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Dr. Oscar Flores UNT 2017

DECRETOS DEL

PODER

EJECUTIVO.


Reglamentos.

Son actos de alcance general, abstracto y

obligatorio que dicta el poder ejecutivo con efectos

jurídicos directos, inmediatos o mediatos, sobre

los particulares, en virtud de una atribución

expresa o implícita de la Constitución o de la ley

(Balbín).

Decreto o reglamento: acto administrativo de alcance general.

Son actos de alcance general que integran el ordenamiento

jurídico (ver la ―pirámide jurídica‖).


Terminología.

―En la terminología utilizada en nuestro país con la palabra

Decreto se alude a los reglamentos del Poder Ejecutivo

(…). En nuestra práctica administrativa se denomina

Decreto tanto al acto de contenido general, como al de

alcance particular. Decreto = Reglamento.

Los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la

administración general del país o de facultades que le

delegue al Presidente los respectivos actos, se

instrumentan mediante las llamadas "decisiones

administrativas" (art. 100 incs. 1°, 2°, 3° y 4°, Const. Nac.)

independientemente de su contenido normativo‖ (Cassagne).


Caracteres jurídicos del reglamento.

Integran el ordenamiento jurídico;

Para que entren en vigencia deben ser publicados en el Boletín Oficial. Producen efecto a partir de su publicación y desde el día en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirán efecto después de los ocho días computados a partir del día siguiente a su publicación oficial;

Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo;

Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad;

Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio (LNPA). (Cassagne).


Potestad reglamentaria del Poder

Ejecutivo.

El reconocimiento de esta potestad tiene su

origen en el modelo francés (principio monárquico:

poder ejecutivo como fuente autónoma e independiente de

producción de normas).

Es un título de habilitación en el ejercicio de

funciones legislativas que concurre con el poder

del legislador (Balbín).


En el sistema anglosajón, por el contrario, se

reconoció el monopolio normativo a favor del

poder legislativo (Ej. Constitución de E.E.U.U.) .

Aceptó, sí, un poder normativo en el poder

ejecutivo pero no por aplicación del principio

monárquico, sino por la técnica de la delegación

legislativa, que suple la inexistencia de un poder

reglamentario autónomo.


La Constitución de 1853 preveía un poder

reglamentario del Presidente sumamente limitado:

decretos de ejecución (ex art. 86 inc. 2º, actual art. 99 inc. 2º).

A pesar de ello, se produjo una hipertrofia de la potestad reglamentaria (hiperpresidencialismo).

Fue un proceso expansivo tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo.

Además, hay dispersión subjetiva de la potestad reglamentaria (ministros, secretarios, subsecretarios, directores, Universidades, Banco Central, entes reguladores, etc.).


Fundamento y alcance de la potestad

reglamentaria del Poder Ejecutivo.

Es la propia C.N. en sus arts. 76 y 99, incisos 2

y 3.

Su alcance surge de la C.N. y de la ley

reglamentaria nº 26.122.


¿Esto significa que el Presidente legisla?

OPINIÓN DE CASSAGNE:

1. División de poderes, principio de legalidad y potestad reglamentaria.

2. El diseño constitucional argentino implica en esta materia otro de los apartamientos fundamentales del modelo estadounidense, donde la función de legislar es atribución exclusiva del Congreso. En Argentina hay dualismo entre ley y reglamento (ley en sentido formal y material).

3. De manera que, dentro de la doctrina de la división de los poderes, se reconoce en la actualidad – con mayores o menores limitaciones – un cierto margen de arbitrio al poder ejecutivo para la producción de normas generales y abstractas (Cassagne).


Opinión de Carlos F. Balbín.

LEY: Regla de conducta de carácter general,

abstracta y obligatoria.

Según la C.N., las cuestiones básicas deben ser

reguladas por ley.

La ley regula las materias reservadas expresamente

por la C.N. y cualquier otra, por las facultades

implícitas y residuales que la C.N. reconoce al

Congreso (art. 75 inc. 32).


Balbín.

El legislador puede avanzar más allá de la

esencia de la materia y regular sus detalles y

pormenores, y desplazar así la potestad

reglamentaria del ejecutivo.

Entonces, la potestad de regulación del poder

ejecutivo es un terreno residual - se define en

cada caso particular, luego de la regulación de la

ley por el Congreso.


Balbín.

La distinción entre ley en sentido formal y ley en

sentido material es irrelevante en términos

jurídicos.

No ayuda para deslindar los límites normativos

entre Congreso y P.E.

Crea más confusión e incertidumbre.


