta obediencia al marido.

RUPTURAS MATRIMONIALES

El matrimonio se hace para tener una sana convivencia entre los cónyuges, no exenta de dificultades, porque son dos caracteres que hay que compatibilizar, por lo que van a haber siempre alguna que otra diferencia. También es normal la superación de estos conflictos, no es que requieran una capacidad mayor, como hoy se está tratando de hacer ver.

La mayoría de los matrimonios en Chile no se rompe. Lo normal es que el matrimonio no lleve a la separación definitiva de cuerpos, lo que hay que recordarlo, pues en las discusiones en el parlamento se pone como algo excepcional el que duren sin separarse definitivamente.

El matrimonio no fracasa ni aun cuando hay un quiebre de la convivencia, es decir, el hecho de que no vivan juntos no hace que un matrimonio esté fracasado, ni siquiera el que no se soporten. Es decir, el matrimonio ya se hizo, por lo que no puede fallar, es decir, lo único que puede fracasar es la convivencia, pero no el matrimonio mismo. El matrimonio visto como una unión que va más allá de los hechos, no fracasa, sino que sólo puede fracasar el vivir juntos.

El ligamen de los cónyuges es muy similar al de los padres con los hijos, es decir, es cierto que pueden tener dificultades, pero siguen siendo un hijo y un padre.

Sin embargo, el derecho no puede obligar a dos personas a que vivan juntas, de manera que si no se llevan bien, se pueden separar.

Acá lo que está en discusión es el modelo de matrimonio que asumirá la sociedad. - REGULACIÓN DE LA RUPTURA.

Nuestro derecho tiene una regulación muy deficiente, lo que debe perfeccionarse para evitar los perjuicios que se pueden derivar.

La figura que se reconoce en Chile, que es el divorcio no vincular, ha quedado desfasada, porque tiene causales muy restrictivas, basadas en la culpa de uno de los cónyuges, y un procedimiento muy lento, con lo que son mínimos los casos en que hay divorcio de acuerdo a la ley de matrimonio civil. Entonces, en la realidad lo que ocurre es que se establecen separaciones de hecho, cuyos efectos en principio se regulan convencionalmente, sin la intervención de ningún órgano público.

La otra situación es que no hay arreglo, pero no concurren a pedir el divorcio, sino que van a los tribunales de menores por 4 motivos:

1. Pensión alimenticia [porque no viven juntos].

2. Para pedir la tuición de los hijos [en casi todos los casos la tiene la mujer].

3. Derecho de visita del marido.

4. Declaración de la casa como bien familiar.

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Así, no se pide la figura jurídica del ‘’divorcio’’, sino que se solicitan sus efectos. La ley reconoce la separación de hecho para varios efectos, en distintas leyes,

por ejemplo, para que se pueda pedir la separación de bienes, para decidir la patria potestad, etc.. Sin embargo, no hay un ordenamiento orgánico de la separación.

El problema de la no regulación de la separación de hecho, es que los hijos que la mujer tenga en ese momento, igual se consideran que son del marido, y como éste puede alegar, se deben realizar juicios para determinar la paternidad. Este problema es mucho más importante que el problema de tener que casarse de nuevo.

Corral considera que el proyecto de los tribunales de familia, es una iniciativa que merece apoyarse, aunque no será la solución del problema, pero sí ayuda, pues habrán más jueces, más especializados, que resuelvan todo esto.

Además porque se incorpora un trámite previo, que se llama ‘’mediación judicial’’, lo que tiene la intención de que cuando llega un caso con indicios de que hay separación de hecho, se haga una mediación familiar, que es un concepto del Derecho Internacional, que ha sido usado por estimares que una solución pactada ante una persona distinta del juez, es mucho más fácil de que se cumpla, ya que es una decisión adoptada ambos cónyuges y no les ha sido impuesta. Además, se solucionarían los casos mucho más rápido.

Los mediadores no pertenecerían al Estado, sino que son privados. El problema es que para ser mediador se deben cumplir requisitos tan estrictos que llegan a ser irreales.

El mediador no es un orientador familiar, ni un juez, sino que es una persona

que se sienta con ellas, y los lleva por caminos de solución, pero no decide nada. El resultado de esto es que si hay una solución, se configura un equivalente jurisdiccional.

Lo bueno de la mediación, es que no es una pelea a muerte como cuando se hace un juicio, donde el hecho de estar en un juicio hace que las personas ya no quieran saber nada uno del otro.

- EL DIVORCIO

En realidad es una separación legal, pues no disuelve el vínculo, sino que se

suspende oficialmente la vida en común. Así, el art.19 LMC señala que el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida común de los cónyuges.

Esta suspensión puede ser indefinida o temporal. [Art.20 LMC. El divorcio es temporal o perpetuo].

La indefinida se llama perpetua, aunque no significa que no puedan volver a unirse. El plazo del divorcio temporal es el que determine el juez, con un plazo máximo de cinco años. [impte!!].

En principio, todas las causales del art.21 LMC sirven para pedir cualquiera de

los dos divorcios. Sin embargo, hay ciertas causales, que por ser menos graves, sólo dan derecho a demandar el divorcio temporal. [Art.22. Las causales 5, 6, 7, 8 y 12 del art.21, no son suficientes para pedir y decretar divorcio perpetuo]. ART.21 LMC. EL DIVORCIO PROCEDERÁ SOLAMENTE POR LAS SIGUIENTES CAUSAS: 1. Adulterio de la mujer o del marido; 2. Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra; 3. Ser uno de los cónyuges autor, instigador o cómplice de la perpetración o

preparación de un delito contra los bienes, la honra o la vida del otro cónyuge; 4. Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro; 5. Avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo

necesario para la vida, atendidas sus facultades; 6. Negarse cualquiera de los cónyuges, sin causa legal, a vivir en el hogar común. 7. Abandono del hogar común, o resistencia a cumplir las obligaciones

conyugales sin causa justificada; - Se trata del ‘’débito conyugal’’, esto es, la obligación de cumplir los deberes conyugales. De aquí, que según Corral se pueden incluir el resto de los deberes.

8. Ausencia, sin justa causa, por más de tres años; 9. Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación; 10. Derogada;

- Está derogada, porque se exigía una enfermedad grave, incurable y contagiosa, la que era muy difícil que ocurriera. Se borró, porque se dijo que se tenían que auxiliar incluso en las situaciones malas, pero no es lógico, si eso va contra la vida del otro. Ahora en el proyecto de ley se establece como una causal de divorcio vincular.

11. Condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito 12. Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos, si pusieren en peligro su vida; 13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupción.

- EFECTOS DEL DIVORCIO PERPETUO Se dividen en tres aspectos: a. En relación con la persona de los cónyuges. b. Efectos patrimoniales. c. Efectos en relación con los hijos. A. EN RELACIÓN CON LA PERSONA DE LOS CÓNYUGES.

En cuanto a la persona de los cónyuges, el principal deber que se suspende es el de cohabitación, aunque según Meza Barros también se suspende el de ayuda mutua, pero Corral cree que no.

Se discute si se mantiene el deber de fidelidad, lo que se decía porque el delito de adulterio no lo penaba.

El deber de socorro se mantiene. El cónyuge inocente tiene derecho a alimentos [art.174 y 175 CC]. El culpable también tiene derecho a ellos, pero menor, ya que es sólo para su modesta sustentación, y viendo cómo se ha comportado.

- Art.174. El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales. - Art.175. El cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el

alimentario antes y después del divorcio. El art.177 señala que si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido

el divorcio fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes. B. EFECTOS PATRIMONIALES. 1. Se disuelve el régimen de bienes de sociedad conyugal o participación de

gananciales [Arts.1764 no.3 y 1792 no.27]. Entonces, los cónyuges quedan separados de bienes por la misma sentencia de divorcio. Esto lo reafirma el art.170 CC al decir que los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara. En virtud de esta declaración se restituyen a la mujer sus bienes [sociedad conyugal] y se dispone de los gananciales [participación de gananciales] como en el caso de la disolución por causa de muerte.

2. Como los cónyuges quedan separados de bienes, la mujer administra libremente los bienes propios que le corresponden y los adquiridos con posterioridad al divorcio. Art.173.

3. Si el divorcio se ha decretado por adulterio, sevicia atroz [trato cruel], atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad, según el art.172, el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable. Pero deben ser donaciones hechas antes del matrimonio, pues las donaciones hechas durante el matrimonio son siempre revocables y sólo se confirman con la muerte del cónyuge donante. - Sin embargo, el CC hace una cierta compensación de culpas, cuando no toda es del adúltero. Por esto, el art.177 da la posibilidad al juez de moderar el rigor de esta sanción cuando la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó.

4. Se suprime la incapacidad que tienen los cónyuges para vender o comprar entre sí. Art.1796.

5. El cónyuge culpable del divorcio pierde sus derechos hereditarios en la sucesión del otro, sea en la sucesión abintestato [art.994], sea en su calidad de legitimario [en la sucesión forzosa; art.1182]. [Se aplica el adagio ‘’Divorcio por culpa, herencia perdida’’].

C. EFECTOS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS. 1. HIJOS QUE YA TENÍA EL MATRIMONIO:

i. Respecto de éstos, como los padres viven separados, corresponde determinar cuál de los cónyuges tendrá el cuidado personal de ellos y la patria potestad. Según el Art.225 le toca a la mujer. Pero por escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, pueden acordar que uno o más hijos le correspondan al padre. Y este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

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En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

ii. El cónyuge que no tiene la tuición personal, sí tiene derecho a visita.

Art.229. [Este término se suprimió por el ‘’derecho a mantener una relación directa y personal con el hijo’’, pero se sigue usando la expresión visita para resumir]. - Art.229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

2. HIJOS NACIDOS DESPUÉS DEL DIVORCIO: [no se sabe quién es el padre]. El art.184.1 dispone que se presumen hijos del marido los nacidos

después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges [son los 300 días a que se refiere el art.76].

Esto, por la presunción del art.76 CC, que a diferencia de esta [simplemente legal], es de derecho. Art.76. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales, y no más que 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.

No se aplica la presunción del art.184 respecto del que nace antes de expirar 180 días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. En este caso, se puede impugnar la paternidad, salvo que el marido ha reconocido, por actos positivos, al hijo después de que ha nacido.

En el inc.3 del art.184 se dispone que si ambos cónyuges están de acuerdo en que el hijo es del padre divorciado [si ha nacido después de los 300 días] y lo inscriben así en el registro civil, se presume que es cierto.

- EXTINCIÓN DEL DIVORCIO:

Art.28 LMC. El divorcio y sus efectos cesarán cuando los cónyuges consintieren en volver a reunirse, salvo que el divorcio proceda por las causales nos.4 y 13 del art.21 LMC. [No.4. Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro; No.13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupción].

El único efecto que se mantiene en caso de reconciliación es la liquidación del régimen del matrimonio. Art.165 y 178. - Art.165. Producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. - Art.178. Al divorcio perpetuo se aplicará lo dispuesto en el artículo 165. - DIVORCIO TEMPORAL:

Este divorcio se puede pedir por cualquier causal del art.21. Y por las causales nos.5,6,7,8 y 12 sólo se puede pedir divorcio temporal, nunca perpetuo.

Somarriva sostiene que no se puede pedir divorcio temporal por los nos.4 y 13 del art.21, por ser muy grave, en que ni siquiera procede el término del divorcio por reconciliación. Pero Rossel no concuerda con ello, pues dice que la ley no prohíbe pedir el divorcio temporal por dichas causas. - EFECTOS:

a. En relación con la persona de los cónyuges. b. Efectos patrimoniales. c. Efectos en relación con los hijos.

A. EN RELACIÓN CON LA PERSONA DE LOS CÓNYUGES.

Se suspende la vida en común, por lo cual, cesa el deber de cohabitación, pero se mantienen los demás deberes.

B. EFECTOS PATRIMONIALES. No se disuelve el régimen de bienes. Respecto de los derechos hereditarios, hasta antes de la ley 19.585 se discutía

si se aplicaba al cónyuge divorciado temporalmente la pérdida del derecho de sucesión por culpa. Esto, porque como el divorcio perpetuo y temporal estaban en la LMC y el CC al regular esto conocía sólo el divorcio perpetuo y al regular los derechos hereditarios hablaba sólo de divorcio, se decía que al decir ‘’divorcio’’ se refería sólo al perpetuo. Pero otros decían que se refería a cualquier divorcio, pues la ley no distinguía y no corresponde al intérprete hacerlo. Hoy ya no se discute, ya que tanto el art.994 como el art.1182 dicen expresamente que se aplica a ambos tipos de divorcio.

En todo caso, estas normas se aplican siempre que la muerte del cónyuge se produzca estando vigente el divorcio temporal, dentro del plazo de duración. C. EFECTOS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS.

Los mismos que el divorcio perpetuo. - EXTINCIÓN DEL DIVORCIO TEMPORAL:

1. Por reconciliación de los cónyuges. 2. Vencimiento del plazo el que determine el juez con un máximo de 5

años. ACCIÓN Y JUICIO DE DIVORCIO ACCIÓN - LEGITIMACIÓN art.24 LMC; sólo corresponde a los cónyuges. Pero como hay

causales en que uno de los cónyuges es culpable, el art.24 dispone que sólo puede deducirla el cónyuge inocente, ya que el otro no se puede aprovechar de su propia culpa.

Art.24. La acción del divorcio corresponde únicamente a los cónyuges y no podrá deducirse contra el cónyuge inocente.

También cabe la posibilidad de una demanda reconvencional. Por ejemplo, si el hombre demanda a la mujer por abandono de hogar, ella puede deducir reconvención por maltrato. - RENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN no se puede renunciar anticipadamente [Ej. Al

momento de contraer matrimonio decir que se renuncia a ella]. Pero si ya se ha configurado una causa, existente y conocida, puede renunciarse.

Y la ley establece una presunción de renuncia, ya que dice que se entiende renunciado cuando se ha seguido cohabitación. Art.25 LMC. Dicen los autores que sería una presunción de derecho. Incluso, esta presunción opera en caso de haberse iniciado un juicio, por lo cual, el juez deberá declarar abandonado el procedimiento por renuncia de la acción por cohabitación. - PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN la acción como tal es imprescriptible, pero sí hay un plazo de prescripción para una causal determinada. El art.26 dispone que es 1 año contado desde que se tuvo conocimiento del hecho. Y como es de corto tiempo, no se suspende.

Los autores se han preguntado qué ocurre en caso de ser hechos continuados [Ej. maltratos] y se dice que se cuenta el plazo desde el último hecho. - JUEZ COMPETENTE Y JUICIO es competencia de los Jueces de Letras en lo Civil, del

domicilio del demandado. Se aplica un procedimiento sumario si es divorcio temporal [art.754 CPC] y un

procedimiento ordinario si es divorcio perpetuo [art.753 CPC]. En estos juicios el juez puede permitir que durante el procedimiento los cónyuges

vivan separados, pueden regular alimentos provisionales, etc.. Y en general, debe oírse al Ministerio Público [art.27 LMC], cuya función es representar el interés de la sociedad [actúa sólo en 2ª instancia, a la que puede llegar por apelación o por el trámite de la consulta al tribunal superior; art.753 CPC].

Si la sentencia de divorcio queda firma debe sub-inscribirse al margen de la partida de matrimonio en el Registro Civil. Art.4 no.4 LRC.

LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Se trata de la extinción del vínculo conyugal.

Art.37 LMC. El matrimonio se disuelve:

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1. Por la muerte natural de uno de los cónyuges. 2. Por la nulidad declarada por autoridad competente aquí la ley incurre una

impropiedad, pues en este caso, el matrimonio nunca existió y la disolución se basa en la existencia de un matrimonio. Por lo tanto, la única causal verdadera y coherente con la definición de matrimonio es la muerte de uno de los cónyuges. [Para que la definición de matrimonio concordara con esta causal debería decir sólo ‘’actualmente’’, no indisoluble ni por toda la vida]. - Por esto, sólo estudiaremos la 1ª causal.

- POR LA MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

+ Si hubiera muerte encefálica ya hay muerte. + Muerte presunta: Lo primero que se necesita es la declaración judicial de

muerte presunta, la que fijará cuál es la fecha de las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Art.38 LMC. Se disuelve también el matrimonio por la muerte presunta de uno de los cónyuges, con los siguientes plazos:

a) Regla General plazo de 15 años desde la fecha de las últimas noticias. b) Si cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, se prueba que el

desaparecido tendría 70 años. c) Si se trata del caso del art.81 no.8 CC [Naves o aeronaves perdidas que no

apareciere a los 6 meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron] son 2 años desde el día presuntivo de la muerte!!. [En este caso, el juez fijará como día presuntivo de la muerte el de la pérdida de la nave o aeronave, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que ello pudo ocurrir].

¿QUÉ SUCEDE SI EL CÓNYUGE APARECE Y EL OTRO YA HA CONTRAÍDO MATRIMONIO? Dos opciones:

1. Si se prueba la vida del desaparecido, no se ha disuelto el matrimonio, pues la causal es la muerte natural, por lo cual, el 1º es válido y el 2º es nulo, por impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.

2. Otra solución dice que el 2º matrimonio es válido y que el 1º se disuelve, aunque aparezca el muerto presuntivamente.

Corral cree que el matrimonio sólo se disuelve por muerte, por lo cual, si se prueba la vida, el 1er matrimonio es válido y el 2º es nulo, aunque producirá efectos jurídicos por haber sido contraído de buena fe. Esta es la opción que sigue el derecho canónico.

DECLARACIÓN DE NULIDAD DE UN MATRIMONIO APARENTE Se trata de un matrimonio aparente, pues nunca hubo realmente un

matrimonio. Nociones Generales

La nulidad de matrimonio es una nulidad que se rige, en principio, por las mismas reglas de los actos jurídicos, ya que es una institución común a ellos. Sin embargo, por la especificidad del contrato de matrimonio el régimen de nulidad tiene notables caracteres especiales.

Estos caracteres especiales se aprecian en que hay un criterio más restrictivo respecto de las causales de nulidad. No se aplican aquí las normas del art.1681 y ss, sino que la ley fija expresamente las causales de nulidad. Esto, por el Principio de la Conservación de los Actos Jurídicos, de modo que la regla general, es que se debe entender que el matrimonio es válido.

De aquí el adagio ‘’no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso’’. Este principio trae el problema de que hay ciertos requisitos constitutivos del matrimonio que por ser tan esenciales, la ley no los ha previsto como causales de nulidad, pues de faltar éstos, no hay ni siquiera apariencia de matrimonio. Ej. Matrimonio de un hombre con un animal.

Surge así en Francia la discusión sobre el matrimonio de personas del mismo sexo, pues la ley no establece dicha situación como causal de nulidad, de lo que se podría creer que es válido. Pero los autores dijeron que en este caso no hay unión ni siquiera aparente. Por lo tanto, este es un matrimonio inexistente. [De aquí nació la Teoría de la Inexistencia de los actos jurídicos, que si les faltan requisitos esenciales no son actos jurídicos, ni si quiera aparentemente].

Los requisitos de existencia del matrimonio son: i) La diferencia de sexo; ii) Consentimiento; y iii) Presencia del Oficial del Registro Civil. [impte!!]

Otro principio importante de la nulidad matrimonial es que ésta tiene un

componente especial, cual es, el interés público, ya que incluso de da acción a 3os no interesados [pecuniariamente]. De aquí que es discutible que en general se estime que el cónyuge que sabía del vicio pueda demandar la nulidad. Ello, por lo dispuesto

en el art.1683 CC, en el sentido que no puede alegar la nulidad quien ha ejecutado el acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Sin embargo, se ha dicho que este artículo no se aplica en materia matrimonial.

También se estima que no cabe, en esta materia, distinguir entre nulidad absoluta y relativa, porque la ley no hace tal distinción. Aún así, hay autores como Claro Solar, que dicen que sí se puede distinguir, pues el vicio de error y fuerza tienen aspectos especiales en materia matrimonial. Corral no concuerda con Claro Solar, dice que no se debe distinguir.

Otro principio especial de esta nulidad es que, por regla general, no admite

saneamiento. La acción de nulidad es imprescriptible y sólo se extingue por la muerte de un cónyuge. Así, no se sanea por el paso del tiempo ni por la confirmación de las partes, ya que esta última no se permite en el CC. Sí se permite en el Código canónico, en el cual incluso basta con la voluntad de un sólo cónyuge.

Por último, el principio más importante es que si bien la nulidad matrimonio

también tiene el efecto principal de toda nulidad, cual es, volver las cosas a su estado anterior y hacer restituciones mutuas [efecto retroactivo], esto podría traer grandes perjuicios, pues en este caso, ha habido una comunidad de vida, pueden haber hijos, etc.. De aquí, que parece injusto aplicar con tanto rigor el efecto retroactivo de la nulidad en materia matrimonial. Ante esto, los canonistas desarrollaron el concepto de matrimonio putativo, que es aquel que ha sido contraído de buena fe por uno de cónyuges. Este concepto bajó el rigor del principio de la retroactividad, pues se estimó que durante toda la tramitación de la nulidad del matrimonio éste produce

todos los efectos de un matrimonio válido, hasta que aparezca mala fe, por demanda o sentencia de nulidad. Así, en materia matrimonial, la nulidad es muy tenue. - CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. 1. Presencia de un Impedimento Dirimente. Art.29 LMC.

- Este impedimento debe existir al momento de la celebración del matrimonio. Art.30 LMC. 2. Vicios del consentimiento en materia matrimonial. Art.32 LMC. Son: error;

fuerza y rapto de la mujer. 3. Incompetencia del Oficial del Registro Civil o falta de testigos hábiles en la

celebración del matrimonio. Art.31 LMC. La tercera causal de nulidad fue copiada por los legisladores del Código

Canónico. Ya en el S. XIX comenzaron a presentarse demandas invocando esta causal, presentado testigos que declaraban acerca de que el domicilio de los contrayentes, al celebrarse el matrimonio, era distinto del señalado en esa ocasión. Los tribunales rechazaban esas demandas por aplicación del art.1700 CC, pues el instrumento público [acta de matrimonio] hace plena fe respecto de los declarantes, y que no podía ser cuestionado por los dichos de testigos. Art.1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

Pero a principios del S. XX se comienzan a aceptar estas demandas, hasta que se llegó a la Corte Suprema con el famoso caso Sabionchello con Ausman [30-07-25], en que el marido demandó a la mujer, la que se defendió diciendo que no había vicio. En este caso, la Corte Suprema determinó que en materia matrimonial no se debía aplicar el art.1700 CC, sino que se debían aplicar las reglas de la prueba del estado civil, de los arts.308 y ss.

El art.308 dispone que el acta de matrimonio atestigua la declaración hecha por los contrayentes, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata.

Así, se estimó que no podía darse fuerza al acta de matrimonio; y se aceptó que la prueba de testigos era suficiente para desvirtuar lo dicho en el acta de matrimonio sobre el domicilio de los contrayentes.

Corral está de acuerdo con esta interpretación jurídica hecha por la Corte Suprema.

Con esto se abrió paso a la presentación de testigos en un juicio, para probar que los contrayentes tenían otro domicilio, anulando el matrimonio. [Nulidad fraudulenta].

Corral dice que para parar esto bastaría que los tribunales fallarán conforme al art.428 CPC, el que señala que entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad. Esto es, deberían creer lo dicho por los contrayentes al momento del matrimonio y no lo que dicen los testigos en este juicio de nulidad.

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Además, propone que se mantenga esta regla para fines administrativos, pero no como requisito de validez del matrimonio. Aunque también concuerda con quienes proponen establecer un corto plazo de prescripción de la acción de nulidad fundada en esta causal. - LEGITIMADOS ACTIVOS DE LA NULIDAD.

Aquí no hay una acción privativa como ocurre en el divorcio, pues el interés en la validez de un matrimonio no sólo corresponde a los cónyuges, sino también a otras personas. Art.34 LMC. Corresponde la acción de nulidad a: 1. Los presuntos cónyuges, 2. Sus ascendientes, 3. Ministerio Público; y 4. Personas que tengan interés actual en declarar la nulidad. 5. En caso del matrimonio contraído en artículo mortis, si el enfermo falleció, la

acción corresponde a sus herederos.

1. LOS PRESUNTOS CÓNYUGES. Cualquiera puede intentar la acción, no requieren proceder de común

acuerdo. En materia de nulidad se discute si puede el cónyuge de mala fe, que se

caso a sabiendas de que el matrimonio estaba viciado, ejercer la acción de nulidad. Esto se discute, pues el art.34 LMC no distingue. Pero el art.1683 CC no

da derecho a ejercer la acción de nulidad a quien celebró el acto sabiendo el vicio o debiendo saberlo [nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza]. Entonces, ¿Se aplica el art.1683 al contrato de matrimonio?. Esto se ha discutido en Chile y se ha llegado a la conclusión que el art.1683 no se aplica al contrato de matrimonio, por el interés público comprometido en él. Así, no da lo mismo que no se anule un contrato cualquiera a que no se anule un matrimonio contraído inválidamente. Entonces, predomina este interés público en anular un matrimonio inválido para sancionar a quien lo contrajo así. Sin embargo, los tribunales han utilizado el art.1683 como fundamento para rechazar demandas notoriamente fraudulentas. Corral está de acuerdo con la posición mayoritaria acerca de que no rige el art.1683. - Excepción art.34.2. Si la acción de nulidad se funda en error o fuerza, la acción corresponde al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza.

2. SUS ASCENDIENTES. No requieren interés alguno. Esto se debe a que antiguamente los

padres jugaban un rol muy importante en el matrimonio de sus hijos, tenían gran influencia en él. Sin embargo, esta concepción ya ha desaparecido, pese a que la ley sigue vigente y su aplicación práctica es casi nula.

3. MINISTERIO PÚBLICO. Esto se justifica por el carácter público del matrimonio. Sin embargo esto

es inoperante en la práctica, ya que éste no actúa en 1ª instancia.

4. PERSONAS QUE TENGAN INTERÉS ACTUAL EN DECLARAR LA NULIDAD. Los hermanos [pero como debe ser interés actual, podría ser en caso de

próxima muerte de un cónyuge, para que no herede el otro], una institución previsional, etc..

Se ha discutido si este interés debe ser pecuniario o basta que sea un interés no patrimonial. La mayoría de la doctrina dice que debe ser patrimonial o avaluable en dinero. Sin embargo, Corral concuerda con Rossel, en que es claro que no puede tratarse sólo de un interés moral. Pero sí puede haber un interés jurídico, aunque no sea avaluable en dinero o sea difícil hacerlo.

5. EN CASO DEL MATRIMONIO CONTRAÍDO EN ARTÍCULO MORTIS, SI EL ENFERMO FALLECIÓ, LA

ACCIÓN CORRESPONDE A SUS HEREDEROS. Art.34.3 LMC. El matrimonio en artículo mortis [o artículo de muerte] es aquel en que

uno de los cónyuges está en peligro de muerte por enfermedad. En este caso los herederos de cónyuge difunto pueden intentar la acción

de nulidad para evitar que el cónyuge sobreviviente herede. Con la redacción del art.34 da la impresión que los únicos legitimados son

los herederos. Sin embargo, Corral cree que eso es una interpretación muy literalista, y que además, saca al inc.3 del contexto de la norma, pues ésta ya se ha referido a los casos generales, de modo que la interpretación más armónica es decir que es más amplio, incluyendo a los antes mencionados.

- LEGITIMACIÓN PASIVA.

Dependerá de quién demanda. Así, si el demandante es un cónyuge la acción se dirige contra el otro. Pero si es un 3º, la acción se dirige contra ambos cónyuges, ya que el estado civil es indivisible, pues el matrimonio no puede ser válido para uno y nulo para el otro. Hay un litisconsorcio pasivo necesario. - JUICIO DE NULIDAD.

No hay reglas especiales, por lo cual, se demanda ante el Juez de Letras con jurisdicción en lo Civil, del domicilio del demandado. Y se aplica el juicio ordinario, con excepción de la conciliación, pues ésta no procede si tampoco es admisible la transacción. Y ella no es posible en materias de orden público. Art.755 CPC. [Juicio Ordinario Demanda, contestación, réplica, dúplica, auto de prueba, término

probatorio, observaciones a la prueba, citación a oír sentencia, medidas para mejor resolver si proceden, sentencia].

En principio, debe oírse al Ministerio Público [art.34.4]. Pero esto no opera, sino sólo en 2ª instancia. La sentencia puede ser apelada ante la Corte de Apelaciones, pero si no se apela, procede el trámite de la consulta, en que la Corte de Apelaciones igual revisa el fallo. Y si ésta considera que hay anomalías ordena que se traigan los autos en relación, es decir, proceder como si se hubiere apelado y ordenar la vista de la causa. Así, puede revocar la sentencia sin apelación. Pero si no encuentra anormalidades, confirma la sentencia.

En el término probatorio no procede la absolución de posiciones. Pese a que la ley no lo dice expresamente, la jurisprudencia ha entendido que es así. Se aplica analógicamente el art.157 CC que excluye la confesión para el juicio de separación de bienes.

Tampoco procede el desistimiento de la demanda, aunque sí procede el abandono del procedimiento. - EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. 1. Sólo excepcionalmente se extingue por prescripción. La regla general es que

no expira por el sólo transcurso del tiempo. Sin embargo, tiene tantas excepciones que se ha llegado a decir que sí es prescriptible. - Art.35 LMC. Prescribe la acción en 1 año si se funda en:

i. Impubertad el año se cuenta desde que lleguen a la pubertad

ambos contrayentes. ii. Imposibilidad de expresar la voluntad o demencia, iii. Vicios de error o fuerza. + En los nos. ii y iii, el año se cuenta desde que desaparece el hecho que origina el impedimento [sordomudo que aprende a hablar, demente que sana, desde que se sale del error o desaparece la fuerza].

- También prescribe en 1 año la acción de nulidad del matrimonio contraído en artículo de muerte, contado desde la fecha de muerte del cónyuge enfermo.

2. Muerte de uno de los cónyuges. Art.34. Corresponde la acción de nulidad... y

no podrá intentarse si no viven ambos cónyuges. Pero si al morir un cónyuge el juicio ya estaba pendiente [ya notificado], éste continúa. - Sin embargo, por excepción, la acción subsiste pese a la muerte. Esto ocurre en los siguientes casos:

i. En caso de matrimonio contraído en artículo de muerte. Pero sólo se puede intentar dentro de 1 año desde la muerte del enfermo.

ii. Cuando se invoque la causal de nulidad de vínculo matrimonial no disuelto. Esto, porque si así no fuera, habrían dos cónyuges de un mismo fallecido. Así, se debe declarar nulo el 2º matrimonio sin haberse disuelto el 1º. Pero esto tiene un plazo de prescripción de 1 año desde la fecha de la muerte de uno de los cónyuges. - Art.36. Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se dedujere también de nulidad de este matrimonio, se resolverá primeramente la validez o nulidad del primer matrimonio.

- EFECTOS DE LA NULIDAD DECLARADA. + Regla general el efecto general de la nulidad declarada está en el art.1687, que

señala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

+ Opera con efecto retroactivo [ex-tunc], es decir, la sentencia declara que nunca hubo matrimonio válido.

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- CONSECUENCIAS DE ESTE PRINCIPIO: i. El estado civil vuelve al estado civil anterior, es decir, soltería o

viudez. ii. Si se contrae un segundo matrimonio y el primero se anula, el

segundo pasa a ser válido. No hay vínculo matrimonial no disuelto ni delito de bigamia.

iii. Desaparece el parentesco por afinidad. iv. Si se declara la nulidad después de la muerte de uno de los cónyuges,

el otro pierde los derechos hereditarios, aunque los haya tenido al tiempo de la apertura de la sucesión, pues nunca fue cónyuge.

v. Se entiende que nunca hubo entre los cónyuges un régimen económico matrimonial [sociedad conyugal o gananciales]. Y los bienes adquiridos en común será una simple comunidad.

vi. Si se celebraron capitulaciones matrimoniales para regular los bienes del matrimonio y el matrimonio es declarado nulo, éstas caducan, pues son dependientes del mismo.

vii. La mujer o el cónyuge no tiene el privilegio de la 4ª clase, para proteger lo que se le debe de la sociedad conyugal.

viii. Los hijos que se hayan procreado, pasan a ser ‘’no matrimoniales’’. - LIMITACIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE EFECTO RETROACTIVO:

Como el matrimonio va más allá de un contrato patrimonial, por ser una comunidad de vida, si nos atenemos en rigor a este principio jurídico, ello podría tener efectos muy graves. Así, se hace necesario proteger la ‘’apariencia’’ de matrimonio, lo que surgió en el derecho canónico con el concepto de ‘’matrimonio putativo’’.

