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CUARTA ENTREGA

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Derechos Reservados Editorial:ISBN: Universidad Empresarial Siglo 21Mons. Pablo Cabrera Km 8 1⁄2. Camino a Pajas Blancas Córdoba, Argentina

Impreso en Argentina

Índice

MÓDULO 4 5

Introducción 7Objetivos específicos 7Esquema conceptual 7Desarrollo 9Interpretación - Integración y Aplicación Legal 9Interpretación del Derecho 9Integración del Derecho 14Bibliografía básica 25Claves de autoaprendizaje 25Clave de autoevaluación 25Trabajo práctico 28

MÓDULO 4

Interpretación, Integración y Aplicación del Derecho


7

EDUCACIÓN DISTRIBUIDA


7


MÓDULO 4: INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

Introducción

El eje temático del Modulo 4 nos lleva a abordar, la problemática de la interpretación y el conflicto que puede producir la aplicación de normas contradictorias. “Nos revelará que los sistemas de integración del derecho, como método de regulación social, no se agota en el ordenamiento positivo, sino que constituye un conjunto más vasto y amplio”. Indagamos además la problemática relacionada con la aplicación de la ley – derecho - en general y en particular con relación al tiempo y el espacio. Por último, trabajamos con los Principios Generales del Derecho. En nuestro orden jurídico cada norma, cada institución jurídica o rama del derecho positivo, está animada por uno o varios principios reguladores, como última fuente a la que debe recurrirse para integrar el ordenamiento jurídico.

Objetivos específicos

• Comprender la importancia que reviste la temática de interpretación, inte-gración y aplicación de la ley.

• Reconocer los procedimientos de integración del derecho.

• Interpretar los problemas que plantea la aplicación de la ley con relación al tiempo y el espacio.

• Desarrollar actitud de apreciación crítica sobre la importancia de la interpre-tación, integración y aplicación del derecho.

• Reconocer los efectos de la ley con relación al tiempo y al espacio.

• Reconocer e interpretar la relevancia del estudio de los Principios Generales del Derecho.

Esquema conceptual1

Toda norma jurídica, y no sólo la ley, es susceptible de interpretación. Inter-pretar una norma jurídica consiste en establecer su verdadero sentido y alcance.

Interpretación del Derecho

PresupuestosDeclaracionesInterpretativas

ProcedimientosMetodológicos

Análisis LiteralAnálisis Lógico SistemáticoAnálisis Histórico

Obligatoriedad (Según elcarácter del Intérprete)

Finalidad de la LeyContenidos de justicia.Valores jurídicos y sociales

Interpretación LegislativaInterpretación Judicial.Interpretación Doctrinal

1 Realizado sobre la base del

esquema expuesto por Estela Jer

de Fernández y Graciela Ríos de

Vercellone en “Introducción al

Derecho” Modelo Didáctico

(Horacio Elias – Editora Córdoba)


8

EDUCACIÓN DISTRIBUIDA Interpretación, Integración y Aplicación del Derecho

9


Integración del Derecho

La EquidadLagunas de

la Ley

CausaClasificación

IntegraciónPor Analogía

Fundamentos

Semejanzade casos no

previstos

Analogía Legis

ReglasRestrictivas

PrincipiosGenerales

del Derecho

CarácterGradación

Insuficiencia dela Analogía

Aplicación de la Ley

En relación al Territorio

Territorialidad de la Ley

NacionalidadEstado Civil

Capacidad Jurídica

Bienes Muebles eInmuebles

fuera del Territorio

Actos Jurídicos realizadosfuera del territorio conefectos en el Territorio

En relación al Tiempo

Publicación de la Ley:Obligatoriedad

Vigencia de la Ley

Retroactividad de la Ley

Irrectroactividad de la Ley


8


9


Desarrollo

Interpretación - Integración y Aplicación Legal2

La interpretación de la ley - dice García Maynez – es una forma sui generis de interpretación, o mejor dicho, uno de los múltiples problemas interpretati-vos. No sólo se puede interpretar la ley, en general, sino, además, podemos interpretar, una frase, un escrito filosófico, teológico, histórico, una novela, un mito, etc. De ello, se infiere, la necesidad de exponer, en primer término, el concepto general de “interpretación”, y analizarlo luego, desde la óptica jurídica. Por consiguiente, Interpretar, es desentrañar el sentido y alcance, que una expresión contiene, sacar ese sentido a la superficie. Por eso los romanos llamaban “interpres” - intérprete, adivino – al que predecía lo venidero.

Interpretación e Integración del Derecho

Cuando abordamos, “Reglas de Conductas Éticas y Técnicas” (técnica jurí-dica), dejamos claro, que las reglas técnicas pueden y deben ser incorporadas al derecho, pueden ser juridizadas.3 Adelantamos, que, la “técnica jurídica”, consiste en: “El adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que el derecho persigue, siguiendo pautas regladas”4.

La técnica jurídica puede ser: a) Legislativa: desplegada por el legislador, en la elaboración de las leyes o para esclarecer el sentido de un texto legislado, b) Jurisdiccional o judicial: realizada por los jueces, previa aplicación del de-recho; c) Doctrinaria actividad realizada por los juristas, ya sea, para investigar o estudiar las distintas instituciones del derecho.

Cabe ahora considerar, los aspectos técnico – jurídicos que se desarrollan a partir de la norma jurídica ya elaborada. Interpretar, integrar y aplicar, son tres tareas técnicas que, si bien, se encuentran vinculadas, tienen una absoluta independencia metodológica.

La Ciencia del Derecho es la disciplina que tiene por objeto el estudio de la: interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico, para su justa aplicación. Es necesario, procurar ideas firmes sobre la distinción que existe entre estos conceptos.

La teoría de la interpretación e integración constituyen la herme-néutica jurídica.

Interpretación del Derecho

“La tarea interpretativa no supone la aplicación de la norma, ya que un jurista puede interpretar un precepto, valiéndose de una hipótesis de trabajo inexistente en la realidad, sólo imaginaria” El problema capital de la interpreta-ción de las leyes consiste en indagar el verdadero sentido, y, por lo tanto, el contenido y alcance de las normas jurídicas, en relación con los casos que por ellas deban de ser reglados. La interpretación constituye una tarea técnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una norma, determinando así su campo de aplicación.

El problema de la interpretación supone, como es lógico, la existencia de una o varias normas que rigen un caso concreto y cuyo verdadero significado se trata de dilucidar. Distinta es la cuestión que se plantea cuando no existe norma alguna que sea aplicable al caso, pues entonces el problema se resuelve integrando el derecho, punto que veremos más adelante.

2 Todo este capítulo se encuentra

desarrollado por la Prof. Abogada

Myrtha Argañaras3Remisión : Tema desarrollado en

lenguaje. 4ALVAREZ G. Ariel “Manual de

Introducción al Derecho” – 2º

Edición Revisada – Editorial Juris -

1995 Pág. 157


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Interpretar una norma jurídica, es esclarecer el verdadero sentido y alcance, precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida jurídica. Toda norma y no sólo la ley, requiere ser interpretada: las constituciones, los reglamentos, las normas consuetudinarias, los textos legales, etc.

Advierte Álvarez: “Es cierto que el tema de la interpretación en el derecho ha sido generalmente referido a la interpretación de la ley, como enunciado lingüístico cuyo sentido se pretendía iluminar, no debe olvidarse que no es la ley, en tanto y cuanto norma, lo único que es objeto de la técnica interpretativa. El tema de la interpretación en el derecho, no se debe circunscribir exclusiva-mente a la interpretación de la ley, aunque por su manifiesta importancia se pueda poner en él la acentuación de la consideración científica”5 Para la Escuela Egológica - Cossio – no se interpreta la ley, sino la conducta de las partes a través de la ley.

Señala La Torre, “La primera cuestión, es saber , qué es realmente lo que hay que interpretar, es decir, ante una oscuridad o ambigüedad de la norma jurídica, ¿Qué quiere decir averiguar su sentido? La doctrina tradicional entendía que en estos casos, era necesario “investigar la voluntad del legislador”, obje-tivada en la norma que oportunamente creara. El criterio, sin duda, es lógico. Creada la norma como una orden, parece natural indagar, en caso de duda, qué ha querido expresar el que la ha concebido, es decir el legislador. En muchos casos, tal investigación no conduce a ningún resultado práctico. “El legislador” es un término cómodo para designar realidades muy complejas.