La ley se define por estos aspectos: (Balbín)

1. El objeto material (materias reservadas por la C.N. al Congreso) y el alcance obligatorio (su cumplimiento es forzoso).

2. El órgano competente (Congreso) y el procedimiento constitucional para su aprobación y sanción.

3. Debe regular el núcleo de las materias, y puede o no regular los detalles que complementan ese núcleo.


Decretos del Poder Ejecutivo.


Partes

de un decreto

Visto Considerando

Parte

Resolutiva:

“Decreta”


Decretos autónomos o independientes.

Son las normas generales que dicta el Poder

Ejecutivo y, en general, la Administración, sobre

materias que pertenecen a su zona de reserva.

En su dictado, el gobierno y la Administración no

aplican ni reglamentan una ley, sino que directamente

interpretan y aplican la Constitución (competencias

constitucionales propias - zona de reserva de la

administración).

Excluyen la intervención del poder legislativo.


Los dicta el poder ejecutivo sobre materias que son de su

exclusiva competencia.

No necesita autorización del Congreso para su dictado. Por

ello también se los denomina ―decretos independientes‖, ya

que no tienen dependencia respecto de las leyes del

Congreso.

Comprenden el núcleo y los detalles del tema regulado, y se

prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso en ese

campo material.

En ese ámbito, la ley del Congreso sólo es válida si el

ejecutivo no ejerció sus potestades de regulación. Caso

contrario, el decreto desplaza a la ley del mundo jurídico

(Balbín).


Este es el único tipo de decreto no reglado por la

Constitución Nacional.

Los autores que los aceptan (Cassagne) encuentran su

fundamento en la denominada zona de reserva de la

Administración Pública con sustento en el inciso 1° del

art 99 y art. 100 de la C.N. (En contra: Gordillo, Balbín).

Se basaban en el antiguo art. 86 inc. 1. Hoy, como regla,

le tocaría expedirlos al Jefe de Gabinete, pero el

Presidente sigue emitiéndolos sin dificultades (reducción

institucional del Jefe de Gabinete).


Ejemplos de decretos autónomos:

1. Dec. 1429/72 (Régimen de licencias para los agentes

públicos).

2. Dec. 977/95 (Jefe de Gabinete de Ministros –

Funciones).

3. Dec. 894/01 (Régimen sobre Acumulación de cargos,

funciones y/o pasividades para la Administración

Pública Nacional).


Decretos reglamentarios o de ejecución.

Son los que dan nombre al P.E. (art. 99 inc. 2, CN)

Art. 99.- El Presidente de la Nación tiene las

siguientes atribuciones:

…

2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean

necesarios para la ejecución de las leyes de la

Nación, cuidando de no alterar su espíritu con

excepciones reglamentarias.


Balbín.

Son las normas de alcance general que dicta el

poder ejecutivo con el propósito de fijar los detalles

o pormenores de las leyes sancionadas por el

Congreso.

El fundamento constitucional de esta potestad y su

límite se encuentra en el art. 99 inciso 2° C.N.


Cassagne.

―Son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de

facultades constitucionales propias (art. 99 inc. 2°,

C.N.), para asegurar o facilitar la aplicación o

ejecución de las leyes, regulando detalles

necesarios para el mejor cumplimiento de las leyes

y de las finalidades que se propuso el legislador‖.


CSJN

Según la CSJN, los decretos reglamentarios son

"aquellos que se sancionan para poner en práctica

las leyes cuando éstas requieren de alguna

determinada actividad del Poder Ejecutivo para su

vigencia efectiva...se trata, en definitiva de normas

de procedimiento para la adecuada aplicación

de la ley por parte de la Administración Pública"

CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,consid. 14 (1993).


Es derecho complementario de la ley: los decretos

reglamentarios – dictados dentro de los límites

constitucionales que establece el art. 99 inc. 2° CN –

integran la ley y tienen la misma fuerza imperativa.

Son decisivos para la eficacia de la ley: sin

reglamentación, la ley queda habitualmente congelada

y sin operatividad (Sagüés).

El momento de su dictado depende de la decisión

del PE, salvo que la ley imponga un término

imperativo para tal reglamentación. (????)

Acción de Habeas Norma

Proyecto de Ley

Artículo 1 º.- OBJETO: La acción de hábeas

norma tendrá por objeto el dictado de una

decisión jurisdiccional que declare la

existencia de la omisión en reglamentar y

emita un mandato de hacerlo al organismo

competente.