- MATRIMONIO PUTATIVO COMO LÍMITE DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA NULIDAD. Matrimonio Putativo es un matrimonio nulo al cual la ley, en virtud de haber sido

contraído estando de buena fe al menos uno de los contrayentes, lo asimila en sus efectos al matrimonio válido mientras duró esa buena fe.

No es que se valide este matrimonio, sino que la ley lo asimila a uno válido en

homenaje a la buena fe de uno de los cónyuges. Se protege el Principio de la Apariencia, por lo cual se exige que el matrimonio sea existente, esto es, celebrado ante el Oficial del Registro Civil. **Art.122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges. - Requisitos del Matrimonio Putativo:

1. Que haya sido declarado nulo por sentencia ejecutoriada [el matrimonio inexistente no produce este efecto].

2. Que el matrimonio haya sido celebrado ante Oficial del Registro Civil. 3. Que se haya contraído de buena fe por parte de al menos uno de los

cónyuges. Esta buena fe es necesaria al momento de celebrarse del matrimonio y debe durar durante todo el tiempo en que produzca efectos, es decir, hasta que se declare la nulidad. - Se ha discutido si la buena fe debe presumirse o probarse. Claro Solar sostiene que debe probarse, pues se trataría de un requisito del matrimonio putativo. En cambio, la doctrina mayoritaria dice que se aplica el principio general que la buena fe se presume, salvo que la ley establezca la presunción contraria. [Art.707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse]. - También se ha discutido acerca de hasta cuándo se presume la buena fe. Algunos dicen que se presume hasta que se notifica la demanda de nulidad, otros dicen que hasta la sentencia que declara la nulidad. Y una solución intermedia postula que hasta la contestación de la demanda.

4. Debe tener justa causa de error. Esto significa que puede haber buena fe, pero tratarse de un error inexcusable, grosero. Ej. Alegar que no se podía casar con un hermano, que no se podía casar más de una vez, etc.

Así, debe ser error excusable. - Con esto se llega al problema de si se puede alegar error de derecho [ignorancia de la ley]. Una 1ª posición dice que no, pues dicho error nunca es excusable, en virtud del art.8 y del art.706 CC. Así, sólo se admitiría el error de hecho, pues el de derecho presume mala fe.

Art.706.4. El error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

Art.8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

Una 2ª posición [Corral también] sostiene que no es así, por varias razones: i) Porque el art.8 no impide siempre alegar ignorancia de la ley, sino sólo cuando se intenta no cumplirla alegando dicha ignorancia; ii) La ley no ha dicho nada en el art.122 acerca de qué error se refiere, por lo cual, caben los dos, y iii) El art.706 sólo se aplicaría en materia posesoria y no puede extenderse a todo el ordenamiento jurídico. Así, sí podría haber un error de derecho, siempre que haya una justa causa de error.

Se ha discutido si es necesario judicialmente que el matrimonio fue nulo, pero

putativo. Somarriva piensa que no, que todo matrimonio nulo en principio se presume de buena fe y por tanto, putativo. Sin embargo, otros autores piensan que es necesaria tal declaración [Fueyo y Ramos] por razones de seguridad jurídica. Según ellos, en la demanda debe pedirse tal declaración, aunque también aceptan que la petición de declaración se haga después de dictada la sentencia de nulidad. - EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. Regla General produce los mismos efectos civiles que el matrimonio válido. Por lo

tanto, tiene los siguientes efectos: A. RESPECTO DE LOS CÓNYUGES: 1. Da origen al régimen económico del matrimonio [sociedad conyugal o

participación de gananciales]. Art.1764. - Por esto el art.1764 señala que la sociedad conyugal se disuelve en caso de nulidad del matrimonio, pues se está refiriendo al matrimonio putativo. - Los autores han discutido qué ocurre si un cónyuge está de buena fe y el otro de mala fe. Alessandri sostiene que el cónyuge de buena fe puede optar por atenerse a las reglas de la sociedad conyugal o a las de una simple comunidad. Si elige sociedad conyugal, ésta rige para ambos. Fueyo, cree que basta la buena fe de uno de los cónyuges para que se produzca la sociedad conyugal, pues ésta es indivisible. Corral concuerda con Alessandri.

2. Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio. [cfr. Art.1790].

3. Si uno de los cónyuges muere, estando el otro de buena fe, no pierde los derechos hereditarios.

4. Se ha discutido qué ocurre si con posterioridad al matrimonio putativo se contrae otro. ¿Este 2º matrimonio es válido?. Par Somarriva sería nulo. Corral cree que es válido.

B. RESPECTO DE LOS HIJOS: **

Los hijos concebidos dentro del matrimonio, se consideran matrimoniales,

aunque se declare la nulidad del matrimonio. Como el estado civil es indivisible, la buena de fe de uno de los cónyuges es suficiente para que los hijos tengan la calidad de matrimoniales. No se requiere buena fe de ambos cónyuges.

Sin embargo, se produjo un cierto problema con la nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil, pues en muchos de esos casos los cónyuges están de mala fe. Por esto, en el art.122.2 se introdujo una disposición en el sentido que si el matrimonio se anula por causales de incompetencia del Oficial del Registro Civil, falta del número de testigos requeridos por ley o inhabilidad de éstos, la filiación matrimonial de los hijos no se afecta, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error. [Es sólo para estos 3 casos; impte!!]. Corral cree que la norma está demás, pues los cónyuges contraen matrimonio de buena fe y el fraude viene después.

LA FILIACIÓN - CONCEPTOS GENERALES. ¿QUÉ ES LA FILIACIÓN?

Es la relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra.

Aunque esta es la definición tradicional, no explica qué es la filiación, pues dice

que es la relación entre padres e hijos, pero si nos preguntamos quienes son éstos, diremos que son quienes tienen la filiación, y quedamos igual.

Corral la define como aquella relación de descendencia que existe entre una

persona que ha engendrado o concebido a otra y la persona que ha surgido como resultado de esta procreación.

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A juicio de Corral, la filiación no se entiende sin procreación, y ésta tampoco se

entiende sin la complementariedad de los sexos. ¿Qué pasaría con la filiación de un ser clonado? ¿Cuál es su filiación?. Aquí hay

que distinguir las dos formas de clonar: i) Por división gemelar aquí, un huevo fecundado se divide en dos, en tres y

así sucesivamente. - ¿Hay filiación aquí?. Sí, pues este ser clonado tiene padre y madre, de los cuales proviene su información genética.

ii) Por transplante nuclear aquí, se extrae el núcleo de un huevo fecundado y se toma una célula cualquiera de un ser humano a la cual también se le extrae el núcleo, el que se le transplanta al huevo fecundado. - ¿Hay filiación?. Corral cree que no, pues aquí no hay procreación. La persona de quien se extrajo la célula para el transplante no puede ser padre y madre a la vez. Tampoco los padres de dicha persona, pues serían una especie de hermanos. Entonces, este ser clonado no tendría padres, y por lo tanto, no tiene filiación. De aquí que Corral sostiene que la filiación va asociada

obligatoriamente a la reproducción sexual. - ELEMENTO NATURAL Y FORMAL DE LA FILIACIÓN.

La relación de filiación tiene un aspecto natural, ya que es anterior al derecho, a

la ley positiva. Lo que el derecho hace es reconocer esta realidad y también intenta hacerla pública, de manera que se puedan exigir derechos y obligaciones, etc..

Para este fin que busca el derecho se necesita una cierta formalización de la filiación, es decir, que haya un medio escrito o perdurable en el tiempo, que de cuenta de esa filiación. Por esto, es que hay una relación jurídica de filiación que se basa en la realidad natural, pero no siempre hay una congruencia entre lo natural y lo jurídico, pues lo formal se equivoca, y por lo tanto, no siempre está bien establecida la filiación.

Para que el derecho pueda reconocer esta realidad natural, se han dado énfasis distintos sobre el tema:

i. Un dominio de lo formal o jurídico por sobre lo natural. Por ejemplo, en el tiempo de la codificación, se dice que predominaba un sistema de filiación formal. Esto, porque se distinguía entre filiación matrimonial o legítima [legítima: por ser de acuerdo a la ley] frente a la filiación ilegítima. - Respecto de la matrimonial, la prueba de la filiación es más fácil, pues se supone que el padre es el marido de la mujer. Y como se privilegia esta filiación, sólo el marido podía probar en contra de esta presunción, y si él muere, nadie puede hacerlo. De modo que predomina el elemento formal. - En la filiación no matrimonial o ilegítima, el problema era mayor, pues no hay indicio alguno sobre quién es el padre. Aquí, el sistema napoleónico consagró como única prueba de paternidad, el reconocimiento voluntario del padre, sea expreso [por instrumento solemne] o tácito [posesión notoria del estado de hijo; por haberlo educado, vivir con él, etc].

ii. Este fue el modelo del CC francés y el que siguió en cierta forma nuestro CC. Este sistema se mantuvo hasta la mitad del S.XX, luego se introdujeron reformas al sistema de filiación, basándose en dos postulados:

a. Principio de la verdad biológica se critica el sistema anterior por

no preocuparse de la realidad biológica [quién es el verdadero padre del menor], sino sólo de aspectos formales. Además, en esta época comienzan a aparecer novedosas pruebas científicas para determinar la filiación.

b. Principio de la igualdad de filiación se le quieren dar al hijo no matrimonial, los mismos derechos que al matrimonial, pues él no es culpable del hecho de sus padres.

No obstante, este movimiento comenzó a replantearse el principio de la

verdad biológica. Ello, por la fecundación in vitro y por la adopción, que cada vez más se asimila a la filiación.

A juicio de Corral, la filiación propiamente tal es la que proviene de la naturaleza, lo cual no significa que no se puedan asimilar otras situaciones en virtud del elemento formal [ej. adopción]. Así, la biología es un elemento esencial, pero no el único.

- FILIACIÓN Y MATRIMONIO

Aquí se presenta una discusión, que surgió a partir del segundo argumento

[Principio de la igualdad de filiación]. Aquí hay que hacer una distinción. Los hijos en cuanto personas, no deben ser

discriminados en razón de su filiación. El problema nace en las relaciones de los hijos

como miembros de una familia, esto es, si en un matrimonio hay hijos matrimoniales y además uno de los cónyuges tiene hijos extramatrimoniales, el problema legislativo es determinar a quienes se privilegia.

Durante gran parte del Derecho Occidental se ha pensado que la familia era una comunidad de personas, por lo tanto, cuando existía matrimonio había una organización más adecuada para las personas, lo que se reflejaba en una mayor facilidad para conocer la paternidad y en una cierta sensación de convivencia y de comunidad de los bienes que se adquieren.

En esta concepción, parece razonable que si uno de los cónyuges tiene, a la vez, hijos matrimoniales en esta comunidad e hijos extramatrimoniales, fuera de ésta, que los hijos matrimoniales no se vean perjudicados en sus derechos por la participación de estos hijos extra-conyugales en beneficios que ellos no han ayudado a generar. Aquí, los sistemas decían que no era justo que este hijo extraño tuviera igualdad de condiciones con los hijos matrimoniales en la herencia del padre. Ello, sin perjuicio de poder exigirle a su padre los bienes necesarios para su subsistencia y una cuota hereditaria con el mismo fin.

Pero como ha cambiado la noción de familia hacia una asociación de individuos y ya no una institución, se ha pensado que no hay por qué distinguir entre los hijos nacidos en asociaciones matrimoniales y los nacidos en asociaciones extramatrimoniales. Esto es lo que ha predominado hoy, y la distinción entre hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales se mantiene sólo para diferenciar al hijo cuya paternidad se entiende conocida de los hijos cuya paternidad debe determinarse.

A juicio de Corral, el que la ley de como mensaje a la población que todos los

hijos son iguales, llevará a un aumento en el número de hijos nacidos fuera del matrimonio.

La verdad es que la única forma de igualar totalmente a los hijos es a través de la supresión del matrimonio, que éste deje de existir.

- LA LEY CHILENA Y LA REFORMA A LA FILIACIÓN.

El CC originalmente estableció dos categorías de hijos:

i. Hijos legítimos [concebidos o nacidos durante el matrimonio]; ii. Hijos ilegítimos. Los hijos legítimos podían serlo:

i. Por legitimidad, esto es, concebidos o nacidos dentro del matrimonio;

ii. Por legitimación, esto es, hijos nacidos o concebidos fuera del matrimonio, pero que se legitima por el matrimonio posterior de sus padres.

Los hijos ilegítimos también se distinguían en dos:

a. Naturales eran los reconocidos por el padre o la madre o ambos, pero que no se han casado.

- Todos los hijos podían reconocerse, salvo los hijos de ‘’dañado ayuntamiento’’. Estos eran los hijos adulterinos [nacidos en adulterio], incestuosos [nacidos en relaciones de incesto] o sacrílegos [hijos concebidos por clérigos o personas del estado religioso].

b. Simplemente ilegítimos eran los no reconocidos o que no se podían reconocer.

- Los efectos de estas filiaciones eran los siguientes: i. Los hijos legítimos o legitimados tenían plenitud de derechos. Tenían derechos

de alimentos, no sólo de los padres, sino también de los ascendientes legítimos, es decir, eran parte de la familia; eran legitimarios en materia hereditaria y el padre tenía la patria potestad sobre ellos.

ii. Los hijos naturales tenían derecho a alimentos, pero no derechos hereditarios si concurrían con hijos legítimos, es decir, los tenían sólo a falta de hijos legítimos. Y para ser hijos naturales, el padre debía reconocerlos en esa calidad.

iii. En cuanto a los hijos simplemente ilegítimos, se podía citar al padre a que los reconociera como hijos bajo juramento y si se reconocía tenía derecho a alimentos necesarios [mínimo para subsistir], pero no eran hijos propiamente tal, ya que no estaba comprobaba la filiación respecto de ese padre. La ley 5.750 de 1935 suprimió la categoría de hijos de dañado ayuntamiento y

permitió reconocer a todos los hijos. Además aumentó las causales que daban derecho de alimentos para los hijos simplemente ilegítimos.

El gran cambio de la filiación se produjo en 1952 con la ley 10.271, mejoró la situación de los hijos naturales, pues: i. Permitió la investigación de paternidad en juicio, ya que no sólo eran hijos

naturales los reconocidos como tales, sino también el que era determinado en

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juicio. Pero para evitar demandas infundadas estableció un requisito muy fuerte, consistente en acompañar un documento público o privado del cual se desprendiera una confesión de paternidad. Este fue el llamado ‘’juicio de reconocimiento forzado’’. Se distinguió el reconocimiento forzado y el voluntario.

ii. Además, le dio derechos hereditarios al hijo natural, aun cuando existieran hijos legítimos, pero a falta de testamento, el hijo natural llevaba la mitad de la porción que le correspondía a un hijo legítimo, pero en conjunto, los hijos naturales no podían llevar más que ¼ de la herencia. Ahora bien, con testamento, se permitía dejar a los hijos naturales la 4ª de mejoras y la 4ª de disposición.

iii. Se mantuvieron los hijos simplemente ilegítimos, pero se aumentaron las causales que dan derecho de alimentos. En 1998 se presentó el proyecto de reforma de la ley de filiación, cuyos

postulados eran los mismos que los del movimiento moderno: i) verdad biológica [pruebas de ADN]; ii) igualdad entre los hijos.

Luego de 5 años de discusión, se llegó a un acuerdo político en que formalmente todos los hijos son iguales [art.33.2], se igualaron sus derechos hereditarios. Pero se elevaron los derechos hereditarios del cónyuge, al que heredan los hijos matrimoniales. Y así, en vez de igualar los derechos de los hijos, la ley igualó los perjuicios, pues ambos hijos perdieron derechos hereditarios.

Esta reforma se ve plasmada en la Ley 19.585 [D.O., 26-10-98], que entró a regir

un año después de su publicación en el D.O., para permitir a la jurisprudencia y doctrina el estudio de la nueva ley.

Se suscitó una discusión sobre el día exacto en que entraría a regir, pues se dijo que sería en 1 año. Así, algunos sostuvieron que era el 26-10-99, pero otros [Corral también] se pusieron, pues según los arts.48 y 49 el plazo termina el último día del mismo, por lo cual regía a partir del 27-10. Esta última posición predominó y hoy ya no se discute. Esto es importante, toda vez que las causas anteriores a esta fecha, se rigen por la ley anterior.

A la vez, se tramitaba una nueva ley de adopción. Antes se distinguía entre la ‘’adopción plena’’, la ‘’adopción clásica’’ y la ‘’adopción simple’’. Como la consigna era la igualdad, la reforma consistió en que todos los adoptados lo serían en forma plena, de modo que extingue los vínculos con la familia anterior y la reemplaza por la nueva familia. Así, desaparecen las otras clases de adopción. Esta reforma quedó en la Ley 19.620, la cual dijo que entraría a regir junto con la ley de filiación [27-10-99].

Con estas leyes [19.585 y 19.620] se ha creado un nuevo estatuto de filiación. - CAMBIOS INTRODUCIDOS POR LA NUEVA NORMATIVA: 1. Intenta suprimir las denominaciones legales de hijos y parientes. 2. Se igualan los efectos de la filiación matrimonial y no matrimonial, respecto de

sus padres y de los demás ascendientes y parientes. 3. Los padres del hijo no matrimonial pasan a tener la patria potestad sobre ellos

[administración de los bienes de los hijos], cosa que antes no existía. 4. Los hijos anteriormente ‘’simplemente ilegítimos’’ pasan a denominarse ‘’hijos

de filiación no determinada’’ [no se sabe quién es el padre o la madre]. El Art.37 los define de manera indirecta, pues dispone que la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos. - Y para eliminar todas las diferencias, la ley les suprimió el derecho a pedir alimentos, de modo que ahora debe probarse en juicio la paternidad y ahí pasan a ser hijos no matrimoniales.

5. Se aumentan los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente. Esto, para equiparar la entrada igualitaria de los hijos no matrimoniales en la herencia.

6. Se permite que se determine la maternidad de los hijos por el sólo hecho del parto y la comprobación de la identidad del nacido, es decir, sin necesidad de reconocimiento de la mujer.

7. La mayor facilidad para acceder al reclamo de paternidad. En la ley anterior tenía que acompañarse algún documento escrito que fundamentara manifiestamente la demanda de paternidad a modo de confesión del padre. Se bajó la exigencia, pero sin mucha libertad, pues sino se prestaría para extorsiones. Entonces, se estableció un examen previo de admisibilidad de la demanda, disponiéndose una fórmula abierta en que el juez sólo dará curso a ésta si se acompañan antecedentes suficientes que hagan plausible los hechos en que se funda la demanda. - Se aceptan y regulan las pruebas biológicas.

8. Se introdujo una norma que pretende determinar la filiación de los hijos concebidos mediante técnicas de reproducción humana [Fecundación In Vitro, Inseminación Artificial, etc][art.182]. Esto se hizo para evitar que el donante de

semen reclamara la paternidad del hijo así concebido para extorsionar a la pareja que se sometió al tratamiento.

- EL ESTADO CIVIL DE HIJO

Antiguamente existían varios estados civiles de hijos [Ej. Naturales, ilegítimos, simplemente ilegítimos y legítimos]. Lo mismo sucedía con los padres [eran legítimos y naturales, no de los simplemente ilegítimos].

Con la nueva ley de filiación se ha intentado suprimir la segmentación de los estados de hijo y uniformarlos en un sólo estado civil: el de ‘’hijo’’, y al cual correspondería el estado civil de padre o madre, sin apellidos. Esto, por motivos de igualdad.

Esto se basa en el art.33 CC, que dispone que ‘’La ley considera iguales a todos los hijos’’. Lo mismo, respecto de la prueba del estado civil, el art.305 CC que habla del estado civil de casado, viudo, y de padre, madre o hijo.

A juicio de Corral esto no debe ser desmentido, pues si se analiza la ley, se ve que igual existen estados civiles diferentes. Otra cosa es que se les den los mismos derechos, en esto la ley logró su objetivo. Pero no logró uniformar y establecer un solo estado civil. Los argumentos que se dan para afirmar esto son los siguientes: i. El art.37 CC dispone que la filiación de los hijos puede no encontrarse

determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos con esto se

refiere a los antiguos ‘’hijos simplemente ilegítimos’’, sólo les cambia el nombre a ‘’hijos de filiación no determinada’’. Y hoy, estos hijos no tienen derecho alguno, antes, se les reconocía el derecho a alimentos.

ii. En cuanto a la filiación determinada, el art.179.1 dispone que la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial habla de ‘’filiación por

naturaleza’’, la que se opone a la adopción. Éste ya es un tipo de filiación distinta. - Esta filiación puede ser ‘’matrimonial’’ o ‘’no matrimonial’’. La diferencia entre ambas es que el hijo de filiación matrimonial tiene lo que se llama un ‘’status familiae’’, es decir, entra en un grupo familiar por el estado civil de hijo, lo que implica que el vínculo con sus padres matrimoniales es siempre ’’bipersonal’’, esto es, que la relación involucra a dos personas, a padre y madre a la vez, ya que están unidos legalmente. Así, no puede haber un hijo de filiación matrimonial sólo de padre o madre, por eso, hay que demandar a ambos padres cuando se reclama o impugna la filiación matrimonial. - El status del hijo no matrimonial es un ’’status parental’’’. El vínculo no es con el compromiso de los progenitores, sino que es ‘’unipersonal’’, esto es, sólo del padre o de la madre, o de ambos, pero cada uno por su cuenta.

Con la nueva ley el hijo no matrimonial tiene vínculo con los ascendientes y parientes de sus padres, y por lo tanto, también puede pedir alimentos, lo que no ocurría antes.

Y si bien este hijo no entra en la familia de su padre o madre, sí entra al grupo de parientes del padre o madre.

Una persona puede ser hijo no matrimonial. Pero un hijo matrimonial nunca puede ser de filiación no determinada.

Los que tienen igualdad de derechos son los hijos de filiación determinada, sea matrimonial o no, pese a que su estado civil es distinto. [La única forma de dar igualdad plena a todos los hijos, es aboliendo el matrimonio].

iii. El art.179.2 dispone que la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. - Antes existían dos tipos de adopción, la filiativa y la no filiativa, cuyas normas quedaron entregadas a una ley especial. Por lo tanto, el legislador puede establecer distintas clases de adopción, aunque actualmente la Ley 19.620 establece un solo tipo de adopción, la filiativa, que produce el estado civil de hijo. Por lo tanto, hay un nuevo estado civil de hijo adoptivo, que se equipara al del hijo de filiación matrimonial si los adoptantes están casados; y a la filiación no matrimonial, respecto del adoptante soltero o viudo, y sólo respecto de éste.

iv. El art.182 señala que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. - Con esto se establece un nuevo estado civil, que se ha denominado ‘’de filiación técnica’’ o de ‘’filiación asistida’’.

- Así, encontramos 5 categorías de hijos:

i. Hijo matrimonial; ii. Hijo no matrimonial; iii. Hijo de filiación no determinada; iv. Hijo de filiación adoptiva; e

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v. Hijo de filiación técnica. - POR LO TANTO, LA FILIACIÓN SE PUEDE CLASIFICAR EN: A) FILIACIÓN DETERMINADA se clasifica en tres:

i. Filiación determinada por naturaleza. i.a. Filiación matrimonial. i.b. Filiación no matrimonial.

ii. Filiación determinada por adopción. iii. Filiación determinada por técnicas de reproducción asistida [es una especie

de adopción anómala, pues no pasa por el juez, sino que la hay por el sólo hecho de consentir en ella].

B) FILIACIÓN NO DETERMINADA.

El argumento más fuerte para negar la existencia de un estado civil nuevo único, es que si lo hubiera, las personas nacidas antes de la ley se regirían por su estado civil antiguo, ya que el estado civil no se pierde por una ley posterior, no opera el efecto retroactivo.

El legislador nunca se planteó esto. El art.2 de la Ley 19.585 dice que quienes tenían estado civil de hijo natural ahora tienen los mismos derechos que el hijo de filiación no matrimonial. Así, cambian los efectos, los derechos, pero no el estado civil, aunque se le dé una denominación distinta. - Los aspectos importantes del cambio son: i. La adopción. ii. El hijo natural tiene derechos respecto de sus parientes, etc..

+ DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN Y SUS CLASES - DETERMINACIÓN, PRUEBA Y ACREDITACIÓN DE LA FILIACIÓN.

Lo primero que hay detrás de la filiación es el hecho natural de la procreación,

la cual, en principio, es desconocida por la ley. Es necesario establecer mecanismos para determinar la filiación de un modo

público, es decir, se refiere a normas que sirven para dar por establecida la filiación respecto de determinada persona ante toda la sociedad.

A la determinación de la filiación se llega básicamente por: i. La presunción de paternidad, ii. El reconocimiento, iii. El hecho del parto, iv. Sentencia judicial en este caso, se debe probar la filiación,

mediante diversos medios de prueba [ADN, posesión notoria del estado civil, testigos, etc. Arts.198 y ss CC]. Lo que se prueba es la relación biológica, la procreación, siendo la sentencia la que determina la filiación.

Para efectos de la filiación la ley crea el Registro Civil y los conceptos de

acreditación y prueba de la filiación determinada. Una vez que queda determinada la filiación, se inscribe en el Registro Civil, que otorga el correspondiente certificado.

La ley habla de ‘’acreditación’’ o ‘’prueba’’ de la filiación, lo que se debe a que existen dos formas de probarla: a. Acreditación aquí se está fuera del juicio. Se hace ante particulares y en

ocasiones frente al Estado [Ej. para obtener una asignación familiar]. Se utilizan aquí los certificados del Registro Civil.

b. Prueba aquí se está dentro de un proceso judicial, y también se prueba con los certificados [Esto corresponde realmente al significado de probar].

No se debe confundir la prueba de la filiación con la prueba de una filiación determinada, pues la primera es anterior a la segunda. En esta última no se discute que existe una relación biológica. - DENOMINACIONES DE LA FILIACIÓN.

Se distingue la filiación matrimonial, la no matrimonial, la adoptiva, la técnica y la filiación no determinada. - FORMAS O TÍTULOS DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. En nuestro derecho son cuatro:

i. La presunción de paternidad del marido, la que sólo se aplica a la filiación matrimonial. Art.184 CC.

ii. El hecho del parto, que se aplicaría sólo a la maternidad, sea matrimonial o no. [Esto no existía en el antiguo régimen de filiación]. Art.183 CC.

iii. El reconocimiento, que sólo se aplica a la filiación no matrimonial. iv. La sentencia ejecutoriada. - DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. La filiación matrimonial está definida en el art.180 CC, en los siguiente términos:

Art.180. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art.187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. En los demás casos, la filiación es no matrimonial.

En esta filiación el hijo entra a la familia en virtud del matrimonio de los padres.

Tienen así, un vínculo biparental y un ‘’status familiae’’.

- CLASES DE FILIACIÓN MATRIMONIAL Antiguamente existía la legitimidad ‘’propiamente tal’’ y la ‘’legitimación’’ por

subsiguiente matrimonio. En esta última se consideraban a los hijos como nacidos en el matrimonio.

Esto tenía mucho sentido cuando los hijos legítimos tenían muchos más derechos que los ilegítimos, ya que el hijo legitimado pasaba a ser legítimo.

La legitimación por consiguiente matrimonio aún existe en el CC, pero con otro nombre, pasando así de ser hijo no matrimonial, a hijo matrimonial.

Como la ley no ha colocado nombres a estas dos clases de filiación

matrimonial, Corral habla de FILIACIÓN MATRIMONIAL ORIGINARIA O INNATA [si el hijo nace dentro del matrimonio] y FILIACIÓN MATRIMONIAL ADQUIRIDA O SOBREVENIDA [por matrimonio posterior de los padres]. En este último caso, Corral habla de la ‘’matrimonialización’’ del hijo, ya que hoy no existe la legitimación del hijo. 1. ELEMENTOS DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL INNATA U ORIGINARIA. Esta clase de filiación tiene 4 elementos:

i. Maternidad; ii. Matrimonio; iii. Concepción o nacimiento dentro del matrimonio; y iv. Paternidad.

i. MATERNIDAD: Tiene que haber una madre. La maternidad se compone, a su vez, de dos elementos:

a) Hecho del Parto tiene que haber alumbramiento o parto.

b) Identidad del hijo significa que el niño que la madre se lleva a casa es el mismo hijo que tuvo en el parto, pues sino, habrá suplantación de hijo.

Art.183.1. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. ii. MATRIMONIO:

La madre tiene que estar casada con el padre, y debe ser un matrimonio válido. Si el matrimonio es nulo, pero putativo, el hijo igual será matrimonial. Lo mismo con el matrimonio que es declarado nulo por incompetencia del Oficial del Registro Civil, lo que no afecta a la filiación [art.122.2].

Como el estado civil es indivisible, basta la buena fe de uno de los cónyuges para que la filiación sea matrimonial respeto de ambos.

Se discutió aquí si se podían dar los derechos de la filiación al cónyuge de mala fe. Somarriva dice que el hijo tiene todos los derechos respecto de su padre, pero no al revés, de modo que el cónyuge de mala fe no tendría derechos de parte del hijo [derechos hereditarios, de administración de sus bienes, etc]. Corral cree que es discutible, pues la filiación se toma aquí, en sentido amplio.

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iii. CONCEPCIÓN O NACIMIENTO DENTRO DEL MATRIMONIO: a) Hijo nacido dentro del matrimonio: 1990 180 días 1998 300 días

1/01/90 31/12/98 22/07/99 [nació]

Vínculo Matrimonial

b) Hijo concebido dentro del matrimonio:

El art.76 CC [memoria!!] nos da la regla para determinar cómo se sabe que el

niño fue concebido dentro del matrimonio. Es una presunción de derecho. Art.76. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales, y no más que 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento [Ej. Si nació un día 21, se cuenta

desde las doce de la noche del día 20 hacia atrás].

iv. PATERNIDAD. Si se ha comprobado todo lo anterior, el padre es el marido. Esta es una

presunción simplemente legal. Art.184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges. No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los arts.212 y ss. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido. Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido 300 días des-pués de decretado, el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.

2. ELEMENTOS DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL ADQUIRIDA O SOBREVENIDA. i. Concepción y nacimiento de un hijo fuera del matrimonio. ii. Que los padres lleguen a casarse después de; nacimiento del hijo.

Si los padres se casan y luego el matrimonio es declarado nulo, pero putativo,

el hijo mantiene la filiación matrimonial. Lo mismo si la nulidad se fundamenta en la incompetencia del Oficial del Registro Civil. - DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL 1. FILIACIÓN MATRIMONIAL INNATA U ORIGINARIA. Esto se determina por dos medios:

i. Presunción de paternidad. ii. Sentencia judicial.

i. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD.

Por regla general incluye el que ya está determinada la maternidad por el hecho del parto, que está comprobado el matrimonio y que el hijo ha nacido o sido concebido dentro del matrimonio.

Art.185. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo duran-te el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los arts.183 y 184, respectivamente. Art.183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el naci-miento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los demás casos la maternidad se determina por

reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes.

La presunción de paternidad es muy antigua y viene del Derecho Romano, y tiene por objeto, identificar a los padres, por el matrimonio. Los romanos usaban la fórmula ‘’pater is est quem muptiae demostrat’’, que significa, ‘’el padre es aquel que las nupcias muestran’’.

- Esto está en el art.184 CC, en los siguientes términos: Art.184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges.

Se refiere tanto a la disolución del matrimonio [por muerte o declaración de

nulidad] como al divorcio, que puede ser temporal o perpetuo. Esto se aplica siempre que el hijo nazca antes del término del plazo de divorcio o antes de la reconciliación de los padres. Sin embargo, se previó un caso en que el hijo podría ser del marido aún

habiendo nacido después de los 300 días después de decretado el divorcio [Por ejemplo, por una reconciliación esporádica]. Entonces, el art.184.3 hace regir la presunción de paternidad respecto de ese hijo, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

El hijo que nace antes de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio

[es decir, el hijo concebido antes del matrimonio, pero nacido en él], también es matrimonial. Pero aquí la presunción de paternidad está atenuada, pues se exige que el marido haya sabido que la mujer estaba embarazada cuando se casaron, pues si no, se desvirtúa la presunción por el desconocimiento judicial de la paternidad [debe probar que no sabía del embarazo].

