Curso Damásio - resumo Tércio (Estudos de Filosofia do Direito)

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<ul><li><p>CONCURSO DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO </p><p>FFIILLOOSSOOFFIIAA DDOO DDIIRREEIITTOO EE SSOOCCIIOOLLOOGGIIAA JJUURRDDIICCAA </p><p>DIREITO E PODER I </p><p>NA OBRA DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR </p><p>Aulas dos Profs: Olney Queiroz Assis e Vitor Frederico Kumpel Resumo da Obra de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR: -Estudos de Filosofia do Direito: Reflexes sobre o Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito: Editora Atlas. </p></li><li><p> 1. INTRODUO </p><p> O poder que no percebido , de todos, o mais perfeito. Esse tipo de poder envolve um processo que, ao final, dominante e dominado so um s, embora continuem distintos. possvel dizer o que h de mais central e oculto nesse processo. Mas dizer-lhe o ncleo essencial tarefa que esbarra em situaes socialmente dispersas. O poder: a) se diz: na poltica, no direito, na cincia, na economia, na cultura, no amor, e; b) se v: na fora, na violncia, na persuaso, no convencimento, na vitria, na resistncia e at na fraqueza e no desamparo. </p><p> O uso lingstico (ter poder, delegar poder, perder poder, ganhar poder) induz a pensar o poder como substncia (coisa): a) como algo que temos e detemos (como temos e detemos um martelo para pregar pregos); b) como faculdade que delegamos; c) como posio que perdemos e ganhamos. Como substncia o poder limitado e ilimitado. como um comportamento, podendo tornar-se desmedido ou realizador, benfico ou malfico, justo ou injusto, jurdico ou antijurdico, legtimo ou ilegtimo. </p><p> Como comportamento, o uso lingstico aponta menos para uma substncia e mais para uma relao de poder. Como relao o poder torna-se um sistema complexo, tem estrutura e conecta elementos. E assim o poder se exerce, atua, altera-se, muda, principia e acaba e, por isso, mais do que ter um processo parece ser um processo. </p><p>1.1. Poder na Dogmtica Jurdica </p><p> O poder no incorporado pela dogmtica jurdica como elemento bsico. Geralmente ele visto como um fato extrajurdico, no s no direito privado, mas tambm no direito pblico, onde a noo esvaziada por limitadas concepes expostas nas teorias gerais do Estado. O jurista usa a expresso poder dando-lhe conotaes diferentes, conforme a necessidade terica, sem que os sentido diferentes possam ser trazidos a um denominador comum: </p><p> A. Poder e direito: No direito pblico, o poder destacado nos processos de formao do direito, mas que esgota sua funo quando o direito surge, passando da por diante a contrapor-se a ele nos termos de uma dicotomia entre poder e direito, como se nascido o direito, o poder se mantivesse como um fenmeno perigoso, a ser controlado sempre no sentido de poder do Estado juridicamente limitado. </p><p> B. Poder como substncia: Poder tido como substncia (alguma coisa), faculdade ou capacidade para agir e fazer. Algo que o homem detm, que ganha, perde, limita, aumenta. Poder nessa acepo tem a ver com imprio, capacidade </p><p>daniela-bezerraRealce</p></li><li><p>de produzir obedincia, atributo essencial da autoridade poltica, judiciria, legislativa, administrativa, policial. </p><p> C. Poder como faculdade: Poder como capacidade de produzir obedincia conceito ligado ao direito subjetivo. Nesse sentido, usa-se poder como faculdade: faculdade de exigir contribuies pecunirias (poder tributrio), faculdade de agir e reagir protegido pela lei (poder jurdico), faculdade para exercer certas funes (poder legal), faculdade de exercer autoridade segundo seu arbtrio em certas circunstncias (poder discricionrio), etc. </p><p> D. Poder como instrumento de exerccio de soberania: Poder como substncia , tambm, um instrumento, algo que serve para fazer alguma coisa: tem-se poder