B.O. 27/10/1993


La Ley de Protección de Testigos sancionada el 26 de diciembre de

2006, creó un departamento en el ámbito del Ministerio de Seguridad

Ciudadana.

Este órgano tiene como finalidad la adopción de medidas especiales

para la tutela de la vida y de la integridad física de los testigos que

colaboren con investigaciones judiciales complejas o aberrantes. La

protección -que procura evitar represalias por parte de los perjudicados

por la declaración testimonial- tendrá vigencia desde que fuera

solicitada y mientras dure el proceso. En cada caso, el Poder Ejecutivo

procederá a confeccionar un legajo de trámite secreto.

La Ley de Protección de Testigos debía ser reglamentada dentro de los

90 días de su promulgación.

Se judicializó en Julio de 2016.

Fuente: La Gaceta 14/7/2016



Deslinde de competencias entre el

Congreso y el PEN.

¿Cuál es el ámbito material de la legislación, su

alcance y su extensión, y cuál el de la

reglamentación?


Dos escenarios posibles (Balbín)

1. El Congreso, al sancionar las leyes, regula el

núcleo y también los detalles o pormenores.

2. El Congreso – como ocurre habitualmente –

deja librado al PEN los detalles del núcleo. En

ese caso, el PEN dicta los decretos

reglamentarios, por disposición constitucional y

no por una autorización del legislador.


Tener en cuenta entonces que:

El legislador puede avanzar más allá del núcleo

de la materia y regular sus detalles y

pormenores. En ese caso, desplaza la potestad

reglamentaria del ejecutivo.

Por lo tanto, la potestad de regulación del

PEN es un terreno residual - se define en cada

caso particular, luego de la regulación de la ley

por el Congreso (Balbín).


¿Qué aspectos comprende el decreto

reglamentario? (Balbín).

Debe incluir todo aquello que sea necesario para la

correcta aplicación de la ley.

Debe limitarse a establecer normas cuyo contenido

es la explicación, interpretación, aclaración y

precisión conceptual, a fin de lograr la correcta

aplicación y cumplimiento de la ley.


Límites: no alterar el espíritu de la ley con

excepciones reglamentarias.

1. El decreto no puede modificar, derogar o

sustituir la ley, con el pretexto de su

reglamentación;

2. No puede limitar derechos o garantías que

reconoce la ley (situaciones favorables creadas

por ley), o ampliar una situación más gravosa o

restrictiva de los derechos de las personas.


Leyes reglamentables (Cassagne).

Sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya

aplicación corresponde al Poder Ejecutivo.

Las normas de Derecho Privado son aplicadas

directamente por los particulares, correspondiendo su

aplicación en caso de controversia a los tribunales

federales, nacionales o provinciales; en consecuencia, el

Poder Ejecutivo carece de competencia para reglamentar las

disposiciones de los Códigos Civil o Comercial, con excepción

de los aspectos donde su aplicación le ha sido encomendada

(por ejemplo, inscripciones de operaciones inmobiliarias o de

actos registrables en general).


Órgano titular de la potestad reglamentaria

de ejecución.

Presidente de la Nación.

Jefe de Gabinete de Ministros.

Órganos inferiores, por transferencia directa

establecida en la ley del Congreso

(desconcentración), o por delegación del poder

ejecutivo en cada caso en particular. Se emplean

normas de rango inferior (resoluciones, disposiciones,

circulares).


Decretos delegados.

Son los actos de alcance general que dicta el Presidente de la Nación sobre materias de competencia del Congreso, previa autorización de éste.

El Congreso traspasa al PEN materias propias que en vez de ser regladas por la ley, a través del debate parlamentario, son reguladas por el Presidente.

No es el legislador quien legisla, sino el poder ejecutivo. Implica una alteración circunstancial del sistema de división de poderes, prevista por la CN a partir de la reforma de 1994 (Balbín).


Antes de la reforma de 1994, en “Cocchia” la CSJN los denominó

―decretos de ejecución sustantiva‖, y dijo que son aquellos que se

emiten "... cuando el legislador encomienda al Ejecutivo la

determinación de aspectos relativos a la aplicación concreta de la

ley, según el juicio de oportunidad temporal o de conveniencia de

contenido que realiza el poder administrador.

En estos casos el PL dispone que el PEN aplique, concrete o

ejecute la ley, según el ―standard‖ inteligible que el mismo

legislador estableció, es decir, una clara política legislativa…que

actúa como un mandato de imperativo cumplimiento por parte del

Ejecutivo―.

CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,1993, consid. 14.