Por otra parte, un juez u otro intérprete de la ley, no vive a solas con ésta. En él pesa su educación jurídica y su formación humana en general, la doctrina de los autores que critican o defienden los preceptos legales y la influencia general de la sociedad en que vive. Incluso, podemos afirmar que esa elasticidad es una condición indispensable en la supervivencia de las leyes, pues de otro modo sería necesario cambiarlas continuamente para adaptarlas a las necesidades del tiempo. Así, en unas ocasiones en forma deliberada, en otras de manera paulatina y casi inconsciente, la interpretación de las leyes va cambiando al compás de las exigencias sociales.”6

En los siglos XVIII y comienzos del XIX se pensaba que la interpretación no era necesaria. El príncipe, poseedor del poder, no admitía la interpretación lata del Derecho por parte de los jueces. La línea de pensamiento esbozaba únicamente un criterio hermenéutico-gramaticalista. Este criterio tenía como base la explicación de los vocablos, frases y giros empleados por la ley. Si la ley era oscura, el juez no fallaba, le correspondía al príncipe, dar la interpretación. Así, emplearon éste método los glosadores y pos-glosadores.

Luego de la Codificación Napoleónica y la realidad misma, hacen desva-necer tal concepción.7 Los exegetas sostenían: que, la ley, bastaba para la solución, se aplicaba la ley llanamente, de ahí el principio; “Dura lex, sed lex”. Posteriormente se advierte que hay casos no previstos en la ley, o casos en que el texto legal no comprende expresamente una cuestión determinada. Se plantea realmente el problema de la “interpretación legal”.

En realidad, como lo ha puesto de relieve la doctrina más moderna, el mecanismo de la interpretación, es mucho más complejo que una actividad dirigida a averiguar la voluntad del legislador o la voluntad de la ley. El intérprete, en nuestro caso el juez, se encontrará ante un texto legal o, más exactamente, ante un conjunto de textos legales, con arreglo a los cuales tendrá que tomar una decisión. Esa decisión, no es libre, deberá fundamentarla mediante un razonamiento lógico, en uno o varios de esos textos y ha de tener en cuenta, el método de interpretación adecuado y la interpretación hecha hasta enton-

5 Conforme ALVAREZ G Ariel, Op.

Cit. 6 LATORRE, Ángel – “Introducción

al Derecho” – Impreso en Urope –

Barcelona 1997 – Pág.777 Geny, publicó en 1899 “Método

de Interpretación y Fuentes en el

Derecho Privado Positivo”


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ces por los tribunales, las corrientes doctrinales, las exigencias sociales y las circunstancias peculiares de cada caso. Es una labor delicada, científica, tanto del abogado, tratadista o juez. No es posible una aplicación correcta, sin una correcta interpretación del derecho.

“Todo intento de efectuar la tarea de interpretación de una norma jurí-dica debe manejarse con dos herramientas: las técnicas - principios de hermenéutica- y los contenidos sustanciales de la materia a la que se refiere la normativa a interpretar.8

La tarea de interpretación, no es la aplicación de una mera técnica, sino que, constituirá la utilización de esa técnica, a las nociones fundamen-tales de la rama del derecho, de que se trata para lograr desentrañar el sentido sustancial de la norma o normas a interpretar.

No advertir este aspecto, pretendiendo una cierta autonomía entre la in-vestigación jurídica y el derecho sustancial, de forma tal, que pudiera admitirse la existencia de investigadores puros, importará caer en el error de priorizar lo accesorio sobre lo fundamental. Por ello, entendemos que, esas técnicas, son las herramientas que deberá utilizar el especialista en la rama del derecho, materia de la investigación. En conclusión, consideramos que, no puede investi-garse un aspecto de la Ciencia Jurídica, sin tener un conocimiento más o menos profundo del mismo en su conjunto.

Como método expositivo, creemos conveniente, sentar previamente algu-nas reglas de interpretación. Importa recalcar, la prudencia que debemos tener en el momento interpretativo, en la especialidad que abordamos y jerarquía de la norma.

Enseña Vanossi, que: “la aplicación lisa y llana de los métodos de interpreta-ción del derecho privado, al derecho público, sin reparar en su distinta construc-ción es causa constante de equívocos, en torno al sentido de los términos de las instituciones. Por su gravedad – agrega – merece mencionarse los estragos derivados de la “analogía” y de la “exégesis”, que en algunas disciplinas, como el derecho constitucional, sólo puede tener un valor relativo, condicionado siempre por las reglas específicas que rigen ese ámbito de la disciplina jurídi-ca”9 A ello, podemos agregar, el carácter especial que da a la interpretación, la jerarquía de las normas constitucionales y las particularidades de la misma, en su carácter de normas fundamentales del sistema de gobierno.

Si bien estos criterios están dirigidos fundamentalmente a la Constitución Nacional, resultan de aplicación cuando, a interpretar se refiere, con una acla-ración: que siendo aquella la norma fundamental, a la cual deben ajustarse las otras leyes, ésta, debe ser la primera herramienta de búsqueda a la que recurrimos, agotada la instancia de la propia ley.

Nos pareció fundamental destacar el criterio interpretativo diferencial, en-tre uno y otro derecho, como primera regla ya que, a nuestro criterio, no suele ser advertida fácilmente por la jurisprudencia y los intérpretes, quienes se dejan llevar por metodologías interpretativas, que, por no adecuarse a las caracterís-ticas del objeto de interpretación, caen en sofismas totalmente errados, que apartan a la interpretación del sentido y finalidad de la norma.

Hay otra regla de hermenéutica, que por sus características generales, resulta de plena aplicación, aún a las normativas constitucionales, que más que

8 ARGAÑARAS de NUNDET,

Myrtha - “El Defensor Del

Pueblo – Problemas que plantea

la interpretación de la normativa

que reglamenta su elección en la

Nueva C. De Córdoba” Publicado

en “ Selección de Ensayos

Jurídicos” - Horacio Elías Editor –

Córdoba 1989.9 Conforme VANOSSI, Jorge

Reinaldo A. “ Un caso de

interpretación constitucional;

sanción, promulgación y

publicación de las leyes”, en J..A. 2

– 1969-291


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una regla, importa una directiva para la postura que debe adoptar el intérprete. Se ha admitido, pacíficamente, por la doctrina y jurisprudencia nacional que, “la interpretación de las leyes” debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje todas con valor y efecto.10

Esta directiva se asienta en un principio complementario: no es razonable imaginar que el legislador haya pretendido dos soluciones (para la misma situa-ción), que se excluyan entre sí. Éste criterio de racionalidad, nos dice, enton-ces, que debe adoptarse aquella interpretación que – en lo posible – deje todas las normas subsistentes, operando conjuntamente como complementarias.

Cabe recordar, aquella regla que dice: “La misión judicial del - intérprete -, diríamos nosotros – no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma; por esa razón, es pauta de interpretación de las leyes, dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante” 11

“Por último, debemos destacar la importancia que tiene la jurisprudencia, en la labor interpretativa de las normas – sin desconocer por ello la valía de la doctrina autoral – porque la interpretación, resulta mucho más viva, más justa y comprensiva, cuando se la efectúa frente al caso concreto

De un rápido repaso de la jurisprudencia de los últimos años, podemos ex-traer las siguientes reglas o principios de interpretación, imbuidas de profundo contenido práctico:

• Debe procurarse desentrañar la intención del legislador.

• Debe tenerse en cuenta la razonabilidad que deriva de la interpretación.12

• Tener en cuenta la finalidad de la ley.

• Las leyes de excepción son por lo general de interpretación restrictiva.

• La interpretación debe contemplar el cuerpo normativo en su totalidad.

• Ante un conflicto de normas se debe decidir por la de mayor jerarquía.

• Debe evitarse aquella interpretación que ponga en pugna la norma con el resto del ordenamiento jurídico.

• No debe atenerse a la literalidad formal de la norma.

• Debe descartarse aquella interpretación que lleva a invalidar o prescindir de la norma.