Art.184.2. No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de

expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los arts.212 y ss. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.

- El inciso final del art.184 CC nos pone en dos casos: La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.

i. Si se aplica la presunción de paternidad, ello no obsta a la eventual impugnación que pueda hacer el padre a través de un juicio de impugnación de la paternidad.

ii. En los casos en que no se aplica la presunción, esto tampoco obsta a que el hijo pueda después reclamar o impugnar la paternidad en juicio.

[Esta materia es muy importante!!]. ii. SENTENCIA JUDICIAL.

Puede ocurrir que no opere la presunción [por ejemplo, si el niño nace después de los 300 días del art.184], caso en que sólo le queda demandar en juicio. Entonces, la segunda forma de determinar la filiación matrimonial es por sentencia judicial en juicio de filiación, que debe ser subinsrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Art.185.3. La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. [art.6 LRC]. 2. FILIACIÓN MATRIMONIAL ADQUIRIDA O SOBREVENIDA. Esta filiación puede quedar establecida en tres supuestos: i. Determinación anterior de paternidad o maternidad, sea por reconocimiento o

por sentencia judicial, más el matrimonio de los padres ya determinados. - Art.185.2 [1ª parte].Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio,

siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al art.186.

ii. Si la paternidad y la maternidad no estaban determinadas, por lo menos respecto de uno de los padres, cuando en el acto de matrimonio se produce el reconocimiento del hijo. [Lo que determina la filiación es el matrimonio + el reconocimiento].

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- Art.180.2. Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio... - El art.38 LRC dispone que este reconocimiento se inscribe en el Registro de Matrimonios y luego se anota al margen de la inscripción de nacimiento.

iii. Hijo que es reconocido por los padres después de que se han casado. - Art.180.2 [2ª parte]. Es también filiación matrimonial ... o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art.187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. - Art.185.2 [2ª parte]. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres ... o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente. No se pone la ley en el caso que la madre haya reconocido al hijo y el padre no;

y luego del matrimonio, éste no lo reconoce. Según Corral el hijo podría demandar al padre y la sentencia sería el elemento para determinar su filiación matrimonial. - ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA NORMATIVA ANTERIOR.

Antes el hijo legítimo era el que nacía después de los 180 días desde celebrado el matrimonio y antes de los 300 días desde la disolución del matrimonio. El que nacía después de los 300 días se reputaba legitimado hasta que no se declarara su

ilegitimidad, pues se daba acción para pedirla. Para determinar la fecha de nacimiento, la ley daba las reglas para que los

ascendientes o familiares evitaran que la mujer modificara o diese fraudulentamente la fecha de nacimiento. Entonces, la mujer estaba obligada a declarar su embarazo, y al parto debía asistir con una mujer de confianza del marido o los herederos [persona de ‘’buena razón’’] o una matrona que inspeccionara a la mujer o trasladar a la mujer a una familia honesta y de confianza del marido.

Así, si el marido reconocía dicho parto, luego no podía desconocer la fecha de nacimiento. Y si no tomaba estas medidas, tampoco podía desconocerla.

En cambio, si la mujer se oponía a estas medidas, luego debía demandar al marido por el reconocimiento de la fecha de nacimiento. - Habían dos clases de legitimación:

i. Ipso iure por el sólo hecho del matrimonio, en dos casos: a) Si el hijo era natural respecto de ambos padres. b) Si el hijo había sido concebido fuera del matrimonio, pero nacía

dentro de él. Para esto, debía nacer antes de los 180 días desde el matrimonio, pues sino cae en la presunción de paternidad y era legítimo.

ii. Voluntaria reconocimiento del hijo en el matrimonio o después de

celebrado éste. Los padres tenían un plazo de 1 año para reconocer al hijo y legitimarlo La ley 19.889 [‘91] eliminó este plazo de 1 año y permitió que la legitimación voluntaria fuera en cualquier momento desde celebrado el matrimonio.

- En cuanto a las diferencias con el régimen nuevo encontramos:

i. Cambio de denominación de los hijos, ii. Las medidas que se podían tomar para determinar la fecha del parto hoy no

existen. iii. El hijo que nace dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio era

ilegítimo legitimado. Hoy, en cambio, es hijo de filiación matrimonio innata, aunque el padre puede desconocerlo diciendo que no supo que la madre estaba embarazada al momento del matrimonio.

- DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL [Antes era ilegítima natural]

El CC no da un concepto de filiación no matrimonial, sino sólo residualmente en el art.180.3, que luego de definir cuándo hay filiación matrimonial, dispone que ‘’en todos los demás casos, la filiación es no matrimonial’’.

Podemos decir que es la filiación de los hijos cuyos padres no estaban casados a la fecha de nacimiento y que no se han casado después.

El vínculo es aquí es uniparental, por lo tanto, el hijo puede ser no matrimonial

sólo del padre o sólo de la madre. Este hijo tiene un status parental, un parentesco con quien lo reconoció, pero no es un lazo familiar. FORMAS DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

i. Hecho del parto [se aplica sólo a la maternidad].

ii. Reconocimiento. iii. Sentencia judicial. - Los números ii y iii se aplican tanto a la madre como al padre.

i. HECHO DEL PARTO [se aplica sólo a la maternidad].

Art.183.1. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

- Se compone de dos cosas:

a) El hecho del parto. b) Identidades de la madre y el hijo que consten en las partidas del

Registro Civil. Art.31 no.4 LRC. Las partidas de nacimiento deberán contener, además de las indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes: 4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres del recién nacido fuese legítimo; y si fuese ilegítimo, los del padre o madre que los reconozca o haya reconocido. Estas identidades debe coincidir en la declaración de quien requiere la inscripción de nacimiento con el comprobante del médico que haya asistido el parto. Si no coinciden, el niño queda inscrito sin madre.

ii. RECONOCIMIENTO. - NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL ACTO JURÍDICO DE RECONOCIMIENTO:

+ Art.186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación. + Def: El reconocimiento es una declaración formulada por el padre, madre o ambos, con el determinado objeto de dejar constancia de la respectiva paternidad o maternidad, respecto de un hijo. [Art.187.1.]. Se ha discutido si el reconocimiento es un acto jurídico [manifestación de la

voluntad encaminada a producir efectos jurídicos] o un hecho jurídico [se producen efectos, pero sin intención de ello. Ej. Muerte, responsabilidad civil por accidentes, etc]. Entonces, el reconocimiento es una manifestación de voluntad destinada a crear efectos jurídicos, o si proceden por la sola voluntad de la ley por la ocurrencia de un hecho como sería la declaración del padre, sin importar su intención de producir o no efectos.

Albaladejo cree que es un hecho jurídico. En Chile ha prevalecido la tesis que el reconocimiento es un acto jurídico, por la misma redacción del art.187, declaración formulada con ese determinado objeto, lo que demuestra una intención, la voluntad de reconocer al hijo.

El art.202 CC confirma esto al hablar de la acción de la acción de nulidad por vicios del consentimiento, lo cual sólo puede darse en los actos jurídicos [y el objeto directo de la declaración debe ser el reconocimiento]. - Características del Reconocimiento: 1. ACTO JURÍDICO UNILATERAL Y ACTO JURÍDICO BILATERAL.

Es siempre unilateral, pues se perfeccionan con la concurrencia de una sola voluntad, aunque lo reconozca ambos padres. Para ser válido no requiere la aceptación del hijo, pero sí para que produzca todos sus efectos. Es entonces un Acto Jurídico Recepticio. En la normativa original del CC se exigía la notificación y la aceptación del hijo para el reconocimiento. Luego la reforma de filiación partió de la base que el acto se acepta, salvo que el hijo ‘’repudie’’ el reconocimiento [esto deja sin efecto el reconocimiento]. En la filiación no matrimonial, el hijo matrimonial no puede repudiar, sólo impugnar probando quién es el padre. Entonces, la aceptación se presume mientras no se rechace el repudio.

2. ES UN ACTO SOLEMNE están previstas las formalidades que requiere.

3. ¿ES UN ACTO UNILATERALMENTE SUBJETIVAMENTE SIMPLE [admiten la voluntad de una sola parte, que es una sola persona. Ej. Testamento] O SUBJETIVAMENTE COMPLEJO

[admiten la voluntad de una parte, pero que pueden ser varias personas. Ej. Quienes venden un auto del que todos son dueños]?. - Entonces, puede ser subjetivamente simple o compuesto, según quien reconozca. El art.187.2 protege la privacidad del reconocimiento en que no es necesario decir con quién se tuvo el hijo [Si es uno solo de los padres el que

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reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo].

4. ES UN ACTO PERSONALÍSIMO Sin embargo, admite un mandato para reconocer

al hijo. Es un mandato especial. Art.190. El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el art.187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto. - Mandato:

i. Sólo si es un acto entre vivos; ii. Es solemne [Excepción al carácter consensual de los

mandatos. Se debe constituir por escritura pública]. iii. Es especialísimos significa que el mandatario debe estar

especialmente facultado para ese objeto. 5. ES UN ACTO PURO Y SIMPLE, es decir, no puede estar sujeto a modalidades [plazo o

condición]. Art.189.2. 6. ES IRREVOCABLE si es válido, el padre no puede arrepentirse. Otra cosa es que

se declare nulo. Art.189.2. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. - Se discutía si se podía realizar el reconocimiento en un testamento, pues éste es esencialmente revocable, lo cual llevó a pensar que este reconocimiento sí era revocable. Finalmente la doctrina dijo que en un testamento hay distintos actos jurídicos y declaraciones, y una declaración como ésta, es irrevocable. En todo caso, la nueva ley de filiación zanjó el problema al disponer en el art.182.2 la irrevocabilidad del reconocimiento otorgado en testamento.

- ¿QUIÉN PUEDE RECONOCER?

La persona natural [nunca jurídica] que se pretenda progenitor [padre o madre] del hijo que se reconoce, lo cual puede ser verdadero o falso.

- Se debe observar aquí la diferencia de edad. Por ejemplo, una persona de 20 años no puede reconocer a uno de 50. - El problema se presenta con los incapaces. Más bien con los impúberes, pues ellos no pueden procrear. Se deben seguir las siguientes reglas: a) Incapaces Absolutos:

i. Dementes no hay una regla especial para el reconocimiento, pero

su voluntad no es eficaz. ¿Se puede reconocer por su representante legal?. No, pues se trata de un acto personalísimo y si no hay norma especial, no se puede hacer. Sólo procedería el reconocimiento por sentencia judicial.

ii. Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito se aplican

lo mismo que para el demente. Y en el caso de la maternidad, ésta se suple con el hecho del parto.

b) Incapaces Relativos: i. Menores Adultos sí puede reconocer por sí solo válidamente. Ej. Un

niño de 15 años puede reconocer un hijo y ello repercutirá en los abuelos, contra los cuales se podrán pedir alimentos. - Art.262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos.

ii. Disipadores Interdictos no hay normas especiales. Se dice que sí

puede reconocer, pues la ley le da derecho a testar sin su representante, y por analogía con el menor adulto, sí puede reconocer. Esto es así actualmente, y es lógico, pues el disipador no tiene la libre administración de sus bienes, pero sí tiene cierta capacidad.

- ¿A QUIÉN SE PUEDE RECONOCER?.

Todos los hijos pueden ser reconocidos por sus padres, pues ya no se hace la distinción entre hijos sacrílegos, incestuosos, etc.. En algunos países de Europa, el reconocimiento del hijo incestuoso es limitado, debe ser aprobado y calificado por la autoridad. Esto, para proteger al hijo.

Sin embargo, existe una excepción en que el hijo no puede ser reconocido eficazmente. Se trata del hijo que ya tiene legalmente determinada una filiación incompatible con el reconocimiento.

Lo anterior lo confirma el art.189.1 al disponer que ‘’no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el art.208’’. Según Corral esto sería una hipótesis de inexistencia, pues no sería necesario declararla como la nulidad.

Y esto, es sin perjuicio de las acciones para impugnar la filiación anterior y ejercer la acción de reclamación de paternidad, probando que se es el padre. Art.208. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

En este caso, la ley exige no sólo que se impugne la filiación anterior, sino que también se pruebe el ser padre de ese hijo, pues el que impugna podría no reconocer después al niño, quedando éste sin filiación alguna. ¿Se puede reconocer al hijo concebido, pero no nacido?

Sí se puede, en la medida que se demuestre que existe. Esto, por el art.181.1 , el cual dispone que ‘’la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo’’. ¿Se puede reconocer a un hijo ya muerto? [Reconocimiento Post-mortem]

Sí puede reconocerse, pues el art.193 se refiere al repudio del reconocimiento hecho por lo herederos. Art.193. Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores. - EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO:

En Chile se discutió si el reconocimiento tenía efectos declarativos o constitutivos, esto es, si produce efecto retroactivo o no. Hoy prima la tesis acerca de ser un acto declarativo con efecto retroactivo, en virtud de lo señalado en el art.181.1, ‘’la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo’’.

Sin embargo, para proteger a los terceros de buena fe, el reconocimiento debe ser subinscrito. [Art.187.3. El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen].

Y el art.189.3 dispone que ‘’el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo’’. Entonces, para éstos, no rige la restricción, sino que sólo se ven perjudicados desde la subinscripción. - FORMAS DE RECONOCIMIENTO: Art.187 y 188. + ESPONTÁNEO O PROVOCADO: ambos son voluntarios, pero en el segundo hay un presupuesto jurídico que ha hecho necesario el reconocimiento. 1. RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO:

El reconocimiento espontáneo puede ser expreso o tácito. Será expreso por regla general y tácito si se desprende de un comportamiento. A) RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO EXPRESO:

Art.187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:

i. Ante el Oficial del Registro Civil al inscribirse el nacimiento del hijo. [Cfr. Art.31 no.4 LRC]. El art.181 dice también por al acto de matrimonio de los padres, pero en este caso la filiación es matrimonial, por lo cual, no procede aquí**.

ii. Acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier Oficial del Registro Civil. En este acta consta el reconocimiento, pero para que produzca efectos ante 3os, se requiere publicidad, esto es, subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del reconocido.

iii. En escritura pública de reconocimiento ante notario. iv. En un acto testamentario [el reconocimiento hecho en un testamento es

irrevocable, aunque se anule el testamento, pues subsiste la cláusula del reconocimiento].

El único reconocimiento que no se anota en la inscripción de nacimiento del

hijo es el que ya consta en ella. Por lo tanto, sólo se inscriben estos documentos anexos [impte!!]. [Art.187 inc. final. El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen]. Cfr.art.6 no.1 LRC.

B) RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO TÁCITO: art.188.1 **

Se requiere que se consigne el nombre del padre o madre en la inscripción de nacimiento, a petición suya [de cualquiera de ellos]. Esta petición debe hacerse sólo en el momento de practicarse la inscripción, no después.

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Art.188.1. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación. 2. RECONOCIMIENTO PROVOCADO: ‘’CITACIÓN JUDICIAL PARA CONFESAR PATERNIDAD O

MATERNIDAD’’.

Se pretende evitar un juicio de filiación, por lo cual, se cita al padre o madre para que reconozca la paternidad o maternidad. - Art.188.2.3.4. Art.188.2. También lo es la confesión de paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto por el hijo o, si éste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado.

En la citación, que no podrá ejercerse más de una vez con relación a la misma persona en caso de que concurra, se expresará el objeto de la misma y se requerirá la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en que conste la confesión de paternidad o maternidad se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.

Si el citado no compareciera personalmente a la audiencia Fijada por el tribunal, se podrá solicitar una segunda citación dentro de los tres meses siguientes.

Toda citación pedida de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada, obligará al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al

afectado. + ¿QUIÉN TIENE DERECHO A PEDIR LA CITACIÓN?: i. El hijo, si es mayor de edad. ii. Si el hijo es incapaz o menor de edad, el derecho lo tiene su representante

legal, que generalmente será la madre. Incluso, puede pedir la citación quien acredite tener al hijo bajo su cuidado.

+ ¿A QUIÉN SE CITA? al presunto padre o madre. En el fondo, se puede citar a cualquier persona. + ¿ANTE QUÉ TRIBUNAL SE PIDE LA CITACIÓN? en principio es competente es

competente el juez de letras del domicilio del citado. Pero si quien cita es un menor de edad, se aplica la Ley de Menores y por lo tanto, la citación se pide ante el juzgado de menores respectivo [art.3 Ley 14.908]. Esto último, Sin embargo, va a ser modificado.

Esta Ley 14.908 contenía dos reglas: i. La competencia era del juez de menores; ii. El tribunal competente es el del domicilio del demandante, del que pide

alimentos [y no del demandado o alimentante como sería según las reglas generales].

Hace poco se dictó la Ley 19.741 [24-07-01] que reforma la Ley de Pensiones Alimenticias [14.908], sacando de ella el trámite de la citación para la confesión de paternidad, que se trasladó a la Ley de Menores [Art.26]. Pero no se advirtió que con esto se cambian las reglas de competencia territorial en cuanto que ya no es competente el tribunal del domicilio del demandante, pues la Ley de Menores no contempla normas especiales sobre competencia territorial, de modo que se volvería a la regla general en esta materia, debiendo entenderse competente el tribunal del domicilio del citado. [El menor no necesita abogado para la citación]. ¿CÓMO SE HACE LA CITACIÓN?

La citación es una notificación personal que debe hacerse personalmente al demandado con el único objeto que comparezca a la presencia judicial para prestar juramento sobre su paternidad o maternidad.

Se discutió en la normativa anterior si se debía especificar en la notificación cuál era el objeto de la citación, esto es, que se trataba de reconocimiento de paternidad o maternidad. Hoy el art.188.2 dispone que ‘’en la citación, que no podrá ejercerse más de una vez con relación a la misma persona en caso de que concurra, se expresará el objeto de la misma y se requerirá la presencia personal del supuesto padre o madre’’.

- ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL CITADO: 1. Comparecer y cuestionado acerca de la paternidad o maternidad, la confiesa.

En este caso, se debe levantar acta del reconocimiento, la que debe ser inscrita al margen de la inscripción de nacimiento, para lo cual el tribunal remitirá el acta al Registro Civil, copia auténtica.

2. Comparecer a la citación y no confesar la paternidad o maternidad se frustra la gestión y no hay posibilidad alguna de exigir responsabilidad al demandado. Sólo queda entonces, seguir un juicio de filiación.

3. No va a la citación la ley anterior disponía una 2ª citación y si no concurría a

ella, el hijo tenía derecho a exigir alimentos al demandado. Pero esto cambió, porque hoy el art.188.3 dispone que si no comparece a la primera audiencia fijada por el tribunal, se puede solicitar una segunda citación dentro de los 3 meses siguientes. Y si no va a la 2ª, no pasa nada.

4. Si comparece y no reconoce, no se puede volver a citar. Art.188.2. [.. que no podrá ejercerse más de una sola vez].

Art.188.4. Toda citación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada, obligará al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado. [Esto es bueno como advertencia, pero no tiene utilidad práctica, pues quien solicita el reconocimiento, por lo general, no tendrá solvencia económica]. - REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO:

Es una gran diferencia con la filiación matrimonial, ya que ella no puede repudiarse. En cambio, aquí sí se puede repudiar, sin expresión de causa. ¿Qué reconocimiento puede ser repudiable?

En principio, todo reconocimiento es repudiable. Pero se puede decir que el reconocimiento provocado, pues si el hijo pidió la citación y el padre lo reconoce, no es lógico que lo repudie después [nadie puede ir en contra de sus propios actos]. ¿Quién puede repudiar? Hay que distinguir: i. El hijo mayor de edad y capaz; y en ciertos casos su representante o herederos. ii. Si el hijo es incapaz por demencia o sordomudez, puede repudiar su

representante con autorización judicial. iii. Si el hijo es interdicto por disipador, puede repudiar solo. iv. Si el hijo es menor de edad, nadie puede repudiar por él. Esto es, no puede

repudiar el representante. Sólo si muere, durante la minoría de edad, pueden repudiar sus herederos.

v. Los herederos pueden repudiar sólo en dos casos: a. Si muere el hijo siendo menor de edad o si muere el hijo dentro del

año siguiente a la mayoría de edad, pero sin repudiar. b. Cuando el reconocido es un hijo pre-muerto, esto es, si se reconoce

el hijo que ya ha muerto, sus herederos no pueden repudiar. - REQUISITOS DEL REPUDIO: 1. No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el

reconocimiento expresa o tácitamente. Art.192. No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita. La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento

público o privado, o en acto de tramitación judicial. Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.

2. Debe hacerse por escritura pública dentro del plazo legal. Art.191.4. [cfr. Art.6 LRC]. Art.191.4. El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo de 1 año desde que se conoció el reconocimiento.

3. Que se haga dentro del plazo legal, pues una vez pasado el plazo, caduca la posibilidad de impugnar. Este plazo depende: art.191

i. Si se reconoce a un hijo mayor de edad es 1 año desde que el hijo conoce el reconocimiento.

ii. Si se reconoce a un hijo menor de edad 1 año contado desde que

llegado a la mayoría de edad y supo del reconocimiento. iii. Si se reconoce a un hijo incapaz por demencia o sordomudez, no hay

norma expresa, pero parece que debe aplicarse la regla del hijo mayor de edad 1 año desde que el representante supo del

reconocimiento. Lo mismo para el disipador interdicto, en que se cuenta desde que conoció el reconocimiento.

iv. Si repudian los herederos: a. Si se ha reconocido a un hijo pre-muerto 1 año desde el

reconocimiento. [art.193.1]. b. Si se trata de un hijo que fallece después del reconocimiento

hay que ver:

b.i. Si falleció siendo menor de edad los herederos pueden repudiar dentro del año siguiente a la muerte.

b.ii. Si falleció siendo mayor de edad los herederos

pueden repudiar en el plazo que faltare al fallecido

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para repudiar por él mismo, es decir, es el residuo, lo que quede del año desde que conoció el reconocimiento.

- EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN: 1. Es irrevocable [art.191.6]. 2. Tiene efecto retroactivo, es decir, al repudiar el reconocimiento se entiende

que nunca ha sido hijo de esa persona. Sin embargo, esto puede ser muy perjudicial para 3os que contrataron con el supuesto padre, por lo cual, el art.191.5 impone una limitación a la retroactividad. Así, el repudio no afecta a los padres [por ejemplo, por haber usufructuado de los bienes del hijo] ni a los 3os. - Art.191.5. La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente. - Pareciera que si los padres han participado en la herencia del hijo reconocido que fallece, la repudiación hecha por los herederos no afectaría a eso. Pero Corral cree que se debe hacer una excepción, pues justamente con el repudio se busca excluirlo de la herencia. - También se aplican estas normas a la filiación matrimonial. Art.194. Art.194. La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que

fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación.

3. LA ÚTLIMA FORMA DE DETERMINAR LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL ES LA SENTENCIA JUDICIAL Art.186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.

- ANTIGUA FILIACIÓN ILEGÍTIMA.

Antes la filiación ilegítima era simplemente ilegítima o natural. Se obtenía la calidad de hijo natural por el reconocimiento voluntario o forzado. El voluntario era igual a lo que hemos visto. Y el provocado se producía por la no concurrencia del padre a la 2ª citación, dando derecho a alimentos al hijo simplemente ilegítimo.

Sólo se podía citar al padre y no a la madre. Existía también el reconocimiento forzado por sentencia judicial. La ley 19.089 posibilitó también el reconocimiento por medio de curador

respecto de la madre demente o sordomuda. Esto se ha suprimido por la nueva ley de filiación, pues se estimó que en tal caso procedería la nueva figura del hecho del parto, que antes no se aceptaba, sino que se requería el reconocimiento de la madre.

También se reconocía el repudio del reconocimiento, prácticamente con los mismos requisitos y plazos.

- DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN TECNOLÓGICA O ASISTIDA [art.182]. Las principales técnicas de procreación artificial son: i. Inseminación artificial [IA] consiste en introducir en los órganos genitales

femeninos el semen del varón por medio distinto del contacto sexual. Es la introducción de los gametos masculinos en los órganos reproductores femeninos para que se produzca la fecundación in vivo. - Se le critica que descarta la unión sexual de los cónyuges y la vida, pues se pierden muchos embriones.

ii. Fecundación in vitro [FIV] consiste en provocar una multi-ovulación en la mujer y se le extraen los óvulos de los ovarios de la mujer para luego proceder a su fertilización con espermios del varón, en un medio extracorpóreo [cápsula de Petri]. Luego el cigoto es trasladado con una probeta a las trompas de la mujer para que siga ahí su desarrollo.

iii. Transferencia de embriones [TE] consiste en trasladar uno o más huevos

fecundados en medio extracorpóreo al útero de la mujer para que se inicie en dicho lugar la gestación.

iv. Transferencia intratubaria de gametos [GIFT] mediante esta técnica se

insertan mecánicamente en una cánula, el óvulo, los espermatozoides y se los introduce en las trompas de falopio de la mujer, para que en dicho lugar ocurra naturalmente la fecundación.

v. Transferencia intratubaria de cigotos [ZIFT] es una combinación entre la fecundación in vitro y la transferencia intratubaria de gametos, que consiste en lograr la fecundación in vitro para luego transferir el huevo fecundado [cigoto o embrión], no al útero de la mujer, sino a sus trompas.

vi. Crioconservación es un procedimiento anexo a las técnicas anteriores. Se

trata del congelamiento de gametos y embriones, para no repetir todo el proceso tendiente a obtenerlos para volver a probar si es que falló el primer intento.

Cuando se reemplaza el acto sexual por la técnica médica, no es lícito, es

contrario a la moral. En cambio, si la técnica médica tiende a ayudar al acto sexual a lograr la fecundación sí es lícito en la medida que no sustituye el acto sexual. Aunque no es un acuerdo unánime. El problema es que la mayoría de estas técnicas suprime el acto sexual. - A ESTA TÉCNICAS SE SUMAN LAS SIGUIENTES MODALIDADES: i. Procreación artificial homóloga y heteróloga según si la procreación es

resultado del aporte material reproductor de la pareja que desea procrear [homóloga] o si provienen de un tercero extraño [heteróloga], que asume el papel de ‘’donante’’ de gametos e incluso de huevos ya fecundados.

ii. Maternidad por sustitución o subrogación [‘’alquiler o arriendo de útero’’]

consiste que la madre que gesta a un niño lo hace a través de otra mujer que espera asumir la maternidad. La madre gestante puede ser biológica [si el óvulo fecundado es de ella] o no [si el óvulo proviene de la madre sustituida o de una 3ª donante].

iii. Procreación artificial de la mujer sola en algunos países se acepta su

aplicación a mujeres que no reconocen vínculo alguno con un varón determinado. En tal caso, los espermios son siempre de donantes.

iv. Procreación artificial post mortem con semen congelado del varón fallecido se fecunda a la viuda, pretendiendo ésta atribuir la paternidad del hijo resultante al difunto. Se trata de hijos no póstumos, sino ‘’postumísimos’’ [procreados después de la muerte].

Otro caso de procreación artificial post mortem puede darse cuando se han crioconservado embriones, y antes de su implantación, fallece uno de los miembros de la pareja de la cual proceden. En tal caso, el sobreviviente puede reclamar la implantación de los embriones, sea por sí [si se trata de la mujer] o

por otro [si es el varón el que sobrevive y se hace necesario buscar una mujer que se haga cargo de la gestación].

v. Técnicas de clonación.

Con estas técnicas se produce un niño y es necesario determinar su filiación. La

regla a aplicar es la del art.182, que dispone: Art.182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

De esta norma se debe analizar qué es lo que el legislador ha entendido aquí

por técnicas de inseminación artificial, es decir, si caben todas las técnicas de reproducción asistida o sólo algunas.

Se puede decir que no son todas, sino básicamente las inseminación artificial o la fecundación in vitro con intervención de terceros donantes [gametos ajenos]. Lo único que excluye es la clonación, pues habla de un hombre y una mujer.

Esta norma pretende que el donante no reclame la paternidad del niño o que el marido de la mujer que se sometió al tratamiento desconozca posteriormente al niño como hijo suyo.

En segundo lugar, quedó claro en la discusión parlamentaria que esta norma no legitimaba o permitía las técnicas de reproducción asistida, sino que sólo se está regulando un efecto de ellas, la filiación de este niño. Así, Corral sostiene que esta norma no quita en nada la ilicitud de estas técnicas.

Un tercer aspecto es que la norma dice que el padre y madre del niño son el hombre y la mujer que se ‘’sometieron’’ a la técnica. La expresión ‘’sometieron’’ es poco feliz, pues no sólo ellos se sometieron al tratamiento, sino también el tercero donante, de modo que todos serían padres. Lo que la ley quiso decir es que se trata de la pareja que quiere y acuerda tener descendencia de esta manera. Es importante aquí el ‘’consentimiento’’, pues quienes consienten se obligan a ser los padres del hijo. Por ejemplo, un hombre podría decir que él consintió en que se inseminara a su mujer, pero con sus gametos y no con los de un donante, de modo que si así se hace, él podría excusarse de la paternidad. Es entonces, un tratamiento voluntario.

La filiación así determinada no podrá ser impugnada. Esto, porque tanto el donante como el marido sometido a tratamiento con su señora y el propio hijo podrían tener interés en anular la filiación.

Tampoco se puede reclamar una filiación distinta. En ello podrían interesarse el hijo y el donante.

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Corral cree que la filiación de este niño no va a quedar determinada por el

art.182, pues los padres no irán al Registro Civil a probar que se han sometido a estas técnicas. Entonces, este niño que nacerá dentro de un matrimonio, se inscribirá como hijo matrimonial, aplicándose el hecho del parto a la maternidad y la presunción de paternidad a ésta. Y si la pareja no está casada, se aplica el hecho del parto a la maternidad y el reconocimiento voluntario a la paternidad.

Así, el art.182 será útil en los casos que se trate de impugnar la filiación del niño así concebido. Entonces, si el padre impugna la filiación, diciendo que no es el padre, la mujer deberá probar que el niño es producto de estas técnicas y se rechazará la impugnación del padre por el art.182. Lo mismo ocurrirá si el 3º donante impugna la filiación y reclama su paternidad; y también si el propio hijo impugna su filiación.

En el caso de un concubinato en que el padre se arrepiente de la paternidad y trata de impugnarla, la mujer también deberá probar el hecho que él se quiso someter a estas técnicas y se rechazará su impugnación. Queda la duda respecto de si el hijo mismo no tiene acción en contra del donante de gametos. La norma del art.182 parece ser categórica al decir que no se puede impugnar esta filiación. Pero, a juicio de Corral, esta norma debe interpretarse en el contexto del ordenamiento jurídico y de los tratados internacionales, dado que se ha venido desarrollando el denominado ‘’derecho a la identidad’’, que consiste en la posibilidad de conocer quiénes son los verdaderos padres. Así se desprende también del art.195 CC que dispone ‘’La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen. El

derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia’’.

Entonces, tratándose del hijo, sí sería posible reclamar la paternidad del donante [por ejemplo, si no se logra probar que el padre que impugna consintió en someterse a la técnica, pues si no, se queda sin padre alguno]; o al menos, tener derecho a conocer la identidad del verdadero padre. Esto también está reconocido en la Convención de los Derechos del Niño en que se reconoce el derecho del niño a conocer la identidad de sus padres, válido por el art.1 y 5 CPE.

Antiguamente el art.182 tenía un 3er inciso que decía que la ‘’donación de gametos no constituye parentesco’’, de modo que excluía al donante de toda relación jurídica con el hijo. En la discusión parlamentaria de la Ley 19.585 se prefirió eliminarlo y dejarlo a la regulación de la Ley de Reproducción Asistida, la que no se ha dictado aún, dejando abierto el tema. De aquí que Corral cree que se aplican las normas generales, esto es, que el niño tiene derecho a conocer la identidad del donante. La oposición se basa fundamentalmente en que el anonimato del donante permite una mayor cantidad de donación de gametos, pues si el donante supiera que en el futuro se le pueden exigir ciertas cosas, no lo haría.