Distinción con los decretos reglamentarios (Balbín).

Los decretos reglamentarios son dictados por el PEN en

ejercicio de facultades propias previstas por la CN; los

delegados implican una competencia legislativa asumida por el

ejecutivo, en razón de una habilitación legal.

Los decretos reglamentarios son una facultad propia del

Presidente y tienen rango normativo inferior a las leyes; los

delegados son de naturaleza legislativa y se dictan en virtud de

una transferencia de competencias del legislador.

Los decretos reglamentarios regulan los detalles o pormenores

de la ley sancionada por el Congreso; los delegados regulan

cuestiones centrales de la materia de acuerdo a las bases que

establece el legislador.


Reforma constitucional de 1994.

Art. 76- Se prohíbe la delegación legislativa en el

Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de

administración o de emergencia pública, con plazo

fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la

delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo

previsto en el párrafo anterior no importará revisión de

las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las

normas dictadas en consecuencia de la delegación

legislativa.


Como principio se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.

Excepción:

Sobre materias determinadas de administración o de

emergencia pública.

Congreso debe fijar las bases legislativas.

Congreso debe establecer el plazo legal de la delegación.


Lo emite el PEN refrendado por el Jefe de

Gabinete, y lo controla la Comisión Bicameral

Permanente (art. 100 inc. 12, C.N.).


La delegación legislativa puede adoptar dos formas

bien diferenciadas. Caso “Delfino” CSJN (20/6/1927).

1. La delegación "propia" es aquella en donde un órgano

de poder (ej. el Poder Legislativo) transfiere a otro (ej.

el Poder Ejecutivo) una potestad constitucional de su

exclusivo dominio (ej. legislar). Es la potestad de hacer

la ley.

2. La delegación es "impropia" cuando una ley establece

las bases o principios generales y deja un margen al

poder administrador para completar, interpretar o

integrar dicha plataforma, determinando los conceptos

o las circunstancias de hecho a las que se deberá

aplicar. Es la facultad de reglar los detalles de la ley.


A partir de la reforma de 1994, el art. 76 C.N.

prohíbe como principio la delegación propia,

salvo los casos excepcionales que establece

la misma norma.


Materias prohibidas en el ámbito de las

delegaciones legislativas.

Materias mencionadas en las prohibiciones de los DNU

– aplicación analógica del inc. 3º del art. 99 C.N.

Se deben armonizar ambos preceptos constitucionales y

en consecuencia entender que prevalecen las reservas

legales del art. 99 inc. 3º (respecto de la materia penal,

tributaria, electoral y régimen de partidos políticos), lo

cual implica que el Congreso de la Nación carece de la

potestad de delegar en esas materias (Cassagne). Se trata

de un argumento basado en el principio interpretativo a

fortiori, que resulta convincente (Sagüés).




Materias respecto de las cuales la C.N. exige el

principio de legalidad con carácter expreso,

específico y formal.

Los supuestos en que el constituyente de 1994

estableció una mayoría especial para el ejercicio de

las potestades legislativas (por ej. Arts. 30, 39, 40,

75 incisos 2º, 22 y 24, arts. 85 y 114) (Balbín).




Potestades de control que competen al Congreso.

Facultades materialmente administrativas y no

legislativas del Congreso.

Actos complejos en los que intervienen el

Presidente y el Congreso.


En síntesis, el Congreso no puede

transferir sus atribuciones de

gobierno, administración,

jurisdiccionales, control y

preconstituyentes (Balbín).


Materias comprendidas en el concepto de

administración.

Son aquéllas cuyo núcleo es el conjunto de actividades

propias y normales del poder ejecutivo según el

ordenamiento jurídico vigente (por ej. organización

administrativa, procedimientos administrativos, agentes

del sector público, régimen de contrataciones del

Estado).

Deben ser materias de Administración Pública de

competencia exclusiva del Congreso.


Emergencia pública.

Emergencia: doctrina de la CSJN.

Estado fáctico de la emergencia.

Requisitos constitucionales que debe cumplir una

ley de emergencia.


Según el art. 76 CN el legislador debe declarar de

modo expreso la emergencia pública, y este

presupuesto constituye el título de habilitación del

Congreso para descargar sus competencias en el

poder ejecutivo por un plazo determinado (alcance

transitorio).


Plazo de la delegación.

El Presidente sólo puede dictar los decretos

delegados dentro del término que fije el Congreso.

Puede fijar una fecha precisa, marcar un plazo (por

ej. seis meses desde su publicación), o un plazo

con relación a un hecho cierto.