• “Una norma especial limita o prevalece sobre la general pero siempre tenien-do en cuenta que ambas normas deben ser de jerarquía constitucional”

La exposición de “pautas de interpretación” como las expuestas, se conforma a la moderna Teoría General del Derecho, que no ve en éste solo un conjunto de normas, sino un agregado de “normas” y “principios” (o directrices). Las “normas” proveen solución inmediata en los casos simples, pero los juristas se ocupan en general de los complejos, de aquellos en que la sola lectura del texto legal, no arroja solución evidente o (peor aún) indica varias alternativas contrarias entre sí. Para los casos difíciles se requieren principios interpretativos que operen como reglas de segundo nivel, exponiendo criterios

10 (J.A. 11987 –III – 324)11 (J. A. 1987 IV –359)12 Al respecto, vale la pena,

transcribir la doctrina sentada

por la Corte Suprema de Justicia

de la Nación cuando afirmó: “La

exégesis de la ley requiere la

máxima prudencia, cuidando que

la inteligencia que se le asigne

no pueda llevar a la pérdida de un

derecho, o al excesivo rigor de los

razonamientos, no desnaturalice

el espíritu que ha inspirado su

sanción. En ésta tarea no es

siempre método recomendable

el atenerse estrictamente a

las palabras de la ley, ya que

el espíritu que la nutre ha de

determinarse en procura de una

aplicación racional que elimine

el riesgo de un formalismo

paralizante; es necesario buscar

en todo tiempo una interpretación

valiosa de lo que las normas,

jurídicamente, han querido

mandar, de suerte que la admisión

de soluciones notoriamente

injustas cuando es posible

arbitrar otras de mérito opuesto,

no resulta compatible con el fin

común de la tarea legislativa y de

la judicial. En tal sentido, no debe

prescindirse de las consecuencias

que derivan de cada criterio,

pues ellas constituyen uno de los

índices más seguros para verificar

su razonabilidad y su coherencia

con el sistema que está engarzada

la norma”


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sobre cómo utilizar las reglas del primer nivel, que son las normas jurídicas propiamente dichas”.13 14

Clases de interpretación

Los autores suelen clasificar a la interpretación de la siguiente manera:

• Según quién la formule:

• Legislativa o auténtica: es la que realiza el mismo legislador, con el objeto de aclarar el sentido de una ley o precisar su alcance, mediante otra ley llamada interpretativa Para algunos autores, es impropio hablar de interpretación legislativa; el Poder legislativo dicta la ley, pero no la interpreta, pues tal función está reservada constitucionalmente a los jueces. La tendencia general actual, es limitar en lo posible la facultad del legislador de interpretar sus propias leyes, para no detener con una declaración auténtica y universalmente obligatoria el libre desenvolvimiento del derecho, que se realiza merced a la obra de la doctrina y jurisprudencia.15

• Interpretación Judicial, jurisprudencial o usual: es la que efectúan los jueces en sus sentencias al aplicar el texto legal, a un caso concreto. Podríamos decir que, es la verdadera interpretación, la única que interesa desde el punto de vista del derecho positivo, puesto que los jueces deben integrar el ordenamiento jurídico y sus fallos tienen carácter obligatorio para las partes. El problema de la aplicación del derecho, por parte de los jueces, se torna compleja, cuando las normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cuestión concreta que se trata de resolver. 16

El juez, al proceder a la interpretación del texto legal, deberá hacerlo prudentemente, observando el conjunto de normas, principios o reglas – que expusimos supra – o cierto método, que forman la teoría de la interpretación de las leyes, llamadas por algunos, lógica jurídica.

• Interpretación Doctrinaria: la realizada por los tratadistas, jurisconsultos, comentaristas, autores en general, etc. No es obligatoria para nadie, pero a veces realiza aportaciones valiosas, a la interpretación judicial y para la solución de los litigios en los casos concretos.

• Según la extensión y alcance que a la misma se le asigne:

• Interpretación taxativa o declarativa: Será taxativa, cuando las palabras de la ley, expresan fielmente el pensamiento del legislador. Tiende a fijar el alcance de la ley. Procede en el caso de textos claros y precisos.

• Interpretación extensiva Cuando el intérprete trata de dar mayor alcance a los que la propia ley tiene. Extiende el significado de las palabras de la ley.

• Interpretación restrictiva: restringe el alcance de la norma, cuando de la aplicación del texto expreso de la ley resultara una injusticia.

• Según el método de interpretación:

Conscientes, de no haber agotado el tema, agregamos, que, existen diferente métodos interpretativos, los cuales fueron surgiendo con el correr del tiempo, como consecuencia de los postulados de las distintas escuelas jurídico-filosóficas imperantes: • Método gramatical o filológico• Exegético o histórico. • Método dogmático o lógico sistemático.

13 DWORKIN, Ronald – “Los

Derechos en Serio” – Ed. Ariel

Barcelona y CARRIO, Genaro “

principios Jurídicos y positivismo

Jurídico” – Abeledo Perrot - 1970.14 Extraído de “ El Defensor Del




Nueva C. De Córdoba” realizado

por Myrtha Argañarás de Mundet

Publicado en “ Selección de

Ensayos Jurídicos” - Horacio Elías

Editor – Córdoba 1989.15 RIVERA, Julio C. – Op. Cit. Pág.

16116 ARGAÑARAS de NUNDET,

Myrtha - “El Defensor Del




Nueva C. De Córdoba” Publicado

en “ Selección de Ensayos

Jurídicos” - Horacio Elías Editor –

Córdoba 1989.


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• De la evolución histórica.• De la libre investigación científica.• Escuela del derecho libre.• Teoría Pura del Derecho.

Según la Teoría Egológica del Derecho, Interpretar e integrar, es una actividad virtualmente excepcional. Se plantea, generalmente, cuando dos o más normas incompatibles entre sí regulan la misma relación, que conocemos como; “caso de concurrencia”, “conflicto de normas o antinomias”.

Los criterios para resolver los conflictos e normas o antinomias, de acuerdo a Lumia, son tres:

• Criterio jerárquico, la norma de grado superior prevalece sobre la de grado inferior – “Lex superiori derogat inferiori”

• Criterio temporal, la norma posterior deroga la anterior – “Lex posterir derogat priori”

• El criterio de especialidad, referido a la relación de contenido entre las normas, del que resulta que una norma especial o excepcional deroga la norma general. Siempre teniendo en cuenta que ambas normas deben ser de jerarquía constitucional.

Integración del Derecho

La Ciencia Jurídica ha llegado a la conclusión de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida práctica . Aún cuando se hubiese aspirado a prever todas las hipótesis posibles, siempre quedan fuera de ella casos que el legislador no ha imaginado. Se presenta en-tonces el supuesto denominado: “Lagunas de la Ley” o “Vacíos Jurídicos”. Claros o espacios vacíos que la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de imaginarlos, no incluyó norma alguna al sancionar la ley Es decir, hay carencia de normas, no ha sido contemplada la situación real por el legislador. No habien-do norma que contemple el caso, no se “interpreta el derecho o la ley”, es algo más, se debe realizar la ardua tarea de “integrar el Derecho”.

La integración se distingue netamente de la interpretación. La integración del derecho es la más compleja y difícil, la que requiere mayor sagacidad y dominio del derecho. El magistrado y el jurista cumplen en realidad una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o buscar un a norma para completar su vació.17

El positivismo jurídico, ha sostenido la inexistencia de “Lagunas en el de-recho o la legislación”. Para Kelsen, y dentro de la “teoría de la gradación”, el pro-blema es muy sencillo. Frente al hermetismo del ordenamiento y por aplicación del postulado según el cual: “Todo lo que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido”, el órgano deberá decidir aplicar el derecho vigente, prescindiendo de valoraciones axiológicas. Para esta corriente, el ordenamien-to jurídico, constituye un conjunto homogéneo, coherente y completo que permite encontrar solución para todos los problemas, es la llamada; “Plenitud hermética del ordenamiento jurídico”, o “Norma de clausura o libertad”, que postula el principio citado.

