curso damásio - módulo 01

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO I

EXAME DA ORDEM

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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MÓDULO I

ORIENTAÇÕES GERAIS

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346-4600 – Fax: (11) 3277-8834 – www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________MÓDULO IORIENTAÇÕES GERAIS

Parabéns! Você acaba de optar por um método comprovadamente eficaz na preparação para concursos de ingresso nas carreiras jurídicas e Exames de Ordem: o Curso do Prof. Damásio a Distância!

Para que você aproveite melhor essa oportunidade, leia atentamente este manual. Nele há todas as informações necessárias quanto ao conteúdo e ao envio do material que compõe o Curso.

Seja bem-vindo e tenha sucesso!

1. DOS MÓDULOS

Serão remetidos, pelo período de um ano, 24 módulos, todo dia 1.º e 15 de cada mês, exceto em finais de semana e feriados, quando o módulo seguirá no dia útil subseqüente.

As matérias que compõem os 24 módulos do Curso a Distância Exame da Ordem são as seguintes:

Direito Administrativo

Direito Civil

Direito Comercial

Direito Constitucional

Direito Penal

Direito Processual Civil

Direito Processual Penal

Direito e Processo do Trabalho

Direito Tributário

Legislação Penal Especial

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As matérias enviadas em 12 módulos são as seguintes:

Matérias enviadas nos módulos ímpares

Código de Ética e Estatuto da Ordem

Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos

Exercícios Objetivos

Matérias enviadas nos módulos pares

Prática Civil, Prática Penal, Prática Trabalho ou Prática Tributário (de acordo com a opção feita na inscrição)

Gabarito dos Exercícios Objetivos

Prova Subjetiva (que deverá ser devolvida, no prazo máximo de um mês, para que seja corrigida por nossos Professores)

2. DOS PROFESSORES

O corpo docente do Curso a Distância, responsável pela elaboração do material enviado, é composto pelos seguintes Professores:

André Camerlingo Alves

Carlos Alberto Delmonte Fernandes

Carlos Frederico Zimmermann Neto

Carlos Husek

Elaine Borges Ribeiro dos Santos

Fernando Capez

Ionas Deda Gonçalves

João Nivaldo Melchiori Bolognesi

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José Marcelo Martins Proença

Luiz Antônio de Souza

Luiz Fernando Vaggione

Márcio Fernando Elias Rosa

Ricardo Cunha Chimenti

Vitor Frederico Kümpel

3. DOS EXERCÍCIOS

Os exercícios subjetivos de cada matéria deverão ser respondidos necessariamente nas folhas encaminhadas, de forma manuscrita (para treinamento da escrita), à tinta preta ou azul, e devolvidos ao Curso, via correio, para correção.

O tempo para a devolução dos exercícios corrigidos pode variar de professor para professor, de acordo com o critério de correção adotado.

4. DAS DÚVIDAS

O Curso a Distância disponibiliza aos alunos o esclarecimento de dúvidas sobre as matérias abordadas; os questionamentos deverão ser encaminhados por correio, fax ou e-mail e serão respondidos pelos Professores responsáveis pela matéria.

Para maior entendimento e fixação da matéria, aconselhamos os alunos a estudarem os módulos sempre acompanhados do texto da lei.

Não serão respondidas dúvidas que os professores julgarem tratar de casos concretos, pessoais etc.

O apoio para esclarecimentos de dúvidas está exclusivamente destinado aos alunos ativos. Aos alunos que já concluíram o curso será conferido o mesmo benefício, desde que não ultrapassado o prazo de 2 (dois) meses após o término daquele.

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5. DO PAGAMENTO

O pagamento deverá ser efetuado até o dia 10 de cada mês. Após essa data, o aluno será considerado inadimplente e não receberá a remessa do próximo dia 15.

O curso poderá ser suspenso por 2 (dois) meses. Essa solicitação deverá ser feita até o dia 10 do referido mês, para o envio do dia 15, e até o dia 25, para o envio do dia 1.º. Solicitações feitas fora do período não serão consideradas.

Durante o período de suspensão, a remessa permanecerá bloqueada e o pagamento não será necessário. Ao término desse período, o pagamento dará seqüência ao envio dos módulos. Próximo ao término do curso, é necessário que o aluno entre em contato com o Departamento Financeiro para solicitação de boleto complementar.

Pagamentos com atraso só serão aceitos até o dia 24 (vinte e quatro). Depois da referida data o aluno será considerado suspenso, recebendo o material somente na data do próximo envio.

É muito importante que os prazos sejam cumpridos para que você tenha melhor aproveitamento do Curso.

Caso necessite de mais esclarecimentos, entre em contato pelo e-mail [email protected] ou pelos telefones (11) 3346-4660 ou 3346-4661.

Atenciosamente,

Equipe do Curso a Distância

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MÓDULO I

MÉTODOS E TÉCNICAS DE ESTUDO

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________MÓDULO IMÉTODOS E TÉCNICAS DE ESTUDO

MÉTODOS E TÉCNICAS DE ESTUDO

1. A MEMÓRIA E O SEU DESENVOLVIMENTO

Se pudéssemos sintetizar o que ocorre na mente de uma pessoa, poderíamos utilizar a seguinte expressão: O CÉREBRO CONSTRÓI O MUNDO DE ACORDO COM OS INTERESSES PARTICULARES DO INDIVÍDUO.

Como dominamos tanta informação?

Atualmente, e de maneira genérica, podemos dizer que a mente humana está equipada com dois tipos básicos de memória:

memória ativa, também chamada de memória imediata;

memória de longo prazo, também chamada de memória remota.

Como funciona a memória:

Nas palavras de Barry Gordon, Chefe da Clínica de Desordens da Memória da Escola de Medicina John Hopkins, “o que consideramos memória são padrões de conexão entre células nervosas”.

Como atingir essa permissão para registro duradouro?

O hipocampo (pequena estrutura bipartida localizada no centro do cérebro) é quem autoriza o registro duradouro das informações.

Atualmente, as pesquisas indicam que duas situações influenciam o veredicto do hipocampo:

a informação merecerá esse registro se tiver significado emocional, ou melhor, terá mais possibilidade de registro quando maior a significação emocional da informação;

a informação terá maior probabilidade de registro se guardar correlação com algo que já sabemos.

Tendência da memória e causas que podem afetá-la:

A partir de tudo que dissemos, podemos afirmar que o cérebro armazena apenas a informação necessária, a informação que atende ao interesse do indivíduo, para o seu uso, isso porque o cérebro busca tornar o mundo do indivíduo gerenciável.

Assim, o cérebro busca se livrar do refugo da vida cotidiana, do lixo cerebral, focalizando essencialmente aquilo que lhe interessa.

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2. DEGRAUS PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEMÓRIA

Quando se pensa em estudo, deve-se pensar no desenvolvimento de todas as faculdades da mente ou no que ele significa no uso criativo, produtivo e adaptativo do raciocínio, da memória, do pensamento e da imaginação.

Podemos apresentar dez degraus para o bom desenvolvimento da memória, a fim de atingirmos excelência na memorização:

Primeiro: Interesse e autocontrole: dominar a sua disposição, disciplina.

Segundo: A memória aumenta proporcionalmente ao motivo.

Terceiro: A memória precisa ser disciplinada a obedecer, não podendo ceder aos caprichos da pessoa.

Quarto: Para memorizar com excelência, é preciso compreender o que está sendo memorizado. Quanto maior o significado, mais fácil e melhor será a memorização.

Quinto: Todo estudante precisa ter uma meta imediata e uma meta mediata para seus estudos. É impossível o desenvolvimento da memória sem um objetivo em vista. Você deve galgar passos diários, semanais e mensais.

Sexto: Você deve estabelecer a recompensa para você mesmo no desenvolvimento do seu estudo. A memória terá eficiência se a ela for associada uma recompensa. É o princípio do reforço pela recompensa, pois a recompensa reforça a memória.

Sétimo:

Fenômeno da reminiscência

Princípio do espacejamento

O aprendizado deve ser espaçado. Deve haver intervalos durante o estudo para o desenvolvimento da memória.

Oitavo: Fazer mapas mentais. É por meio deles que a visão de conjunto será desenvolvida.

Nono: Este passo é o segredo para garantir a memória permanente: recitação.

Décimo: O último passo para um completo desenvolvimento da memória é aprender o conceito da memória seletiva.

A eficiência da memória é auxiliada pela estranha faculdade da mente humana – a capacidade de esquecer.

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3. DESENVOLVENDO O MÉTODO DE ESTUDO

Já vimos que para termos excelência na memória precisamos dispensar total atenção ao que estamos estudando, por meio da técnica que passaremos a perseguir, utilizando o método da constante repetição.

O pesquisador Ebbing Haus, após anos de estudo, concluiu:

em uma hora, esquecemos 56% do que é lido;

em nove horas, esquecemos mais 8%;

em dois dias, esquecemos mais 6%;

em um mês, esquecemos mais 7%.

DICAS

Substitua suas anotações lineares por mapas mentais.

Trabalhe com, pelo menos, duas cores diferentes.

Dê exemplos práticos às matérias teóricas estudadas (jurisprudências).

Estude períodos de, no máximo, 50 minutos, descansando até, no máximo, 15 minutos (recompensa).

Resuma toda sua matéria em fichas de anotações e revise-as sempre, pelo menos uma vez por semana.

Estude ouvindo música clássica.

Faça refeições leves e mais freqüentes.

Faça exercícios físicos diários

Verifique se você é auditivo, visual ou sinestésico, para aplicar essa característica no seu estudo.

Memorize a matéria conforme aula anterior.

Tratando mais uma vez desse último tópico, é importante recordarmos que para uma boa memorização, você precisa: COMPREENSÃO – ASSOCIAÇÃO – REPETIÇÃO – MOVIMENTO (imaginar cenas acontecendo na vida real).

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BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

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____________________________________________________________________________MÓDULO IBIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito Administrativo, Celso Spitzcovsky (Paloma)

Direito Administrativo (Sinopse Jurídica), Márcio Fernando Elias Rosa (Saraiva)

Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello (Malheiros)

Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles (Malheiros)

Curso de Direito Administrativo, Lucia Valle Figueiredo (Malheiros)

Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Atlas)

DIREITO CIVIL

Direito Civil – Parte Geral (Sinopse Jurídica), Carlos Roberto Gonçalves (Saraiva)

Direito das Coisas (Sinopse Jurídica), Carlos Roberto Gonçalves (Saraiva)

Direito das Obrigações – Parte Especial (Sinopse Jurídica), Carlos Roberto Gonçalves (Saraiva)

Direito das Obrigações – Parte Geral (Sinopse Jurídica), Carlos Roberto Gonçalves (Saraiva)

Direito das Obrigações – Tomo II – Responsabilidade Civil (Sinopse Jurídica), Carlos Roberto Gonçalves (Saraiva)

Direito das Sucessões (Sinopse Jurídica), Carlos Roberto Gonçalves (Saraiva)

Direito de Família (Sinopse Jurídica), Carlos Roberto Gonçalves (Saraiva)

Responsabilidade Civil, Carlos Roberto Gonçalves (Saraiva)

Casamento, Separação e Viuvez, Euclides Benedito de Oliveira, org. de Carla Leonel (CIP)

Direito Civil – Questões de Concurso, Euclides Benedito de Oliveira (Paloma)

Inventários e Partilhas, Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Amorim (LEUD)

Separação e Divórcio, Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Amorim (LEUD)

União Estável – Comentários às Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, Euclides Benedito de Oliveira (Paloma)

Dos Vícios da Posse, Marcus Vinícius Rios Gonçalves (Juarez de Oliveira)

Curso de Direito Civil Brasileiro, Arnold Wald (RT)

Novo Direito de Família, Arnoldo Wald (Saraiva)

Instituições de Direito Civil, Caio Mário da Silva Pereira (Forense)

Responsabilidade Civil, Caio Mário da Silva Pereira (Forense)

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Código Civil Anotado, Maria Helena Diniz (Saraiva)

Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Maria Helena Diniz (Saraiva)

Direito Civil, Sílvio Rodrigues (Saraiva)

Curso de Direito Civil, Washington de Barros Monteiro (Saraiva)

Divórcio e Separação, Yussef Said Cahali (RT)

Dos Alimentos, Yussef Said Cahali (RT)

DIREITO COMERCIAL

Direito Comercial – Questões do 166.º Concurso da Magistratura do Estado de São Paulo – Prova Oral, Ricardo Bernardi (Paloma)

Teoria e Prática dos Títulos de Crédito, Amador Paes de Almeida (Saraiva)

Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Cláudia Lima Marques (RT)

Curso de Direito Comercial, Fran Martins (Forense)

Títulos de Crédito, Fran Martins (Forense)

Leis de Patentes, Marcas e Direitos Conexos – Lei n. 9.279/96, José Carlos Tinoco Soares (RT)

Direito Societário, José Edvaldo Tavares Borba (Renovar)

Direito Comercial Atual, Luiz Antônio Soares Hentz (Saraiva)

Curso de Direito Comercial, Rubens Requião (Saraiva)

Curso de Direito Falimentar, Rubens Requião (Saraiva)

Contratos Mercantis, Waldirio Bulgarelli (Atlas)

DIREITO CONSTITUCIONAL

Comissões Parlamentares de Inquérito, Cássio Juvenal Faria (Paloma)

Direito Constitucional, Fernando Capez (Paloma)

Curso de Direito Constitucional, Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky (Juarez de Oliveira)

Apontamentos de Direito Constitucional, Ricardo Cunha Chimenti (Paloma)

Curso de Direito Constitucional, Celso Ribeiro Bastos (Saraiva)

Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva (Malheiros)

Curso de Direito Constitucional, Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Jr. (Saraiva)

Direito Constitucional, Uadi Lammêgo Bulos (Saraiva)

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DIREITO DO TRABALHO

Questões de Direito e Processo do Trabalho, Carlos Frederico Zimmermann Neto (Paloma)

Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento (Saraiva)

Instituições de Direito do Trabalho, Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira (LTr)

Curso de Direito Individual do Trabalho, José Augusto Rodrigues Pinto (LTr)

Curso de Direito do Trabalho, Orlando Gomes e Elson Gottschalk (Forense)

Lições Práticas de Direito do Trabalho, Sônia Aparecida Gindro (Saraiva)

Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Valentin Carrion (Saraiva)

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Questões de Direito e Processo do Trabalho, Carlos Frederico Zimmermann Neto (Paloma)

Curso de Direito Processual do Trabalho, Amauri M. Nascimento (Saraiva)

Direito Processual do Trabalho, Wagner D. Giglio (Saraiva)

Obras do autor José Augusto Rodrigues Pinto (LTr)

Obras do autor Manuel Antonio Teixeira Filho (LTr)

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. Celso Ribeiro Bastos. (Saraiva)

DIREITO ELEITORAL

Introdução à Teoria das Inelegibilidades, Antonio Carlos Mendes (Malheiros)

Direito Eleitoral, Ari Ferreira de Queiroz (Jurídica IEPC)

Direito Eleitoral, Lauro Barreto (Edipro)

Direito Eleitoral, Luiz Antônio Fleury Filho (Saraiva)

Direitos Políticos: Condições de Elegibilidade e Inelegibilidade, Pedro Henrique Távora Niess (Saraiva)

Código Eleitoral Comentado, Pinto Ferreira (Saraiva)

Manual das Eleições, Roberto Amaral e Sérgio Sérvulo da Cunha (Forense)

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DIREITO INTERNACIONAL

Curso de Direito Internacional Público, Carlos Roberto Husek (LTr)

Direito Internacional Privado, Beat Walter Rechsteiner (Saraiva)

Curso de Direito Internacional Público, Celso D. de Albuquerque Mello (Renovar)

Direito Internacional Privado, Edgar Carlos de Amorim (Forense)

Mercosul & União Européia – Estrutura Jurídico-Institucional, Elizabeth Accioly (Juruá Editora)

Tratados Internacionais, org. Geogenor de Sousa Franco Filho (LTr)

Direito Internacional Público, Gerson de Britto Mello Bóson (Del Rei)

Mercosul – Direito da Integração, Haroldo Pabst (Forense)

Manual de Direito Internacional Público, Hildebrando Accioly (Saraiva)

Contratos Internacionais do Comércio, Irineu Strenger (LTr)

Direito Internacional Público, J. F. Rezek (Saraiva)

Contratos Internacionais: Negociação e Renegociação, Maria Luiza Machado Granziera (Ícone Editora)

Comunidade Européia e seu Ordenamento Jurídico, Paulo Barbosa Casella (LTr)

DIREITO PENAL

Código Penal Anotado, Damásio de Jesus (Saraiva)