Vencido el plazo fijado por ley, los decretos

delegados que hubiera dictado el ejecutivo siguen

vigentes hasta tanto no sean derogados por una

norma posterior de igual jerarquía. Es decir, sólo

pueden ser objeto de modificación por el Congreso.

El Congreso puede dejar sin efecto la ley de

delegación mediante otra ley y retomar las

competencias delegadas (Balbín).


Delegaciones legislativas previas a la

reforma constitucional de 1994.

Disposición Transitoria Octava: La legislación

delegada preexistente que no contenga plazo

establecido para su ejercicio caducará a los cinco

años de la vigencia de esta disposición, excepto

aquella que el Congreso de la Nación ratifique

expresamente por una nueva ley (corresponde al art.

76).

Fue un ―blanqueo‖ de los decretos delegados, bajo una

condición resolutoria.


Jurisprudencia de la CSJN CSJN ―Selcro S.A.‖, Fallos 326:4251, 21/10/2003 - FAYT - BELLUSCIO - PETRACCHI -

BOGGIANO – VAZQUEZ -MAQUEDA.

Los aspectos sustanciales del derecho tributario no son delegables legislativamente, según el art. 76 C.N.

Respecto de las tasas rige el principio —de raigambre constitucional— de reserva de la ley o legalidad. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que "los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas‖ (consid 5º).

Ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (consid 6º).


Al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución (consid 7º).

No pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo (consid 8º).


“Colegio Público de Abogados de Capital Federal

c. Estado Nacional” CSJN 04/11/2008

La parte actora impugnó lo establecido por el decreto 1204/2001, en tanto disponía que los abogados que intervinieran en actuaciones judiciales en representación, patrocinio o defensa del Estado, estaban exentos del pago de bonos, derechos fijos o cualquier otro gravamen similar establecido en la ley nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 3°) y que esa representación, patrocinio o defensa no requería ninguna otra matriculación profesional, además de la exigida inscripción en el Registro de Abogados del Estado (art. 5°).

El Estado Nacional sostuvo que había empleado una de las atribuciones legislativas que le había delegado el Congreso, mediante la ley de emergencia pública 25.414.

Tal argumento fue desestimado por la CSJN por entender que las normas de los arts. 3º y 5º del el decreto 1204/2001 no encontraban convalidación en la delegación de facultades legislativas contenidas en la ley delegante invocada.


De los recaudos impuestos por el art. 76 CN, la CSJN puso el acento en uno de ellos: la prohibición de la delegación sin bases que emana del art. 76 de la Constitución argentina (Gelli).

La CSJN entendió que la delegación legislativa se dispuso "de manera extremadamente amplia e imprecisa‖, sin fijar un "lineamiento inteligible", por lo que debe interpretarse muy restrictivamente la eficacia de la delegación. La Corte indica así cuál es el único perfil hermenéutico posible para el caso de ejercicio de facultades legislativas delegadas por el Congreso al Ejecutivo: interpretación restrictiva (Valcarce Ojeda).

Sin descalificar la ley de emergencia pública 25.414, interpretó el significado de la finalidad de ésta - necesidad de aumentar la eficacia de la administración - y, dado sus lindes difusos, en lugar de admitir la procedencia de cualquier medio para cumplimentar ese objetivo, exigió la demostración de que la medida elegida por la administración constituyera la concreción de la política delegante del Congreso (Gelli).


Según Gelli, se desprende de esta sentencia la siguiente regla de limitación: ―a mayor generalidad e imprecisión en las bases de delegación menor posibilidad de que el decreto delegado sea validado, excepto que la administración alegue y pruebe que la norma que dicta es una concreción de la específica política legislativa del Congreso‖.

La regla en "Colegio Público de Abogados" puede enrolarse en los principios de excepcionalidad de los decretos delegados y de limitación de las atribuciones del Poder Ejecutivo.

Los límites establecidos por la CSJN en materia de delegación llevan al Tribunal a examinar los fines de la ley delegante 25.414, a discrepar con la interpretación que el Poder Ejecutivo efectuó de esta ley de emergencia pública y, conforme a su propia hermenéutica de esa normativa, invalidar el decreto PEN 1204/2001 por exceso de las disposiciones delegadas (Gelli).


Decretos de necesidad y urgencia.

Son normas de alcance general que dicta el poder

ejecutivo sobre materias legislativas sin autorización

previa del Congreso. Esto los diferencia de los

decretos delegados.

Tienen de decretos el origen y la forma, pero su

sustancia es netamente legislativa (―cuerpo‖ de

decreto y ―alma‖ de ley).