Nuestro orden jurídico

El Código Civil, en su artículo 16, ha dejado sentado el siguiente principio:

17 MOUCHET, Carlos –

ZORRAQUIN BECU, Ricardo

“ Introducción al Derecho”

Duodécima Edición Actualizada

– reimpresión- Editorial Perrot –

Buenos Aires – 1997 – Pág265


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“Si una cuestión civil no puede resolverse, por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

De acuerdo a Vernengo, “La ley obligaría en principio a hacer u omitir, lo que su sentido literal establezca, los que sus palabras prescriban. Se trata de indagar por el significado o sentido de una ley clara, esto es: de aquellas en que, por ser el tenor lingüístico suficientemente explícito, la tarea del intérprete se reduce a una cuestión idiomática o de lenguaje” Pero la interpretación es algo más que una cuestión lingüística, si bien los aspectos idiomáticos son básicos, no se trata de lanzarse con todo a indagar las peculiaridades del llamado método gramatical. Se trata más bien, de saber qué ha de responderse a quien pregun-ta simplemente, frente a un texto legal que aparentemente no exhibe enigma alguno: ¿Qué quiere decir?18

Son de consideración también, los conceptos vertidos por el artículo 17 del Código Civil19 que desarrollamos en el tema Costumbre – Recordemos que: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Ante la necesidad de interpretación de una norma jurídica, el juez, en algunos casos, puede recu-rrir a la costumbre

Es de advertir también, las disposiciones sentadas en el Código de Co-mercio cuyo artículo 1 remite al Código Civil, como ley supletoria - pone en vigencia los principios de su artículo 16: “En los casos que no estén especial-mente regidos por éste Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”. En igual sentido, el artículo 207 del Código de Comercio dice: “El derecho Civil, en cuanto no esté modificado por éste código, es aplicable a las materias y negocios comerciales.

El artículo 16 del Código Civil, debe ser vinculado con el 15 del mismo cuerpo legal, que impone a los jueces: “...No dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” Con ambas normas el legisla-dor, ha querido dar solución a todos los casos que puedan ser planteados y en el fondo, está previendo la posibilidad de la existencia de lagunas de la ley. Por ello, dice Borda; “ante la presencia de una laguna de la ley, de una norma expresa y de solución analógica, el caso debe resolverse recurriendo a los principios más elevados del derecho, denominados “Principios Generales del Derecho”, porque guían, son orientadores, fundamentan”20.

En definitiva, ante el caso de duda o insuficiencia normativa, debe preferirse aquella que sea más favorable, o más benigna, al momento de resolución del caso concreto. Por eso el aforismo: “Indubio pro operario” o “Indubio pro reo”

Hemos supuesto, hasta ahora, que dentro de las leyes vigentes, existe una norma o una abundancia de normas aplicables. ¿Qué sucederá, cuando tal norma no existe? Carecemos de normas. También expusimos que “El juez no puede dejar de fallar, por insuficiencia u oscuridad de la ley.

Se plantea el problema, de insuficiencia de la ley, la ley, es insuficiente o no ha previsto norma alguna. Debemos por lo tanto, “integrar”, “llenar” los vacíos dejados por la ley, de colmar “las lagunas de la ley”. Estas existen, debemos admitirlas, pues aún, la más perfecta de las legislaciones, no puede comprender la totalidad de los casos. Pero obviamente no hay vacíos en el ordenamiento jurídico en sí, pues a través de los medios de integración, el juez, debe siempre encontrar una solución.21

En este supuesto, debemos investigar primero, si el derecho positivo es-tablece o no algún procedimiento especial. Si está legislado, deberá ajustarse

18 VERNENGO, Roberto – “La

Interpretación Literal de la Ley”

– Segunda Edición ampliada –

Editorial Abeledo Perrot – 1994

Pág. 1919 Remitimos al tema

“Costumbre”20 BORDA, Guillermo – Op. Cit.21 RIVERA, Cesar – Op. Cit. 190


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al mismo. En caso negativo, el intérprete, ha de inspirarse en el espíritu de la propia legislación y en los principios fundamentales del total sistema jurídico.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos, prevén otras fuentes supleto-rias, en el nuestro ya citamos el Art. 16 del Código Civil: “Si una cuestión civil no puede resolverse, por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circuns-tancias del caso”.

Del artículo precedente, surgen como procedimiento de integración:

• La analogía

• Los Principios Generales del Derecho.

Esta solución, va a regir únicamente las cuestiones civiles, aunque por extensión y en subsidio podremos aplicarlas a otras ramas similares: derecho comercial, laboral, de minería etc. La integración del derecho, está excluida totalmente en materia penal, de acuerdo al principio consagrado en la Consti-tución Nacional: Art. 18 “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Por otra parte, No se pueden utilizar los procedimientos de integración del derecho respecto de aquellas leyes que son de interpretación restrictiva: leyes impositivas, aquellas que establecen sanciones, las de privilegio o de excepción etc.

• Analógica

Debemos preguntarnos, ¿Qué es la analogía? ó ¿qué entendemos por leyes análogas?. Este procedimiento de integración, se basa en entender que de una norma legal, o del conjunto de ellas, pueden extraerse principios que son aplicables a casos que no están previstos en la ley, ni siquiera en forma explícita, pero que, por presentar una semejanza sustancial con los contemplados en los textos legales, deben tener las mismas soluciones.

En síntesis, consiste en la aplicación de la norma, más propiamente, de los principios extraídos de la norma a un caso no previsto por ella, pero que presenta afinidad, igualdad jurídica esencial, con otro u otros que la norma regula.22

Antiguamente – expone Geny - encontramos la analogía, propuesta entre los procedimientos de interpretación propiamente dicha, de la ley. Los romanos formularon la regla de analogía diciendo: “Donde hay la misma razón legal, allí debe regir la misma disposición legal”

Frecuentemente, se suele confundir la interpretación extensiva, con el procedimiento de integración por analogía. Algunos autores sostienen que, la primera es un resultado interpretativo, aclara el pensamiento de la ley frente a la expresión demasiado estrecha. En cambio la analogía ,frente a un vacío legal, desenvuelve más allá del pensamiento; es una impulsión del derecho en la dirección iniciada por la ley. Esta solución, es la misma idea que había expresado Savigny: según él, la interpretación extensiva “no tiene que llenar una laguna, sino rectificar a partir del verdadero pensamiento de la ley, una expresión incorrecta utilizada por ella”; en la analogía en cambio, “se parte de que no disponemos del conocimiento del verdadero pensamiento de la ley y tratamos de suplir esta falta gracias a la unidad orgánica del derecho”

Puede ser con “frecuencia dudoso”, si se trata de interpretación extensiva o de analogía. Algunos niegan hoy esta distinción, otros consideran “mas acerta-da la opinión de quienes ven, entre ambas, una diferencia de grado.”

22 ESCOBAR DE LA SERNA, Luis–

Op. Cit. Pág. 60


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Para que proceda la analogía, es necesario que se den tres requisitos:

• Que exista laguna legal

• Que concurra la misma igualdad jurídica, - ratio decidendi - entre el supuesto regulado y el que no lo está

• Que no exista prohibición legal de recurrir a la analogía.

Los Principios Generales del Derecho

Ahora bien, cuando el intérprete, el jurista, juez, se encuentra frente a un vacío de la ley, o de leyes análogas, el artículo de nuestro Código Civil, - Art. 16 - nos remite a: “Los Principios Generales del Derecho”. Si bien la norma establece dónde se ha de recurrir, no ha dejado sentado cuáles son esos principios.

Al indagar el significado de “principio”, el diccionario nos dice: “Primera instancia del ser o existencia de una cosa. Punto que se considera primero en una extensión. Base, origen fundamento sobre el cual se discurre”.

Los “Principios Generales del Derecho” ¿Son la primera instancia del orden jurídico positivo? ¿Son su primer punto de extensión, su fundamento u origen? No es fácil dilucidar tales preguntas, como lo prueban las controversias doctrinarias al respecto.

El tema de los “Principios Generales del Derecho” que, al decir de Cle-mente de Diego,23 “constituye uno de los más fuertes vínculos que enlazan la Dogmática y Filosofía del Derecho”, se convirtió también en un motivo de enfrentamiento en torno al problema del derecho natural.

Legaz Lacambra, “hablaba de la dualidad doctrinal que escinde a los científicos del derecho en dos campos, en relación con esta materia: los que consideran que los principios generales del derecho, son sencillamente aque-llos que informan un ordenamiento jurídico dado y los que , por el contrario, piensan que se trata de principios filosóficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista” En efecto, las dos tendencias que muy pronto dominaron fue: la isnaturalista y la positivista.

Para la primera, los Principios Generales del Derecho, serían aquellos, radicados fuera del derecho positivo, que no forman parte del mismo, pero que lo integran: ciertos criterios o principios de validez universal, referidos al derecho indistinto o a sus ramas que expresan reglas de justicia, de lógica y equidad, como bases permanentes de todo orden jurídico, principios inmutables y eter-nos de justicia, opinión vinculada con la idea del derecho natural, concepción o interpretación filosófica o iusnaturalista.

