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PODER JUDICIAL ENTRE RÍOS

CAMARA SEGUNDA SALA PRIMERA

"DE KIMPE, SAÚL OSCAR C/ RODRIGUEZ, NELSON CARLOS

MARÍA Y OTRA S/ ORDINARIO " (Nº8-9886)

CAPITAL - DRA. JULIANA MARÍA ORTIZ MALLO

///CUERDO:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de

Entre Ríos, a los treinta días del mes de diciembre de dos mil

dieciséis, se reúnen las Sras. miembros de la Sala Primera de la

Excma. Cámara Segunda de Paraná, para conocer de los recursos

de apelación interpuestos en los autos caratulados: "DE KIMPE,

SAÚL OSCAR C/ RODRIGUEZ, NELSON CARLOS MARÍA Y

OTRA S/ ORDINARIO ", respecto de la sentencia de fs. 659/668.

De conformidad al sorteo oportunamente realizado la votación debe

tener lugar en el siguiente orden: Sras. Vocales Dras. GABRIELA

TERESITA MASTAGLIA, ALICIA CECILIA OLALLA y MARÍA

ANDREA PEREYRA.

Estudiados estos autos la Sala propuso la siguiente

cuestión a considerar:

¿Es justa la sentencia apelada?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA.

MASTAGLIA DIJO:



1.- Que el Sr. Aurelio Américo De Kimpe y la Sra.

Gloria Noemí Retamal, en nombre y representación de su hijo Saúl

Oscar De Kimpe, por medio de apoderado, promueven demanda

por daños y perjuicios contra el Sr. Carlos Francisco Rodriguez.

Expresan que a raíz del accidente acaecido en fecha 22/03/2006 su

hijo sufrió las lesiones que detallan y reclaman indemnización por

incapacidad sobreviniente, daño moral, daño estético y gastos de

atención médica y de farmacia, cirugía estética reparadora y

tratamiento fisiokinético.

2.- Se cita en garantía a "Río Uruguay Cooperativa

de Seguradora Ltda". A fs. 580, cumplida la mayoría de edad, toma

intervención en autos el Sr. Saúl Oscar De Kimpe.

3.- Por sentencia de fecha 08/10/2015 - fs. 659/668-

se hace lugar parcialmente a la demanda.

4.- Contra dicho decisorio se alzan la parte actora y

la citada en garantía interponiendo sendos recursos de apelación a

fs. 683/684, expresando agravios a tenor de los memoriales

obrantes a fs. 699/705 y 707/713, siendo contestados por el

accionante los de la citada en garantía a fs. 716/718 vta.

5.- Se agravia la citada en garantía en punto a la



atribución de responsabilidad disconformándose con el porcentaje

de desgravación por culpa de la víctima y por la cuantificación de

los daños por incapacidad sobreviniente, daño moral y estético. Se

agravia la parte actora por la cuantificación de los daños por

incapacidad sobreviniente y daño moral, incluyendo en este último

concepto las repercusiones por el daño psicológico y estético.

6.- Esta Sala I ha sostenido reiteradamente que el

tribunal de Alzada asume la plenitud de la jurisdicción sobre

aquellos puntos que han sido objeto de la apelación, es decir, sus

facultades para decidir la cuestión son tan amplias como las que

tenía el tribunal de grado, encontrándose limitadas solo por las

pretensiones y oposiciones, las cuestiones de hecho y de derecho

sometidas al juez de primera instancia y por lo que haya sido

materia de agravios (cfr. esta Sala I in re: "Noya", Nº 8-9414,

13705/2015; "Jovanovich c/ Dominguez y Otras", Nº 8-7504,

09/08/2010, entre otros).

7.- También tiene dicho esta Sala I que el órgano ad

quem en virtud del principio iura novit curia no está limitado en su

razonamiento por la argumentación del recurrente. Si bien debe

ceñirse a los puntos objetados, al abordarlos tiene amplias



facultades iguales a las que sobre la materia tenía el a quo,

pudiendo inclusive el juez de la apelación utilizar distintos

fundamentos de derecho de los invocados por las partes y el juez

de primera instancia (cfr. esta Sala I in re: "Noya", Nº 8-9414,

13/05/2015; "Ulrich c/ Hasenauer", Nº 8-5614, del 10/04/2007,

entre otros; Loutayf Ranea, R. G. (1989). El recurso ordinario de

apelación en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1: 118, Nota Nº

20).

8.- En el marco de esas facultades es que se ha de

abordar el tratamiento de los recursos de apelación deducidos.

9.- Por razones de orden metodológico se tratarán en

primer término los agravios relativos a la atribución de

responsabilidad y la incidencia de la causal de eximición en su

consecuente desgravación.

10.- Sostiene la citada en garantía que la conducta

de la víctima tuvo incidencia directa en las consecuencias dañosas

del siniestro y que por ello debe aumentarse de manera significativa

el grado de responsabilidad. Señala que debe considerarse que

carecía de carnet de conducir, que el damnificado no usaba el casco

reglamentario siendo que conducía una motocicleta y que los



frenos de la misma no funcionaban adecuadamente.