Las técnicas que no están incluidas en el art.182, como el arriendo de útero o

maternidad subrogada [Intervienen aquí la encargante, la titular del óvulo y la gestante], la que para Corral no podría ser un contrato, pues no tiene objeto, ya que éste sería prestar el cuerpo de una mujer, pasándose a considerársele como una cosa. Aún así, es cierto que se puede dar, pese a que no hay casos registrados.

Aquí viene el problema de la filiación de este niño. Lo primero que hay que rechazar es el hecho del parto, pues como ocurrió en Francia, la madre sería la gestante, por lo cual se hacía una adopción por parte de la mujer encargante. Estas adopciones fueron anuladas en Francia, pues se consideraba que contrariaban el principio de la inidisponibilidad del estado civil, ya que en estos casos se estaría negociando.

Entonces, ¿Quién es la madre?. Algunos dirían que es la gestante, por el hecho del parto, criterio que siguen las legislaciones contrarias a estas prácticas. Sin embargo, Corral cree la maternidad está dada por la aportación genética, es decir, la maternidad corresponde a la titular del óvulo. Y propone como solución para desincentivar el arrendamiento de útero que se entienda que se produce una adopción ipso iure por el hecho de gestar al hijo. Así, la maternidad jurídica debería determinarse por la gestación, sin perjuicio del derecho del hijo a conocer la identidad de la madre biológica.

Luego viene el problema de la fecundación post-mortem, ya que es privar,

desde un principio, al niño de la figura paterna. Corral cree que no debe permitirse, pero si de hecho se produce, como la paternidad se determina por la aportación genética, el padre será el titular de los gametos. Y si la fecundación se produce después de la muerte del padre, Corral cree que este hijo no entraría en la sucesión, pues es requisito esencial de ésta el existir al tiempo de la apertura de la herencia.

En cuanto a la inserción de un niño en parejas homosexuales, normalmente lesbianas, esto debe prohibirse terminantemente, independientemente de la dignidad de dichas personas.

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

1. CONCEPTO.

Las acciones de filiación quedan comprendidas en las ‘’Acciones de Estado Civil’’, que son más amplias. Sin embargo, hay algunas de esas acciones que no son de ‘’filiación’’, como son la de nulidad de matrimonio, la de separación judicial de bienes o divorcio, que se refieren más bien a los efectos del estado civil. 2. CLASES DE ACCIONES DE FILIACIÓN. SEGÚN EL OBJETIVO QUE PRETENDEN: i. Acciones de Impugnación de la Filiación son aquellas que pretenden dejar sin

efecto una filiación ya determinada. Ej. La maternidad queda determinada por el parto, pero puede ocurrir que se

hayan confundido su hijo con otro en la clínica, por lo que se debe impugnar esa filiación. - El efecto propio de la acción de impugnación es que la filiación queda ‘’no determinada’’ respecto de la maternidad o paternidad a que se refiera. Es necesario entonces que la filiación esté determinada para poder impugnarla.

ii. Acciones de Reclamación del Estado Filial son aquellas acciones que buscan la

determinación de una filiación, mediante su prueba en juicio, a falta de otro medio de determinación. - Presupone que no está determinada la filiación. - Será la sentencia la que determine la filiación. Es posible la Acumulación de Acciones, de modo que se puede, con ciertos requisitos, ejercer la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación. Ello, porque el niño puede quedar sin filiación y para evitar un doble juicio.

Junto con estas acciones hay otras 2 que son de menor importancia: i. Acción de desconocimiento de la filiación funciona sólo para la filiación matrimonial. Se trata del niño que nace antes de los 180 días desde la celebración del matrimonio, probando el marido que desconocía el embarazo de la mujer. ii. Acción de nulidad del reconocimiento procede tanto para la filiación no

matrimonial como para la matrimonial adquirida. - CARACTERÍSTICAS: 1. Son indisponibles significa que no están en el comercio o tráfico humano,

de modo que no se pueden ceder o vender a otros, pues habría objeto ilícito en virtud del art.1464 no.1 y 2 [Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1. De las cosas que no están en el comercio; 2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona]. Por lo tanto, tampoco puede ser objeto de transacción, pues el art.2450 dispone que no vale la transacción sobre el estado civil. Asimismo, no es posible tampoco la conciliación [art.262].

2. Son irrenunciables el CC sólo lo señala respecto de la acción de reclamación [Art.195.2. El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable].

Sin embargo, también se deben entender irrenunciables todas las acciones de impugnación, pues son de orden público, pues en conformidad al art.12 CC, no miran al interés personal del renunciante.

3. Son prescriptibles o caducables expiran por el transcurso del tiempo. - Es una excepción al art.195.2 [El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable]. Así, la acción de reclamación no se extingue por el sólo transcurso del tiempo, independientemente de su extinción por otras causas.

4. Son intransferibles se extinguen por la muerte del titular. Así, por ejemplo,

la acción de reclamación, si bien es imprescriptible, sí se extingue por la muerte de su titular o eventual padre. Esto es sin perjuicio de algunas excepciones taxativamente señaladas en la ley. - Sin embargo, si ya hay un juicio pendiente, éste sigue con o contra los herederos. Art.317. Art.317. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,

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también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablada. - La acción la pueden los herederos en los casos de los arts.207, 213 y 216.3. Art.207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de 3 años contado desde la muerte. Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 años desde que alcanzara la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde

que alcancen la plena capacidad. Art.213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado en el artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su

testamento o en otro instrumento público. Art.216.3. Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo.

** Estas características se refieren sólo a la Acción de Estado Civil, pero no respecto de los efectos patrimoniales que resulten de ese estado, que en contra de los

dispuesto en el art.195.2, sí son prescriptibles, renunciables, etc.. - REGLAS GENERALES DEL JUICIO DE FILIACIÓN

El juez competente es el Juez de Letras con jurisdicción en lo Civil del domicilio del demandado [art.134 COT]. Esto no lo dice expresamente la ley, por lo cual, se aplican las normas generales.

En cuanto al procedimiento, no hay regla especial, por lo cual, se rige por el Juicio Ordinario con dos excepciones: i) No procede la conciliación; ii) Es necesario oír al defensor público, por ser un juicio entre un representante legal y su representado [art.366 COT]. + Particularidades del Juicio:

Tiene un control previo de admisibilidad de la demanda [como ocurre por ejemplo, en el juicio ejecutivo].

Esto, porque la demanda debe cumplir un requisito adicional, para evitar demandas infundadas o temerarias. Art.196 [memoria!!].

Art.196. El juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. Cuando no le dé curso por este motivo, ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor de turno a la persona contra quien se intentó la acción.

La norma es muy amplia, por lo cual es difícil decir cuáles son ‘’antecedentes

suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda’’. Así, queda al criterio del tribunal. Y aunque la rechace, debe notificar su resolución contra el demandado. Esto, para que supuestamente quede advertido de una posible extorsión. Corral cree que esto no sirve para nada, pues la mujer no puede volver a demandar.

Respecto de la misma norma, la profesora Paulina Veloso, sostiene que ella no pide pruebas ni antecedentes adicionales a la demanda, sino que sólo pide antecedentes suficientes para hacer plausibles los hechos en que se funda, los cuales podrían contenerse en la misma demanda si es que ésta es seria y lógicamente redactada. Así, si del contenido de la demanda se pueden deducir los fundamentos de hecho, ésta debe aceptarse. Corral cree que esta interpretación es errónea, pues: a) Por la historia de la ley se quería evitar demandas temerarias o infundadas,

lo que no se puede lograr con el acogimiento de una demanda bien redactada. b) Va en contra del texto de la norma el art.196 dispone ‘’si con ella se

presentan’’, lo que lleva a creer que son antecedentes adicionales a la demanda.

c) De acogerse la posición de Veloso, el art.196 estaría demás, pues toda

demanda debe ser seria por el art.254 CPC [debe contener los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda]. Un juez generalmente dirá que sí hay antecedentes suficientes y acogerá la

demanda, pues sino, deberá justificar su rechazo. Así, será el demandado el que deba

deducir una excepción dilatoria de ineptitud del libelo por no existir antecedentes suficientes.

En principio la resolución del juez sobre si da o no curso a la demanda es interlocutoria y por lo tanto, apelable. Sin embargo, la Corte de Apelaciones dijo en una ocasión que era un auto, y por tanto, inapelable.

Todo esto hace que pierda mucha aplicación el requisito del art.196.

En cuanto al régimen probatorio no se sigue la regla general de nuestro ordenamiento jurídico, de la prueba tasada, sino que hay mayor libertad, pues se admite todo tipo de pruebas. Y tampoco rige el Principio Dispositivo, pues el juez puede decretar de oficio medios de prueba. Esto, por el Principio de la Verdad Biológica.

Según el art.198.1, en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda ciase de pruebas, decretadas de oficio [Principio Inquisitivo, excepción al dispositivo] o a petición de parte. - ALGUNAS PRUEBAS EN PARTICULAR 1. PRUEBA DE TESTIGOS [Testimonial] puede ser plena prueba si dos o más

testigos están contestes en los hechos y en las circunstancias del mismo. Sin embargo, en estas materias la ley ha disminuido su valor probatorio. - El art.198.2 dispone que para efectos de filiación será insuficiente por sí sola la prueba testimonial. Esto significa que tiene valor probatorio, pero no por sí sola, sino que requiere que la acompañen otras pruebas para acreditar el hecho. Será entonces, semi-plena prueba.

2. PRUEBA DE PRESUNCIONES por medio de hechos conocidos se deducen

hechos que se desconocen. - El art.198.2 hace aplicables a la prueba de presunción, los requisitos del art.1712 CC. Este artículo da la regla general para las presunciones, las que deben ser graves, precisas y concordantes. Pero hay una excepción en el art.426 CPC, que permite que una sola presunción pueda acreditar el hecho [plena prueba] si tiene suficientes caracteres de gravedad y precisión. Pero el art.198 se ha referido al art.1712 para excluir en estas materias la regla del CPC, de modo que se requiere más de una presunción, de hecho, el CC habla en plural de ellas.

3. PRUEBA PERICIAL BIOLÓGICA aquí se encuentra la prueba de ADN. Art.199 CC.

- Esto es un informe de peritos expertos. Esto es importante, pues en todo lo que no diga el CC, se aplican las normas del CPC. Es muy importante el hecho que este informe no obliga al juez, de modo que si la en conciencia de acuerdo a las reglas de la sana crítica [art.425 CPC]. - El CC habla de prueba pericial biológica. El legislador no reglamentó la prueba de ADN, pues no es la única prueba biológica. En términos técnicos se habla de la ‘’inclusión’’ de la paternidad o del ‘’grado de exclusión’’ de la misma. - Sólo pueden ser peritos el Servicio Médico Legal y laboratorios idóneos, designados por el juez. Art.199. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico. La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del articulo 426 del CPC. - La designación puede hacer de oficio o a petición de parte. Sin embargo, la ley ha previsto el derecho de la parte afectada por el informe a pedir un segundo informe pericial, con peritos distintos, en cualquier estado del juicio. - Por último, un problema que se ha debido regular es qué pasa en caso de negativa a someterse al examen por el afectado, pues para realizar la prueba se le debe extraer sangre, etc.. Así la ley habla de ‘’negativa injustificada’’, la cual se dijo en principio, que constituía una presunción en contra de la persona que se negó, luego se dijo que se debía arrestar a quien se oponía hasta que entregara voluntariamente la prueba de que se trata. Al final, se estableció una norma que trata de hacer más fuerte la presunción, de modo que el art.199.2 dispone que esta negativa injustificada configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del art.426 CPC. En todo caso, casi todas las excusas serían injustificadas, es muy difícil encontrar una que justifique la oposición a esta prueba. Esto plantea un problema, ya que al decir que se rige por el art.426 CPC, el cual permite que una sola presunción constituya plena prueba, se podría decir que con la sola prueba de ADN quedaría determinada la filiación. Corral cree

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que es excesivo, pues hay personas, que por sólo mantener su honor se niega a someterse a la prueba. Dice que la historia de la ley avala esto, pues hay constancia que se quería que fuera una presunción muy fuerte que unida a otras pruebas fueran plena prueba, pero nunca sola. Corral propone interpretar que aquí se refería al inc.1 del art.426, de modo que se estaría repitiendo la norma del CC [que las presunciones fueren graves, precisas y concordantes]. Otra opción es decir que se refiere al inc.2, pero que nunca va a cumplir con dichos requisitos, pues nunca será una presunción de suficiente gravedad y precisión [que sea precisa quiere decir que de tal presunción se desprende directamente el hecho, sin dar paso a otras soluciones]. Ahora bien, con esta interpretación, la referencia a la norma del 426 CPC es inútil. Otra discusión fue si esta prueba podía realizarse post-mortem, sobretodo

de la persona que se debe someter a la muestra. ¿Se puede pedir que se exhume el cadáver y se le extraigan muestras?. En principio se dijo que no, que sólo procedía respecto de personas vivas, pero luego se alegó que los hijos de detenidos desaparecidos quedarían sin este derecho, de modo que se dejó abierta la norma. Pero Corral cree que los herederos se podrían oponer a esto, pues iría contra su honor. Pero si los herederos se niegan injustificadamente, también se les aplica la sanción de constituir presunción grave en su contra.

4. POSESIÓN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL DE HIJO. Esta prueba ya existía en la antigua legislación y hace referencia a una

‘’apariencia’’ de una situación legítima. El Art.200.2 dispone que la posesión notoria consiste en que su padre,

madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.

La doctrina lo ha sintetizado en tres conceptos:

i. Nombre usaba el nombre del padre;

ii. Trato lo trataban como hijo, iban a las reuniones de apoderados, etc.

iii. Fama que los amigos, parientes y vecindario lo consideren hijo.

Para que proceda esta prueba, la posesión notoria debe haber durado al

menos 5 años continuos [antes eran 10], y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable [cierto].

Corral cree que no procede establecer la posesión notoria del estado civil de

hijo a través de la sola prueba de testigos, por aplicación de la regla general de los testigos para estas materias.

¿QUÉ PASA SI EN UN JUICIO SE IMPUGNA LA PATERNIDAD Y EL ADN DICE QUE NO ES PADRE Y

LA POSESIÓN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL DICE QUE SÍ? Art.201. - REGLA GENERAL: Art.201. La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.

Se prefiere aquí la verdad formal dada por la posesión notoria del

estado civil, por sobre la verdad biológica. A juicio de Corral era mejor haber prohibido desde un principio la impugnación de la filiación determinada por la posesión notoria, disponiendo que en esos casos, no se concede acción de impugnación.

- EXCEPCIÓN: Art.201.2. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.

- PRESUNCIONES JUDICIALES ESPECIALMENTE REGLADAS: ART.210. SON DOS PRESUNCIONES:

1. PRESUNCIÓN POR CONCUBINATO. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción [art.76 CC], servirá de base para una presunción judicial de paternidad. - Es sólo base para presunción, no es plena prueba.

2. EXCEPCIÓN DE ‘’CONCUBINATO MÚLTIPLE’’. Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél. - Así, si se prueba que la mujer cohabitó con otros hombres, no puede dictarse sentencia sin emplazarlos, pero no se desecha la demanda.

- ELEMENTOS ESPECIALES DEL JUICIO DE FILIACIÓN: 1. SE PUEDE PEDIR ALIMENTOS sólo en juicios de reclamación de la filiación.

Art.209. - Art.209. Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los términos del art.327.

Art.327. Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda.

- El art.327 dice, por la reforma de la Ley 19.741 ‘’deberá’’, pero a juicio de Corral los alimentos quedarán igual a criterio del juez, si es que estima que hay fundamento plausible para ello. Además, la citada reforma no cambió el art.209 el que dice ‘’podrá’’. - En el juicio del art.327 [juicio de alimentos] ya está probada la paternidad. En cambio, en el del art.209 ella no está determinada [juicio de filiación], lo que impone una mayor rigurosidad al juez. - Corral cree que el ‘’fundamento plausible’’ del art.327 no es el mismo que se exige para dar curso a la demanda [art.196], sino que debe ser de más peso.

2. LA RESERVA DEL PROCEDIMIENTO por ser juicios delicados la ley ha estimado que

no deben ser públicos como ocurre con los juicios ordinarios. - Art.197.1. El proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales. - Esto que la sentencia sea secreta hasta el término, tiene por fundamento el que si así no fuera, no se podría conocer la jurisprudencia ni el criterio de los jueces.

3. RESPONSABILIDAD art.197.2. La persona que ejerza una acción de filiación de

mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.

4. COSA JUZGADA La regla general en cuanto a la cosa juzgada es que las

sentencias sólo tienen fuerza obligatoria respecto de las partes [Efecto relativo de la sentencia; Art.3.2 CC. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren]. - Sin embargo, hay excepciones a esta relatividad de la sentencia, de modo que el fallo es oponible a todos. Art.315. - Art 315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. - Por el art.320 CC sabemos que la cosa juzgada en estos juicios no es absoluta, pues existe la acción de reclamación de paternidad para que el que se cree padre o madre del hijo pruebe que el fallo está equivocado, reabriendo el proceso. Y se debe notificar a las partes del proceso anterior. - Art.320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero

padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Titulo VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación.

ACCIONES DE FILIACIÓN PROPIAMENTE TALES

1. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA. REGLA GENERAL:

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Art.211. La filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad o de la mater-nidad conforme con los preceptos que siguen.

- Se distingue la impugnación de la paternidad y la de la maternidad. A. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD [se aplica tanto a la maternidad matrimonial como a la no matrimonial] - LAS CAUSAS SON: Art.217. La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero. 1. Falso parto 2. Suplantación de un pretendido hijo al verdadero [cambio de bebés]. - TITULARES DE LA ACCIÓN. LEGITIMACIÓN ACTIVA: Art.217 y 218. 1. El marido de la supuesta madre; 2. La madre supuesta; 3. Los verdaderos padre o madre del hijo; 4. El verdadero hijo si éste fue suplantado por otro; 5. El hijo supuesto; 6. Toda otra persona perjudicada en derechos hereditarios. Para que éstos

puedan demandar se exige que no haya habido posesión notoria del estado civil de hijo. Art.218.

- PLAZO Y CONDICIONES DE LA ACCIÓN: NOS.1 Y 2 tienen 1 año desde el nacimiento [art.217.2]. NOS.3,4 y 5 si se reclama conjuntamente la filiación verdadera, como la de

reclamación es imprescriptible, arrastra la imprescriptibilidad a la acción de impugnación, por lo cual, no habría plazo de prescripción. Ahora bien, el no.5 [hijo supuesto] podría impugnar la filiación materna, sin reclamar la verdadera filiación, sí tiene plazo [1 año desde que alcance su plena capacidad]. NO.6 1 año desde el fallecimiento del padre o madre. Se quiere excluir al hijo supuesto de la herencia.

El plazo d los legitimados 1 a 5 puede ser objeto de extensión. Se reabre el plazo para impugnar por 1 año desde que se tuvo conocimiento del antecedente. Art.217 inc. final No obstante haber expirado los plazos establecidos en este

articulo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho.

Pero no sirve a los del no.6, pues esta extensión se aplica sólo a los legitimados del art.217, y los del no.6 son del art.218. - SANCIÓN CIVIL POR EL FRAUDE DE FALSO PARTO O SUPLANTACIÓN. Art.219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. B. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD. B.1. PATERNIDAD MATRIMONIAL ORIGINARIA: - Es aquella que se fija por la presunción de paternidad.

En la legislación anterior habían dos causales para impugnar: i) imposibilidad absoluta de acceso físico del marido a la mujer; y ii) el adulterio. Sin embargo, en la ley actual se eliminó esto y se dejó a criterio del juez, ya no hay causas de impugnación. - LEGITIMADOS ACTIVOS:

1. El marido [art.212 CC] 2. El hijo por sí, si es capaz [art.214.2]. 3. El representante legal del hijo incapaz, en interés de éste [art.214.1]. A

juicio de Corral no debió admitirse al representante legal, pues generalmente será la madre. Así, si la mujer fue adúltera, luego aprovecharía eso para impugnar la paternidad.

4. En caso de muerte del marido, los herederos de éste y los perjudicados por la pretendida paternidad [art.213]. El marido debe morir antes de

terminarse el plazo que tiene para impugnar, pues si lo tuvo y no impugnó, la ley entiende que aceptó la paternidad.

- PLAZO Y CONDICIONES DE EJERCICIO: 1. ACCIÓN DEL MARIDO: hay que distinguir: [art.212.1].

1.a. Marido que se encuentra separado de hecho de la mujer 1 año

desde el día en que tuvo conocimiento del parto. 1.b. Marido que convivía con la mujer 180 días desde el día en que tuvo conocimiento del parto.

- Se presume el conocimiento del parto art.212.2.3 Depende de si estaba en

la misma ciudad o no del parto. En todo caso, es una presunción simplemente legal, de modo que el marido puede probar la ocultación del parto.

2. ACCIÓN DEL HIJO CAPAZ:

Art.214.2 1 año desde que alcance la plena capacidad, esto es, desde los 18

años. 3. ACCIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL:

Art.214.1 1 año contado desde el nacimiento. El art.214 dice expresamente que el representante debe impugnar ‘’en interés

del hijo’’. Esto, porque lo normal es que el representante sea la madre, de modo que ella podría impugnar esta paternidad para dañar al marido y no por el interés del hijo.

Corral está en contra de que el representante pueda impugnar, cree que es un error y que se presta para aprovecharse del propio dolo, generando escándalo. 4. HEREDEROS DEL MARIDO O PERJUDICADOS POR LA PRETENDIDA PATERNIDAD:

Art.213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado en el artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para

completarlo. - Esta acción surge por la muerte del marido antes de vencer el plazo que tenía para impugnar y sin que lo haya reconocido antes. Y tienen el plazo que reste. - En cuanto al plazo y condiciones de ejercicio se aplican las mismas reglas que para la acción del marido.

- CITACIÓN DE LA MADRE: Art.215.

La madre siempre debe ser citada al juicio de impugnación, pues la filiación matrimonial supone siempre un vínculo biparental, respecto de ambos padres. Sin embargo, no está obligada a comparecer al juicio. - CONFLICTOS DE PATERNIDADES MATRIMONIALES:

Se trata de la violación del impedimento de viudez, en que la madre se casa sin haber pasado los 270 días, de modo que podrían aparecer dos padres. Art.130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita. Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.

Se aplican las reglas de impugnación. El juez decide cuál es el padre oyendo el dictamen de facultativos y sobre la base de pruebas biológicas. Entonces, aquí también se aplica el art.199 CC [sobre pruebas periciales biológicas] y la regla de valoración entre posesión notoria y las pruebas biológicas del art.201 CC. B.2. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL Y MATRIMONIAL SOBREVENIDA - RÉGIMEN CONJUNTO.

Existe este régimen conjunto, pues ambos suponen el reconocimiento. Aunque hay algunas diferencias que se pueden señalar. Art.216. - TITULARES DE LA ACCIÓN:

1. El hijo por sí, si es capaz. Art.216.1 2. El representante legal del hijo incapaz. Art.216.2 y 214. 3. Si muere el hijo, sus herederos. Art.216.3. 4. Todos los que prueben un interés actual en la impugnación. Art.216.5.

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- PLAZOS Y CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN: 1. El hijo capaz 2 años contados desde que supo el reconocimiento. [Esto,

porque tiene 1 año para repudiar, por lo cual sería absurdo que se dé el mismo plazo. Así, si al hijo se le pasó el plazo para repudiar, puede impugnar].

2. El representante legal del hijo incapaz 1 año desde el reconocimiento. Subsistencia de la acción respecto del hijo incapaz: el hijo tiene 1 año desde que alcance la plena capacidad.

3. Herederos del hijo

- Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento 2 años desde la muerte del hijo. - Si el hijo muere antes de vencer el término que tenía el hijo el resto.

Art.216.3. 4. Todos los que prueben un interés actual en la impugnación 1 año desde el

interés y posibilidad de impugnar. Art.216.5. + IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL ADQUIRIDA: REGLAS APLICABLES:

Art.216.4. Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.

- Diferencias:

i. No pueden impugnar los interesados. Art.216.4 ii. El plazo es de 2 años desde que el hijo supo el matrimonio o el

reconocimiento. Art.216.4. C. IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA JUDICIALMENTE. - PRINCIPIO GENERAL En principio no puede impugnarse la filiación determinada por

una sentencia judicial, por aplicación del efecto de cosa juzgada. ART.315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.

- EXCEPCIÓN [IMPTE!!] ART.220. No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el art.320.

ART.320. NI prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Titulo VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación.

- REQUISITOS DEL ART.320: i. La impugnación deben hacerla las personas del art.320.

- Son: a) El verdadero padre o madre. Si son casados, deberán concurrir

conjuntamente; si son solteros cada uno por su cuenta. b) El verdadero hijo.

ii. Que la filiación que está determinada sea contradictoria con la que se pretende reclamar.

iii. Que en el juicio anterior de determinación no hayan intervenido los que ahora impugnan. Son personas que quedaron fuera del juicio anterior.

iv. No pueden ejercer solo la acción de impugnación, sino que también deben deducir la acción de reclamación. [cfr. Art.208 CC].

v. Debe notificarse a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior. 2. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN I. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

Es muy raro que se ejerza esta acción, pues en caso de matrimonio, la filiación queda determinada por el parto y la presunción de paternidad. - Legitimados activos:

i. El hijo; ii. Los padres;

iii. En caso de muerte del hijo, sus herederos. Art.204 CC. - Condiciones de ejercicio: a) Acción de los padres es un litisconsorcio necesario activo.

Art.204.3. Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.

b) Acción de herederos del hijo art.207. i. Si el hijo muere siendo incapaz 3 años desde la muerte. Y si entre los

herederos hay uno incapaz, se suspende la acción hasta que alcance plena capacidad, contándose desde ahí el plazo.

ii. Si ya había empezado a correr el plazo, los herederos deberán ejercer la acción en el tiempo que reste del plazo original, el cual también se suspende en favor de los herederos incapaces.

Se plantea el problema de si esta acción de los herederos es divisible o no. Si

hay varios herederos ¿pueden reclamar algunos y no todos? Y reclamado por ellos, ¿el fallo les aprovecha a otros que no reclamaron?. Somarriva sostiene que los herederos buscan los efectos patrimoniales del estado civil mismo, y que por lo tanto, la acción sería divisible, de manera que el fallo sólo afecta a los herederos que sí reclamaron. Corral cree que esto no es tan claro. - Legitimados pasivos: [art.204]

i. Si demandan los padres, la acción se dirige contra el hijo. ii. Si la acción es ejercida por el hijo o por sus herederos, debe demandarse a

ambos padres. - CASO ESPECIAL DE MUERTE DE LOS PADRES: art.206 y 317 CC.

Si mueren los padres, no se puede demandar a los herederos, sino sólo en el caso del art.206, siempre que el hijo sea póstumo, y que la muerte del padre se haya producido dentro de los 180 días. Esta acción sí prescribe [en contra de la regla general, que la acción de reclamación es imprescriptible], en 3 años.

Art.206. Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.

Esta norma tiene un inconveniente, pues si por ejemplo, el padre muere a los 5

meses del hijo, éste tiene 21 años para reclamar [18 años + 3] y como la filiación opera

con efecto retroactivo [art.181], se podrían anular las adquisiciones por parte de los herederos de hace 21 años atrás. Pero la ley estableció que esto no afecta a los plazos de adquisición por prescripción, de modo que éstos pueden excepcionarse. Así si se han cumplido los plazos de prescripción, no se afectan.

Si la acción es ejercida por el representante, es desde la muerte del padre o la

madre. Si, en cambio, la ejerce el hijo por sí mismo, se cuenta desde que éste alcanza la plena capacidad. [Relación con el art.181].

Art.317. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablada.

Hay que entender que la norma del art.317 se refiere al supuesto contenido en el art.206 [que trata del hijo póstumo y del padre que fallece antes de los 180 días desde el nacimiento].

En caso de muerte del padre, el hijo debe demandar a la madre y a los herederos del padre. Y si mueren ambos, a sus respectivos herederos.

II. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Se refiere principalmente a la paternidad, pues la maternidad normalmente queda determinada por el hecho del parto.

- TITULARES DE LA ACCIÓN. LEGITIMACIÓN ACTIVA. 1. El hijo capaz. 2. El representante legal del hijo incapaz. 3. El padre. 4. La madre.

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5. En caso de muerte del hijo, sus herederos [art.205]. Padre o madre, no es necesario que procedan conjuntamente, porque hay

vínculo uniparental. - CONDICIONES DE EJERCICIO. 1. La acción del hijo y de su representante imprescriptible, salvo que muera el

padre, en cuyo caso, caduca la acción. 2. Herederos del hijo 3 años desde la muerte del hijo [art.207].

3. Acción del padre o madre deben cumplirse dos requisitos: i. Que el hijo tenga determinada una filiación diferente [incompatible con

la que se pretende][art.205]. Esto, porque sino sólo procede el

reconocimiento. ii. Que se ejerza conjuntamente la acción de impugnación [art.208. No

corren los plazos de prescripción, pues ésta es imprescriptible]. A juicio de Corral esta acción sólo debió darse al hijo y no al supuesto padre, pues se presta para que un 3º que se pretenda padre intente probar el adulterio de la madre y por lo tanto, cambiar la filiación matrimonial por una no matrimonial. Además, aunque se rechace la demanda, el matrimonio estará destruido. Pero primó el principio de la verdad biológica.

- LEGITIMACIÓN PASIVA. 1. Si demanda el hijo o su representante, el demandado es el padre, madre o

ambos. 2. Caso del progenitor fallecido, sólo se puede demandar a los herederos en los

casos del art.206. 3. Si demanda el padre o madre, el demandado será el hijo. Pero en cuanto a la

acción de impugnación, los demandados son el hijo y el o los padres aparentes. - RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL ADQUIRIDA.

¿Qué pasa si la madre reconoció al hijo, luego se casó con el padre, pero éste no lo reconoce con el matrimonio?. A juicio de Corral, aunque la ley no lo contempla expresamente, el hijo podría reclamar la paternidad de ese padre. Así, la sentencia judicial haría las veces del reconocimiento que faltaba, llevando a obtener la filiación matrimonial adquirida. - INTERPOSICIÓN CONJUNTA DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN. 1. PROCEDENCIA [Art.208]

- Si se reclama una filiación incompatible con la que ya tiene determinada el niño, la ley obliga a interponer conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación. Esto tiene por fundamento el interés superior del hijo, para evitar que éste quede sin filiación determinada.

2. EXIGENCIA PARA EL CASO QUE SE RECLAME LA PATERNIDAD O MATERNIDAD NO

MATRIMONIAL [art.205.1]. - En este caso siempre se deben interponer conjuntamente las acciones, pues si el hijo no tuviere la filiación determinada, bastaría el reconocimiento.

3. EFECTOS:

Existe una discusión doctrinal acerca de los efectos de estas acciones. Se han preguntado si son verdaderamente dos acciones distintas [acumulación de acciones] o si son una misma acción. La importancia práctica de esto es que si fueran dos acciones distintas el juez podría admitir la de impugnación, pero rechazar la de reclamación, dejando al niño sin filiación. En cambio, si fuera una sola acción, el juez debería acoger o rechazar ambas. Esto ha llevado a algunos a sostener que serían una misma acción. A juicio de Corral el CC las trata como acciones diferentes, pero que están tan unidas y relacionadas entre sí, que el juez no podría acoger la de

impugnación y rechazar la de reclamación.

3.1. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA. Corral considera que al ser acciones distintas, la admisibilidad de la

demanda debería operar para ambas demandas, aunque la mayoría de los antecedentes servirán para las dos.

3.2. AMPLIACIÓN DE LOS TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN.

Con esta obligación de interponer conjuntamente estas acciones los que pueden impugnar no son sólo los que dice el CC, sino también todos los que pueden reclamar.

3.3. COLISIÓN DE PLAZOS.

La reclamación no tiene plazo; en cambio, la impugnación sí lo tiene. ART.208.2. En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos

señalados en el párrafo 3º de este Título. Así, prima la reclamación, siendo imprescriptible.

- OTRAS ACCIONES DE ESTADO FILIAL 1. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD DEL MARIDO. + PROCEDENCIA

Art.184.2 Se trata del hijo concebido antes del matrimonio y que nace dentro de los 180 días siguientes a la celebración del mismo. Pero no puede impugnarse si el marido lo reconoció por actos positivos.