como se tem um martelo para pregar pregos. Da falar-se em poder pblico como conjunto de rgos por meios dos quais o Estado exerce suas funes e mantm sua soberania. </p><p>2. PODER COMO SUBSTNCIA E TEORIAS NORMATIVAS </p><p> O poder como substncia exercido por um conjunto de homens que controla a casa das mquinas (rgos pblicos, por exemplo) e instaura uma relao de comando. O poder ora esse conjunto de homens, ora a casa das mquinas, ora se confunde com a relao de comando. Em qualquer dessas acepes, o poder um objeto de difcil configurao, cuja existncia no pode ser contestada, mas parece que no pode ser atingido. Um objeto de considerao metafsica. </p><p> Esse tipo de considerao envolve a questo da essncia do poder: a) como fato: temos a constatao da obedincia; b) como problema: temos a justificao da obedincia, ou seja: por que obedecemos? </p><p>2.1. Fato e Problema </p><p> Obedecemos ao pai, ao policial, ao chefe. Nesse sentido, o poder aparece como uma pequena sociedade que domina uma sociedade maior ou como algum, inserido na pequena (pais), que domina algum inserido na maior (filhos, servos, mulheres). medida que ambos esto inseridos na famlia, parece que o enigma se dissipa: obedecemos a ns mesmos, como membros da mesma comunidade. Essa a explicao do jurista, favorecido pela ambigidade da palavra Estado que designa, de um lado, uma sociedade organizada que tem um governo autnomo e da qual somos todos membros, mas, de outro lado, um aparelho que governa essa sociedade e que, de pronto, destri a explicao do jurista. Na verdade, o poder no obra de uma s fora concreta, pois ele existe l onde essa fora mnima, mas tambm no obra apenas da participao, pois ele existe tambm l onde a sociedade no participa do poder. </p></li><li><p> A tradio sempre toma o poder como fato, por isso, as teorias do poder sempre foram teorias normativas, mais preocupadas com a justificao terica da obedincia do que com a explicao geral do fenmeno. </p><p>2.2. Teorias Normativas: Justificaes Tericas da Obedincia </p><p> Bertrand de Jouvenal fornece uma classificao que, segundo ele, abarca todas as teorias normativas do poder. As teorias normativas partem de um dever-ser, que aponta para duas direes: a) o poder deve ser obedecido porque (...); e b) o poder deve ser obedecido tendo em vista (...) A obedincia reside, portanto, em duas razes que envolve duas relaes: a) relao causal (porque): nesse caso busca-se a causa eficiente da obedincia e se desenvolvem as teorias da soberania, a causa eficiente residiria num direito de o poder exercer-se, condio de ser legtimo em sua origem; e b) relao finalstica (tendo em vista): nesse caso busca-se a finalidade da obedincia e se desenvolvem as teorias da funo estatal, a causa final da obedincia residiria na finalidade perseguida, o bem comum. </p><p> Essas teorias formaram o pensamento jurdico sobre o poder no decorrer do sculo XX. As teorias jurdicas normativas pressupem que o que existe a crena humana na legitimidade do poder, a esperana de seu bom uso e o sentimento de sua fora. Na seqncia essas teorias se tornam justificaes do exerccio do poder, as quais acabam por reforar aquele mesmo exerccio. Essas teorias colocam como problema no o que seria necessrio para o poder ser, mas o que seria necessrio para o poder ser bom, til, eficiente, etc. </p><p>3. TEORIAS DA SOBERANIA </p><p> As teorias da soberania explicam e justificam o poder por sua causa eficiente (o poder legtimo na sua origem). Soberania significa: a) do ponto de vista interno: a efetividade da fora pela qual as determinaes das autoridades so observadas mesmo por meio de coao; b) do ponto de vista externo: a no sujeio determinao de outros centros normativos. </p><p> As teorias da soberania vem na obedincia um dever e na soberania um direito de comandar. Contudo, existe um titular originrio desse direito. Vale