11.- A la fecha del acaecimiento del accidente se

encontraba en vigencia el Código Civil por lo que, en lo que hace a

la atribución de responsabilidad y las causales de eximición, deben

aplicarse las normas de dicho ordenamiento de conformidad con lo

dispuesto por el art. 7 CCyC.

12.- La sentencia de primera instancia se ha

sustentando en el art. 1113, segundo párrafo Código Civil y

atribuye culpa a la víctima en un 15% en la producción del

accidente. La citada en garantía por otra parte no controvierte la

aplicación del art. 1113, segundo párrafo Cód. Civil, sino que la

crítica se centra en la valoración del hecho del damnificado,

conductor de la motocicleta - conducción sin contar con carnet que

lo habilitara / omisión de uso del casco reglamentario- y del estado

de sus frenos al establecer la proporción de desgravación de

responsabilidad.

13.- Sin perjuicio de lo expuesto respecto del art.

1113 Cód. Civil, es de acotar que el art. 1729 del Código Civil y

Comercial, hoy vigente, contempla el hecho del damnificado con

incidencia en la producción del daño como causal de exclusión o



limitación de responsabilidad, ya sea que se trate de

responsabilidad subjetiva u objetiva.

14.- Sentado ello y atendiendo a los fundamentos de

la sentencia, es de señalar que la Sra. Jueza de Primera Instancia

tuvo en consideración el defectuoso funcionamiento de los frenos de

la motocicleta, la falta de carnet habilitante de su conductor, así

como la omisión en el uso del casco reglamentario pero entendió

que cabía atribuir mayor responsabilidad al conductor de la

camioneta Ford porque no observó las exigencias requeridas para

quien intenta un giro a la izquierda, esto es, haber tomado el

máximo de precauciones, verificar que la circulación se encuentre

totalmente expedita para intentar la maniobra - conforme

jurisprudencia que cita- y que entiende: "... fueron imposibles de

llevar a cabo por el demandado en atención al deplorable estado de

la camioneta que conducía (...) y por lo que no caben dudas que

ésta ha sido quien en mayor grado ha llevado a la causación del

siniestro".

15.- La parte apelante ningún argumento desarrolla

que demuestre que el estado de la camioneta tuvo menos

incidencia en el accidente que el hecho del damnificado, lo que



resulta un argumento dirimente para resolver el caso considerando

que en el decisorio apelado también se estableció - y ello no es

objeto de agravios- que la camioneta venía delante de la moto,

intenta realizar un giro a la izquierda y frena pero carecía de las

luces de freno y de giro que indicaran esas maniobras al vehículo

que venía detrás permitiéndole tomar las medidas adecuadas a la

situación.

16.- La expresión de agravios debe consistir en una

crítica concreta y razonada de conformidad con lo dispuesto por el

art. 257 CPCyC, entendiéndose que la ley requiere a este respecto

un análisis razonado de la sentencia sustentado en argumentos

jurídicos y no en simples manifestaciones o conjeturas que de

manera indirecta o tangencial podrían respaldar la posición del

apelante ( cfr. esta Sala I in re: " Fernandez c/ Racig y Otro" Nº 8-

9286, 02/11/2015; Loutayf Ranea, R.G. (1989). El recurso

ordinario de apelación en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea,

2:161).

17.- Expresar agravios constituye la crítica razonada

y precisa de los errores en la apreciación de la prueba, en los

defectos de procedimientos susceptibles de repararlos o en la



aplicación del derecho hecha en la sentencia, es decir, se debe

consignar razonadamente los errores de hecho y de derecho

cometidos por el juez con fundamentos especiales referidos a las

consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las

aspiraciones del recurrente, rebatiendo los argumentos del juez de

primera instancia, caso contrario no hay agravios que atender en la

Alzada (cfr. esta Sala I in re: " Diaz c/ Alvarez" Nº8-9133,

31/07/2014; Rickert c/ Rojas Alvarez", Nº 8-7838, 09/12/2010, "

Begovich c/ Banco Hipotecario S.A." Nº 8-7648, 15/02/2010, entre

otros; Loutayf Ranea, R. G. (1989). El recurso ordinario de

apelación en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 2:155/156 y

158/159).

18.- Ello así, el recurso de apelación de la citada en

garantía deviene desierto a este respecto, a excepción hecha de los

agravios relativos a la falta de uso del casco reglamentario y que se

desarrollan para cuestionar el grado de responsabilidad atribuido al

damnificado por los daños sufridos en la cabeza ( lesiones en el

cráneo y pérdida de la audición), cuestión que se abordará infra.

19.- En tal sentido es dable señalar que ha de

distinguirse la incidencia causal en la producción del siniestro en el



cual se han originado los daños de la causación o agravación del

daño sufrido en la zona de la cabeza por hechos del damnificado

por la omisión de uso del casco reglamentario.

20.- Sentado lo expuesto, cabe abordar los agravios

relativos a los daños y su cuantificación.

21.- Se agravian ambas partes apelantes por el

monto fijado en concepto de indemnización por el rubro incapacidad

sobreviniente.