+ OBJETO DE LA ACCIÓN

En la acción de impugnación el objeto es probar que no existe la relación de filiación. En cambio aquí, se busca que se descarte la presunción de paternidad. Así, se debe probar que el hijo nació antes de los 180 días, y que el marido no supo de la preñez de la mujer al momento de casarse. [Como son hechos negativos, la prueba corresponderá a la otra parte]. + CITACIÓN DE LA MADRE

Art.215. Será citada, pero no obligada a parecer. Esto, porque se aplican las reglas de la impugnación [art.184].

+ EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN DE LA DEMANDA DE DESCONOCIMIENTO

El hijo queda con filiación materna determinada, no matrimonial. La paternidad, en cambio, queda indeterminada. Pero el hijo tiene derecho a reclamar la filiación de ese hombre, pues no hay cosa juzgada en este juicio respecto del de reclamación, pues falta el requisito de causa de pedir, ya que en la acción de desconocimiento sólo se descarta la presunción de paternidad. [Art.184.4]. 2. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO:

Como el reconocimiento es un acto jurídico, puede ser declarado nulo. Se aplican las reglas generales de la nulidad; art.1681 y ss. Sin embargo, hay una

regla especial en el art.202 que prima por sobre las reglas generales de nulidad. Según este artículo la nulidad por vicios de la voluntad prescribe en 1 año desde

la fecha del reconocimiento si se trata de error y dolo. Y en 1 año desde que cesa la fuerza si ese era el vicio.

Esta excepción es más restrictiva que la nulidad general por vicios de la voluntad, la cual prescribe en 4 años.

En todo caso, si se rechaza la nulidad del reconocimiento, procede la acción de impugnación. Y si se acoge, se puede intentar la acción de reclamación u otro reconocimiento. - IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN TECNOLÓGICA.

Art.182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Sólo se aplica a la inseminación artificial y a la fecundación in vitro con

intervención de 3os donantes. La ley ha dispuesto es que no se puede impugnar esta filiación.

Pero es discutible si el hijo puede impugnarla y reclamar la del progenitor biológico. Aquí rige la norma de la Convención de los Derechos del Niño, que le da al hijo el derecho a conocer la identidad de sus padres. [Ej. Si el marido impugna probando que no tuvo conocimiento de que se usaron donantes, caso en que el niño quede sin filiación, y podría reclamar la filiación del 3º donante por el derecho a conocer la identidad].

Corral cree que sí tiene derecho a interponer una acción para que se revele la identidad del progenitor biológico, aunque éste no adquiera las obligaciones de la paternidad. DERECHO TRANSITORIO

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Se trata de ver qué pasa con los hijos nacidos antes del 27-10-99 en relación con la nueva normativa. Para esto veremos la determinación de la filiación y las acciones de estado.

Esto está tratado en los artículos transitorios de la ley 19.585. - DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

El problema es que pasaba con los niños nacidos antes de la nueva ley. La ley no quiso decir expresamente que los hijos legítimos eran ahora matrimoniales y que los naturales eran ahora no matrimoniales. Y los hijos simplemente ilegítimos son de filiación no determinada. El art.1º tsto dijo implícitamente que se mantiene el estado civil anterior, pero que los derechos y obligaciones que emanan de él, se rigen por la nueva ley.

Los padres de hijos naturales, que no fueron reconocidos como tales, sino que lo son en virtud de un juicio, antes estaban privados de derechos respecto de los hijos. Hoy se establece algo similar en el art.203. Así, la ley los iguala a los padres no matrimoniales. Pero la nueva ley establece una salvedad al re’gimen anterior, porque puede reestablecerle los derechos a los padres, por medio de escritura pública o testamento. Esto sería aplicable también a los hijos naturales anteriores a la ley. - PLAZO PARA REPUDIAR.

Respecto de los plazos para repudiar el reconocimiento de hijo natural o una legitimación por subsiguiente matrimonio, la ley establece en el art.5 tsto, que si los plazos ya empezaron a correr antes de la vigencia de la nueva ley, se rige por la antigua ley, pero la titularidad y la forma de ejercerlo, se rigen por la nueva ley. Y si el

plazo no había empezado a correr antes de la vigencia de la nueva ley, entonces, se aplica ésta y, por lo tanto, también la titularidad y forma de ejercicio. - ACCIONES DE ESTADO.

En cuanto a las acciones de impugnación, desconocimiento o reclamación, el art.2 tsto dispone que si a la fecha de entrada en vigencia de la ley una persona no tenía filiación determinada [antes simplemente ilegítimos], podía ejercer las acciones de reclamación, de acuerdo a la nueva ley.

Así, pueden ejercer la acción de reclamación los hijos que hayan hecho uso de la citación a confesar paternidad. Pero si el padre ya había sido citado 2 veces de acuerdo a la ley anterior, no se podía citar conforme al nuevo art.188, pues son lo mismo, sólo le queda el juicio de filiación.

Los hijos simplemente ilegítimos que tenían derecho a alimentos, se mantienen, aunque la nueva ley no los contempla. Art.3 tsto.

En cuanto a las acciones de reclamación y de impugnación que puedan intentarse respecto de la nueva ley fue sujeta a la siguiente restricción: i) Si ya hubo un juicio anterior de reclamación o impugnación del estado civil, no

pueden ejercerse, pues va en contra de la cosa juzgada [art.6º tsto]; ii) Los plazos para impugnar o desconocer o reclamar, si han comenzado a correr

antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, se rigen por la anterior [Ej. Plazo del marido para impugnar al hijo antes eran 60 días, y ahora son 180.

Así, si el plazo ya había comenzado a correr, se rige por la ley antigua; art.5º tsto].

iii) La ley prohíbe que se ejerza una acción de reclamación respecto de alguien que haya muerto con anterioridad a la nueva ley. La excepción a esta regla era que se tratara de los supuestos de los arts.206 y 207, en cuyo caso había 1 año desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 19.585 y, en todo caso, dicha acción no podía tener efectos patrimoniales [para no abrir así procesos de herencias]. Hoy esto ya no tiene importancia, pues el plazo está vencido.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN DETERMINADA

1. EFECTOS GENERALES:

ART.181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales. La acreditación de la filiación determinada se realizará conforme con las normas establecidas en el Título XVII.

+ REGLA GENERAL la filiación produce efectos desde que queda determinada, pero

se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

Sin embargo, por motivos de seguridad jurídica, la retroactividad está limitada en el inc.2, pues subsisten los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación.

Existe también una contraexepción, ya que si se mantuvieran todos los derechos adquiridos, el hijo no concurriría a la sucesión abierta, por lo cual, la ley señala que el hijo concurrirá a ella antes de determinarse su filiación [art.181.2]. Esto, es sin perjuicio de la prescripción de los derechos y acciones, pues puede ocurrir que ya hayan adquirido los otros herederos por prescripción. - EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD O PATERNIDAD Art.203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

Esto ya estaba en la ley anterior, pero se aplicaba a los padres naturales, hoy padres o matrimoniales. - REQUISITOS PARA QUE LOS PADRES QUEDEN PRIVADOS DE SUS DERECHOS [aunque se conservan sus obligaciones]; [impte!!]:

i. Que la filiación haya sido determinada judicialmente. ii. Que se haya obrado contra la oposición del padre o madre. - Se plantea qué ocurre en el caso de rebeldía del padre o madre. En este

caso se entiende que el demandado niega todo!!, por lo cual, también se aplica esto.

Sin embargo, el hijo puede devolverle todos los derechos, mediante un acto

solemne [escritura pública subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento, o por testamento, éste solo tiene efectos desde la muerte del causante. Si es un testamento revocado, no subsiste este reestablecimiento de derechos].

- IGUALDAD DE EFECTOS:

Esto se ha logrado en gran parte, pero no del todo. Pero incluso respecto de los efectos hay algunas normas que mantienen diferencias. Por ejemplo: 1. La filiación matrimonial adquirida no produce efectos retroactivos, sino sólo

hasta el momento del matrimonio. Art.2049 [respecto del censo]. 2. La filiación determinada judicialmente contra el padre o madre, los priva de

derechos, normas que se aplica realmente para las filiaciones no matrimoniales.

3. La ley establece que no se puede tener un hijo en la casa, que no es común al matrimonio, sin autorización del cónyuge. Se trata de los antiguos hijos naturales, de modo que está pensada para los nuevos hijos no matrimoniales.

2. EFECTOS PARTICULARES: DERECHOS Y DEBERES PERSONALES ENTRE PADRES E

HIJOS. A) DEBERES DE LOS HIJOS:

i. RESPETO Y OBEDIENCIA. Art.222 CC. ‘’Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres’’. - El respeto se mantiene siempre, la obediencia se matiza con los años.

ii. DEBER DE CUIDADO O SOCORRO. Art.223. Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. - SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO:

i. Indignidad para suceder [art.968 no.3]; ii. Causal de desheredamiento [art.1208].

B) DEBERES DE LOS PADRES:

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1. DEBER FUNDAMENTAL**

Tienen un principio esencial derivado de la convención de los derechos del niño. Está en el art.222.2 CC, que dispone que:

La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

- La misma obligación de preocupación fundamental también se le exige al juez según el art.242.2, según el cual, el juez para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. 2. DEBER DE CUIDADO DE LA CRIANZA DEL HIJO** - Se debe distinguir: a) Hijos matrimoniales toca a ambos padres de consuno, o al padre o madre

sobreviviente. Art.224.1. b) Hijos no matrimoniales se debe distinguir:

i. Si no han sido reconocidos este deber corresponde a aquel de los padres que ha sido judicialmente determinado como tal. Art.203.2 [conserva el deber de crianza]. Si ambos padres han sido determinados judicialmente, le corresponde a ambos de consuno.

ii. Si hay reconocimiento responde sólo el padre que lo ha reconocido.

iii. Si no tiene determinada la filiación [por no haber reconocimiento ni determinación judicial] el deber de cuidado de la crianza de los hijos corresponde al juez.

3. DEBER DE CUIDADO DE LA EDUCACIÓN**

Se aplica la misma regla que para el deber anterior, con las mismas distinciones.

- SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE ESTOS DEBERES:

1. El abandono del hijo es causal de emancipación judicial. - Art.271. La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez: 2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente [salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro].

2. Se constituye una causal de inhabilidad para ejercer la tuición. Art.42 Ley 16.618.

3. Puede llegar a hacer responsable al padre por los delitos y cuasidelitos civiles que cometa el hijo menor de edad. Art.2321.

4. DEBER DE ESTABLECIMIENTO:

La doctrina se ha preguntado qué ocurrió con este deber que hoy ya no existe, pero que antes sí.

‘’Establecer al hijo’’ era ‘’ubicarlo’’, ‘’darle una posición’’. El antiguo art.228 hacía referencia a los gastos de crianza, educación y establecimiento.

Según Meza Barros no hay obligación de establecer a los hijos y, por lo tanto, tampoco sanción por incumplimiento. Sin embargo, la ley regula la forma en que se debe concurrir a los gastos. C) DERECHOS DE LOS PADRES:

1. DERECHO A EDUCAR AL HIJO.

El antiguo art.235 establecía que los padres tienen el derecho de dirigir la educación del hijo en la forma que estimen más conveniente para él.

La ley 18.802 [1989] concedió este derecho a ambos padres. La ley 19.585 modificó esto para adaptarlo a la CPE y señaló en el actual art.236 que ‘’los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida’’.

Este es un derecho independiente al derecho de tuición, de modo que puede ser ejercido por titulares diferentes.

Asimismo, la Ley 18.802, suprimió la referencia del art.235 al derecho de los padres a elegir el estado o profesión futura del hijo. Por su parte, la Ley 19.585 suprimió las normas que permitían a los padres elegir la carrera del hijo menor de edad, y que les prohibía obligarlos a casarse contra su voluntad [esto, porque el padre ya no podía decidir sobre el estado civil del hijo, sino sólo orienta]. 2. DERECHO DE CORRECCIÓN.

En el antiguo art.233 los padres tenían la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos. La ley 19.585, suprimió la facultad de castigar a los hijos, y sólo se mantuvo la de corregir.

Art.234. Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.

Los padres pueden recurrir al tribunal de menores a fin de que éste determine acerca de la vida futura del menor hasta que cumpla los 18 años. Art.234.3. Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres.

Si se produjere menoscabo en la salud del hijo por el ejercicio abusivo del derecho de corrección de los padres, el juez, a petición de cualquier persona o de oficio, podrá tomar las medidas que estime necesarias para el resguardo del hijo. Esto, sin perjuicio de las sanciones que se apliquen a los padres por incumplimiento de sus deberes, según la Ley de Violencia Intrafamiliar.

- PÉRDIDA DE ESTOS DERECHOS. 1. Los derechos de educar al hijo y de corregir se pierden:

a. Cuando los padres, por su inhabilidad moral, han dado motivo a la providencia [sentencia jdcial] de separar a los hijos de u lado, a menos que sea ésta después revocada. Art.239.

b. Cuando los hijos han sido abandonados por sus padres. Art.238. c. El derecho a educar al hijo, cesa cuando el cuidado de los hijos ha sido

encargado a otra persona. - Art.237. El derecho que por el artículo anterior se concede a los padres,

cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere.

d. Los padres no matrimoniales que no hayan reconocido al hijo, no obstante haber sido declarada judicialmente su paternidad, el que sólo conserva sus obligaciones, pero no sus facultades o derechos. Art.203.

- CRÍTICAS A LA REFORMA DE LA LEY 19.585.

Se dice que ya con la ley 2802 se produjo el problema en el caso de discrepancia de los padres en el ejercicio de derecho. Esto, porque los derechos se ejercen de consuno. La ley 19.585 no resolvió esto, sino que lo complicó más, pues hasta el ‘98 estaba vigente el art.219 CC, que señalaba, que los hijos legítimos e ilegítimos debían obediencia a sus padres, pero estarán especialmente sometidos a su padre. Así, daba mayor importancia a la voluntad del padre. Pero como hoy se eliminó esto, a los jueces les cuesta determinar qué voluntad prima en caso de desacuerdo. - Art.242. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también mortificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS LA TUICIÓN

A) TITULARIDAD ENTRE LOS PADRES: [FUENTES DE LA TUICIÓN]

a.i. Legal a.ii. Convencional a.iii. Judicial.

A.I. LEGAL - Hay que distinguir: a) Si son hijos matrimoniales ambos padres conjuntamente, o, al

sobreviviente. Art.224. Y si los padres viven separados, le corresponde. Art.225. b) Si son hijos no matrimoniales sólo tienen derecho los padres que lo han

reconocido. Art.224.2. Así, si sólo lo ha reconocido un padre, ese tiene la tuición. Si ambos lo reconocieron, hay que ver si viven juntos o no. Y se aplica la

misma regla que para los matrimoniales. c) Hijo no reconocido o de filiación no determinada art.224.2. El juez determina

quién tiene el cuidado personal del hijo. A.II. CONVENCIONAL

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- Art.225.2. Permite que los padres, de común acuerdo, decidan quién tiene el cuidado personal del hijo. Este acuerdo se dará cuando los padres estén separados y la madre consienta en que uno o más hijo quede a cargo del padre.

Es solemne, pues se debe hacer por escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, y subinscribirse al margen de la partida de nacimiento del hijo, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento. Y con las mismas solemnidades se puede revocar este acuerdo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Se aplica a los matrimoniales y a los no matrimoniales. No a los no reconocido, pues los padres no tienen derechos sobre ellos. A.III. JUDICIAL - Art.225.3. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Esto ocurre cuando los padres están separados y el padre quiere tener la tuición, pero la madre no estaba de acuerdo. Antes de la reforma era casi imposible lograr la tuición por parte del padre, pues había que probar la depravación de la madre, que pudiera pervertir al hijo. Entonces, casi era necesario probar que la madre se dedicaba al comercio sexual.

Después de la reforma, por iniciativa del Sernam, la causal es bastante más amplia, pues permite varias interpretaciones. La causal es cuando el interés del hijo lo haga indispensable. [impte!!]. El CC da algunos ejemplos, tales como, maltrato, descuido, etc.. Y más encima deja abierta la norma a otras situaciones, pues al final dispone ‘’u otra causa calificada’’, cosa que Corral considera malo, pues da pie a muchas demandas de tuición, ya que al ser tan abierta, muchos padres creen tener causa justificada. A juicio de Corral, era necesario agregar la expresión ‘’causa grave’’, por lo cual, la norma debe interpretarse muy restrictivamente. - PÉRDIDA DEL DERECHO DE CUIDADO PERSONAL: 1. Cuando el padre no matrimonial no reconoce al hijo. 2. No haber contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado

del otro padre, pudiendo hacerlo [es el padre que no paga alimentos]. 3. El padre que está casado con otro, sin autorización del nuevo cónyuge.

Art.228. Esta norma está pensada para los hijos extramatrimoniales, que no puede ser llevados a la casa común, sin autorización del cónyuge.

- ENTREGA DEL CUIDADO PERSONAL A UN 3º DISTINTO DE LOS PADRES: art.226 1. En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez, confiar el

cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes [abuelos]. - Debe entenderse que se trata de una inhabilidad gravísima, pues sino, se vulneraría la CPE, que dispone que los padres tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos [El art.41 Ley de Menores, interpreta esta norma y da ejemplos como, inhabilidad mental, condenación por secuestro o abandono de menores, etc].

2. Si hay un juicio de tuición Es competente el juez de menores. Según el

art,227, el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes. Y una vez ejecutoriada la sentencia, debe subincribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo [art.225: dentro de 30 días]. - En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. - Esta resolución produce cosa juzgada formal, no material, pues dependiendo de las circunstancias, se pueden dictar nuevas resoluciones. Art.242.1. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también mortificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.

- PROTECCIÓN DE LOS 3OS.:

Es importante para los 3os saber quién tiene legalmente la tuición, pues ésta otorga la patria potestad, es decir, la administración de los bienes.

El art.225.4 establece que mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Así, los 3os deben pedir una copia de la partida de nacimiento [no sirve un certificado de nacimiento]. - PADRE QUE QUEDA PRIVADO DE LA TUICIÓN.

Este es el tradicional ‘’derecho de visita’’, pero la ley le ha llamado ‘’derecho- deber de mantener con el hijo, una relación directa y regular’’.

Art.229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

La ley se ha preocupado porque este derecho se ve impedido por peleas entre

los padres. Entonces, la ley 19.711 de 18-01-01 modificó la ley de menores, en relación con el derecho de visita. Esta ley intercaló dos arts. en la ley de menores, que son los arts.48 y 48 bis, que contienen toda la regulación de este derecho. - AUTORIZACIÓN PARA SALIR AL EXTRANJERO.

La ley de menores, en el art.49, dice quién puede autorizar la salida de menores al extranjero. Y se distingue: 1. Si es hijo matrimonial ambos padres, por escritura pública o por instrumento

privado, autorizado por Notario. Y se entiende que autorización tácita si ambos padres salen con el hijo. Si sale uno, requiere autorización del otro. - Si los padres están separados, se necesita la autorización del padre que tiene la tuición, pero si hay decretado derecho de visita, también se requiere la autorización del otro; y a falta de acuerdo, resuelve el juez. Y si se ha dado un plazo para volver, el juez puede exigir una caución o privar de la pensión de alimentos.

2. Si es hijo no matrimonial si lo ha reconocido un sólo padre, el que lo ha

reconocido. Si ambos lo reconocen, el que tiene la tuición, y si hay derecho de visita, los dos. A falta de acuerdo, el juez.

- FINANCIAMIENTO DE LOS GASTOS OCASIONADOS POR LOS HIJOS. Tipos de gastos:

i. De crianza; ii. De educación; y iii. De establecimiento ayudar al hijo, a ejercer por sí mismo un trabajo o

profesión. ¿QUIÉN SOPORTA ESTOS GASTOS? i. HIJOS MATRIMONIALES se distingue:

a. SI VIVEN AMBOS PADRES: se sub-distingue: - Si hay sociedad conyugal la regla general, es que los gastos son de

cargo de la sociedad conyugal, es decir, es una deuda social, que soportan ambos padres por igual. Art.230. Pero cambia esto, si el hijo tiene bienes propios, caso en que se aplica el art.231, que dispone que los gastos de su establecimiento podrán sacarse de ellos, tratando de conservar los capitales, es decir, tratando de gastar sólo las rentas de éstos. Y si los padres no tienen bienes y el hijo sí, también pueden sacarse los gastos de crianza y educación. Art.231. - Otro régimen art.230. Los padres contribuirán a los gastos de crianza,

educación y establecimiento, en proporción a sus respectivas facultades económicas. Y si el hijo tienen bienes, se aplican las mismas reglas anteriores.

b. SI MUERE UNO DE LOS OTROS PADRES art.220.3. En caso de fallecimiento del padre o la madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

c. SI HAY FALTA O INSUFICIENCIA DE LOS PADRES no tienen bienes. Art.232.

Art.232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea.

- Art.233. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada

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de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan.

ii. HIJOS NO MATRIMONIALES la ley no se hizo cargo de este problema

claramente. La norma del art.230 intenta también ser aplicable al hijo no matrimonial, pues al decir que si no hay sociedad conyugal, los padres contribuirán en proporción a sus facultades económicas. Entonces, se debe entender que no hay sociedad conyugal, porque los padres pactaron otro régimen, o porque, no están casados. - Si el hijo tiene bienes propios Art.231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. - Si falta [por no estar determinado] o fallece uno de los padres, la obligación pasa al otro. - Caso de insuficiencia art.232.

Art.232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada

precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea.

- SITUACIONES ESPECIALES EN RELACIÓN CON EL FINANCIAMIENTO: 1. HIJO QUE SE ENCUENTRA AUSENTE DE LA CASA.

Se presume que el padre autoriza al 3º a gastar en el hijo. Luego se debe avisar a los padres, pues debe haber buena fe para que no hay responsabilidad.

Los padres tienen la obligación de rembolsar estos gastos. Art.241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social. El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad. Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la

persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo. 2. HIJO ABANDONADO POR SUS PADRES.

Esta norma la introdujo la ley 18.802 del ’89, pues muchas veces se entregaba a los hijos a 3os mientras debían ir a trabajar lejos, u otros motivos. Luego, si los padres querían recuperar al hijo, los jueces debían consentir en ello. Hoy no es así.

Además, el art.47 Ley de Menores, dice que para estos efectos, no se entiende abandono el sólo hecho de colocar al niño en la casa de un 3º. Art.240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieran sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez. El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.

LA PATRIA POTESTAD En el proyecto original se establecía una fusión entre el régimen patrimonial y

los deberes y derechos personales ya vistos. Corral no estuvo de acuerdo con esto, pues cree que un padre puede ser perfectamente un buen educador de sus hijos, pero un pésimo administrador de los bienes del hijo, por lo que se deben separa ambas esferas.

Se refiere sólo a la administración de los bienes [aspecto patrimonial]. Art.243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

El gran cambio de la reforma fue que antes de ella, la norma hablaba sólo de los padres legítimos, pues los padres ilegítimos o naturales, no tenían la patria potestad.

La emancipación pone fin a la patria potestad, y se produce generalmente, con la mayoría de edad. - NO TIENEN LA PATRIA POTESTAD: Art.203 padre cuya filiación fue determinada por sentencia judicial, en contra de su

oposición. No procede el derecho del hijo de reestablecer los derechos al padre, pues para ello requiere ser mayor de edad, y por tanto, nunca tendrá la patria potestad. - HIJOS SUJETOS A PATRIA POTESTAD: 1. Se aplica a todos los hijos de filiación determinada. No así los hijos cuya filiación

no está determinada, a los cuales se les nombra guardador. Art.248. - El adoptado también queda sujeto a patria potestad, porque pasa a ser hijo [matrimonial o no] del adoptante.

2. Derechos eventuales del hijo que está por nacer son todos los derechos

patrimoniales diferidos al hijo estando en el vientre materno. - Art.243.2. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer. - Art.77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74.2, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. - Corral cree que esto también se aplica a los niños concebidos fuera del vientre materno, pues dice ‘’derechos del hijo que está por nacer’’ y no del hijo que está en el vientre.

- TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD: 1. HIJO MATRIMONIAL fuentes:

i. CONVENCIONAL los padres pueden acordar quién tiene la patria

potestad. art.244.1. El padre o la madre o ambos. Por escritura pública o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.

ii. LEGAL a falta de acuerdo, le toca al padre. Art.244.2.

iii. JUDICIAL en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la reso-lución, se subinscribirá dentro dentro de los 30 días siguientes a su dictación. Art.244.3.

Art.244.4. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los

derechos y deberes corresponderán al otro de los padres. Antes de la reforma la ley se ocupaba de los hijos no matrimoniales, cosa que

hoy no sucede, sino que se aplica la regla general del art.245. El problema es que presenta una situación de gran incertidumbre para los 3os, pues por ejemplo, si el hijo se obliga con un 3º, a través de su padre, la madre podría alegar que al momento de contraerse la obligación vivían separados, y que por lo tanto, es ella la que tiene la patria potestad por el art.245.

Art.245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al art.225. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial

Corral cree que si hay acuerdo entre los padres, y éstos viviesen separados, da la impresión que prima el 1º, pero no está claro.

2. HIJO NO MATRIMONIAL se aplica todo lo anterior a los padres que lo han

reconocido. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD

Son los poderes o derechos. En todo caso, la patria potestad no es un derecho en sentido estricto, sino que son potestades del padre que debe ejercer en su función.

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- LOS ATRIBUTOS SON: 1. EL DERECHO DE GOCE El derecho legal de goce es un derecho personalísimo

que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo a conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles. Art.252.1. - La definición coincide con la del usufructo. Por eso, desde antiguo se habla de ‘’usufructo legal’’ del padre sobre los bienes del hijo. Art.252 inc. final. - CARACTERÍSTICAS:

i. Es un derecho legal; ii. Es un derecho personalísimo; iii. Es intransferible. iv. Es intransmisible. v. No puede renunciarse, hipotecarse, ni embargarse. Art.2466. vi. Tiene una duración fijada por ley, la emancipación. vii. El padre o madre no es obligado a rendir fianza o caución

[art.252.2].[Diferencia con el usufructo convencional]. viii. Tampoco está obligado a confeccionar inventario solemne de los

bienes del hijo, pero en tal caso, debe llevar una descripción circunstanciada [inventario privado] de los bienes del hijo.

ix. No tiene derecho de persecución,. x. Tiene causales propias de extinción [emancipación].

- TITULARIDAD DEL DERECHO DE GOCE Y DERECHOS QUE INCLUYE.

La regla general se contiene en el art.250, corresponde al padre o a la madre que

tenga la patria potestad. Art.250.1. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los

bienes del hijo, exceptuados los siguientes..

En cuanto a las pertenencias mineras, como éstas se agotan con el tiempo, el CC limitó el derecho del padre a la mitad, pues la otra le corresponde al hijo. Así, el art.250 .3 dispone que el goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos, y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.

Si es un hijo matrimonial y los padres están casados en sociedad conyugal, la ley tuvo que preocuparse del caso en que es la madre la que ejerce la patria potestad, pues ella no administra la sociedad conyugal, de modo que estos bienes que adquiere a título gratuito, los administra el marido, lo que significaría que el marido privado de la patria potestad, administraría igual los bienes del hijo.

Por eso, el art.252.3 dio la regla aplicable al disponer que cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del art.150.

+ BIENES EXCLUIDOS DEL DERECHO DE GOCE: Son 3 categorías: art.250. 1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,

profesión o industria Se trata del peculio profesional o industrial del hijo; cuyo goce corresponde al hijo.

2. Los bienes adquiridos por el hijo, a título de donación, herencia o legado, sujeta a determinadas modalidades. Estas modalidades son:

i. Que el donante o testador estipuló que no tuviera el goce el padre. ii. Que el donante o testador ha puesto la condición de obtener la

emancipación. Entonces, la ley dice que no es necesario que se emancipe el hijo, sino que basta con que el padre no tenga el goce, pues eso es lo que quiere el donante o testador.

iii. Cuando el donante o testador estipuló que sólo el hijo tenga el goce. 3. Las herencias o legados, que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad

o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. - Si no existiera esta norma, el que fue desheredado, igual tendría la administración y goce del bien de que se trate.

En los nos.2 y 3 pasa al otro padre.

2. LA ADMINISTRACIÓN. - ¿QUIÉN ADMINISTRA? La administración sigue al usufructo.

Art.253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta, quedará también privado de aquél.

Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración.

Así, si un padre no tiene el goce de un bien, no puede administrarlo, es decir,

no puede administrarlo si no tiene su usufructo. Con la reforma de la Ley 19.585 se eliminaron las excepciones del art.248.3 y

268 que no privaban de la administración a los padres si no se establecía expresamente. Ahora, estos casos se encuentran incluidos como pérdida del derecho de goce y consecuencialmente, de la administración. - ADMINISTRACIÓN EXCEPCIONAL POR EXCLUSIÓN DEL DERECHO DE GOCE.

Son casos de personas que excepcionalmente administran bienes, sin tener el derecho de goce sobre ellos. 1. Bienes que integran el peculio profesional o industrial por regla general, la

administración es del hijo, pero con la limitación que no puede enajenar o gravar bienes raíces ni sus derechos hereditarios sin autorización del juez con conocimiento de causa. - Art.251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.254. - Art.254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa. - Art.260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

2. Bienes en los que el padre [o madre] es privado del goce en virtud de los nos.2 y 3 del art.250. Art.250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: No.2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo. No.3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o la madre que tiene la patria potestad. - En estos casos, la administración pasa al otro padre. Y si ambos están impedidos, deberá nombrarse un curador para la administración.

3. Bienes de los adoptados la administración la hace un curador adjunto. - PÉRDIDA DE LA ADMINISTRACIÓN. El padre que ejerce la patria potestad puede perderla por 2 causales: 1. Por dolo o grave negligencia habitual declarada por sentencia judicial

subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo de cuyos bienes se trata. - Art.257. Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

2. Por suspensión de la patria potestad Art.257.2. Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad

con el art.267.

- FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN. Por regla general, el titular administra con plenos poderes, salvo en los siguientes casos: 1. Enajenación o gravamen de bienes raíces aquí el titular requiere autorización

judicial con conocimiento de causa. - Art.254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa. En cuanto a la sanción para el padre que enajena un bien raíz sin cumplir este requisito, Ramos dice que sería nulidad relativa. Otros dicen que la expresión ‘’en caso alguno’’ sugiere que siempre es nulidad absoluta.

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2. Enajenación y gravamen de derechos hereditarios del hijo se aplica la misma

regla anterior. Art.254. 3. Donación de bienes del hijo rigen aquí las mismas reglas que para los tutores

o curadores. - Art.255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. - Está prohibida la donación de bienes raíces, y la sanción del incumplimiento es nulidad absoluta, por tratarse de una prohibición legal. Art.402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez. - Sí se permite la donación de bienes muebles, con autorización del juez. La sanción por falta de esta autorización es, según Ramos, la nulidad relativa.

Art.402.2. Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean

proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente prohibición.

- Lo mismo que se dice de la donación se aplica a la remisión. Art.403. La remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la

donación. 4. Arrendamiento de bienes del hijo también se aplica aquí la norma de los

guardadores, del art.255. - Art.407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de 8 años, ni de los urbanos por más de 5, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los 18.

Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

5. Actos relativos a la sucesión por causa de muerte: - Aceptación de la herencia hay remisión a las normas de tutores y

curadores. Aquí, el padre debe aceptar con beneficio de inventario la herencia deferida al hijo [Con este beneficio se asumen las deudas de la herencia, pero sólo con los bienes de ésta].

- Art.255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

- Art.397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.

- Art.1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario. Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras.

Si el padre no acepta con beneficio de inventario, el hijo no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.

- Art.1250.3. No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.

- Art.1411. Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo al intento o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legal.

- Repudiación de una herencia nuevamente se aplica el art.255, por lo cual, el padre requiere autorización del juez, con conocimiento de causa.

- Art.397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario. - Art.1236. Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial conocimiento de causa.