Crimes de Porte de Arma de Fogo e Assemelhados, Damásio de Jesus (Saraiva)

Crimes de Trânsito, Damásio de Jesus (Saraiva)

Direito Penal – Parte Especial, vols. II, III e IV, Damásio de Jesus (Saraiva)

Direito Penal – Parte Geral, vol. I, Damásio de Jesus (Saraiva)

Lei Antitóxicos Anotada, Damásio de Jesus (Saraiva)

Lei das Contravenções Penais Anotada, Damásio de Jesus (Saraiva)

Penas Alternativas, Damásio de Jesus (Saraiva)

Prescrição Penal, Damásio de Jesus (Saraiva)

Temas de Direito Penal e Processo Penal para Concursos, André Estefam (Paloma)

Curso de Direito Penal, Fernando Capez (Saraiva)

Direito Penal – Parte Especial, Fernando Capez (Paloma)

Direito Penal – Parte Geral, Fernando Capez (Paloma)

Contravenções Penais, Victor E. Rios Gonçalves (Paloma)

Crimes Contra a Administração Pública, Victor E. Rios Gonçalves (Paloma)

Penas Alternativas – Lei n. 9.714, de 25.11.1998, Victor E. Rios Gonçalves (Paloma)

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Crimes Contra o Meio Ambiente, Luiz Regis Prado (RT)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Direito Previdenciário Brasileiro, José dos Reis Feijó Coimbra (Trabalhistas)

Curso de Direito da Seguridade Social, Marcus Orione Gonçalves Correia e Érica Paula Barcha Correia (Saraiva)

Direito da Seguridade Social, Sérgio Pinto Martins (Atlas)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Inventários e Partilhas, Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Amorim (LEUD)

Teoria Geral do Processo, Ada Pellegrini Grinover, Cândido R. Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra (Malheiros)

Manual de Direito Processual Civil, Arruda Alvim (RT)

Manual de Direito Processual Civil, Ernane Fidélis dos Santos (Saraiva)

Curso de Direito Processual Civil, vols. I, II e III, Humberto Theodoro Jr. (Forense)

Novo Processo Civil Brasileiro, José Carlos Barbosa Moreira (Forense)

Manual de Direito Processual Civil, José Frederico Marques (Millennium)

Curso Avançado de Processo Civil, Luiz Rodrigues Wambier (RT)

Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vols. I, II e III, Moacyr Amaral Santos (Saraiva)

Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Theotonio Negrão (Saraiva)

Direito Processual Civil, vols. I, II e III, Vicente Greco Filho (Saraiva)

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PRÁTICA PROCESSUAL PENAL

Código de Processo Penal Anotado, Damásio de Jesus (Saraiva)

Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, Damásio de Jesus (Saraiva)

1.079 Perguntas de Processo Penal, Fernando Capez (Paloma)

Curso de Processo Penal, Fernando Capez (Saraiva)

Direito Penal e Processo Penal – 18 Anos de Provas Preambulares do Ministério Público do Estado de São Paulo, Fernando Capez (Paloma)

Execução Penal, Fernando Capez (Paloma)

Processo Penal, Fernando Capez (Paloma)

Juizados Especiais Criminais, Luiz Fernando Vaggione et al. (Atlas)

Teoria e Prática de Processo Penal, Luiz Fernando Vaggione (Paloma)

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Direito de Apelar em Liberdade, Luiz Flávio Gomes (RT)

Suspensão Condicional do Processo Penal, Luiz Flávio Gomes (RT)

Aspectos do Processo Penal à Luz da Lei n. 9.099/95, Victor E. Rios Gonçalves (Paloma)

Prática de Processo Penal e Peças Processuais, Victor E. Rios Gonçalves (Paloma)

Juizados Especiais Criminais, Ada Pellegrini Grinover et al. (RT)

DIREITO TRIBUTÁRIO

Direito Tributário (Sinopse Jurídica), Ricardo Cunha Chimenti (Saraiva)

Curso de Direito Constitucional Tributário, Roque Antonio Carrazza (Malheiros)

Direito Tributário Brasileiro, Aliomar Baleeiro (Forense)

Curso de Direito Tributário, Paulo de Barros Carvalho (Saraiva)

Direito Tributário, Vitório Cassone (Atlas)

DIREITOS HUMANOS

Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Flávia Piovesan (Max Limonad)

Temas de Direitos Humanos. Flávia Piovesan. (Max Limonad)

LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Crime Organizado – Lei n. 9.034, de 3.5.1995, Fernando Capez (Paloma)

Improbidade Administrativa – Lei n. 8.429, de 2.6.1992, Fernando Capez (Paloma)

Legislação Penal Especial, Fernando Capez (Paloma)

Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos, Fernando Capez (Paloma)

Interesses Difusos e Coletivos, Gianpaolo Poggio Smanio (Atlas)

Legislação Penal Especial, Gianpaolo Poggio Smanio et al. (Atlas)

Tutela Penal dos Interesses Difusos, Gianpaolo Poggio Smanio (Atlas)

A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva)

Introdução ao Ministério Público, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva)

Manual do Promotor de Justiça, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva)

Regime Jurídico do Ministério Público, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva)

Lei das Armas de Fogo, Luiz Flávio Gomes e William Terra de Oliveira (RT)

Lei de Tortura – Lei n. 9.455, de 7.4.1997, Victor E. Rios Gonçalves (Paloma)

Comentários à Lei de Imprensa, Darcy Arruda Miranda (RT)

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Improbidade Administrativa – Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público, Márcio Fernando Elias Rosa, Marino Pazzaglini e Waldo Fazzio Júnior (Atlas)

Legislação Especial – Questões de Provas Preambulares de Concursos Jurídicos, org. Róger Augusto Morcelli (Paloma)

Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, org. Munir Cury e outros (Malheiros)

MEDICINA FORENSE

Manual de Medicina Legal, Delton Croce (Saraiva)

Medicina Legal, Genival Veloso de França (Guanabara Koogan)

Curso Básico de Medicina Legal, Odon Ramos Maranhão (Malheiros)

PORTUGUÊS FORENSE

Português Forense, João Bolognesi (Paloma)

Língua Portuguesa, João Bolognesi (Entrementes)

Novíssima Gramática da Língua Portuguesa, Domingos Paschoal Cegalla e outros (Cia. Nacional)

Moderna Gramática Portuguesa, Evanildo Bechara (Lucerna)

Dicionário de Verbos e Regimes, Francisco Fernandes (Globo)

A Linguagem do Juiz, Geraldo Amaral Arruda (Saraiva)

Nossa Gramática, Luiz Antonio Sacconi (Atual)

Conjugação dos Verbos em Português, Maria Aparecida Ryan (Ática)

OUTRAS INDICAÇÕES

Direito Penal e Processo Penal – 18 Anos de Provas Preambulares do Ministério Público do Estado de São Paulo, Fernando Capez (Paloma)

Receita de Aprovação – Concurso de Delegado de Polícia – SP, Fernando Capez (Paloma)

Receita de Aprovação – Concurso do Ministério Público – SP, Fernando Capez (Paloma)

Receitas de Aprovação – Concursos da Magistratura Estadual – SP e da Magistratura do Trabalho, Fernando Capez (Paloma)

6.300 Questões de Exames Orais – Ministério Público e Magistratura, org. Roger Augusto Morcelli (Paloma)

Um Método de Estudo, Eduardo Tobias de Aguiar Moeller (Paloma)

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REGISTROS PÚBLICOS

Comentários à Lei dos Registros Públicos, Wilson de Souza Batalha, (Forense).

Lei dos Notários e dos Registros Públicos, Walter Ceneviva, (Saraiva).

Leis dos Registros Públicos Comentada, Walter Ceneviva, (Saraiva).

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MÓDULO I

DIREITO ADMINISTRATIVOPrincípios da Administração

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____________________________________________________________________________ MÓDULO IDIREITO ADMINISTRATIVO


Princípios da Administração

Prof. Márcio Fernando Elias Rosa

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Em face da organização do Estado, e pelo fato deste assumir funções primordiais à coletividade, no interesse desta, fez-se necessário criar e aperfeiçoar um sistema jurídico que fosse capaz de regrar e viabilizar a execução de tais funções, buscando atingir da melhor maneira possível o interesse público visado. A execução de funções exclusivamente administrativas constitui, assim, o objeto do Direito Administrativo, ramo do Direito Público.

Em que pese não haver um consenso na doutrina em relação ao conceito de Direito Administrativo, notadamente quanto à sua amplitude, Hely Lopes Meirelles o define como sendo “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

Com efeito, temos uma função sempre que alguém exerce atividade em nome de terceiros. A função administrativa é toda atividade desenvolvida pela Administração (Estado) representando os interesses de terceiros, ou seja, os interesses da coletividade.

Devido à natureza desses interesses, são conferidos à Administração direitos e obrigações que não se estendem aos particulares. Logo, a Administração encontra-se numa posição de superioridade em relação a estes.

A Administração Pública, na maioria de suas relações, possui um regime jurídico diferenciado. Para que possa exercer, de forma eficaz, as funções a ela determinadas, o interesse público está sobreposto a interesses particulares. Tal regime denomina-se Regime Jurídico Administrativo.

Os princípios da Administração Pública são regras que surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas. Têm a função de oferecer coerência e harmonia para o ordenamento jurídico. Quando houver mais de uma norma, deve-se seguir aquela que mais se compatibiliza com os princípios elencados na Constituição Federal, ou seja, interpreta-se, sempre, consoante os ditames da Constituição.

Os princípios que a Administração deverá seguir estão dispostos no art. 37, caput, da CF/88. O disposto no referido artigo constitucional é rol meramente exemplificativo;

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logo, existem outros princípios que poderão ser invocados pela Administração, como o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o princípio da isonomia, entre outros.

Com relação à sua abrangência, os princípios básicos da Administração alcançam a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88), possuindo, portanto, amplo alcance.

2. PRINCÍPIOS

2.1. Princípio da Legalidade

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5.º, inc. II, da CF).

O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois, qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei, em sua acepção ampla. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder.

O princípio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar ou determinar. Tal idéia toma como alicerce a célebre lição do jurista Seabra Fagundes, sintetizada na seguinte frase: “administrar é aplicar a Lei de ofício”.

Como desdobramentos de tal princípio, norteador da elaboração de nosso texto constitucional, encontramos em toda a Constituição suas expressões específicas, como, por exemplo, a Legalidade Penal (art. 5.º, inc. XXXIX), a Legalidade Tributária (art. 150, inc. I), entre outros.

O princípio em estudo, não obstante sua larga aplicação, apresenta justificáveis restrições:

medidas provisórias: são atos com força de lei, mas o administrado só se submeterá ao previsto nas medidas provisórias se elas forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se nelas constarem os requisitos da relevância e da urgência. Vêm sendo considerados fatos urgentes, para fins de edição de medidas provisórias, aqueles assuntos que não podem esperar mais de 90 dias, em razão da previsão constitucional de procedimento sumário para a criação de leis (art. 64, §§ 1.º a 4.º);

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estado de sítio e estado de defesa: são situações de anormalidade institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial, que pode ampliar os poderes da Administração, autorizando ou determinando a prática de atos sem respaldo legal.

Concluindo, a legalidade não se subsume apenas à observância da lei, mas sim a todo o sistema jurídico, ou ao Direito.

2.2. Princípio da Publicidade

É o dever atribuído à Administração de dar total transparência a todos os atos que praticar, além de fornecer todas as informações solicitadas pelos particulares, sejam públicas, de interesse pessoal ou mesmo personalíssimas, que constem de bancos de dados públicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso.

O aludido princípio comporta algumas exceções, como os atos e as atividades relacionados com a segurança da sociedade ou do Estado, ou quando o conteúdo da informação for resguardado pelo direito à intimidade (art. 37, § 3.º, inc. II, da CF/88).

No tocante à publicidade dos atos, programas e obras concluídas pela Administração Pública, cumpre salientar que esta só será admitida se tiver objetivo educativo, informativo ou de orientação social, proibindo-se a promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos por meio de divulgação de nomes, símbolos e imagens, sob pena de violação do princípio em estudo, punível na esfera cível como ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), sem prejuízo da sanção penal cabível.

São instrumentos constitucionais, utilizados para assegurar o recebimento de informações, o habeas data (art. 5.º, inc. LXXII, da CF) e o Mandado de Segurança, individual ou coletivo (art. 5.º, incs. LXIX e LXX, da CF).

A publicidade, como princípio, orienta a atuação administrativa de qualquer espécie e está presente, por exemplo, na concessão de certidões, na vista dos autos, implicando a contagem de prazos para defesa, prescrição, entre outras aplicações igualmente importantes.

2.3. Princípios da Impessoalidade, Finalidade e Isonomia

Em primeiro lugar, recomenda-se que o estudo dos princípios acima seja feito em conjunto, de modo a observar a relação do princípio da impessoalidade com os outros dois princípios listados, tanto para melhor compreensão dos fins da Administração Pública como para o conseqüente tratamento dispensado aos administrados. Para tanto, o princípio da impessoalidade deve ser visto sob dois prismas distintos:

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em relação aos administrados: significa que a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a não ser que esteja presente o interesse público. Com efeito, a Administração deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. Conforme o art. 5.º, caput, da Constituição Federal a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo um desdobramento do princípio da igualdade.

Sob esta ótica, a doutrina se divide no tocante à correlação do princípio da impessoalidade com outros princípios. Para Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade está relacionado ao princípio da finalidade, pois a finalidade se traduz na busca da satisfação do interesse público, interesse que se subdivide em primário (conceituado como o bem geral) e secundário (definido como o modo pelo qual os órgãos da Administração vêem o interesse público). Desta forma, a opinião de Hely contrapõe-se às lições de Celso Antonio Bandeira de Mello, que liga a impessoalidade ao princípio da isonomia, que determina tratamento igual a todos perante a lei, traduzindo, portanto, isonomia meramente formal, contestada por parte da doutrina, que pugna, de acordo com a evolução do Estado de Direito, pela crescente necessidade de busca da isonomia material, concreta, pelo Poder Público.

Exemplo: contratação de serviços por meio de licitação – vinculação ao edital – regras iguais para todos que queiram participar da licitação.

Em razão dessas afirmações é que José Afonso da Silva faz ainda alusão à estreita ligação da impessoalidade com a imputação, por agirem os servidores consoante a vontade e em nome da Administração; logo, seus atos são imputados ao Poder Público.

em relação à própria Administração Pública: a responsabilidade dos atos administrativos praticados não deve ser imputada ao agente e sim à pessoa jurídica – Administração Pública direta ou indireta. Segundo o art. 37, § 6.º, da Constituição Federal “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Tal interpretação é feita com base na Teoria do Órgão, atribuída a Otto Gierke, pela qual a Administração é um todo; é um organismo, dividido em órgãos despersonalizados, para otimização das funções executadas pelo organismo, e, sendo assim, de responsabilidade deste, que se personifica nas pessoas jurídicas da Administração Direta e Indireta.

2.4. Princípio da Moralidade

De acordo com a moderna doutrina, e com a jurisprudência, a imoralidade administrativa surge como uma forma de ilegalidade, cabendo ao Judiciário controlar a moralidade dos atos da Administração, respeitada, por óbvio, a inércia da jurisdição.

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Conseqüentemente, ao responsável pela prática de atos imorais, é cabível sua responsabilização com base na Lei n. 8.429/92, que define nos seus arts. 9.º a 11, de forma meramente exemplificativa, os atos de improbidade administrativa, notadamente aqueles que importem violação de princípios, objeto deste estudo (art. 11).

A título de exemplo, a seguir serão apresentados atos de improbidade descritos nos artigos da citada Lei, quais sejam:

usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular;

intermediar liberação de verbas;

estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar;

vender bem público abaixo do valor de mercado;

adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).

2.4.1. Meios de controle

Em razão da possibilidade de o Judiciário controlar a moralidade dos atos administrativos, e ante a necessidade de observância do princípio da inércia da jurisdição, a Constituição Federal estabeleceu dois meios de controle da moralidade administrativa, a saber:

Ação Popular: prevista na Constituição Federal/88, em seu art. 5.º, inc. LXXIII, a ação popular é utilizada para desconstituir atos lesivos à moralidade administrativa, devendo ser subscrita por um cidadão, mediante prova da cidadania, com título de eleitor e comprovante de votação de apresentação obrigatórios;

Ação Civil Pública: ação prevista na Lei n.7.347/85, cujo objetivo é a proteção de interesses transindividuais. Em sendo o ato imoral, violador de direitos metaindividuais, a ação civil pública é o instrumento correto para controle da moralidade, podendo dela surgir as sanções descritas no tópico a seguir.