22.- La parte actora sostiene que el monto fijado es

escaso; que no cubre dos años del ingreso mínimo, vital y móvil

pese a que se trata de una persona de 25 años; que durante los

próximos cincuenta años no podrá trabajar por estar incapacitado y

que no se ha tomado ningún parámetro objetivo para la

determinación de la indemnización, destacando que el régimen de

Riesgos del Trabajo contempla un piso mínimo de $ 713.476,00

propiciando que se establezca ese monto.

23.- Asimismo, la citada en garantía se agravia por

considerar excesivo el monto fijado por incapacidad sobreviniente

considerando que el porcentaje de incapacidad fijada corresponde

en gran parte a los golpes que el actor sufrió en su cabeza y que



provocaron cicatriz en cráneo e hipoacusia severa, lo que es

consecuencia directa de la no utilización del casco, por lo que a su

entender, tales lesiones deben ser atribuidas pura y exclusivamente

al actor ya que de haber utlizado casco protector no se hubieran

producido.

24.- Por razones de orden metodológico se ha de

tratar en primer término los agravios de la citada en garantía a los

fines de determinar si la falta u omisión del casco incidió en la

producción de los daños sufridos y en la entidad de los mismos.

25.- La sentencia considera la falta de uso del casco

reglamentario a los fines de considerar la desgravación de

responsabilidad.

26.- Prudencialmente se parte de la presunción que

el uso del casco reglamentario ayuda a prevenir lesiones en la zona

de la cabeza en el caso de accidentes con motos, aunque tal

posibilidad no es total. Conforme datos proporcionados por el

Centro de Experimentación y Seguridad Vial, el uso de ese

dispositivo de seguridad, previene un 67% las lesiones cerebrales y

reduce en un 36% las posibilidades de muerte en un siniestro vial

( www.cesvi.com.ar).



27.- En autos no obra ninguna prueba que permita

determinar fehacientemente en qué porcentaje el daño hubiera sido

menor de haberse encontrado colocado el casco o si se hubiera

evitado totalmente.

28.- La testimonial del profesional médico que asistió

en un primer momento al damnificado por prestar servicios en la

guardia del Hospital San Martín en la especialidad de Neurocirugía,

refiere a las consecuencias que hubiera tenido el uso del casco

reglamentario en términos generales, sin una fundamentación

científica como la requerida en el caso de una prueba pericial,

aunque afirma que el uso del casco hubiera evitado la herida frontal

- herida de la piel en la frente- pero no el traumatismo de cráneo

para luego referir específicamente a la lesión del lóbulo frontal

cerebral como una consecuencia que el casco no hubiera evitado,

dado que: "... la brusca acelaración y desaceleración el cerebro se

bate adentro del cráneo y el punto de mayor impacto es el lóbulo

frontal" ( fs. 387).

29.- Este testimonial no ha sido cuestionada por la

citada en garantía y conforme al art. 429 CPCyC las preguntas

efectuadas al testigo pueden contener referencias de carácter



técnico si son dirigidas a personas especializadas.

30.- La determinación de la incidencia causal de la

falta de uso del caso, debe ser apreciada prudencialmente por el

juzgador en base a los elementos con que cuente en la causa.

31.- En el cómputo de la incapacidad, los daños

sufridos en la cabeza por el actor representan, según cómo se

formule el cálculo, entre el 8,95 % y el 19% ( cfr. pericias de fs.

548 vta./ 549 y 594/596), lo que se condice con la desgravación del

15% decidida por la a quo.

32.- Lo dicho no implica confundir la desgravación

por la incidencia del hecho del damnificado en el causación del

accidente y la incidencia de su conducta en el agravamiento de los

daños sufridos en la zona del cráneo - lo que no ha sido objeto de

distinción en el decisorio apelado-. Pero frente a la posibilidad

estadística de que el daño se hubiera producido de igual manera

( 33%) pese al uso de casco, la testimonial que también da cuenta

en ese sentido que el casco no hubiera evitado las lesiones más

importantes en la cabeza y el hecho de que la incapacidad física por

las lesiones en la misma según el dictamen médico pericial

representan un porcentaje cercano o inferior al 15% y el resto a



lesiones en otras partes del cuerpo, el porcentaje de desgravación

fijado no se evidencia bajo.

33.- A este respecto, debe rechazarse el recurso de

apelación interpuesto por la citada en garantía.

34.- En cuanto a la cuantificación del daño por

incapacidad sobreviniente, es de señalar que la sentencia fue

dictada encontrándose ya en vigencia el actual Código Civil y

Comercial pero la cuestión es resuelta por la Sra. Jueza actuante

aplicando la jurisprudencia vigente en el anterior Código Civil.

35.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 7

Código Civil y Comercial, acreditados los daños, la indemnización

debe ser fijada atendiendo a las disposiciones del nuevo código

puesto que tal determinación no constituye un hecho "consumado"

sino una consecuencia de la situación jurídica configurada en autos

en los términos del art. 7 CCyC y, ello comprende en el caso al

rubro incapacidad sobreviniente, que hoy ha sido reemplazado por

el concepto "lesiones o incapacidad física o psíquica" regulado en el

art. 1746 CCyC en sus aspectos patrimoniales por cuanto lo que se

resarce es la disminución de las facultades de la víctima para

realizar labores productivas, independientemente de la que la



misma continúe ejerciendo una actividad remunerada ( Herrera, M.