Desde el reestablecimiento de la democracia, se ha incrementado sustancialmente el uso de esta herramienta: entre 1853 y 1983 (130 años) las distintas presidencias firmaron solo 25 DNU; mientras que entre 1983 y 2009 (poco más de 26 años), fueron firmados 1061 DNU, registrando un promedio de 41 por año.

Es decir que desde el regreso de la democracia en 1983, el promedio anual de DNU casi duplica el total firmado en los 130 años anteriores de la historia argentina. (Fuente: Centro de Estudios Nueva Mayoría).

―Decreto de conveniencia‖ (Sagüés).


Antes de reforma de 1994: Caso “Peralta” CSJN 1991.

En “Peralta” la CSJN convalidó el dec. 36/90 y

consideró constitucionales los DNU siempre que mediasen tres factores:

1. Real situación de gravísimo riesgo social;

2. Necesidad de decidir la medida tomada;

3. No adopción por parte del Congreso de medidas contrarias. Teoría del consentimiento presunto.

Reforma de 1994: art. 99 inciso 3º C. N.


Con el antecedente de ―Peralta‖, el constituyente de 1994

tenía ante sí tres opciones:

1. No decir nada sobre los DNU, con lo cual seguía vigente el

criterio jurisprudencial mencionado;

2. Prohibirlos expresamente, que hubiera sido lo más

republicano, pero que privaba al Poder Ejecutivo de una

herramienta para emplear en caso de alguna de las

frecuentes emergencias que vive nuestro país;

3. Admitirlos en ciertas situaciones excepcionales, dándoles

un cauce y poniéndoles límites. Se optó –razonablemente -

por esto último (Perez Sammartino).


―El problema fue que, como en tantos otros

aspectos de esa reforma, la falta de acuerdos

específicos (…) generó un texto híbrido que es el

actual artículo 99 inciso 3°, que transfirió en el

Congreso la tarea de darle un perfil preciso a lo

que en la norma constitucional aparecía esbozado

en términos amplios‖ (Pérez Sammartino).


Constitución Nacional.

Atribuciones del Poder Ejecutivo

Art. 99, inciso 3.- ―Participa de la formación de las leyes con arreglo a la

Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no

podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e

insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran

imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta

Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de

normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el

régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por

razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos

en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,

conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros‖.


―El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de

los diez días someterá la medida a consideración de la

Comisión Bicameral Permanente, cuya composición

deberá respetar la proporción de las representaciones

políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su

despacho en un plazo de diez días al plenario de cada

Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato

consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada

con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de

cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la

intervención del Congreso‖.


Práctica de los DNU después de la

reforma de 1994.

El PE continuó dictando DNU sin perjuicio de su

remisión al Congreso, que por lo general no se expidió

sobre su validez.

El Congreso tardó doce (12) años en dictar la ley

regulatoria de la Comisión Bicameral Permanente y

del trámite de los DNU (Ley 26.122 – año 2006).

Recién entonces el Congreso comenzó a darles un

tratamiento sistemático.


Materias sobre las que no pueden dictarse DNU.

Situación de hecho que justifica su dictado.

Procedimiento para su dictado y trámite posterior. Ley 26.122.


Requisitos constitucionales para el dictado

de los DNU (Balbín)

Circunstancia excepcional que hace imposible

seguir el trámite parlamentario ordinario: se refiere

a una situación de carácter extraordinario, un

hecho no habitual, imprevisible, o difícilmente

previsible.


Dos supuestos según la CSJN (caso “Verrochi”,

19/08/1999).

1. Imposibilidad material de reunir al Congreso para sesionar.

Debe ser imposible seguir el trámite de sanción de las leyes,

no inconveniente o dificultoso.

2. Necesidad de que la situación que requiere solución legislativa

sea de una urgencia tal que, ante la inminencia de los daños,

deba ser superada de modo inmediato en un plazo

incompatible con el que demanda el trámite normal de las

leyes. La crisis exige su resolución de modo inmediato porque

el transcurso del tiempo consumará inevitablemente el daño.

En ese contexto, el procedimiento legislativo conduciría a

decisiones inútiles o ineficaces.


La situación de emergencia no justifica por sí sola

el dictado de los DNU.

Deben concurrir:


No resulta suficiente el hecho de que la situación que sirva

de antecedente sea de carácter excepcional y grave, y, al

mismo tiempo, necesario y urgente, sino que, además, es

imprescindible que esa circunstancia torne objetivamente

imposible seguir el trámite habitual u ordinario para la

formación y sanción de la ley.

