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DERECHO ADMINISTRATIVO II

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO

PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA

AÑO 20101

PRIMERA UNIDAD: LA ADMINISTRCIÓN PÚBLICA

I. LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN CHILE

El análisis será en principio de carácter orgánico, es decir, vinculado a la

administración pública en Chile; pero particular: vinculado en cada estrato o unidades que integran la administración del Estado. Pero para tal efecto, hay que recordar algunos conceptos básicos que se analizaron en Derecho Administrativo I. § 1. EL CONCEPTO DE “ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO”

(i) Doctrina, jurisprudencia administrativa y CPR 1980 1. La primera pregunta es que es la administración del Estado o que entenderemos

por tal. Durante largo tiempo en Chile se sostuvo que el concepto de administración del Estado y administración pública no eran sinónimos sino conceptos distintos; hay una relación de género a especie: el género era administración del Estado y la especie era la administración pública. La diferencia estaba en que la administración pública comprendía a la administración centralizada, solo a ella, que es aquella administración que actúa con la personalidad jurídica y bienes del Estado- Fisco.

1 Apuntes de clases de Sebastián Chandía Olivares.

APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV.

SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES. DERECHO, AÑO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV

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2. Cuando se hablaba en la doctrina y en la jurisprudencia de la CGR se decía que la administración pública era la administración centralizada; en cambio la administración del Estado era un concepto mas amplio comprendía además a la administración descentralizada y autónoma, e incluía a las instituciones semifiscales. Esta era una distinción que hacia la doctrina pero que había sido desarrollada por la CGR. Si la ley se refería a la administración pública se entendía solo a la administración centralizada, y así sucesivamente.

3. Sin embargo esa distinción desaparece con la CPR de 1980, porque esta

constitución hace sinónimos administración del Estado y administración pública, y así aparece con toda claridad en el Art. 38 CPR. Luego se va a demostrar que la distinción generaba más problemas que beneficios, lo importante es que generara un estatuto básico para toda la administración del Estado en general (LOCBGADE) y por ello era importante que esta ley estuviera destinada a la administración del Estado sin hacer distinciones.

(ii) Concepto y comentarios Nosotros entenderemos por administración del Estado “un conjunto de órganos y

de personas jurídicas que están bajo la dependencia o bajo la supervigilancia del gobierno, más precisamente, del PdlR”. Nuestra CPR juega con esta categoría. Algunos comentarios sobre este concepto.

1. Dentro del poder ejecutivo tradicionalmente se han distinguido dos funciones una función de gobierno y una función de administración. La función de gobierno tiene por objeto tomar y adoptar las decisiones de más alto nivel, especialmente definir políticas, establecer planes programas, normas. En cambio la función de administración tradicionalmente se ha centrado en una función de aplicación de ejecución de las políticas determinadas por el gobierno. Por eso las autoridades de gobierno son autoridades políticas, y por ello hay un nivel de autoridad de exclusiva confianza; pero lo que se busca en la administración es que sea un cuerpo técnico y profesional, por lo tanto, de carácter permanente. Podríamos decir incluso que la administración es un instrumento al servicio del gobierno, por lo tanto, de ahí que se diga que los gobiernos pasan y la administración queda. Es relevante la distinción desde el punto de vista de la teoría política, del punto de vista constitucional y administrativo. Ahora es relevante la distinción porque ambas funciones se radican orgánicamente ¿y donde aparece radicada orgánicamente la función de gobierno? En el PdlR, luego en los ministros (pero ahí empieza ya a teñirse entre gobierno y administración, se produce un vinculo, así lo dice la CPR y la ley), pero a nivel de subsecretaria aparece la función administrativa; a nivel regional la función de gobierno aparece el intendente como colaborador directo e inmediato del PdlR y en la provincia aparecen los gobernadores. Función de gobierno y función de administración tienen una estructura orgánica, no es algo atiborrado o meramente yuxtapuesto, sino que tiene cierta lógica y cierto orden.

2. La organización administrativa en buena medida se vincula con la forma de Estado. Chile es un estado unitario lo que significa que tiene un solo centro de impulsión política tanto en el gobierno y especialmente en el poder legislativo; dicho de otra manera, el poder político esta centralizado. En Chile no es posible una descentralización política, porque si es así se producen dos efectos: se pasa a un estado federal o regional (compuesto en general). Ahora si se puede descentralizar la función administrativa. Y se puede descentralizar territorial o funcionalmente y eso es lo que ocurre. La función administrativa, dependerá, será centralizada o descentralizada.



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3. Bajo la idea que señalábamos toda la administración tiene que estar vinculada con el PdlR, porque en definitiva el representa el eje central del sistema. ¿Como se produce esa vinculación? La administración centralizada por medio de la dependencia directa o jerarquía. En cambio si la administración es descentralizada lo que hay es supervigilancia o tutela [repasar apuntes del año pasado]. Sin embargo, hay que reconocer que esto tiene algunas excepciones.

Todo esto está claramente establecido en el Art. 24 CPR y en el Art. 1 LOCBGADE pero hay algunas excepciones y esas excepciones se dan con la denominada administración autónoma, con ella se rompe la jerarquía y prácticamente desaparece la supervigilancia, como p.ej. CGR, BC, Municipalidades, etc. Hay dos tipos de autonomías una reconocida a nivel constitucional como ocurre con la CGR o el BC; y otras que se otorgan a nivel legal, esto da lugar a una discusión a propósito de la creación del consejo para la transparencia, el argumento fue el Art. 65 i IV N°2, lo que dice es que puede presentar un proyecto para crear un servicio público autónomo, como ha ocurrido con el tribunal electoral y el consejo para la transparencia.

(iii) Esquema general de la Adminstración del Estado Por ahora, se dio un concepto de administración del Estado y su alcance a

propósito de las funciones de gobierno y administración del Estado ¿quiénes llevan adelante las funciones de gobierno y administración a nivel nacional, regional, provincial y comunal?

Abril.1 Función de Gobierno Función de administración Nacional 1. Presidente de la República: (i)

Art. 24 CPR; (ii) Art. 1 LOCGBADE; (iii) Ministros 33 CPR, 22 LOCBGADE.

1. Presidente de la República (solo esto)

Regional 2. Intendente: (i) Art. 111 CPR; (iii) Art. 1 LOCGAR

4. Gobierno Regional (Intendente + consejo regional): (i) Art. 111 i. II y III CPR; (iII) Art. 13 LOCGAR

Provincial 3 Gobernadores: (i) Art. 4, lit [a] LOCGAR.

5. Gobernador: (i) Art. 44 LOCGAR

Comunal 4. Municipalidades: Art. 65 LOCM 6. Municipalidad: (i) Art. 118 CPR (Alcalde + consejo); (ii) Art. 1 LOCM

En términos generales la función de gobierno se identifica con ciertas tareas, hay

claridad en cuanto a funciones propias de gobierno: orden público, no le corresponde a la municipalidad. Art. 110 CPR i. I: Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas. Eso explica que no haya gobierno a nivel local. Solo para efectos de la administración se dividen en comunas. Ahora si se dice la función de gobierno la ejerce el gobierno provincial: ¿verdadero o falso? Seria verdadero, si hay desordenes en la comuna se dirige al gobernador provincial. Luego Art. 116 i I CPR: En cada provincia existirá una gobernación que será un órgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será nombrado y removido libremente por el Presidente de la República. Desconcentrado, ahora pero si ya es desconcentrado el intendente, el gobernador es a su vez desconcentrado. Tanto uno y otro tienen facultades para mantener el orden publico en la región y en la provincia respectivamente, pero cuando el intendente esta en la capital regional se produce una coincidencia, así en esos casos el intendente es el que asume todas



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las funciones de orden publico relegando a los gobernadores a un lugar secundario. En fin de cuentas la comuna se crea solo para funciones de administración, en casos de atentados contra el orden público p.ej. será el encargado de la provincia o de la región en su caso el que realice esa función. Se podría decir que la función de gobierno se realiza por la autoridad provincial a la que pertenece esa comuna. II. LA ADMINISTRACIÓN MINISTERIAL § 1. ORÍGEN HISTÓRICO

Cuando hablamos de administración ministerial, hablamos de los ministerios. Durante mucho tiempo se estuvo bajo la influencia de las monarquías castellanas, y el monarca castellano siempre buscaba órganos colaboradores que en general eran órganos colegiados, y esa tendencia se mantuvo durante mucho tiempo con todos los problemas asociados. Fue un rey muy importante, Carlos III, quien cambió la figura e introdujo la figura de los secretarios del despacho; porque se les asignaba tareas o carteras y se les imponía la obligación de ir al despacho del rey y darle cuenta. Fue un cambio radical se abandona la figura de órganos colegiados y se crean órganos unipersonales en la colaboración con la función de gobierno. Eso se mantiene y se traslada a nivel constitucional desde 1811, manteniendo incluso la denominación, pero después se cambió aquello, considerando la independencia estatal, y se cambió a secretarios de estado, para luego finalmente denominarse ministros de estado. Sea cual fuese la denominación se ha asentado la denominación “ministro”, que evoca la idea de representante, en este caso, del PdlR. En nuestra historia institucional hay varias normas que han regulado el régimen de los ministros, incluso normas de 1822, de O’higgins cuando era director supremo sobre el régimen de los secretarios del despacho. § 2. ESQUEMA GENERAL

Actualmente en Chile la regulación de los ministerios- ministros (el ministerio es el órgano y el titular es el ministro) aparece actualmente regulado en la CPR, Arts. 33 y ss. Luego hay una norma muy antigua que es el DFL Nº 7.912 de 1927 que organiza las secretarías de estado, que aún esta vigente. El orden de precedencia esta establecido en esta norma. Es un decreto que además tiene la particularidad de regular la tramitación de los DS. Luego las normas de la LOCBGADE, que regula varias materias, pero principalmente en el titulo II se estableen normas sobre la organización básica de la administración del estado, y a partir del Art. 22 y ss. se refieren a los ministerios, subsecretarias, trata las seremis que se desarrollan en la LOCGAR, y el régimen básico de los servicios públicos. Sintesis: Normas constitucionales y legales, dentro de esta ultima DFL y LOC.

Se ha señalado que la CRP habla de ministros de estado, y luego la LOCBGADE

habla de ministerios. Se produce una cierta confusión, cuando habla de una en realidad se refiere a tora. No hay una línea conceptual clara en una y otra, muchas veces se utilizan como sinónimos. Pero, con todo, tenemos que tener presente que el ministerio es un órgano y el ministro es la persona natural titular de ese órgano: manifestación de la vieja teoría del órgano. Pero esta distinción teórica no es asumida por la legislación nacional en esta materia.

La constitución se preocupa de establecer que la principal función de los

ministerios es ser los colaboradores directos e inmediatos del PdlR tanto en la función de



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gobierno como en la función de administración. Lo que es interesante, porque ambas funciones están enlazadas; ¿cuándo se comienza a diluir el gobierno y aparece la administración? Con los ministerios, luego ya desde el subsecretario hacia abajo hay administración propiamente tal, administración dura.

La CPR establece los requisitos que se exigen para ser ministros de estado. Art. 34 CPR: Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública. Demás requisitos generales que se establecen para la administración pública”: en este caos se requiere no haber sido condenado por crimen o simple delito, etc.

Una de las cosas de las cuales se preocupa la CPR es como el PdlR expresa jurídicamente su voluntad: a través de los DS. Y la CPR a este respecto establece que los DS no solo tiene que expedirse por la firma del PdlR sino también la firma del ministro respectivo, de tal manera que sin ella, los DS no pueden ser obedecidos: es de la esencia que lleven esa firma. Ahora hay que tener claro las funciones que les corresponden a un ministerio y a un SP. Art. 22 LOCBGADE: Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones. / Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector. Lo que hace un ministerio es proponer políticas, planes y programas. Políticas que requieren planes y programas. También propone y evalúa las normas del sector. Además fiscaliza y asigna recursos. En ese plano se mueven los ministerios: formulación de políticas, planes y programas; normas; asignar recursos; fiscalizar normas. Es bueno hacer la separación porque por una parte lo que hace el ministerio es formular dichas políticas, planes, etc. Pero el no ejecuta esos dichos planes y programas porque para eso están los servicios públicos, a quienes les corresponde esa labor, aplicar esos planes, las normas, ser fiscalizados y ocupar los recursos. En la parte de ejecución de realización efectiva están los servicios públicos. [o] Si bien esta reconocido el carácter autónomo de las municipalidades, existen dos áreas en que la municipalidad actúa como servicio público: educación y salud, ultima que se divide en dos grandes áreas la atención primaria de salud, y otra de las especialidades médicas, a las municipalidades les corresponde la atención primera de salud, y para ello le asigna recursos que tiene que aplicarlos de acuerdo a la política que formuló el ministerio. En principio son autónomas pero cuando actúan materia de educación o salud parecen como servicio público de ejecución de políticas fijadas por los ministerios. Ahora en general las políticas no son normas en estricto sino que son pautas de acción, a partir de ellas, se dictan normas que asignan recursos y determinan la actuación, en su época a esto se le denomino programas ministeriales. Uno debe tener respecto de cada ministerio una política que su vez se asienta en una serie de principios que debe dar lugar a un conjunto de normas, todo lo cual se determina a nivel de gobierno. Pero habrá que asignar recursos, determinar acciones determinadas, en general habrá que normar, que están a otro nivel. Pero esas políticas son definiciones de ppios valores que guían un principio que no tienen el carácter de normas, las cuales ejecutaran los servicios públicos. Excepcionalmente un ministerio podría ejecutar políticas, como ocurre con el ministerio de



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educación. No es lo normal, lo normal es que este solo en el plano de políticas planes y programas pero excepcionalmente podría darse el caso que un servicio público formule planes y programas, y eso lo señala el Art. 22 i. III LOCBGADE: En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá actuar como órgano administrativo de ejecución. Lo que ha ocurrido en la realidad que muchas veces cuando ello ocurre son SP que están a medio camino de ser ministerios, así p.ej. consejo nacional de cultura y las artes, CONAMA, comisión nacional de energía, SERNAM, etc. Se dice de aquellos que su jefe de servicio respectivo tiene rango de ministro de estado. Abril.5 § 3. NORMAS QUE LO REGULAN

(i) Constitución Política (Arts. 33 y ss.), (ii) LOC Nº 18.575 (Título II, Arts. 22 y ss.), (iii) DFL Nº 7.912, de 1927, (iv) Ley Orgánica del Respectivo Ministerio § 4. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL

(i) Ministerio- Ministro: órgano y titular. Se refiere a los ministros. Pese a la distinción entre órgano y titular. Hay que tener

presente que los ministerios no son personas jurídicas, son órganos que forman de la personalidad jurídica del estado fisco, no tienen personalidad jurídica ni patrimonio propio, actúan bajo la personalidad jurídica y patrimonio del estado; ergo, sus actos se entienden se imputan al estado; es él, el que jurídicamente actúa, cuando actúa un ministerio.

(ii) Función general Colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y

administración del Estado. Era interesante: el PE se separa en gobierno y administración, los ministerios encajan las funciones de gobierno y administración, porque, la administración tiene que ser un instrumento dócil al servicio del gobierno y en definitiva los gobiernos pueden pasar pero la administración como entidad burocrática queda. (iii) Requisitos Art. 34 CPR: Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública. En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro, o cuando por otra causa se produzca la vacancia del cargo, será reemplazado en la forma que establezca la ley.

(iv) Responsabilidad 1. Art. 36 CPR, que se refiere a los actos que firman los ministerios: Los Ministros

serán responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros. Si firman individualmente se les atribuye responsabilidad patrimonial; si firman en conjunto con otros ministros se habla de responsabilidad solidaria.

2. Arts. 52 y 53, Responsabilidad constitucional. Los Arts. 52 y 53 CPR, regulan el juicio constitucional (o político) donde hay toda una discusión acerca de la naturaleza de la responsabilidad. Es difícil sostener que esa responsabilidad y sus efectos sean efectos políticos, porque el merito oportunidad y conveniencia de sus actos es evaluado y sancionado por el PdlR; el congreso en cambio hace efectiva una responsabilidad que la Constitución eleva a la norma fundamental y tiene ciertas causales, estableciendo un procedimiento estrictamente jurisdiccional, independiente que sea una rama política la que



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juzga, tiene que indicarse porque ha sido juzgado. El juicio constitucional conlleva una sanción de inhabilidad para un cargo u oficio publico en todos los órganos del estado, pero con una primera sanción de remoción; sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente. § 5. REGULACIÓN ORGÁNICA CONSTITUCIONAL

(i) Funciones Se mencionaba que la LOCBGADE regula esto con mayor precisión. Quien es

ministro tiene funciones determinadas: Proponer y evaluar las políticas y planes, estudiar y proponer las normas aplicables al sector, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos, fiscalizar la actividad del respectivo sector. Pero sin lugar a dudas las más conocidas son las dos primeras. En realidad la política, el plan, el programa, tiene que estar a nivel de ministerio. Luego el ministerio que fija políticas, planes y programas tiene que fiscalizar y asignar recursos para tal efecto.

(ii) Relación Ministerio- Servicio Público 1. Idea básica o general. Al Ministerio le corresponde elaborar y evaluar políticas,

planes, programas y normas. En cambio, al servicio público le corresponde ejecutar dichas políticas, planes, programas y normas. Los servicios, ya sean centralizados o descentralizados, o por regla general, siempre se vinculan con el PdlR a través de un ministerio. Es la idea central o estructura básica. Esta regla en la práctica esta aportillada. Pero esa es la idea base.

Ej. Ministerio de salud, no gestiona ni administra ningún hospital ni consultorio, lo que hace es fijar políticas en materia de salud, planes programas de salud, etc. Pero luego quien tiene que ejecutar, son otros SP y fundamentalmente los servicios de salud (en nuestra región: servicios de salud Valparaíso- San Antonio, Viña del Mar- Quillota, cerca de tres). Y ellos gestionan los hospitales. Ahora que pasa con la atención primaria de salud: eso se entrega a los consultorios municipales. Lo importante es que las políticas, planes y programas las fija el ministerio. Si funciona mal un hospital en realidad quien tiene que responder es el servicio de salud correspondiente. Por lo tanto estos servicios se relacionan con el PdlR a través de un ministerio.

2. Ahora bien, hay excepciones: a) Excepcionalmente un ministerio podrá actuar como órgano administrativo de

ejecución, de manera puede además ejecutar las políticas, planes y programas que determina. Eso se ve p.ej. en el ministerio de obras publicas que esta asociado a servicios pero que se llaman no servicios sino direcciones, (v.gr. dirección de vialidad, también la dirección general de aguas, dirección de puertos y aeropuertos, etc.) su estructura es peculiar, estas direcciones operan como SP de ejecución.

b) Excepcionalmente un servicio público podrá elaborar políticas, planes y programas y normas. Lo normal es que sea órgano de ejecución. Ha ocurrido con varios servicios. Se asocia a un fenómeno: se asimila a una situación transitoria; porque muchas veces cuando se crea un servicio y se entrega esta facultad de desarrollar políticas, planes y programas el servicio actúa mas como ministerio, entonces lo que se descubre, es que detrás hay una etapa de transición entre un servicio público y un ministerio, un servicio público que se quiere llevar a ministerio que puede quedar a medio camino. Así p.ej. durante el gobierno militar existía la secretaría general de gobierno que estaba junto a la



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secretaría general de la presidencia, ella fija la política comunicacional de gobierno, imagen institucional del gobierno. Lo mismo en el SERNAM: en Chile no hay ministra de mujer sino una directora de servicio. En verdad es un servicio público. Y si es así habrá que relacionarse con un ministerio. Así también con la comisión nacional de energía, con la comisión nacional del medioambiental y también con el consejo nacional de la cultura y las artes, y ese consejo es un órgano colegiado, lo que pasa es que su presidente es el órgano ejecutivo del consejo y tiene rango de ministro de estado. La ley establece regulación específica a propósito de la dictación de sus normas y decretos, así paso con la CONAMA: se dijo que para esos efectos tienen que gestionarse sus decretos por medio de la secretaría general de la presidencia. Así mismo el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes tienen que ser aprobados sus decretos por el ministerio de educación. Sucede que se adoptó la decisión de transformar los servicios de energía y medioambiental en ministerios, la CONAMA quedó a medio camino, con la creación de una nueva institucionalizad ambiental, lo que pasa es que los decretos que lo crean fueron retirados de la CGR. c) Excepcionalmente un servicio público podrá relacionarse directamente con el PdlR, sea centralizado o descentralizado. El PdlR como ejerce la administración tiene que ejercer la jerarquía o supervigilancia respecto de aquellos servicios públicos y eso siempre se ejercer a través de un ministerio, excepcionalmente directamente con el PdlR, porque eso huele a ministerio. Como ocurrió (y esta ocurriendo) con la CONAMA que se relaciona directamente con el PdlR en un comienzo se relaciono con el ministro secretario general de la presidencia. (iii) Aplicación 1. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tiene como objetivos primordiales la formulación, coordinación y adopción de las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural. (Fuente: Decreto 2478/99, artículo 2). Corresponde esto a la estructura tradicional. Y junto a el, hay un SP: el SAG: El Servicio Agrícola y Ganadero será un servicio funcionalmente descentralizado, de duración indefinida, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena capacidad para adquirir, ejercer derechos y contraer obligaciones, el cual estará sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Agricultura. Su domicilio será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios especiales que pueda establecer. Hay varias cosas interesantes. A este servicio público le corresponde fijar políticas, planes y programas, es un órgano ejecutor; luego tiene personalidad jurídica propia, por lo tanto forma parte de la administración descentralizada, y por ello esta bajo la supervigilancia; y se relaciona a través del ministro de agricultura. Es la estructura más tradicional. (iv) Organización interna de un ministerio 1. La ley es clara sobre el particular. Art. 27 LOCBGADE: En la organización de los Ministerios, además de las Subsecretarías y de las Secretarías Regionales Ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función. / No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes Hay dos temas interesantes: esta ley señala que cuando se organiza un ministerio debe estar presente esta estructura. No obstante lo cual, la ley pueda establecer