Para otros, son principios históricamente contingentes, que han orientado o inspirado un derecho positivo determinado, sirviéndole de fundamento. Es decir, las bases fundamentales en que se apoya la organización política, social y económica de una comunidad. Podemos citar, las notas que caracterizan al Sistema Representativo Republicano y Federal, que la Constitución Nacional adopta. O bien la separación de poderes, o los que inspiran la constitución de la familia, el derecho laboral etc. Se produce así, lo que podríamos llamar, una autointegración del derecho, pues éste recurre a su propio fundamento, para crear por vía jurisprudencial o doctrinaria, nuevas norman que permitan resolver las cuestiones que no han sido todavía reguladas.24

Si partimos de la base de que se trata de integrar o complementar el dere-cho vigente, podemos llegar a la conclusión de que nuestro Código Civil, ordena

23 DE DIEGO, Clemente “Los

Principios Generales del Derecho”,

en revista de Derecho Privado 37 .

1916 Pág. 288.24 PRADO, Juan J. – Op. Cit.


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recurrir a principios que no forman parte de la legislación positiva, es decir, que no han sido sancionados en forma expresa. Esos principios, hubieran sido ya incorporados al orden jurídico, ya no sería preciso integrarlo, bastaría referirse a ellos para encontrar la solución adecuada. Por lo tanto creemos, que son preceptos que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racio-nalmente, ya porque sus aplicaciones demuestran su vigencia implícita – como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, al honor, al buen nombre etc. – o porque no se han incorporado todavía al derecho expresamente sancionado, pero no existen normas que lo contradigan.

A falta de norma expresa y de solución analógica, el caso planteado se deberá resolver recurriendo a los principios más elevados del derecho, a los que guían, fundamentan y limitan las normas positivas ya sancionadas. Los principios generales del derecho, no son algo ajeno al derecho, sino una parte integrante de él.25

De acuerdo a Rivera: “los autores del Derecho Civil no realizan exposición sistemática de los denominados principios generales. De modo que suelen enunciarse como tales, sin mayor rigor científico, a los principios constitucio-nales como la propiedad privada (Art. 17), la igualdad(Arte.22), la regla según la cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (Art. 19).

De otro lado se afirma que constituyen principios del Derecho Civil la buena fe, el pacta sunt servanda, el abuso del Derecho, que nadie puede ir en contra de sus propios actos, el enriquecimiento sin causa.26

Aplicación de la ley

Corresponde al Poder Judicial, como objetivo de su existencia misma, la mi-sión de “administrar Justicia”, aplicar la ley y garantizar su cumplimiento en los casos concretos que se le presenten. Es el Poder Judicial, el órgano facultado para cumplir la función “jurisdiccional” El juez, investido de “Jurisdicción”, es decir, de la potestad de dictar sentencia, debe garantizar a las partes, a las que alcanzan esos pronunciamientos, el derecho de defensa, la posibilidad de ser oído, ofrecer prueba y alegar sobre el mérito de la misma. Para aplicar el dere-cho, es menester, primero interpretarlo o en su caso, integrarlo. ( Remitimos a los temas expuestos).

Sin discusión, se admite que a los jueces compete la aplicación del De-recho. No obstante, no debe creerse que la aplicación del derecho sea obra exclusivamente de los tribunales. El que compra una cosa y paga su precio está cumpliendo es decir, aplicando la ley que le ordena así hacerlo Aplicar las normas jurídicas, es someter un caso particular al imperio de una regla de derecho. Consiste en determinar las conductas en recíproca interferencia que corresponde realizar en una situación dada.

Toda vez que los otros poderes del Estado, cumplen función de juzgamien-to, decidiendo sobre determinadas cuestiones, sean con pronunciamiento de sanciones o no, también aplican la ley. Tal ocurre cuando el Poder Ejecutivo, aplica las normas legales emanadas del Congreso y las que el mismo ha dictado para el régimen de la Administración Pública, o cuando el Poder Legislativo, constituido en Tribunal de Juicio Político, pronuncia sentencia, que deben fun-darse en prescripciones legales” 27

Convienen destacar, que, “ciertos funcionarios judiciales, como fiscales, asesores y los letrados mismos, que invocan leyes para apoyar en ellas sus dictámenes, pronunciamientos o pretensiones, no son aplicadores de la ley,

25 MOUCHET y ZORREQUIN

BECU . Op. Cit. Pág 27126 RIVERA, Julio Cesar –

“Instituciones de Derecho Civil”

Parte General I- Editorial Abeledo

Perrot – Bs. As. 1992 Pág.13427 Conforme Orgaz – Op. Cit. pag.

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se sirven de ella, citan leyes, no crean situaciones jurídicas, no resuelven con efecto coactivo”.

“El derecho, también es aplicado, cuando los ciudadanos ajustan su conducta a las normas que aquél establece. Así la mayoría de los individuos no matan, no roban, no causan daño a otro, cumplen con las órdenes y prohi-biciones que componen una parte del ordenamiento jurídico”. He aquí, lo que puede llamarse aplicación pacífica del derecho. En ésta observancia habitual y sin conflicto de lo que el derecho dispone, reside precisamente su fuerza y eficacia. 28

Aplicar, las normas jurídicas, es someter un caso particular al imperio de una regla de derecho. La función de los jueces, - que están llamados a de-cir la última y definitiva palabra en un conflicto que se puede plantear entre las personas o sujetos de derecho - es aplicar la norma general, al caso concreto para hacer justicia. En la aplicación de la norma general, al caso concreto, el juez queda sólo con su conciencia, a la que es necesario iluminar con razón y justicia es decir con conocimiento fundado y con voluntad de dar a cada uno lo suyo.

Tradicionalmente, se ha comparado la actividad mental de un juez al sen-tenciar, -acto intelectual- con el razonamiento deductivo, llamado silogismo. La premisa mayor, sería la ley, la premisa menor, el caso a resolver y, la conclusión será la sentencia. Si decimos: Todo robo debe ser penado; Máximo ha cometido un robo; por lo tanto, Máximo debe ser condenado de acuerdo a lo previsto en la norma. Toda norma, tienen una hipótesis y una disposición, el silogismo jurídico obliga a verificar, ante todo, si un hecho o un acto cae dentro de la hipótesis prevista Creemos que, . este criterio asumido por algunos autores, es erróneo. Basta tener presente, que si así fuera, dado un caso y una ley que lo contemplara, la solución tendría que ser forzosamente una sola.

La realidad, nos demuestra, que no es veraz tal solución, pues frente a un caso, pueden darse varias soluciones. Como ha dicho Kelsen, toda ley, es un marco de posibilidades donde podemos encuadrar varias soluciones”29. En éste tema, como en tantos otros, los criterios se sustentarán en la visión que cada escuela ha tenido y tiene sobre el derecho y la norma.

Como la función de resolver los casos dudosos o controvertidos correspon-de en última instancia a los tribunales, es conveniente que recordemos algunas de las normas que rigen esta actividad técnica:

• No hay derecho, sin jueces, si el derecho queda en la formulación teórica es pura abstracción, sin incidencia en la vida de la sociedad y de sus ciudadanos.

• No hay jurisdicción, sino en virtud de ley: el juez llamado a aplicar la norma jurídica (juzgar) debe tener jurisdicción y ser competente para decidir el caso que se plantea.

• No pueden dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Art. 15 Código Civil

• El juez debe resolver siempre de acuerdo a la ley: deben por consiguiente aplicar las normas jurídicas ( leyes, de costumbre, jurisprudencia) y no sus propias ideas. Deben los casos ser resueltos conforma al derecho vigente. Los fallos no deberán ser arbitrarios.

• Las sentencias, son definitivas: los fallos una vez pronunciados no deben sufrir alteración alguna. Existen, por cierto, distintos recursos, que se pueden interponer, frente a la cosa juzgada, ( apelación, nulidad, etc.) pero

28 LATORRE, Ángel –

“Introducción al Derecho” –

Barcelona 1997.29 Conforme Torré – Op. Cit. Pág.

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si no se hace uso de ellos o si la sentencia ha sido dictada por el Tribunal Superior, ella hace cosa juzgada, impidiendo toda modificación.

Efectos de la Aplicación

Recordemos que de acuerdo a la teoría de Kelsen, el ámbito de validez de las normas jurídicas, debe ser considerado desde el punto de vista: a) De la persona o personal, por los sujetos a quien obliga – ámbito personal -. b) Espacial, la porción de espacio en que un precepto será aplicable c) Temporal; ámbito temporal, constituido por el lapso de tiempo durante el cual conserva su vigencia y d) Ámbito material, de acuerdo a la materia que regula.

