7/23/2019 Daro Tropenao - El Fideicomiso Como Sujeto Del Proceso Concursal

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Dario Tropeano

EL FIDEICOMISO COMO SUJETO DEL PROCESO CONCURSAL

INTROITO:

El sinttico esbozo de la presente busca dar un impulso a un debate todava ausente en

la doctrina Nacional . Me refiero concretamente a la posibilidad del acceso como sujeto

concursal del patrimonio fideicomitido , con el objeto de viabilizar una solucin jurdica

necesaria frente al intenso trafico comercial estructurado a travs del fideicomiso como

vehculo empresario .

Se pretende tambin sostener una postura jurdica de apoyo a la idea del fideicomiso

como patrimonio de afectacin , mas all de la categorizacin contractual del mismo .

DESARROLLO:

Omitiendo de antemano y honor a la brevedad las caractersticas de la figura , y las

notorias diferencia entre la fiducia romana y trustanglosajn1, adoptado este ultimo en

su esencia por las legislaciones de los Pases latinoamericanos , nuestro ordenamiento

nacional2le ha dado la naturaleza jurdica de un contrato .

Este contrato en realidad es una marco referencial que va mas all del acuerdo de

voluntades que regla derechos y obligaciones entre las partes , es decir , la voluntad de

los intervinientes crea una relacin jurdica afectando un patrimonio especial (

denominado patrimonio de afectacin ) con un objeto y fin determinado . Pero adems ,

nuestra legislacin adems establece que el fideicomiso podr constituirse por

testamento o por ley 3 , lo que introduce otra forma de creacin de ese particular

patrimonio . patrimonio afectado , pero a qu : pues a un mandato determinado

previamente por el fiduciante , que deber ser cumplido por el fiduciario , la persona de

confianza , el encargado de viabilizar el mismo .

1En el trust , el fiduciario o trustee detenta la propiedad en beneficio del fideicomisario, en el

fideicomiso latino el fiduciario dispone de los beneficios propios de la calidad de dueo , pero con

finalidad ultima de trasmitir la propiedad al fideicomisario . 2Ley 24.441, arts 1,3,4,7,20 , 73 lo nominan expresamente .

3Art 3 y 73 .

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En realidad la figura dirimente de esta relacin jurdica esta constituida por la creacin

legal de un patrimonio de afectacin en cabeza del fiduciario . Ese patrimonio , no

guarda la caracterstica tpica de necesariedaden cabeza de toda persona , aun incluso

sin tener bienes .4 Se asemeja de esta forma a otros patrimonios con caractersticas

especiales : el fondo de comercio , el patrimonio del causante de una sucesin mientras

se mantenga separado de los herederos , el patrimonio declarado presunto fallecido ,etc .

En esta situacin se encuentra el fideicomiso , con lo diferencia que en su modalidad de

administracin , financiero , inmobiliario y publico , se transforma en una verdadero

concentracin de recursos econmicos para diversos fines determinados . Esos recursos

pueden incluso estar organizados en forma de empresa ( un finca rural , la construccin

de un edificio , una fabrica , etc )

Quiere decir que el concepto de atributo personal de aquel ( de la persona , fsica o

jurdica) se desdibuja en torno a un patrimonio de afectacin que opera con cierta

independencia ontolgica , dado que se trata de un patrimonio imperfecto que esta

momentneamente en cabeza de su titular fiduciario . Titular fiduciario , con dominio

si , pero dominio imperfecto si se trata de derechos reales , o propiedad fiduciaria si se

trata de derechos .

Es necesario remarcar adems que la reforma al art 2662 del Cdigo Civil que introdujo

la ley 24.441 modifica la posicin del fiduciario, ya que los bienes fideicomitidos no

forman parte del patrimonio personal del este , sino que se trata de uno separado del

propio del fiduciario .

La ley concursal Argentina establece en su art 2 que son sujetos de concurso las

personas fsicas y jurdicas , lo que dara por tierra la idea de esta ponencia . Pero ,

tambin norma en la segunda parte del articulo referenciado , como sujeto concursal

comprendido , el patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del de los

sucesores .

Aqu encontramos una excepcin al principio de personalidad del patrimonio , que

alcanza a un verdadero patrimonio de afectacin : los bienes hereditarios indivisos , en

4En la nota al art 2312 del Cod Civil Vlez Sarfield personaliza el concepto , el hombre y los bienes como

una unidad , se trata del concepto de indivisibilidad o unidad del patrimonio .

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tanto no existe particin . Lo dice claramente el art 8 : el patrimonio del fallecido puede

concursarse mientras se mantenga la separacin de bienes con los herederos .

Por otro lado , la realidad negocial toma su propio impulso , o mediante la creacin de

la costumbre , o mediante las habilitaciones o lagunas que la ley permite . El

fideicomiso en la Argentina tiene una practica legal , comercial y tributaria : esta sujeto

a obligaciones similares a las de cualquier empresa : IVA , ganancias , ingresos brutos,

ganancia mnima presunta , bienes personales , tambin a los regmenes de informacin

que correspondan segn su actividad y a los de Participaciones Societarias, e incluso

pueden tener cuenta corriente bancaria .

As entonces este patrimonio especial puede representar una verdadera empresa

comercial5, lo que de hecho se produce en el caso de barrios cerrados , loteos

inmobiliarios, etc . La propia ley 24.441 en su art 16 dispone que en caso de insolvencia

del patrimonio de afectacin , no se decretara la quiebra , pero se liquidara el mismo por

el fiduciario bajo el rgimen de preferencias de la ley concursal . Esta situacin conspira

contra el orden publico dado que acreedores y terceros ajenos a la relacin jurdica

carecen de derecho de defensa y garantas de imparcialidad bajo al arbitrio del

fiduciario que decidir como , cuanto o cuando se abonara a cada uno de ellos . Ello fue

advertido en sus inicios por la doctrina 6 , y ha dado lugar a los primeros fallos que

disponen la liquidacin judicial de un fideicomiso ante la ausencia de normativa

especifica que regula la misma .7

Se ha dicho adems con lucidez que el fideicomiso no es una persona jurdica , pero

tampoco solo un contrato , sino un patrimonio de afectacin que debe poder ser sujeto

de concurso dado que el viejo dogma del patrimonio nico ha sido abandonado8.

Advierto por otro lado que Ecuador , Mxico , Colombia9

, Panam , Venezuela

aminoran el carcter contractual y se centran en un patrimonio separado que puede ser

sujeto concursal.

5Concepto desarrollado por Manuel Gomez de la Lastra El Fideicomiso sujeto de crdito? LL

12/8/20106Kiper Lisoprawski , teora y practica del Fideicomiso ,pag 48 Ed Depalma

7

Fideicomiso Calle Chille 2686y Juz Com Nro 7 Bs As 12/9/2011 LL 14/2/20128Truffat Daniel La Conflictiva relacin entre el fideicomiso y la cesacin de pagos , conferencia

brindada en la Escuela Libre de Derecho , DF Mexico , Mayo 2012 .

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El proyecto de unificacin del Cdigo Civil Argentino incorpora la figura de la sociedad

unipersonal , bajo los motivos de la organizacin de patrimonios como empresa a

travs de la empresa individual de una persona con actividad empresarial mltiple , por

lo que preguntamos : Si este patrimonio individual de la empresa en forma de sociedad

, puede concursarse , el fideicomiso Por que no ?

9Diana Rivera , Los Negocios Fiduciarios en los procesos concursales Colombianos , revista del Instituto

Arg Dcho Comercial