- Caramelo, G. - Picasso, S. (dir.) (2015). Código Civil y Comercial

de la Nación Comentado. Buenos Aires: INFOJUS, IV: 469/470;

Bueres, A.J.(dir.) (2014). Código Civil y Comercial de la Nación.

Buenos Aires: Hammurabi, 2:179).

36.- Si bien en precedentes anteriores esta Sala I ha

sido del criterio de estar a la cuantificación de la incapacidad

sobreviniente conforme la jurisprudencia y doctrina vigente durante

el Código Civil, ello lo ha sido en casos en que la sentencia de

primera instancia fue dictada con anterioridad a la entrada en

vigencia del actual código y atendiendo a que las partes no habían

contado con una oportunidad procesal para plantear defensas a

dicho respecto, ello en garantía del debido proceso y la defensa en

juicio ( cfr. esta Sala I in re: "Vera c/ Círculo Naútico Diamante y

Otra" Nº 8-9613, 29/12/2015; "Muñoz c/ Gómez" Nº 8-7140 -

21/12/2015; "Zink c/ Homar" Nº 8-9429 - 11/08/2015).

37.- Tales circunstancias no se dan en el presente

caso, en tanto la sentencia fue dictada bajo la vigencia del actual

Código Civil y Comercial y la parte actora apelante se agravia

justamente porque no se ha estado a parámetros objetivos, los que



son propiciados por el art. 1746 Cód. Civil.

38.- El art. 1746 CCyC dispone que la indemnización

debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal

modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del

damnificado para realizar actividades productivas o

económicamente valorables y que se agote al término del plazo en

que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

39.- La norma deja librado al prudente arbitrio

judicial los métodos o fórmulas de cálculo a aplicar.

40.- En el fuero civil es de uso la aplicación de la

fórmula "Las Heras - Requena" ( cfr. Gonzalez de Zavala, Matilde

(1999). Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del

Derecho de daños. Buenos Aires: Hammurabi, T. 4, pp. 490/501).

41.- La aplicación de parámetros de la legislación

laboral no se condice con la naturaleza de la reparación civil que

atiende a circunstancias que le son propias y ajenas al régimen

laboral.

42.- A los fines de establecer la suma sobre la cual se

aplicará el cálculo indemnizatorio ha de estarse prudencialmente,

ante la falta de prueba, al Salario Mínimo Vital y Móvil vigente a la



fecha del siniestro.

43.- En tal sentido, es de acotar que al momento del

accidente el actor trabajaba en un taller de motos, pero ninguna

prueba se ha producido en autos tendiente a acreditar sus ingresos

a ese momento. Más aún tal hecho no es mencionado en el

memorial de demanda, surgiendo de las manifestaciones del actor

expresadas a la perito psiquiatra (fs. 603/604).

44.- Tampoco puede dejar de señalarse que el actor,

al momento en que se practicó la pericia psiquiátrica, mencionó que

se encontraba trabajando como empleado municipal ( fs. 604), lo

que no obsta a la procedencia de la indemnización, por cuanto,

como ya ha sido indicado precedentemente la indemnización por

lesión física o incapacidad permanente tiene por objeto resarcir la

disminución de las facultades de la víctima para realizar labores

productivas, independientemente de la que la misma continúe

ejerciendo una actividad remunerada.

45.- Ello así, para proceder al cálculo de la fórmula

"Las Heras - Requena" se ha de tomar el salario mínimo, vital y

móvil a la fecha del siniestro; una tasa del 6% de interés anual -

tasa de descuento-; como grado de incapacidad el 61,56% fijado



en el dictamen pericial de fs. 548/550, puesto que tal porcentaje se

ha establecido por el método de la capacidad restante, lo que

permite precisar cuál es la disminución real de la aptitud del

damnificado para realizar actividades productivas o

económicamente valorables.

46.- Aplicando a dichos valores la fórmula " Las

Heras - Requena" se arriba al siguiente resultado: $ 77.375,31.

47.- Detrayendo de ese monto el 15%

correspondiente al grado de incidencia del hecho del damnificado en

la causación de los daños, la indemnización se fija en la suma de

PESOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE

con DOS CENTAVOS ($ 65.769,02).

48.- A dicha suma corresponde aplicar intereses

moratorios desde la fecha en que se produjo el perjuicio, que en el

caso, es la fecha del siniestro ( art. 1748 CCyC).

49.- Atendiendo a que el accidente acaeció hace más

de diez años y a las vicisitudes económicas del país en ese período,

los intereses han de calcularse desde la fecha del accidente hasta el

vencimiento del plazo otorgado en la presente sentencia, aplicando

una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina



para sus operaciones de descuento a treinta días. En el supuesto de

que la sentencia no se cumplieran en el plazo acordado, a partir del

vencimiento de dicho plazo, se calculará aplicando una vez la tasa

referida.