Para Ramos, la sanción sería la nulidad relativa. Art.1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. - Partición de la herencia:

i. Provocación de la partición de la herencia o de bienes raíces

aquí el administrador requiere autorización judicial. - Art.1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial. La Corte Suprema ha dicho que la autorización del juez se necesita solo para pedir la partición, pero no para intervenir en una partición que haya pedido otra persona.

ii. Designación del partidor el administrador puede designarlo cuando no lo ha hecho el juez, pero con aprobación de éste. La sanción por infracción a esto es la nulidad relativa.

- Art.1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.

iii. Aprobación judicial de la partición ya realizada no se requiere de la aprobación del juez porque no lo exige la ley. - Art.1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes

- RESPONSABILIDAD Y DEBERES DEL PADRE.

El art.256 dispone que el padre es responsable hasta de culpa leve [Art.44. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios].

Dicho artículo agrega que la responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes.

Para Corral esta norma no tiene aplicación práctica, pues según el art.253 la administración siempre sigue al goce.

El padre no está obligado a rendir cuentas al hijo, pero la ley obliga a ambos padres a poner en su conocimiento la administración que hayan ejercido de sus bienes, al término de la patria potestad. Art.259. Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conoci-

miento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes. - CRÉDITO PRIVILEGIADO DEL HIJO. El hijo sujeto a patria potestad tiene un crédito privilegiado de la 4ª clase. Art.2481. La cuarta clase de créditos comprende: 4.° Los de los hijos de familia, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos. 3. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO. ¿A QUIEN CORRESPONDE? [3ER ATRIBUTO DE LA PATRIA

POTESTAD]

El art.43 establece que son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.

Se refiere al padre o madre que ejerce la patria potestad, y más particularmente al padre o madre que tiene la administración de los bienes del hijo. Y si ninguna la tiene, se vuelve al representante común, que es el curador. - CAPACIDAD DEL MENOR ADULTO SUJETO A PATRIA POTESTAD

El menor adulto [mujer mayor de 12 años y varón mayor de 14 años] tiene capacidad para obrar por sí mismo. Este menor adulto, como tiene uso de razón, tiene capacidad, por que:

i. Puede administrar su peculio profesional, con la limitación del art.264 [no puede gravar o enajenar BR sin autorización judicial].

ii. Puede testar por sí solo, pues el hacer testamento es un acto personalísimo [art.262].

iii. El menor adulto también puede reconocer un hijo no matrimonial sin autorización de sus padres.

iv. También puede contraer matrimonio por sí solo. Aquí, en principio, necesita el ‘’asentimiento’’, pero este asenso no es necesario para la validez del matrimonio.

En todos los demás actos, el menor debe ser representado.

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- FORMAS EN QUE PUEDE ACTUAR EL REPRESENTANTE.

i. El representante legal puede actuar, sustituyendo al representado, es decir, actuando él.

ii. Tratándose de un menor adulto puede actuar autorizando al menor adulto para ejecutar el acto que realiza. Esto no procede para el impúber, porque éste es incapaz absoluto. - La autorización también la ley, la equipara a la ratificación posterior.

- CÓMO PROCEDE LA REPRESENTACIÓN

i. Ámbito extrajudicial o contractual. ii. Ámbito judicial [representación en juicio].

- REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL O CONTRACTUAL.

El hijo que quiere actuar, necesita representación, o autorización por el padre o

madre que ejerza la patria potestad. Esta autorización o ratificación posterior puede ser expresa o tácita. Sin

embargo para determinados actos la ley exige que la autorización o ratificación posterior se haga por escrito. Esto se aplica a los siguientes actos: [art.260.2].

i. Se necesita autorización escrita para pedir dinero a intereses, como pedir un mutuo, o comprar al fiado, etc..

ii. Quedar debiendo dinero, salvo que se trate del peculio profesional, donde no se exige esto.

- EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN O REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL [art.261].

El efecto principal es que queda, como primer obligado el padre o madre que

autorizó, y sólo en subsidio el hijo, con un límite, que es el beneficio que el hijo hubiere aportado con ese acto [Si esto es materia de discusión, lo resuelve el juez].

La Ley hace una distinción de la responsabilidad del padre o madre, cuando están casados en sociedad conyugal o no:

- Si están casados en sociedad conyugal, se obligan los bienes sociales, es una deuda social.

- Si no están casados en sociedad conyugal, no hay deuda social. En este caso, el padre que autoriza debe responder, pero tiene derecho a que el otro padre le reembolse en lo que de derecho deba proveer a las necesidades del hijo [contribución a la mantención del hijo].

¿QUE SANCIÓN HAY PARA LA FALTA DE AUTORIZACIÓN? Art.260. “Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial”.

Por lo tanto, no es nulo ese acto o contrato, será valido. Y la sanción, es que el padre no responde con su patrimonio, y el hijo sólo responde si tiene peculio profesional y con los bienes de éste. EXCEPCIÓN: Art.260.2. No puede obtener dinero a interés, sin la autorización del padre, a excepción que tuviera su peculio profesional. Y si lo hace, solo se obliga hasta el beneficio que hubiera obtenido.

Rossel dice que si el menor adulto no tiene peculio profesional, el acto es nulo

y adolece de nulidad relativa. Corral, en cambio, dice que el acto es válido, pero solo se puede ejercer en los bienes del menor [ya que así se desprende del CC].

¿QUÉ OCURRE ANTE LA NEGATIVA DEL PADRE?. ¿SE PUEDE OBTENER AUTORIZACIÓN JUDICIAL?.

La doctrina dice que no, porque la ley no lo autoriza en este caso [de representación extrajudicial]. Por lo tanto, este es un derecho absoluto del padre. Ahora bien, si el padre está inhabilitado, se pide autorización al otro, pero no al juez. ¿CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS?

En el art.1796 está prohibida la compraventa entre padre e hijo. Por lo tanto, también estará prohibido el contrato de permuta, ya que se aplican las mismas reglas que la compraventa [art.1900]. Respecto de lo demás contratos hay que analizar caso o caso.

Se entiende que la prohibición no es sólo con el padre que ejerce la patria potestad, sino con ambos. - REPRESENTACIÓN JUDICIAL Hay que distinguir:

- Juicios civiles; - Juicios criminales.

EN JUICIOS CIVILES Hay que hacer otra distinción:

- Hijo actúa como demandante; - Hijo actúa como demandado.

● SI ACTÚA COMO ACTOR O DEMANDANTE. Art.264.1. “El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta”.

No puede parecer solo, requiere representación o autorización del padre que tiene la patria potestad. Si el padre se niega o está inhabilitado, el juez puede suplir esta autorización, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis. Es un curador “para la litis”.

● SI ACTÚA COMO DEMANDADO [art.265]

Se debe dirigir la acción contra el padre o madre que ejerza la patria potestad, y si ambos ejercen conjunto la patria potestad bastará que se dirija en contra de cualquiera de ellos, para que autoricen o representen al hijo en la litis. Si se niegan, el juez puede suplir esta autorización y nombra un curador ad litem. .

Ahora bien, si el hijo tiene su peculio profesional, la doctrina entiende que sí se

le puede demandar directamente. Claro Solar se opone a esto, y dice que hay que demandar al padre. Corral está de acuerdo con la doctrina. JUICIOS CRIMINALES ● SI EL HIJO QUIERE DEMANDAR

Se aplica el art.264 que es la regla general “El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.

Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis”. ● SI EL HIJO ES EL QUERELLADO

Se aplica el art.266. No es necesario demandar al padre o madre, sino que la querella se dirige directamente al hijo, pero el padre o madre deben proveer las litisexpensas para el juicio [‘’suministrarle los auxilios que necesite para su defensa’’].

Esta obligación sólo procede en juicios criminales. Se ha discutido si se aplica en los juicios civiles. Corral sostienen que no, sin perjuicio que pueda pedirse esta ayuda económica en virtud de la obligación de alimentos. - JUICIOS ENTRE PADRES E HIJOS [Art.263]. ● SI EL HIJO DEMANDA AL PADRE.

Necesita venia del juez [autorización judicial], el que le otorga un curador para la litis. ● PADRE DEMANDA AL HIJO.

La ley nada dice, pero Corral cree que debe proceder la misma norma. → En estos casos, la Ley dice que el padre debe pagar las expensas del hijo, para el juicio. Art.263.2. El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes.

PATRIA POTESTAD COMPARTIDA O CONJUNTA ENTRE LOS PADRES

CASOS EN QUE PROCEDE.

Cuando se haya acordado, por escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil. Art.244. “La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la

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inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres”.

Para el caso que de ejerza así, y hay sociedad conyugal la mujer, se considerara separada de bienes. Art.252.3.

De la historia de la ley, parece desprenderse que este acuerdo, implica que la totalidad de la patria potestad se administra conjuntamente, y no que cierta cantidad de bienes los administra un padre y el resto la otra. ATRIBUTOS DE ESTA PATRIA POTESTAD

1. DERECHO DE GOCE:

Art.252.4 “Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes”.

2. RESPECTO DE LA ADMINISTRACIÓN. No existe regla expresa, se entiende que ambos deben administrar

conjuntamente. - ¿Que pasa si hay diferencias, como se resuelven? Al parecer hay que ir ante el juez, por aplicación de las normas de tutores y curadores (art.403). - La responsabilidad de ambos, es por CULPA LEVE. Se aplica norma del art.2317, que es una norma general y no una especial. Así, si ambos padre cometen el ilícito, responden solidariamente.

3. LA REPRESENTACIÓN LEGAL.

En principio ambos padres deben actuar conjuntamente representando o autorizando al hijo, y es una responsabilidad conjunta y no solidaria para el hecho de responder por las obligaciones del hijo. Pero si hay sociedad conyugal la mujer se obliga de acuerdo a reglas del patrimonio reservado [art.150]. 4. LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL.

i. Para demandar o querellarse el hijo, procede el art.264 que dice que el hijo debe contar con la autorización de ambos padres, pero si uno de los padres se niega puede ir al juez para que lo autorice.

ii. Si se trata de legitimación pasiva, el actor en los juicios civiles, puede dirigirse contra cualquiera de los padres que tenga la patria potestad [art.265]. Y si es acción criminal, la que el tercero ejerce contra el hijo, no se necesita intervención de los padres.

5. EN CUANTO A LA OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR LITISEXPENSAS.

Se aplican las mismas reglas de los padres que administran conjuntamente. La ley no ha dado normas acerca de los juicios entre padres e hijos. Pero Corral

cree, en general el hijo para demandar al padre necesita autorización judicial. No se puede pedir, la autorización al otro padre, que no se está demandado.

Lo mismo en caso inverso, de modo que el padre que quiere demandar al hijo, requiere autorización judicial.

- EXTINCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONJUNTA i. Por emancipación del hijo; ii. Por suspensión de la patria potestad de alguno de los padres; iii. Por revocación del acuerdo de administración conjunta [con las mismas

solemnidades con que lo constituyeron]; iv. Por resolución judicial que la atribuye a uno de los padres cuando el interés del

hijo lo haga indispensable [art.244 y 245]; - ¿QUÉ PASA CON LA SEPARACIÓN DE HECHO DE LOS PADRES?

El art.245 dice que la patria potestad corresponde al que tiene el cuidado personal y tuición del hijo. Entonces, ¿prima el acuerdo de los padres o el art.245?.

Corral cree que el art.245 se limita a los casos en que no existe acuerdo previo. Por lo tanto, prima el acuerdo, mientras no se deje sin efecto por revocación o resolución judicial. En todo caso, los 3os quedan siempre protegidos por el art.246. - SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Esto sucede sin extinguirse. La suspensión de la patria potestad es el cese temporal de su titularidad para

uno o ambos padres. CAUSALES: 1. La menor edad del padre o madre, en cuyo caso, se suspende la patria

potestad hasta que alcance la mayoría de edad. 2. Por demencia del padre o madre. 3. Por la incapacidad del padre o madre para administrar sus propios bienes [Ej.

Interdicto por disipación]. 4. Por larga ausencia del padre o madre, siempre que de esa ausencia se siga

perjuicio grave a los intereses del hijo, a los cuales, el padre o madre ausente no provee.

5. La reforma agrega otra causal, que es el impedimento físico del padre o la madre, del cual se siga perjuicio grave para los intereses del hijo, a los que el padre o madre no provee [art.267].

COMO SE SUSPENDE:

1. Si se trata de la menor de edad del padre, se suspende Ipso Iure. 2. Si se trata, de otras causales, es necesario declaración judicial del Juez de

Menores, que debe hacerlo con audiencia de los parientes y del defensor de menores [art.268.1]. - Esta resolución debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo [así se protege a los terceros].

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN [art.267.2] 1. Si se suspende respecto de uno de los padres, la patria potestad pasa al otro. 2. Si ambos son suspendidos, el hijo queda sujeto a guarda, se nombra un tutor o

curador. TÉRMINO DE LA SUSPENSIÓN

Ésta no tiene plazo definido, sino que dura mientras dura la causal de suspensión.

En estos casos, el juez puede decretar que el padre o madre recupere la patria potestad [art.268.2]. La resolución que recupera la patria potestad al padre, debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Esto no se aplica a la causal de menor edad, en cuyo caso, la suspensión opera Ipso Iure cuando el padre o madre llegan a la mayoría de edad.

- TÉRMINO DE LA PATRIA POTESTAD O EMANCIPACIÓN

“La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial’’. [art.269].**

CLASES DE EMANCIPACIÓN Originalmente se distinguía:

a) Legal; b) Judicial; c) Voluntaria se hacía por escritura pública aprobada por el juez. Tenía

importancia cuando el hijo alcanzaba la mayoría de edad a los 25 años. Esto se relaciona con la ‘’habilitación legal de edad’’, con la cual se reducía el límite de 25 años y se hacía capaz. Sin embargo, esta institución fue derogada por reformas posteriores; y con ello cayó en desuso la emancipación voluntaria, ya que si se emancipa al hijo antes de los 25 años, igual quedaba incapaz, y tendría que nombrarse a un curador. Con la última reforma se deroga la emancipación voluntaria.

Hoy en día existen sólo la legal y la judicial. - EMANCIPACIÓN LEGAL [art.270]

a. Muerte natural del padre; b. Muerte presunta, por desaparición; c. Matrimonio del hijo;

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d. Mayoría de edad del hijo. HAY QUE DISTINGUIR LAS CAUSALES: Proceden sin declaración judicial, por el sólo hecho de producirse el motivo legal descrito. i. Las dos primeras causales, extinguen parcialmente la patria potestad, puesto

que se puede afectar a uno de los padres. La patria potestad pasa al otro, y sólo queda emancipado de uno solo. A menos que desaparezcan ambos o muerte de ambos.

ii. En cambio en dos casos finales, la emancipación es plena y total, ya que afecta a ambos padres.

- RESPECTO DE LA CAPACIDAD DEL HIJO: i. Es capaz sólo cuando alcanza mayoría de edad [18 años]. ii. En los demás casos [cuando aun no cumple la mayoría de edad] necesita

curador, por lo que queda sujeto a guarda [art.273]. - EMANCIPACIÓN JUDICIAL [ART.271]

a. Maltrato habitual; b. Abandono del hijo (art. 9 letra c de Ley 14908, de Ley de pago de

pensiones alimenticias, cuando se decreten 2 apremios al padre alimentante, esta circunstancia es considerada especialmente para la emancipación [es in indicio]);

c. Condena por delito de pena aflictiva: en caso de indulto, pero en principio igual hay emancipación, salvo que el juez estime que no hay

riesgo para el interés del hijo. d. Inhabilidad física o moral del padre o madre;

El juicio de emancipación corresponde a tribunales de menores [art.26 LM].

Procede breve y sumariamente, pero hay que probar la causal. La sentencia debe subinscribirse al margen de partida de nacimiento [art.261 inc.final]. - EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN

Se emancipa el hijo, del padre afectado por una causal y pasa al otro padre. Pero si ambos padres están inhabilitados o bien el otro no existe, se emancipa el menor pero queda sujeto a Guarda. - REVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN La regla general es la irrevocabilidad [art.272]. Pero hay 2 excepciones agregas por la reforma:

1. Es revocable la emancipación por muerte presunta; 2. La emancipación judicial, basada en la inhabilidad moral del padre o madre

[porque pueden regenerarse]. Se necesita declaración judicial, en ambos casos. Y además que conste que la

recuperación de la patria potestad, conviene al hijo. Esta resolución que revoca la emancipación debe subinscribirse al margen de

la inscripción de nacimiento [es una solemnidad, ya que solo tendrá efecto desde que esto ocurre].

EL ESTADO DE FILIACIÓN NO DETERMINADA - CONCEPTO:

“Aquellos cuya paternidad o maternidad no está establecida por los medios legales de determinación de la filiación”. [art.37].

Corral cree que es un estado civil, equiparado al anterior de “simplemente

ilegítimo”. Puede ser de filiación no determinada del padre, madre o ambos. - DERECHOS DEL HIJO DE FILIACIÓN NO DETERMINADA.

El gran derecho es el de reclamar judicialmente la determinación de la filiación, ejerciendo la acción de reclamación de la paternidad, maternidad o ambas. Puede hacerlo él si es capaz, o su representante legal en su interés.

La Ley 19741, de 24 de julio de 2001 agregó al art. 32 de L.R.C., un inciso final, en donde el Oficial del Registro Civil debe hacer saber por escrito de los derechos que el hijo tiene para hacerlos valer en juicio. El hijo no tiene derecho a alimentos, lo único que puede hacer es reclamar la filiación y pedir en juicio de filiación los alimentos provisorios, y tampoco tiene derecho de herencia. - SITUACIÓN DEL HIJO

1. TUICIÓN: el cuidado personal del hijo lo determina el juez, cuando es de filiación no determinada de ambos padres [art.224].

2. REPRESENTACIÓN LEGAL: le corresponde a un curador, o guarda. 3. POSIBILIDAD DE CONTRAER MATRIMONIO, SIENDO MENOR DE EDAD: la autorización la da

el curador u oficial del registro civil [art.111 inc final]. 4. DERECHO TRANSITORIO RESPECTO DE HIJOS SIMPLEMENTE ILEGÍTIMOS: si el hijo

simplemente ilegítimo ya tenía pensión alimenticia u otros beneficios, se conservan estos derechos hasta la expiración de ellos. (art.2 tsto Ley 19585).

ADOPCIÓN O FILIACIÓN ADOPTIVA

Esta es una institución romana, cuyo fin en general, más que acoger una hijo sin familia, era darle descendencia a quien no tiene hijo.

Luego la adopción se va desarrollando en modo fraudulento, y la adopción es mal mirada.

Ya que con ella se disfrazan hijos naturales, se trasmiten bienes de manera fraudulenta. Por esto en Chile no se conoce la adopción en las leyes castellanas, y Andrés Bello no la toca.

Después de la segunda guerra mundial, habrá un desarrollo. Pero aquí es una especie de contrato, sin dejar su familia anterior, pasando a una nueva familia. Pero no se rompe él vínculo de filiación anterior, ni se crea un nuevo estado civil

Este tipo de adopción en Chile se hace, por Ley 7613, de 1943. Normalmente se

le llama “adopción contrato”, ya que se hacía por escritura pública. Entre tanto, en Uruguay y Francia surge nuevo modelo de adopción, que se

llamo en principio “legitimación adoptiva”, para que el niño sea insertado totalmente en la nueva familia. Es un nuevo tipo de adopción que si establece un vínculo de filiación, y se produce la extinción de los vínculos anteriores.

Se destruían los antecedentes del menor anteriores, a la adopción. Hoy día, hay un pasaje a adopción plena, pero con efectos menos rupturista de

la filiación anterior. Los antecedentes deben conservarse, y el adoptado tiene derecho a saber quien es su padre.

En nuestro país, la legitimación adoptiva se hizo en Ley 16643. En 1989 se

reforma y se dicta Ley 18703 que regula adopción de menores, y esta podía ser simple o plena. La plena era la anterior legitimación adoptiva.

Después de la reforma de la adopción, la Ley 19620 estableció una única forma de adopción, derogando leyes anteriores. Sólo hay adopción plena, la que siempre constituye estado de hijo, extinguiendo los vínculos anteriores.

Comienza a regir el 27 de octubre de 1999. - LEY DE ADOPCIÓN [LEY 19.620] • CONCEPTO. Art.1.

La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece.

La adopción está fundada en la protección de un menor [‘’Interés superior del

adoptado’’] para brindarle una familia que le proporcione el cuidado necesario para su desarrollo espiritual o moral.

Es una institución subsidiaria, pues ha sólo procede cuando un niño no tiene su propia familia.

• CARACTERÍSTICAS 1. Institución de derecho de familia y, por tanto, de orden público. 2. Acto de constitución judicial, no contratos ni escrituras públicas. 3. Es supletoria, pues sólo procede cuando la familia verdadera no puede cuidar

del niño. 4. Tiene como fin el interés superior del adoptado, buscando dar una familia al

hijo y no un hijo a la familia. 5. Art.1. Es de carácter único, no hay adopción simple y plena como antes. Hoy

sólo es plena y constituye el estado civil de hijo, extinguiendo el vínculo con la familia anterior. - Corral no está de acuerdo con esto, cree que es mejor mantener la distinción.

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- INSTITUCIONALIDAD se trata de las instituciones que intervienen en el proceso de

adopción. 1. SENAME ART.4. El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados

ante éste para los efectos de lo establecido en el art.6 en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrán hacerse parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas. Esta facultad podrá ejercerse hasta que surta efectos la adopción, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales.

2. ORGANISMOS ACREDITADOS Art.6. Podrán intervenir en los programas de

adopción sólo el SENAME o los organismos acreditados ante éste. La acreditación se otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o protección de menores de edad, demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas. La concesión o denegación de la acreditación se dispondrá por resolución fundada del director nacional del SENAME, motivada en la concurrencia o ausencia de todos los requisitos señalados; la suspensión o revocación procederá en caso de ausencia o pérdida de alguno de los requisitos indicados. La institución a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditación podrá solicitar reposición ante el mismo Director, e interponer en subsidio recurso jerárquico, por intermedio del Ministerio de Justicia, ante el presidente de la República, dentro del plazo de 30 días, contado desde que le sea notificada la resolución. Dicha solicitud deberá presentarse acompañando los antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten.

3. PROGRAMAS DE ADOPCIÓN. LOS ADOPTANTES DEBEN RECURRIR AL SENAME O A LOS

ORGANISMOS ACREDITADOS PARA REALIZAR LOS ACTOS ANTERIORES. Art.7. El programa de adopción es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas actividades las realizarán el SENAME y los organismos acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta área. Comprende principalmente el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, la recepción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponderá acreditar la idoneidad requerida en el art.20 de esta ley. Para estos efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguíneos a que se refiere el art.14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.

4. REGISTROS ADOPTIVOS Los lleva el SENAME. Son dos: i) Personas interesadas en

la adopción de un menor de edad, en el cual se distinguirá entre aquellas que tengan residencia en el país y las que residan en el extranjero; y ii) Personas que pueden ser adoptadas. La sola circunstancia de que un menor de edad que puede ser adoptado o un interesado en adoptar no figure en esos registros no obstará a la adopción, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales.

- EL ADOPTADO: DECLARACIÓN DE ADOPTABILIDAD.

Para evitar tráfico de niños la ley exige que se demuestre que el niño está en condiciones de ser adoptado [Declaración de Adoptabilidad] por no tener familia. Una vez declarada la adoptabilidad se registra al niño como adoptable.

En una 2ª fase aparece el Juicio de Adopción tramitado por todos los interesados en adoptar a un niño. - POSIBLES ADOPTADOS: [art.8] Deben ser menores de edad. - Los menores de 18 años, que pueden ser adoptados son los siguientes:

i. El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

ii. El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, en conformidad al art.11. - Esta es la ‘’adopción por integración’’. Por ejemplo, una mujer soltera tiene un hijo, luego se casa con otro y ambos adoptan al niño. - Se pueden adoptar los nietos, cosa que a Corral no le gusta, pues en ese caso, los niños pasan a ser hermanos de su padre o madre.

iii. El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts.12 y ss. - Es el niño abandonado o huérfano.

- PROCEDIMIENTO: 1. Menor entregado en adopción por los padres. Art. 9 y 10.

- El juez debe pedir informes que acrediten que los padres del menor no pueden hacerse cargo responsablemente de él. Además, se debe citar al otro progenitor si sólo hubiese comparecido uno de ellos, bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al menor en adopción. - El art.10 permite la adopción pre-natal, aunque queda sujeta a la ratificación posterior de la madre. Se da como razón a favor de esto que se evita el aborto. Corral opina que fomenta a forzar a la madre cuando no sabe lo que quiere hacer porque le pagan los gastos del parto, etc, por lo cual se siente muy presionada.

2. Menor descendiente. Art.11. El juez debe decidir qué hacer si hay oposición del otro padre. Si el padre ha muerto no hay que pedirle permiso a familiares de éste sino que el juez resuelve.

3. Menor abandonado. Art.12-17. Se dan las causales con las cuales la ley estima que hay abandono. El art.18 da la competencia al Tribunal de Menores del domicilio del menor con competencia en materias proteccionales.

- OPINIÓN DEL MENOR: Art.3. Durante los procedimientos de adopción, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez. Si es menor adulto se necesita su consentimiento, pero excepcionalmente puede el juez resolver contra la voluntad del menor. - TUICIÓN PRE-ADOPTIVA: Art.19. Permite que el juez entregue, durante el proceso, al menor a los futuros

adoptantes.

- ADOPTANTES. 1. Adopción conyugal.

i. Simple. ii. Post mortem.

2. Adopción individual. 3. Adopción por no residentes en Chile o internacionales. 1. ADOPCIÓN CONYUGAL I. SIMPLE

Se prefiere dar menores en adopción a matrimonios. Según el art.20 deben tener 2 o más años de matrimonio. Tiene que tener más de 25 años y menos de 60, y con 20 años de diferencia con el menor. El juez puede rebajar el límite de edad o la diferencia de años. En todo caso, la diferencia, no puede exceder de 5 años. La edad no es requisito si es descendiente. La duración de 2 años no se exige si se acredita infertilidad. II. POST-MORTEM

La ley permite continuar con el procedimiento de adopción cuando muere uno de los cónyuges que quería adoptar.

Según el art.22, debe probarse la voluntad del cónyuge difunto; y el adoptado no entrará en la herencia, pues la adopción rige sólo desde el momento en que se inscribe, luego de la muerte. 2. ADOPCIÓN INDIVIDUAL

La adopción por personas solteras o viudas. El art.21 exige que el adoptante sea chileno.

Actualmente se da a 1 persona, pues antes se podía dar a más de una, incluso podían quedar comprendidas parejas del mismo sexo.

Corral lo cuestiona porque no es lo ideal ya que quedará con filiación no matrimonial. 3. ADOPCIÓN POR NO RESIDENTES EN CHILE

En Chile se suscribió la Convención de la Haya para que no se abuse de este procedimiento para el tráfico de niños. Así, se autoriza a adoptar al no residente en Chile, pero de manera subsidiaria, es decir, sólo cuando no hay matrimonio interesado. Art. 30. - PROCESO DE ADOPCIÓN. i. Opinión del menor. Art.3. ii. Se aplica subsidiariamente la ley de menores. Art.2. iii. Es un proceso reservado, [art.28], salvo que los interesados quieran hacerlo

público. iv. El procedimiento de adopción nacional está en los arts.23-25. El de adopción

internacional en los arts.32-35.

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v. La sentencia está en el art.26. Debe contener la orden de remitir el expediente al Registro Civil para que cancele la inscripción anterior y haga una nueva, considerando al menor como hijo de los adoptantes.

vi. El expediente se mantiene en custodia en el Archivo General del RC, y sólo puede salir por resolución judicial. Sólo se otorgarán copias autorizadas de la sentencia o del expediente de adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes o descendientes e éstos. - Sin embargo, el inciso final del art.27 consagra el derecho a conocer la identidad, ya que dispone que cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le hagan presumir que fue adoptado, podrá solicitar al RC que le informe si su filiación tiene ese origen. **

- EFECTOS DE LA ADOPCIÓN. Art.37. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíproco establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles [Existen dos excepciones al vínculo de origen: para efectos penales en cuanto al parricidio, y como impedimento para el matrimonio].

La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.

- IRREVOCABILIDAD:

Es irrevocable, art.38.

Sin embargo, admite la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. La acción de nulidad prescribe en 4 años desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a su adopción.

Es competente el juez de letras con jurisdicción en el territorio en el cual se tramitó la adopción. - SITUACIÓN DEL ADOPTADO POR LEYES ANTERIORES:

La regla general es la ultra actividad de las leyes, art.45. Sin embargo, el adoptado simple puede convertir su adopción en adopción plena por un pacto que conste en escritura pública aprobada por el juez competente. Y tanto la escritura pública como la aprobación judicial se deben subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado y sólo desde esa fecha produce efectos respecto de las partes y de los 3os.

ESTADO CIVIL Y SU PRUEBA

NOCIONES GENERALES - CONCEPTO:

Art.304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

Es criticada esta definición por ser vaga, porque no define bien el estado civil,

sino que más bien coincide con la capacidad. Por esto, los autores dicen que el estado civil debe ser considerado como una calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad, que depende de las relaciones de familia y que lo habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones. - CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL: 1. Sólo corresponde a las personas naturales. Es un atributo de la personalidad. 2. Es uno e indivisible, esto es, no se puede tener estados civiles distintos

respecto de una misma fuente. Así, no se puede ser casado y soltero a la vez. 3. Es incomerciable. 4. Es irrenunciable, por lo mismo no puede someterse a transacción. Art.2450. 5. No puede perderse ni adquirirse por prescripción, pues ella no opera respecto

de las cosas incomerciables. Art.2498. 6. Es permanente, en el sentido que no se extingue mientras no se produzca otro

estado civil que lo sustituya. - FUENTES: 1. La ley a partir de un hecho jurídico. Ej. Estado civil de hijo matrimonial o no

matrimonial, la muerte produce el estado civil de viudez. 2. Acto o negocio jurídico. Ej. El matrimonio, el reconocimiento de un hijo no

matrimonial. 3. Sentencia judicial. Ej. Adopción, sentencia en juicio de filiación. JUICIOS DE ESTADO CIVIL

- REGLA GENERAL:

Es el efecto relativo de las sentencias [art.3.2 CC], de modo que afecta sólo a las partes. Sin embargo, admite una gran excepción, que implica la extensión de la cosa juzgada a 3os [erga omnes].

Art.315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea

+ REQUISITOS PARA QUE LA SENTENCIA PRODUZCA EFECTOS GENERALES EN JUICIOS DE ESTADO

CIVIL: 1. Que el juicio verse sobre las materias señaladas en el art.315 [fallo judicial que

declara verdadera o falsa la maternidad o paternidad del hijo]. 2. La sentencia debe estar pasada en autoridad de cosa juzgada. Art.316 no.1. 3. Que la sentencia se haya pronunciado contra legítimo contradictor, que haya

legitimación. - Son legítimos contradictores: art.317.

+ En la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. + También lo son los herederos si la demanda se ha notificado en vida del legitimado. Si no comparecen, se les aplica igual el fallo. Si se muere el legitimado antes de la notificación de la demanda, pareciera que el

art.317 permite demandar a los herederos, pero se debe atender a los dispuesto en los arts.206 y 207, que a propósito de la acción de filiación, restringen la legitimación de los herederos al establecer requisitos específicos en estos supuesto.

4. Que no haya habido colusión en el juicio. [Coludir es pactar en daño de un 3º].

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL A. REGLAS PROBATORIAS

Hay un sistema probatorio específico [distintos al de los arts.1698 y ss para los actos jurídicos], que prevalece por sobre el sistema general. Se encuentra en los arts.304 y ss CC. B. SISTEMA PROBATORIO

El sistema probatorio del estado civil se basa en un registro público oficial [Registro Civil] que da cuenta de los hechos o actos que generan el estado civil de las personas.

- HISTORIA DEL REGISTRO CIVIL.

Nace a partir de los registros parroquiales, pues antes de la secularización del Estado eran las Iglesias las que llevaban los registros de personas.

El Registro Civil aparece en Chile en 1884 junto con las leyes laicas [LMC]. Posteriormente, esta ley fue sustituida por la actual [4.808; de 1930]. Últimamente, la ley 19.477 del ’96 derogó el título VI de la ley para establecer la estructura orgánica del Registro Civil. Hay un Director Nacional, uno Regional y oficinas a cargo de un Oficial Civil.