Por otro lado, si ante la situación de emergencia el

Congreso no se expide, pudiendo haberlo hecho, el poder

ejecutivo no puede arrogarse funciones legislativas y dictar

el DNU consecuente.

La imposibilidad política no justifica el empleo del DNU

(Balbín).


Materias excluidas. Prohibiciones expresas del

texto constitucional.

Materia penal, tributaria, electoral, y de partidos

políticos.

Distinguir aspectos sustanciales, formales y de

regulación o implementación estatal.

Los dos primeros están vedados para los DNU (Balbín).


Materia tributaria.

Se prohíbe dictar DNU sobre aspectos sustanciales y

formales tales como: hechos imponibles, sujetos, agentes

de retención, régimen de exenciones, alícuotas

impositivas, facultades de los órganos recaudadores,

obligaciones formales tributarias, régimen del secreto

fiscal, domicilio fiscal, etc.

Puede dictarlos respecto de la estructura u organización

interna del ente tributario (por ej. estructura de la AFIP) que

es propio de la organización administrativa, siempre que

no se refiera a las potestades de regulación y fiscalización

de aquél ente.


Materia penal.


formales tales como: hecho punible, penas,

imputabilidad, tentativa, reincidencia, concurso de

delitos, extinción de acciones y penas, normas

procesales penales, etc.

Puede dictarlos respecto de la estructura u organización

del modelo, por ej., el registro de reincidencias.


Materia electoral y de partidos

políticos.


formales tales como: creación, organización,

funcionamiento y extinción de los partidos políticos; su

financiamiento, control de las elecciones, ejercicio de

derechos políticos, etc.

Puede dictarlos respecto de la estructura – cuestiones

de orden interno – como por ejemplo la organización de

la Dirección Nacional Electoral https://www.mininterior.gov.ar/asuntospoliticos/direccion-nacional-electoral.php

https://www.mininterior.gov.ar/asuntospoliticos/direccion-nacional-electoral.php






Prohibiciones implícitas que surgen del

sistema constitucional (Balbín).

Asuntos que exigen sanción de una ley formal.

Previsión constitucional de mayorías o

procedimientos especiales.

Competencias materialmente administrativas.

Actos complejos.


En síntesis, el Poder Ejecutivo

tampoco puede emitir DNU respecto

de atribuciones de gobierno,

administración, jurisdiccionales,

control y preconstituyentes del

Congreso.


Trámite ante las Cámaras del Congreso

No se aplica el procedimiento del art. 77 C.N.

No hay cámara de origen ni revisora: la CN exige que

ambas cámaras den tratamiento expreso y por

separado.

¿Cuál es el alcance del control del DNU por parte del

Congreso? Arts. 10 y 23 de la ley 26.122.


REGIMEN LEGAL DE LOS DECRETOS DE

NECESIDAD Y URGENCIA, DE DELEGACION

LEGISLATIVA Y DE PROMULGACION

PARCIAL DE LEYES.

Ley 26.122 .- Regúlase el trámite y los alcances de la

intervención del Congreso respecto de decretos que

dicta el Poder Ejecutivo.

Sancionada: Julio 20 de 2006

Promulgada: Julio 27 de 2006

B.O.: Julio 28 de 2006.


Esta ley subsana – formalmente – una larga omisión

legislativa, ya que desde la entrada en vigencia de la

reforma constitucional de 1994 estaba pendiente la

creación de la Comisión Bicameral Permanente

encargada de controlar estos decretos (arts. 99, inciso 3

y 100, incisos 12 y 13, CN) y la sanción de la ley especial

ordenada en el artículo 99, inciso 3 para reglamentar

el trámite y los alcances de la intervención del

Congreso en el control de los DNU (Pérez Sammartino).


Distintos supuestos:

1.- Ambas cámaras ratifican DNU: queda aprobado, pero el

acto legislativo ratificado no convierte al DNU en ley

formal (el PE no lo puede vetar).

2.- Ambas cámaras rechazan DNU: el decreto caduca.

3.- Una cámara de pronuncia por aprobación y la otra por

el rechazo del DNU: art. 24 ley 26.122 – el decreto sigue

vigente.


Modo de expresión de la voluntad del

Congreso.

La C.N. establece que el Congreso debe debatir

expresamente los DNU, darle expreso tratamiento

legislativo.

Art. 82 CN prohíbe la sanción ficta de las leyes.