50.- La parte actora se agravia en punto a la

cuantificación del daño moral por considerarlo bajo y la citada en

garantía, por entender que resulta alto dada la conclusión del

dictamen pericial psiquiátrico.

51.- El dictamen pericial psiquiátrico ha determinado

que el accionante no presenta una patología psiquiátrica ( cfr. fs.

604/606).

52.- La ausencia de patología psiquiátrica no implica

que la persona no haya padecido un daño que hoy el Código Civil y

Comercial encuadra en las "consecuencias no patrimoniales" y que

comprende a lo que durante la vigencia del Código Civil se

denominaba daño moral ( art. 1741 CCyC). La consecuencia

resarcible, en estos casos, consiste en una modificación disvaliosa

del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,

querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de

aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de



este y anímicamente perjudicial (Herrera, M. - Caramelo, G. -

Picasso, S. (dir.), op. cit., p. 462).

53.- Ello así, el hecho de que no padezca una

patología psiquiátrica puede incidir en la cuantificación del daño

pero no en el rechazo de la pretensión de una indemnización por el

concepto de daño extrapatrimonial.

54.- El art. 1744 CCyC, a su vez, dispone que el daño

debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo

impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

55.- En tal sentido es de señalar que la perito

psiquiatra, si bien descarta una patología psiquiátrica, concluye

que: "... el accidente como acontecimiento representó un hecho

que si bien produjo su influencia en el devenir subjetivo del

mencionado no dejó improntas que repercutieran en la lograda

salud mental actual..." ( fs. 605).

56.- Esto es, el accidente tuvo repercusiones en la

subjetividad del damnificado aunque no derivara en una patología

psiquiátrica.

57.- Por otra parte, conforme surge de la pericia

médica obrante a fs. 548/550, el damnificado sufrió traumatismo de



cráneo, fractura expuesta de frontal y la fractura del miembro

inferior izquierdo. Fue sometido a cirugía traumatológica para

reducir la fractura de tibia y colocación de clavo endomedular y a

una intervención neurológica por el traumatismo de cráneo con

sutura en la membrana que recubre el cerebro. Luego se lo somete

a una segunda cirugía para cubrir con un prótesis el orificio en el

cráneo producido por la primer cirugía.

58.- A ello se agrega que sufre de un pérdida total

de oído derecho, debe cuidar de su único oído sano y no exponerse

a un posible trauma acústico, así como tampoco puede participar de

actividades recreativas con riesgo auditivo ( dictamen del perito

médico especialista en Otorrinonaringología - fs. 594/596). Padece

también de acúfeno permanente en oído derecho - percibe sonidos

inexistentes- ( fs. 549 vta. y fs. 594/596).

59.- La pierna afectada por el accidente - miembro

inferior izquierdo- se ha acortado aproximadamente 3 cms, lo que

le genera una marcha disbásica, afectando su tobillo como su rodilla

y no puede permanecer en posición erecta durante mucho tiempo.

60.- El damnificado tenía 16 años al momento del

accidente ( cfr. fs. 5).



61.- Las circunstancias apuntadas, en cualquier

persona normal, no pueden no dejar de producir una modificación

disvaliosa del espíritu, anímicamente perjudicial, lo que es de

público y notorio. A su vez, tales circunstancias cobran mayor

magnitud considerando que el damnificado sufrió los daños

referidos a los 16 años y, más allá de la posibilidad que existe de

revertir las secuelas auditivas que sufre, previa intervención

quirúrgica, no existe certeza de que puedan serlo totalmente. El

dictamen pericial no se expide sobre la posibilidad de revertir las

secuelas de la fractura de la pierna ( fs. 549 y vta.).

62.- En ese cuadro de situación y atendiendo a que el

resarcimiento por daño no patrimonial debe cuantificarse

ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que

puedan procurar las sumas reconocidas, no cabe más que concluir

que la indemnización fijada en primera instancia es baja ( art.

1741CCyC).

63.- En base a ello, la suma que correspondería en

concepto de daño no patrimonial ascendería a $ 130.000,00. A la

misma corresponde detraerle el 15% por desgravación por el

hecho del damnificado, por la que la indemnización se establece en



la suma de PESOS CIENTO DIEZ MIL QUINIENTOS ( $ 110.500,00).

64.- Los intereses moratorios se computarán desde la

fecha en que se produjo el perjuicio, que en el caso, es la fecha del

siniestro ( art. 1748 CCyC).

65.- Estableciéndose la indemnización a valores

actuales, la tasa de interés a aplicar desde la fecha del siniestro

hasta el vencimiento del plazo para cumplir con la presente

sentencia, es la tasa del 8% anual. A partir del vencimiento del

plazo supra señalado, en caso de que no se procediera al pago de la

suma condenada, se aplicará la tasa activa del Banco de la Nación

Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días.