2.4.2. Sanções aplicáveis

Aos agentes públicos, responsáveis por atos lesivos à moralidade administrativa, a Constituição Federal prevê, em seu art. 37, § 4.º, quatro sanções diferentes, de aplicação simultânea, quais sejam:

perda da função pública;

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suspensão dos direitos políticos;

declaração de indisponibilidade dos bens;

obrigação de ressarcir ao erário.

Saliente-se que tais sanções são aplicáveis de acordo com as regras previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 (cuja leitura recomenda-se), que prevê ainda sanções específicas para cada dispositivo violado, a exemplo da multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, proibição de contratar com o Poder Público ou mesmo receber incentivos fiscais, isso tudo sem prejuízo da sanção penal cabível ao caso.

2.5. Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência tem o condão de informar a Administração Pública, visando aperfeiçoar os serviços e as atividades prestados, buscando otimizar os resultados e atender o interesse público com maiores índices de adequação, eficácia e satisfação.

Embora introduzido no texto constitucional somente pela Emenda Constitucional n. 19/98, o princípio da eficiência já constava de nossa legislação infraconstitucional, a exemplo das previsões constantes do Dec.-lei n. 200/67 (arts. 13 e 25, inc. V), da Lei de Concessões e Permissões (Lei n. 8987/95, arts. 6.º, § 1.º, e 7.º, inc. I) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, arts. 4.º, inc. VII, 6.º, inc. X, e 22, caput).

O princípio da eficiência é de suma importância nas mais diversas searas em que a Administração Pública atua, desde a contratação e exoneração de agentes públicos até a prestação de seus serviços. Em relação aos seus agentes, prevê a CF/88 a exigência de concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo. Para a aquisição de estabilidade no serviço público, deve o agente submeter-se a estágio probatório de três anos e, ao final, ser aprovado em avaliação de desempenho (esta última exigência ainda não levada a efeito, sendo, portanto, programática).

Durante o exercício de suas atividades, prevê a Constituição Federal a necessidade de avaliações periódicas de desempenho, sempre assegurada a ampla defesa, podendo inclusive levar à perda da função (ainda dependendo de regulamentação). Para que o servidor público perca a estabilidade, é necessário haver procedimento administrativo regular, assegurada a ampla defesa, ou ainda decisão judicial transitada em julgado que venha a prever expressamente a perda da função, de acordo com o art. 41 e seus parágrafos da CF/88. Cumpre observar que o agente público que obtém a estabilidade, permanece estável no serviço público, e não no cargo, o que leva a concluir pela possibilidade de reenquadramento em caso de extinção do cargo que ocupe, diferente da vitaliciedade dos membros do Ministério Público e da Magistratura, que é obtida após dois (02) anos de estágio probatório, garantindo a permanência no cargo.

Finalmente, observa-se que parte da doutrina adota como sinônima a expressão especialidade, referindo-se à eficiência, havendo quem encontre na especialidade princípio

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autônomo, a exemplo das lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro; todavia, igualmente relacionado ao serviço público.

2.6. Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos

Em razão de ter o Estado assumido a prestação de determinados serviços, por considerar que estes são fundamentais à coletividade, mesmo os prestando de forma descentralizada ou ainda delegada, deve a Administração, até por uma questão de coerência, oferecê-los de forma contínua, ininterrupta. Pelo princípio da continuidade dos serviços públicos, o Estado é obrigado a não interromper a prestação dos serviços que disponibiliza.

Em relação à interrupção dos serviços, questão interessante se levanta na aplicação da eficiência e continuidade dos serviços prestados pela Administração em caso de inadimplência, havendo divergência jurisprudencial e doutrinária a respeito da possibilidade de corte de fornecimento dos serviços essenciais, notadamente quanto à aplicação da possibilidade legal de corte, preenchidos os requisitos previstos no art. 6.º, § 3.º, incs. I e II, da Lei n. 8.987/95, e da vedação expressa de corte de fornecimento em relação a tais serviços, prevista no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor.

2.7. Princípio da Motivação

É a obrigação conferida ao administrador de motivar todos os atos que edita, sejam gerais, sejam de efeitos concretos.

É considerado, entre os demais princípios, um dos mais importantes, uma vez que sem a motivação não há o devido processo legal, pois a fundamentação surge como meio interpretativo da decisão que levou à prática do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de viabilização do controle da legalidade dos atos da Administração.

Motivar significa:

mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto;

relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal.

Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem ser observados os motivos dos atos administrativos.

Em relação à necessidade de motivação dos atos administrativos vinculados (aqueles em que a lei aponta um único comportamento possível) e dos atos discricionários (aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta um ou mais comportamentos possíveis, de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade), a doutrina é uníssona na determinação da obrigatoriedade de motivação com relação aos atos administrativos

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vinculados; todavia, diverge quanto à referida necessidade quanto aos atos discricionários.

Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionário, editado sob os limites da Lei, confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade, não sendo necessária a motivação. No entanto, se houver tal fundamentação, o ato deverá condicionar-se a esta, em razão da necessidade de observância da Teoria dos Motivos Determinantes. O entendimento majoritário da doutrina, porém, é de que, mesmo no ato discricionário, é necessária a motivação para que se saiba qual o caminho adotado pelo administrador. O eminente Professor Diógenes Gasparini, com respaldo no art. 50 da Lei n. 9.784/98, aponta inclusive a superação de tais discussões doutrinárias, pois o referido artigo exige a motivação para todos os atos nele elencados, compreendendo entre estes, tanto os atos discricionários quanto os vinculados.

O princípio da motivação é de importância singular, alcançando inclusive previsão em constituições estaduais, entre elas, a Constituição do Estado de São Paulo, que no seu art. 111, lista, além dos princípios do art. 37 da Constituição Federal, a motivação, a razoabilidade, a finalidade e o interesse público. Saliente-se, concluindo, que, inclusive em relação às decisões do Poder Judiciário, sejam essas decisões judiciais ou administrativas e disciplinares, como garantia de ampla defesa, a Constituição Federal/88 prevê a necessidade de motivação, conforme consta em seu art. 93, incs. IX e X, respectivamente.

2.8. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular e Princípio da Indisponibilidade

Por força dos interesses representados pela Administração, é certo que todos os princípios básicos previstos no art. 37 da Constituição Federal se aplicam na atuação desta; todavia, na maioria das vezes, a Administração, para buscar de maneira eficaz tais interesses, necessita ainda de se colocar em um patamar de superioridade em relação aos particulares, numa relação de verticalidade, e para isto se utiliza do princípio da supremacia, conjugado ao princípio da indisponibilidade, pois, tecnicamente, tal prerrogativa é irrenunciável, por não haver faculdade de atuação ou não do Poder Público, mas sim “dever” de atuação.

Por tal princípio, sempre que houver conflito entre um interesse individual e um interesse público coletivo, deve prevalecer o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta de tal interesse. Como exemplos podemos citar a existência legal de cláusulas exorbitantes em favor da Administração, nos contratos administrativos; as restrições ao direito de greve dos agentes públicos; a encampação de serviços concedidos pela Administração etc.

2.9. Princípios da Tutela e da Autotutela da Administração Pública

A Administração possui a faculdade de rever os seus atos, de forma a possibilitar a

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adequação destes à realidade fática em que atua, e declarar nulos os efeitos dos atos eivados de vícios quanto à legalidade.

O sistema de controle dos atos da Administração adotado no Brasil é o jurisdicional. Esse sistema possibilita, de forma inexorável, ao Judiciário, a revisão das decisões tomadas no âmbito da Administração, no tocante à sua legalidade, É, portanto, denominado controle finalístico, ou de legalidade.

À Administração, por conseguinte, cabe tanto a anulação dos atos ilegais como a revogação de atos válidos e eficazes, quando considerados inconvenientes ou inoportunos aos fins buscados pela Administração.Essa forma de controle endógeno da Administração denomina-se princípio da autotutela. Ao Poder Judiciário cabe somente a anulação de atos reputados ilegais. O embasamento de tais condutas é pautado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.

2.10. Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade

Os princípios acima surgem de idéias como a limitação de direitos, preconizada por Renato Alessi, segundo o qual “todo direito pressupõe a noção de limite”, e da proibição do excesso, usada como meio de interpretação de tais princípios por Hely Lopes Meirelles, pois visam a evitar toda forma de intervenção ou restrição abusiva ou desnecessária por parte da Administração Pública. Com efeito, tal análise deve ser realizada utilizando-se dos critérios e “valores atinentes ao homem médio”, de acordo com Lúcia Valle Figueiredo.

Na doutrina, prevalece a noção de que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade se entrelaçam e se completam, ou seja, não são considerados separadamente. Assumem grande importância quando da atuação administrativa por meio do poder de polícia, e em geral na expedição de todos os atos de cunho discricionários.

3. O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Conforme já observado, em quaisquer das relações em que um dos pólos seja a Administração Pública, deverão ser atendidos os princípios elencados no art. 37 da Constituição Federal/88. No entanto, os princípios componentes do denominado Regime Jurídico Administrativo (integrante do Regime Jurídico de Direito Público) são de aplicação obrigatória apenas nas relações jurídicas em que a Administração se encontre em um patamar superior em relação ao particular que com ela pactua. Os princípios componentes de tal regime são: supremacia do interesse Público sobre o interesse particular e indisponibilidade.

Com efeito, algumas vezes a Administração se coloca em pé de igualdade em relação aos particulares, aplicando-se a tais relações o Regime Jurídico de Direito Privado, a exemplo dos contratos de locação de prédios particulares em que o Poder Público figura

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como locatário. Para melhor entendimento, e finalização do tema, segue abaixo organograma explicativo.

Quadro :

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PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO

( 37, CF/88 – 111, CE-SP/89)

APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA

Reg.Jurídico de Direito Público( Reg. Jurídico Administrativo )Princípios aplicáveis: Supremacia e Indisponibilidade

Regime Jurídico de Direito privado ( Regras da Legislação Civil )

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MÓDULO I

DIREITO CIVILLei de Introdução ao Código Civil

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____________________________________________________________________________ MÓDULO IDIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

Lei de Introdução ao Código Civil

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. DECRETO-LEI N. 4.657/42

A Lei de Introdução ao Código Civil estabelece os alicerces de nosso sistema jurídico e constitui o nosso Direito Internacional Privado, sendo considerada norma de sobredireito, de acordo com a definição da doutrina, apresentando institutos e regras que abrangem todos os ramos do Direito. Podemos encontrar vários objetos para a referida lei. Os principais são:

tratar da obrigatoriedade das leis, discorrendo sobre a vigência e eficácia destas;

estabelecer o início e o fim da produção de efeitos das normas;

apresentar todas as fontes do Direito;

conferir ao intérprete princípios hermenêuticos e integrativos;

solucionar o conflito das leis no tempo;

resolver o conflito das leis no espaço.

1.1. Etimologia da Palavra Direito (Origem)

A palavra Direito tem origem em duas expressões latinas distintas:

Directum (linha reta): a nomenclatura vem do conceito geométrico "linha reta", simbolizando a retidão do sistema jurídico. A palavra apresenta o maior valor do Direito, que é o "justo". Todos os institutos jurídicos, sem qualquer exceção, visam a busca do justo, de forma implícita. O valor "justo" é objetivo, sendo encontrado nas fontes do Direito, principalmente nos princípios e regras constitucionais.

Jus, juris (vínculo): a palavra em questão traz a idéia de relação jurídica, isto é, a relação lógica do sistema, estabelecida por uma premissa maior (norma), uma premissa menor (fato) e a conclusão, que é a subsunção do fato à norma.

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1.2. Conceito de Direito

Direito é a norma que rege as ações humanas e suas conseqüências na vida real, estabelecida por uma organização soberana, com caráter sancionatório.

1.3. Acepção/Significado do Direito

Conforme conceito acima mencionado, podemos extrair quatro significados fundamentais para o Direito.

1.3.1. A busca do justo

Como já exposto, o justo é valor fundamental do Direito e se viabiliza por meio de três espécies de justiça, citadas a seguir:

Comutativa: espécie de justiça particular, cujo maior objeto é o bem privado, onde um particular confere ao outro aquilo que lhe é devido, por meio de uma igualdade simples. Enxergamos a justiça comutativa na Teoria Geral dos Contratos. Existe uma equivalência entre os dois objetos, como ocorre na troca entre uma jóia e um automóvel.

Distributiva: seu objeto é o bem privado, cuja divisão se dá por meio de uma igualdade proporcional. Estabelece-se por uma repartição feita pelo grupo social ao particular, conforme a necessidade, o mérito e a importância de cada indivíduo. As pessoas não são vistas de forma assemelhada, como na justiça comutativa. Na distributiva ocorre um tratamento diferenciado. Tem-se, como exemplo, o imposto sobre grandes fortunas, que incidirá sobre um grupo restrito de pessoas, quando de sua criação.

Geral ou social: decorre de uma igualdade proporcional. Nessa relação proporcional, os membros da sociedade dão à comunidade o bem que lhe é devido.

1.3.2. Norma agendi (direito objetivo)

Norma agendi é a norma de agir. São as disposições típicas do sistema jurídico. É considerado o direito estático, porque não há incidência em casos concretos, havendo apenas abstração normativa, positivada e vigente no ordenamento jurídico.

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1.3.3. Facultas agendi (direito subjetivo)

Facultas agendi é a faculdade de agir. Para alguns autores é o direito subjetivo; é a subsunção da norma ao caso concreto. É também considerada parte do juízo de concreção.

A norma agendi, que é estática, dinamiza-se na facultas agendi.

1.3.4. Direito enquanto sanção

Embora a sanção não seja da essência do Direito, já que a essência do Direito é o justo, a sanção compõe a natureza do Direito. Toda norma jurídica contém um preceito secundário explícito, dentro do sistema jurídico. Todas as normas jurídicas têm sanção; porém, a sanção não é encontrada no texto normativo, devendo o intérprete fazer uma integração com outros textos para encontrar a sanção adequada. Assim, podemos citar, como exemplo, uma das obrigações do casamento, disposta no artigo 231, inciso I, do Código Civil, ou seja, "fidelidade recíproca". A sanção para o descumprimento dessa norma não está no Código Civil e sim no artigo 5.º, caput, da Lei n. 6.515/77, conjugada com os artigos 10, 17 e 19 da mesma Lei do Divórcio. Logo, o infiel, na ação de separação judicial litigiosa, pode ser condenado à perda da guarda dos filhos, à obrigação do pagamento de pensão alimentícia e à perda do direito de uso do nome do outro cônjuge.

1.4. Causas de Direito

As causas de Direito são as formas como o Direito se estabelece, os fatores que determinam os efeitos do Direito. Quatro são as causas fundamentais:

Causa eficiente: é a origem histórica do Direito. Discute-se se a origem advém do direito natural ou do direito positivo, devendo as questões filosóficas serem abstraídas para fins de concurso, limitando-se a uma sucinta abordagem. Segundo o direito natural, o sistema seria oriundo de princípios morais imutáveis que teriam sido incorporados ao ordenamento. Para alguns juristas é o famoso "dever-ser". De acordo com a corrente positivista, a origem do Direito se dá por meio de normas estabelecidas pelo poder político e que regulam a vida social, sendo tais normas as únicas capazes de definir comportamentos e impor sanções pelo descumprimento destes.

Causa final: conforme já abordado, a maior finalidade do Direito, ou seja, seu valor fundamental, é a busca do "justo", que vem estabelecido nos princípios e regras constitucionais, nas leis infraconstitucionais e nas demais fontes adotadas pelo sistema.

Causa material: embora o Direito em si seja uno, para fins didáticos sofre divisões que se prestam a uma melhor compreensão tópica. Uma das principais divisões é a dicotomia Direito Público e Direito Privado. O Direito Público

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tutela as relações em que uma das partes é o Estado, as normas são cogentes e o vínculo é de subordinação. O Direito Privado é aquele em que as partes são exclusivamente particulares, as normas são dispositivas e o vínculo é de coordenação. Como a classificação é insuficiente e imprecisa, temos os direitos sociais, uma categoria intermediária, limite entre o Direito Público e o Direito Privado.

Causa formal: forma de exteriorização do Direito; fontes do Direito.

1.5. Fontes do Direito

A matéria é tratada no artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil que estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". É sabido que o intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna (ausência de norma para o caso concreto) ele deve sempre encontrar uma solução adequada. Aliás, basta verificarmos o verbo "decidirá" para entendermos que o sistema jurídico ordena a decisão do caso concreto.