El art. 99 inc 3º debe interpretarse armónicamente con el

art. 82 CN. Entonces, ―tratamiento expreso‖ supone que el

Congreso debe expedirse necesariamente sobre el DNU.

Ley 26.122, arts. 21 y 22 (aprobación o rechazo debe ser

expreso).


El principal reparo que merece la demorada reglamentación es el efecto que se le asigna al silencio legislativo.

Al respecto, la ley determina que: (i) los decretos a que ella se refiere mantendrán su vigencia mientras no sean rechazados expresamente por ambas Cámaras del Congreso (art. 17); (ii) sólo el rechazo expreso por ambas Cámaras tendrá efectos derogatorios del decreto, "quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia" (art. 24) (Pérez Sammartino).

De manera que el mero silencio de éste (o el rechazo de una sola de las Cámaras) permite mantener vigentes los decretos de que se trate.


―La solución es opuesta a la que rige en las constituciones

de España, Italia y la de la Ciudad de Buenos Aires, por

citar sólo unos casos, en las que si los decretos de

necesidad y urgencia no son ratificados en un plazo

determinado (30 o 60 días) pierden vigencia. Es este

criterio el único compatible con el principio republicano de

la división de poderes (art. 1º, CN) y con la expresa

previsión que incluyeron los constituyentes de 1994 como

artículo 82: ―La voluntad de cada Cámara debe

manifestarse expresamente; se excluye, en todos los

casos, la sanción tácita o ficta.‖ De manera que no es

constitucionalmente admisible interpretar el silencio

legislativo como una ratificación implícita‖ (Pérez Sammartino).


Plazo del Congreso para expedirse.

La ley 26.122 no fijó un plazo.

Esto, sumado a la exigencia del rechazo por ambas

cámaras, permite que el Poder Ejecutivo Nacional

legisle por medio de DNU, con vigor y sin términos

temporales en caso de silencio del legislador,

consolidando situaciones y derechos.


¿Qué ocurre con el art. 82 C.N.?

La voluntad del constituyente de 1994 fue que no pudiera haber más decretos-leyes con el silencio del Congreso.

Se buscaba derogar la doctrina del caso ―Peralta‖, que

le dio valor positivo al silencio como expresión del

Congreso: ―No hay más silencio del Congreso que

pueda interpretarse como consentimiento al Poder

Ejecutivo…El caso Peralta ha muerto, ha fenecido‖ (Convencional Ortiz Pellegrini, Diario de Sesiones, tomo II, págs.

2451/53).


Con la 26.122 un DNU vale más que la ley formal, ya

que para ser rechazado requiere de la aquiescencia de

ambas Cámaras, a diferencia de un proyecto de ley

ordinaria respecto de la cual basta con el rechazo de

una rama legislativa para que, incluso, la iniciativa no

pueda repetirse en las sesiones del año (Midón).

A ello se suma el notorio vacío representado por la

ausencia de preceptos que definan el término dentro del

cual deben expedirse las ramas legislativas aceptando o

rechazando un DNU, como también el llamativo mutismo

en torno a las consecuencias de su eventual silencio

(Midón).


Control judicial de los DNU.

Caso «Consumidores Argentinos».


Bibliografía.

BALBÍN, Carlos F., ―Curso De Derecho Administrativo‖, tomo I, editorial LA LEY, Bs. As., 2008.

CASSAGNE, Juan Carlos, ―La configuración de la potestad reglamentaria‖, LA LEY 2004 -A, 1144.

GELLI, María Angélica, ――Control estricto en la delegación legislativa. En el caso "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal―, LA LEY 2009 - A, 161.

GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, ―Los alcances y límites del artículo 76 de la Constitución Argentina‖, Disponible en la siguiente dirección http://www.agdconsultora.com.ar/doctrinadoc45.html

MIDÓN, Mario A., ―Una ley contradictoria omisiva y claudicante‖, LA LEY 2006-E, 1475.

PÉREZ SAMMARTINO, Osvaldo A., ―Hacia la revolución de la legalidad‖, ponencia presentada en el XIX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, San Miguel de Tucumán, 26 al 29 de Agosto de 2009 Disponible en la siguiente dirección http://www.derechotucuman2009.com.ar/

SAGÜÉS, Néstor Pedro, ―Manual de Derecho Constitucional‖, Astrea, Bs. As., 2007.

VALCARCE OJEDA, Guadalupe, ―Límites a las facultades legislativas del Poder Ejecutivo‖, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional 2009 (marzo), 20.

http://www.agdconsultora.com.ar/doctrinadoc45.html

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