66.- Se agravia la citada en garantía por la admisión

del concepto daño estético. Sostiene que no es admisible la

reparación de la lesión estética independientemente de los rubros

daño material y daño moral. Expresa que el damnificado no ha

invocado que las cicatrices le hubieran producido un daño

económico y sostiene que de haber usado el damnificado el casco

protector no hubiera sufrido lesiones estéticas en su cara.

67.- La cuestión de la eximición de responsabilidad o

desgravación de la responsabilidad por el hecho del damnificado por



los daños sufridos en la zona de la cabeza ya ha sido tratada

precedentemente, por lo que se remite a lo expresado supra por

razones de brevedad.

68.- Esta Sala I se ha pronunciado ya en relación al

Código Civil y Comercial en vigencia en el sentido de que el daño

estético no es receptado en dicho cuerpo legal como un daño

diferente y autónomo del daño patrimonial o por consecuencias no

patrimoniales, debiendo considerarse a los fines de la

determinación de la lesión y cuantificarse como daño patrimonial o

material y/o no patrimonial conforme correspondiere ( cfr. esta Sala

I in re: " Camiolo c/ Obaid y Otros" Nº 8 - 9713, 05/07/2016).

69.- En la sentencia de primera instancia se ha fijado

una indemnización por daño estético tomando en consideración el

monto fijado en concepto de honorarios por un tratamiento

reconstructivo de la lesión estética.

70.- Ello así, si bien el rubro ha sido tratado en forma

independiente, la indemnización ha sido fijada atendiendo al costo

de los tratamientos de reparación de la lesión estética, lo que

constituye un daño patrimonial futuro, por lo que cabe concluir que

el concepto por daño estético no ha sido admitido como un rubro



autónomo y diferente del daño material emergente. En

consecuencia, también cabe el rechazo del recurso de apelación a

este respecto.

71.- Por lo expuesto voto por hacer lugar al recurso

de apelación interpuesto por la parte actora respecto de los montos

indemnizatorios fijados por los conceptos incapacidad sobreviniente

( hoy lesiones o incapacidad) y daño moral ( hoy comprendido en el

concepto daño por consecuencias no patrimoniales), fijando las

indemnizaciones respectivas en los montos señalados en los

considerandos precedentes y rechazar el recurso de apelación

interpuesto por la citada en garantía.

ASÍ VOTO.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA LA DRA. ALICIA CECILIA

OLALLA DIJO:

1.- Expuestos los antecedentes del presente en el

voto que me antecede, me remito al mismo.

2.- Se agravia la citada en garantía en cuanto a la

atribución de responsabilidad solo del 15 % otorgada al actor.

Considera que fue indebidamente valorada la falta de casco y el

carnet del conductor de la motocicleta, como así también el



funcionamiento de la misma.

3.- Se comparte con el primer voto que la falta de

casco en el conductor de la motocicleta no incide en la mecánica del

accidente, ni en la determinación de la responsabilidad que

correspondía a sus protagonistas. (CSJN Fallos: 326:3089, con

remisión al dictamen del Procurador general), sino que genera un

agravamiento de las consecuencias del hecho, pues variará la

incidencia en las lesiones .

En igual sentido la Suprema Corte de Bs. As. ha

sostenido que la falta de utilización del casco protector, si bien

constituye una infracción a una norma de tránsito, por sí misma no

es determinante de responsabilidad, omisión que podrá

-eventualmente- incidir sobre la magnitud de las lesiones sufridas,

pero sin repercusión en la provocación del hecho. ( M., J. J. y otro

contra Administración General de Obras Sanitarias, Ministerio de

Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires y otra. Daños y

perjuicios hecho .www.scba.gov.ar/includes/descarga.asp.)

Atento a ello dicha cuestión se analizará

posteriormente.

4.- a) En cuanto a la falta de carnet de conducir, es



criterio de la Sala Civil del S.T.J. que ello resulta presunción iuris

tantum de impericia en el manejo ante la falta de prueba de la

idoneidad, precisando que "la carencia de registro habilitante para

conducir automotores, si bien por sí sola no resulta suficiente para

acreditar la responsabilidad del conductor en un accidente de

tránsito, si crea una presunción de impericia en el manejo, y, por

ende, de culpa en su contra que a él le compete destruir" (Cftr.

Sup. Tribunal de Justicia de Santiago del Estero en autos "Ledesma

de Hoyos, Analía c/Gimenez Francisco R." sentencia del

03/12/1997, publicado en JA 1998 III:216. cit. por el S.T.J.E.R in re

Braidot Daniel Alfredo c/ Trulls Ana María y Otro - s/ Sumario" -

Expte Nº 4852, sentencia de fecha 17/05/2007, "Alvarez Griselda

Elida c/ Parrotta y otra s/ Ordinario Daños y Perjuicios"- Expte. nº

6273 sentencia del 10/05/12 como en "Azogaray Daniel A. y otra c/

Mendiburu Selva N. y otro- s/ Ordinario daños y perjuicios"- Expte.