Com efeito, diante da hipótese de anomia (ausência de normas), o ordenamento jurídico de um Estado deve adotar um entre os três sistemas conhecidos para solução da ausência de norma para o caso concreto, a saber:

“Non liquet”: sistema pelo qual o magistrado decide pela não-solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide).

Suspensivo: por este, o intérprete suspende o andamento do feito, e conseqüentemente suspende a decisão para a relação jurídica, comunicando o legislativo da ausência de norma regulamentadora, para fins de edição.

Integrativo: sistema pelo qual, ante a ausência de lei aplicável à relação jurídica sob decisão, o intérprete não pode se furtar à sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito. É o sistema adotado por nossa Lei de Introdução ao Código Civil.

O artigo 4.º, já mencionado, fez questão de estabelecer uma hierarquia entre as fontes, pois só autorizou o juiz a valer-se de outras fontes quando houvesse omissão na lei e impossibilidade de aplicação da analogia, buscando resoluções legais para casos semelhantes.

Assim, temos o seguinte quadro:

fonte principal: lei;

fontes secundárias ou acessórias: analogia, costumes e princípios gerais do Direito, doutrina, jurisprudência e brocardos jurídicos.

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A doutrina diverge quanto às fontes secundárias. Alguns autores entendem que apenas a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito são fontes secundárias, não admitindo a doutrina, a jurisprudência e os brocardos jurídicos. A maioria, porém, entende que estas últimas, fontes secundárias, também estão presentes no sistema jurídico.

1.5.1. Lei

Lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal.

a) Classificação das leis

A classificação das leis, para o nosso estudo, tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Antinomia deve, normalmente, ser resolvida por meio dos critérios mencionados a seguir, já que o hermeneuta (intérprete) só deve se valer de uma única norma para a solução de um determinado caso concreto, devendo eliminar as demais.

a.1. Quanto à hierarquia

As leis não estão todas no mesmo plano, ou seja, existe uma hierarquia entre elas. Como forma ilustrativa, podemos adotar o sistema piramidal preconizado por Kelsen, simbolizando a estrutura hierárquica das normas.

Constituição Federal

Leis complementares e leis ordinárias

Decretos, portarias e demais atos administrativos

No topo da pirâmide, temos o Texto Constitucional. Abaixo da Constituição Federal, temos as leis complementares e as leis ordinárias, ambas como substrato da Constituição Federal, havendo divergência na doutrina a respeito da supremacia das leis complementares em relação às leis ordinárias, ou da igualdade entre estas, existindo apenas campos diferenciados de competência. Encontramos, ainda, as normas regulamentares, base do sistema piramidal, formadas por decretos, portarias e outros atos administrativos.

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Existem alguns juristas que colocam as leis complementares em uma posição hierarquicamente superior às leis ordinárias, pelo fato dessas terem um processo de elaboração mais rígido, com um quorum maior para aprovação. Outros juristas entendem que as leis complementares e as leis ordinárias estão situadas em um mesmo nível hierárquico, uma vez que ambas retiram eficácia direta do Texto Constitucional. Não há uma posição melhor, devendo o intérprete adotar uma das existentes.

Na realidade, além da diferença formal quanto ao quorum de aprovação entre leis ordinárias e complementares, existe uma diferença material, já que o Texto Constitucional, quando exige elaboração de norma complementar, menciona expressamente "mediante lei complementar" e quando exige lei ordinária cita apenas "lei".

Por fim, na base da pirâmide estão os regulamentos e os decretos, além de todos os demais atos administrativos, sendo o substrato de todo o sistema hierarquicamente inferior às leis.

a.2. Quanto à especialidade

O critério hierárquico, acima explanado, é o primeiro instrumento do intérprete para resolver o fenômeno da antinomia e prevalece, inclusive, diante dos demais critérios de solução. Porém, tal critério é insuficiente ante o fato da grande maioria dos conflitos de normas ocorrer entre normas de mesmo nível hierárquico.

O segundo critério de classificação leva em consideração a amplitude das normas, tendo por postulado o fato de que se o legislador tratou com maior acuidade de um determinado ponto do Direito, ele deve prevalecer sobre outro tratado de maneira geral.

Normas gerais: são as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito. Temos, como exemplo, o Código Civil que é a norma geral do ramo civil.

Normas especiais: são as que regulam determinado ramo do Direito. Exemplo claro é a Lei do Divórcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil. Dentre as leis especiais, há as de caráter extravagante, que têm por objetivo cuidar de tema já codificado. É o caso da Lei de Locações que modificou parte do Código Civil quanto ao referido contrato que, por sua vez, também era abordado de maneira geral.

A lei especial revoga a lei geral, ante o fato da primeira ter sido elaborada com maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matéria com maior acuidade.

a.3. Quanto à cronologia

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O critério cronológico leva em consideração o momento em que a norma jurídica entra em vigor, passando a regulamentar uma determinada matéria e revogando as normas de igual conteúdo que já estavam no sistema jurídico. É a exata regra do artigo 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil. Tal critério só incide sobre as leis permanentes, já que as temporárias apresentam um regime jurídico próprio.

Leis permanentes: não têm prazo certo para vigorar, ou seja, têm prazo de vigência indeterminado, vigendo até que outra a modifique ou revogue (artigo 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil).

Leis temporárias: têm prazo certo para vigência, subdividindo-se em:

– expressas: os prazos de vigência estão expressamente disciplinados na própria norma. Nesse caso, a norma tem conteúdo auto-revogatório (leis de vigência temporária);

– tácitas: apesar de tais normas não terem prazo de vigência, são leis que vigoram apenas para uma situação especial. Com a cessação do fato, ou da situação, cessa também a norma (leis excepcionais).

A norma poderá ser eficaz e não ser efetiva, como no caso do casamento pelo regime dotal. É uma norma eficaz, considerando sua não-revogação; no entanto, não é efetiva, pois caiu em desuso.

O princípio fundamental é de que a lei posterior revoga a anterior.

b) Antinomia das leis

Como já mencionado, a classificação só tem interesse para resolver o fenômeno da antinomia, ou seja, o conflito de leis. Todo conflito de leis tem solução, já que o juiz é obrigado a decidir o caso concreto. Porém, alguns conflitos não podem seguir um critério rígido de solução, devendo ser solucionados caso a caso (conflito real). Outros conflitos, porém, adotam os princípios fundamentais para a solução, podendo ser seguido um critério uniforme de solução, chamado conflito aparente de normas.

Assim, os critérios que podem ser adotados são:

critério hierárquico: a lei superior revoga a inferior;

critério da especialidade: a lei especial revoga a geral;

critério cronológico: a lei posterior revoga a anterior.

1.5.2. Analogia7


Analogia é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional (a que se denomina anomia). Sua forma de utilização está melhor explicitada no item 3.4. deste módulo.

1.5.3. Costumes

O direito consuetudinário ou costumeiro pode ser conceituado como a norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido.

O direito costumeiro apresenta os seguintes requisitos:

subjetivo (“opinio necessitatis”): é a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção;

objetivo (diuturnidade): constância na realização do ato.

A diferença existente entre o costume e o hábito está no elemento subjetivo, que inexiste neste último. Isso significa que no hábito existe a prática constante, porém, sem a crença da sua obrigatoriedade.

Os costumes classificam-se em:

“Contra legem”: o costume não respeita as normas constantes do sistema jurídico. É a desobediência reiterada do comando legal com a crença na inefetividade da lei. Temos, como exemplo, o costume de não respeitar o sinal vermelho, por questão de segurança, após um determinado horário.

“Praeter legem”: é aquele que amplia o preceito da lei. É previsão de uma conduta paralela, não prevista pela lei; porém, não proibida por esta, podendo-se citar, como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento à vista, funciona como uma garantia de pagamento, respeitando-se sua dupla condição. O cheque pós-datado deve respeitar a data consignada para apresentação junto ao sacado, embora a apresentação à vista garanta o pagamento.

“Secundum legem”: é o costume segundo o qual, o próprio texto da lei delega ao costume a solução do caso concreto. Esse caso é exemplificado pelo artigo 569, inciso II, do Código Civil, que determina ao locatário pagar pontualmente o aluguel segundo o costume do lugar, quando não houver ajuste expresso.

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1.5.4. Jurisprudência

A jurisprudência é uma função atípica da jurisdição. São decisões reiteradas, constantes e pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido. Não há necessidade de a jurisprudência ser sumulada para ser fonte. Aqui, cabe ressaltar que a jurisprudência não pode ser confundida com a orientação jurisprudencial, que é qualquer decisão do Poder Judiciário que esclareça a norma legal. A orientação jurisprudencial é apenas um método de interpretação da lei e não precisa de uniformidade, sendo rara a adoção da jurisprudência como fonte.

Existem três posições quanto à jurisprudência:

corrente negativista: para essa corrente, a jurisprudência não é fonte e Direito;

corrente jurisprudencialista: tudo se resolve pela jurisprudência;

corrente eclética (realista): a jurisprudência pode ser usada desde que tenha conteúdo científico.

1.5.5. Doutrina

Chamada Direito Científico, é o conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. Há incidência da doutrina em matérias não-codificadas, como no Direito Administrativo e em matérias de Direito estrangeiro, não previstas na legislação pátria.

Há duas orientações:

formalista: o doutrinador é o doutor em Direito. Até a década de 60, essa orientação era pacífica;

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SÚMULA VINCULANTE

Pontos Favoráveis Pontos Desfavoráveis

Igualdade sistêmica. Torna o Direito estático.

Há a necessidade de melhor sistematização dos métodos de

criação e desconstituição sumular atualmente existentes

Limita o número de recursos para matérias amplamente discutidas,

desafogando o Judiciário.


informal: não precisa ser escrita por doutor, bastando que seu autor consiga imprimir ao trabalho coerente conteúdo científico.

1.5.6. Princípios gerais do Direito

São postulados que estão implícita ou explicitamente expostos no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras. Os princípios gerais de Direito são a última salvaguarda do intérprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema. De acordo com as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, princípios são vetores de interpretação, que, por sua generalidade e amplitude, informam as demais regras, constituindo a base de todo o ramo do Direito ao qual se aplica.

1.5.7. Brocardos jurídicos

Brocardos jurídicos são frases, sentenças concisas e de fácil memorização, que encerram uma verdade jurídica (exemplo: ne procedat judex ex officio – princípio da inércia da jurisdição). Funcionam como meio integrativo, estando configurada hipótese de anomia. Aplicam-se a todo o sistema jurídico, sendo muitas vezes traduzidos como normas do ordenamento positivo. Exemplo: Exceptio non adimpleti contractus , que vem devidamente previsto no artigo 1.092 do Código Civil.

2. EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO

2.1. Princípios

Os princípios que regem a eficácia da lei no tempo são os seguintes:

Princípio da obrigatoriedade (artigo 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil): segundo esse princípio, somente a norma jurídica publicada é obrigatória a todos e ninguém poderá descumpri-la, alegando ignorância. Portanto, o erro de direito é inescusável (ignorantia legis neminem excusat).

Princípio da continuidade (artigo 2.º, “caput”, da Lei de Introdução ao Código Civil): tal postulado estabelece que uma norma permanente só perderá a eficácia se outra, de mesma ou superior hierarquia, vier modificá-la ou revogá-la. Portanto, a norma jurídica não perde vigência pelo mero decurso do tempo.

Princípio da irretroatividade (artigo 6.º da Lei de Introdução ao Código Civil): a lei nova não pode retroagir para abarcar situações consolidadas por lei anterior. Visa estabelecer a segurança jurídica do sistema, por intermédio do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.

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2.2. "Vacatio Legis"

2.2.1. Conceito

Denomina-se vacatio legis o período de tempo que se estabelece entre a publicação e a entrada em vigor da lei. A lei não produzirá efeitos durante a vacatio legis (artigo 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil), incidindo a lei anterior no sistema. Existem dois motivos para sua existência:

cognitivo: para que a lei seja levada ao conhecimento do destinatário antes de sua vigência;

instrumental: para que os órgãos da administração se aparelhem, para que a norma ganhe efetividade.

2.2.2. Sistemas de "vacatio legis"

Exitem três sistemas distintos de vacatio legis, quais sejam:

Sistema simultâneo ou sincrônico: de acordo com esse sistema, que é o sistema brasileiro, a lei sempre entra em vigor na mesma data em todo o território nacional. Há, portanto, uma sincronia na entrada em vigor da lei.

Sistema progressivo: era o sistema da Lei de Introdução ao Código Civil anterior, no qual a vigência era distinta para locais distintos do território nacional. Substituído por gerar insegurança jurídica.

Sistema omisso: segundo esse sistema, não existe vacatio legis e toda lei entra em vigor na data de sua publicação.

2.2.3. Espécies de “vacatio legis”

Há três espécies de leis referentes à vacatio legis:

Lei com “vacatio legis” expressa: é a lei de grande repercussão, que, de acordo com o artigo 8.º da Lei Complementar n. 95/98, tem a expressa disposição do período de vacatio legis. Temos, como exemplo, a expressão contida em lei deteminando "entra em vigor um ano depois de publicada".

Lei com “vacatio legis” tácita: é aquela que continua em consonância com o artigo 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, no silêncio da lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada.

Lei sem “vacatio legis”: é aquela que, por ser de pequena repercussão, entra em vigor na data de publicação, devendo esta estar expressa ao final do texto legal.

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2.2.4. Contagem

A Lei Complementar n. 107/01 estabelece em seu artigo 8.º, § 1.º, o seguinte: "A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente a sua consumação integral".

2.3. Errata

Os erros encontrados na lei podem ser de duas espécies:

erro irrelevante: não influi na interpretação da norma, não havendo necessidade de correção. É erro material, a ser corrigido de ofício pelo juiz.

erro substancial: implica divergência de interpretação e poderá ocorrer em três fases distintas do processo legislativo:

antes da publicação: a norma poderá ser corrigida sem maiores problemas;

no período de “vacatio legis”: a norma poderá ser corrigida; no entanto, deverá contar novo período de vacatio legis;

após a entrada em vigor: a norma poderá ser corrigida mediante uma nova norma de igual conteúdo.

Observação: a Lei de Introdução ao Código Civil tratou da matéria no artigo 1.º, §§ 3.º e 4.º, preocupando-se com o erro substancial antes da entrada em vigor.

2.4. Revogação da Norma

É a hipótese em que a norma jurídica perde a vigência porque outra norma veio modificá-la ou revogá-la. A norma jurídica é permanente e só poderá deixar de surtir efeitos se a ela sobrevier outra norma que a revogue. O desuso não implica a perda da vigência da norma, e sim, a perda de sua efetividade.

A revogação de uma norma jurídica pode ser feita de duas formas:

revogação expressa: um novo comando normativo dispõe expressamente a respeito da perda da eficácia da norma anterior;

revogação tácita: a nova norma jurídica se torna incompatível com a norma anterior, ficando esta última revogada.

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Essas duas modalidades de revogação podem se dar por ab-rogação ou derrogação:

ab-rogação: é a revogação total da norma, ou seja, a norma antiga perde sua eficácia na totalidade;

derrogação: é a revogação parcial da norma, ou seja, a norma antiga continua vigorando com alguns pontos revogados pela nova lei.

Para a verificação de revogação das normas, três critérios devem ser utilizados:

hierárquico: verificar qual das normas é superior, independentemente da data de vigência das duas normas (exemplo: um regulamento não poderá revogar uma lei ainda que entre em vigor após esta);

cronológico: a norma que entrar em vigor posteriormente irá revogar a norma anterior que estava em vigor;

especialidade: as normas gerais não podem revogar ou derrogar preceito ou regra disposta e instituída em norma especial.

2.5. Não-repristinação da Norma

A não-restauração da norma é a impossibilidade que uma norma jurídica tem de, uma vez revogada, voltar a vigorar no sistema jurídico pela simples revogação de sua norma revogadora, ou seja, o “aniquilamento” da norma revogadora não restaura a norma revogada. O motivo dessa não-restauração de normas é o controle do sistema legal para que se saiba exatamente qual norma está em vigor. Admite-se, no entanto, a restauração expressa da norma, ou seja, uma norma nova que faça tão-somente remissão à norma revogada poderá restituir-lhe a vigência, desde que em sua totalidade.

2.6. Conflitos da Lei no Tempo

2.6.1. Introdução

O direito intertemporal visa solucionar os conflitos entre as novas e as velhas normas, entre aquela que acaba de entrar em vigor e a que acaba de ser revogada. Isso porque alguns fatos iniciam-se sob a égide de uma lei e só se extinguem quando outra nova está em vigor. Para solucionar tais conflitos existem dois critérios:

disposições transitórias: o próprio legislador no texto normativo novo concilia a nova norma com as relações já definidas pela norma anterior;

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princípio da irretroatividade: a lei não deve retroagir para atingir fatos e efeitos já consumados sob a lei antiga.