dizer, por trs do conceito jurdico de soberania existe um pressuposto (conceito) metafsico: uma vontade suprema (boa por natureza e que deve ser obedecida) que rege a comunidade humana. dessa vontade (divina ou geral) que o poder concreto deve emanar. </p><p> A. Soberania Divina: A vontade divina o nico sistema capaz de explicar todo e qualquer poder de um ponto de vista unitrio: No existe outra </p></li><li><p>autoridade seno a que vem de Deus e aquelas que existem foram institudas por Ele (Paulo de Tarso). Essa a explicao metafsica mais radical e abarcante. </p><p> A frase de Paulo foi mais utilizada para concitar os sujeitos obedincia ao poder do que para concitar o poder obedincia a Deus. Na Idade Mdia, porm, a Igreja usou a frase para advertir os prncipes que eles seriam protetores, no proprietrios do povo. Esse apelo significa uma limitao ao poder do prncipe na medida em que vincula o poder a uma lei divina que o domina e obriga. Isso instaurou um controle eclesistico sobre a sociedade e a supremacia do direito cannico (poder divino) sobre outros direitos. O conceito de soberania divina, em vez de aumentar o poder, provocou sua limitao. </p><p> B. Soberania Popular: Na teoria de Thomas Hobbes, o absolutismo do poder nasce da soberania do povo. Para Hobbes, os homens so livres no estado de natureza e essa liberdade definida como ausncia de qualquer impedimento exterior. Essa liberdade conduz ao conflito, donde segue a necessidade do Estado absolutista (Leviat), cujo poder decorre de um pacto de sujeio. </p><p>3.1. Teorias da Soberania e Ordenamento </p><p> Para as teorias da soberania, o que explica e justifica a obedincia civil o direito de comandar, que o poder recebe de sua origem divina ou popular. Essas teorias permitem: a) uma concepo do poder como uma estrutura hierarquizada piramidal; e b) uma concepo de direito como ordenamento que possui a mesma estrutura. </p><p> A teoria jurdica entende poder soberano como sendo o poder acima do qual no existe, num determinado grupo social, nenhum poder superior e que, como tal, detm o monoplio da fora. Nesse sentido, o direito aparece como conjunto de regras que se fazem valer pela fora, isto , um ordenamento de eficcia reforada. Poder soberano aquele que est em condies de exercitar a fora para tornar eficazes as normas. Donde se segue que a teoria do direito como regra coativa e a teoria do direito como emanao do poder soberano so teorias convergentes. </p><p> Poder soberano conota um conjunto de rgos por meio dos quais um ordenamento jurdico e posto, conservado e aplicado. H uma mtua implicao entre poder soberano e ordenamento jurdico: o ordenamento jurdico definido pela soberania, e a soberania definida pelo ordenamento. Poder soberano e ordenamento jurdico so, portanto, dois conceitos referidos um ao outro. Isso permite identificar a norma jurdica como sendo aquela emanada do poder soberano e por isso faz parte do ordenamento jurdico. </p></li><li><p> Na teoria da soberania, o poder soberano adquire status de fonte exclusiva do direito. Para contornar a existncia de outras fontes, a teoria da soberania fala em: a) fontes reconhecidas: referem-se s normas j produzidas por um poder qualquer e que recebem ambos - normas e poder a chancela do poder soberano; b) fontes delegadas: referem-se aos poderes criados pelo poder soberano e a normas futuras, a serem criadas pelos poderes delegados. </p><p>3.1.1. Poder Originrio </p><p> Na teoria da soberania, o conceito chave a noo de poder originrio, o poder acima do qual no h nenhum outro no qual se possa justificar o ordenamento jurdico. O poder originrio concebido como a fonte das fontes do direito. O poder originrio est, porm, submetido a duas limitaes: a) limites externos: o fato de reconhecer direitos precedentes (fontes reconhecidas); b) limites internos: o fato de estabelecer