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excepcionalmente una organización distinta, pero en la practica nadie respeta esto. El que mas lo respeta es el ministerio de justicia: tiene divisiones, departamentos y oficinas, hay otras que ni siquiera tienen esa separación o utilizan otras denominaciones. 2. Esto se menciona porque esta norma, este artículo, el Art. 27, hay que relacionarlo también con el Art. 32 LOCBGADE que establece una norma similar para los servicios públicos: En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. / La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. / Para la creación de los niveles jerárquicos se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio. Las instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos. / No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes. 3. Esta norma ¿a quien le ordena? En realidad ese articulo 27 lo que sucede es que se alza como un verdadero mandato al legislador. Pareciera ser que se proyecta una especial jerarquía. Pareciera ser la práctica contraria a la LOCBGADE. Pero a favor de esas leyes podría decirse que ellas no regulan toda la estructura de la administración, sino solo de un ministerio determinado, de manera que se esta fuera de la regulación orgánica constitucional. Pero por otro lado, una interpretación así llevaría a pensar que la ley seria letra muerta. Ahora que ha dicho el TC: no hay problema, se puede establecer una estructura y una organización distinta, pero para hacerlo esa norma tiene que ser aprobada como LOCBGADE, y la verdad es que si se quiere alterar la ley, se requiere una norma de excepción, esa ley no tiene el carácter de ser simple sino tienen que ser aprobadas como LOC; la LOCGGBADE proyectaría una súper legalidad. Pero, volviendo con los argumentos contrarios, en realidad esas leyes no regulan las bases generales de la administración (de hecho, hay votos disidentes de miembros del TC en tal sentido), pero podría decirse el problema es otro, porque si no, nadie respetaría la LOCBGADE. Esto ocurrió en el caso de la ley de pesca, porque lo que descubrió fue que en definitiva que la ley orgánica le daba mandato al legislador. Uno de los propósitos de la ley de bases fue realizar un código administrativo para establecer una uniformidad en la regulación dispersa, y eso era lo que se quería evitar. Por otro lado, ahora que significa que sea una división o un departamento, lo único que se defiende con esto es la nomenclatura; ahora sí, legislativamente tiene algunas ventajas, así p.ej. si se dice las normas de probidad se aplicaran hasta el jefe de división por eso hoy la ley señala división, departamento u otro equivalente. § 6. SUBSECRETARÍAS (i) Concepto y funciones En cada ministerio puede haber una o más subsecretarias. La propia ley en su Art. 24 señala que hace un subsecretario: Coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna del Ministerio, cumplir las demás funciones que les señale la ley. La verdad es que quien manda dentro del ministerio son los subsecretarios, ellos son los jefes de personal, están a cargo de la



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contratación de funcionarios, de licitaciones públicas, etc. El ministro dentro del ministerio es como el PdlR, en realidad quienes están ahí son los ministerios. Los decretos supremos se redactan en las subsecretarias, luego el ministro lo firma y a su vez lo firma el PdlR. (ii) Número Puede haber una o más subsecretarias por ministerios. Ocurre que hay muchos ministerios que tienen solo una subsecretaria (Ej. el ministerio de educación); luego puede tener mas de uno. Así: el ministerio del trabajo: subsecretaria de trabajo y subsecretaría de previsión social; o el ministerio de economía con las subsecretarías de pesca y economía; o el ministerio del interior con las subsecretarias del interior, y la de desarrollo regional; y hasta hace poco tiempo el ministerio con mas subsecretarías era el de defensa, que tenia la subsecretaría de guerra, marina, fuerza aérea, carabineros e investigaciones, pero el año pasado se modificó y se dicto una nueva normativa en materia de defensa. Ahora hay subsecretaria de defensa, para las fuerzas armadas, carabineros e investigaciones y dentro de las fuerzas armadas están las tres ex subsecretarias de marina, de aviación y de guerra. § 7. SECRETARIAS REGIONALES MINISTERIALES, DL 573/575 DE 1974. (i) Concepto y número Ahora la ley orgánica señala que los ministerios se van a desconcentrar, salvo las excepciones legales, territorialmente, en secretarías regionales ministeriales; por lo tanto la secretaría regional ministerial son órganos desconcentrados de los ministerios. Por cada ministerio debiera existir al menos un seremi en cada región. El gran problema que plantean las seremi es el siguiente: nadie discute su naturaleza, su naturaleza jurídica es el ser órganos desconcentrados territorialmente actúan bajo la personalidad jurídica del estado fisco, el problema que plantea es el de su doble dependencia: ¿de quien depende el seremi? ¿Del intendente o del ministro? Y para dar respuesta a esa pregunta hay que recurrir a otra ley posterior a la LOCBGADE, la LOCGAR en su Art. 61: En principio todos los ministerios se desconcentran, salvo cuatro, los allí señalados. Pero que en la práctica son 5. Ahora, primero ¿por que no hay seremi del interior?, ¿por que no existe? porque en definitiva quien cumple las labores de mantención del orden publico se radican en el intendente, de manera que es innecesario. Segundo, la secretaría general de la presidencia ¿por qué se excluye? ese ministerio se encarga de mantener las relaciones entre gobierno y congreso, cuando un proyecto de ley se gesta para que se presente como mensaje tiene que ser visado por el ministro, es él quien se hace cargo de las indicaciones, de los vetos, etc. El ministro secretario general de la presidencia es un órgano fundamental en el proceso legislativo, el ministerio a través de la cual cumple el gobierno la labor colegisladora es la secretaría nacional de la presidencia. No hay seremi porque no tiene sentido: no hay parlamento en la región. Tercero: el ministro de defensa, porque la gestión de las FF. AA. siempre han sido centralizadas, la defensa se mira desde dentro hacia fuera; y lo mismo ocurre con relaciones exteriores no tiene sentido porque ¿con quien se relacionaría con la comuna? hace que se proyecten sus políticas, planes y programas a los estados o naciones con los que se vinculan. Y hay uno en la práctica que no lo ha hecho nunca: el ministerio de hacienda.

TAREA: ¿de quien depende el seremi: del intendente o del ministro? Para eso leer el Art. 62 y 63 LOCBGADE, hay que hacer distinciones. Hay que llegar a una conclusión jurídica, porque en la realidad dependen de los intendentes y en su función de gobierno. Abril.8

Análisis del esquema del Ministerio de Justicia.



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En la subsecretaria aparece la división interna que se espera. Se puede ver que la estructura no se corresponde muchas veces con los dispuesto en la LOCBGADE pero es el que mas se asimila a él. Todos los señalados son servicios públicos que en ocasiones se llaman servicios, en otros superintendecia, o corporaciones, pero si vamos a la ley orgánica de superintendencia de quiebras, o gendarmería de Chile, etc., independiente del nombre son todos servicios públicos, ergo se relacionan con el PdlR a través de un ministerio –en este caso el de justicia-. Quienes fijan políticas, planes y programas en este sector es el ministerio y quien las ejecutan serán estos dichos servicios.

Las dos líneas (“//”) ¿que pueden significar?, típico en los organigramas de la administración del estado: descentralización, los de abajo particularmente. Lo que implica que actúan por personalidad jurídica y patrimonio propio, además que el vinculo con el PdlR es diverso en uno y otro caso, es una decisión política determinada por la ley, será la ley orgánica de cada servicio la que señalara aquello.

Así Ej. Si alguien se encuentra detenida por gendarmería es golpeada y se mueren

sus parientes demandarán a gendarmería buscando ser indemnizados, pero se demandará a gendarmería demandando en realidad al estado fisco representado judicialmente por el CDE; pero si se está en el ámbito de los SP descentralizados (v.gr. registro civil) se demandará a la persona jurídica respectiva y en ese caso a quien tiene su representación. La LOCBGADE señala en su Art. 36: La representación judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponderá a los respectivos jefes superiores. En este caso será el director nacional, en concordancia con el Art. 32 de la misma ley, i I: En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de Direcc ión Nacional , Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.

Distinción entre órganos que tienen diversas consecuencias, así en temas

patrimoniales, penales. Ahora es importante desde la perspectiva del subsecretario por cuanto le corresponde la coordinación superior de los respectivos servicios, conforme a las políticas planes y programas formuladas por el ministerio. Así a propósito del terremoto relevante importancia tienen servicios dependientes del ministerio de justicia: SML y SRCI. Ahora muchos servicios públicos en su origen fueron centralizados y por leyes especiales se



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descentralizaron así que sus características pueden no estar en la ley que los crea. Ahora estas entidades tienen patrimonio propio y los otros actúan por medio del patrimonio del estado, y para ello se relaciona, a efectos de los bienes respectivos, con el ministerio de bienes nacionales, no se les puede transferir jurídicamente sino que opera a su respecto la destinación, que ocurre con todos los ministerios subsecretarias, gobernaciones, servicios públicos centralizados, etc., esos bienes se destinan a ellos a través de una resolución o en su caso un decreto del ministerio de bienes nacionales. Con la CGR opera exactamente lo mismo. Ahora con las FF.AA. tienen el denominado patrimonio de asignación fiscal, un verdadero patrimonio separado y propio. En cambio si una superintendencia, etc. se necesita un inmueble habrá que hacer una transferencia (por su naturaleza de SP descentralizado) y ¿como se le transfiere? Donaciones, ventas simbólicas, comodatos, arrendamientos, etc. Y después el bien se inscribe a nombre del respectivo servicio. Ahora hay un sector que es la playa de mar o litoral respecto del cual, por su naturaleza de bien público que no se pueden enajenar o vender, se otorgan concesiones marítimas como cualquier persona, en cambio si se esta dentro de la administración central se puede destinar. Interesan dentro de esto las seremis

(ii) Fundamentos y orígenes de los seremi 1. Se asocia a la regionalización y esta a su vez se vincula con la descentralización.

Chile para efectos políticos antes se dividía en provincias, departamentos o delegaciones, para efectos de administrativos provincias y comunas. En los departamentos estaban el gobierno y las provincias los intendentes.

2. Posteriormente en el marco de la regionalización del poder y los recursos se establece la posibilidad de regionalizar los ministerios mediante la desconcentración territorial de los ministerios, particularmente por medio de las Secretaría Regional Ministeriales y eso llevo a que cada ministerio tuviera estos dichos secretarios.

3. Por lo tanto la SEREMI es un órgano desconcentrado territorialmente del

respectivo ministerio, su ámbito de competencia territorial son las regiones. Ahora todos los ministerios deben desconcentrase, salvo aquellos que la ley diga que no. Eso se establece en la LOCBGADE y luego la remisión esta hecha a la LOCGAR, Ley Nº 19.175 de 1992 luego se dictó el texto refundido de dicha ley que en buena parte reordena aquellos DL que estuvieron en vigencia hasta la entrada en vigencia de esta ley, es materia de LOC.

(iii) De la dependencia de los seremi 1. Con la legislación del 74 y con esta LOC hay un misterio: ¿de quien dependen los

seremi? ¿Del intendente o del ministerio respectivo? Es el viejo problema conocido como la doble dependencia. Es un tema que en la práctica esta más o menos zanjado, pero se busca una respuesta desde el punto de vista jurídico, porque más de alguna vez puede plantearse problemas: el ministerio puede querer alzarse con su poder. Este problema se puede analizar en diversos artículos, así Pierry quien escribió “la personalidad jurídica de la región” otorgando una solución bajo los DL. No es un tema tan claro desde la perspectiva jurídica.

2. Efectivamente hay una norma que señala que respecto del ministerio es representante, todos los aspectos vinculados al ministerio en la región, lo representa el seremi. Art. 62 LOCGAR: Cada secretaría regional ministerial estará a cargo de un secretario regional ministerial. Luego señala: sin perjuicio de su condición de representante del o de los ministerios respectivos



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en la región, será colaborador directo del intendente, al que estará subordinado en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias que sean de competencia del gobierno regional. Aparece la labor de colaborador del intendente que implica además subordinación en lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias que sean de competencia del gobierno regional Se habla de elaboración de políticas, planes, presupuesto, proyectos de desarrollos; hay que ejecutarlos y coordinarlos; todos de competencia del GORE. Tiene que colaborar y esta subordinado al intendente para la elaboración, ejecución, etc., en materias de competencia del GORE. Aparece el intendente y el GORE.

Ahora como esta compuesto el GORE: está compuesto por el intendente y el consejo regional (CORE). La autoridad máxima en el gobierno regional. El intendente es solo el órgano ejecutivo del GORE, lo que hace es que al CORE le propone, eleva propuestas, y propone el plan de desarrollo, el presupuesto, los proyectos de desarrollo, que será el GORE el que resolverá. Así, para elaborar esas políticas y planes puede pedir colaboración a los seremi. Parece que la norma nos esta diciendo que el SERMI depende el intendente, es colaborador y esta subordinado en lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias que sean de competencia del gobierno regional. Pero cuando se habla de GORE no se habla del intendente en su función de gobierno, porque ahí actúa como Estado Fisco, sino del intendente cuando actúa en la función de administración, y ahí el intendente actúa como parte de una entidad descentralizada con personalidad jurídica y patrimonio propio. Es curioso esto, porque la particularidad es que el intendente es un órgano que actúa bajo dos personas jurídicas: por la personalidad jurídica del estado- fisco, y por la personalidad jurídica del GORE. ¿Como se sabe cuando actúa como uno u otro? P.ej. del estado bajo la jerarquía del presidente cuando actúa en su función de gobierno, en cambio si actúa en su función de administración es parte de un órgano descentralizado como órgano ejecutivo.

Ej. Una vez ocurrió que el intendente autorizó un gasto para financiar un ítem de traslado de personas en su función de administración, con cargo al GORE. La CGR señalo que se tiene que utilizar el presupuesto de la intendencia para su función de gobierno porque son ítemes separados.

El intendente es uno solo, pero actúa por dos personas jurídicas: por la persona jurídica del esatdo/fisco y por la persona jurídica del GORE. Pero ¿como se sabe cuando actúa por uno y otro? Dependerá. Dependerá de las resoluciones de uno u otro, ya por los folios, ya por las materias, etc. El seremi actúa bajo la personalidad jurídica del estado/fisco. Ej. El ministerio de transporte fija las políticas de las plantas de revisión técnicas luego se adjudican a particulares dichas plantas, los seremis tienen que adjudicarlas, los perjudicados presentan recursos, ¿a quién? demandan al fisco, porque se que actúa bajo la personalidad jurídica del estado/fisco. Ahora que le colaboren al intendente, si, pero ello no altera su naturaleza. El problema de la norma del Art. 62 señala que el seremi colabora con el intendente en su función de administración como órgano ejecutivo del GORE. Entonces habrá que preguntar ¿que función cumple el intendente? ¿Administración o gobierno? La norma es clara en decir que los seremi representan al ministerio en la región, sin perjuicio de su colaboración en materias de competencia del GORE.

La primera conclusión es que los seremi en principio no dependen de los

ministerios en la función de gobierno, se sujetan al intendente en dicha función de administración. Lo que se ratifica en el Art. 63 LOCGAR: Sin perjuicio de lo establecido en el



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artículo precedente, los secretarios regionales ministeriales deberán ajustarse a las instrucciones de carácter técnico y administrativo que impartan los correspondientes ministerios. Todo esto que pudiera parecer claro, se derrumban –al parecer- con lo siguiente. Cuando se analizan las funciones del intendente en su función de gobierno, Art. 2 letra k): Proponer al Presidente de la República una terna para la designación de los secretarios regionales ministeriales. La ley considera que dentro de la función de gobierno, lo que tiene que hacer es la terna de los posibles seremi, y además letra l) Proponer al Presidente de la República, en forma reservada, con información al ministro del ramo, la remoción de los secretarios regionales ministeriales. En la misma forma, podrá proponer al ministro respectivo o jefe superior del servicio, en su caso, la remoción de los jefes regionales de los organismos públicos que funcionen en la región. El intendente puede proponer su designación y su remoción. Pero en definitiva estas personas son de exclusiva confianza del PdlR, el intendente solo propone, no puede ni nombrar ni proponer. Lo que buscaba la norma cuando se dictó, era en definitiva que el intendente buscara una persona dentro de la región evitar que surgieran personas fuera de la región, por eso los seremi serán propuestos por el intendente. Pero en realidad con la norma se ratifica la idea de que el intendente colabora con el PdlR en la función de gobierno.

Las normas no dan para afirmar que los seremi dependen de los intendentes en la función de gobierno, sino solo en la función de administración. Pero la dinámica política es distinta porque en la practica lo que hace el intendente es hacer una terna y al primero que nomina es el que designa el PdlR, y lo habitual es que cuando se proponga la remoción de un seremi lo normal es que sean removidos. Mas aun cuando una norma posterior, el Art. 65, habla de un “gabinete regional” que no tiene ninguna facultad sino solo es una instancia de reunión, y lo que hace el intendentes es reunirse con los seremi temas de administración y también de gobierno. En caso de conflicto entre las autoridades por la remoción u otra eventualidad, finalmente quien decidirá será el PdlR; pero en la practica será el ministro porque el decreto de nombramiento tiene que ser redactado y luego firmado por el PdlR y el ministro respetivo, de manera que si el ministerio no quiere tramitar el decreto no lo va a hacer. Y dentro del ministerio en realidad es la subsecretaría y dentro de ellas la subsecretaria de desarrollo regional.

La dependencia y colaboración es con la función de gobierno, podría dudarse esta afirmación con las atribuciones otorgadas a los intendentes, pero dichas atribuciones no son sino solo facultades de propuesta o proposición. No hay dependencia de los seremi en la función de gobierno. Sin embargo la dinámica política es distinta, lo habitual será que sean personas de confianza del intendente. En caos de conflicto será el PdlR quien dirima. Abril.12 III. LOS SERVICIOS PÚBLICOS: ANÁLISIS ORGÁNICO § 1. CONCEPTO

Se analizó la actividad de la administración, dentro de ella la actividad de servicio público, se vincula a la actividad prestacional de la administración, un concepto material que se ha discutido, tanto así que se hablaba de la escuela del servicio público, se señalaba que el Derecho Administrativo no era sino el derecho de los servicios públicos y el gran referente siempre en Francia fue el caso blanco, ¿qué materias conocía el CDE y que conoce la jurisdicción común? Se dijo ahí que el CDE conocerá cuando se trate de un servicio público. El concepto de servicio público era un concepto sustantivo: se refería a



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una actividad; la denominación de los órganos de la administración del estado que como prestan servicios públicos se llaman también servicios públicos. Ahora se hará un análisis orgánico, no obstante lo cual la LOCBGADE en su Art. 28 trata de uniformar un concepto define a los servicios públicos recurriendo a un concepto sustantivo. No entra a analizar su naturaleza jurídica, si es centralizado o no, sino que señala: Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30. / La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República. a) Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. En este concepto claramente se nota la influencia del concepto material de servicios públicos. Si existen necesidades colectivas y estas tienen que satisfacerse de forma regular y continua, por lo tanto el órgano que lo hace, es un servicios públicos. Ej. Una atención de urgencia en un hospital público. Lo que sucede es que no siempre será así, juega otro elemento, por cierta influencia anglosajona, por cierta tendencia y moda post moderna o neocapitalista, ha sucedido que muchas veces hay necesidades colectivas y que son satisfechas de manera regular y continua no por servicios públicos sino por particulares, no siempre será servicios públicos aquella entidad u órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. No siempre será así, sobre todo hoy. Porque independiente que se diga la naturaleza opera la lógica de la subsidiariedad porque p.ej. los alimentos básicos son necesidades colectivas y que tienen que ser satisfechos de manera regular y continua. Pero no hay servicios públicos que se dediquen a la venta y abastecimiento y como los particulares lo hacen bien no se entra a ese ámbito. Así lo mismo con la electricidad agua potable y telecomunicaciones. En su origen estos servicios los prestaba el estado pero hoy día los prestan entidades privadas, lo que pasa es que la verdad. Lo que pasa es que son entidades privadas pero fuertemente intervenidas. Podemos encontrar muchas entidades públicas porque satisfacen necesidades colectivas de manera regular y continua.

b) Según nuestra LOC, estos servicios públicos, estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30. Esta ley fue redactada por los mejores especialistas y abogados. Los servicios públicos se vinculan con el presidente a través de un ministerio. Están bien utilizadas las palabras: porque cuando se habla de dependencia se refiere a jerarquía y ahí se habla de entidades centralizadas, o supervigilancia entidades con personalidad jurídica y patrimonio propio.

c) A los servicios públicos les corresponde aplicar las políticas, planes y programas del

respectivo Ministerio. Pero siempre la LOC establece excepciones:

(i) “La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República”. Los servicios públicos se vinculan al presidente y cuando así lo hacen se vinculan por los ministerios, de tal manera que el presidente se vincula con los servicios públicos por medio de los ministerios. Pero la ley dice que excepcionalmente se podrán crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República. Hay un caso emblemático: la CONAMA era una servicios públicos que se relacionaba con el presidente a través del ministerio secretaría general de la presidencia, pero luego se señaló que se relaciona



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directamente con el presidente. La ley de bases señala a la ley ordinaria que podrá excepcionalmente vincular a un servicios públicos directamente con el presidente, en realidad le da un mandato al legislador, de manera que cuando la ley haga eso se exije LOC.

b) “Los servicios públicos podrán, excepcionalmente, proponer y evaluar políticas, planes y programas; estudiar y proponer las normas aplicables a un sector; asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector”. Los servicios públicos podrán excepcionalmente hacer lo que hace un ministerio. Pero si la ley relaciona directamente con el presidente y además lo faculta para formular planes y proyectos, asignar recursos y fiscalizar más que servicios públicos este órgano parece ministerio. § 2. NATURALEZA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. (ART. 29 LOC Nº 18.575).

a) El artículo anterior lo daba a entender pero esta norma lo señala ya expresamente: “Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.” Pueden estar dentro de la administración central o fuera de ella.

b) Luego da un concepto importante: “Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente”. Un servicio centralizado no tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio actúa bajo la personalidad jurídica y con los recursos del fisco, lo que es importante, el uso de esta palabra, porque en ese momento estaba la vieja discusión y la vieja teoría del fisco el CDE alegaba que defendía al estado y no al fisco. Los términos son apropiados además porque se habla de dependencia que se refiere a jerarquía.

c) Luego señala: “Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial”. Y efectivamente es así, hay entidades descentralizadas funcionalmente o territorialmente de acuerdo a la materia o de acuerdo al territorio. Se adecuan a los conceptos de la terminología jurídico administrativa § 3. ESTRUCTURA INTERNA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (ART.32 LOC Nº 18.575)

Nuevamente aparecen los mandatos al legislador, la ley nos mencionaba antes como debía estar compuesto el ministerio, acá ocurre lo mismo:

“En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los

niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. / La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina./ Para la creación de los niveles jerárquicos se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio./ Las instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos. / No obstante lo



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dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”.

a) “En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina”. Se refiere a servicios públicos (direcciones) nacionales porque hay servicios públicos nacionales y oros que ejercen sus competencias en parte del territorio de la nación, acá se refiere a los servicios públicos que desplegan su competencia en todo el territorio. Ahora por que quiere imponer esta denominación: se busca no solo una labor pedagógica sino una labor de técnica legislativa se busca hacer homogeneas las estructuras de los servicios públicos, porque si es así resultara mas fácil aplicar otra legislación, p.ej. en materia de probidad, tienen obligación de hacer declaración intereses el jefe del servicio hasta el 3er grado que en un servicios públicos será el jefe de departamento, no se exigirá a los otros, pero como muchas veces la ley rompe la nomenclatura el legislador tiene que disponer o señalar “los cargos equivalentes” se busca una cuestión de regulación uniforme.

b) El i. II del Art. 32 señala “La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina”. Típico servicio: SII. Que tiene director nacional, directores regionales, departamentos, subdepartamentos y jefes de oficina; lo mismo con la dirección nacional de aduanas, pero esta ultima si, no tiene dirección de aduanas en todas las regiones. Ahora hay servicios públicos cuyo ámbito competencial es la región: p.ej. el servicio de vivienda y urbanismo en Chile existe uno por región y la ley que crea estos servicios a cada uno le da personalidad jurídica y patrimonio propio no hay un director nacional de vivienda, sino solo regionales. No existe un servicios públicos de vivienda y urbanismo a nivel nacional sino 15 y cada uno con directores regionales con personalidad jurídica distinta e independientes entre si, a ellos se les aplica esta norma. Ahora hay servicios públicos cuyo ámbito de competencia es menor al de una región: así ocurre con los servicios de salud, así en la 5ta región hay 3 servicios de salud con PJ y patrimonio propio (valpo-san antonio, viña- quillota, Aconcagua), pueden comprender estos servicios todo o parte de una región, este servicio es importante porque ejecuta los planes y proyectos que determina el ministerio de salud. Esto no deja de ser relevante p.ej. a propósito de la negligencia médica se demandará no al estado sino al servicio respectivo. El caso mas curioso de estructura territorial es el de las corporaciones de asistencia judicial que son 4, porque hay una CAJ en la región metropolita esta la de Valparaíso que también comprende la cuarta y la tercera región. Y en el norte esta la CAJ de Tarapacá que comprende las regiones demás del norte y otra CAJ en el sur.

c) Luego el i. III “Para la creación de los niveles jerárquicos se considerará la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio”.