2.6.2. Direito adquirido

O direito adquirido é conceituado, de acordo com Gabba, como aquele que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, ainda que de efeitos latentes, de modo que nem a lei e nem fato posterior possa alterar tal situação jurídica.O direito adquirido apresenta os seguintes limites:

não prevalece contra normas constitucionais, exceto, para alguns doutrinadores, se e quando decorrentes de emenda constitucional, pois o Direito adquirido é cláusula pétrea, por ser direito previsto no artigo 5.º da Constituição Federal/;.

retroage normas administrativas e processuais;

retroage normas penais benéficas ao réu;

retroage normas que dizem respeito ao estado e à capacidade das pessoas.

Dentro do conceito de Direito adquirido, existem dois que são espécies do gênero, quais sejam:

a) Ato jurídico perfeito

É o ato que tem aptidão para produzir efeitos. Alguns doutrinadores entendem que o ato jurídico não difere do negócio jurídico; no entanto, outros entendem que a diferença reside nos efeitos de um e de outro, tendo em vista que no ato jurídico os efeitos ocorrem independentemente da vontade das partes (exemplo: pátrio poder), enquanto no negócio jurídico os efeitos são perseguidos pelas partes (exemplo: contratos em geral).

O ato jurídico pode ser:

instantâneo: aquele que, no momento de seu nascimento, já produz efeitos e, neste caso, não existe conflito de leis (exemplo: compra e venda à vista de um imóvel);

diferido: é o ato que produz efeito em momento único; todavia, a concretizar-se em momento posterior à sua prática (exemplo: compra e venda, com entrega e pagamento a prazo);

de trato sucessivo, ou execução continuada: ato que produz efeitos periodicamente, enquanto a relação jurídica se protrai no tempo (exemplo: contrato de locação com pagamento de parcelas periódicas).

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O ato jurídico perfeito divide-se em duas espécies:

condicional: há manifestação de vontade; porém, os efeitos dependem de evento futuro e incerto, diferente de mera expectativa de direito;

termo: há manifestação de vontade; porém, os efeitos dependem de evento futuro e certo.

b) Coisa julgada

De acordo com a doutrina de vanguarda, coisa julgada é a qualidade dos efeitos da sentença, no sentido de lhes traduzir imutabilidade. Somente o dispositivo da sentença, cuja função é analisar o pedido, fará coisa julgada, não podendo haver coisa julgada quanto à fundamentação, em que se analisa a causa de pedir. A coisa julgada é soberana, ou seja, não pode ser alterada por ação rescisória, se decorrido o prazo legal para propositura desta (após o período de dois anos de trânsito em julgado, a questão ficará inquestionável).

3. HERMENÊUTICA JURÍDICA

3.1. Conceito

Hermenêutica jurídica é a ciência, a arte da interpretação da linguagem jurídica. Serve para trazer os princípios e as regras que são as ferramentas do intérprete. A aplicação, a prática das regras hermenêuticas, é chamada exegese.

3.2. Espécies de Interpretação

Sob o critério da natureza, ou meios de fazê-la, temos as seguintes espécies de interpretação:

gramatical: busca o significado literal da linguagem, aplicando regras de sistematização da língua;

lógica: busca contextualizar a norma, visando o seu alcance, e tem por base as normas anteriores e posteriores e o sistema em que está incluída;

histórica: busca a intenção do legislador tanto no momento da feitura da norma quanto na origem do seu instituto, preponderando a análise da situação fática existente quando da edição do texto legal;

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teleológica (sociológica): busca a adaptação da norma ao contexto social existente ao tempo de sua aplicação, alcançando a denominada interpretação evolutiva;

sistemática: busca a interpretação contextual da norma, sua colocação nos textos positivos, suas subordinações a outros textos, sua ordem na espécie legislativa que a prevê e sua conseqüente seara de aplicação.

3.3. Sistemas de Interpretação

São três os sistemas de interpretação existentes:

Sistema da livre pesquisa: o intérprete deve buscar a finalidade social da norma, ou seja, deve buscar o bem comum. A livre pesquisa é o sistema utilizado no Brasil (artigo 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil).

Sistema dogmático: o Direito só pode ser interpretado com base na lei. É inoperante no sistema brasileiro.

Sistema histórico-evolutivo (Savigny): é aquele que procura abrandar o sistema dogmático. Como o anterior, também é inoperante no sistema brasileiro.

3.4. Passos na Interpretação e Integração da lei

São cinco os passos utilizados na interpretação da lei:

primeiro passo: interpretação literal (gramatical);

segundo passo: verificação dos quatro outros critérios (lógica + histórica + teleológica + sistemática);

terceiro passo: utilização da analogia, e no tocante a esta aplicação, cumpre informar a existência de regra básica de hermenêutica apta a informar a aplicação do meio integrativo analógico, traduzida na expressão latina ubi idem ratio, ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão, aplica-se a mesma disposição);

quarto passo: uso das fontes secundárias (costumes + doutrina + jurisprudência);

quinto passo: utilização dos princípios gerais do Direito.

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3.5. Resultados da Hermenêutica Jurídica

Por fim, quanto aos resultados encontrados na aplicação dos meios de interpretação das leis, a doutrina nos aponta três hipóteses de resultados, de acordo com a extensão da mensagem legal:

declarativo: hipótese prevista quando o intérprete entende ter a lei dito exatamente o que pretendia em seu texto, sem restrições ou ampliações (também chamado resultado próprio);

restritivo: assim denominado quando, na interpretação, o exegeta crê ter a lei dito mais do que precisaria dizer, restringindo, portanto, o alcance da norma interpretada;

extensivo: é o resultado encontrado quando se considera que o texto legal determina menos do que queria, sendo necessária ampliação de seu campo de atuação para regulação normativa de determinados casos concretos.

3.6. A Lei de Introdução e o Novo Código Civil

O Decreto-lei n. 4.657/42 não sofre nenhuma alteração ou revogação em qualquer de seus dispositivos, com a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei n. 10.406/01). Isto porque, conforme afirmamos no início do capítulo, o objeto tratado pela Lei de Introdução é distinto do objeto do Direito Civil. Aliás, a Lei de Introdução não informa somente o Direito Civil, inserindo princípios e regras de todo o ordenamento jurídico. Aqui cabe destacar que a Lei de Introdução é posterior ao Código Civil de 1916 (Lei n. 3.071/16). Dessa forma, verificamos que já não introduzia o Código Civil de 1916 e, portanto, não introduz também o novo Código.

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MÓDULO I

DIREITO COMERCIALIntrodução

Comerciante e Empresário

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____________________________________________________________________________ MÓDULO IDIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL

Comerciante e Empresário

Prof. José Marcelo Martins Proença

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O Direito Comercial, que junto ao Direito Civil forma o que se denomina Direito Privado, assim dividido sistemático e unicamente para fins didáticos (uma vez que o Direito, verdadeiramente uno, se inter-relaciona em todos os seus ramos), surge como sistema de resolução e organização de atos relativos ao comércio muito depois da adoção do conceito de comércio, que é praticado pela sociedade desde os seus mais remotos tempos.

Assim, o Direito Comercial surge como sistema na Idade Média, por meio do desenvolvimento das “corporações de ofício”, formadas pela burguesia que vivia do comércio junto aos feudos, e que estipulava regras jurídicas mais dinâmicas e próprias de suas atividades, diferente das regras do Direito Romano e Canônico.

Cumpre ainda observar que o Direito Comercial, em sua evolução, passa por três fase, a seguir sucintamente descritas:

período subjetivista: as regras eram formuladas com acentuado caráter corporativo e havia primazia na observância dos costumes locais;

período objetivista: iniciado com o liberalismo econômico preconizado pela burguesia, consolida-se com o Código Comercial francês, que influencia a criação do Código Comercial brasileiro;

período correspondente ao Direito Empresarial: Em evolução e abraçado pelo novo Código Civil, leva em conta a organização e efetivo desenvolvimento de atividade econômica organizada.

1.1. Conceito de Direito Comercial

Prestadas as informações acima, podemos conceituar Direito Comercial como “o complexo de normas jurídicas que regulam as relações derivadas das indústrias e atividades que a lei considera mercantis, assim como os direitos e obrigações das pessoas que profissionalmente as exercem”, de acordo com as lições do jurista João Eunápio Borges.

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Fábio Ulhôa Coelho, por sua vez, em sua obra “Curso de Direito Comercial”, apresenta conceito ligeiramente diverso, todavia, mais em forma que em conteúdo. Vejamos: “Direito Comercial é a designação tradicional do ramo jurídico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços de que necessitamos todos para viver.”

1.2. Importância da Definição e Proteção de Comerciantes e Empresários

Comerciantes e empresários são considerados agentes econômicos fundamentais, pois geram empregos, tributos, além da produção e circulação de certos bens essenciais à sociedade e, por isso, a legislação comercial traz uma série de vantagens para o comerciante. Assim é que a eles são deferidos institutos que dão efetividade ao princípio da preservação da empresa, de origem eminentemente neoliberal em razão da necessidade de proteção ao mercado, relevante para o desenvolvimento da sociedade em inúmeras searas, a exemplo da falência, da concordata, da possibilidade de produção de provas em seu favor por meio de livros comerciais regularmente escriturados etc.

1.3. O Comerciante e o Regime Jurídico de Direito Comercial

Todos os institutos acima referidos, oferecidos aos comerciantes pessoas físicas e jurídicas, ante a necessidade da dita proteção destes, são instrumentos do que se denomina regime jurídico de Direito Comercial. Com efeito, apesar de formar junto ao Direito Civil o que se denominou “direito privado”, e por emprestar o Direito Civil inúmeros conceitos, é diverso em razão de sua maior amplitude, a que se denomina “cosmopolitismo”; é “menos formal”, e por assim dizer, é mais simples sem ser, contudo, simplista; e por fim, é mais “elástico”, uma vez que exige maior dinâmica ante as inovações que diuturnamente se operam no comércio, seu objeto.

2. TEORIAS

Existem teorias que se propõem a definir todos aqueles que se amoldam ao conceito de comerciante. Essas teorias encontram-se abaixo definidas.

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2.1. Teoria dos Atos de Comércio

Adotada pelo Código Comercial de 1850, ainda vigente, e regulamentada pelo Decreto n. 737/1850, já revogado, leva em conta a atividade desenvolvida, exigindo a prática de “atos de comércio” como critério identificador do comerciante.

O Decreto n. 737 de 1850, em seu artigo 19, enuncia os atos de comércio. Atualmente, apesar de revogado, vem sendo utilizado como parâmetro para a identificação da pessoa como comerciante e sua conseqüente sujeição à Lei de Falências.

2.1.1. Dos atos de comércio

De acordo com as disposições legais e interpretação destas fornecidas pela doutrina e jurisprudência, têm-se em regra os seguintes atos de comércio:

Compra, venda ou troca de bens móveis ou semoventes em atacado ou varejo, industrializados ou não, para revenda ou locação.

A compra dos produtos dos comerciantes para consumo como destinatário final, pelos clientes, tem de gerar lucro, senão será vista como compra de natureza civil. Atividades bancária, de transporte de mercadoria, de seguro, entre outras, também são consideradas atos comerciais, segundo a teoria em estudo. A compra e venda de bens imóveis está excluída do Direito Comercial por expressa disposição do Código Comercial, em seu artigo 191.

Atos de comércio por determinação legal, de acordo com a Lei n. 6.404/76, artigo 2.º, § 1.º (Lei das Sociedades por Ações).

Toda sociedade anônima subordina-se ao regime jurídico mercantil, independentemente do seu objeto social. Nesse passo, ainda que se dedique à compra e venda de bens imóveis, as sociedades anônimas serão comerciais.

Empresas de Construção e Incorporação, nos termos da Lei n. 4.068/62.

As empresas de construção são consideradas comerciais, por determinação legal, desde a edição dessa Lei, posteriormente revogada pela Lei das Duplicatas, em 1968.

2.2. Teoria da Empresa

Em razão da evolução operada no comércio mundial, notadamente com a difusão e aquisição de importância da prestação de serviços, doutrina e jurisprudência, com o fim de proteger determinadas empresas que não se enquadram nos atos de comércio, e conseqüentemente sujeitá-las aos benefícios do regime jurídico de Direito Comercial, passou-se a fazer amplas interpretações das regras existentes. Assim, a título de exemplo, empresas antes não sujeitas ao processo falimentar, menos gravoso que a insolvência civil,

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passaram a ser objeto de falência. Quanto às interpretações, temos a agência prestadora de serviços de publicidade que, em que pese a oferecer primordialmente serviços, a interpretação ampla dos tribunais possibilita sua falência por entender que, em muitos de seus serviços, há compra e revenda de espaços publicitários, bens móveis incorpóreos.

Para que se tornasse desnecessária tais interpretações amplas, verdadeiras ginásticas legislativas, foi criada a “Teoria da Empresa”, que nasceu na Itália e desenvolveu-se para corrigir falhas da teoria dos atos de comércio, conforme dito. Para identificar o empresário, desconsidera-se a espécie de atividade praticada (atos de comércio ou não), e passa a considerar a estrutura organizacional, relevância social e a “atividade econômica organizada para o fim de colocar em circulação mercadorias e serviços”.

Essa teoria, adotada pelo novo Código Civil, ainda em vacatio legis, acaba com a dicotomia comerciante/não-comerciante determinada pela teoria dos atos do comércio.

Na prática, à exceção da Lei de Falências, a teoria da empresa já vige no Brasil, pois o único efeito da teoria dos atos do comércio ainda efetivo, embora mitigado pelas elásticas interpretações judiciais, é o poder de sujeição ou não de determinadas empresas ao regime falimentar comercial.

Exemplo: A Lei de Locação diferenciava o locatário comerciante do não comerciante. Hoje esta distinção inexiste, sendo o locatário residencial ou não-residencial, nos termos da Lei n. 8.245/91.

Exemplo2 : O Código de Defesa do Consumidor determina que aquele que oferece produtos ou serviços está servindo ao consumidor, seja este comerciante ou não.

2.2.1. Empresa

Modernamente conceitua-se empresa como uma atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário, por meio de um estabelecimento empresarial.

O referido conceito tem origem nas lições do autor italiano Alberto Asquini, formulador de quatro critérios para a conceituação de empresa. Assim, ante o critério multi-facetário desenvolvido por Asquini, temos:

a) Perfil objetivo

De acordo com o perfil objetivo, empresa é um estabelecimento, um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário, para o desenvolvimento de uma atividade econômica.

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b) Perfil subjetivo

Adotado o critério subjetivo para conceituarmos empresa, temos que esta é o próprio sujeito de direitos, o empresário, que organiza o estabelecimento para o desenvolvimento de uma atividade econômica.

c) Perfil Corporativo

De acordo com o perfil corporativo, empresa é o conjunto formado pelo fundo de comércio (estabelecimento comercial), o qual compreende bens corpóreos e incorpóreos; e os trabalhadores, recursos humanos utilizados na execução da atividade econômica a que a empresa se propõe.

d) Perfil funcional

Caracteriza-se por uma atividade econômica organizada, para a produção e circulação de bens ou serviços, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresário. É o critério adotado pela doutrina brasileira para a conceituação de empresa e, destarte, serve de parâmetro para todos os atos normativos que regem a atividade empresarial, notadamente o novo Código Civil, ainda em vacatio legis.

Com efeito, de acordo com o novo Código Civil, empresário é todo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (artigo 966). O novo Código Civil exclui ainda o profissional liberal, o artista e outros que exerçam atividade predominantemente intelectual, do conceito de empresário, ainda que tenham o concurso de auxiliares ou colaboradores. Porém, excepcionalmente os admite como empresários caso seja adotada uma estrutura empresarial, organizando força de trabalho alheia que constitua elemento da empresa. Assim, a título de exemplo, um médico que contrata outros médicos, enfermeiras, secretária, formando assim uma clínica com estrutura empresarial, e não um singelo consultório, será caracterizado como empresário.

Aqui, cabe ressaltar que todas as lições a respeito da teoria da empresa só serão integralmente aplicadas em nosso ordenamento a partir da vigência do novo Código Civil, que aproxima em muito, senão unifica, o que se denomina Direito Privado. Enquanto a Lei n. 10.406/02 estiver em período de vacatio legis, aplicam-se as disposições da teoria dos atos de comércio, com as interpretações ampliativas que lhe dão a doutrina e a jurisprudência.