Con estas consideraciones, vemos que la aplicación de la ley, no es una cuestión de fácil resolución, plantea una serie de dificultades, al aludir los efectos que produce la misma En una apretada síntesis30, trataremos de esclarecerlos, coincidentemente con relación: a las personas, al tiempo y al territorio.

Efectos o límites con relación a las personas

Coincidentes con la definición de derecho positivo, la ley rige y debe ser siempre aplicada dentro de la sociedad política que la dictó. Es antiguo el pre-cepto declarativo de que: “La ley no vale fuera del territorio”. Desde el punto de vista de un estricto derecho positivo, el juez aplica exclusivamente la ley de su país, es la ley que lo erige a él precisamente en juzgador.

Según Kelsen, “estos órdenes normativos, se caracterizan precisamente, por el hecho de que sus ámbitos especiales de validez se encuentran limi-tados.” La limitación a un determinado territorio, “significa que, las medidas coactivas, las sanciones establecidas por ese orden, tienen que ser aplicadas únicamente en este territorio y ejecutarse dentro de él”. En estos casos, no hay ninguna duda, sobre la ley que debe regir la conducta de los particulares, ya que un solo ordenamiento jurídico resulta posible.

Cada Estado, tiene un territorio determinado, para el cual legisla. Éste es el principio que se denomina Territorialidad de la ley, del cual resulta que, la ley vigente en un país, se aplica tanto a sus nacionales, sean nacidos en él o provengan de otros países, o aquellas personas que estén de paso por su territorio.

El precepto del Art. 1 de nuestro Código Civil impone la obligatoriedad de la ley para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes. “Lo que no está dicho explícitamente o implícitamente, en ningún artículo del Código, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiere estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial” Art. 22 Código Civil

El Art.2 del Código Civil deja sentado que: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publi-cación oficial”

Trasluce la norma la Imperatividad. Las normas, una vez que han entrado en vigencia son obligatorias, incluso para quienes ignoran sus disposiciones. De acuerdo a La Serna, “El principio se fundamenta sobre todo, en la necesidad social de que las normas jurídicas tengan incondicionada y general aplicación. Todos tenemos el deber de conocer las leyes, por eso su publicación. Aunque si bien los hemos tratado anteriormente, reiteramos, no se admite la “ignorancia

30 Con anterioridad hemos acotado

algo sobre éste tema – Ver “

Comportamiento Humano”


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de las leyes” como tampoco se admite el “abuso del Derecho” o el ejercicio antisocial del mismo. Si los admitimos, estamos entregando el cumplimiento de ellas a la voluntad de los ciudadanos.

La ignorancia de las leyes, no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley, - Art. 20 C. Civil – Si bien es verdad que, la validez del derecho positivo, se justifica por las exigencias de la seguridad jurídica, no es menos cierto, que en casos excepcionales, tratándose de leyes excepcionales, injustas, cabe la posibilidad de desconocer la validez de tales leyes, por razón de su injusticia.

Efectos o límites con relación al territorio

En ciertas circunstancias, o determinadas relaciones jurídicas, puede suce-der – y sucede con frecuencia – que el ordenamiento jurídico del cual recibe el juez su envestidura, no sea el mismo que aquel bajo cuyo imperio se han desenvuelto, todos o alguno de los elementos de la relación jurídica. Aludimos así, a los diferentes problemas que traerá, “la determinación de la ley aplicable a un caso con elementos extranjeros”. Aunque en principio, la ley es siempre territorial, algunas veces sufre efectos extraterritoriales. En ciertas y en deter-minadas relaciones jurídicas, la ley puede aplicarse fuera del territorio; lo que se denomina extraterritorialidad de la ley.

¿En qué casos, cómo se debe aplicar la ley extranjera? El estudio de tales cuestiones corresponde a una rama del derecho positivo: Derecho Interna-cional Privado, - que se profundizará más adelante - Esta rama del derecho presenta arduas y múltiples dificultades y concilia, ambos puntos de vistas, creando una especie de comunidad jurídica “Inter. Gentes”.

“En el Sistema Internacional Privado, han existido ciertas doctrinas vigentes o formuladas en un momento histórico, que pretenden resolver unitariamente el tema de la aplicación de la ley: a) Sistema de personalidad de la ley o personal b) Territorial, c) Sistema estatutario d) Sistema de la nacionalidad del Derecho e) Sistema de comunidad del derecho. Los más relevantes son: el sistema de personalidad de la ley o personal y el territorial

• Según el principio personal, o de personalidad de la ley, las leyes se dictan para las personas y acompañan a ésta fuera del territorio. 31

• En el principio territorial, en cambio, las leyes son dictadas para el territorio, y tienen su límite dentro del mismo.

En nuestro derecho, según las características de las relaciones jurídi-cas, se aplicará uno u otro.

Sistema Estatutario, Los post glosadores italianos, en el siglo XIV, idearon la doctrina de los estatutos. Bartolo fue el creador del nuevo sistema. , que consistía en investigar la naturaleza de la relación jurídica o de la norma aplica-ble, para decidir, de acuerdo a criterios de justicia, la que debía regir en cada situación.

Fue elaborada, nuevamente en Francia en el siglo XVI, por D’ Argentré, quién clasificó los estatutos en a) Estatutos Personales que se referían a las personas, esencialmente a su condición jurídica (nacimiento, capacidad, libertad, estado civil etc.); formaban parte de una legislación nacional y se aplicaban a los individuos en cualquier territorio que ellos se encontrasen, con ciertas excepciones, que por razón de “cortesía internacional”, se aplicaba la ley extranjera. b) Estatutos Reales: Aplicable a las cosas, a su naturaleza jurídica,

31 Los germanos, entendían, que allí donde ellos iban, los acompañaba su el derecho, punto de vista subjetivista que, en lo político, venía a legitimar la extraterritorialidad jurídica. Y como fueron las guerreras tribus germánicas, las que pusieron término al Imperio Romano, el mundo de occidente recibió ambas influencias en la evolución del Derecho La concepción territorial del derecho, no era admitida por todos en el mundo antiguo. Si no ubicamos, en lo que ocurría en los pueblos de vida nómade, - tribus nómades de árabes etc. –. advertiremos que en ellos el “Territorio” no funcionaba como base para la aplicabilidad de las leyes. El derecho, correspondiente al grupo, se desplazaba con él sobre un territorio en sí indiferente. Las diversas tribus invasoras, conservaron sus instituciones y costumbres, dejando las suyas a los primitivos habitantes del suelo. Cada individuo estaba sometido exclusivamente a la ley de su origen, es decir, de su tribu: el godo; a la ley goda, el franco a la ley franca etc. Durante el primer periodo de la dominación visigoda en España, para los romanos vencidos, existía; “La Lex Romana Visigotorum “ o “Brevario de Aniano” y a los visigodos vencedores, se les aplicaba el “Codigo de Eurico” Al producirse el tránsito al feudalismo, sustentado por el ideal de la fidelidad personal, la noción del señorío, que envuelve conjuntamente a la propiedad y poder, ocupa el centro del sistema estableciendo un vínculo estrecho entre el hombre y la tierra. Europa, se subdividió entonces, en una cantidad de pequeños “estados” a cuyo frente se encontraba, “Un señor feudal” – conde, duque, archiduque etc. - quienes tenían su jurisdicción propia, sus instituciones y su derecho local – (“Fueros” en España; “Costumbres”, en Francia, “Estatutos” en Italia) Esta costumbres, fueros o estatutos, regían exclusivamente en el territorio del feudo, se aplicaba a todas las cosas o personas que se encontraban en el mismo, sin embargo, dejaban de ser aplicados a todo lo que salía de él. Este principio, de la “Territorialidad de la ley”, se mantiene hasta hoy, como un principio fundamenta En nuestro derecho, según las características de las relaciones jurídicas, se aplicará uno u otro.


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perteneciendo a la legislación del país donde se hallaban, según el principio que mandaba aplicar: “La ley del lugar de la situación de la cosa y la del lugar donde se efectuaba el acto” c) Estatutos mixtos: Al considerar, que los anteriores eran insuficientes se agregan los mismos. Regían a las personas y a las cosas (sucesiones, quiebra, división de condominio etc.) Estas disposiciones se apli-caban en ocasiones según la nacionalidad de las personas, y en otras, según el lugar donde se hallaban las cosas, o se habían efectuado los actos. Los actos, se regían por el principio de “La ley del lugar de celebración”.