Nº 6462, sentencia del 20/12/12 ; Taborda Carlos Argentino C/ Paz

Fabian Dario Y/O Provincia Seguros S.A.- S/ Ordinario”- Expte. Nº

6946 del 23.12.14.).

b) En autos se advierte que al momento del

accidente -22/03/06- el actor tenía dieciséis años (conf. fs. 5) y



nunca había tenido carnet de conducir (cfr. doc. fs. 361) - art 11

inc. b de la Ley 24449 - , y ninguna prueba aportó en autos de su

condición psicofísica que lo habilitara a ello. Por el contrario, de la

declaración de los testigos de la causa penal surge su falta de

idoneidad.

Así Oscar Fabian Brunengo (fs.84/85) que es cuñado

del actor, dice que no tenía moto, que no tenía conocimiento que

manejara moto con regularidad y que no tenía autorización de los

padres para hacerlo; Dehan, dueño del taller al que concurría el

actor (fs 90/92) expresa que usaba motos del taller, al que iba

irregularmente, y que no usaba casco.

Asimismo evidencian su falta de idoneidad en el

manejo, el hecho de circular en una motocicleta que los frenos no

funcionaban correctamente, lo que además es uno de los probables

motivos por los que no frenó previo a la colisión; la ineficaz

maniobra evasiva por la cual provocó un impacto angular pasante

con su lateral medio izquierdo y su pierna izquierda y

secundariamente con su cabeza en los barrales que posee la pickup

sobre la caja de carga (pericia 507/509, fs. 41/44 causa penal).

5.- De lo expuesto, se deduce que existe razón a la



apelante en considerar insuficiente la desgravación de

responsabilidad del actor en la producción del accidente en solo un

15 %, estimándose prudente un 45 %, porcentaje éste que

continúa siendo menor a la responsabilidad del conductor de la

camioneta Ford que queda establecida en un 55 %.

6.- En cuanto a la incidencia que el no uso de casco

tuvo en las lesiones de la cabeza, debe tenerse en cuenta que

según surge de la causa penal el informe técnico médico realizado

por el médico de turno de la Policía de Entre Ríos a las 18,30 del día

del accidente, Saul Oscar Dekimpe presentaba traumatismo de

cráneo encefálico grave, fractura de cráneo que compromete la

duramadre, se realizó cirugía para drenar y se dejó la ventana

ósea. Además según las pericia de fs. 548/549 vta. y 594/596,

presenta una cicatríz de aproximadamente 45 c. de largo lineal,

hipocrómica, producto de la cirugía neurológica realizada; perdida

total de audición de oído derecho y acufenos, de donde se deduce

que la ausencia de protección de la cabeza ha influido en las

lesiones sufridas.

A los fines de merituarse la incidencia del daño

causado en la cabeza, cabe referir que según el Observatorio de



Seguridad Vial del Ministerio del Interior y Transporte de la Nación,

la Oficina General de Contaduría de Estados Unidos (GAO) ha

estudiado y probado que los motociclistas que usan el casco tienen

un 73% menos de mortalidad que los que no lo usan y aquellos que

sí lo usan tienen hasta un 85% menos de lesiones graves que los

que no lo hacen. (conf. http://observatoriovial.seguridadvial.gov.ar)

- cfr. esta Sala in re: "PÁEZ MIGUEL NICOLÁS Y OTRO C/

ARREDONDO TOLEDO MARÍA EUGENIA Y OTROS S/ ORDINARIO" ,

Expte. Nº8-9819, sentencia del 28/12/2016. Similares datos

refiere el voto anterior, por lo tanto la opinión del testigo Amatto,

aunque sea profesional de la medicina, debe considerársela dentro

de esos datos estadísticos recogidos, organizados, resumidos y

analizados cientificamente.

Ello así, en el puntual caso de autos, atento a las

lesiones antes descriptas en la cabeza y en la cara, entiendo que la

incidencia de la falta de casco del actor en las mismas debe fijarse

en un 70 %.

7.- En cuanto a la cuantificación del daño por

incapacidad sobreviniente adhiero al voto que antecede en sus

conceptos y forma de determinarlo, no obstante que entiendo debe



tomarse como grado de incapacidad el 71 % admitido en la

sentencia de primera instancia - que no ha sido materia de

agravios- .

Ello así, aplicando el salario mínimo, vital y móvil a la

fecha del siniestro, la tasa de descuento del 6 % anual, el grado de

incapacidad del 75 % en la fórmula “Las Heras Requena”, se

obtiene la suma de $96.483,00.

Asimismo, –como se expresara ut-supra, se entiende

que la incidencia del hecho del damnificado en causación del daño

es de un 45 %, lo que implica que los demandados deberían

hacerse cargo del 55 % del monto indemnizatorio, pero habiendo

fijado también que la falta de casco incidió en un 70 % en los daños

en la cabeza (cicatríz, hipoacusia, según pericias ya referidas fs.

548/vta/549 y 594/596) lo que representan el 15 %

aproximadamente del total de la incapacidad, se promedia que los

demandados deben responder en un 50 %., esto por la suma de $

48.241. con más los intereses dispuesto en el primer voto, esto es

de una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina

para sus operaciones de descuentos a treinta días desde la fecha

del hecho hasta el vencimiento del plazo otorgado en la presente



sentencia, y a partir del vencimiento del mismo, una vez la tasa

activa referida.