El Consejo de Estado no tiene director nacional, no tiene director regional, sino abogado procurado fiscal, su estructura no se corresponde para nada con la LOC. Cuando se elabora la ley orgánica del CDE, en esa época se le establece una estructura distinta y especial. Pero se señaló que, si va a ser así, tenía que aprobarse con los quórums correspondientes y por lo tanto con el control previo y obligatorio del TC. Se aprueba finalmente toda la ley como una LOC, con todo lo que la congelación del rango supone. Jorge Correa Sutil siempre sostuvo un voto de minoría en esta materia porque sostenía que esa doctrina era errónea y que esas materias no eran de LOC, no se establecen las bases de la administración sino las de un servicio en particular. El TC señalo que al final si se



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aplicaba eso la LOC nunca se iba a respetar. Teniendo presente que con esto se extienden las materias de LOC, así los quorums y con ello la participación de las minorías.

d) “Las instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos”. Las universidades publicas han sido creadas por ley, pero la universidad en realidad es un servicio público además descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Pero a la universidad no se le puede imponer la estructura tradicional de un servicios públicos porque tiene su propia fisonomía. Si bien su naturaleza es la de un servicio público descentralizado, que se relacionan con el presidente a través del ministerio de educación, poseen esta estructura diversa. Las universidades públicas tiene un problemas: son públicas con el control de la contraloría, trámite de toma de razón, todos sus funcionarios son funcionarios públicos. Tienen que someterse a la ley de procedimiento administrativo, la ley de contratación de servicios, etc. Hay una serie de cargas que entorpecen su labor. El presupuesto en la gran mayoría de los casos es que son gestionados por la propia universidad.

e) “No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes”. Si existe una ley que estableza una estrcutura u organización distinta a la propuesta por la LOC, esta ley que establece esta excepción, tiene que ser orgánica constitucional. Se busca con la ley buscar uniformidad en el régimen de la administración y que esta ley pudiera imponerse sobre las leyes especiales de los referidos servicios. § 4. JEFE SUPERIOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (ART. 31 LOC Nº 18.575)

a) El jefe superior será un director que puede ser nacional o director dependiendo el territorio. Además podrá otorgar una denominación distinta. La ley señala: “Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior denominado Director, quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo. / Sin embargo, la ley podrá, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominación distinta”.

b) A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el

correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne

c) “En circunstancias excepcionales la ley podrá establecer consejos u órganos colegiados en la estructura de los servicios públicos con las facultades que ésta señale, incluyendo la de dirección superior del servicio”. El tribunal nuevamente tha exigido ley orgánica: la regla general es que los servicios públicos tengan como jefe superior a un director que puede llamarse distinto (como presidente u otro) lo que puede hacerse, pero si se hace tiene que ser aprobado como LOC.

Ej. Ley organica del Consejo de defensa del estado, en su Art. 1, señala que es un servicio público. La gran mayoría de los servicios públicos en su ley se llaman servicios públicos sernam, senama, injuv, el consejo de def del estado, en realidad es un servicios públicos. La conama que se llama comisión es también un servicios públicos descentralizado funcionalmente. También sernapesca es una entidad publica dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, cuya misión es controlar el cumplimiento de la normativa pesquera, acuícola, sanitaria y ambiental, así como los acuerdos internacionales que regulan la actividad, con el fin de conservar los recursos hidrobiológicos y contribuir a asegurar el desarrollo sustentable del sector. La verdad es que



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este servicio es un servicio público pero centralizado, actúa bajo la personalidad jurídica y con los recursos del Estado/Fisco. Los servicios públicos pueden tener las más distintas denominaciones la mayoría de los casos se llaman así pero pueden adoptar nombres diversos (comisión, consejo, etc) que pueden ser centralizados o descentralizados. Abril.15 § 5. DESCONCENTRACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (ART. 33 Y 34 LOC Nº 18.575) (i) Aspectos conceptuales

Se señaló que la administración puede ser centralizada o descentralizada. Pero hay una figura intermedia que se ubica como la desconcentración administrativa, que es la transferencia de una potestad o competencia que hace la ley desde un órgano superior hacia un órgano o entidad inferior; y esto produce un efecto importante: atenúa la jerarquía y, en algunos casos, la hace desaparecer; a pesar de que en todas las atribuciones hay una relación de jerarquía cuando se produce la desconcentración se atenúa e incluso desaparece.

Ahora la verdad es que cuando se explica este tema se explica no a cabalidad

porque hay que hacer precisiones: frente a un sistema centralizado para atenuar sus efectos aparece la desconcentración como técnica destinada a palear las criticas, los problemas que plantea la centralización, por lo tanto aparece como una relación necesaria entre centralización y descentralización. Pero no es así, no necesariamente es así, porque la desconcentración se da también en entidades descentralizadas: puede haber una entidad descentralizada a la que la ley a la vez la desconcentre internamente, estableciendo órganos desconcertados territorial o funcionalmente. Ej. En las municipalidades ellas tienen varias unidades o direcciones muy importantes así la dirección de obras municipales, la dirección del tránsito, etc. El director de la dirección de obras municipales tiene potestades públicas muy importantes entre esas otorgar los permisos de edificación que es un verdadero derecho adquirido y el único recurso que había no era ante el alcalde porque es un órgano desconcentrado hay que ir ante el seremi de vivienda mediante un recurso extraordinario y a su vez la municipalidades descentralizada y autónoma.

La desconcentración es una técnica que no solo opera dentro de la administración

central sino también en la administración descentralizada.

(ii) Desconcentración en los servicios públicos 1. Hay que tener presente que los servicios públicos pueden ser descentralizados o

centralizados dependiendo si otorga la ley o no personalidad jurídica. Pero “sin perjuicio de su dependencia jerárquica general, la ley podrá desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados órganos”. Los servicios públicos pueden desconcentrase territorial o funcionalmente ya sea esten en la administración central o en la administración descentralizada. Ej. El SII es un servicios públicos centralizado, no tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio actúa bajo la personalidad jurídica del Estado/fisco, pero a su vez se desconcentra funcionalmente pero a su vez el SII también se desconcentra territorialmente y aparece ahí la regla siguiente:

2. “La desconcentración territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un

Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del servicio”. El SII en cada región tiene un Director Regional, el director regional del SII es un órgano desconcentrado del SII que a su vez es un órgano descentrado funcionalmente, puede haber descentración de la desconcentración. Pero puede ocurrir que los servicios públicos sean descentralizados, así el Servicio nacional de aduanas o el SAG o el Sernam, muchos servicios públicos



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también se pueden desconcentrar si lo hacen frente al director nacional de ese servicio habrán director regional ej. El servicio nacional de aduanas tiene un Director Nacional y luego en principio en cada región habrá un director regional.

4. “La desconcentración funcional se realizará mediante la radicación por ley de atribuciones en

determinados órganos del respectivo servicio”.

5. Así las cosas se producirá la desconcentración, se produce la atribución de la competencia a un órgano inferior, el hecho de la atribución no otorga al órgano la calidad de persona jurídica. Es acá donde aparece una norma importante a la cual el contralor le da mucha relevancia, el Art. 33: “En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de determinadas materias, el jefe del servicio no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha competencia”. Es bien importante esta norma, porque si no existiera, existiría el vinculo de jerarquía. Hay varios principio jurídicos de la administración: legalidad comptencia y el principio de unidad garantizada mediante la jerarquía o tutela o supervigilancia; la jerarquía es fundamental dentro de la administración Centralizada, de tal manera, que los órganos que forman parte de la administración Centralizada en principio se someten a la máxima autoridad: el presidente, el vinculo es fuerte tiene potestad de nombrar o removerlos, potestad de mando, potestad normativa, potestad disciplinaria, etc. La ley señala en este caso, que respecto de las competencias exclusivas atribuidas, no hay jerarquía, no hay control jerárquico, sí respecto de las demás. Sobre esa materia el jefe superior no puede dar instrucciones, no puede dar órdenes de mando; y también para efectos administrativos por ejemplo, recursos, no opera el jerárquico; podría recurrirse en su caso a los tribunales se busca garantizar cierto nivel de autonomía en sus atribuciones, ej. Lo que ocurre con el SII porque este servicio es un servicio muy importante el jefe de servicio dicta normas, circulares etc. Si pareciera extraña la interpretación etc. Podría recurrirse jerárquicamente no, en virtud de esta norma se rompe el vínculo de jerarquía respecto de esta comptencia exclusiva.

6. Pero además a ese órgano se le puede otorgar recursos asignaciones especiales ello no significa la constitución de un patrimonio diferente al fiscal: “Del mismo modo, la ley podrá dotar a dichos servicios de recursos especiales o asignarles determinados bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que ello signifique la constitución de un patrimonio diferente del fiscal”. Los recursos siguen siendo fiscales porque si se reconoce que hay un patrimonio distinto del fisco se reconoce también que hay una personalidad distinta al Estado/fisco. Lo que señalo ocurre con el SII con el sernapesca con el servicio nacional de tesorería general de la republica. § 6. SERVICIOS PÚBLICOS EN LA REGIÓN

a) Aparece una norma que señala que “Los servicios públicos centralizados o descentralizados que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, estarán sometidos, en su caso, a la dependencia o supervigilancia del respectivo Intendente”. Y esto por qué: porque todos los servicios públicos están bajo la tutela o supervigilancia del presidente, el intendente es su representante directo e inmediato, ergo, el intendente tiene que manifestarla; pero la norma no es del todo afortunada porque no tiene o no puede ejercer las facultades del presidente, no tiene facultad de mando respecto de ellos.

b) Se señala luego: “No obstante lo anterior, esos servicios quedarán sujetos a las políticas

nacionales y a las normas técnicas del Ministerio a cargo del sector respectivo. (art. 30)”.



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c) “Para los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo regional, estarán subordinados al Intendente a través del respectivo Secretario Regional Ministerial. (art. 33 inc. 2º)”.

Esta claro que los servicios públicos se relacionan con el presidente a través de un ministerio y se sabe que a ellos les corresponde ejercer los planes y programas que establecen los ministerios. El Art. 30 ratifica la regla general. Ahora cuando se habla de la tutela o supervigilancia del intendente se refiere a el como representante directo e inmediato del presidente; el en definitiva informará al presidente para que tome las medidas correspondiente. Ahora luego viene el Art. 33 i II esto porque esos planes y programas de desarrollo regional las formula el GORE y para eso lo que se hace es que el intendente lo elabora y los propone al GORE; y para elaborarlas el intendentes se aconseja por los seremi; pero una vez aporbados estos planes y programas se acaba la función del seremi; ahora hay que ejecutar dichas políticas y en la ejecución se subordinan al intendente los servicios públicos a través de los seremi respectivos, pero tiene que ser dentro del ámbito de competencias del GORE, no pueden superponerse a aquellas que corresponden al ministerio. Lo que ocurre a nivel nacional ocurre a nivel regional porque a nivel nacional quien formula son los ministerios quien ejecuta son los servicios públicos; a nivel regional las formula el independe a través del GORE y quien los ejecuta serán los servicios públicos. En la realidad tiene ciertos matices [o] § 7. REPRESENTACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN

a) Se sabe que la administración del estado se compone por órganos y personalidad jurídica publicas, los órganos no tiene personalidad jurídica, sino que actúan por otras personas jurídicas cuya principal personalidad jurídica es el Estado/fisco que tiene una pluralidad de otros órganos. Entonces la representación del fisco, del estado, también es un tema claro: quien representa extrajudicialmente al Estado/fisco es el PdlR y quien lo representa judicialmente es el CDE, de manera que si se demanda al Estado/fisco habrá que demandar al Estado fisco representado por el CDE, y en ese caso, quien lo represente en concreto dependerá: ya al presidente del consejo de Santiago o al abogado procurador fiscal de la región (por Ej. por actuaciones del gobernador).

b) Pero que ocurre con la representación extrajudicial: porque el Estado/fisco

celebra contratos actos jurídicos, acepta herencias, lleva adelante la contratación de prestación de servicios o suministros cuando se adjudica el contrato; el único que pude celebrar ese contrato es el presidente, porque es el representante extrajudicialmente; de manera que todos los contratos se celebren mediante un decreto supremo, porque si hay incumplimiento, habrá que demandar al estado a través del CDE y el que tiene que celebrar el contrato, es quien representa extrajudicialmente al estado. ¿El presidente tendrá que estar en todo evento y en todos los supuestos? Solución: delegación: “El Presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados, para la ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio”. (art. 35)

Él tiene la representación del fisco y para celebrar ciertos actos delega dicha representación en ciertos órganos, opera una delegación de la representación pero en realidad de competencias. Esta es una excepcion a la delegación: la delegación de forma genérica está prescrita, se señala solo por materias específicas. Lo que ocurre es que frente a



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estar siempre haciendo delegaciones, muchas veces lo que se hace es que la ley directamente hace la delegación.

c) La ley orgánica de gobierno y administración Regional en su Art. 2 regulando las atribuciones del intendente en su función de gobierno, en la letra i) señala: Representar extrajudicialmente al Estado en la región para la realización de los actos y la celebración de los contratos que queden comprendidos en la esfera de su competencia. Entonces sucede que si en la regiones se celebra un contrato con el fisco quien representa en principio al Estado/fisco en la región será el intendente pero siempre en el ámbito de su competencia. En algunos casos se habla de delegación pero cuando lo hace la ley directamente, es la atribución de una competencia, la delegación en estricto rigor no puede ser por ley tiene que ser por acto administrativo y acá la ley en realidad otorga la competencia.

d) La representación extrajudicial del fisco corresponde al presidente pero puede delegarla en los jefes superiores de los servicios centralizados, sin perjuicio de que muchas leyes otorguen la representación del fisco a órganos públicos menores como el intendente, lo que es importante porque la realización de los actos respectivos hay que saber si ese órgano tiene la representación suficiente respectiva.

e) Respecto de los servicios descentralizados se señala: “La representación judicial y

extrajudicial de los servicios descentralizados corresponderá a los respectivos jefes superiores”. (Art. 36). Las leyes orgánicas respectivas así lo ratifican después así p.ej. si el SAG determina la eliminación de ciertos animales por alguna enfermedad y se estima ilegal a quien se demanda hay que saber si es descentralizado o centralizado. A quien se demanda, al SAG representado judicialmente por su director nacional porque así lo establece su LO y la LOC. Además tiene la representación extrajudicial, el también suscribirá los actos y contratos al margen de un proceso judicial teniendo la personería para tal efecto. Ej. Art. 3 LOCDE Nº3 pero no dice que lo representa judicialmente habrá que demandar la jefe de servicio pero si el considera no esta en condiciones de ejercer una defensa de calidad se puede pedir al consejo lo defienda, pero no lo representa. El jefe del servicio tiene que otorgarle poder al abogado procurador fiscal sin ese poder no hay representación judicial. Una cosa es la defensa y otra es la defensa judicial Abril.19 IV. LA ADMINISTRACIÓN AUTÓNOMA § 1. DE SU ALCANCE a) En los autores extranjeros, el concepto de autonomía está tratado bajo distintas categorías, e incluso en la doctrina nacional es un término con alcances y enfoques diversos. Autonomía significa “auto normarse” o “auto regularse”. Así, en el derecho argentino se habla indistintamente de autarquía o autonomía y, de hecho, la expresión etimológica es correcta.

b) Pero llevado esto al plano de las formas de Estado, autonomía alude a la facultad de darse su propio ordenamiento o normas. Así, para el derecho político la idea de autonomía se solapa con la de soberanía (darse un ordenamiento y hacerlo cumplir). Pero en tal contexto (de las relaciones interestatales) se prefiere el uso del término soberanía, sin perjuicio de que etimológicamente el empleo autarquía no es incorrecto en tal sentido.



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Dentro de un Estado, el concepto da cuenta de la existencia de unidades territoriales o políticas que pueden darse sus propias normas y pueden tomar sus propias decisiones frente al poder central del Estado. Esta da lugar a la figura de Estado Compuesto (alude a los Estados Federales y también, con mucha más significación, a la figura del Estado Regional).

(i) En el Estado Federal hay una repartición de poder no sólo horizontal (separación de poderes) sino también vertical: se distribuye el poder entre el Estado y los estados miembros. Hay una distribución de competencias legislativas, administrativas e incluso jurisdiccionales. Hay administración, legislación y Poder Judicial: estatal y estaduales. Un tema central en estos sistemas es cómo se hace la distribución de competencias (sobre todo, legislativas). La vieja teoría norteamericana de los poderes implícitos se relaciona con esto. Para qué decir lo que ocurre con el TC alemán que muchas veces ha delimitado los márgenes de estas competencias (estatales/estaduales).

(ii) En cuanto al Estado Regional, los ejemplos más típicos se encuentran en la

Constitución italiana de 1947 y la Constitución española de 1978. La Constitución española señala que el Estado español es unitario, sin embargo respeta las autonomías (de ahí, las comunidades autónomas que hoy son 17). Las comunidades autónomas comparten el poder legislativo con el poder estatal, pues a nivel regional cada comunidad autónoma tiene su propio parlamento que dicta sus propias leyes, y no pocas veces hay conflictos de competencia para regular ciertas cosas, incluso se llega al TC español (que copia las sentencias del alemán). En cuanto al caso español, los autores discuten sobre si es un Estado Federal o algo distinto denominado Estado Regional. [Argentina en teoría es un Estado Federal, pero funciona como Estado Unitario por un tema económico.]

En estos casos, el concepto de autonomía está asociado a lo que se conoce como

descentralización política. En un Estado Compuesto se descentraliza el poder, dando lugar a entidades autónomas con competencias legislativas, jurisdiccionales, y administrativas. Así, en EEUU no da lo mismo que un delito sea federal o estadual. § 3. CASO CHILENO

a) Nuestra CPR señala que Chile es un Estadio Unitario (art. 3º) y su territorio se divide en regiones. Esto se relaciona con que hay un solo centro de impulsión política. El gobierno y la administración están entregados al PdlR (art. 24), sin embargo, el propio art. 3º nos indica que la administración del país puede ser desconcentrada o descentralizada. Es decir, que sea un Estado Unitario no significa que no pueda haber descentralización (funcional o territorialmente), o en su caso desconcentración. Lo que no puede haber es descentralización política porque ahí se pasa a ser un Estado Compuesto, y hay descentralización política cuando se descentraliza la función de gobierno (o se puede entrar en la figura falaz de Estadio Regional, según algunos). [Esto se relaciona con la reforma constitucional referida a la elección popular del intendente (la solución a que se llegó fue crear la figura del presidente del CORE). Todo ello en pos de conservar el carácter unitario del Estado, pues se postuló que se podía estar realizando una descentralización política.]

b) Así, en Chile, cuando hablamos de autonomía no hablaremos de ella referida a

descentralización política. ¿A qué se refiere entonces el concepto? (sobre todo, considerando que la CPR habla de ciertos órganos autónomos). Revisemos algunas posibilidades:



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(i) Autonomía significa descentralización Es decir, se asocia a la idea de personalidad jurídica propia. Muchos servicios

públicos descentralizados alegan esto pues se entienden autónomos por el hecho de ser descentralizados. Sin embargo, en la CPR no hay relación entre autonomía y descentralización. La CPR no tiene un lenguaje uniforme, de hecho, al parecer los redactores no tenían una visión de conjunto sobre esta materia. ¿Por qué no se puede afirmar esta relación (autonomía-personalidad jurídica) en Chile? Porque la CPR crea varias entidades autónomas sin personalidad jurídica y patrimonio propio. Por lo tanto, estas entidades autónomas actúan bajo la personalidad jurídica del Estado Fisco. O sea, hay entidades autónomas centralizadas y descentralizadas.

Se puede ver el caso de las municipalidades (art. 118 inc. IV), y aquí pareciera que la

cuestión tiene sentido (relación entre personalidad jurídica y autonomía), todo bien. En el art. 19 Nº 12 CPR se habla del CNTV, y acá también parece que la lógica interna de la CPR funciona. Hasta aquí vamos bien.

Pero la relación entre estos ambos conceptos se empieza a notar respecto del BC

(art. 108) que se trata como un órgano autónomo con patrimonio propio, pero no dice nada sobre personalidad jurídica propia. Se podría objetar que esto es ser demasiado riguroso en el examen pues se habla de órgano autónomo y con patrimonio propio, a partir de lo cual es lógico inferir que tiene personalidad jurídica propia. Aparte detrás del patrimonio debe haber una persona jurídica. Pero es que respecto de las municipalidades y el CNTV se dice expresamente (he ahí la duda). En todo caso, la LOCBC dice derechamente que el BC tiene personalidad jurídica propia. Se podría en este caso, entonces, dispensar al constituyente.

La cuestión ya empieza a dar dolores de cabeza con el art. 98 CPR en materia de

CGR. No se habla de patrimonio ni de personalidad jurídica, pero es un órgano autónomo, ¿hay que entender que tiene personalidad jurídica propia? Habrá que recurrir a la LOCCGR, que es bastante antigua, de una época en que la técnica legislativa era bastante pobre. El texto de la ley dice que la CGR es un órgano independiente (término propio de las relaciones interestatales) de los demás órganos del Estado, y no se señala si la CGR tiene o no personalidad jurídica y patrimonio propios. Así, la CPR nos dice que la CGR es un órgano autónomo pero no descentralizado (pues ni la CPR ni la LOCCGR le dan personalidad jurídica propia). Es una entidad autónoma y centralizada que actúa, por tanto, con la personalidad y los bienes del Fisco, lo cual tiene innumerables consecuencias. Por ejemplo, en materia de acciones judiciales contra la CGR (en sus comienzos, se pensaba que no podía llevarse a la CGR a tribunales): acción de protección, acción de nulidad de derecho público, acciones ante el TC incluso. Si llevo a la CGR a tribunales es complicado porque no es persona jurídica de modo que no puede ser parte en juicio (no puedo demandar al Contralor), por lo cual cuando –por ejemplo– impugno la toma de razón, o no toma de razón, de determinado acto administrativo: debo emplazar al Estado (representado por el CDE).

En el caso del MP hay también un pecado del constituyente (art. 83 CPR),

disposición que se repite en la LOCMP: órgano autónomo y centralizado. El problema respecto del MP se daba en aquellos casos en que el MP perdía y era condenado en costas, y como actuaba bajo la personalidad jurídica del Fisco, se le debían cobrar las costas al Fisco. La entidad que debe defender al MP es el CDE. Nuevamente, la autonomía no se asocia en la CPR a personalidad jurídica propia.