autolimitaes, que correspondem racionalizao do poder pelo justo. </p><p> Nessas duas limitaes esto duas tendncias tericas da soberania popular. Ambas explicam a passagem do estado de natureza para o estado civil por meio do contrato social, mas concebem diferentemente esse contrato: </p><p> A. Tendncia hobbesiana: Para Thomas Hobbes, aqueles que estipulam o contrato renunciam totalmente a todos os direitos derivados do estado de natureza. Em conseqncia o poder civil nasce sem limites e, portanto, toda futura limitao ser uma autolimitao. O poder primitivo (estado de natureza) algo irracional (homem lobo do homem) e o poder civil guarda, do primitivo, esse carter irracional que, para ser controlado, tem de se tornar nico. </p><p> B. Tendncia lockiana: Para John Locke, o poder civil nasce com o objetivo de assegurar os direitos naturais, portanto, nasce limitado por um poder precedente. O poder primitivo j racional, apenas necessita de aperfeioamento. </p><p>3.2. Direito e Fora nas Teorias da Soberania </p><p> O poder originrio, em qualquer das tendncias, entendido como um conjunto de foras polticas que, num determinado momento histrico, unem-se e instauram um ordenamento jurdico. Isso coloca o jurista na condio de identificar direito e fora, na medida em que fora e poder parecem identificados. As necessidades de racionalizao do direito fazem, contudo, com que essa identificao seja evitada. </p><p> O jurista no nega uma certa relao entre poder e fora, pois reconhece que os detentores do poder so aqueles que tm a fora necessria para fazer respeitar as normas que eles emanam. Admite que a fora instrumento do </p></li><li><p>poder, mas nega que seja o seu fundamento. O jurista diz que a fora necessria para exercitar o poder, mas no para justific-lo. O que justifica o consenso. </p><p> A alternativa do consenso permite ao jurista, nos termos da teoria da soberania, enxergar o poder como um misto de fora e consentimento, donde o direito aparece como uma regulao do exerccio da fora, fundada no consentimento (contrato). Enfim, para o jurista, o poder uma qualidade imanente aos indivduos (fora, capacidade) que limitada medida que se exige seu agrupamento (consenso). </p><p>3.3. Teorias do Poder Soberano e sua Base Social </p><p> Na filosofia de Toms de Aquino (a revolta contra o poder que no persegue sua finalidade no seria uma sedio) e na de John Locke (o poder soberano se instaura para proteger os direitos naturais) existe uma tendncia de estabelecer a finalidade como a causa do poder. Essa concepo, contudo, foi eclipsada pela teoria da soberania. Seu ressurgimento (no sculo XIX) coincide com uma mudana na concepo de sociedade. </p><p>3.3.1. Sociedade na Concepo Greco-Romana </p><p> Na sociedade grega (polis), o homem aquele indivduo que pode, em funo de (boas ou ms) possibilidades, escolher racionalmente entre elas. Da a concepo de homem-indivduo como um ser livre na polis, algum que se move entre os iguais e participa do poder. Nessa concepo, ser livre agir politicamente. A sociedade como conjunto de homens livres e no livres se identifica com a polis, e o poder algo de que participam os homens livres. </p><p> Na polis o homem livre o centro da vida social, o prottipo do todo e, assim, o endereado dos fins sociais. Tambm para os romanos, o povo romano era um conjunto de homens ligados pelo direito e capacitados a gozar da res publica. No havia qualquer concepo de sociedade (pessoa jurdica) como algo distintos dos indivduos (pessoas fsicas). </p><p> Nessa tradio h uma distino entre poder legtimo e tirania. </p><p> A. Poder Legtimo: governo limitado por leis. Mesmo o mais draconiano governo autoritrio tem seus atos limitados por um cdigo (direito natural, direito divino, direito costumeiro, etc) que no foi feito pelos detentores do poder. A origem do poder sempre uma fora...</p></li></ul>