El conflicto entre el subjetivismo del derecho germánico y el objetivismo del derecho romano, es decir entre el postulado de la nacionalidad y el del domicilio, no encontró, pues en esta doctrina una solución satisfactoria que uniformase el criterio. Esto fue causa de que los conflictos de derecho se resolviesen, sino en forma arbitraria y caprichosa, por lo menos esgrimiendo sutiles distingos, creados y aplicados para la situación objeto del litigio. En general este sistema ha sido abandonado. Con excepción, de la escuela holandesa o flamenca que si bien continúa la tradición estatutaria, en cuanto a los problemas relativos a la aplicación de la ley extranjera, trae como novedad el cambiar de fundamento de dicha aplicabilidad: los Estados soberanos admiten la aplicación de la ley extranjera, por cortesía y en orden a obtener una reciprocidad que resulte útil a ambos Estados.

Este sistema, con una base eminentemente nacional y territorialista, tal cual fuera elaborado por la escuela holandesa, sobrevive en la escuela anglosajona y predomina en dichos países.

Sistema de Nacionalidad del Derecho: En este sistema, el principio fundamental es:

“Las leyes se dictan teniendo en cuenta, ante todo, las condiciones de raza y ambiente de las personas, a las cuales han de ser aplicadas”, por lo tanto la ley nacional ha de seguir a la persona y regirla donde quiera que vaya, de acuerdo al principio del “Jus sanguinis”. Se anotan algunas de las excepciones al mismo: a) La ley extranjera no puede ser aplicada cuando es contraria al orden público, b) forma de actos jurídicos, se rige siempre por la ley del lugar etc.

Este Sistema tuvo su origen en Italia, donde fue enseñado por Estanislao Manzini, de ahí pasó a Francia y se entendió paulatinamente a los demás países europeos. Presenta inconvenientes prácticos y ha dado lugar a numerosas críticas: es difícil conocer la nacionalidad de las personas; en algunos casos hay doble nacionalidad en otros falta; en algunos casos, están interesadas personas de distintas nacionalidades, lo cual dificulta la determinación de la ley a aplicar, en el caso de conflictos. Atenta los derechos del hombre y no es aceptado en los países de inmigración.

Sistema de Comunidad del Derecho: Una vez más cabe as Federico C. De Savigny, marcar una nueva etapa en la historia de la Ciencia Jurídica. En su obra, “Sistema del derecho romano actual” (1849) sienta las bases del derecho Internacional moderno, dejando atrás las ideas estatutarias, que con sucesivas modificaciones, se habían prolongado por varios siglos.

Sostenía, en cuanto al fundamento de la aplicación de la ley extranjera, que a medida que se acrecientan las relaciones entre los diferentes pueblos, es cada vez más necesario renunciar al principio absoluto de la territorialidad de las leyes, para admitir el de una cierta comunidad del derecho, existente entre los diferentes pueblos, en cuya virtud se tiende a igualar cada vez más el nacional y el extranjero ante la justicia. Planteada una situación jurídica, debe buscarse en la ciencia jurídica, el principio que sirva para resolverla mediante un proceso de


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elaboración científica, sin tener en cuenta qué país es el que ha dado carácter de ley al principio que se aplica. No se aplica la ley extranjera por un acto de cortesía, sino por una necesidad científica32

Las distintas teorías no consiguieron elaborar una fórmula única, que com-prenda todos los posibles conflictos que pudieran plantearse. Por lo general, todos los países aceptan la territorialidad del derecho y sólo se apartan de este principio respecto a las leyes directamente vinculadas a la condición de las personas. Con relación a éstas, subsisten en la legislación dos sistemas contra-puestos: el de la nacionalidad y el del domicilio. Su examen excede, nuestro trabajo, sólo indicaremos en líneas generales algunas soluciones.

El Código Civil Argentino, ha consagrado, en varios artículos del Título Pre-liminar, algunas normas para la solución de estos conflictos de leyes, conside-rando sus efectos, desde tres puntos de vista: capacidad, bienes y forma.

• La capacidad o incapacidad de las personas, domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de la República, sean nacionales o extranjeras, - por éste Código, reza el Art. 6 -, aún cuando se tratara de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.

Las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, van a ser consideradas capaces o incapaces de hecho, de acuerdo con las leyes del país donde tengan su domicilio, juzgadas por las leyes de sus respectivos domicilios. Si la capacidad es de derecho, se aplicarán las normas de nuestro Código. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, se van a regir por la ley del lugar de celebración (contratos, matrimonio).

• En lo atinente a los bienes: debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles. “Bienes inmuebles o bienes raíces, que están situados en la República Argentina, van a ser exclusivamente regidos por la ley del país, respecto a la calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, como a las solemnidades que deben revestir dichos actos. El título de una propiedad sólo puede ser, adquirido, transferido o perdido por las leyes de la República”.

En cuanto a los bienes muebles, dispone el ordenamiento legal “que si tienen el carácter de permanentes, sin intención de transportarlos se rigen por las leyes del lugar donde están situados. Los muebles, que el propietario lleva consigo o son de uso personal, como también los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, estén o no en su domicilio, se van a regir por las leyes del domicilio del dueño.

Con respecto a las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, se juzga su validez, por las leyes del país donde se hu-bieren celebrado u otorgado, aunque deban producir efectos en otro territorio. – Art. 12 Código Civil Argentino.

Es de considerar también, lo que respecta al derecho de Sucesión, como consecuencia de la muerte de una persona. Estas situaciones jurídicas, de acuerdo al Art. 3283, son regidas por la ley del lugar donde el difunto tenía su domicilio, sean los sucesores nacionales o extranjeros.33

Efectos o límites con relación al tiempo

La creciente complejidad de las relaciones, ha determinado que en muchos casos no se conozca a ciencia cierta qué orden jurídico rige una determinada

32 AFTALION Y VILANOVA – Op.

Cit . Pág. 28733 AFTALION Y VILANOVA– Op.

Cit. Pág.887


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situación, lo que genera un conflicto de leyes. Sancionada una nueva norma, corresponde desentrañar cuál es su relación con las conductas ya realizadas o ejecutadas o en curso de ejecución. ¿Esta ley regula a una y otras conductas o rige respecto a ambas?

Toda norma, tiene un ámbito temporal de validez, concierne a la vigencia del derecho en el tiempo - agregamos: territorial, personal 34-, y se refiere a si se aplica a hechos o actos anteriores a ella. Las leyes, no existen sino desde que se promulgan y no pueden tener efecto, sino desde que existen – publica-ción- Principio general, que es de toda evidencia. Cuando una ley reemplaza a otra, la antigua habrá regido los actos jurídicos que se han realizado durante su vigencia, y la nueva, será de aplicación a los que se cumplan bajo su imperio.

Sin embargo, suele ocurrir, que un acto jurídico formalizado mientras la ley antigua estaba en vigor, produzca consecuencias más tarde, cuando una nueva disposición legal haya ocupado el lugar de aquella. Dichos aspectos tienen estrecha relación con los principios de retroactividad e irretroactividad de la ley.35

Principio de la Retroactividad de la ley: Sostiene que las leyes no sólo rigen para el futuro, sino también para los hechos ocurridos con anterioridad al momento en que entró en vigor la ley. La dificultad resultante de este principio, es que atenta contra la seguridad pública. Al respecto se han construido diver-sas doctrinas, una de las cuales es la de los “derechos adquiridos”, que propicia la idea de que la ley es retroactiva cuando alcanza a derechos adquiridos y no lo sería cuando afecta a meras expectativas o facultades.

Principio de la Irretroactividad de la Ley: Fue formulada en las legislacio-nes del Derecho, Romano y Derecho Español. Una constitución de Teodosio II y Valentiniano III, del año 440, e incorporada al Código de Justiniano, disponía; que las leyes y constituciones “prescriben las formas de las causas futuras y no se retrotraen a los hechos pasados, a menos que el legislador estatuya sobre el tiempo pasado y las cosas aun en suspenso”.- Esta norma fue conocida como “regla Teodosiana”, a partir de la cual se formuló el principio de “irretroactivi-dad: Las leyes nuevas no alcanzan a los hechos pasados, ni aún a los que están en suspenso. La regla, sin embargo, contenía una limitación: el legislador podía retroaccionar la ley si lo consideraba oportuno.

Nuestro Código Civil, consagra el principio de irretroactividad de la ley en el artículo 3: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídica existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.