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¿Qué significa entonces el concepto de autonomía? (ii) El concepto de autonomía está relacionado a la figura del

PdlR El art. 24 CPR consagra el principio de unidad en la función administrativa, por lo

tanto, todos los órganos de la AE están bajo la dependencia o supervigilancia del PdlR. Si un órgano forma parte de la AE, ha de estar bajo la dependencia (órganos centralizados) o supervigilancia (órganos descentralizados) del PdlR. Sin embargo, esta regla puede tener excepciones: si el órgano es autónomo. La autonomía entonces hace excepción a esta unidad pues el órgano no estará bajo la dependencia o supervigilancia del PdlR. Ese es el concepto de autonomía que tenemos en Chile.

Toda entidad que forme parte de la AE debe vincularse con el PdlR bajo

dependencia o supervigilancia. Excepcionalmente es posible que no exista dependencia o supervigilancia con el PdlR, siempre y cuando sean creadas como entidades autónomas.

Hablamos de 5 órganos autónomos creados por la CPR (3 centralizados:

municipalidades, CNTV y BC; 2 descentralizados: CGR y MP). Sin embargo, dentro de la AE hay más órganos autónomos, ¿pero cómo? Analizaremos: SERVEL (Servicio de Registro Electoral) y el Consejo para la Transparencia, ninguno de los cuales aparece en ningún lugar en la CPR. La autonomía, entonces, puede ser constitucional (varios artículos de la CPR) o legal. Pero, ¿puede el legislador hacer excepción al art. 24 CPR y crear órganos autónomos? Nadie discute que la CPR puede crear órganos autónomos, pero ¿y el legislador? ¿es posible?

A priori, no debiera ser que el legislador pudiera hacer excepciones al art. 24 CPR.

Sin embargo, el art. 65 CPR que trata las materias de iniciativa exclusiva del PdlR (por mensaje del PdlR), en su inc. IV Nº 2 dispone que: Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: Crear nuevos único servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. Cuando se dice “fiscales” se refiere a órganos que actúan bajo la personalidad jurídica del fisco, lo de “semifiscales” lo dejaremos pendiente. Y luego se refiere a servicios públicos “autónomos”. Se han colgado de esta norma para defender la posibilidad del legislador de crear órganos autónomos. Frente a quienes decían que no tenía sentido que el constituyente creara órganos autónomos si luego el legislador también puede hacerlo, quienes discrepaban se ampararon en esta disposición. En fin, el TC lo permitió, pero ni siquiera se pronunció sobre este punto.

(iii) Conclusión: las garantías institucionales En conclusión, puede haber autonomías constitucionales y legales en cuanto a su

fuente. ¿Pero qué importancia o incidencia tiene esto? ¿Cuál es la diferencia? Esto en la doctrina comparada se trata con el nombre de garantía institucional. Esto es una teoría larga de explicar que viene de Carl Schmitt quien sostuvo que existían garantías institucionales. Él hablaba de las autonomías de las municipalidades, en el sentido que el legislador no podía afectar –al regular esas entidades– su “contenido esencial” pues había una garantía institucional al respecto. Estas garantías institucionales tienden a mantener, valga la redundancia, cierta institucionalidad dentro del orden jurídico. La autonomía fuerza al legislador a respetar ciertas características y elementos. Aplicando esta idea, el legislador sí puede afectar las autonomías legales pero no las constitucionales, respecto de las cuales existiría una garantía institucional (ahí estaría la diferencia).



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¿Pero en qué queda entonces la autoridad del PdlR, si el legislador puede crear estos órganos legalmente autónomos que escapan a la autoridad del PdlR y además regularlos afectando la autonomía que en principio él mismo le otorga? Ello se entiende haciendo énfasis en que la iniciativa exclusiva para crear estos órganos está radicada en él (él propio se hace el harakiri). Esta norma se introdujo en 1943 en la CPR 1925.

La primera vez que se discutió esto fue en 1989 con ocasión de la LOCTC (STC rol

Nº 78). 1. Primer problema: El proyecto que se presentó daba tal nivel de autonomía al TC

que preocupaba. La cuestión de constitucionalidad, según el TC, consiste en que las atribuciones del BC cercenarían facultades que la CPR otorga al PdlR (administración económica del Estado) llegando a constituir, según algunos, un Estado dentro de otro Estado. Nadie dudaba de que el BC formara parte de la AE (se había dictado la LOCBGAE en 1986), de modo que lo que se planteaba era cómo existía un órgano administrativo tan autónomo cuyas facultades chocaban con las del PdlR. Se estaría vulnerando el art. 24 CPR y el art. 1º LOCBGAE. Se rompería el principio de unidad.

El TC dijo lo siguiente: La facultad de administrar del PdlR no comprende ni puede

comprender a los organismos autónomos que contempla la CPR, como la CGR, el BC y las municipalidades (no menciona al CNTV, el MP no existía). Hay dos facultades del BC que son fundamentales: regular la cantidad de circulante y la determinación de la tasa de interés. La idea es que haya consonancia entre las políticas económicas y de gastos del gobierno, y las facultades que tiene el BC (por ejemplo faltó sintonía en este sentido durante el gobierno de Frei Ruiz-Tagle, generando retardos en la recuperación de la crisis asiática). La autonomía del BC está consagrada en el art. 97 CPR (hoy, art. 108), de modo que sus facultades no estarían comprendidas dentro de las que el art. 24 otorga al PdlR. Empero, para el TC, esto no significa privar al PdlR de ejercer la administración económica de la Nación.

Cuest ión de cons t i tu c iona l idad : “objeción de inconstitucionalidad se basa en que la iniciativa de ley orgánica constitucional en trámite, al otorgarle autonomía al Banco Central con las atribuciones que contempla, cercenaría facultades que la Constitución confiere al Presidente de la República, específicamente la de ejercer la administración económica del Estado, llegando a sostenerse, por algunos, que constituiría un Estado dentro de otro Estado”

La impugnación de inconstitucionalidad del proyecto se hace consistir, concretamente, en que

sería contrario a lo prescrito en los artículos 24 de la Constitución Política y 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

La facultad de administrar no comprende ni puede comprender a los organismos autónomos

que contempla la Constitución, como la Contraloría General de la República, el Banco Central y las Municipalidades.

La autonomía del Banco Central está consagrada explícitamente en el artículo 97 de la

Constitución, que prescribe, como se dijo, que "Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico, denominado Banco Central, cuya composición, organización, funciones y atribuciones, determinará una ley orgánica constitucional.

Resulta incuestionable que al Presidente de la República le corresponde ejercer el gobierno y la

administración del Estado dentro del marco que la Constitución establece y, en consecuencia, con las limitaciones que ella contempla; como asimismo, que el Banco Central por mandato de la



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Constitución, es un organismo autónomo, cuya composición, organización, funciones y atribuciones, le corresponde determinarlas a una ley orgánica constitucional.

Que lo anterior no significa, en manera alguna, privar al Presidente de la República de ejercer

la administración económica de la Nación. Es así que son atribuciones suyas, entre otras, la de fijar la política tributaria, arancelaria, presupuestaria, de fijación de precios, de remuneraciones, de creación de servicios públicos, de recaudación de las rentas públicas y de su inversión conforme a la ley, de seguridad social y negociación colectiva; la política minera, agropecuaria, forestal, pesquera, etc.

Pretender que el Banco Central esté sujeto al poder jerárquico del Presidente de la República

sería inconstitucional, pues la Constitución lo crea como un ente autónomo.

Pretender que el BC esté sometido al poder jerárquico del PdlR sería inconstitucional, pues la CPR lo crea como ente autónomo. Aquí el TC se equivoca por omisión pues sólo considera la dependencia y olvida la supervigilancia.

2. Segundo problema: La LOCBGAE comprende al BC dentro de la AE. No se puede entender que el art. 1º LOCBGAE vulnere la CPR pues no puede interpretarse en el sentido que pone al BC bajo la dependencia del PdlR, se refiere sí a la estructura de la AE.

El artículo 1° de la citada ley orgánica, en cuanto menciona los órganos y servicios que comprende la Administración del Estado, sólo se ha limitado a señalar su estructura general con relación a los vínculos que puedan existir entre ellos y el Poder Central.

La interpretación que se pretende dar a la norma del artículo 1° de la ley orgánica

constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado pugna abiertamente, pues, con los diversos preceptos de la Carta Fundamental que confieren autonomía a determinados órganos del Estado y, específicamente, al Banco Central.

Que atribuirle a la ley orgánica constitucional en referencia, el mérito de modificar conceptos

fundamentales de nuestra Constitución, significa, no sólo desconocer el principio de la supremacía constitucional, según el cual la Constitución es la Carta Fundamental de la República, sino también el verdadero sentido y alcance de las disposiciones de la mencionada ley en las que pretende basarse tal interpretación. Según algunos profesores, la dictación de la LOCBC (1989) implicó una derogación

tácita del art. 1º LOCBGAE (1986) en el sentido que sustrajo al BC de la AE, pues se encontraba allí bajo dependencia del PdlR por el solo hecho de pertenecer a la AE. Sin embargo, según el prof. Cordero un órgano puede pertenecer a la AE sin estar bajo un vínculo de dependencia o supervigilancia con el PdlR (este es el caso, precisamente, de los órganos autónomos como el BC).

Hay que leer la sentencia del TC en el sentido de que el TC es un órgano que

pertenece a la AE, pero que no puede estar bajo la dependencia del PdlR (el TC olvida completamente hacer referencia a la tutela o supervigilancia). En el fondo, eso es todo lo que dice la sentencia del TC respecto de este tema.



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§ 3. AUTONOMÍAS LEGALES A) CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA (i) En su art. 31, la Ley Nº 20.285 señala que: Créase el Consejo para la Transparencia, como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. / El domicilio del Consejo será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios que pueda establecer en otros puntos del país. / Los decretos supremos que se refieran al Consejo, en que no aparezca una vinculación con un Ministerio determinado, serán expedidos a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. La idea era que existiera un gran Consejo para la Transparencia que controlara a todos los órganos de la AE. Pero para hacer esto había que hacer una reforma constitucional (pero parece que no daban los votos). Y este órgano es tan autónomo que el PdlR sólo nombra a los miembros con acuerdo del Senado, y no se rige por las normas del título II de la LOCBGAE. Abril.22

[Tema de discusión: Fondo Nacional de la Reconstrucción, se vincula con las donaciones y aportaciones destinadas a la reconstrucción, se crea una comisión para tal efecto, se crea un comité ejecutivo para la reconstrucción presidido por el presidente o por quien este designe. Problemas jurídicos: la CGR ha señalado que los fondos son públicos. ¿Cuál es la naturaleza del comité ejecutivo? No hay persona jurídica es una entidad centralizada ahora es un orégano ¿que tipo de órgano es? Al final es un servicio público. Es un servicio público centralizado. Pero es materia de LOC porque no sigue la estructura de los servicio público que establece la LOCBGADE]

(ii) La ley que crea el consejo para la trasparencia se publico el 20 de agosto de 2008 pero entró en vigencia el 20 de abril de 2009. A propósito de las autonomías, la idea original era que se creara una institucionalidad vinculada al acceso a la información y que se aplicara a todos los órganos del estado; que todos ellos están sometidos al principio de probidad y transparencia y publicidad y la única posibilidad de hacerlo efectivo era creando una única supra entidad que pudiera garantizar esta publicidad, creada a nivel constitucional que implicaba una reforma a la Carta Fundamental y la dictación de una ley posterior que regulara el órgano. Al final como no existió acuerdo, se tomo la decisión de crear un consejo que controlara a la administración del Estado dejando fuera al Poder Judicial, al MP, al CN, al TCE, TER, etc. y por lo tanto solo controlaría a la administración del estado. El problema es que a la CGR no le gusto mucho el tema; tampoco al banco central quién planteo sus reparos pero si tanto uno y otro tienen autonomía constitucionalmente garantizadas y reguladas en LOC cómo puede ser que un organismo de naturaleza legal de LO pueda controlar a la CGR y al BC; la CGR alegaba que si alguien tenia que velar por el principio tenia que ser ella, podría haberse creado una unidad dentro de ella, pero al final los redactores de la norma crearon una entidad autónoma. Si bien no se puede crear un órgano autónomo a nivel constitucional se creara uno a nivel legal. y ahí aparece Art. 31 (similar a las de las municipalidades). Se plantearon varios reparos en la discusión parlamentaria porque se plantearon observaciones:

1. Este consejo se creo como entidad autónoma, pero no establecía ningún tipo de vínculo con el presidente; y todo servicio público tiene que vincularse con el presidente de alguna manera. Se permitió la tesis de que la ley permitía desvincularlo. Ahora quienes se desempeñan en el consejo se rigen por el CdT: otro problema: se establecía un servicio público con una nomenclatura diversa de la ley de bases y fue aprobado como LOC, aun a pesar de que la materia es de LQC.



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2. Tuvo que pasar por el control previo y obligación del tribunal constitucional que se pronuncio en STC Rol Nº 1051 que ni siquiera se hizo cargo del tema de la autonomía no fue objeto de reparo si se hicieron otras observaciones. Votos de minoría, respecto de la facultad del consejo para dictar instrucciones generales que obligan a todos los órganos que deben regirse por la ley de transparencia y ahí se planteó que había un problema serio: porque esas instrucciones generales no se entendía como se compatibilizan con la potestad reglamentaria del presidente. Esas instrucciones generales no podían afectar bajo ningún respecto a entidades autónomas. El tema se solucionó respecto de la CGR, pero se dejaba fuera al BC, que hizo presente los problemas de constitucionalidad y el TC declaro que esas normas eran inconstitucionales, no era posible darle instrucciones al BC. La verdad es que dejaba abierta el tema: si puede dictar instrucciones generales que interpreten la lay de transparencia ¿dónde queda la potestad reglamentaria? Que sucedió: la ley entraba en vigencia plena el 20 abril de 2009 una semana antes, el 13 de abril, el presidente dicto un reglamento que reguló y resolvió varios problemas respecto de esta ley y así evitó que el consejo para la trasparecía fijara ella su propio marco reglamentario. Pero el consejo empezó a dictar una serie de instructivos que obligan ministerios, a servicio público, municipalidades, etc con la posibilidad de sancionar.

(iii) Se creó sin tener los consensos para crear una gran institucionalización a nivel constitucional; solo controla a la administración del Estado, no al CN ni al poder judicial, ni al TC, ni al MP y excluye cualquier norma de su competencia sobre la CGR o sobre el BC eso explica su régimen fragmentado. ¿Qué pasa si se trata de controlar un órgano que no esta dentro de la administración del Estado? Caso: corporación de salud de la municipalidad de Peñalolén, se entendió que era un órgano o servicio público creado para el cumplimiento de la función administrativa, pero de todas formas rechazo la solicitud del particular. Ahora ¿por qué no se pide un dictamen a la contraloría? y así plantear la disputa entre los dos órganos. La verdad es que frente a esas resoluciones s se pueden recurrir a las cortes de apelaciones. B) CASO DEL SERVEL

(i) El SERVEL es un organismo que se crea en 1988. Forma parte de la administración del Estado, pero es muy autónomo. Art. 87: Créase el Servicio Electoral, organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuyo objeto será cumplir con las funciones que le señale la ley y que se relacionará con el Presidente de la República a través del Ministerio del Interior. Su domicilio será la capital de la República.

(ii) Luego art. 91: El Director será nombrado por el Presidente de la República con acuerdo del

Senado, requiriéndose para ello del voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio. Su remoción se hará en igual forma. El director del SERVEL lo nombra el presidente con acuerdo del senado lo mismo para su remoción y todas las demás autoridades del SERVEL las nombra el SERVEL así como gestión de sus bienes. Su director es José Ignacio García quien desde 1988 esta en el cargo. Es un órgano muy autónomo creado solo a nivel legal, es LOC si, se requiere una LOC para su modificación.

El régimen de las autonomías está centrado en la idea de que haya autonomías constitucionales y otras de carácter legal. 5 constitucionales, y a nivel legal varias una bien importante es el CPT y SERVEL.



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§ 4. BREVE NOTICIA SOBRE LAS INSTITUCIONES SEMIFISCALES

a) La constitución habla de entidades semi fiscales. Siempre se habla de ellas, lo dice expresamente el Art. 65 i. IV Nº2 CPR. No cabe ninguna duda que una institución semifiscal es una entidad que actúa bajo la personalidad jurídica del estado/fisco, pero ¿Qué son las instituciones semifiscales?

b) Esa expresión aparece en la carta del 25 (reforma el 43) pero la pregunta es ¿por

que aparece esa expresión? La verdad es que esa expresión trataba de ser una categoría que trataba de abracar organos especiales como las cajas de previsión que eran personas jurídicas de derecho público pero que en la gestión estaba entregada a las llamadas conserjerías que alguna de ellas eran de representantes de los afiliados de esa caja. Pero también había representantes del estado, del presidente y también del congreso existían las llamadas consejerias parlamentarias.

c) Habían varias cajas de previsión, haban varios representantes entre ellos

representantes del congreso, ellos podían ser miembro porque podía integrar estos consejos recibían una cantidad de recursos adicionales, y además por la cantidad de recurso que se manejaban ahí. La verdad es que todas esas cajas quebraron fueron subsumidas por el INP que hoy se llama IPS pero que tiene por característica el que eran personas jurídicas de derecho público, pero en su gestión participaban parte del estado y también de los afiliados y además los fondos eran aportados por los particulares. En realidad estas cajas no son entidades fiscales puras, tampoco son privadas: aparece la expresión semi fiscales que utiliza después la CGR en parte pública y en parte privada. Al final desaparecen en 1980 cuando se crean las AFP las administradoras de fondos de pensiones se crea el INP pero que es un servicio público descentralizado ya no tiene ese carácter antiguo. Desaparecen las cajas y los modelos con la constitución de 1980.

d) La constitución cuando se refiere a las instituciones semifiscales se refiere a las

antiguas cajas de compensación como estaban compuestas algunos autores trataba de aplicar el concepto a personas jurídicas de derecho público extra estatales cuales p.ej. a los colegios profesionales, el colegio de abogados o el colegio medico que eran personas jurídicas de derecho público, tenían patrimonio propio, una persona que obtuviera un grado académico no podía ejercer la profesión sin estar en los registros del colegio respectivo. Es lo que se llama la colegiatura obligatoria y a partir de ahí el control ético era ejercido por el propio colegio, podría suspender sancionar o expulsión que significada no poder desempeñar su profesional. Desaparecen en 1991 y se transformaron en asociaciones gremiales, personas jurídicas de derecho privado y se elimino la coelgiatura obligatoria, nadie esta obligación a integrar un colegio, se aplico el dogma de la asociación voluntaria, eran asociaciones y nadie esta obligado a integrar a una asociación.

e) Así cuando entra en vigencia la carta de 1980 existían estos dos modelos: las cajas y los colegios. Pero cuando entra en vigencia la carta ambas desaparecen. Y quedo la denominación en la Carta Fundamental. Y ocurre otra cosa: cuando se dicta la LOCBGADE en ninguna parte utiliza la expresión semi fiscal omite esa expresión por lo tanto la verdad es que, actualmente a nivel legal, no existen esas instituciones semifiscales; es un concepto con raíz histórica, pero que no tienen existencia legal están en la CPR por razones históricas no es óbice que al futuro no puedan existir. Hay algún autor que sostenía que podríamos encontrar algún ejemplo: los bomberos que son corporaciones privadas que prestan una función pública con patrimonio propio pero la verdad es que por lo tanto la jurisprudencia les ha aplicado el régimen de derecho privado sus fondos no son públicos.



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V. LAS EMPRESAS DEL ESTADO § 1. EL ESTATUTO BÁSICO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO. A) BASES CONSTITUCIONALES DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO (ART. 19 Nº 21).

Se sabe que en principio el estado no tiene iniciativa empresarial no lo faculta la Constitución para ejercer actividades empresariales. Acá se puede discutir la razón centrados en el principio de subsidariedad o en la reserva de actividades al estado. La CPR no otorga directamente iniciativa económica, de tal manera que si realizara actividades empresariales deberá cumplir ciertos requisitos: se requiere una LQC tiene que se aprobada la intervención económica por un amplio consenso de diputados y senadores en ejercicio. B) ESTADO EMPRESARIO Y LEY Nº 18.971.

Ahora el problema que se dio sobre todo en la transición del gobierno militar al gobierno democrático, era la idea de que el estado nuevamente interviniera en materia económica siendo gestionador de empresas, nuca se ha visto bien esa intervención, no le ha ido bien etc. En las postrimerías del régimen militar se sustituyó un proyecto de ley sobre el EE que regulara la forma en como el Estado podía crear empresas e intervenir en la economía, no prospera no hubo acuerdo. En los últimos días se decidió crear una acción destinada a que se respetara este principio de legalidad reforzado en materia de estado empresario: si la CPR dice que tiene que estar facultado por LQC, facultados para que cualquier particular pueda reclamar ante el ordenamiento jurídico del cumplimento de este deber habilitante previo para actuar. Se publica el 10.III.1990 se publico la creación de una nueva acción: la acción de amparo económico ley 18.971. y ha ocurrido así, p.ej. a correos se le ocurrió que en la caja de correos se podría pagar: servipag, actividad empresarial, porque actúa como recaudadora de empresas sin tener LQC. Metro y publimetro: reclamo de copesa y el mercurio porque no esta facultado el metro para intervenir en ámbito propio de la actividad periodística; también al instituto geográfico militar que se ocurrió editar atlas; también a Codelco; se garantiza que el estado o sus órganos si realizan actividades económicas cumplan los requisitos y evitar que las realicen. B) LA CUESTIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA ORGÁNICA

El estado desarrolla actividad administrativa a través de empresas públicas o a través de sociedades estatales.

Las empresas del estado son varias el Estado tiene varias, Codelco, TVN,

BancoEstado, ENAMI, ENAP, todas las empresas portuarias. Son empresas creadas por ley. En segundo lugar forman parte de la administración del Estado integran la administración del Estado si se ve el cuadro de la administración del Estado son entidades descentralizada porque tienen personalidad jurídica y patrimonio propio. Se rigen por el derecho civil salvo normas de excepción, la constitución así lo exige para garantizar la igualdad salvo que tenga alguna norma de excepción. Una norma importante es lo siguiente: sus trabajadores se rigen por el CdT, no son FP pero para efectos penales si lo son, el concepto es más amplio.



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Las Sociedades del Estado. Algunas han sido creadas por ley directamente o en virtud de facultades otorgadas por la ley. P.ej. si vamos a la ley de Codelco se faculta a Codelco a crear sociedades, también Enap. Pero puede la ley crearla directamente: metro. No forman parte de la administración del Estado. Integran la Administración invisible del estado. Abril.26

Las empresas del estado desde la perspectiva orgánica interesan porque el Estado desarrolla actividad económica desde el punto de vista orgánico a través de empresas públicas o de scoiedades del estado. También se indicaba la clase anterior la diferencia entre ambas:

(i) Empresas públicas 1. Las empresas públicas son creadas por ley, CODELCO, TVN, ENPAP, Banco

Estado, etc son todas empresas creadas por ley “crease tal empresa que se vinculara con el presidente por tal ministerio”. TVN se vincula por el ministerio secretaría general de la presidencia.