Libros que debe llevar art.1 y 2 LRG. [Matrimonios, defunciones y

nacimientos]. Además, al Registro Civil se le han entregado otros registros fuera de sus

funciones propias, como el registro de vehículos motorizados. En estos libros se hacen inscripciones o partidas. En base a ellas se emiten los

certificados. Quienes pueden requerir las inscripciones art.15. Contenido inscripción art.12.

Formalidades de la inscripción art.10 .

VALOR JURÍDICO DE LAS INSCRIPCIONES art.8.1. ** Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscricpión que corresponda.

- REGISTROS: i. R. de Nacimiento art.3. Además, el art.6 dispone qué se

subinscribe. ii. R. de Matrimonios art.4. Requisitos inscripción: art.39. Por el art.38

puede contener el reconocimiento de un hijo, y el régimen patrimonial del matrimonio.

iii. R. de Defunciones art.5. Las de viaje, en el extranjero, de los

militares en campaña, la sentencia que declara la muerte presunta.

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- RECTIFICACIÓN DE LAS PARTIDAS [impte!!] art.17 y 18. Vía administrativa [si el error u

omisión es manifiesto]. Si el error no es manifiesto, vía judicial [art.18]. - RECONSTITUCIÓN DE LAS PARTIDAS art.21 y ss. [sólo leer]. C. VALOR DE LAS PARTIDAS

- CONCEPTO el CC no la define, pero la doctrina está conteste en que se trata

de las inscripciones de los libros del Registro Civil. - En juicio se utilizan las copias de las partidas, autorizadas por el Oficial del Registro Civil. También existe el certificado, que no es copia de la partida, sino que solamente da fe sobre la ocurrencia de determinados hechos. - Los certificados o copias de inscripciones tendrán el carácter de instrumentos públicos. Art.24 LRG. - Si se tratare de hechos anteriores a 1884, se debe recurrir a los registros parroquiales.

- ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS

Según el art.305 se puede probar el estado civil de casado [partida de matrimonio], de viudo [partida de matrimonio y certificado de defunción], el de padre, de madre y el de hijo.

Padre o madre matrimonial se debe ver la partida de matrimonio y la de

nacimiento. Y si es matrimonial adquirida, se requiere además, la inscripción en la de nacimiento, del reconocimiento.

Padre o madre no matrimonial paterna [por la sub-inscripción del reconocimiento e inscripción de nacimiento] y materna [por el hecho del parto]. - OTROS HECHOS QUE PUEDEN PROBARSE CON LAS PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL: 1. El parentesco si se quiere probar la descendencia con las respectivas

inscripciones de nacimiento. 2. La defunción certificado de defunción.

3. La edad partida de nacimiento. - IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS: + Existen cuatro vías de impugnación de una partida del Registro Civil: i. Vía de nulidad se debe demostrar que se incurrió en un vicio al momento de

otorgarse la partida. ii. Falta de autenticidad que no se trate de una falsificación. Art.17 CC. El

art.306 establece una presunción de veracidad de las partidas que se encuentren en la forma debida.

iii. Falta de identidad art.307. Implica la no correspondencia entre la persona a

la que se refiere la partida y aquella a la que se le pretende aplicar. iv. Falta de veracidad consiste en comprobar que lo que dispone una

inscripción es falsa. En principio, se presume que las partes en la inscripción han dicho la verdad. Sin embargo, se admite la prueba en contrario. Art.308.

D. MEDIOS SUPLETORIOS - PROCEDENCIA

Se trata de la prueba del estado civil sin las partidas. Según el art.309, se aplica ‘’a falta de partida’’. De aquí la doctrina discute acerca de si es necesario probar la falta de la partida [extravío, destrucción, etc] para que procedan los medios supletorios o no. Claro Solar dice que hay que acreditar primero la razón por la cual falta la partida, fundado en el art.313. Fdo Fueyo, Somarriva y otros creen que el art.313 sólo se aplica al matrimonio y que por lo tanto, en los demás casos, no es necesario probar la falta.

Corral cree que es necesario probar la falta de partidas. Concuerda con Claro Solar. - MEDIOS SUPLETORIOS

Hay que distinguir si los medios supletorios son para probar un matrimonio, una filiación u otros hechos.

+ ESTADO CIVIL DE CASADO si no se encuentra la partida de matrimonio. El

art.309 dice que podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos presenciales del matrimonio y por la posesión notoria del estado civil. La doctrina predominante estima que la expresión ‘’otros documentos auténticos’’ alude a documentos serios que puedan dar fe del matrimonio, sin ser necesariamente instrumentos públicos. Ej. Inscripción parroquial.

Posesión notoria: art.310. [nombre, trato y fama]. Por el art.312 esta

posesión notoria debe haber durado al menos 10 años continuos. Además, el art.313 establece que la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse. + FILIACIÓN [paternidad o maternidad; estado de hijo] art.309.2. Otros instrumentos auténticos por los cuales se haya determinado legalmente [sentencia, testamento, escritura pública de reconocimiento, etc]. Sin estos documentos, se debe ir a juicio de filiación. + OTROS HECHOS

EDAD: art.314. Dictamen de facultativos y se saca una edad promedio. MUERTE: es un caso dudoso, pues no lo contempla la ley. Corral cree que podría acreditarse la muerte ante el juez, por otras pruebas fehacientes, aunque no aparezca el cadáver, de modo que el juez ordene la inscripción.

OBLIGACIÓN O DERECHO DE ALIMENTOS - NOCIONES GENERALES. CONCEPTO: se refiere a la necesidad de proporcionar todos los medios para que una

persona pueda satisfacer todas sus necesidades básicas. Como las necesidades van cambiando [salud, educación, etc], van cambiando

también los ítems de los alimentos. Esta obligación se fundamenta en la solidaridad familiar.

FUENTES DEL DERECHO DE ALIMENTOS

1. Ley. 2. Voluntad por ejemplo, un legado o una donación.

CLASES DE ALIMENTOS 1. Alimentos legales o forzosos y Alimentos voluntarios 2. Alimentos provisorios o definitivos. 3. Alimentos futuros o devengados [pensiones atrasadas]. REGULACIÓN Alimentos legales: Art.321 y ss. Alimentos voluntarios: Art.337 CARACTERÍSTICAS: - DEL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS: 1. Es irrenunciable, 2. Es inembargable. Art.1618. 3. Es imprescriptible.

4. Es intransferible. Art.334. 5. No puede transmitirse por causa de muerte. Art.334. Se extingue con la

muerte del alimentario. - DE LA OBLIGACIÓN DE DAR ALIMENTOS: 1. Esta obligación puede ser recíproca [entre padres e hijos, entre cónyuges,

entre ascendientes y descendientes, salvo el donante con el donatario]. 2. No se puede compensar. Art.335. art.1662. 3. Es intransmisible, no pasa a los herederos por la muerte del alimentante. Pero

de la herencia se deben descontar los alimentos, para asegurar que se darán en el futuro, pero no por los herederos, sino con cargo a la herencia. - Hay una posición minoritaria que sostiene que se trata de una obligación

transmisible. 4. No prescribe. Art.332 5. La transacción sobre alimentos futuros forzosos no vale sin aprobación judicial.

Art.2451. 6. No pueden someterse a arbitraje las cuestiones que versen sobre derechos de

alimentos. Art.229 COT. Arbitraje Prohibido. Las características anteriores no son aplicables a los alimentos atrasados, que puede renunciarse, prescribir, etc.. Art.336.

- REQUISITOS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA. A. TITULARIDAD

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+ Para demandar alimentos se debe tener un título. El art.321 dispone que se deben alimentos: i. Al cónyuge, ii. A los descendientes, iii. A los ascendientes, iv. A los hermanos [sean matrimoniales o no], y v. Al que hizo una donación cuantiosa, siempre que tal donación no haya sido

rescindida o revocada. El art.321 inc. final dispone que no se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. + Otros casos de alimentos:

i. La madre embarazada, puede pedir alimentos a los parientes del hijo. ii. El fallido debe dar pensión alimenticia al síndico.

- PLURALIDAD DE TÍTULOS

Si hay pluralidad de títulos para demandar alimentos, la ley ha dado un orden de prelación. Ello no depende del alimentante. Art.326.1. 1º. Al que hizo una donación cuantiosa. 2º. El cónyuge [se demanda al otro cónyuge]. 3º. Descendientes [se demanda a los ascendientes].

4º. Ascendientes [se demanda a los descendientes]. 5º. Hermanos [se demanda al otro hermano]. - Reglas para aplicar esta preferencia:

Art.326 inc. final. Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse al otro. Si hay pluralidad de obligados en un mismo título, como entre varios

ascendientes o descendientes, debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo titulo, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Si hay varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá

los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos. - REGLAS PARA LOS ABUELOS. Art.232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea. B. NECESIDADES DEL ALIMENTARIO Art.330. Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. C. FACULTADES ECONÓMICAS DEL ALIMENTANTE Art.329. En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.

Aquí se genera el problema de la prueba acerca de cuáles son los ingresos o

medios de que dispone el alimentante. La regla general es que el demandante [alimentario] tiene que probarlo. Sin

embargo, la ley establece una presunción legal en el art.3 Ley 14.908, que señala que si el que demanda alimentos es un menor de edad, respecto de su padre o madre, se presume que tiene los medios suficientes para otorgar los alimentos. En virtud de esta presunción no pueden ser inferior al 40%, o si son más de dos menores el 30%. En todo caso nunca puede exceder el 50% de las rentas del alimentante. [Art.3.2 y art.7 L. 14908].

También el art.15 dispone que si el alimentante renuncia con la intención de evitar el pago, se entiende que tiene medios para dar alimentos y se le aplican apremios. - CONTENIDO Y CUANTÍA

CONTENIDO Art.323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el art.332 al descendiente o hermano mayor de 21 años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio.

Se eliminó la distinción entre los alimentos necesarios [mínimos para subsistir] y los congruos [los que permiten seguir manteniendo la posición social, pero modestamente]. Hoy todos son congruos, pero modestos, no lujosos y especialmente deben cubrir la enseñanza de los hijos. CUANTÍA Art.333. El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación.

También la ley 14.908 establece que si no se ha estipulado un reajuste de las

pensiones, se reajustan según el IPC, actualización que hará el secretario del tribunal, sin nuevo juicio.

JUICIO DE ALIMENTOS - JUEZ COMPETENTE

Hay que distinguir si se trata de alimentos mayores o menores, según si el alimentario es mayor de edad o no. Así, si es mayor de edad es competente el Juez de Letras en lo Civil, si es menor de edad, es competente el juez de letras de menores. En el 1er caso, se utiliza el procedimiento sumario del CPC. Si son menores, se aplica la ley de menores [16.618].

También cambia la competencia territorial del tribunal, pues el alimentario puede elegir demandar en su propio domicilio o si demanda en el domicilio del demandado. Art.1 y 2 L. 14.908 y art.147 COT. Pero esto tiene las siguientes excepciones:

i. Se tramitan como alimentos menores, si el cónyuge alimentante reclama conjuntamente con sus hijos menores.

ii. Si parientes mayores reclaman alimentos conjuntamente con parientes menores, se ve ante el juez de menores.

iii. También, si la madre reclama alimentos para el hijo que esta por nacer.

Si el menor de edad llega a la mayoría de edad, en el proceso, no se cambia la competencia. Además las demandas de cese, aumento o rebaja de los alimentos, es competente el mismo tribunal.

Hay procedimientos especiales, que son incidentales, como el juicio de violencia intra familiar, de divorcio, etc., que se pueden decretar alimentos. Pero igual se aplica las reglas de la Ley 14908. Art. 20.

- ALIMENTOS PROVISORIOS Art.327. Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.

Se presume fundamento plausible desde que hay título y que no haya manifiesta incapacidad para dar alimentos provisionales. Y se establece un procedimiento casi atentatorio contra el debido proceso.

Hay 10 días para presentarse al juez a fundamentar su posición, sino, tiene obligación de alimentos provisorios.

Los alimentos son provisionales, y si la sentencia final no da lugar a los alimentos, se deben restituir [art.327, sin perjuicio]. Art.327.2. Cesa este derecho de

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restitución cuando el que, con buena fe y algún fundamento plausible, haya intentado la demanda.

Art.328. En el caso de dolo para obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han participado en el dolo. - ACEPTACIÓN PROVISIONAL DE LA DEMANDA. Art. 5 al 7 Ley 14.908 se tramita como incidente.

- LA TRANSACCIÓN DE ALIMENTOS

Sobre alimentos futuros, debe ser aprobada judicialmente [art.2451]. La ley 14.908 dispone que se precise la fecha y lugar de pago y que respete los

montos mínimos. Lo mismo para el avenimiento en juicio. La misma ley da a los abogados de la corporación la calidad de ministros de fe

pública para que puedan autorizar las firmas de las partes que lleguen a una transacción delante de ellos, lo cual evita ir a un Notario. Art.11.2. - SENTENCIA QUE DECRETA ALIMENTOS

La sentencia definitiva, debe fijar el monto y el lugar de la pensión alimenticia. General mente es mensual, en $, en UF, en un % de las rentas del alimentante, etc.. Y se pagan anticipadas, no por mes vencido. Art.331.

Sin embargo, hay algunas variaciones a esta regla general. Por ejemplo, el art.333 previene que el juez exija al demandado una cantidad de dinero con cuyos intereses se paguen los alimentos. ‘’Capitalización de los alimentos’’.

Otra forma que autoriza la l. 14.908 que puedan imputarse a la pensión ciertos pago hechos por el alimentante [el colegio, el arriendo, etc]. Art. 9.

Otro caso es la constitución, en favor del alimentario, de un usufructo, uso o habitación, sobre los bienes del alimentante. [importante!!!]. Además, dice la ley que junto con esta constitución, se prohíbe enajenar o gravar estos bienes.

Si se trata de inmuebles, se deben inscribir en el Conservador. Art.9. También se establece que el usufructo es un derecho intransmisible, que no

puede cederse o arrendarse. Se consideró una norma para conciliar el derecho de constituir este derecho

real de goce tratándose de bienes familiares. Art.9. Cuando el cónyuge tenga este derecho de goce, no puede pedir pensión alimenticia también respecto de los mismos bienes. - COSA JUZGADA

Sólo producen cosa juzgada formal, no material. Art.332, depende de las circunstancias.

Lo mismo se aplica a las transacciones. Prima el art.332 por sobre el 1460. ART.332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. - PAGO DE LOS ALIMENTOS Y LAS GARANTÍAS.

Las pensiones no se cumplen voluntariamente. Ello, por la debilitación de los lazos de familia. Por esto, el Estado busca medidas de apremio para que se cumpla. Las garantías son: 1. Juicio ejecutivo y embargar bienes del alimentante. Art.11 y 12 ley 14.908. 2. El alimentante, debe ser trabajador ‘’dependiente’’. Art.11 Ley. Ver art.8 y 13. 3. Constitución de garantías. Art.10 Ley. 4. Responsabilidad solidaria. Art.18 ley. Se puede demandar a la concubina. Esto,

para evitar el traspaso de los bienes del alimentante a la concubina. También responden solidariamente todos los que dificulten el pago de las pensiones.

5. Art. 26 Ley de menores el juez puede ordenar que se entregue a la madre hasta un 50% de la remuneración del padre alimentante que es considerado vicioso. Esto es, cuando ha sido arrestado por lo menos una vez, por estado de ebriedad. Se refiere así, al padre alcohólico. Lo mismo procede en favor del padre si la madre es viciosa. - Esta garantía se aplica muy poco en la práctica.

6. El arraigo. Primero lo creó la jurisprudencia de los tribunales de menores, pues irse del país era buena solución para evitar el pago de alimentos. Luego se contempló en la ley 19.471 [art.10.2 Ley 14.908]. - También procede el arraigo en caso de incumplimiento de pago. Art.14.5 L.14.908. - La orden de arraigo debe expresar el monto de lo adeudado, pues se permite

que el deudor que quiere salir del país pague en ese momento, a Policía Internacional.

7. APREMIO ALIMENTICIO [Impte!!] el pacto americano de derechos humanos prohíbe la prisión por deuda, salvo algunas excepciones, entre ellas, el pago de los alimentos. Así, los alimentos en favor del cónyuge, de los padres y de los hijos, dan derecho a apremio. La ley agrega al adoptado, pero éste ya pasó a

ser hijo, por la nueva ley de adopción que le dio la misma calidad de hijo. Esto, siempre que los alimentos se hayan decretado por sentencia que cause ejecutoria o por avenimiento o transacción. - Antes el apremio procedía por dejar de pagar dos cuotas y además, se arrestaba al deudor por 15 días, prorrogables hasta 30 días si mantenía el incumplimiento. Ahora la reforma ha reformulado esto en dos sentidos: i) el no pago de una cuota da lugar al apremio; y ii) se cambia la medida de arresto, en principio, por un ‘’arresto nocturno’’, que restringe la libertad entre las 22:00 y las 06:00 Hrs.. Esto, porque se pensó que si no trabajaba durante el tiempo de apremio, nunca iba a poder pagar los alimentos adeudados. - Art.14 Leer y saber líneas generales.

- SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO Se trata de sanciones por no haber pagado. Art.19. Es necesario que se hayan aplicado al menos dos veces los apremios antes señalados. En este caso, procede, ante el tribunal que corresponda y a petición de la parte titular de la acción: i. Separación de bienes de los cónyuges [ante el juez civil]. ii. Autorización de la mujer para realizar actos jurídicos sobre bienes de la

sociedad conyugal o incluso bienes de propiedad del marido. Art.138 CC. Aquí el juez puede autorizar a la mujer a administrar bienes de la sociedad conyugal, sin necesidad de acreditar que de la demora se sigue un perjuicio.

También el no pago y el apremio por dos veces, puede servir para resolver 3 circunstancias respecto de los hijos: i) autorización para salir del país con un hijo; ii) falta de contribución que priva de la tuición. Art.225.3. El juez puede tener en cuenta estas circunstancias para efectos de la

emancipación del hijo. Art.271 no.2. Abandono del hijo, que lleva a la pérdida de la patria potestad. - DURACIÓN DE LOS ALIMENTOS INICIO ¿Desde cuando se deben alimentos? art.331. Se deben demandar!! Art. 331. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas. No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido.

- La jurisprudencia ha establecido que se cuentan los alimentos desde la notificación. - También se ha fallado que si se concede aumento de la pensión, la sentencia se retrotrae no a la 1ª demanda, sino a la que solicitó el aumento. - Se ha discutido qué significa ‘’desde la 1ª demanda’’. Somarriva dice que la ley está pensando en que antes de la demanda de alimentos deftvos se pidieron alimentos provisorios. Meza Barros no concuerda con él, pues dice que los alimentos provisorios son un incidente del juicio de alimentos dftvos., por lo cual, la ley se referiría a la 1ª demanda de entre todas las que se producen en el juicio. - El antiguo art.290 disponía que si los alimentos eran para la mujer embarazada, éstos subsistían durante todo 1 año después del parto, para soportar todos los gastos [parto inclusive], sin demandarlos. La ley 19.585 lo derogó. Eso sí, como compensación, queda la posibilidad que reconoce la ley 14.908 para pedir alimentos por el hijo que está por nacer. ¿HASTA CUANDO SE DEBEN? REGLA GENERAL: Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda [ellas son: i) necesidad del alimentario; y ii) facultades económicas del alimentante].

Y si el alimentario fallece, por ejemplo a mediados de mes, no tendrá que

restituir Art.331. No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido. - EXCEPCIONES:

i. Cuando los alimentos se extinguen por la edad del alimentario. Art.332.2. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.

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Sólo para los descendientes y hermanos los alimentos se extinguen

cuando cumplan 21 años. Pero la contra-excepción a ello se da por: [el límite de edad no se aplica a estos casos]

a. Estar estudiando una profesión u oficio, caso en que cesa a los 28 años.

b. Les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, mientras dure la incapacidad.

c. Cuando por circunstancias calificadas, el juez considere indispensables los alimentos para la subsistencia del alimentario. Esto queda a criterio del juez. Y se otorgan mientras se mantengan las circunstancias calificadas.

ii. Cuando la obligación alimenticia se extingue por injuria atroz. - Art.324. En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. - Aquí la palabra ‘’injuria’’ se refiere a una expresión ‘’sin derecho’’, ‘’contrario al derecho’’, es decir se refiere a cualquier acto injusto, no sólo ofensivo. Antes se distinguían entre los injustos graves [injuria atroz: causales del art.968] y los no tan graves [injuria grave]. Y en caso de injuria grave, se rebajaban los alimentos de congruos a necesarios y en caso de injuria atroz, no se daban alimentos. Ahora bien, como la ley 19.585 suprimió la diferencia entre alimentos congruos y necesarios, manteniendo los primeros, derogó también la injuria grave, quedando solamente la posibilidad de extinguir alimentos por injuria atroz. - El art.324 dispuso que sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art.968, para evitar dudas sobre ellos. - El art.324 da también una posibilidad al juez de atenuar la culpa del alimentante. Esto, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.

iii. Por determinación judicial de la filiación, siempre que haya concurrido

abandono. - El padre que así se determina, pierde todos los derechos sobre el hijo [art.203]. Así, el padre perdería también el derecho a alimentos, pero la ley ha dispuesto que además de lo visto, que el padre se haya culpable del abandono del abandono del hijo. Así, el art.324.2 dice ‘’quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición’’.

- ALIMENTOS VOLUNTARIOS

Art. 337. Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

En principio, no se aplican las reglas del derecho de alimentos forzoso o

general, sino sólo las que imponga el testador o donante. Ahora bien, la expresión ‘’ en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo’’ implica que estos alimentos no puede perjudicar la legítima. - CUANTÍA

Es la que fija el testador o donante. Art.1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. - FORMA DE PAGO art.1161. Rige lo mismo se pagan por mesadas anticipadas. En caso de fallecimiento del alimentario, no se restituye lo que se haya pagado

anticipadamente. - DURACIÓN la fijada por el testador o donante. Y si no ha dicho nada, se debe adoptar el criterio del art.1134, de modo que serían por toda la vida, mientras se mantengan las circunstancias.

LAS GUARDAS

El sentido antiguo de ‘’guardador’’ es ‘’el que protege’’ a otro. En el CC se habla

de tutelas y curadurías. CONCEPTO:

Art.338. Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y

generalmente guardadores. Así, la finalidad de esta institución es proteger a estos incapaces. Y se estudia en

derecho de familia, pues la guarda se asimila a la patria potestad y tuición de los padres. Se trata de un oficio público, una carga, a favor de quienes no pueden dirigirse a sí

mismos o administrar competentemente sus negocios, siempre que no estén bajo patria potestad, pues ahí están sujetos a sus padres. - CARACTERÍSTICAS: 1. Son instituciones de protección de incapaces y también de derecho de familia

[suplen las funciones que, en principio, corresponden a la familia]. 2. Son cargas públicas, es un cargo impuesto a la persona, que tiene el deber de

ser guardador que ha sido designado por la ley, el testamento o el juez. [Art.971 para el testamento]. - Se pueden excusar. Art.514 y ss CC ‘’excusas de los guardadores’’. Art. 514. Pueden excusarse de la tutela o curaduría: 1.° El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos; 2.° Los administradores y recaudadores de rentas fiscales; 3.° Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda; 4.° Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna; 5.° El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar; 6.° Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido

sesenta y cinco años; 7.° Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario; 8.° Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales. Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado

complicada y gravosa; 9.° Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República; 10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión; 11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado. 12. Art.517. No se admitirá como excusa el no hallar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes; en este caso será obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administración. - ¿QUIÉN LA ALEGA? Art.519, el que se ve afectado por la guarda y quiere aprovecharse de la excusa. - OPORTUNIDAD PARA ALEGARLA: art.519 y 523.

i. Al tiempo de diferirse la guarda o cuando sobrevengan después. ii. Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional

en que reside el juez que ha de conocer de ellas, las alegará dentro

de los 30 días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en dicho territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, se ampliará este plazo 4 días por cada 50 Kms de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado.

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iii. Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento; el cual no convalecerá, aunque después se presente el tutor o curador.

Art. 522. Los motivos de excusa, que durante la guarda sobrevengan, no prescriben por ninguna demora en alegarlos. Esto, para motivar que quienes tengan excusas tomen igual el cargo y si luego se les hace muy gravoso, lo dejen.

- PROCEDIMIENTO nada dice la ley, por lo cual se debe alegar en un juicio

ordinario. Aunque a juicio de Corral no es necesario iniciar un procedimiento si la causa es manifiesta, como por ejemplo, que se nombre al Presidente de la República. - Se presentan contra el defensor público. - RESPONSABILIDAD SI NO SE ACEPTA LA EXCUSA: art.525. El guardador es responsable de cualquier perjuicio producido por el retardo en ejercer la guarda. Art.525.2. No tendrá lugar esta responsabilidad, si el tutor o curador, para exonerarse de ella, ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curaduría.

3. Confieren la representación legal del pupilo [art.43 CC] y la administración de sus bienes. Algunos guardadores, como tutores y curadores generales, no sólo administran bienes, sino que también deben velar por la persona del pupilo.

- ¿QUIENES PUEDEN SER PUPILOS? 1. Sólo personas naturales. 2. Una sola persona.

- Excepción: Art.347.1. Podrán colocarse bajo una misma tutela o curaduría dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios.

3. El incapaz. 4. Que no esté bajo patriapotestad, pero el art.348 dispone que sí se puede dar

un guardador al menor cuya patria potestad está suspendida. También se le pueden dar curadores adjuntos, que conviven con la patria potestad.

5. No debe tener ya un guardador. Art.350. Se puede dar otro curador adjunto. Art.351. Si el tutor o curador, alegando la excesiva complicación de los negocios del pupilo y su insuficiencia para administrarlos cumplidamente, pidiere que se le agregue un curador, podrá el juez acceder, habiendo oído sobre ello a los parientes del pupilo y al respectivo defensor. El juez dividirá entonces la administración del modo que más conveniente le

parezca. - ¿QUIÉN PUEDE SER GUARDADOR? 1. Persona natural. Pero por excepción, la LGB, permite a los bancos actuar como

curadores, pero sólo respecto de la administración de los bienes. 2. Pueden haber pluralidad de guardadores respecto de una misma guarda.

Art.347 inc. final.. 3. Es necesario que sea capaz para ser guardador. - INCAPACIDADES PARA SER GUARDADOR.

Regla General todas las personas son capaces para ser guardador, salvo las que

tengan una incapacidad prevista especialmente por la ley. + CAUSALES DE INCAPACIDAD: 1. CAUSALES INICIALES a) DEFECTOS FÍSICOS O MORALES.

Art. 497. Son incapaces de toda tutela o curaduría: 1. Los ciegos; 2. Los mudos; 3. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción; 4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 5. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;

6. Los que carecen de domicilio en la República; 7. Los que no saben leer ni escribir; 8. Los de mala conducta notoria; 9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les

haya indultado de ella;

10. Los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la guarda de sus hijos y siempre que no hayan sido privados del cuidado personal de ellos. La incapacidad subsistirá, aunque el estado de divorcio haya terminado por disolución del matrimonio, o por reconciliación;

11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 267; 12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de

una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.

b) SERVICIO DE CARGOS PÚBLICOS.

- Sólo queda la hipótesis del art.498 no.3. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno. - Esto se diferencia de la excusa de cargo público, pues en ese caso, la guarda es facultativa para el titular del cargo. En cambio, aquí, el incapaz no puede ser guarda.

c) EDAD.

- No pueden ser guardas quienes no hayan cumplido 21 años [art.500.1]. Y en caso de duda sobre la edad se aplica la regla del art.501. - Art.500.2.3. casos en que se espera que cumplan los 21 años.

d) RELACIONES DE FAMILIA.

- No puede ser guardador: i. El padrastro o madrastra [de su entenado; ver qué es; es el hijo

político, que es de uno de los cónyuges; parentesco por afinidad en el 1er grado de la línea recta].

ii. El marido y la mujer no pueden ser guardadores entre sí, cuando están separados totalmente de bienes legalmente!!. Esto, porque la ley supone que esta separación legal de bienes implica que no se quiere que uno de los cónyuges influya en la administración de los bienes del otro. Sin embargo, el art.503 señala varias excepciones: a. Art.135 [matrimonio celebrado en el extranjero]. b. Cuando es convencional, esto es, cuando lo pactaron al casarse

o después. Esto, porque sólo se prohíbe si la ley ha impuesto la separación de bienes. Por un error en una reforma del ’89 se eliminó un inciso que establecía la prohibición para los cónyuges separados parcialmente de bienes.

iii. Los hijos no pueden ser curadores del padre o madre disipador. Esto, porque sería escandaloso que un hijo estuviera probando la disipación de su padre para administrar sus bienes. Art.504.

e) OPOSICIÓN DE INTERESES O CREDOS ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO.

OPOSICIÓN DE INTERESES - Art.505. No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya

disputado su estado civil. - Art.506. No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos. El juez, según le pareciere más conveniente, les agregará otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarará incapaces del cargo. Al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este artículo. - Art.508. Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo, no pueden ser tutores o curadores de éste, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos más próximos.

2. CAUSALES SOBREVINIENTES El art.509 dispone que estas causales ponen fin a la curaduría. Extingue la

guarda, a diferencia de las iniciales que dejan que nazca o se constituyan. 1. En art. 510, se refiere a la demencia del tutor o curador, que los actos ejecutados

por él son nulos, aun sin interdicción. 2. En art. 511, la guarda que ejerce la mujer, y esta contrajere matrimonio, ella

continuara desempeñado la guarda, salvo que si por el matrimonio, el menor pudiera quedar sujeto a la patria potestad del marido o mujer. [Según Corral, esta excepción no se da en la práctica, porque seguramente el hijo ya estaba en patria potestad antes del matrimonio]. Esto tiene importancia histórica, ya que antes si la mujer se casaba, perdía la guarda que estaba ejerciendo.

- REGLAS DE PROCEDENCIA DE ESTAS INCAPACIDADES. Se trata de ver cómo se hacen efectivas.

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1º. JUICIO DE INCAPACIDAD. ART.513. Los plazos son los mismos que para las excusas. Es obligación del guardador que se creyere incapaz denunciarlo ante el juez. No solamente el afectado por la incapacidad puede denunciar la incapacidad, pues al ser materia de orden público la ley quiere que no ocurra eso. En la excusa eso no es así, sólo denuncia el afectado. Si es sobrevenida, debe expresarla dentro de los 3 días en que se tomó conocimiento Se aplica procedimiento ordinario de juicio, art.524, que se sigue con el respectivo defensor. Pero si lo denuncia un tercero, es este con el defensor. Mientras se ventila el juicio, se puede nombrar un guardador interino. Art.371.1. 2º. SANCIÓN DEL GUARDADOR INCAPAZ QUE NO DENUNCIA ESTO. Art.512. Art. 512. Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo. Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o curaduría. - El está sujeto a los deberes de su administración, aunque sea incapaz. - Pierde todos los emolumentos que recibió del cargo, que sabia de su incapacidad

- Es responsable, en el caso contrario, que cuando el curador alega una incapacidad que no es cierta [art.525 CC]. - CLASES DE GUARDAS TUTELA Y CURATELA LA TUTELA **

Es una guarda general, ya que protege los bienes del pupilo y su persona, de un específico incapaz. Se aplica sólo a los impúberes. Estos son varones que no han cumplido 14 años, y las mujeres que no han cumplido 12 años.

LA CURATELA Se divide en: 1. General: comprenden los bienes y las personas. 2. Parciales: de bienes, adjunta y especial. [No todas las personas, no todos los

bienes]. CURADOR GENERAL

A todos los otros incapaces que no sean impúberes. Estos son los sordomudos que no pueden darse entender por escrito, dementes, disipadores interdictos, y los menores adultos. Art.342.

CURATELAS PARCIALES

1. CURADOR DE BIENES.

Se preocupa de los bienes y de administrar un patrimonio, y no de la persona del pupilo. Esta se da a ciertos patrimonios, que necesitan que alguien los administre. Son: art.343

i. El patrimonio o bienes del ausente. ii. La herencia yacente. iii. Derechos eventuales del que está por nacer [hasta que nazca].