2.3. Conceito de Comerciante

Comerciante, conforme dito, é todo aquele que pratica algum ato de comércio, incluindo-se, por determinação legal, as atividades de construção, ou aquelas empresas que

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se organizam sob a forma de sociedade anônima. Inclui-se ainda todos aqueles que a jurisprudência assim considerar, mediante interpretação ampliativa da teoria dos atos de comércio, que além de outorgar efetividade ao princípio da preservação da empresa, de larga utilização em sede de direito falimentar, surge também como forma de fomento à aplicação da teoria da empresa, já explicitada.

O comerciante pode ser pessoa física (comerciante individual), assim entendido aquele que exerce individualmente os atos de comércio, ou ainda pessoa jurídica, hipótese em que surge a figura da sociedade comercial, matéria afeta ao direito societário, a ser oportunamente estudado.

2.4. Critérios Identificadores de Comerciante

Contrapõem-se, de acordo com a doutrina, dois critérios para a identificação de comerciante, a saber: o critério formal e o critério real.

De acordo com o critério real, para a identificação de comerciante e conseqüentemente a adoção do regime jurídico de direito comercial aos atos por este praticado, considera-se a atividade efetiva e realmente exercida, independentemente de sua regularidade (inscrição no órgão do Registro da Empresa); De modo diverso, o critério formal utiliza-se de expedientes técnicos para a identificação de comerciante, admitindo como tal somente aqueles formalmente registrados em órgãos públicos; assim, permite a diferenciação do comerciante regular daqueles que possuem atuação irregular.

A doutrina clássica aponta, com meridiano acerto, diferença conceitual entre comerciante de fato e comerciante irregular. De acordo com suas disposições, o comerciante de fato não possui sequer seus atos constitutivos formalizados, escritos, operando, como o próprio nome diz, “de fato”. De modo diverso, é considerado comerciante irregular aquele que possui contrato escrito, todavia não levado a registro no órgão competente.

Modernamente, registra-se que, em que pese às diferenças terminológicas entre comerciante irregular e de fato, inexistem distinções práticas, notadamente quanto às conseqüências do regime jurídico a ser aplicado entre ambos. Assim, a título de exemplo, tanto o comerciante irregular quanto o de fato não poderão requerer a falência de seus devedores.

Para que o comerciante exerça regularmente seu comércio, deve arquivar seus atos constitutivos, após a devida elaboração, com observância dos critérios legais, no órgão oficial de registro das empresas mercantis, denominado Junta Comercial, subordinado em parte ao Estado em que se situa, e em parte ao Departamento Nacional do Registro do Comércio, autarquia federal de regime especial, ligada ao Sistema Nacional de Registro de Empresa (SINREM), responsável pela regulamentação das atividades de registro no país,conforme oportunamente se verá.

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2.5. Impedimentos Para o Exercício do Comércio

A rigor, qualquer um pode ser comerciante, porém, a lei impõe alguns impedimentos a determinadas pessoas.

Desse modo, não podem exercer atividade comercial, dentre outros:

o falido, enquanto não reabilitado, nos termos da Lei de Falências; (artigo 2º, inciso IV do Código Comercial);

o agente público (de forma direta) – nada impede, porém, que ele participe de sociedade, como sócio cotista, acionista ou comanditário, desde que não ocupe cargo de administração, de controle, e desde que não seja majoritário;

Cumpre registrar que na expressão agente público, acima utilizada, enquadram-se todos aqueles que se ligam à administração pública e encontram-se proibidos de comerciar, nos termos do Código Comercial. Desta feita, os membros de poder, os oficiais militares, entre outros.

os incapazes, na forma da lei civil;

Aqui, cabe distinguir que proibição não se confunde com falta de capacidade para exercer a atividade comercial. As pessoas proibidas de comerciar possuem capacidade plena para a prática dos atos de comércio. No entanto, a ordem jurídica vigente decidiu por vedar-lhes o seu exercício.

O menor que se estabelece com economia própria, adquire capacidade para o exercício do comércio, nos termos da lei. Diverge a doutrina apenas quanto à idade mínima para que o menor seja considerado capaz de comerciar. Majoritariamente, tem-se que a idade mínima para que o menor exerça tal direito é 16 (dezesseis) anos de idade.

2.6. Obrigações Comuns a Todos os Comerciantes

Para que a atividade comercial se mantenha regular por todo o tempo em que perpetrada, algumas obrigações são impostas aos comerciantes. Assim, podemos vislumbrar, a priori, três obrigações principais:

arquivar atos constitutivos na Junta Comercial (órgão do registro das empresas mercantis);

escriturar regularmente os livros comerciais obrigatórios, além dos facultativos que porventura façam a opção de utilizar;

levantar balanço patrimonial periodicamente, entendendo-se como obrigatório o levantamento, no mínimo, anual.

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2.6.1. Obrigação de arquivar atos constitutivos na Junta Comercial

As normas de registro das empresas mercantis estão disciplinadas na Lei n. 8.934/94 – Lei do Registro Público das Empresas Mercantis e atividades afins (LRE). Com efeito, a referida lei dispõe sobre os órgãos que compõem o sistema de registros, suas atribuições, as regras para registros de empresas etc.

Órgãos do Registro de Empresa

O registro de empresa é composto de um órgão central, que orienta a atuação de outros dois órgãos de operação. Vejamos:

Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis (SINREM): é o órgão central do registro de empresa, ligado ao Ministério da Indústria, Comércio e Turismo. Tem em sua composição o DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio), autarquia federal de regime especial ; e as Juntas Comerciais.

Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC): trata-se de autarquia federal de regime especial, conforme dito, e tem como funções principais, nos termos do artigo 4º da Lei de Registro de Empresa:

– supervisão e coordenação, no plano técnico, dos órgãos de registro. Funciona também como segunda instância administrativa;

– expedição de normas e diretrizes gerais relativas ao registro;

– solução de dúvidas e controvérsias oriundas do registro.

Juntas Comerciais: são órgãos de execução do registro das empresas mercantis. Em síntese, pode ser considerada como o local em que os registros são efetivamente realizados. No plano técnico, subordinam-se ao Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC). Administrativamente, subordinam-se aos Estados a que pertencem, uma vez que, ainda que em parte, recebem verbas e servidores do Estado a que se vinculam.

2.6.2. Atos de registro de empresa

O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposições da Lei n. 8.934/94 é muito simples e compreende três atos:

Matrícula: a matrícula se refere aos agentes auxiliares do comércio. Assim, são matriculados nas Juntas Comerciais, sob a supervisão e segundo as normas do Departamento Nacional do Registro do Comércio os leiloeiros, tradutores públicos, administradores de armazéns-gerais, trapicheiros (responsáveis por armazéns gerais de menor porte destinados à importação e exportação), entre

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outros. A matrícula é uma condição para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais.

Arquivamento: o arquivamento é o ato pelo qual os comerciantes, pessoas físicas ou jurídicas, fazem o seu registro nas Juntas Comerciais. Diz respeito ao comerciante individual e à sociedade comercial. Compreende atos de constituição, alteração e dissolução das sociedades, inclusive. O contrato e o Estatuto social são arquivados perante a Junta Comercial.

Autenticação: refere-se aos instrumentos de escrituração, ou seja, aos livros comerciais. A autenticação é condição de regularidade dos referidos documentos. Assim, um livro comercial, deve ser levado à Junta Comercial para autenticação, e neste ato terá todos os requisitos que devem ser observados na escrituração, fiscalizados.

O artigo 35, inciso VI, da Lei n. 8.934/94 dispõe que não serão arquivadas alterações contratuais ou estatutárias por deliberação majoritária do capital social, quando houver cláusula restritiva. Para se excluir um sócio minoritário nesta hipótese, deve-se tentar a via judicial, já que a Junta Comercial está proibida de arquivar alterações contratuais quando houver cláusula restritiva.

a) Inatividade da empresa mercantil

É considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez anos consecutivos, não arquivar nenhuma alteração contratual ou não comunicar à Junta Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se que, se for considerada inativa pela Junta Comercial, terá seu registro cancelado (artigo 60 da Lei de Registro Público das Empresas Mercantis e atividades afins).

É com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de proteção jurídica. O nome comercial consiste na firma ou denominação com a qual o comerciante se apresenta, em suas relações comerciais, a ser oportunamente estudado. 0

O comerciante que não cumprir a primeira obrigação (arquivar atos constitutivos na Junta Comercial) será considerado comerciante irregular ou de fato. O arquivamento não é pressuposto para se desenvolver a atividade comercial, mas sem o preenchimento deste requisito sua atividade será considerada irregular, e conseqüentemente sofrerá sanções, além de restrições quanto aos benefícios que o regime jurídico de direito comercial lhe proporciona.

b) Sanções impostas ao comerciante irregular ou de fato

Artigo 9.º inciso III, alínea “a”, da Lei de Falências: o comerciante credor que não comprova sua regularidade não tem legitimidade ativa para requerer a falência de outro comerciante, embora possa habilitar o seu crédito. Pode,

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contudo, ter sua falência decretada a pedido dos seus credores, assim como pedir autofalência.

Artigo 140, inciso I, da Lei de Falências: o comerciante irregular ou de fato não pode requerer concordata, exceto quando o seu passivo quirografário não exceder a cem salários mínimos.

Artigo 379 do Código de Processo Civil: “os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes”. O comerciante que não escritura regularmente seus livros, além de os livros irregulares fazerem prova contra ele, não pode se valer da eficácia probatória em seu favor. Também não pode propor ação de verificação de contas, para com base em seus livros, requerer a falência de outro comerciante. Com efeito, esta previsão é importante pois o pedido de falência com base na impontualidade (artigo 1º, Lei de Falências) exige o protesto do título. Mas nem sempre o crédito está legitimado por títulos, podendo, neste caso, haver a verificação de contas para apuração do crédito.

Artigo 186, inciso VI, da Lei de Falências: considera-se crime falimentar a inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa.

2.6.3. Obrigação de escriturar regularmente os livros comerciais obrigatórios

Livros comerciais

Os livros comerciais podem ser obrigatórios e facultativos, subdividindo-se em comuns e especiais, conforme abaixo:

Obrigatórios: por livros obrigatórios entendem-se aquele cuja escrituração deve ser inexoravelmente observada pelos comerciantes. Subdividem-se em comuns e especiais:

– Comuns: a escrituração é imposta a todos os comerciantes, sem qualquer distinção, sendo que sua ausência implica sanção. A nossa legislação prevê apenas uma espécie, o Diário (artigo 5º do Decreto- lei 486/69);

– Especiais: a escrituração é imposta a uma determinada categoria de comerciante, a exemplo do livro de Registro de Duplicatas, que é exigido somente de quem emite duplicatas.

Facultativos: têm por objetivo auxiliar o comerciante no desenvolvimento de suas atividades econômicas. Exemplo: livro-caixa, livro-razão etc. A ausência desses livros não gera qualquer sanção, todavia, se for realizada a opção de escriturá-los, deve a escrituração ser feita nos moldes da Lei n. 9.934/94.

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Para que a escrituração mercantil seja regular e produza os efeitos jurídicos determinados pela lei, devem-se observar alguns requisitos intrínsecos e extrínsecos:

Intrínsecos: dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros comerciais (seu contudo mínimo). O Decreto-lei n. 486/69, em seu artigo 2º, define a forma de acordo com a ciência da Contabilidade. Assim, não podem conter rasuras, emendas, deve-se observar a cronologia, etc.

Extrínsecos: dizem respeito à segurança que deve ser dada à escrituração mercantil, ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais (artigo 5º do Decreto-lei 486/69). Os livros devem conter termo de abertura, termo de encerramento e estarem autenticados pela Junta Comercial.

2.6.4. Obrigação de levantar balanço patrimonial (artigo 10 do Código Comercial)

Em regra, a periodicidade para a elaboração das demonstrações contábeis é anual. Temos duas exceções a considerar: as sociedades anônimas que estabeleçam em seu estatuto a distribuição de dividendos semestrais (artigo 204 da Lei das Sociedades Anônimas) e as instituições financeiras (artigo 31 da Lei n. 4.595/64). O período para elaboração do balanço e demais demonstrativos nesses casos é semestral. O balanço objetiva demonstrar o ativo, o passivo, o circulante das empresas e firmas individuais, dentre outros dados.

As conseqüências decorrentes do descumprimento variam, conforme segue:

sanção penal, em face do artigo 186, inciso VII, da Lei de Falências (decorrência do artigo 186, inciso VI, da Lei de Falências); constitui crime falimentar não apresentar o balanço à rubrica judicial em 60 dias da data do encerramento. Cumpre observar, no entanto, que, para a jurisprudência majoritária, a falta de balanço caracteriza crime apenas se a escrituração estiver irregular, não constituindo crime autônomo a infração exclusivamente prevista no inciso VII do referido artigo.

dificuldade de acesso a crédito bancário ou a outros serviços prestados pelos bancos;

não será possível participar de licitação promovida pelo Poder Público (artigo 31, inciso I, da Lei n. 8.666/93);

não pode impetrar concordata preventiva (artigo 159, § 1º, inciso IV, da Lei de Falências).

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MÓDULO I

DIREITO CONSTITUCIONALTeoria Geral da Constituição

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____________________________________________________________________________ MÓDULO IDIREITO CONSTITUCIONAL


Teoria Geral da Constituição

Professor Ricardo Cunha Chimenti

1. INTRODUÇÃO

O Direito é um todo. Sua divisão ocorre somente para fins didáticos. O Direito Constitucional, de acordo com tal subdivisão, pertence ao ramo do Direito Público, uma vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado.

O Direito Constitucional é um ramo particularmente marcado por sua historicidade, pois se desenvolve em paralelo à evolução do Estado de Direito, abrangendo desde o liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente intervencionista.

De acordo com o conceito de José Afonso da Silva, Direito Constitucional “é o ramo do direito público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.

1.1. Constituição

Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado.

As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem eficácia superior às demais normas. Por isso se diz que a Constituição é norma positiva suprema (positiva, pois é escrita).

A estrutura do ordenamento jurídico é escalonada. Essa idéia remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituição devem ser com ela compatíveis. A isso se dá o nome de relação de compatibilidade vertical (RCV).

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CF

Demais normas


No ápice da pirâmide estão as normas constitucionais; logo, todas as demais normas do ordenamento jurídico devem buscar seu fundamento de validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade.

Basta que a regra jurídica esteja na Constituição Federal para ela ser revestida de supralegalidade.

Na Constituição Federal de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC) e regras materialmente constitucionais (RMC).

1.2. Regras Materialmente Constitucionais

Regras materialmente constitucionais são as regras que organizam o Estado. Somente são materialmente constitucionais as regras que se relacionam com o “Poder” e que tratam de matéria constitucional, independentemente de estarem ou não dispostas na Constituição, a exemplo da Lei Complementar n. 64/90, que traça as hipóteses de inelegibilidades para os cargos dos Poderes Executivo e Legislativo, e do Estatuto do Estrangeiro.

1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais

A forma de Estado (Federal), a forma de governo (República) e o regime de governo (Presidencialista) são definidos em regras jurídicas que organizam o Poder.

A Constituição Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos indivíduos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente é definido um limite ao eventual exercício arbitrário do poder.

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Modo de Aquisição Modo de Exercício

PODER

Elementos Limitativos (enunciação dos direitos

fundamentais das pessoas. Sistema de Garantia das

Liberdades)

Elementos Orgânicosou Organizacionais (são as regras que organizam

o Poder)

Elementos Socioideológicos (princípios da ordem econômica e social)


1.3. Regras Formalmente Constitucionais

Todas as regras dispostas no texto constitucional são formalmente constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser também regras materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar na Constituição imprime a ela o grau máximo na hierarquia jurídica, seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez também é o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal.

As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os artigos 182 (que trata da política de desenvolvimento urbano) e 242, § 2.º, ambos da Constituição Federal de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, não tratam de matéria constitucional. No entanto, devido ao fato de estarem dispostas na Constituição, são regras formalmente constitucionais.

1.4. Concepções sobre as Constituições

1.4.1. Sentido sociológico

Para Ferdinand Lassalle, a Constituição é a “soma dos fatores reais do poder que regem nesse país”, sendo a Constituição escrita apenas uma “folha de papel”. Para Lassalle, Constituição legítima é a que representa o efetivo poder social.

1.4.2. Sentido político

Carl Schmitt concebe a Constituição no sentido político, pois para ele Constituição é fruto da “decisão política fundamental” tomada em certo momento. Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei constitucional; é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à forma de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituição, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idéias estão próximas as de Constituição material e formal).