2. En segundo lugar, forman parte de la administración del Estado, integran la administración del Estado, por lo tanto saca conclusiones importantes: se rigen por el derecho administrativo y por la LOCBGADE, que se les aplica directamente y una serie de normativas aplicables a la administración del Estado transparencia ley de compras publicas, mecanismos de fiscalización de las cámaras.

3. En tercer lugar son entidades descentralizadas, tienen personalidad jurídica y patrimonio propio y se relacionan con el presidente a través de un vinculo de tutela o supervigilancia, no hay jerarquía. Así por ej se plantea el problema en materia de nombrar el directorio de tvn por parte del presidente señalando que habría un conflicto de intereses, Art. 62 Nº 6 LOCBGADE: Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. ¿Se le aplica al presidente? Si porque es parte de la administración del Estado, ¿se le aplica a TVN? también porque es parte de la administración del Estado. Ahora la CGR tiene que resolver si hay o no conflicto de intereses. Pero se trata de una empresa descentralizada bajo su tutela o supervigilancia, no interviene directamente. Hay otros problemas: hay una ley de gobierno corporativo que trata de mantener cierta independencia en las empresas públicas, ej. CODELCO: ocurrió que dentro de las medidas que se adoptaran esta vender activos estatales prescindibles y dentro e ellos hay empresas coligadas que dependen de empresas públicas, Codelco tiene 40% de edelnor, el presidente decidió su venta, pero se señalo que quien tiene que vender no es el estado sino CODELCO el presidente tiene solo la tutela o supervigilancia no hay vinculo de jerarquía. Y por ultimo esos recursos van en último momento al propio CODELCO porque tiene personalidad juridica y patrimonio propio. En todo caso edelnor la inició Codelco pero luego se privatizo y se vendió una parte. Pero se entiende mejor el problema. El problema es desde el punto de vista jurídico.

4. Se rigen por el derecho común salvo normas de excepción. Por mandato constitución son entidades públicas con personalidad jurídica y patrimonio propio; pero en principio no operan bajo ese régimen especial, tienen que opera en el mercado actuando en igualdad con los demás particulares.

Esto da lugar a cosas interesantes: la aplicación del derecho de la competencia en el ámbito

de las empresas públicas, tienen posiciones dominantes a veces también monopolios, lo que ha



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dado lugar a alguna discusión, muchas empresas públicas han caído en manos del TLC ej. típica empresa con posiciones dominantes ENAMI. La parte más costosa es la refinación del cobre y hay muchos pequeños mineros que sacan material que tiene algún porcentaje de metal y se lo venden a Enami quien lo compra lo refine y lo vende cumple una función de fomento, pero eso solo lo hace enami y muchas veces ella les fija el precio a los mineros, de manera que los pequeños y medianos mineros se someten a esta decisión y se ha dicho que enami actúa con una verdadera posición dominante en el mercado respecto de estos pequeños mineros.

Así también hay una empresa que tiene un monopolio: la nación que en realidad fue una

empresa expropiada, tiene una participación pública y privada es una sociedad del esatdo, con participación privada, tiene una característica, siempre está al servicio del gobierno. Tiene sentido su existencia. Ahora ¿como se sostiene la Nación? Tiene el monopolio del DO. Ese es el asunto.

Ahora hay otra empresa pública que tiene el monopolio: la editorial jurídica, que tiene el

monopolio de los códigos oficiales, lo que ha planteado una disputa, el que tiene el poder en la editorial jurídica es la universidad de chile. Pero en general es una empresa pública de derecho público. A tenido malos momento se solicito su insolvencia y se dijo que las empresas de derecho publico no pueden caer en insolvencia es incompatible con su naturaleza. El año 2008 la editorial jurídica demandó a Lexisnexis por el código administrativo general, cuyo autor autor es Vergara Blanco, porque publica algo como código cuando no era código en verdad los oficiales son de la editorial jurídica. El TC se pronunció sobre el particular dándole la razón del monopolio de los códigos oficiales sin pronunciarse sobre el fondo, acerca de que si un particular puede también desarrollar esta actividad.

(ii) Sociedades del Estado 1. Ellas son empresas privadas en donde el estado o sus órganos tienen

participación; son sociedades, la regla general es que sean sociedades anónimas, pero es posible crear también empresas de responsabilidad limitada.

2. Han sido creadas por ley o por facultades otorgadas por la ley. Por la ley. Ej. Las empresas sanitarias. Fueron creadas en 1988. Una empresa sanitaria que

es aquella que provee de servicios hídricos de agua potable y de alcantarillado (regulado por el DL Nº82 de 1988). Antes de esa norma existía el SENDOS era el servicio nacional de obras sanitarias, que era un servicio público, además centralizado y operaba a nivel nacional. Todo lo que tenía que ver con administración pública y alcantarillado era servicio público y se prestaba por esa forma una entidad centralizada y a nadie se le pasaba por la cabeza que no fuera sino un servicio público con sus características.

Pero bajo la ideología dominante por la época, en 1988, se creó un sistema nuevo: a partir

de ese momento los servicios sanitarios lo prestaran particulares y con una concesión de servicio público, así si un particular quiería prestar el servicio tienía que hacerlo previa concesión del servicio público. Así, sendos se transformo en trece sociedades que los creo la ley una por cada región así p.ej. en la antigua primera region ESSAT, en la segunda ESSAN, ESSBIO. Ahora la ley hizo desaparecer y aparecieron 13 sociedades. En términos generales el 70% de estas empresas se lo quedo CORFO y el 30% el fisco, es curioso, pero en parte el estado adm centralizada y adm descentralizada eran dueño de estas empresas y estas sociedades tenían una concesión de servicio público para operar.

El paso siguiente era vender las acciones, la idea originar era vender la parte mayoritaria a

los particulares, pero no se vendieron, aun cuando se quería privatizar el sistema, y no se vendieron porque perdió: el gobierno que seguía señalo que se revisarían todas las privatizaciones que se habían hecho. Cuando llega el nuevo gobierno hereda las 13 sociedades, se pensó en conservarse, hasta que en el gobierno de Frei se decidió su venta y se vendió primero ESVAL, se vendieron las acciones y con eso pasa a ser privada, luego se vendió EMOS. Luego bajo el gobierno de lagos se



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utilizo un eufemismo: el prometió que nunca privatizaría ninguna empresa, así que se decidió conservar la participación de las empresas pero otorgando a terceros la concesión, seguiría existiendo pero un tercero explorará la concesión. En el norte ESSAN fusiona a ESSAT y se hará cargo de las empresas que hay en el norte, hoy aguas del altiplano. Al final todo se privatizó. Al final se conservaron con su nombre y su estructura jurídica son pocas hoy existe Essan y essbio pero quien en realidad presta el servicio es una empresa privada que recibió la concesión de explotación del servicio; en algunos casos se vendieron y en otros se dio en concesión la explotación de dichas empresas, pero quedándose con las empresas. Esas empresas se crearon directamente por ley. Luego una norma señala que todos los bienes de sendos pasaban a estas sociedades, pero esa es ya otra historia. El mejor ejemplo de sociedades creadas por ley son las empresas sanitarias que durante mucho tiempo fueron SA estatales.

Ahora se pueden crear en virtud de facultades otorgadas por ley. La ley puede facultar a una empresas públicas a crear sociedades, ej. Codelco, Enap, Tvn, etc. Sus propias leyes les permiten crear sociedades. A Codelco se le permitió crear sociedades con terceros para explotar yacimientos, la idea era que Codelco se quedara con el 49% y los particulares con el 51%, se creaban estas empresas de esta manera. Hay un yacimiento que opera asialabra es una SA que sigue esta estructura, porque la ley le permitió a Codelco el crear estas entidades.

3. No forman parte de la administración del Estado. Integran lo que se denomina la administración invisible del estado porque su régimen es de derecho común salvo excepciones, esto ocurre con muchas empresas: metro, polla chilena, rpc, elabra, la nación, son sociedades en donde se tiene participación mayoritaria igualitaria o minoritaria. Por lo tanto se rigen por el derecho común sus funcionarios se rigen por el CdT no se les aplica la ley de bases, salvo excepciones que se hacen en consideración a la participación del estado en estas entidades:

(iii) Normas especiales 1. Ley N° 10.336: Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República,

artículo 16, inciso segundo: "[...] quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional”

La contraloría que fiscaliza o controla a la administración del Estado. Estas

sociedades estatales no son administración del Estado y, en principio, la CGR no podría controlarlas. Pero tenemos esta norma que señala que si procede el control cuando tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.

Que sucede: llega la CGR y se le ocurre fiscalizar una sociedad estatal cualquiera sea

esta, y se pregunta a su gerente si el estado tiene participación mayoritaria o no, para fiscalizar. Se instalana los funcionarios a hacer auditorias se detecta que no se cumple con los fines, hay irregularidad en el manejo de los recursos, y la cgr al final formula cargos a los directivos de la empresa sociedad estatal y termina haciendo un gran informe. ¿Puede la



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contraloría aplicar una sanción? ¿Puede la contraloría hacer un juicio de cuentas? Primera pregunta: no, no puede aplicar sanciones a directivos o empleados, no tiene potestad disciplinaria en general, no puede aplicar sanciones de ningún tipo; respecto de lo segundo: tampoco porque desde el punto de vista jurídico administrativo no hay empleados ni fondos públicos.

Ahora cuando dice “obtener la información o antecedentes necesarios para

formular un Balance Nacional”, lo que hace la CGR es hacer la denuncia penal para que se sigan los procedimientos. Se hacen llegar también los antecedentes al CDE para seguir la responsabilidad civil correspondientes. La CGR en algunos casos se ha excedido, ha emitido dictámenes que afectan a empresas o sociedades estatales y se les trata de imponer y las empresas lo han aceptado y esa actividad es cuestionable, hay autores (Latorre) que señalan que la CGR no les corresponde imponer dictámenes ni imponer pauta de comportamientos solo puede velar o cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones y para hacer efectivas responsabilidades tendrán que ser las autoridades correspondientes. Ella dará cuenta de los fines y de las actuaciones y que existe una disconformidad con ellos; pero eso en principio no obliga a la empresa. Pero si además esto conlleva responsabilidad civil o penal se hace la denuncia a los órganos competentes. A veces la CGR cuando manda los antecedentes al mp tienden los calificadores a hacer una calificación jurídica de los hechos señalando cuales son los delitos y en que calidad se cometen y el MP cuando se reciben los antecedentes siguen ese criterio. La CGR no puede entrar acá como lo hacen con los órganos de la administración del Estado acá solo se podrá informar colocar los antecedentes ante las aut que correspondan, y siempre cuando el estado tenga una participación mayoritaria no menor ni igualitaria.

2. Decreto Ley N° 1.056, de 1975, artículo 3º, inciso segundo: “ los servicios, instituciones y empresas del sector público solamente podrán efectuar aportes de capital a sociedades o empresas de cualquier naturaleza, [...] previa autorización del Ministerio de Hacienda. Si se tiene una sociedad coligada (banco estado, enap) y se quiere transferir dinero o aportes bienes muebles o inmuebles hay que estar autorizado por el ministerio de hacienda.

3. El artículo 44 del Decreto Ley N° 1.263, de 1975: sobre Administración Financiera del Estado, que condiciona la validez de los actos administrativos emanados de estas entidades a la previa autorización del Ministerio de Hacienda, cuando ellos signifiquen directa o indirectamente un endeudamiento. Si estas empresas van a participar en algún tipo de crédito se endeudaran si lo hacen en ese caso requieren aut del ministerio de hacienda. Si no, no es posible.

4. Artículo 21, inciso primero, de la Ley N° 19-175: Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, que obliga a las empresas en que el Fisco tenga aportes de capital a informar a los Gobiernos Regionales las proposiciones de planes, programas y proyectos que vayan a ejecutar en la Región.

5. Artículo 11 de la Ley N° 18.196 que establece que las empresas en que el Estado tenga aportes de capital igual o superior al 50% deberán someter el presupuesto anual de caja a la aprobación de los Ministerios de Hacienda y Economía, Fomento y Reconstrucción, sin perjuicio que el decreto ministerial que otorgue la aprobación deberá, además, llevar la firma del Ministerio a través del cual la respectiva sociedad se relacione con el Ejecutivo.



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De mayor a menor en cuanto a importancia. El Art. 16 de la LOCGR es importante. Las sociedades estatales en su mayoría se relacionan con el estado a través de CORFO que tiene un sistema de empresas públicas SIempresas públicas. Ahora la duda que queda es la siguiente: porque el estado tiene participación minoritaria en sociedades como ocurre con edelnor, elabra, en muchas sociedades. En algunos casos esa participación tiene relación con una participación estratégica sobre todo mantener EDE en relación con los proveedores. Pedro Pierry sostiene que muchas veces hay ahí una actividad de fomento, hay capital en manos de particulares pero para desarrollar ciertas actividades. Y esta claro que cuando el estado tiene participación minoritaria los mecanismos de control, ya no hay ni del ministerio de hacienda ni de CGR. Abril.29 VI. LA FUNCIÓN DE GOBIERNO EN LA REGIÓN Y LA PROVINCIA.

Cuando se habla de administración territorial se refiere a dos unidades fundamentales: región y comuna. En la región aparece la figura del intendente y el GORE y en la comuna aparecen las municipalidades y eso será objeto de estudio y análisis. En cuanto a la región, la regulación básica esta contendida en la carta fundamental, en el Art. 110 y ss. “Gobierno y administración interior”, y luego se desarrolla en sendas leyes orgánicas: la LOCGAR, que se hace cargo del ejercicio de la función de gobierno en la región; LOCM, en donde aparece la municipalidad como entidad local autónoma con una regulacion extensa. Durante mucho tiempo cuando se explicaba esto se entraba en detalles minuciosos, y a veces eso produce problema se queda en detalles y no se pone énfasis en lo básico. Se trata de centrar en lo fundamental o básico. § 1. LA REGIÓN: CONCEPTO

Lo primero que se plantea sobre la materia es qué es la región. Si bien hay concepto jurídico de región excede el concepto los márgenes de la regulación jurídica. Desde el punto de vista extrajurídico hay elementos que influyen en la regulación juridica.

(i) Conceptos desde una perspectiva no jurídica 1. Desde una perspectiva no jurídica se puede entender la región en primer lugar

como “un espacio físico caracterizado por determinados accidentes o particularidades geográficas que le dan cierta peculiaridad, cierta identidad”. Chile típico ejemplo de eso, así la región de Atacama la región de los lagos. Pero otras veces no existe tal identidad región de atacama no comprende el desierto de Atacama.

2. Un segundo concepto que se puede utilizar es el concepto desde el punto de vista histórico y vinculado con las personas; con una cierta tradición o cierto pasado común que le da a la región una identidad o lo que se denomina la identidad regional. Acá lo que hay es un pasado común una tradición, lenguaje varios elementos, se vincula a la idea del surgimiento de las naciones.

3. En tercer lugar una realidad política la región como entidad política que aglutina a un grupo de personas en un ámbito territorial determinado y que tienen ciertas aspiraciones cierta participación de libertad e incluso autonomía frente a la autoridad central. Acá se habla de la región como región política.



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Es importante manejar estos conceptos porque cuando se habla de región habrá que ver de qué se habla. Son cuestiones que muchas veces se vinculan pero puede también no ser así. Desde el punto de vista no jurídico es un elemento a tener presente para analizar el tema desde el punto de vista jurídico

(ii) Desde el punto de vista jurídico o de la organización del Estado

Desde el punto de vista de la organización del estado, se puede encontrar tres modelos de región:

1. Primero, la región gobernativa que no es más que una división territorial, más o menos arbitraria, para el ejercicio del poder público y para la prestación de servicios. Para efectos de organizar el estado, se divide en regiones el territorio de manera más o menos arbitraria (utilizando cualquier criterio o elemento) por un tema de gestión.

2. La segunda posibilidad es crear una región como entidad local: acá la región será una persona jurídica con competencias, con potestades diversas, de las que le corresponde a la administración central. Una cosa visto desde la perspectiva de la administración central que es el Estado y otra es la región frente a la administración central. Se vincula con la descentralización territorial que no es sino una descentralización administrativa. Es algo más que la region gobernativa: además es una persona jurídica que puede ejercer funciones y potestades del poder central.

3. Por último la región política, en donde lo que hay es también una persona jurídica de derecho público pero dotada de autonomía y de poder político frente al poder central y acá el proceso es mucho más intenso. Porque se trata de un fenómeno de descentralización política, propia de los estados compuestos estados regionales ej. Italia, España.

Interesa tener claridad estas dos perspectivas del concepto de región. El concepto no jurídico y jurídico o de organización interna se puede emitir un juicio acerca del concepto que se acoge en nuestro país, y permite explicar que ocurre en otros sistemas u ordenamientos jurídicos. Si así lo vemos, la región es un concepto con varios sentidos tanto jurídicos o extra o no jurídicos y su naturaleza dependerá del tipo de organización que adopte un estado.

En Chile la región no es solo la región gobernativa, algún tiempo lo fue si, pero deja de serlo, no había una entidad local. Hoy hay un ente territorial: estamos a nivel de descentralización territorial. Sin llegar a la figura de la región política. Fue un tema que se propuso. En chile la región no tiene personalidad jurídica. Es solo una división territorial. La que tiene personalidad jurídica, en cambio, es el gobierno regional. Por lo tanto es importante desde el punto de vista de la organización del gobierno y la administración tener presente estos elementos para establecer los modelos de organización y hacer un juico o calificación del modelo de nuestro sistema. Para comprenderlo mejor hay que verlo desde el punto de vista histórico. § 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO DE REGIONALIZACIÓN (i) Constitución de 1925

Bajo la carta de 1925: ¿como se regulaba la materia? ¿Como era el gobierno y administración interior? La verdad es que no era del todo coherente y armónica la regulación, esta carta era bastante centralista, herencia de la constitución de 1833. Esto,



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porque si se tomaba la carta del 25, en sus títulos VIII y IX, nos encontramos con la que la organización territorial era distinta que para efectos de gobierno y para efectos de administración. Porque para efectos de gobierno Chile se dividía: primero, en provincias y ellas estaban encabezadas por un intendente que eran intendentes provinciales y no regionales; y luego ellas se dividían en departamentos (expresión que aun se conserva en ciertos tribunales y notarias) a cargo de los gobernadores; luego se dividían en subdelegaciones a cargo de un subdelegado; y luego estas a su vez se dividían en distritos a cargo de un inspector. En cambio para efectos de la administración, el territorio se dividía sólo en provincias y comunas.

1. Esto planteaba un problema: no había una correspondencia entre el ámbito territorial de las provincias con las comunas, muchas se superponían a las comunas. Dentro de un departamento había comunas y dentro del departamento había varias subdelegaciones y distritos muchas veces se superponían las competencias de los subdelegados e inspectores con las competencias de los alcaldes. Pero se entendía que ellos al menos estaban vinculados al gobernador.

2. Además el viejo Art. 107 de la carta entrego la función de gobierno al intendente y la función de administración a la llamada asamblea provincial. Y las asambleas provinciales iban a ser personas jurídicas a las que les correspondía la función de gobierno de la provincia, se crea una entidad distinta al estado a cargo de la administración de la provincia. Pero como ocurrió con esta carta hubo varias disposiciones que nunca se crearon o tuvieron aplicación: nunca se dictó la ley que creaban estas asambleas y en los hechos el intendente empezó a ejercer las funciones de administración de la asamblea provincial. Hasta que en el 50 se dicto una ley, la Ley Nº 7.174 de 1954 que señala que el intendente iba a subrogar a las asambleas provinciales para ejercer la función de administración. Se convalidaba lo que estaba haciendo, una ley a todas luces inconstitucional.

(ii) Las corporaciones de adelanto No obstante lo cual en alguna medida existida cierta identidad o cultura de región

en chile y partir de la década del 50 se crearon varias corporaciones o juntas de adelanto. En esa época había problemas de comunicación y telecomunicación de todo tipo. Y esto por qué: se genera cierta identidad regional y particularmente en las regiones extremas por la dinámica misma del comercio que era más intensa con otros países como Bolivia, Perú o Argentina, generaba cierta impronta, ¿que medida debía adoptar el estado? Se crearon las juntas de adelanto (Arica) o las corporaciones de adelanto (Magallanes). Y se crearon regiones especiales beneficios tributarios muchos de los cuales semantienen y conservan. Existen las denominadas zonas francas que originalmente estaba en Arica y Punta arenas. Se logro un desarrollo industrial y comercial en Arica y no así en Iquique que sin embargo era la capital regional. Pero luego cambio todo con el cambio de la zona franca. Ahora fue el germen.

(iii) Odeplan (1967) Pero donde ya se da el paso para crear regiones con el odeplan creada en 1967, es la

oficina de planificación regional. La que hizo varios estudios incluso planes pilotos para dividir Chile en regiones desde el punto de vista gubernativo y también económico. Sus estudios fueron muy importantes para diseñar la idea de división territorial en Chile. Pero sucede que se mantuvo, llega el régimen militar, que mantuvo la odeplan que luego se transforma en mideplan se transforma en ministerio.



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(iv) Conara (DL Nº 212 de 1974) Pero ocurrió algo importante: en 1973 a fines de ese año el gobierno militar crea

una comisión la Comisión Nacional de Reforma Administrativa (CONARA). Un órgano importante donde desde el punto de vista jurídico participaron los especialistas mas importantes en la materia que habían en Chile (Pierry, Oelckers, Caldera Delgado, Lautaro Ríos, González Navarro –catedrático de la univ. De Navarra-, están estos estudios en la subere) en una propuesta administrativa destinada a reordenar la administración del estado, de ahí surge la posibilidad de dictar un código administrativo y de ella están los antecedentes de la LBPA. No solo eso, sino que además conara redacto una ley de procedimiento administrativo y la actual ley contiene normas que son una reproducción integra de ese proyecto. De conara surge el DL 1.269 que es la ley orgánica de municipalidades de 1976 que es importante porque su estructura y regulación que en sus pilares básicos se conserva en la actual LOCM (así el reclamo de ilegalidad municipal, responsabilidad por falta de servicio).

(v) DL Nº 573, de 1974, Estatuto de Gobierno y Administración Regional

Dentro de las materias de análisis de la conara era diseñar los instrumentos jurídicos necesarios para una adecuada regionalización. Surge de acá el primer DL, el DL Nº 573 deL 8.VII.1974, el llamado “estatuto de gobierno y administración regional”. Que prácticamente íntegro pasa a la constitución de 1980, esas normas han sido derogadas. Originalmente eso pasa al capítulo XIII CPR a partir de los arts. 100 y ss.. Siempre serán las normas más importantes. Hay otros aspectos relevantes y todavía vigentes, como el DL 1263 sobre administración financiera del Estado (aún vigente hoy e importante respecto del Ministerio de Hacienda). Este crea por primera vez un Fondo Nacional de Desarrollo Regional que constituye actualmente el principal instrumento financiero de los GORE.

(vi) DL Nº 575, de 1975, sobre Regionalización del país.