El principio de la irretroactividad de la ley, en este caso, en materia penal, es en sí un principio absoluto, está expresamente contemplado en el Art. 18 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación, podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”... En consecuencia, siempre se aplicará, y aún con efecto retroactivo, la ley penal más favorable al imputado. La ley resuelve que la ley más favorable se aplicará también en el caso de estarse ejecutando una sentencia. 36

Resulta así, desde el punto de vista de nuestro Derecho Nacional, que: no se concibe que una ley sea obligatoria antes de existir. La sociedad tiene un orden jurídico y es la principal interesada en que dicho orden subsista, que exista cierta estabilidad y seguridad en las relaciones jurídicas de los individuos

34 No olvidar el ámbito de validez:

territorial y personal35 TORRE, Abelardo – Op. Cit. 36 BORDA, G.- Tratado de Derecho

Civil Argentino – Parte general –

Tomo I – Pág.147 y S.S. Editorial

Perrot – 1970.


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y que tanto su persona como sus bienes, estén resguardadas ante un cambio de legislación.

Bibliografía básica

TORRE, Abelardo - “Introducción al Derecho” - Editorial Perrot- Bs. As.

ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado para la Cátedra Introducción al Derecho” Año 1997 – Actualizada 2.007

Claves de autoaprendizaje

Es importante que después de haber estudiado el tema, sepa distin-guir y definir los siguientes conceptos y datos: Interpretación – Integración – Aplicación – Lagunas del Derecho – Analogía – Principios Generales del Dere-cho – Principios Constitucionales – Artículo 18 Constitución Nacional – Artículo 19 Constitución Nacional – Artículo 15 y 16 del Código Civil – Retroactividad – Irretroactividad –

Clave de autoevaluación

Actividades

1. Explique en qué consiste la interpretación del derecho y la aplicación del mismo.

2. Defina: “Principios generales del derecho” y caracterícelos.

3. Analice la recepción de los principios generales del derecho en nuestra legislación, y explique cómo se resuelven en nuestro derecho, las denominadas “Lagunas del derecho Positivo”.

4. Explique la aplicación de la ley con relación al tiempo y al espacio.

5. Señale principios generales del derecho que caracterizan al:

• Derecho Civil

• Derecho Comercial

• Derecho penal

• Derecho laboral

6. Vincule el artículo 15 del Código Civil con el artículo 16 del mismo cuerpo legal.


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Claves de respuesta

1. Interpretar una norma jurídica, es esclarecer el verdadero sentido y alcance precisamente, aquel sentido que es decisivo para la vida jurídica. Toda norma y no sólo la ley, requiere ser interpretada, las Constituciones, los reglamentos, las normas consuetudinarias, los textos legales, etc. Aplicar, las normas jurídicas, es someter un caso particular al imperio de una regla de derecho.

2. Los principios generales del derecho no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque sus aplicaciones demuestran su vigencia implícita – como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, al honor, al buen nombre etc. – o porque no se han incorporado todavía al derecho expresamente sancionado, pero no existen normas que lo contradigan.-En general son principios inmutables y de justicia.

3. El Código Civil, en su artículo 16, ha dejado sentado el siguiente principio: “Si una cuestión civil no puede resolverse, por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.Los Principios Generales del Derecho van a regir únicamente las cuestiones civiles, aunque por extensión y en subsidio podremos aplicarlas a otras ramas similares: derecho comercial, laboral, de minería etc. La integración del derecho, está excluida totalmente en materia penal.

4. Toda norma, tiene un ámbito temporal de validez, concierne a la vigencia del derecho en el tiempo - agregamos: territorial, personal -, y se refiere a si se aplica a hechos o actos anteriores a ella. Las leyes, no existen sino desde que se promulgan y no pueden tener efecto, sino desde que existen – publicación- Principio general, que es de toda evidencia: cuando una ley reemplaza a otra, la antigua habrá regido los actos jurídicos que se han realizado durante su vigencia, y la nueva, será de aplicación a los que se cumplan bajo su imperio. Sin embargo, suele ocurrir, que un acto jurídico formalizado mientras la ley antigua estaba en vigor, produzca consecuencias más tarde, cuando una nueva disposición legal haya ocupado el lugar de aquella. Dichos aspectos tienen estrecha relación con los principios de retroactividad e irretroactividad de la ley.

En ciertas circunstancias, o determinadas relaciones jurídicas, puede suceder – y sucede con frecuencia – que el ordenamiento jurídico del cual recibe el juez su investidura, no sea el mismo que aquel bajo cuyo imperio se han desenvuelto, todos o alguno de los elementos de la relación jurídica. Aludimos así, a los diferentes problemas que traerá, “la determinación de la ley aplicable a un caso con elementos extranjeros”. Aunque en principio, la ley es siempre territorial, algunas veces sufre efectos extraterritoriales. En ciertas y en determinadas relaciones jurídicas, la ley puede aplicarse fuera del territorio; extraterritorialidad de la ley. En el sistema Internacional Privado, han existido ciertas doctrinas vigentes o formuladas en un momento histórico, que pretenden resolver unitariamente el tema de la aplicación de la ley: a) Sistema de personalidad de la ley o personal b) Territorial, c) Sistema estatutario d) Sistema de la nacionalidad del Derecho e) Sistema de comunidad del derecho. Los más relevantes: el sistema de personalidad de la ley o personal y el territorial.


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Según el principio personal, o de personalidad de la ley, las leyes se dictan para las personas y acompañan a ésta fuera del territorio. En el principio territorial, en cambio, las leyes son dictadas para el territorio, y tienen su límite dentro del mismo.

En nuestro derecho, según las características de las relaciones jurídicas, se aplicará uno u otro.

5. El Código Civil, en su artículo 16, ha dejado sentado el siguiente principio: “Si una cuestión civil no puede resolverse, por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso

Este artículo debe ser vinculado con el 15 del mismo cuerpo legal, que impone a los jueces: “...No dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” Con ambas normas el legislador, ha querido dar solución a todos los casos que puedan ser planteados y en el fondo, está previendo la posibilidad de la existencia de lagunas de la ley.


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Trabajo práctico

Objetivos

• Desarrollar aptitud crítica sobre la importancia de las operaciones de interpretación, integración y aplicación de las normas

• Analizar los efectos de la ley en relacón a conflictos en el tiempo y en el espacio

• Reconocer la importancia de los principios generales del derecho en la solución de problemas jurídicos

Bibliografía

• Torré Abelardo, Introducción al Derecho, cap. XVI • Constitución Nacional

1. Indique la verdad o falsedad de las siguientes afirmaciones.

a) Cuando se habla del “alcance”de una norma jurídica al interpretarla hacemos referencia a su finalidad.

b) Uno de los principales métodos de interpretación esta dado por la utilización de los principios generales del derecho.

c) La analogía está prohibida en materia penal. d) Las decisiones judiciales deben fundarse explícitamente.

2. Complete el siguiente párrafo

Respecto a los principios generales del derecho, la interpretación o posición del ______________ sostiene que los mismos son históricamente contingentes, en cambio la posición que sustenta el ______________ dice que en realidad se hace referencia a principios ______________ de justicia, que en realidad confor-man el llamado ______________.

Batería de palabras: iusnaturalismo- derecho vigente-positivismo-derecho natural-universales-generales-

3. Lea el siguientes artículo y luego interprételo indicando su finalidad y su alcance.

“Se instituye en todo el ámbito de la nación y de forma obligatoria u régi-men de asignaciones familiares, que estarán a cargo del empleador. Quedan exceptuados de las disposiciones de la presente ley a los trabajadores del servicio domestico y los que perciban remuneraciones menores a $ 1500.”

4. Responda:

a. ¿Cuál es el fundamento del sistema de la comunidad del Derecho, creado por Savigny?

b. ¿Puede el Congreso dictar leyes retroactivas?

c. ¿Cuando puede darse la retroactividad de la ley en materia penal?


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5. Caso práctico

Carla, de nacionalidad italiana y con domicilio legal en Italia, de vacaciones en nuestro país advierte que está embarazada ,por lo que concurre a una partera que le practica un aborto. A raíz del mismo sufre una infección grave que es atendida en un Hospital Público argentino. El médico que la atiende se da cuenta de la causa de la infección y la denuncia a la policía .Detenida, en el proceso Carla alega en su defensa que en Italia el aborto está permitido.

Explique: ¿Qué problema de aplicación de la ley surge en este caso? ¿Qué ley debe aplicársele a Carla y por qué?

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