1.4.3. Sentido jurídico

A Constituição também pode ser vista apenas no sentido jurídico. Para Hans Kelsen, Constituição é considerada “norma pura”, puro “dever-ser”, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Ao defender essas idéias, Kelsen ressalta a diferença entre o Direito e as demais ciências, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar soluções no próprio sistema normativo.

Kelsen concebe a palavra Constituição em dois sentidos:3


lógico-jurídico: norma fundamental hipotética;

jurídico-positivo: conjunto de normas que regula a criação de outras normas; nesse sentido, Constituição é a norma positiva suprema.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

2.1. Quanto ao Conteúdo

Constituição material ou substancial: é o conjunto de regras materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou não estar na Constituição. Há, por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinária, como o Estatuto dos Estrangeiros.

Constituição formal: é o conjunto de regras jurídicas, inseridas no texto unitário da Constituição escrita, diga ou não respeito à matéria constitucional. Exemplo: o artigo 14, § 4.º, da Constituição Federal, que trata da inelegibilidade, é regra formal e materialmente constitucional porque delineia o modo de aquisição e exercício do poder. Mas os casos de inelegibilidade não são apenas os previstos nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina outras hipóteses, em consonância com o prescrito no § 9.º do próprio artigo 14.

2.2. Quanto à Forma

Constituição não-escrita, costumeira ou consuetudinária: é a Constituição em que as normas não constam de um documento único e solene. Suas fontes são: os usos e costumes, os precedentes jurisprudenciais e os textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na Constituição costumeira, os textos escritos não são as únicas fontes constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constituições; no entanto, a maioria das fontes constitucionais é de usos e costumes; os textos não são consolidados, podendo haver entre eles um período de até 400 anos. O melhor exemplo de Constituição não-escrita é a Constituição do Reino Unido.

Constituição escrita: é composta por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um único documento.

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2.3. Quanto à Extensão ou ao Modelo

Constituição sintética: é a Constituição concisa. A matéria constitucional vem predisposta de modo resumido1 (exemplo: a Constituição dos Estados Unidos da América, que tem 7 artigos e 26 emendas).

Constituição analítica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A Constituição brasileira é o melhor exemplo.

2.4. Quanto ao Modo de Elaboração

Constituição dogmática: reflete a aceitação de certos dogmas, ideais vigentes no momento de sua elaboração, reputados verdadeiros pela ciência política.

Constituição histórica: é a Constituição não-escrita, resultante de lenta formação histórica. Não reflete um trabalho materializado em um único momento.

2.5. Quanto à Ideologia

Eclética, pluralista, complexa ou compromissória: possui uma linha política indefinida, equilibrando diversos princípios ideológicos. Conforme entende Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no fato de a Constituição Federal ser dogmática na sua acepção eclética consiste o caráter compósito de nosso dogmatismo (heterogêneo).

Ortodoxa ou simples : possui linha política bem definida, traduzindo apenas uma ideologia.

2.6. Quanto à Origem ou ao Processo de Positivação

Constituição promulgada, democrática ou popular (votada ou convencional): tem um processo de positivação proveniente de acordo ou votação. É delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte (exemplo: a Constituição de 1988).

Constituição outorgada: é imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participação popular (exemplo: a Constituição brasileira de 1937).

Observação: há uma tendência na doutrina de se restringir o uso da expressão Carta Constitucional somente para a Constituição outorgada (exemplo: a Carta de

1 BULHOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.p. 10.5


1969) e Constituição apenas para os textos provenientes de convenção (exemplo: a Constituição de 1988).

Constituição Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina, nada mais é do que uma Constituição outorgada que passa por uma encenação de um processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de aparente legitimidade.

Constituição “dualista” ou “pactuada”: citada pela doutrina, essa Constituição caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano e a representação nacional.

2.7. Quanto à Estabilidade, à Mutabilidade ou à Alterabilidade

Constituição rígida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais complexo do que o exigido para alteração da legislação infraconstitucional. A Constituição Federal do Brasil é um exemplo.

Constituição flexível ou não-rígida: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinárias.

Constituição semi-rígida: contém uma parte rígida e outra flexível. Exemplo: a Constituição do Império de 1824, que previa, em seu artigo 178, a modificação das regras materialmente constitucionais por procedimento especial e a modificação das regras formalmente constitucionais por procedimento comum.

2.8. Quanto à Função

Esta classificação, apresentada por José Joaquim Gomes Canotilho, não apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituição poderá receber mais de uma destas classificações:

Constituição garantia, quadro ou negativa: é a clássica, enunciando os direitos das pessoas, limitando o exercício abusivo do poder e dando uma garantia aos indivíduos. Originou-se a partir da reação popular ao absolutismo monárquico. É denominada quadro porque há um quadro de direitos definidos e negativa porque se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que não pode ser feito.

Constituição balanço: é um reflexo da realidade. É a “Constituição do ser”. Um exemplo é a Constituição da extinta URSS, de 1917.

Constituição dirigente: não se limita a organizar o poder, mas também preordena a sua forma de atuação por meio de “programas” vinculantes. É a “Constituição do dever-ser”. A nossa Constituição Federal inspirou-se no modelo da Constituição portuguesa.

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Observações:

1. Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se encontre no exercício do poder.

2. Direção política permanente: é imposta pelas normas constitucionais.

3. Direção política contingente: imposta pelos partidos políticos que se encontram no governo.

3. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

1824: positivada por outorga. Constituição do Império do Brasil. Havia um quarto poder: o Poder Moderador.

1891: positivada por promulgação. Primeira Constituição da República.

1934: positivada por promulgação.

1937: positivada por outorga (Getúlio Vargas). Apelidada de Constituição “Polaca”.

1946: positivada por promulgação. Restabeleceu o Estado Democrático.

1967: positivada por outorga. (há quem sustente ter sido positivada por convenção, pois o texto elaborado pelo Governo Militar foi submetido ao referendo do Congresso Nacional antes de entrar em vigor).

1988: positivada por promulgação (Constituição Cidadã).

Observação: em 1969 foram efetivadas várias alterações por meio da Emenda Constitucional n. 1/69, que para alguns autores caracteriza uma Constituição outorgada.

4. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 possui a seguinte classificação:

quanto ao conteúdo: formal;

quanto à forma: escrita;

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quanto à extensão: analítica;

quanto ao modo de elaboração: dogmática;

quanto à ideologia: eclética;

quanto à origem: promulgada;

quanto à estabilidade: rígida;

quanto à função: garantia e dirigente.

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MÓDULO I

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Histórico, Princípios e Fontesdo Direito do Trabalho

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____________________________________________________________________________ MÓDULO IDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO


Histórico

Princípios

Fontes do Direito do Trabalho

Prof. Carlos Husek

1. SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO

O Direito do Trabalho surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. Sua história começa a nascer na Inglaterra, em meados do século XVIII, com passagem da manufatura à indústria mecânica, com a primeira fase da revolução industrial (1760-1860). A introdução de máquinas fabris multiplica o rendimento do trabalho e aumenta a produção global. A Inglaterra adianta sua industrialização em 50 anos em relação ao continente europeu e sai na frente na expansão colonial.

A invenção de máquinas e mecanismos causa uma revolução produtiva; há um progresso tecnológico. A mecanização se difunde na indústria têxtil e na mineração. As fábricas passam a produzir em série e surge a indústria pesada (aço e máquinas). A invenção dos navios e locomotivas a vapor acelera a circulação das mercadorias.

O novo sistema industrial transforma as relações sociais e cria duas novas classes sociais, fundamentais para a operação do sistema. Os empresários (capitalistas), que são os proprietários dos capitais, prédios, máquinas, matérias-primas e bens produzidos pelo trabalho, e os operários, proletários ou trabalhadores assalariados que possuem apenas sua força de trabalho e a vendem aos empresários para produzir mercadorias em troca de salários.

No início da revolução os empresários impunham duras condições de trabalho aos operários sem aumentar os salários para assim aumentar a produção e garantir uma margem de lucro crescente. A disciplina era rigorosa e as condições de trabalho nem sempre ofereciam segurança.

Começam a surgir conflitos entre operários, revoltados com as péssimas condições de trabalho, e empresários. Com o tempo, vão surgindo organizações de trabalhadores da mesma área.

Resultado de um longo processo em que os trabalhadores conquistam gradativamente o direito de associação, aparece a figura do sindicalismo. Em 1824, na Inglaterra, são criados os primeiros centros de ajuda mútua e de formação profissional. Em

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1833 os trabalhadores ingleses organizam os sindicatos (trade unions) como associações locais ou por ofício, para obter melhores condições de trabalho e de vida.

A data de 1º de maio foi escolhida na maioria dos países industrializados para comemorar o Dia do Trabalho e celebrar a figura do trabalhador. A data da comemoração tem origem em uma manifestação operária por melhores condições de trabalho iniciada no dia 1o de maio de 1886, em Chicago, nos Estados Unidos da América.

Com os sindicatos, iniciaram-se os movimentos dos trabalhadores, fazendo prevalecer a vontade da coletividade; nascem as greves para reivindicar seus direitos, dando margem, assim, ao aparecimento dos contratos coletivos de trabalho (celebrados entre grupos, categorias, classes de trabalhadores). Os contratos coletivos de trabalho continham regras que protegiam os trabalhadores como, por exemplo, a limitação da jornada.

1.1. O Direito do Trabalho no Brasil

No Brasil, desde o final do século XIX, a imigração e a abolição da escravatura dinamizaram a formação de um mercado de trabalho assalariado nas cidades, onde as indústrias começavam a desenvolver-se.

No início do século XX, o operariado trabalhava em longas jornadas sob condições insalubres, sendo comum a utilização de mulheres e crianças com salários mais baixos do que os dos homens; disciplina rígida, ameaças, multas, dispensas e ausência de disposições legais caracterizavam as relações de trabalho.

Apesar de sua composição heterogênea, os operários organizaram jornais, associações de ajuda mútua e poucos sindicatos. Realizaram também paralisações para reivindicar melhores condições de trabalho. Entre 1917 e 1920 houve um ciclo de greves, provocadas pela carestia gerada pela Primeira Guerra e influenciadas pela Revolução de Outubro na Rússia.

A política trabalhista da Era Vargas (1930-1945), a carência de leis e direitos e a frágil organização operária permitiram que o Estado passasse à condição de árbitro, mediando as relações entre capital e trabalho.

Getúlio Vargas criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e a Justiça do Trabalho para arbitrar conflitos entre patrões e empregados. Instituiu uma extensa legislação de caráter assistencialista para o proletariado urbano, apresentando-se como "doador" dessas leis, incorporadas à Constituição de 1934 e, posteriormente, organizadas na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que em 10 de novembro de 1943 passou a ter vigência.

Durante o Estado Novo (a ditadura varguista), as greves foram proibidas e foi criado o salário mínimo. Os sindicatos ficaram subordinados ao governo, devido à exigência de filiação ao Ministério do Trabalho, à obrigatoriedade de sindicatos únicos por categoria e

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ao imposto sindical.

O Estado percebeu, então, que era ausente nas relações de trabalho, começando, dessa forma, a intervir na relação contratual. Deu-se início ao Estado Intervencionista, que estabelece normas imperativas que se sobrepõem às vontades das partes. Essas normas têm como característica a imperatividade.

A norma estatal é protecionista, estabelece direitos irrenunciáveis, prevalecendo-se até sobre a vontade do próprio trabalhador, o que nos dias de hoje propala muita discussão.

Demonstram essa imperatividade os artigos 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

“Artigo 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”

Ou seja, as partes podem contratar, desde que, não violem a legislação trabalhista.

“Artigo 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

Neste artigo fica estabelecido que é nula qualquer alteração do contrato prejudicial ao trabalhador, mesmo que ele concorde com a cláusula. Assim se faz presente, mais uma vez, a imperatividade da norma trabalhista.

Em 1988 com o advento da Constituição Federal, o constituinte ainda opta por constitucionalizar o Direito do Trabalho ao dispor em seu artigo 7º e seus incisos sobre os direitos dos trabalhadores, fazendo com que se aumentasse a rigidez do sistema trabalhista brasileiro.

2. FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

Historicamente e de um modo geral, uma visão protecionista do empregado sempre permeou o direito do trabalho, desde o seu surgimento (notoriamente em nosso país).

O Estado, a pretexto de proporcionar ou mesmo garantir um certo equilíbrio nas relações trabalhistas, interveio de forma ampla e bastante intensa, como vimos.

Este conjunto de atuações, por parte do Estado, inevitavelmente acabou por produzir reflexos. Com a economia globalizada a Europa começou a sustentar que o capital se movimenta independentemente das fronteiras dos Estados, fazendo surgir uma economia

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competitiva, com poucas regras e mais maleável.

Os europeus começaram a defender a idéia de flexibilização do Direito do Trabalho, pois a rigidez impede a globalização do capital, engessando o sistema.

Tem-se debatido a flexibilização das regras estatais, mesmo as protecionistas. Flexibilização significa torná-las menos rígidas, permitindo, diante de cada situação, maior dispositividade das partes na relação de emprego para alterar ou reduzir seus comandos.

A flexibilização, por outro lado, tem permitido a internacionalização do Direito do Trabalho.

Com a globalização, começa a ser destruída a idéia de Estado Nacional, uma vez que a característica da norma internacional é o surgimento de uma Jurisdição Internacional (Tribunais Internacionais).

Na Europa a idéia de flexibilização se desenvolveu mediante a convenção coletiva, ou seja, mediante tutela sindical. Nunca individualmente.

Atualmente começamos a desenvolver a flexibilização mediante tutela sindical (artigo 7º,inciso VI, da Constituição Federal), a exemplo temos o contrato com prazo determinado e o banco de horas (Lei n. 9.601/98).

Os Tribunais Trabalhistas resistem à idéia da flexibilização.

No entanto, há quem sustente a necessidade da flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil, pois as normas são excessivamente rígidas. O Direito do Trabalho deveria ter um papel secundário no controle dos conflitos sociais.

Destarte, o Direito do Trabalho “moderno” é o da intervenção mínima, em que o Estado deve reduzir o quanto possível sua ação na solução dos conflitos. Neste contexto, é que aparece a flexibilização, ou seja, a desregulamentação dos conflitos trabalhistas, restando ao Estado aquilo que seja efetivamente importante em âmbito de controle.

3. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

A Consolidação das Leis Trabalhistas dispõe em seu artigo 8º que “as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.

Os princípios gerais de direito se apresentam, inicialmente, com a função de importante fonte subsidiária do Direito.

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O Direito do Trabalho, como setor autônomo que é, dispõe, ao lado dos princípios gerais de direito comuns a outros ramos, de princípios especiais, que constituem as diretrizes e postulados formadores das normas trabalhistas e, concomitantemente, delas decorrentes.

3.1. Princípio Protecionista ou Princípio Tutelar

O Direito do Trabalho é direito com finalidade protecionista; assim, trata desigualmente as partes, protegendo a parte mais fraca, ou seja, o trabalhador, considerado hipossuficiente, aquele que precisa da proteção de alguém, aquele que não consegue prover seu sustento sozinho. O termo hipossuficiente não é utilizado de forma adequada, porque o trabalhador é inferiorizado. Todavia, é comumente visto pela doutrina e jurisprudência.

Essa desigualdade não pode ser exagerada. Procuramos por meio do tratamento desigual, igualar as forças entre empregado e empregador, buscando sempre o equilíbrio na relação jurídica.

O artigo 483 da Consolidação das Leis Trabalhistas revela o sentido do princípio ora em estudo. Há uma amplitude da proteção ao trabalhador sob os aspectos físicos, sociais e econômicos. Por exemplo: “Poderá o empregado rescindir o seu contrato de trabalho e pleitear a devida indenização se a empresa, após reiterada vezes punida, permaneceu exigindo serviços superiores às suas forças e, ainda, ocasionalmente, jornada além das oito horas normais.”1

O princípio tutelar se estende nos seguintes princípios:

3.1.1. Princípio in dubio pro misero

Conforme o princípio in dubio pro misero, na dúvida entre as várias interpretações de uma norma, o intérprete deve preferir a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria proibitória.

Esse princípio, também denominado in dubio pro operario ou in dubio pro pauper, deriva do principio da tutela, e como assinala Luiz de Pinho Pedreira da Silva, “tem como pressuposto uma única norma, suscetível de interpretações diversas, suscitando dúvida, que deve ser dirimida em benefício do empregado” 1.

3.1.2. Princípio da norma mais favorável

Em casos de pluralidade de normas aplicáveis a uma mesma relação de trabalho, 1 TST, RR 2.993/86-0, Hélio Regato, Ac. 2ª T. 2.025/871 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho, p. 41.