El DL Nº 575 señala que el territorio se dividirá en regiones, previendo 13 regiones y cada una de ellas encabezadas por un intendente al que le corresponde la función de gobierno y administración en la región. Junto al intendente había un consejo que se denominaba COREDE: consejo regional de desarrollo. Estos corede tenía una integración particular: gobernadores provinciales y representantes de grupos intermedios (trabajadores, ffaa, etc). Se proponían materias, el corede las aprobaba. Esa idea luego se reprodujo en la estructura que se hizo a nivel comunal: los CODECO; siempre se pensó en que era un buen sistema, permitía la participación: pero era una visión corporativista. Ese sistema establecido por el DL en Chile se mantuvo vigente incluso durante el gobierno de Aylwin hasta 1994. Luego se eliminan. Ese organismo era más representativo de los que hoy existe: hoy existen los core pero ellos son elegidos por los partidos políticos no por la comunidad directamente. Por eso, hoy en día, se hizo la reforma constitucional señalando que se eligen directamente a los consejeros regionales.

Se crea el FNDR que es un fondo que trata de garantizar un crecimiento armónico y equitativo de las regiones, esuna técnica económica financiera y muy importante. De tal maneraque se crea un fondo que esta en la ley de presupuesto que se asigna las regiones que la propia región determina como se van a asignar en concreto. Era una buena fórmula de descentralización que trata de cumplir uno de los principios básicos: garantizar un desarrollo territorial armónico y equitativo, lo dice expresamente la constitución. El FNDR aparece sobretodo en el DL Nº 575.



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El proceso de regionalización comienza de forma gradual según el DL 575, desde el 1º de agosto de 1974 (con la aplicación piloto del proyecto sólo en 5 regiones), formalmente se crean el 1 enero de 1976 y culmina con la última región que se crea el primero de abril de 1980 (la región metropolitana).

(vii) DL Nº 2339 de 1978 que otorga denominación a cada una

de las regiones Entre tanto se dicto el DL Nº 2.239 que fue la que entrego denominaciones a cada

una de las regiones. no hay que olvidar que cuando se crean estas regiones en Chile habían trece regiones. Luego comienza sus denominaciones. En su época a la primera se denomina Tarapacá, Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaíso, Libertador Bernardo O’Higgins, Maule, Biobío, Araucanía, Los Lagos, General Carlos Ibañez del campo, Magallanes y Antártica chilena, y Metropolitana.

El 2007 se crearon o regiones nuevas a partir de la división de la región de trapaca y los lagos. Se crea la XIV región: la región “de los ríos”, se separa de la región de los lagos cuya capital regional es valdivia. Y la ultima región creada fue la XV que se separo de la región de Tarapacá y se denomina “Arica y parinacota” cuya capital paso a ser Arica. Ahora que se ha hecho frente a problemas en la denominaciones: es el de preterir el numero y preferir el nombre de la región. Ahora desde el punto de vista económico no se justificaba crear esas regiones. Ahora por demanda local de población e influencia política se le dio el carácter de región. Ahora en el caso de la primera región no fue ello lo determinante, fue mas determinante el tema de las distancias de los servicios públicos y el carácter limítrofe con Perú; fue una decisión política.

Hay unas reformas importantes:

(viii) Ley Nº 19.097, de Reforma Constitucional sobre Gobiernos Regionales (1991).

En 1991 se reformó la constitución a través de la Ley Nº 19.097 con la cual se crean los gobiernos regionales; se hace una separación al intendente solo se le entrega la función del gobierno (111) y se crea el GORE para la función de administración;

(ix) LOC de Gobierno y Administración Regional Nº 19.175, de 1993

En esa época comienzan a operar los GORE.

(x) Ley Nº 20.390 del 28 de noviembre de 2009 La ultima gran reforma fue publicada del 28.X.2009, la Ley Nº20.390. Su idea

matriz era permitir la elección directa de los consejeros regionales, la ley anterior nada decía al respecto y al final se reguló una elección indirecta. Acá se establece una elección directa y crea la figura del presidente del consejo regional elegidos de entre los consejeros. La vigencia de estas normas esta condicionada a la reforma de la LOCGAR, si vemos su articulado se señala: “el consejo regional eligiera entre sus miembros…”. No dice que sucederá con el intendente, no hay claridad, tendrá que discutirlo la LOC. Mayo.3

Clase anterior. Constitución: Arts. 111 y ss. Capitulo XIV y LOCGAR. Por disposición expresa de la carta fundamental debe ser regulada esta materia por LOC, que es la 19.175 sobre gobierno y administración regional. Estas normas reproducen en buena parte lo que esta en la CPR y además desarrolla varios de los puntos que la CPR ordena que ella desarrolle. La ley parte de la distinción entre la función de gobierno y función de



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administración. Hace esa separación en el título I y el titulo II, uno entregado al intendente y otro al gobierno regional. De ahí esta suerte de contradicción o falta de buena denominación de que el gore realmente administre y no gobierne. § 3. LA FUNCIÓN DE GOBIERNO EN LA REGIÓN. EL INTENDENTE (i) Naturaleza jurídica

En la función de gobierno en la región aparece la figura del intendente. ¿Que es el intendente? ¿cual es su naturaleza jurídica? Es un órgano de la administración del estado (Art. 1 LOCBGADE) y mas específicamente es parte de la administración centralizada con todas las consecuencias que derivan de ello: actúa por la personalidad jurídica de la administración centralizada y por los bienes y patrimonio del estado fisco. A pesar de que forma parte de la administración del estado centralizada es un órgano desconcentrado desconcentración que se hace en base al territorio.

Si bien es así, no se les otorgan competencias exclusivas; esas competencias las

comparte con el presidente, competencias gubernativas. A pesar de ser desconcentrado se mantiene la jerarquía del presidente respecto del intendente se relacionan con el presidente a través del ministerio del interior y eso se da cuenta por las funciones, si bien la de mantener el orden público en general le corresponde al presidente la comparte también con el intendente en la región. Durante mucho tiempo el ministerio del interior solo tenia la subsecretaría del interior pero ahora hay dos: también integra la subsecretaría de gobierno, subdere. Dependiendo de la materia se vincularan con uno o con otro. Es de exclusiva confianza del presidente y lo parte diciendo el Art. 2 lit. a) debe someterse a esas instrucciones.

(ii) Competencias gubernativas Luego una gran enunciación de competencias gubernativas: 17 competencias en

general.

1. En primer lugar una típica competencia gubernativa es mantener el orden público y la tranquilidad social. Típica competencia de gobierno se le asigna al presidente en el Art 24 CPR, a nivel ministerial a través del ministerio del interior y en la región al intendente. Es la típica función de gobierno. Y se puede ver en varias disposiciones del Art. 2. Así p.ej.

• Art. 2, lit. b) (es la mas evidente): Dirigir las tareas de gobierno interior en la región, de conformidad con las orientaciones, órdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la República directamente o a través del Ministerio del Interior;

• Vinculada con la letra c): Requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su

jurisdicción, en conformidad a la ley; ellos pueden dar ordenes directas a la fuerza publica (no FF.AA. sino las fuerzas de orden y seguridad publica) sin estar intermediado por el juez para mantener el orden público. Aquello que sea de orden público justifica la autotutela si algo de orden público se puede actuar de inmediato y por la fuerza a través de carabineros y PDI. Ej. alteraciones a la tranquilidad social.

• Dentro del concepto de orden público hay otras facultades interesantes y relevantes: p.ej. letra n): Adoptar las medidas necesarias para la adecuada administración de los complejos fronterizos establecidos o que se establezcan en la región, en coordinación con los servicios nacionales respectivos; aplicación de la idea que se señala.



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• Además le corresponde al intendente un tema muy de actualidad, letra ñ): Adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situaciones de emergencia o catástrofe; Esto esta regulado en un DL Nº 369 de 1974 que crea la oficina nacional de emergencia. Porque la ONEMI que es un órgano dependiente del ministerio del interior tiene una estructura y dentro de ella se considera la creación de comités regionales y comunales de emergencia. Y como es lógico el comité regional es presidido por el intendente, por lo tanto demuestra que a pesar de que la onemi tiene por objeto de palear situación de emergencia no obsta a las facultades del intendente en la materia. No hay que olvidar algo: en Chile, en 1975, se dicto una ley de terremotos y sismos que permite adoptar de medidas y disponer de recursos se ha evitado declarar un estado constitucional de emergencia y particularmente. Así se puede declarar una zona de catástrofe. En un estado constitucional de emergencia se puede disponer para mantener el OP además de las FF.AA., se requiere para ello la declaración constitucional.

Puede pedir auxilio directa a la fuerza publica y además vinculado con situaciones de emergencia y situaciones fronterizas

2. Representar al presidente de la republica, función de representación que es mucho mas amplia:

• Art. 2, lit. d): Mantener permanentemente informado al Presidente de la República sobre el cumplimiento de las funciones del gobierno interior en la región, como asimismo sobre el desempeño de los gobernadores y demás jefes regionales de los organismos públicos que funcionen en ella; por lo tanto, en alguna medida podría decirse que los intendentes son los ojos del presidente en la región: el ve y evalúa la función de gobernadores y también la gestión de todos los jefes de servicios, en la región hay una serie de servicios públicos que actúan.

• Incluso mas, una de las funciones que la CPR le entrega al presidente, Art. 32 Nº

13 CPR: “velar por la conducta ministerial de los jueces…”; esa función la ejerce el intendente en la región. El intendente tiene que velar por esa conducta hacer presente faltas y colocar en antecedentes al presidente sobre este punto si hay un mal funcionamiento y gestión de cada una de estas autoridades que componen la administración de justicia. Se ponen en conocimiento los antecedentes para ponerlos a su vez a disposición de la CS para que tome medidas correspondientes. Se vincula con el poder judicial a través de la subsecretaria de justicia, importante en el tema de los nombramientos: de manera que este tema es importante para efecto de los elementos de juicio tenidos a la vista para nombrar los jueces respectivos. Letra e): Dar cuenta, en forma reservada, al Presidente de la República, para efectos de lo dispuesto en el N° 15 del artículo 32 de la Constitución Política de la República, de las faltas que notare en la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial;

• Art. 2, lit. k): Proponer al Presidente de la República una terna para la designación de los secretarios regionales ministeriales. El intendente busca gente hace una terna y luego se la remite al presidente a través del ministro respectivo para el nombramiento de los SEREMI y acá es importante vincular con la letra l): Proponer al Presidente de la República, en forma reservada, con información al ministro del ramo, la remoción de los secretarios regionales ministeriales. En la misma forma, podrá proponer al ministro respectivo o jefe superior del servicio, en su caso, la remoción de los jefes regionales de los organismos públicos que funcionen en la región. La verdad es que en la práctica los SERMI son de confianza del intendente es el quien en la practica los nombra, lo normal es que dentro de las ternas vayan personas de confianza de el y que cuando pierda esa confianza se pide la renuncia y si no quiere se solicitara al presidente su remoción.



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El intendente tiene que colaborar en competencias propias del presidente en la medida que se ha dicho

3. Representar extrajudicialmente al estado

• Esto porque el Art. 2 lit. i) señala: Representar extrajudicialmente al Estado en la región para la realización de los actos y la celebración de los contratos que queden comprendidos en la esfera de su competencia; es relevante: la representación judicial le compete al CDE; en cambio la representación extrajudicial, le corresponde al presidente, o el presidente la delega en otras autoridades o en su caos directamente la ley la atribuye en otras autoridades de tal manera que en virtud e esta calidad puede representar extrajudicialmente al estado porque la ley le entrega directamente la facultad. Un tema no menor, porque para gestionar y para ejercer la función de gobierno hay que realizar actos con terceros

3. Coordinar fiscalizar los servicios públicos que operen en la región

4. Hay un tema no mencionado pero importante. Se vincula a temas de gobierno interior y orden público que es la letra g): Aplicar administrativamente las disposiciones de la Ley de Extranjería, pudiendo disponer la expulsión de los extranjeros del territorio nacional, en los casos y con arreglo a las formas previstas en ella; esa ley es un DL Nº 1094 de 1975, en su Art. 79 señala PONER, pero el Art. 84 habla de la expulsión de extranjeros que solo le corresponde ejercerla al intendente. Ocurre especialmente con aquellas personas con permiso de turistas que se encuentre vencido. El derecho de los inmigrantes o derecho de extranjería tiene mucha importancia sobre todo en los países desarrollados, asi p.ej. en EE.UU. y también lo que ocurre en Europa. Es importante en nuestro caos por el crecimiento económico que lleva a su vez a la llegada de extranjeros en busca de oportunidades (peruanos, colombianos, etc.). comienzan a trabajar a desarrollarse y comienzan los problemas. Pensemos en una empresa transnacional que traerá un ingeniero que tiene que tener residencia permanente lo primero tendrá una visa de turista y luego una visa permanente. Primero en el Mendel interior un departamento de extranjería. En regiones en principio esta en la intendencia. En la práctica se delegan todas esas facultades en los gobernadores.

Es claro el tema de la naturaleza jurídica del intendente y sus principales funciones gubernativas. Hay una lista mucho más detallada en el Art. 2 de la ley § 2. LA FUNCIÓN DE GOBIERNO EN LA PROVINCIA. EL GOBERNADOR (i) Naturaleza jurídica

1. En primer lugar forma parte de la administración del estado centralizada;

2. Pero es un órgano también desconcentrado territorialmente porque se le asignan determinadas funciones o atribuciones. La constitución es curiosa porque en el Art. 116 señala: En cada provincia existirá una gobernación que será un órgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será nombrado y removido libremente por el Presidente de la República. Se podría decir los intendentes se desconcentran territorialmente en gobernaciones, de tal forma de decir que: el intendente a su vez es un órgano desconcentrado y el a su vez se desconcentra en gobernaciones, en cada una de las provincias. El gobierno provincial es un órgano desencontrado de otro órgano desconcentrado. Ahora se ha dicho que para crear una región es necesario que ella tenga mas de dos provincias de lo contrario se produciría una superpoción de funciones en las autoridades. Lo que paso en arica a propósito de su división en las regiones de arica y



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Parinacota e Iquique, se crea artificialmente para crear la región. En la V región hay 7 provincias lo que es relevante por el tema de los consejeros regionales.

3. Se encuentra bajo la jerarquía del intendente.

(ii) Competencias gubernativas Sus funciones son interesantes, pero se pueden separar en dos categorías: gobierno

interior y orden publico 1. El Art. 4 señala: El gobernador ejercerá las atribuciones que menciona este artículo informando al intendente de las acciones que ejecute en el ejercicio de ellas. / El gobernador tendrá todas las atribuciones que el intendente le delegue y, además, las siguientes que esta ley le confiere directamente (…). Los gobernadores pueden exigir el auxilio de la fuerza publica. Ahora esta la función de gobierno interior pero dentro de ellas la mas importante sigue siendo la función de mantener el orden público y dentro de esos esta la posibilidad de recurrir el auxilio de la fuerza publica. El problema es la superposición de competencias, ej. intendente y gobernador provincial cuando el intendente esta en la capital provincial, en cuyo caso la ejerce el intendente. Aparece esa figura en aquellas provincias que no son capitales de regiones. Ahora muchos servicios públicos tienen potestades de autotutela, pueden ordenar el cierre de un establecimiento apremio sobre la persona o establecer restricción al derecho de locomoción, pero esas autoridades no pueden pedir el auxilio de la fuerza publica ella directamente: estos servicios envían oficios al intendente para que el intendente o gobernador ordene el auxilio de la fuerza publica. Así lo hace el SII, el servicio nacional de aduanas, etc. Solo se puede otorgar o requerir el auxilio de la fuera publica por vía administrativa el intendente o la gobernación, no los servicios.

• Art. 4, lit. h): Ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso público. En uso de esta facultad, el gobernador velará por el respeto al uso a que están destinados, impedirá su ocupación ilegal o todo empleo ilegítimo que entrabe su uso común y exigirá administrativamente su restitución cuando proceda; habla de bienes del estado y especialmente de los bienes nacionales de uso publico dando entender que sería un tipo de ellos cuando hay un uso ilícito de ellos; en ese caso el gobierno, para proteger esos bienes, puede requerir el auxilio de la fuerza publica. Ej. año nuevo la gente se quieren ubicar en la playa, eso no se tolera, aparecen los alcaldes, pero si no cumplen ¿pueden los alcaldes disponer de la fuerza publica? No, tiene que oficiar al intendente o al gobernador para que el disponga de la fuerza publica. En caso de conflicto el intendente tiene potestad jerárquica sobre el gobernador, y además la letra f) señala que procede el recurso jerárquico. De oficio o a petición de parte. Pero en todo caos prevalece la opción del intendente en virtud del principio jerárquico.

• Vinculado con estos bienes cuyo resguardo le corresponden a los gobernadores

resulta que el Art. 4 letra c) señala: Autorizar reuniones en plazas, calles y demás lugares de uso público, en conformidad con las normas vigentes. / Estas autorizaciones deberán ser comunicadas a Carabineros de Chile; (que también le corresponden a los intendentes). Es curioso pero esta ley habla de esta facultad vinculado con los gobernadores nada dice respecto de los intendentes. Se vincula con un DS, el DS Nº 1086 de 1986, que señala que la autorización hay que pedirla al intendente o al gobernador. Ese decreto es curioso. Es la única materia que regula una garantía constitucional a través de un reglamento. Porque ese derecho fundamental tiene una garantía normativa (regulación por ley), pero la propia constitución permite que ese derecho se ejerza de acuerdo a las disposiciones de policía y acá aparece el DS Nº 1086, se puede negar a autorización o exigir condiciones. Ahora porque con estas



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reuniones se puede alterar el orden público. El derecho de reunión en bienes públicos s ejerce previa autorización de policía.

• Ahora, hay personas que se toman terrenos. Si son de particulares tendrá que

hacer las denuncias correspondientes. Pero si el bien es fiscal, en cualquier momento esas personas pueden ser sacadas por el gobernador mediante el auxilio de la fuerza pública. El estado es el gran propietario inmobiliario, ya sea por lo que ha recibido vía herencia, ya sea por la construcción de muchos inmuebles, hay mucha vivienda fiscal, donde viven funcionarios fiscales. Ahora que sucede esa persona paga una cantidad ínfima por eso, esos funcionarios públicos a veces llegan años viviendo en esas viviendas fiscales. Los echan y no se quieren ir. Entre particulares habrá que recurrir a tribunales seguir un juicio; pero de los bienes fiscales quien los administración es el ministerio de bienes nacionales a través del seremi correspondiente y ellos mediante los gobernadores pueden disponer la expulsión de esas personas con el auxilio de la fuerza publica. La verdad sea dicha se presenta un problema complejo: los gobernadores aparecen frente a los ocupantes como responsables que en realidad ha sido designado por criterios políticos, de manera que muchas veces no ejercen esta facultad. De manera que obligan al CDE que vía judicial obtenga dicha autorización.

2. Dentro de las labores de gobierno interior, no tanto de orden público, lit. f): Disponer o autorizar el izamiento del pabellón patrio en el territorio de su jurisdicción y permitir el uso de pabellones extranjeros, en los casos que autorice la ley; uno pude usar el pabellón patrio en las fechas mas importantes así reconocidas, pero si se quiere tener en otras circunstancias en principio no se puede. El asunto es que se quiere izar dicho pabellón, se tiene que pedir autorización al gobernador; así mismos si se quiere izar un pabellón patrio extranjero. El régimen es diverso tratándose de las representaciones diplomáticas. Esto está regulado en el DFL Nº 22 de 1959, en su Art. 80 señala PONER. Otra cosa es el típico problema de la eficacia de la norma. pero muchas veces se enarbolan banderas que en estricto no son de países extranjeros.

Esta norma solo se refiere al gobierno regional pero también le corresponde al intendente, letra g): Autorizar la circulación de los vehículos de los servicios públicos creados por ley fuera de los días y horas de trabajo, para el cumplimiento de la función administrativa, así como la excepción de uso de disco fiscal, en conformidad con las normas vigentes; Se sabe que dentro de los bienes de la administración central se usan ciertos vehículos: la ley habla de ellos como “vehículos fiscales”, vehículos que solo se pueden usar dentro del horario de funcionamiento del servicio de 8 a 16 de la tarde, y adema se tiene la obligación de utilizar el disco fiscal. Si se va a utilizar fuera de ese horario quien tiene que dar autorización es el intendente y el gobernador, lo mismo si se va eximir del uso del disco fiscal. Esto esta regulado en el DL Nº 799 de 1974. Todas las entidades fiscales centralizadas o descentralizadas tiene que pedir esta autorización. ¿Que pasa si hay un vehículo que no cumple las normas y es sorprendido? El carabinero debe detener a la persona y al vehiculo y ponerlo en conocimiento de la CGR quien tiene que hacer una investigación sumaria: y este es, precisamente, uno de los pocos casos en que la CGR puede aplicar sanciones; la regla general es que no aplique sanciones: acá puede la CGR aplicar sanciones y hasta la destitución por mal uso de vehiculo fiscal. Lo mas particular de este DL es que se dispone que de la resolución de CGR se reclama ante la CS. Es excepcional que sancione la CGR y que revise el acto la CS. Pero este DL es poco conocido y aun así se aplica bastante. Mayo.6

Clase anterior. El intendente como representante directo del presidente tiene que proyectar sus competencias en la región: velar por la conducta ministerial de los jueces. El



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gobierno provincial cumple en la provincias funciones de gobierno y administración la ley hace claramente la separación y lo coloca centrado en la función de gobierno, y como tal es un órgano centralizado, pero desconcentrado del intendente, y se encuentra bajo la jerarquía del intendente esto porque la propia LOC señala que debe someterse a las ordenes e instrucciones del intendente y además de sus resoluciones se pueden impugnar ante el intendente. Dentro de loas funciones gubernativas hay una solapamiento de las funciones con el gobierno regional. La ley en el Art. 4 señala facultades muchas de las cuales están reglamentadas en leyes especiales, y si uno va a la normativa se encuentra con que se refiere no solo al gobierno sino también al intendente, así el Art. 4 c) “autorizar reuniones en plazas…”, regulados en el DS Nº 1.886 de 1983 que se refiere a la posibilidad de realizar reuniones en lugares públicos con autorización del gobernador pero la regulación general es intendente gobernador. Lo mismo con el uso de vehículos fiscales fuera del horario de trabajo. Con esta regulación ocurre que esta competencia se ejercen por los gobernadores salvo que sean temas de cierta envergadura o relevancia que la suma el intendente y esta superposición de competencia se aprecia en aquellas situaciones en las cuales intendente y gobernador están en la misma lugar o capital de región o provincia, donde opera como superior subordinado.

(iii) Delegado del gobernador 1. Mas aun, hay una figura denominada el delegado del gobernador, Art. 5 LOCGAR: Con autorización del intendente, el gobernador podrá designar delegados con atribuciones específicas para una o más localidades, cuando presenten condiciones de aislamiento o cuando circunstancias calificadas lo hagan necesario, pudiendo poner término a la delegación en cualquier momento. Hay algunos casos de delegado del gobernador que operan. Es particular, porque es una forma de delegación de competencia vinculado al aislamiento de una localidad (p.ej. zonas sur de pais) quizás sea conveniente colocar un delegado con ciertas competencias. Es interesante desde el punto de vista jurídico: hay delegación de competencias y la regla general es que siempre deba recaer en un funcionario inferior, acá la norma da a entender que puede recaer en cualquier persona incluso un no funcionario.