8.- Se coincide también en los conceptos,

cuantificación y fundamentación fáctica de la indemnización fijada

por daño no patrimonial del primer voto, pero siendo que los

padecimientos han sido provocados tanto por las lesiones en la

cabeza como en el resto del cuerpo, aunque no quedando secuelas

psicológicas actualmente, por los motivos expuestos para la

indemnización de la incapacidad sobreviniente, considero que los

demandados deben responder en un 50 %. esto es, en la suma de

$ 65.000,00 a la fecha y con los intereses dispuestos en el primer

voto.

9.- En cuanto a la admisión de la indemnización por

daño estético, adhiero al primer voto, pero admitiéndose el mismo

por las cirugías reparadoras que se realizarían tanto en la cabeza

como en la pierna, por los motivos expuestos ut supra considero

los accionados deben responder en un 50 %, esto es: $ 5.000,00

con más los intereses fijados en primera instancia.

Por lo expuesto voto por hace lugar parcialmente al

recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía respecto



del porcentaje de desgravación de responsabilidad del actor que se

fija en un 45 %, y la incidencia de la falta de casco en un 70% de

las lesiones producidas en la cabeza; y hacer lugar al recurso de

apelación interpuesto por la actora respecto de los montos

indemnizatorios fijados por los conceptos incapacidad sobreviniente

y daño moral, fijando las indemnizaciones respectivas en los

montos señalados en los considerando precedentes.

10.- En cuanto a las costas, existiendo vencimientos

parciales y mutuos, se imponen en ambas instancias en un 55 % a

la accionada, y en un 45 % a la actora.

ASÍ VOTO.

La Sra. Vocal Dra. MARÍA ANDREA PEREYRA

adhiere al voto precedente por iguales consideraciones.

Con lo que se dio por terminado el acto quedando

acordada la sentencia siguiente:

GABRIELA T. MASTAGLIA ALICIA C. OLALLA

-Disidencia parcial - Si-//

///guen firmas.



MARÍA ANDREA PEREYRA

María del Pilar Remedi

Secretaria de Cámara

SENTENCIA:

Paraná, 30 de diciembre de 2016

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se;

RESUELVE:

1.- Hacer lugar parcialmente a los recursos de

apelación interpuestos a fs. 684 por la citada en garantía y a fs.

683 por la actora, y en consecuencia, revocar parcialmente la

sentencia de fs. 659/668 condenado a la parte demandada y la

citada en garantía, esta última en los términos y con los alcances

de la cobertura contratada, a pagar al actor en el plazo de Diez días

de notificados, la suma de Pesos CIENTO DIECIOCHO MIL

DOSCIENTOS CUARENTA Y UNO ($118.241,00) la que incluye el

porcentaje pertinente de los conceptos indemnizatorios admitidos,

con más los intereses conforme las pautas dadas en los

considerandos precedentes respecto de los rubros lesiones o



incapacidad física (incapacidad sobreviniente) y daño no patrimonial

(daño moral) y daño estético (como lucro cesante), estándose en

los demás a los establecidos en el decisorio apelado.

2.- Costas en ambas instancias en un 55 % a la

accionada y en un 45 % a la actora ( art 65 C.P.C. y C.)

3.- Readecuar los honorarios regulados en primera

instancia de los letrados Dres. Juan José Canosa; Pedro Antonio

Raiteri, María Luisa Domínguez, Agustín E. Federik; Mirta Daniela

Izaguirre y Sergio Raúl Masset y de los Peritos actuantes Dr. Juan

José Aguera; Ing. José Victor Cresta; Dr. Joaquín Vaschalde y Lic.

Ana Gabbi en las respectivas sumas de PESOS: VEINTE MIL

QUINIENTOS ($ 20.500,00); SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS ($

61.200,00); DIECISIETE MIL TRESCIENTOS ($ 17.300,00);

DIECISIETE MIL TRESCIENTOS ($ 17.300,00) ; SEIS MIL ($

6.000,00); SEIS MIL ($ 6.000,00) DIECISIETE MIL ($ 17.000,00);

DIECISIETE MIL ($ 17.000,00); QUINCE MIL ($ 15.000,00) y

DOCE MIL ($ 12.000,00) - arts. 3, 14, 26, 30, 31, 59, 61 y 63 Ley

7046 y art. 133 LOT -.-

4.- Regular los honorarios por la actuación en la

alzada de los letrados Dres. Pedro Antonio Raiteri y María Luisa



Domínguez en la respectiva suma de PESOS CUARENTA MIL CIEN

($40.100,00) Y VEINTE MIL QUINIENTOS ($20.500,00) - art 64 ley

7046 -.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, bajen

sirviendo la presente de atenta nota de remisión.

GABRIELA T. MASTAGLIA ALICIA C.OLALLA

-Disidencia parcial-

MARIA ANDREA PEREYRA

Se registró. CONSTE. lm.

María del Pilar RemediSecretaria de Cámara

de kimpe, saÚl oscar c/ rodriguez, nelson carlos marÍa...

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