2. CURADOR ADJUNTO.

Es el que se agrega a otro, que está administrado un patrimonio, para que ejerza una administración separada. Art.344 CC. Ej. Padre que quedó privado de la administración de ciertos bienes del hijo. 3. CURADOR ESPECIAL.

Es el que se nombra para un negocio particular. Art.345. El más usado se da cuando el hijo quiere demandar al padre (curador ad litem). - MODOS DE CONSTITUCIÓN DE LAS GUARDAS Art.353. Se dividen en:

1. TESTAMENTARIAS: el nombramiento es por testamento, o por donación, pero solo para administrar los bienes donados.

2. LEGITIMAS: la ley. 3. DATIVA O JUDICIAL: la que confiere el juez.

¿CÓMO PROCEDEN? En el mismo orden.

1. GUARDA TESTAMENTARIA. Es aquella que se constituye por testamento. - TIENEN DERECHO A NOMBRAR GUARDADOR AL HIJO: El padre o madre. Art.354. El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no sólo a los hijos nacidos, sino al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso que nazca vivo. Art.355. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de demencia, o son sordomudos que no entienden ni se dan a entender por escrito. - TIENE DERECHO A NOMBRAR CURADOR: el autor de una liberalidad para con el pupilo, es decir, el que le ha dejado bienes o una donación. Art.360. No obstante lo dispuesto en el art.357, el padre, la madre y cualquier otra persona, podrán nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a titulo de legítima. ¿A QUIÉNES SE LES PUEDE NOMBRAR GUARDADOR Y QUÉ TIPO? 1. Se le puede nombrar tutor al hijo impúber. 2. También se puede dar tutor al hijo que aun no ha nacido, para cuando nazca.

Art.354. 3. Se puede nombrar curador por testamento a: los menores adultos, a los

dementes, y a los sordomudos incapaces, porque no pueden darse a entender por escrito. Art.355. - No se puede hacer respecto del disipador, pues el testamento no puede prever que una persona sea o vaya a ser derrochadora. Sin embargo, hay una excepción en el art.451, en que si el hijo ya está declarado disipador, el padre o madre que ejerza la curaduría puede nombrar curador por testamento. - Art.451. El padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador podrá nombrar por testamento a la persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda.

4. Curador de bienes, por testamento, al hijo que está por nacer [art.356]. Y si el padre nombró un tutor y no un curador de bienes, y el padre fallece antes de que nazca, la ley entiende que ese tutor nombrado será el curador de bienes de los derechos eventuales del hijo. Art.486. - Art.356. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

5. Se puede nombrar un curador adjunto [administra una porción de los bienes] el autor de una liberalidad. Art.360. Esta curaduría se limitará a los bienes que donen o dejen al pupilo.

- PÉRDIDA DEL DERECHO A DEJAR GUARDADOR TESTAMENTARIO. ART.357. 1. Por emancipación judicial del hijo. 2. Si el padre o madre ha sido removido judicialmente de la guarda del hijo, por

mala administración. 3. Cuando la filiación se ha determinado judicialmente contra su oposición.

[Aplicación del Art.203]. - CONFLUENCIA DE NOMBRAMIENTO DE GUARDADOR TESTAMENTARIO.

Antes no ocurría, pues el derecho a nombrar guardador era sólo del padre y en defecto, de la madre. Ahora son el padre o la madre, pudiendo ocurrir que ambos hagan testamento nombrando distintos guardadores. + La ley de filiación resolvió esto en los arts.358 y 359. Los criterios son: i. Prefiere el testamento del padre que tiene la patria potestad [a falta de

acuerdo, la patria potestad la tiene el padre]. Si están separados, y la madre tiene la tuición, ella tiene la patriapotestad.

ii. Si no se puede aplicar lo anterior, se hace una guarda conjunta, es decir, ambos

son guardadores. Art.358. Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquél de los padres que ejercía la patria potestad del hijo.

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Art.359. Si no fuere posible aplicar la regla del articulo anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los arts.361 y 363. - CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA 1. Es multiforme, porque puede ser tutela, curaduría general, curaduría de

bienes, y curaduría adjunta. 2. Admite modalidades.

Art.365. Las tutelas y curadurías testamentarias admiten condición suspensiva y resolutoria, y señalamiento de día cierto en que principien o expiren.

3. Pueden designarse varios guardadores [dos o más]. Art.361. - ¿Cómo se dividen el trabajo entre ellos?

i. Se estará a la voluntad del testador, si éste ha hecho la división. Art.361. Podrán nombrarse por testamento dos o más tutores o curadores que ejerzan simultáneamente la guarda; y el testador tendrá la facultad de dividir entre ellos la administración.

ii. Si el testador ha dividido las funciones, pero el patrimonio está indiviso, todos ejercen la tutela o curaduría de consuno. Una vez dividido el patrimonio, se dividirá entre ellos por el mismo hecho la guarda, y serán independientes entre sí. Art.362. - Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocará exclusivamente a su respectivo tutor o curador, aun durante la indivisión del patrimonio.

iii. Si el testador no divide, administran en común, salvo división de

funciones por el juez, el cual podrá, oyendo a los parientes del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad de los intereses del pupilo.

4. Admite el nombramiento de sustitutos o sucesores. Así, se pueden nombrar sustitutos para el caso en que el curador nombrado no pueda o no quiera tomar el cargo. También se pueden nombrar sucesores. Art.364. - Art.364. Podrán asimismo nombrarse por testamento varios tutores o curadores que se substituyan o sucedan uno a otro; y establecida la substitución o sucesión para un caso particular, se aplicará a los demás en que falte el tutor o curador; a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la substitución o sucesión al caso o casos designados.

2. GUARDA LEGÍTIMA. ART.366. TIENE LUGAR EN TRES CASOS:

i. Cuando falta la guarda testamentaria. ii. Cuando expira la guarda testamentaria. iii. Especialmente procede en caso de suspensión de la patria potestad por

decreto del juez. Lo mismo por emancipación. La guarda legítima implica que las personas llamadas a ser guardadores están determinadas en la ley, en razón del parentesco y las relaciones de familia.

A. PERSONAS LLAMADAS POR LEY Se debe distinguir entre el hijo matrimonial y el que no lo es. A) HIJO MATRIMONIAL: Art.367. Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general: 1. El padre del pupilo; 2. La madre; 3. Los demás ascendientes de uno y otro sexo [decide el juez cuál y puede

nombrar más de uno, oídos los parientes del pupilo]; 4. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro

sexo de los ascendientes del pupilo. [Tío, tíos abuelos, etc][Elige el juez la persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones].

B) HIJO NO MATRIMONIAL hay que distinguir:

1. Si el hijo ha sido reconocido por uno o ambos padres. Art.368. El que primero lo reconoció [generalmente la madre] y si ambos reconocieron al mismo tiempo, el padre. - Si el hijo ya tenía guarda y se reconoce, el reconocimiento extingue esa guarda, pues tiene preferencia el padre que lo reconoce. Esto no se dará realmente, pues el padre que reconoce, tiene la patria potestad.

2. Si no ha sido reconocido por ninguno de los padres [determinación judicial]

art.368.3. La guarda del hijo será dativa, esto es, que elige el juez, a cualquier persona.

C) HIJO DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL lo mismo [dativa]. Art.368.3. - CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA LEGÍTIMA 1. Puede ser tutela o curaduría general.

- Estas normas se aplican sólo para el menor adulto, ya que para el demente y el sordomudo hay normas especiales.

2. No admiten modalidades. 3. Si expira una guarda legítima, la siguiente también es legítima. Art.369. 3. GUARDA DATIVA.

Es aquella en que el guardador es designado por el juez libremente. Procede a falta de testamentaria y legítima. Art.370.

- PROCEDIMIENTO Arts.840 y ss CPC [no contencioso]. Le corresponde al juez de menores si es menor de edad, sino, lo es el juez civil. Art.372. El magistrado, para la elección del tutor o curador dativo, deberá oír a

los parientes del pupilo, y podrá en caso necesario nombrar dos o más, y dividir entre ellos las funciones, como en el caso del art.363.

Si hubiere curador adjunto, podrá el juez preferirle para la tutela o curaduría dativa. - GUARDADOR INTERINO Art.371. Es nombrado por el juez, en caso necesario.

Art.371. Cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento. Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se tratare de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría, y puede éste continuar en ella algún tiempo, no tendrá lugar el nombramiento del interino.

- Ejs:. Art.500. No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido 21 años. Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente, que no ha cumplido 21 años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio. Art.543. Se nombrará tutor o curador interino para mientras penda el juicio de remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere. - DILIGENCIAS PREVIAS REQUISITOS PARA TENER EL DERECHO A SER GUARDADOR: 1. DISCERNIMIENTO DE LA GUARDA.

Art.373. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. - Procedimiento: art.853 y ss CPC. Se aplica a todos los guardadores, incluso el

testamentario. - Sanción por omisión art.377. Los actos anteriores al discernimiento, son

nulos. Se discute si es nulidad absoluta o relativa. Pareciera que es absoluta por la expresión, pero otros dicen que es un requisito relacionado con la persona, de modo que sería relativa. En todo caso, se admite una validación retroactiva por la obtención posterior del discernimiento. Art.377. Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo.

2. FIANZA O CAUCIÓN. La caución puede ser: una fianza [art.774], prenda o hipoteca suficiente

[art.376]. - Todos los guardadores están obligados a dejar esta caución, salvo excepciones. Art.375. Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores,

exceptuados solamente: iv. El cónyuge y los ascendientes y descendientes; v. Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo;

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vi. Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes.

Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos. - Momento en que debe rendirse la fianza o cacución: antes del discernimiento. Proc: art.855 y 857 CPC. - Se ha discutido si el testamento puede relevar de esta obligación, ello porque respecto de la obligación de hacer inventario, la ley dice expresamente que no se puede. A juicio de H.C. sí podría darse esta relevación. Art.379.

3. HACER INVENTARIO.

- El inventario se debe confeccionar antes de que el guardador tome la administración de los bienes. - Plazo: 90 días desde el discernimiento. Sin embargo, el juez podrá restringir o ampliar los plazos [excepción a la regla que los plazos no pueden ser fijados por el juez].

Art.378. El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los 90 días subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario.

El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo. - Art.379. El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario. - Clase y forma del inventario: debe ser solemne. Art.381. El inventario deberá

ser hecho ante escribano y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe. Excepcionalmente se acepta un inventario simple de los bienes del pupilo. Art.380. Si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de inventario, podrá el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores, remitir la obligación de inventariar solemnemente dichos bienes, y exigir sólo un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los más cercanos parientes, mayores de edad, o de otras personas respetables a falta de éstos. - Art.382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral. Art.383. Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior. Art.384. Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras. - Inexactitudes del inventario:

Art.385. La mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. Art.386. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existían, o se ha exagerado el número, peso, o medida de las existentes, o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecían, no le valdrá esta excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos. Art.387. El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso al pupilo. Art.388. Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria. [Norma interpretativa].

- Sanción por no hacer el inventario: art.378.3. Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el art.423.

- En caso de sucesión de guardadores, el art.389 establece que el tutor o curador que sucede a otro, recibirá los bienes por el inventario anterior y anotará en él las diferencias. Esta operación se hará con las mismas solemnidades que el anterior inventario, el cual pasará a ser así el inventario del sucesor.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES I. FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN [art.390]

Es la regla general, así el guardador puede actuar representando o autorizando al pupilo, pero si el pupilo es absolutamente incapaz debe actuar representándolo. De acuerdo al art. 411, el guardador debe expresar que esta actuando en representación del pupilo. Se preguntan los autores como debe expresarse este hecho. El art. 441 y 452, permiten recurrir al juez frente a una negativa del guardador. ACTOS QUE PUEDE HACER EL GUARDADOR

1. Actos Libres 2. Actos Prohibidos 3. Actos Sujetos a restricciones

1. ACTOS LIBRES Art.391. Puede hacer todo los actos de reparación, cultivo, administración, etc de los

bienes. El art. 405 a 409 da ejemplos de estos actos libres, como por ejemplo recibir el pago, invertir el peculio del pupilo en el mercado financiero o en los BR, cobrar créditos, interrumpir las prescripciones, etc. 2. ACTOS PROHIBIDOS i. No puede donar bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto del juez.

Art.402. ii. Remisión de una deuda, que tenga el carácter de inmuebles, porque la

remisión se asimila a la donación. Art.403. - La Sanción: es la Nulidad Absoluta por objeto ilícito, ya que se trata de cuento prohibido por las leyes. Art.402.

iii. Comprar o Arrendar para si o parientes del guardador, bienes del pupilo. Art.412.2.

- La Sanción: es la nulidad absoluta iv. Dar en arriendo BR del pupilo por plazos que excedan del limite que fija la ley

(art.407) - Urbanos 5 años, y Rurales 8 años. - Sanción: no es la nulidad, sino que la inoponibilidad por el plazo excesivo.

3. ACTOS SUJETOS A RESTRICCIONES

i. Enajenar o gravar bienes raíces o muebles del pupilo (art.393-395). Y las restricciones, para los dos casos son:

a) Autorización Judicial b) Acreditar al juez que se trata de una utilidad manifiesta. c) Venta en pública subasta.

Todo esto, tiene como sanción la Nulidad Relativa, ii. Donación de bienes muebles. Art.402.2.3) puede donar con autorización

judicial, por causa grave. iii. Fianzas (art.404), solo con ciertos requisitos puede constituirse el pupilo en

fiador. iv. Transacciones y Compromisos en que se requiere autorización judicial

(art.400). v. Asignaciones Mortis Causa (Herencia, legado, donación al pupilo) estas

pueden aceptarse o repudiarse. - Si se acepta (art.397,398, y 1250) - Si repudia (art.397,398 y 1236) - La herencia necesita autorización judicial - Donación o Legado, a pesar del art.1236 se necesita autorización judicial.

vi. Partición de Bienes el art.396 exige una solicitud o provocación de la partición, por parte del guardador, el que necesita autorización judicial, salvo que ya lo halla solicitado otro heredero (art.1322). El nombramiento del

partidor se hace por el art.1326. Y la aprobación (art.399 y 1342), la falta de aprobación, la sanción no es la nulidad sino, que no queda firme, mientras no se halla aprobado judicial.

vii. Actos de Conflictos de Intereses entre el Guardador y Pupilo (art.412.1). el conflicto aquí se soluciona con la aprobación de los otros tutores (art.410).

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SITUACIONES ESPECIALES i. Presencia de un consultor (art.392), no exime de responsabilidad al guardador

si el consultor es facultativo. No obliga al guardador. ii. Pluralidad de Guardadores, ellos administran, ¿De qué forma?

- Si está divida la administración no hay problema, ya que cada uno administra lo que le corresponde. - Si no está dividida la administración, se aplica art.413, que en principio todos deben autorizar al pupilo, y en caso de discordia se va al juez.

II. RESPONSABILIDAD. Art.391. El tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive. SI HAY VARIOS GUARDADORES, LA RESPONSABILIDAD PUEDE SER: - SOLIDARIA:

a. Cuando actúan conjuntamente b. Cuando hallan dividido la administración, pero por acuerdo privado (art.421) c. Cuando un guardador actúa, pero con mandato de los demás.

- SUBSIDIARIA: - Art.419. La responsabilidad de los tutores y curadores que administran

conjuntamente es solidaria; pero dividida entre ellos la administración, sea por el testador, sea por disposición o con aprobación del juez, no será responsable cada uno, sino directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les concede el art.416.2, hubiera podido atajar la torcida administración de los otros tutores o curadores. Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran. Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la torcida administración de los curadores adjuntos. - Art.420. La responsabilidad subsidiaria que se prescribe en el artículo precedente, no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administración por disposición del testador, o con autoridad del juez, administren en diversas comunas.

III. OBLIGACIONES 1. PREVIAS AL EJERCICIO DE LA GUARDA

- Rendir Caución. 2. COETÁNEOS AL EJERCICIO

- Administrar, conservar, responsabilidad, llevar cuenta de la administración.

3. POSTERIORES AL EJERCICIO - Rendir cuenta, restituir bienes y pagar saldos contra los guardadores.

2. COETÁNEOS AL EJERCICIO Llevar Cuenta (art. 415 CC)

Se tiene que llevar todo, incluso lo debe llevar el tutor en virtud de un testamento. Nunca un guardador, puede NO llevar la cta. de su administración. Y por el art.416 incluso puede ser obligado a exhibir dicha cuenta. 3. Obligaciones Posteriores (art. 417 CC) I. RENDIR CUENTA DEFINITIVA ¿ A quien se rinde? (art. 422). Si el traspaso de bienes es a otro guardador, tiene que hacerse la rendición con aprobación del juez.

¿ Si hay dolo o culpa grave en administración? Hay obligación de indemnizar los perjuicios. La regla general de cómo se determinan los perjuicios, lo hace el juez, después de que se demanda y se prueban los perjuicios. Pero aquí, hay una regla especial en que el pupilo puede él, mediante juramento probar los perjuicios. (art. 423).

II. RESTITUIR BIENES DEL PUPILO (art.417)

Pagar saldo que resulte En la rendición de ctas. Pueden resultar que los frutos o bienes, que se devuelvan sean menos, de los entregados. Aquí tendrá que pagar el saldo, y con intereses corrientes (que corren desde que se rindió cta. o se está en mora e exhibirla).

Si el saldo, fue a favor del guardador, tiene derecho a que el pupilo le reembolse el saldo, tb. con intereses corrientes, que corren desde que el guardador reclame el pago. (art.424) NORMAS GENERALES DE OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA 1.- El crédito que puede tener el pupilo para pedir la restitución de los bienes, es de la 4ta clase. 2.- Prescripción: Según art. 425 prescriben las acciones en 4 años, contados desde que el pupilo sale del pupilaje. Si el pupilo fallece antes, los herederos tienen el saldo del plazo. La Ley de 23 de Junio de 1868, establece una prisión por deudas en caso que el guardador NO cumpla con el pago de la Obligación. ¿ Sigue vigente con el pacto de san José de costa rica? Si, sigue vigente.

Guardador Aparente (art. 426) “ Es el que se cree guardador, pero no lo es” ya que: NO fue nombrado Hubo un vicio en su nombramiento Etc. Estos son validos, aunque no es un verdadero guardador. Esto es por el error común (art.426 CC). Solo obligan si reportan ventaja o son favorables al pupilo. Normas Especiales sobre el Guardador Aparente El guardador que tenia razones para creerse guardador (art. 426 inc 2), es un guardador de Buena Fe. Si era un guardador de mala fe (art. 426 inc 3) Guardador Oficioso (art. 427 CC) Es agente oficioso, pero que tiene que tratar que se nombre a un guardador. O sino responde de culpa levisima. LA REMUNERACION DE LOS GUARDADORES No es una suma fija, sino que un porcentaje de las rentas, o sea una parte de los frutos. La remuneración en general es la décima parte de los frutos (10%). (art. 526 inc1) NORMAS GENERALES PARA DETERMINAR LOS FRUTOS (ART. 537, 536 Y 535 CC) Esta remuneración es distinta de los Gastos, en que el guardador incurre (art. 528 CC). Estos gastos NO se imputan a la décima. Reglas Especiales del Guardador Testamento (art. 529 y 530 CC) Art. 529: Si el testador le dejo asignación y es menor a la décima, tiene derecho a que se le suba. Si le dejo, mas que la décima, se queda con todo. Art. 530: las excusas le privan de remuneración Art. 531: las incapacidades, le quitan remuneración Caso de Varios Guardadores (art. 526 inc 2 y 3) Se dividen la décima por partes iguales. Y el juez puede aumentar la décima, de uno cuando uno de ellos hace mas trabajo que los otros. El art. 527 agrega, que la distribución de la décima se hace de acuerdo a estas reglas. Que regirán desde la fecha del acuerdo o decreto. Remuneración de los Guardadores Especiales

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Art. 532: trata del guardador interino Art. 538: es el curador de bienes y curador especial (no tienen derecho a la décima, sino que el juez hace la asignación). Perdida del Derecho a Remuneración 1. Por producir Frutos escasos (art. 534 CC) 2. Impedimento de Guarda (una sanción, art. 533 inc 1) 3. Administración Fraudulenta o Descuidada (art. 533 CC) REMOCION DE LOS GUARDADORES 1. Causales (art. 539 CC)

Son: a) Incapacidad Sobreviniente b) Fraude o Culpa Grave c) Ineptitud Manifiesta d) Actos repetidos de administración descuidada. (Art. 540

hace una presunción de descuido). Sin embargo, la Ley tiene tolerancia con los guardadores que tienen parentesco y NO los remueve.

e) Conducta Inmoral, que pueda hacer daño al pupilo. Además, para la tutela es causal de remoción la negligencia del guardador de proveer la educación y sustentación (art. 434 CC).

¿ Quién solicita la Remoción? (art. 542 CC)

Consanguíneos del Pupilo Cónyuge Cualquiera del pueblo

Es una acción popular. Tb. la puede promover de oficio el juez.

2. Procedimiento mediante juicio sumario (art. 580 n°4 CPC) En art. 542 CC dice que tienen que ser oídos los parientes y el ministerio

publico. Efectos de la Remoción

A. Nombrar otro guardador Mientras dura el juicio (art. 543), se puede nombrar a un Guardador interino.

B. El removido debe indemnizar al pupilo C. Si hay estafa, o apropiación indebida, se aplica sanción penal. D. Si removido por torcida o descuidada administración (art. 497 n°12) E. El removido por fraude o culpa grave debe ser removido de las demás

Guardas que tiene a su cargo. (art. 541) F. Se pierde derecho a remuneración (art. 533) G. Si se trata del Padre o Madre removido por mala administración pierde el

derecho a designar tutor o curador por testamento. (Art. 437 CC). NORMAS ESPECIALES (Art. 428 CC) Tutor: solo para impúberes Guarda: relativo a personas y bienes En la TUTELA, el CC da normas sobre crianza y educación del pupilo (art. 428, 429, 430, 431, 432, 433 y 434). Para que no lo maten para así heredarlo. Reglas Especiales de Curatela del Menor Adulto (art. 435 CC) Solo para el adulto emancipado. La guarda puede ser: Dativa (el menor adulto puede pedir la designación de determinado

guardador, art. 437) Testamentaria Legitima Reglas de Crianza y Educación (art. 438 CC) Se aplican las mismas reglas que del tutor. Representación y Autorización (art. 440) El representa y autoriza sus actos. El menor adulto tiene las mismas facultades que el sujeto a Patria Potestad. (art. 439 CC).

Se asimila a que puede tener un peculio profesional. Pero aquí además, el guardador puede confiarle la administración (art. 440 inc 2 y 3 ), en parte, que incluso puede ser, no la de su peculio. El curador del menor adulto casado, administra su sociedad conyugal (si la tiene), y si tiene hijos, en vez de nombrarse un guardador especial a los hijos, este mismo curador será el guardador o tutor (art. 440 inc final) Derecho a Reclamar del Pupilo (art. 441) Transformación del Tutor en Curador En la regulación original, se tenia que nombrar a otro distinto. Pero el art. 436 dice que sigue el mismo tutor, pero ahora como curador. CURATELA DEL DISIPADOR (art. 422 y sgtes) ¿ Quién provoca Juicio de Interdicción? (art. 443) En art. 444 dice que incluso el disipador extranjero puede provocar el juicio de interdicción. Juicio de Interdicción Es un juicio ordinario. Se notifica al posible o supuesto disipador. Medida Cautelar Se permite que el juez declare la interdicción provisoria mientras, se decida el juicio. (art. 446)

Sentencia Decretada la interdicción, debe darse objeto de las medidas de publicidad, de este efecto (art. 447) Y tenemos que designar a un curador. El cual puede ser (art. 442 CC): Legitimo Dativo

En un solo caso puede ser testamentario (art. 451 CC) Si se aplica la guarda legitima, se nombra a.....(art. 448 CC). Pero como vemos en ningún caso se puede nombrar al cónyuge, ya que puede tener un interés, en que al marido se le declare interdicto. Incapacidad del Disipador Es menor que la de otros incapaces (art. 453 CC) Solo afecta la administración de bienes Se le dejan algunos bienes para que él administre por su cuenta. Ver art. 452 Caso de que existe sociedad conyugal o el disipador tiene hijos, el curador del disipador administra la sociedad conyugal y ejerce Patria Potestad sobre los hijos. (art. 449 y 450 CC) La mujer cuando cumpla los 18 años, puede pedir la separación de bienes. En art. 454, el disipador puede ser rehabilitado. En art. 455, se debe inscribir la interdicción en el registro del conservador. En el de interdicciones y prohibiciones de enajenar. 4. CURADOR DEL DEMENTE.

Debe ser interdicto, y por tanto, la demencia debe ser habitual, aunque tanga intervalos lúcidos, como ocurre, por ejemplo, con los esquizofrénicos. Art.456. - Pueden solicitrar lainterdiciión: art.459. Además, el curador del menor que se vuelve loco. Y si la locura fuese furiosa o si ..., podrá también el procurador de ciudad [Alcalde] o cualquiera de... [acción popular]. - Juicio de interdicción juicio ordinario y ....

- Constitución de la guarda testamentaria, legítima o dativa.

G. Legítima art.462. Completar artículo en el CC. Falta un inciso!! A falta de todos ellos, tendrá lugar la dativa. - Demente sujeto a patria potestad o a guarda:

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i. Niño demente que llega a la pubertad y está bajo patria potestad, el padre no requiere provocar la interdicción, sino que sigue la pp hasta la emancipación. Art.457.

ii. Pero si es un tutor, art.458, sí debe provocar la interdicción. Lo mismo el curador.

- Pluralidad de guardadores a uno se le confía el cuidado de la persona, a otro el de

los bienes. Art.464. - Administración de la sociedad conyugal y la patria potestad el curador administra la sociedad conyugal [art.463]. Y si tiene hijos bajo patria potestad, el curador del demente es guardador de los hijos, por aplicación de las reglas de la disipación. Art.461. - Actos del demente art.465. [Nulidad Absoluta].

Los celebrados antes son reputados válidos, a menos de probarse que los ejecutó estando demente. - Privación de libertad del demente art.466. Regla general libertad del

demente. [autorización judicial para adoptar ciertas medidas!!]. - Inversión de dineros del demente art.467. Se utilizan principalmente en su rehabilitación. - Rehabilitación del demente art.468. Si es que recupera permanentemente la

razón. 5. CURADURÍA DEL SORDOMUDO - También requiere interdicción. - Debe haber cesado la patria potestad. - Se le aplican básicamente las reglas del demente. Art.470. Pero no procede la interdicción provisoria, por no estar nombrado el art. correspondiente en el art.470. - Puede ser testamentaria, legítima o dativa art.469.

- G. Legítima igual que el demente [por el art.470]. - Inversión de frutos art.471. Aliviar su condición y procurarle educación [que

aprenda a escribir, pues con eso deja de ser incapaz y cesa la interdicción]. - Rehabilitación del sordomudo art.472.

CURADURÍAS DE BIENES

Son aquellas curadurías que tienen por objeto principal, el cuidado y conservación de un patrimonio, con independencia de quien sea su dueño.

En realidad son todos patrimonios en los cuales el dueño es incierto o difuso,

por lo que se requiere alguien que lo administre. - Características:

1. Son taxativos art.343; herencia yacente, que está por nacer y al ausente.

2. Se extiende exclusivamente a los bienes. 3. El titular del patrimonio es incierto.

- Facultades de los curadores de bienes: por regla no pueden realizar actos de disposición, sino sólo conservativos o de mantención. Art.487-488.

Sin embargo, los curadores de bienes, tienen la representación judicial de sus representados. Y los acreedores de estos patrimonios pueden demandar al curador de bienes. **.

Por excepción pueden realizar actos de disposición. Art.489. [autorización judicial + necesidad o utilidad]. Sin autorización judicial, el acto es nulo y el que resulte dueño de los bienes tiene derecho a pedir su nulidad. Art.489.2.

1. CURADURÍA DE BIENES DEL AUSENTE. - Ausente art.473. + art.474 [el deudor que se oculta]. Art.844 CPC [también se le nombra curador de bienes a la persona que se teme que se ausentará del país]. La doctrina agrega que debe ser persona natural, aunque otros agregan a las personas jurídicas cuyos representantes se esconden. H.C. cree que es sólo natural. - Solicitan el nombramiento las mismas personas que provocan la interdicción del

demente. Art.474. También los acreedores [inc.2]. La mayoría de curadurías por ausentes son solicitadas por acreedores.

- Personas llamadas a ejercer la guarda es legítima o dativa, no puede ser

testamentaria. + Legítima son llamados los mismos que para la curaduría del demente, pero se le da más amplitud al juez para pasar de una clase a otra. Art.475. Si no existe ninguno, la guarda será dativa. Si el ausente es una mujer casada, el marido puede ser nombrado curador de bienes [art.478] siempre que cumpla los requisitos del art.503, esto es, no puede serlo si están separados de bienes, salvo casos especiales que vimos que se permite. En el juicio interviene el defensor de ausentes. Art.476. + Administración de la sociedad conyugal el curador la administra. Art.477.

[Relación con art.1758 y 1762, curador de bienes del marido ausente administra también la sociedad conyugal y la muejre tiene derecho a pedir la separación de bienes si no se le ha nombrado a ella.]. + No habla la ley de la patria potestad, por lo que algunos sostienen que se debe nombrar guardador a ese niño, pero otros dicen que se aplican analógicamente las normas del demente. + Si se demanda por acciones del estado civil ...... [separación o divorcio]. - OBLIGACIÓN ESPECIAL DEL CURADOR DE BIENES. 1. Art.480. Averiguar el paradero del ausente. 2. Relación con el mandatario del ausente. Este último está subordinado al

curador, el cual... 472. - EXTINCIÓN DE LA CURADURÍA

1. Si regresa el ausente; 2. Por haber nombrado un mandatario general. 3. Por muerte del ausente. 4. Por el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del

desaparecido en caso de muerte presunta. 5. art.491 inc,final,

2. CURADURÍA DE HCIA YACENTE Def: art.481 [importante!!]. - Reqs para ser declarada yacente: art.1240. [15 días sin que nadie acepte ni que hayan albaceas]. - Guardador: es guarda solamente dativa. Art.481.

- Art.482 y 483 reglas especiales para el caso de tratarse de una herencia con herederos extranjeros. - A los 4 años de nombrado el curador, sin que se haya aceptado la herencia, éste puede librarse según el art.484 [petición al juez de venta de todos los bienes]. - Extinción: art.491.2.

1. Aceptación de la herencia, 2. Depósito del producto de las ventas en el arca de .. 3. Por..

3. LA CURADURÍA DEL QUE ESTÁ POR NACER. Art.485. - Si está sujeto a pp, no se nombra curador, pues la pp se extiende a estos derechos eventuales. - Testamentaria o dativa; no legítima. - Y si por testamento se le designa tutor, se entiende él curador, salvo que le corresponda la pp a la madre [art.486]. - Puede pedirla: la madre o cualquiera de los que heredarían si no nace. - Extinción se extingue por el parto. Art.491.3. y por la extinción o inversión

completa de los bienes [art.49..].

CURADORES ADJUNTOS Y ESPECIALES CURADORES ADJUNTOS art.344. [def]

Generalmente son legítimos o dativos, pero también procede testamentario [por donación al pupilo; art.352]. - Facultades: art.492. Igual que el tutor. Excepción si se agrega a un curador de bienes, sólo tiene las facultades de éstos. - Independencia de la administración art493. Sin embargo, estos curadores tienen

responsabilidad subsidiaria respecto de los curadores adjuntos.

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CURADORES ESPECIALES art.345.[def]

- Son guardas dativas. Art.494. - No tienen ciertas obligaciones por ejemplo, no están obligados a confeccionar inventario [art.495], sino sólo a otorgar recibo de... ii) Tampoco deben rednir caución si no admtan bienes [art.475 no.3]. - Nombramiento: se hace por el juez, con audiencia del defensor de menores. Art.852 CPC. El menor tiene derecho a proponer la persona del curador, y no es necesario que el discernimiento se reduzca a escritura pública. - Curador ad litem para un pleito. Art.494.2.

a. Nombramiento son dados por la judicatura que conoce del pleito.

b. Si el curador ad litem es un procurador del número excepción: no necesita que se le discierna el cargo.[importante!! Es el único guardador que no requiere discernimiento].