2. El Art 5 hace una excepción importante. En cuanto a esto podemos señalar: (i) primero, la CGR es categórica en señalar que una persona no puede desempeñarse en la administración sin recibir una contraprestación, están prohibidas las figuras o funcionarios ad honorem, el estatuto administrativo no lo permite; (ii) segundo, todo el régimen de responsabilidad es el régimen de los funcionarios públicos (responsabilidad administrativa –se le pueden aplicar sanciones administrativas como quedar privado del cargo que lleva aparejada una inhabilidad para ejercer cargos u oficios públicos por 5 años-, civil –hay una figura particular para hacer efectiva la responsabilidad: juicio de cuentas- y penal –delitos contra la función publica, figuras calificadas de acuerdo al sujeto-), es funcionario publico para todos los efectos. Ahora si es funcionario público operaria la figura del cometido funcionario y debiera ser remunerado. § 5 . DISPOSICIONES COMUNES A INTENDENTES Y GOBERNADORES

Este titulo I, tiene una regulación especial respecto de los requisitos que se requieren para ser intendente o gobernador provincial, y luego se refiere a las incompatibilidades, así como a las causales de cesación. La verdad sea dicha, en la práctica es más compleja, esto ¿por qué? Porque se le aplican además una serie de inhabilidades vinculadas con al ley de probidad el titulo III de la LOCBGADE y también se le aplican las normas para ingreso a la función publica que están en el estatuto administrativo.



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A) DE LOS REQUISITOS, ART. 6 LOCGAR (i) Para ser designado intendente o gobernador, se requerirá: a) Ser ciudadano con derecho a sufragio. Se le exige ser ciudadano con derecho a sufragio que se exige para cualquier persona que quiera entrar a la administración pública; (ii) Tener cumplidos 21 años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública; tener 21 años, cumplir requisitos para entrar a la función publica: remisión al estatuto administrativo. Pero el estatuto administrativo no exige requisito de edad pero a su vez exige tener derecho a sufragio y se puede tener tal derecho a los 18 años. Sube la vara. Los diputados también requieren para ser tal 21 años. Son pocos los casos en que se aumenta el lumbral de la edad para optar a ciertos casos. (iii) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos; esta también esa norma en el estatuto administrativo es redundante, pero si lo dijiera tampoco puede entrar porque precisamente esta inhabilitado ya porque fue expulsado de la administración como sanciona administrativa o bien como una sanción penal. (iv) No hallarse calificada como fraudulenta por ejecutoriada, y declarado en quiebra culpable o sentencia; es requisito no esta en el estatuto administrativo, la persona que esta en quiebra no deja de ser ciudadano, podrá para el comercio o el mercado un sujeto de crédito, peor no deja de ser ciudadano. Hasta ahora si se ve solo dos requisitos se han aumentado respecto de los generales para entrar a la administración pública. Ahora una persona puede ser insolvente pero no toda persona insolvente esta en quiebra, una persona esta en quiebra cuando así se declara por sentencia judicial, pero acá se señala que esa quiebra sea declarada culpable o fraudulenta. El nombramiento de los gobernadores actual fue objeto de revisión de varios aspectos, pero a un gobernado tenia un largo listado de deudas pero no estaban en quiebras se le pido su regularización de deudas, no pudieron, se dejo sin efecto nombramiento. Una persona insolvente puede ser nombrado perfectamente. Ese es un requisito adicional, no esta en el estatuto administrativo.

(v) Residir en la región respectiva a lo menos en los dos últimos años anterior a su designación. Es una regla nueva, antes no estaba considerada y ahora se establece y que planteó problemas en la designación de personas de santiago en la región. Acá dice domicilio y no residencia. Es mas exigente residencia, porque el domicilio exige el ánimo, la residencia es la permanencia material en un determinado lugar. Muchos tienen contratos de arriendo, cuentas telefónicas para justificar que vive en la región. Es una cuestión de prueba material, no jurídica, que puede reclamarse por cualquier persona ante la CGR.

(vi) No podrá ser intendente o gobernador el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico. Para asumir alguno de esos cargos, el interesado deberá prestar una declaración jurada que acredite que no se encuentra afecto a esta causal de inhabilidad.

Hay varios requisitos comunes para el ingreso a la administración pero los únicos especifico son la edad, la quiebra y la obligación de residencia. Los únicos específicos todos los demás son comunes para todos quienes quieran ingresar a la administración pública.



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B) DE LAS INCOMPATIBILIDADES, ART. 7 LOCGAR

Los cargos de intendente, gobernador, alcalde, concejal y consejero municipal, miembro del consejo económico y social provincial y consejero regional, serán incompatibles entre sí. No puede ser alcalde e intendente a la vez, no puede ejercer dos cargos en forma momentánea. La incompatibilidad opera por el solo ministerio de la ley y se entiende que si se acepta el cargo incompatible, por el solo ministerio de la ley se deja de tener el cargo anterior. El problema, salvo las figuras de concejales y consejeros, es que los cargos de alcalde tienen una incompatibilidad total para realizar cualquier otro cargo u oficio remunerado con bienes públicos. La CGR ha entendido que los cargos de consejero y concejal no son funcionarios públicos. C) DE LAS CAUSALES DE CESACIÓN, ART. 8 LOCGAR (i) Los intendentes y gobernadores cesarán en sus cargos por las siguientes causales: a) Pérdida de cualquiera de los requisitos habilitantes establecidos para su desempeño. (iii) Aceptación de un cargo incompatible; (iv) Inscripción como candidato a un cargo de elección popular; (v) Aceptación de renuncia; (vi) Remoción dispuesta por el Presidente de la República, (vii) Destitución por acuerdo del Senado, conforme a lo dispuesto en el artículo 49, N° 1), de la Constitución Política de la República. Art. 39 hoy es 53 Nº 1 CPR que se refiere a los intendentes o gobernadores que pueden ser objeto de un juicio político o constitucional. VII. LA FUNCIÓN DE ADMINISTRACIÓN EN LA REGIÓN Y LA PROVINCIA. § 1. EL GOBIERNO REGIONAL. A) COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA BÁSICA. (i) El GORE forma parte de la administración descentralizada, es decir tiene personalidad jurídica propia, así lo señala la CPR en el Art. 111, así también el Art. 13 LOCGAR. Art. 13 LOCGAR: La administración superior de cada región del país estará radicada en un gobierno regional, que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de ella. / Para el ejercicio de sus funciones los gobiernos regionales gozarán de personalidad jurídica de derecho público, tendrán patrimonio propio y estarán investidos de las atribuciones que esta ley les confiere. Es un órgano descentralizado territorialmente cuyo ámbito de competencia es la región. (ii) Acá se plantea un tema interesante: el gore junto con las municipalidades forman parte de las entidades territoriales o locales cuyo ámbito de competencia es el referido territorio. No se fijan las competencias en torno a la función que cumple sino en razón del territorio, lo que es particular por lo siguiente: porque si se fija la competencia en razón del territorio y no la materia la materia es uti universiti, de utilidad universal, a las entidades territoriales les interesa todo lo que ocurre en la localidad o región, no se pueden



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vincular a una determinada materia sino todo lo que afecta aun de tambito territorial algo tiene que decir el gore. Se distingue de los órganos de utilidad singular. Las competencias son bastante amplias, la constitución señala que su objeto es tender al desarrollo… todo interesa, de tal manera que sus competencias son de carácter transversal u horizontal y necesariamente se verán afectada por competencias verticales; competencias de órganos que tienen funciones singulares en materia de salud, vivienda, educación, etc.

Esto se nota mas con las municipalidades y menos con los gore, por lo siguiente: en el gore en Chile no tiene a su cargo servicios públicos, a diferencia de las municipalidades que le corresponden el aseo y ornato de la comuna, la educación municipal, así como la atención primaria de salud, etc. Si le corresponde mantener las vías publicas tendrá que vincularse con el seremi del mop, etc. Pero el gore no tiene mayores conflicto con otras entidades al no tener servicios públicos a su cargo, si tiene muchos recursos: FNDR; además aprueba instrumentos importantes, pero no gestiona, asigna recursos y aprueba instrumentos, eso hace que en la realidad no planteé mayores problemas de competencia. Cuando se discutió la reforma en esta materia era un punto relevante, hay temas de inequidad entre municipalidades por competencias que debieran estar a nivel regional y no comunal, y otras que están a nivel comunal y que debieran estar a nivel nacional (p.ej. educación, salud, etc.). Temas de naturaleza regional mas que nacional y que sobrepasen el nivel municipal debieran estar a nivel regional como el gore. Ese es uno de los grandes defectos en materia de gestión en Chile.

(iii) En cuanto a la estructura interna, la ley establece que los gore están integrados por dos órganos: el intendente, que es el órgano ejecutivo, no es la máxima autoridad, a diferencia del alcalde. Luego esta el core que es un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador en la gestión del intendente. Este es el órgano máximo, que es el que al final decide.

1. El intendente es designado por el presidente, es un funcionario de exclusiva confianza del presidente. Pero dentro del gore el intendente es el órgano ejecutivo y además representa judicial y extrajudicialmente al gore. Se entenderá que como el gore es descentralizada no es fisco, está fuera de la administración central, la representación judicial y extrajudicial la tiene el intendente; de tal manera que hay una figura curiosa: hay un órgano que actúa por dos personas jurídicas, el intendente puede actuar bajo la personalidad jurídica del estado fisco y también puede actuar bajo la personalidad jurídica del gore. Y uno dice ¿donde esta la cesura? ¿cuando actúa por estado y cuando por gore? La respuesta es simple: cuando actúe en su función de gobierno actúa por el estado/fisco, pero si actúa dentro de una función de la administración actúa por el gore; y para ello, hay que recurrir para ello al catalogo de competencias respectivo.

Pero el tema no es tan fácil en la práctica. La CGR ha señalado que si el intendente se gasta dineros del gore en funciones de gobierno no corresponde. Y si el intendente dicta una resolución hará que preguntarse, si es que el acto causa daño o perjuicio, ¿a quien se demanda? A la personalidad jurídica que está detrás del intendente: ya sea el estado/fisco (se notifica de la demanda al CDE) o la personalidad jurídica del gore (se notifica la demanda al intendente).

2. Ahora visto del punto de vista teórico la figura del intendente es el principal mecanismo de tutela o supervigilancia del presidente en los gore. Respecto de las entidades descentralizadas hay tutela o supervigilancia y los mecanismos de tutela o supervigilancia se basan en potestades



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específicas que el ordenamiento jurídico entrega a la autoridad central. Ese mecanismo consiste en nombrar y remover libremente al intendente.

(iv) Se sabe que hay una ley de reforma constitucional ley 23.390 del 28.X.2009 que en el Art. 13 se refiere al gore. Art. 113 CPR reformada:

El consejo regional será un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le encomiende.

El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votación directa, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. La misma ley establecerá la organización del consejo regional, determinará el número de consejeros que lo integrarán y su forma de reemplazo, cuidando siempre que tanto la población como el territorio de la región estén equitativamente representados.

Cesará en su cargo el consejero regional que durante su ejercicio perdiere alguno de los requisitos de elegibilidad o incurriere en alguna de las inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades u otras causales de cesación que la ley orgánica constitucional establezca.

Lo señalado en los incisos precedentes respecto del consejo regional y de los consejeros regionales será aplicable, en lo que corresponda, a los territorios especiales a que se refiere el artículo 126 bis.

El consejo regional, por mayoría absoluta de sus integrantes en ejercicio, elegirá un presidente de entre sus miembros. El presidente del consejo durará cuatro años en su cargo y cesará en él en caso de incurrir en alguna de las causales señaladas en el inciso tercero, por remoción acordada por los dos tercios de los consejeros regionales en ejercicio o por renuncia aprobada por la mayoría de éstos.

La ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones del presidente del consejo regional.

Corresponderá al consejo regional aprobar el proyecto de presupuesto de la respectiva región considerando, para tal efecto, los recursos asignados a ésta en la Ley de Presupuestos, sus recursos propios y los que provengan de los convenios de programación.

Los Senadores y Diputados que representen a las circunscripciones y distritos de la región podrán, cuando lo estimen conveniente, asistir a las sesiones del consejo regional y tomar parte en sus debates, sin derecho a voto.

El core hoy se integra con el intendente y los consejeros. Ellos actualmente se eligen de forma indirecta a través de provincias, lo que sucede en que en cada provincia se reúnen los concejales, conforman un cuerpo electoral y eligen a los consejeros, se eligen dos consejeros por provincia (10 o 14 dependiendo la población). Se tendrán consejeros por provincia y además estos concejales podrán votar por otra cantidad de consejeros que podrán ser 10 o 14. P.ej. actualmente la región con 7 provincias llevaba a que se tuvieran 28 consejeros, se habla de 14 y dos por provincia (7 x 2 = 14) y con la incorporación de la provincia del marga- marga se tendrán 30. Ahora bien, son 28 consejeros. En Valparaíso hay 10 concejales y hay 28 consejeros regional.

Pero ¿se conocen? No son elegidos directamente; se eligen por los concejales; en

verdad se eligen por los partidos políticos: hacen acuerdos políticos, ven cuantos concejales tienen y en virtud de ello proponen candidatos del cierto parido político; y los concejales votaran por el. Se elige como consejeros a quienes tienen cargos en los partidos políticos. Hay un total desapego entre los consejeros y la comunidad. Esa es la razón que motiva la reforma constitucional, esa reforma quiere o busca la elección directa de los consejeros. Además aparece la figura del presidente. Ahora ¿por que no el intendente? Porque desde momento en que es elegido se pasa a una forma de descentralización política, Chile dejaría de ser un estado unitario.



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Debajo del intendente dos divisiones: se producen las relaciones directas con el gore, donde el intendente propone y el core dispone. Hoy el problema se da en la división de finanzas con el problemas de los dineros perdidos, también hay responsabilidad de la dirección de análisis y gestión de control. Mayo.10

Clase anterior. El Gobierno Regional está compuesto por dos órganos: el Intendente, órgano ejecutivo, que además integra el core, junto a los consejeros regionales. La norma constitucional señala que era el presidente a quien le correspondía la presidencia del consejo, hoy se elimina y se señala que quien tiene que presidir el consejo es un consejero nombrado entre los propios pares. Esa reforma constitucional cambia la estructura, da la sensación de que se mantendrá el intendente como órgano ejecutivo junto a esa figura del presidente. Ahora todo esto esta sujeto a la dictación o modificación de la LOCGAR. Hay actualmente una clara disincronía entre ambas. El intendente integra el core y es su presidente. No tiene derecho a voto solo a voz, solo tiene derecho a voto en el voto dirimente: cuando hay empate entre la votación del numero de consejeros (que siempre es par) dirime el intendente. Siempre tiene números pares porque son 2 consejeros por cada provincia a los que se suman 10 y 14, casi nunca existiría números impares. La ley establece números pares. El core de valparaíso tiene 28. Pero sean 28 0 30 el intendente solo vota cuando hay empate.

3. Abajo del intendente hay dos divisiones: Debajo del intendente, debe haber: una División de Administración y Finanzas, y una División de Análisis y Control de Gestión. Y entre el intendente y el CORE se da una relación dialéctica. Cuando hay coimas o cosas raras, la que falla es la División de Análisis y Control de Gestión. Todo esto es una personalidad jurídica con patrimonio propio y quien representa judicial y extrajudicialmente a esta personalidad jurídica es el intendente. Pero la ley no señala que le corresponde la representación del estado. Todo el esquema es el gore, y todo ello es una personalidad jurídica. Las divisiones son órganos que apoyan la gestión del intendente. Quien representa judicial y extrajudicialmente al core es el intendente (ref.: 545 CC).

Ahora hay que separar siempre lo siguiente: el intendente cumple dos funciones,

gobierno y administración; cuando actúa en la función de gobierno actúa como órgano centralizado, actúa bajo la personalidad jurídica del estado/fisco, no tiene la representación judicial y extrajudicial del estado fisco, ej. cuando ordena la expulsión de una persona extranjera por vencimiento de la visa turista en base a la ley de extranjería esa resolución es una resolución del estado y se demanda al estado defendiéndolo el CDE. Mientras que en la función de gobierno actúa bajo la personalidad jurídica de este core asumiendo la representación judicial y extrajudicial. B) FUNCIÓNES

(i) Idea básica Nos encontramos con una regulación frondosa y de conceptos que dicen relación

con el gore: finalidades, funciones, atribuciones. El gore tiene asignada una finalidad genérica en el Art. 111 CPR: “El desarrollo social, cultural y económico de la región”, ese es su objeto y finalidad, vinculado con el Art. 13 LOCGAR. Ahora se señalaba que es típico de las entidades territoriales que le interesen todos los aspectos de la vida de la persona dentro de un ámbito espacial, es una de las características de estas entidades que no pueden definirse en cuanto o en razón a la materia; son entidades con función de utilidad universal (uti universiti). Por eso habitualmente se plantean temas o conflictos de competencia entre las entidades territoriales y sectoriales: vivienda, salud, etc. Es lógico: como a la entidad



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territorial tiene esta preocupación universal en ese especio, es lógico que se planten conflictos, y se deben crear mecanismos para coordinar las funciones. La verdad es que respecto del gore apenas se notan estos conflictos porque en la realidad son fuente de recursos únicamente, no prestan servicios públicos, a diferencias de las municipalidades que prestan un sin numero de SP, se vincula en esa medida con la labor de otros SP. Una finalidad amplia propia de las finalidades de las entidades territoriales. (ii) Esquema general de las funciones

La ley de manera detallista señala funciones: 1) Funciones generales (art. 16), 2) Funciones en materia de ordenamiento territorial (art. 17), 3) Funciones en materia de fomento (art. 18), 4) Funciones en materia de desarrollo social y cultural (art. 19).

Esta clasificación siempre aparece, pero no son sino que simples funciones. La

verdad es que lo que interesa, mas que las funciones, son las atribuciones; la misma ley hace la distinción: el Art. 20 habla de las atribuciones del gore. ¿Es lo mismo una función que una atribución? No, las atribuciones son las potestades y ellas determinan competencias, que interesan mas que las funciones; importan más las atribuciones que tiene el órgano. Muchas de esas funciones aparecen reformuladas como atribuciones en el Art. 20. Ej. 16 f): Adoptar las medidas necesarias para enfrentar situaciones de emergencia o catástrofe, en conformidad a la ley, y desarrollar programas de prevención y protección ante situaciones de desastre, sin perjuicio de las atribuciones de las autoridades nacionales competentes; uno podría decir: dentro de las funciones generales que le corresponden esta función, seguro que uno de los que pueden ser demandados por lo ocurrido últimamente serán los gore de las regiones correspondientes. Pero que diría para defenderse: hay una frase que dice en “conformidad a la ley”; tienen esa facultad pero de acuerdo a los medios que otorgue el ordenamiento jurídico. Hay otros órganos implicados: el ministerio del interior, dentro de él, la onemi, y en general las funciones de emergencias se vinculan a la función de gobierno, de manera que como hay varias entidades con esta función, si se quiere hacer efectiva la responsabilidad habrá que ver las atribuciones que se tenían para hacer efectiva esas funciones C) ATRIBUCIONES

El art. 20 establece un largo listado que contiene las atribuciones. Este tema, de las atribuciones, es mejor tratarlo vinculado a los instrumentos de gestión que es una terminología, mas que jurídica, de administración. Son 5 instrumentos de gestión, como herramientas, que tiene le gore: (i) plan de desarrollo regional, (ii) presupuesto del gore, (iii) los reglamentos regionales (que tienen muy pocas importancia, pero para las municipalidades es mas importante), y (iv) el fondo de desarrollo regional (que es un fondo espeicfico diverso del presupuesto), al cual se agregan (v) los instrumentos de planificación territorial.

Esto se vincula con una materia que es el derecho urbanístico, que son los denominados planes regionales de desarrollo urbano, hay planes comunales, seccionales, etc. Son importantes, porque estos instrumentos regulados en la LGU regulan en fin de cuentas derechos fundamentales: derecho de propiedad y el derecho a desarrollar actividades económicas. Esos instrumentos tienen una importante función, una función fundamental con el plan de desarrollo regional, porque ¿como se planifica el territorio? El territorio se planifica, se planifica el asentamiento humano y las actividades económicas que pueden desarrollarse en el. Hay un pugna entre los intereses particulares de obtener el mayor provecho de su unidad económica con el interés colectivo o general. La ley ha hecho que en esta materia especialmente en su aprobación ha colocado a estos



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instrumentos en un punto central o nuclear. Tiene haber coherencia entre estos instrumentos. En realidad en el tema de las atribuciones es preferible hablar de instrumentos de gestión en el cual encontramos los anteriormente señalados y eso aclara el panorama del art. 20, porque esa norma se complementa con el Art. 24 que establece las facultades del intendente y luego las facultades del gore, y si se hace una análisis transversal.

(i) Plan de desarrollo regional 1. Es un instrumento de gestión, no tanto un instrumento jurídico (a nadie se le va

castigar por no cumplirlo). 2. Pero que sucede: lo primero que tiene que hacer este plan es hacer un diagnostico

de la realidad actual en la región ya social, educacional, económico, etc. Se ve la infraestructura etc. Y luego lo que se tiene que hacer es, ya teniendo el diagnóstico de la realidad actual, hay que proyectar una realidad o modelo futuro y ojala realista. Y lo que hay que hacer a partir de ese modelo futuro es fijar metas y objetivos (nivel de escolaridad, cesantía, e infraestructura esperado). Y esto en definitiva se conocen como políticas regionales. Lo que es difícil. El derecho es una parte o la parte mas formal de todo porque el derecho se modula conforme a la realidad político social. Luego a partir de aquello hay que desarrollar estrategias, para pasar del modelo a la realidad: conforme a las metas y objetivos hay que diseñar estrategias. ¿Cual es la estrategia? así pe.j. si hay problemas de comunicación una estrategia dice hay que ampliar las carreteras para ello se necesitan recursos. Por cada objetivo hay una estrategia.

En definitiva a las políticas en sentido estricto son valores, se pueden considerar importante una cosa respecto de otra y ahí entra la valorización. Y frente a eso viene decidir que hacer. Estos temas son temas si de eficiencia y eficiencia. Pero permiten evaluar las actuaciones. Pero la obligación de establecer el plan es para partir con algo y tener claro los objetivos y estrategias, que luego podrá modificarse.

Luego para implementar esto se desarrollan los planes y programas. Estos planes y programas son ejecuciones parciales: se vincula con la ejecución.

P.ej. hay problemas de cesantía- programa de apoyo- vinculado con la estrategia de mejorar

el tema de la cesantía- y para eso se crearan programas de trabajo- para lo cual se asignaran recursos. El programa se vincula con la estrategia y esta a su vez con el objeto y las metas.

3. El Plan de Desarrollo Regional lo propone o formula el intendente [art. 24 lit. a)] y los aprueba el CORE [art. 36 d)]. El art. 24 sólo habla de “políticas de desarrollo de la región”, pero el art. 36 lit. d) da a entender que el intendente debe elaborar un Plan de Desarrollo Regional (el cual aprueba el CORE). Un buen gestor, un buen GORE debe saber cuál es su ruta a seguir. La elaboración del Plan de Desarrollo Regional es bastante compleja porque presupone una fotografía de la realidad (la cual puede cambiar con gran rapidez). La ejecución de este plan también debe pasar por el CORE [art. 24 lit. b): “Corresponderá al intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional: Someter al consejo regional los proyectos de planes y las estrategias regionales de desarrollo y sus modificaciones, así como proveer a su ejecución”]. 4. Es un instrumento omnicomprensivo en cuanto a las materias que trata, y es fundamental respecto de la gestión. Aplicación práctica: Hay altos niveles de delincuencia (diagnostico)- hay que bajar los niveles de delincuencia (meta u objetivo)– mecanismos (dependerá de la valoración): herramientas represivas o re educación lo que dependerá de quien tenga el poder político respectivo.



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5. Ahora en la practica sucede lo siguiente: una cosa es aprobar la hoja de ruta (plan) conociendo la realidad hay cosas que se pueden hacer, el gore que hace: podría hacer un convenio con el mop colocando una determinada cantidad de dinero, teniendo en cuenta que el gore no presta servicios de salud, pero puede hacer convenios para mejorar la infraestructura de salud: plan vinculado a una estrategia regional que es el mejoramiento de la atención de la salud. Celebra convenios e incluso con particulares. El gore hoy no tiene capacidad de ejecución

(ii) Presupuesto del Gobierno Regional 1. Está destinado al funcionamiento del GORE. Lo propone el intendente [art. 24

lit. d)] y lo aprueba el CORE [art. 36 lit. d)]. Constituye un importante instrumento de gestión y de implementación del Plan de Desarrollo Regional. Se debe elaborar dentro de las orientaciones y límites de la Ley de Presupuesto es la Nación. Forma parte del sistema de Administración Financiera del Estado.

2. Se vincula todo esto con la administración financiera del estado, que se regula

por un DL, el DL Nº 1.263 sobre administración financiera del estado, porque este presupuesto hay que enviarlo al ministerio de hacienda y ese ministerio tiene un director general de presupuesto (digpres) que es quien elabora y controla la ejecución del presupuesto general de la nación, por lo tanto ahí legan todos los presupuestos de todos los servicios públicos, municipalidades y gore. Que sucede: le llegara al intendente un oficio que señala que se ha recibido la propuesta pero que se dio tanto. Por lo tanto el intendente tendrá que gestionar los recursos con este director. Es norma jurídica pero es la norma de referencia para aquellos que se dedican a la contabilidad gubernamental y administración publica. La lógica de esta contabilidad es diversa a la primera, no se habla de utilidades sino de superávit y la lógica es distinta porque ¿será bueno tener superávit? La única justificación es que habiéndose cumplido los objetivos aun así quedan recursos y es bueno. Esa norma crea el sistema nacional de inversión. Y si se va a la ley respectiva el Art. 72 y 73 da cuenta de aquello: Art. 72.- Los presupuestos de gastos de cualquier año podrán consultar sumas fijas para aquellos objetivos a los cuales las leyes vigentes destinen financiamientos especiales. Art. 73.- Derógase, a partir de la vigencia establecida en el artículo 2.o transitorio de este decreto ley, el DFL. N° 47, de 1959, y sus modificaciones y toda otra disposición legal contraria al presente decreto ley

3. Si bien es el intendente quien propone y el gore aprueba, la palabra definitiva la

tiene la ley de presupuestos y quien lo elabora es el digpres.

(iii) Reglamentos regionales 1. Se vinculan con la potestad normativa territorial. A las entidades territoriales se

reconocen la facultad de dictar normas. Esta facultad esta en el Art. 16 como una función, Art. 16 lit. b): Dictar normas de carácter general para regular las materias de su competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarán sujetas al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República y se publicarán en el Diario Oficial; Luego como atribución esta en el Art. 20 lit. a): Aprobar y modificar las normas reglamentarias regionales que le encomienden las leyes, no pudiendo establecer en ellas, para el ejercicio de actividades, requisitos adicionales a los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos supremos que las complementen. Estas normas las propone el intendente y las aprueba el consejo regional; una vez aprobada se remiten al intendente que es el órgano ejecutivo, que dicta una resolución por la que promulga la norma; se envía a la CRG para la toma de razón; publicación en el DO.



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2. Cual es el problema: que materias se pueden regula por el reglamentos regionales, porque la norma habla de materias de competencia de los gore que es bastante amplio; la otra norma señala materias que le encomienden las leyes. No pueden establecer limitaciones o requisitos adicionales a los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos supremos que las complementen, para el ejercicio de actividades. La CGR llega a una conclusión: para que se dicte un reglamentos regionales se requiere, no basta con estas normas, se requiere una remisión de la ley; si no hay ley habilitante, no se pueden dictar reglamentos regionales. Es un tema de remisión normativa. Sin embargo los gore han explorado sobre que materias pueden dictarse reglamentos regionales, que estén dentro de sus competencias, que no afecten derecho de las personas, y al final el gobierno regional de Magallanes dicta un reglamentos regionales por el cual se aprueba la bandera el escudo y el himno de Magallanes: se han utilizado los reglamentos regionales para materias de identidad regional. Han sido normas sin mayor fuerza o identidad. Mayo.13

Clase anterior: Plan de desarrollo regional: un instrumento omnicomprensivo aspectos económicos culturales etc., un importante instrumento de gestión. Presupuesto: distinguirlo del FNDR, dentro del sistema de la administración financiera del estado. Reglamento regional: es una potestad normativa entregada por la LOC y se trata como atribución con escasa aplicación práctica por varios factores, entre ellas, lo dispuesto por la CGR en el sentido de señalar que para su ejercicio requiere de ley que así lo disponga cuando afecte derechos de los ciudadanos.

(iv) Instrumentos de planificación territorial 1. Una de las funciones que se les asigna al gore es una de las funciones de

ordenamiento territorial, una ordenación racional del suelo, el suelo siempre da soporte a cavidades de distinta naturaleza entre ellas de naturaleza económico. Es un tema con consecuencias económicas sociales y una serie de consecuencias de carácter cultural. De manera que estos instrumentos se transforman en un instrumento de gestión fundamental.

2. Cuando entra en vigencia la LGUC, esto significó un cambio en el orden territorial en Chile, porque en Chile hay una legislación que establece diversos niveles de ordenación territorial: plan regional, plan regulador metropolitano e intercomunal, plan regulador comunal, planes seccionales. Ahora con la entrada en vigencia de la LOCGAR se le dio al gore atribuciones para la aprobación de estos instrumentos. El GORE aprueba los instrumentos de ordenación territorial (art. 20 [f] y art. 36 [c]).

3. Quizá durante mucho tiempo en Chile la figura central de la regulación del suelo era el plan regulador comunal, que es un instrumento de planificación con una regulación acotado a un determinado ámbito espacial: la comuna. El plan de desarrollo comunal no solo es la comuna sino también un sector denominado urbano. En materia de regulación del suelo se distingue el ámbito urbano del ámbito rural. Y bien puede ocurrir que haya suelo urbano y rural dentro de una comuna (la propia autoridad fija el límite urbano) que también aparece como un instrumento de planificación territorial; el régimen jurídico a que se someten uno y otro es totalmente diferente. Y los planes comunales tienen a regular el área urbana.

4. Estos planes son normas reglamentarias que emanan de la administración que,

como todo acto de la administración, puede ser controlado; esto ha llevado a una discusión: se distinguía entre potestades discrecionales o regladas, en la aprobación de estos planes hay una gran dosis de discrecionalidad: asi p.ej. para determinar que será industrial o no, en esta etapa participa la municipalidad en una primera instancia. Siempre se podrá alega a la



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autoridad que hay un tema de discrecionalidad, pero ello no puede derivar en arbitrariedad. Aquel modelo que se desarrollara tiene que estar justificado, tiene que haber un razonamiento, una motivación, y ahí podemos analizar si hay mala calificación de los hechos o una desviación de poder o abuso de poder.

5. La estructura urbana de una ciudad muchas veces no es más que el mapa de la

pobreza. A este respecto, hoy en día en Europa, se utiliza el concepto de cohesión social. Y toda forma de exclusión de personas o grupo de personas es contraria a la cohesión social (dejar barrios exclusivos de viviendas de super lujo, en los cuales se prohíbe por ejemplo que haya viviendas DFL-2). En Chile, por diversas razones, lo que se busca es simplemente el suelo más barato. El tema de la planificación territorial tiene una gran arista social (también: económica y de desarrollo). Por otro lado, las construcciones lujosas (como al Torre Titanium). El problema de estas construcciones que generan externalidades, por ejemplo en materia vial. Toda la gente que necesitará ahora llegar a esa nueva torre debe transitar por las estrechas calles que ha habido desde siempre, se genera atochamiento en las vías. Es una externalidad que nadie asumió. Otras posibles externalidades: contaminación, ruido, etc.

6. Lo más importante en esta materia es el plan regulador comunal y dentro de él: el

territorio urbano. Luego sucede que se produce una relación entre las comunas (llamadas relaciones intercomunales), lo que en verdad son fenómenos de conurbación (los casos chilenos típicos eran: Viña-Valpo, Concepción-Talcahuano, La Serena-Coquimbo; hoy hay muchos más). Cuando se produce este problema de conurbación, habrá decisiones que sobrepasan el nivel comunal llegando al nivel intercomunal. El plan intercomunal puede ser dictado por más de una municipalidad o por el seremi. En el caso de Santiago se habla de plan regulador intercomunal, pero no por haber conurbación entre sus comunas sino por tratarse de un fenómeno metropolitano. La forma de regulación será la misma que en los casos de relaciones intercomunales, pero se habla de plan metropolitano. Temas intercomunales: ¿Dónde coloco la planta de tratamiento de aguas servidas? ¿los basurales? ¿la cárcel? ¿una planta de gas?

7. Plan de desarrollo urbano. Este nivel de planificación es el que hoy está en boga establece directrices a nivel regional por decisiones que sobrepasan el nivel comunal, hay una visión mas regional detrás.

8. Cuando se dictan los instrumentos existe una relación de jerarquía. Hay dos efectos: si no hay regulación rigen sobre esos los planes respectivos; si lo hay, se sobreponen a ellos.

9. Los Planes seccionales se dictan para regular un sector cuando no hay plan regulador comunal. Respecto de aquellos sectores que p.ej. excedan el limite urbano que regulen tales sectores. Luego puede extenderse el plan regulador comunal. O bien se puede utilizar para regular un determinado sector a nivel de detalle.

10. Ahora que sucede: de acuerdo a las normas señaladas, el plan regional de desarrollo urbano y el plan regulador metropolitano o intercomunal debe ser siempre aprobados por el gore.

Los otros dos dependen: dependen. Porque: (i) si no hay en el lugar un plan

metropolitano e intercomunal tienen que pasar por el gore (el plan comunal). Ahora, (ii) que pasa si existe y si se ha señalado problemas u observaciones a ese plan: el legislador quiere que el gore se mueva a nivel regional, o a lo más, a nivel intercomunal y luego que



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no se preocupe más, porque estos planes se impondrán a los demás por la jerarquía. Ahora si existe objeción en el sentido de vulneración a uno u otro: en ese caso también tendrá que conocer o aprobar. Ej. esta en gestión la dictación de un plan regulador del gran Valparaíso, se hicieron los proyectos se analizaron proyectos técnicos de la seremi de vivienda, se aprueba en el gore y después llega el intendente como órgano ejecutivo promulga el acto, se manda a la contraloría quien hizo más de 60 observaciones.

Conclusión: A los gore les corresponde una función de aprobar determinados

instrumentos de planificacion terriorial: siempre el plan regional de desarrollo urbano y el plan regulador metropolitano o intercomunal. Eventualmente los planes comunales, cuando no hay plan metropolitano asi como cuando hay observaciones por parte de la seremi de vivienda. Y también puede aprobar los seccionales en esos supuestos. Se podría pensar que el plan comunal siempre lo aprueba la municipalidad; en realidad ella lo elabora. Pero si hay un plan intercomunal vigente tendrá que ser revisado por el gore así mismo si el seremi de vivienda ha formulado observaciones

(v) Fondo nacional de desarrollo regional 1. La creación del fondo se debe al DL Nº 535, se relaciona con el mandato

constitucional de desarrollo territorial armónico y equitativo (art. 115 CPR). Regulado en la LOCCGAR, que nos da un concepto: Es un programa de inversiones públicas, con finalidades de desarrollo regional y compensación territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos ámbitos de desarrollo social, económico y cultura de la región, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armónico y equitativo (art. 74). El fondo nacional es un programa de inversión pública que se enfoca a estas finalidades para cumplir el deber que impone la carta fundamental.

2. Tal como se indica en la constitución y la ley este fondo se constituirá por una proporción del total de gastos de inversión pública que establezca anualmente la ley de presupuestos. Hay un porcentaje de la ley de presupuestos que necesariamente debe ir al FNDR y luego esa cantidad se distribuye entre cada una de las regiones; en realidad, entre cada uno de los distintos gobiernos regionales a los que se les asignan cuotas regionales. Se asigna un porcentaje y luego a cada región le corresponde una parte de tal. Si el presupuesto es 1000 un 5% se destina al FNDR, 50; que luego de ahí se dividen por región (/15 + otros factores) puede corresponderle un quinceavo o mas de ello dependiendo de distintos criterios. Hay una distribución conforme a ciertos factores: condiciones de vulnerabilidad social, etc. se analizan factores vinculados a la población cesante, pobreza etc. Así como también características regionales de cada región, en relación a que p.ej si vamos al norte el ingreso per cápita es bastante alto pero el costo de la vida también es alto esto porque las distancias son mayores por varios factores como la infraestructura.

3. La ley de presupuestos la propone el ejecutivo con aprobación del congreso, elaborado por la digpres. Solo se sabrá que un aparte de ese presupuesto le tocara a cada región. Ahora ¿a quien le corresponde mas o menos en la cuota? Distribución:

a) Un 90% de esa cuota se determina en torno a los factores de vulnerabilidad y

características de la región. Para estos efectos (el 90%) se considerarán las dos variables siguientes: (i) Con a lo menos un 50% de ponderación (el 45% del FNDR), la población en condiciones de pobreza e indigencia, medida en términos absolutos y relativos. Para determinar la cuota que le corresponde a cada región se hace lo siguiente: se tiene el 100 de la cuota. Un 45 de ese fondo se distribuirá en otras las regiones considerando las condiciones de vulnerabilidad de la población mediante estadísticas e informaciones oficiales del mideplan del ine etc. Hay regiones más pobres que otras o con un más alto



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índice de cesantía etc. (ii) Y el otro 45% (de este 90) se vincula con las características territoriales: El porcentaje restante (otro 45% del FNDR), en función de uno o más indicadores relativos a las características territoriales de cada región, que determinen las posibilidades de acceso de la población a los servicios, así como los diferenciales de costo de obras de pavimentación y construcción.

b) Ahora falta un 10% para completar el 100% del FNDR: (i) 5% es como estimulo

a la eficiencia por la buena utilización de los recursos, muchas veces el problema no es falta de recursos sino que no se utilizan los recursos que se tienen. (ii) Y por otro lado también un 5% para emergencia ate cualquier eventualidad.

Por lo tanto a cada región le corresponderá un porcentaje; puede suceder que le toque un 5% del fondo a otra un 7% porque estará este calculo presente.

4. Ahora cual es el procedimiento a seguir: el fondo lo determina la ley de presupuestos

a través de un monto global; luego el ejecutivo a través de la subdere asigna una cuota que corresponde a cada una de las regiones en consideración a los criterios que anteriormente se señalaban. Se fija la cuota y luego se entrega a cada gore la cuota correspondiente y eso se entrega en pesos. Cuando llegan los fondos cada gore determinará cómo se gastará el dinero, a proposición del intendente; y conforme a ello, quien resuelve la asignación de los fondos, será el core. Muchas veces rechaza o modifica las propuestas. Pero lo normal es que se apruebe. Luego el intendente como órgano ejecutivo asignara en concreto los recursos.

5. Los proyectos que se presentan para ser financiados por el fondo pueden ser de entidades públicas o privadas. Municipalidades para construir viviendas escuelas; pero también particulares instituciones sociales, ong, instituciones culturales, universidades, centros de alumnos, etc.

6. Hay que focalizar los recursos y que mejor manera que asignar cuotas conforme a estos criterios tendiendo al desarrollo equitativo de la región y luego que los proyectos de inversión sea decidida por la propia región y se espera para mejorar los niveles que no están nada de bien. VIII. EL PATRIMONIO REGIONAL Y SU RÉGIMEN § 1. COMPOSICIÓN DEL PATRIMONIO DEL GOBIERNO REGIONAL.

El gore es una personalidad jurídica con patrimonio propio y este patrimonio está regulado en los Arts. 69 y ss LOCGAR. El art. 69 señala como se integra el patrimonio, en este ámbito la ley más que ser prescriptiva describe una composición del patrimonio.Art. 69 LOCGAR: El patrimonio del gobierno regional estará compuesto por: a) Los bienes muebles e inmuebles que le transfiera el Fisco; b) Los bienes muebles e inmuebles que adquiera legalmente a cualquier título y los frutos de tales bienes; c) Las donaciones, herencias y legados que reciba, de fuentes internas o externas, de acuerdo a la legislación vigente, las cuales estarán exentas del trámite de insinuación;



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d) Los ingresos que obtenga por los servicios que preste y por los permisos y concesiones que otorgue respecto de los bienes a que se refiere la letra e) del artículo 70; El gore prácticamente no presta servicios públicos e) Los ingresos que perciba en conformidad al inciso final del número 20° del artículo 19 de la Constitución Política de la República; todos los ingreso van al presupuesto regional salvo los con una clara identificación regional o local que en la actualidad no hay ninguno, podría decirse las patentes mineras pero en realidad se aplican en todo chile; f) Los recursos que le correspondan en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional; g) Las obligaciones que contraiga en el desarrollo de sus actividades, en conformidad a la ley; importante: porque entiende que dentro del patrimonio hay también obligaciones. h) Los derechos y obligaciones que adquiera por su participación en las asociaciones a que se refiere el inciso quinto del artículo 104 de la Constitución Política de la República, e i) Los demás recursos que le correspondan en virtud de la ley.

Siempre tendrá aun patrimonio ya de origen público o privado y que además

contiene obligaciones § 2. EL RÉGIMEN DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO REGIONAL, ART. 70 A) INEMBARGABILIDAD

Los bienes del gore que se destinen al funcionamiento del servicio son inembargables así como los dineros depósitos en cuenta corriente o a plazo (viejo privilegio jurisdiccional de la inebargabilidad). Art. 70, lit a): Los bienes destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a plazo o cuenta corriente a su nombre, inembargables; B) ADQUISICIÓN, ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN (i) Luego reglas de adquisición. Art. 70, lit b): La adquisición del dominio bienes raíces estará sujeta a normas generales que sobre la materia rijan para el sector público. El gore puede adquirir bienes conforme al derecho privado y también conforme el derecho público, en el primer caso puede comprar bienes puede recibir donaciones herencias legados etc., pero también puede haber normas de derecho público: expropiaciones. (ii) Administración, Art. 70 lit. c): Los bienes inmuebles sólo podrán ser enajenados, gravados, entregados en comodato o arrendados, en caso de necesidad o utilidad manifiesta. El procedimiento que se seguirá para la enajenación será el remate o la licitación pública, cuyo valor mínimo no será inferior al avalúo fiscal y sólo podrá ser rebajado con acuerdo del consejo regional; todo ello en conformidad a lo dispuesto en la letra h) del artículo 36; en cuanto a la administración. La administración de los bienes del gore le corresponde al intendente pero hay determinados actos de administración que tiene que pasar por el gore así p.ej. los bienes dados en arrendamiento o comodato. Ahora pueden también otorgarse concesiones o permisos sobre los bienes del gore. Lit. e): Sus bienes podrán ser objeto de permisos y concesiones de administración, en conformidad a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 1939, de 1977. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin indemnización. Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien



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concedido, en las condiciones que fije el gobierno regional. Sin embargo, éste podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de sus obligaciones. / Las concesiones se otorgarán previa licitación pública, salvo que las prestaciones o derechos que deba pagar el concesionario sean de un valor inferior a cien unidades tributarias mensuales, en cuyo caso se podrá llamar a propuesta privada. En este último evento si no se presentan interesados se podrá proceder por contratación directa; a diferencia de la primera hipótesis estos son títulos de derecho público confesonario y permisiatrio y uno es precario (permiso) y el otro es un derecho consolidado (concesión) y si se pone termino a él da derecho a indemnización. Ahora bien, vinculado con el Art. 36 h) las concesiones siempre requieren acuerdo del core no así los permisos que puede otorgarlos directamente el intendente.

(iii) Luego actos de disposición distingue el tipo de bien. Y luego que ocurre con los bienes muebles: estos bienes tienen un régimen especial, porque todo bien mueble debe inventariarse en este sentido se les asigna un código de barras. Art. 70 lit. c): Los bienes inmuebles sólo podrán ser enajenados, gravados, entregados en comodato o arrendados, en caso de necesidad o utilidad manifiesta. El procedimiento que se seguirá para la enajenación será el remate o la licitación pública, cuyo valor mínimo no será inferior al avalúo fiscal y sólo podrá ser rebajado con acuerdo del consejo regional; todo ello en conformidad a lo dispuesto en la letra h) del artículo 36.

Cuando un bien cumple su vida útil se le da de baja y sale del inventario. En ese caso tiene que rematarse ese bien salvo que con acuerdo del consejo se decida hacer una donación. Ahora porque el tema es particularmente complicado con los insumos computacionales: se cambian muy seguido, están sujetos a desgaste continuo, etc. Art. 70 lit. e): La disposición de los bienes muebles dados de baja se efectuará mediante remate público. No obstante, en casos calificados, el intendente podrá, con acuerdo de los dos tercios del consejo regional, donar tales bienes o darlos en comodato a instituciones publicas o privadas sin fines de lucro que operen en la región IX. CONTROL DE LOS ACTOS DE LAS AUTORIDADES REGIONALES § 1. PRINCIPIOS GENERALES. ESQUEMA GENERAL.

a) Siempre se dice que el control es un principio de la administración, art. 3 LOCBGADE. Pero, a juicio del profesor, no es un principio, es un medio para garantizar otro principio como el principio de legalidad, eficiencia, eficacia.

b) Hay dos tipos de control: administración y jurisdiccional. (i) Control administrativo. Dentro del primero existe un control interno y uno

externo. El control interno le corresponde a la Dirección de Análisis y Control de gestión. En cambio el externo se entrega a la CGR. Vincular con la CGR en su momento, la CGR ejerce pleno control sobre el gore incluido el trámite de toma de razón, de manera que todo lo que hace la contraloría y sus controles tienen acá sus efectos.

(ii) Control Jurisdiccional. Existe un control contencioso administrativo especial,

Art. 108 CA regional. Esta norma está prácticamente sacada del reclamo de ilegalidad municipal, Art. 141 LOCM.

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