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independentemente da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador.

No Direito Comum escolhemos a norma da posição superior para resolver conflitos de normas. No Direito do Trabalho, temos uma inversão da pirâmide hierárquica, ou seja, vai para o topo da pirâmide a norma mais favorável ao trabalhador. A aplicação desse princípio é autorizada pela própria Constituição Federal, em seu artigo 7º, caput.

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição.”

3.1.3. Princípio da condição mais benéfica

Envolve conflito de normas vigentes em épocas diferentes.

No Direito do Trabalho, o princípio da condição mais benéfica determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis; Exemplo: empresas estatais, na década de cinqüenta, estabeleceram uma complementação de aposentadoria. Nas décadas de sessenta e setenta, porém, as empresas alteraram o regulamento e estabeleceram condições menos vantajosas a essa complementação. Assim, pergunta-se: para quem se aposentar, qual condição deveria ser aplicada?

Resposta: A norma do momento da contratação, pois era a mais vantajosa (Enunciados n. 51 e n. 288 do Tribunal Superior do Trabalho). Traz correlação com o direito adquirido.

“Enunciado 51 do TST – Vantagens – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

Enunciado 288 do TST – Complementação dos proventos da aposentadoria – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.”

Temos, então, a seguinte regra:

aos contratos realizados antes da modificação, aplica-se a norma mais benéfica;

aos contratos realizados após a modificação, aplica-se a norma do momento da contratação.

Decorre também, desse princípio, a regra da Inalterabilidade do Contrato de Trabalho (artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho). Assim, tem-se que a vontade

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das partes não poderá ser alterada em prejuízo do trabalhador, mesmo se este concordar.

3.2. Princípio da Irrenunciabilidade

A norma de direito do trabalho é imperativa, como já enfatizado, e se sobrepõe à vontade das partes, estabelecendo direitos indisponíveis, portanto irrenunciáveis. Não podem ser renunciados os direitos previstos nas normas imperativas (artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho). Visa proteger o trabalhador de atos de coação. É certo que, mesmo que o trabalhador consinta a renúncia a certo direito protegido pelas normas trabalhistas, seu consentimento será viciado. Temos vários exemplos que trazem o princípio da irrenunciabilidade implícitos em seu contexto: artigo 9º, artigo 468, artigo 477, §1º, artigo 487, §4º, todos da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Observação: Não devemos confundir renúncia com transação: enquanto a renúncia se refere ao direito já consagrado, a transação refere-se à dúvida sobre o direito desejado. A transação sempre é possível, a renúncia jamais.

3.3. Princípio da Primazia da Realidade

O princípio da primazia da realidadeafirma que a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não correspondente à realidade. Para o Direito do Trabalho, importa a realidade objetiva, as condições reais, não sua forma.

Exemplo: uma pessoa foi contratada como autônoma, mas fica provado que ela era subordinada, então, trata-se de empregado e não de autônomo.

3.4. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

A continuidade da relação de emprego, embora não seja inflexível, posto que a Constituição de 1988 não consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, inquestionavelmente, das normas sobre a indenização devida nas despedidas arbitrárias, independentemente do levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do aviso prévio para a denúncia do contrato de trabalho proporcional à antiguidade do empregado.

Muitos outros princípios existem, mas destacamos os mais importantes.

4. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

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No sentido geral, fonte designa o princípio ou causa de onde provêm efeitos. Do ponto de vista jurídico, a fonte indica o modo, as formas e os meios pelos quais o direito se revela.

Entende-se por fontes, o processo de produção de regras jurídicas acolhidas pelo direito, incluindo o direito positivo escrito ou fundado nos costumes, ou mesmo, a vontade das partes numa específica relação que se submetem a determinados procedimentos.

Temos as fontes diretas que são as Leis, as Convenções e os Tratados Internacionais; modernamente as leis são fontes de direito por excelência.

As fontes indiretas são os costumes, a jurisprudência, a analogia, a equidade e a doutrina e, por vezes, o direito comparado. São as doutrinariamente conhecidas também como fontes auxiliares. Possuem grande aplicação no Direito do Trabalho, como em qualquer outro ramo do direito.

Fonte primária é a vontade. Vontade esta que é delimitada pelas fontes imperativas, a saber:

4.1. Fonte Material

São os valores morais, éticos, políticos, econômicos, religiosos. Valores existentes na sociedade, em um determinado momento, e que dão substrato ao Direito. Num determinado momento histórico dão conteúdo à matéria da norma jurídica. No Direito do Trabalho identificamos as fontes materiais no momento histórico.

4.2. Fonte Formal

São os instrumentos, meios pelos quais a norma jurídica se expressa; a fonte formal dá forma à fonte material, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognição (lei, contrato, convenção, regulamento).

No Direito do Trabalho temos quatro espécies de fontes formais:

4.2.1. Fontes de produção estatal

São as normas emanadas do Estado – Constituição Federal, Consolidação Leis do Trabalho, legislação esparsa:

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artigos 7º a 11 da Constituição Federal de 1988 (em regra, são normas auto-aplicáveis, de aplicabilidade imediata);

leis ordinárias federais: a principal é a Consolidação das Leis Trabalhistas (Consolidação das Leis do Trabalho), que não é um código, mas uma reunião de leis esparsas;

outras leis ordinárias esparsas, a exemplo: repouso semanal remunerado – Lei n. 605/49; 13.º salário – Lei n. 4.090/62; fundo de garantia – Lei n. 8.036/90;

portarias administrativas, como por exemplo a Portaria n. 3.214/78 – segurança e higiene do trabalho, autorizada pelo artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho.

4.2.2. Fontes de produção profissional

Também chamadas de fontes autônomas ou não-estatais, são normas criadas sem participação Estatal. Abarcam os usos, costumes e as convenções em geral ou negócios jurídicos.

Quem cria estas normas são os envolvidos na relação de trabalho.

São elas: convenção coletiva, acordo coletivo e regulamentos de empresa.

a) Convenção coletiva

Reconhecida no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988 e regulamentada pelos artigos 611 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho.

A Convenção Coletiva é um acordo, tendo, portanto, como fundamento a vontade das partes, no qual os contratantes são: uma categoria de trabalhadores (profissional) e uma categoria econômica, sendo que ambas são representadas pelos seus sindicatos, ou seja, trata-se de um acordo entre sindicato de empregadores e sindicato de empregados.

As categorias profissional e econômica são entes genéricos despersonalizados, não têm personalidade jurídica, por isso devem sempre ser representadas pelos sindicatos.

IMPORTANTE: A convenção coletiva é instrumento normativo em nível de categoria. Alcançam os seus efeitos todas as empresas representadas pelo sindicato patronal. É destinada a resolver problemas na categoria. Regula matéria mais geral.

O sindicato não é parte contraente nem contratante, ele é representante. Somente poderá celebrar convenção coletiva se estiver autorizado pela assembléia da categoria. Possui o monopólio da representação e sua participação é obrigatória (artigo 8.º, inciso VI, da Constituição Federal).

Ressalte-se que a vigência da Convenção Coletiva é limitada, conforme dispõe o

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artigo 614, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, podendo ter prazo máximo de dois anos, o qual deve ser respeitado, pois caracteriza requisito de sua validade. A data do término de sua vigência, obrigatoriamente, deve constar do seu texto – artigo 613 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A convenção coletiva é fonte do Direito do Trabalho porque produz normas que vigorarão para as categorias participantes, como bem expressa a doutrina: “A convenção coletiva tem corpo de contrato e alma de lei”.

Em razão do prazo de vigência limitado das convenções coletivas, surgiu a discussão da possibilidade ou não da aplicação do princípio da condição mais benéfica para conflitos que envolvessem as convenções coletivas.

A jurisprudência tradicional defendia a aplicabilidade, mas o Tribunal Superior do Trabalho mudou essa posição na década de 90, fundamentando seu novo entendimento pelo caráter temporal das convenções coletivas. Devido ao prazo limitado da vigência da convenção coletiva não é possível aplicar o princípio da condição mais benéfica.

b) Acordo coletivo

Nosso sistema prevê também o chamado acordo coletivo que é o ajuste celebrado entre uma categoria profissional e uma empresa ou empresas, isoladamente; não envolve toda categoria. São ajustes feitos entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresas. Observe que o lado patronal não atua com representação de seu sindicato.

IMPORTANTE: O acordo coletivo é instrumento normativo que envolve uma ou mais de uma empresa da categoria, mas não toda a categoria. É destinado a resolver problemas na empresa; envolve apenas o pessoal da empresa que fez o acordo coletivo com o sindicato dos trabalhadores. Regula matéria mais específica.

c) Regulamentos de empresa (internos)

Convenções coletivas e acordos coletivos são fontes bilaterais do Direito do Trabalho, enquanto o regulamento é fonte unilateral, isto é, o empregador (a empresa) é quem o estabelece, com normas administrativas internas e até benefícios para os empregados.

Devem, para sua elaboração, ser respeitadas as leis, e ainda, quando houver, devem respeitar também a convenção coletiva e o acordo coletivo. É o empregador produzindo norma trabalhista.

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4.2.3. Fontes de produção mista

Da qual a norma é formulada em colaboração conjunta entre o Estado (que é representado pelo Judiciário – Justiça do Trabalho) e as partes, sendo que ambos atuam simultaneamente, isto é, emanam de contratos coletivos que ingressaram em juízo para serem decididos. Não é fonte de produção profissional porque há intervenção estatal e, ainda, não é fonte de produção estatal porque é provocada pela própria categoria.

Fonte de produção mista típica por sua natureza é o poder normativo que a Justiça do Trabalho possui. O artigo 114, § 2º, da Constituição Federal define o poder normativo como sendo aquele que é conferido aos Tribunais Trabalhistas para a solução dos conflitos coletivos do trabalho, por meio da criação de novas e mais benéficas normas e condições de trabalho, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao mesmo. Esse poder se materializa nas sentenças normativas.

Segundo a Constituição Federal em seu artigo 114, a Justiça do Trabalho é competente para conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores.

Os dissídios individuais objetivam direitos subjetivos individuais de um empregado (dissídio individual) ou de vários (dissídio plúrimo).

Os dissídios coletivos objetivam direitos coletivos de um grupo ou de uma categoria profissional de trabalhadores. Podem ser de natureza jurídica ou econômica. Será de natureza jurídica quando contiver finalidade de dirimir alguma controvérsia sobre norma pré-existente, estabelecendo o real significado da cláusula de uma convenção ou acordo coletivo. Será de natureza econômica quando contiver finalidade de obter melhores condições de trabalho como jornada e salário, por meio de alteração de normas legais ou contratuais dos membros da categoria.

Nos dissídios individuais, a atividade da Justiça do Trabalho é jurisdicional (judicante). Nos dissídios coletivos, ao constituir normas e condições de Trabalho, sua atividade é legislativa (legiferante).

Caso não se chegue a um acordo pela convenção coletiva ou acordo coletivo, devido a um conflito econômico ou jurídico, qualquer categoria poderá instaurar o chamado dissídio coletivo. A Justiça do Trabalho proferirá uma sentença normativa que soluciona o conflito, criando, dessa forma, um direito.

Os dissídios coletivos só existem nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho, em grau de recurso; ou seja, são de competência originária dos Tribunais Regionais do Trabalho (Consolidação das Leis Trabalhistas, artigo 678, inciso I, alínea “a”). Não podem ser processados perante órgãos de primeiro grau.

A Constituição Federal não estabeleceu limites para o exercício desse poder. O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que esse poder normativo é limitado, pois, senão, poderia estar ferindo a cláusula pétrea da separação dos poderes. Porém, os Tribunais Regionais Trabalhistas não têm obedecido a orientação do Supremo Tribunal

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Federal, pois são defensores e adeptos do poder normativo.

Há divergências doutrinárias sobre o uso do poder normativo:

1.ª corrente – defende o poder normativo: argumentam os que assim 1pensam que, em razão da fragilidade dos sindicatos brasileiros, os trabalhadores não conseguem conquistar direitos na convenção coletiva. O poder normativo é, assim, um instrumento importante para as categorias fragilizadas. É um instrumento pacificador, que evita greves prolongadas. Esta corrente apresenta como vantagens1:

1) ausência de um sindicalismo forte no Brasil: em decorrência dessa fragilidade, o poder de negociação se enfraquece, diminuem-se as greves e vantagens que se poderiam obter por meio de um acordo com o empresariado;

2) necessidade social de superar o impasse na ausência de autocomposição: quando as partes não entram em acordo pode surgir a greve, com conseqüências danosas para a sociedade. O interesse público impõe a intervenção estatal para solucionar e compor o litígio.

2.ª corrente – opõe-se ao poder normativo: argumentam que as categorias não se organizam e que as convenções não têm mais força, devido à existência desse poder. O poder normativo, assim, seria culpado pelo pouco desenvolvimento da convenção coletiva. Além disso, dizem que a solução da Justiça é artificial e pouco eficaz, quase nunca sendo cumprida. Por fim, arrematam sustentando que a Justiça não tem legitimidade para criar leis. Demonstram desvantagens2:

1) enfraquecimento da liberdade negocial: como há um Tribunal com poder para impor normas e condições de trabalho nos conflitos coletivos, diante de qualquer dificuldade na negociação direta as partes recorrem ao Tribunal, sem se esforçarem na autocomposição do conflito;

2) desconhecimento real das condições do setor: o aparelho estatal trabalhista não dispõe de meios técnicos que possibilitem os magistrados resolverem, satisfatoriamente, os dissídios coletivos que lhes são apresentados;

3) demora nas decisões: por existir esta via judicial de composição de conflitos coletivos, as partes se vêm estimuladas a usá-la e, com isto, os Tribunais se encontram abarrotados com dissídios coletivos, que acabam por ser julgados após a data-base da categoria. Havendo revisão, a demora se prolonga, o que se incompatibiliza com o dinamismo das relações trabalhistas;

4) generalização das condições trabalhistas: a Justiça do Trabalho cria e aplica a todas as categorias precedentes genéricos que abrangem toda classe obreira, ao invés de normas específicas relativas às condições especiais de trabalho em determinado segmento econômico. Isto se deve ao fato de haver um desconhecimento técnico do setor e à pressão do elevado número de processos

1 MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. São Paulo: Lr, 1994, p.35-39.

2 op.cit. 12


a julgar, dentre outras.

Modernamente há uma forte tendência de se extinguir o poder normativo da Justiça do Trabalho, tendo os adeptos dessa corrente, como ponto forte, o argumento de que a negociação direta entre as partes na solução dos conflitos coletivos é mais democrática e mais condizente com a realidade econômica das categorias envolvidas.

4.2.4. Fontes de produção internacional

Regras emanadas da gestação internacional, por meio de tratados, os quais se dividem em: convenções e recomendações (em matéria trabalhista), que geralmente são genéricas e expedidas pela OIT- Organização Internacional do Trabalho.

Os Tratados Internacionais são submetidos a um processo de ratificação pelo Congresso Nacional para possuírem eficácia interna (artigo 49, inciso I, da Constituição Federal de 1988). O Brasil ratificou vários tratados. Depois de inseridos no ordenamento jurídico nacional, tornam-se leis federais.

5. HIERARQUIA DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

No sistema normativo o ordenamento jurídico se apresenta como um conjunto de normas. Várias são as normas: normas de competência, de organização, de conduta etc. Por esse motivo é necessário que se estabeleça uma correlação entre elas para que o sistema seja coerente.

Hans Kelsen ao desenvolver sua teoria apresenta uma construção bastante plausível para dirimir este problema. Para ele as normas jurídicas são dispostas por uma pirâmide que tem como vértice uma norma superior, (fundamental) da qual resulta a validade e o fundamento das normas inferiores de modo escalonado e sucessivo entre as mesmas.

No tocante ao direito do trabalho também vislumbramos uma hierarquização consoante a maior influência imperativa de cada uma delas. Ficam assim distribuídas:

a) fontes estatais e fontes internacionais, desde que estas sejam ratificadas pelo Estado em que vier a se aplicar, sempre observando a hierarquia que há entre elas mesmas (verticalização), ou seja, Constituição Federal, lei complementar, lei ordinária etc;

b) fontes mistas (sentenças normativas);

c) fontes profissionais (convenção coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa) e;

d) fontes auxiliares.

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Ressalte-se que tal hierarquia não é em absoluto inflexível. Devemos sempre nos lembrar, concomitantemente, da aplicação do princípio protecionista, do princípio da norma mais favorável e, ainda, do princípio da condição mais benéfica.

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MÓDULO I

DIREITO PENALDa Aplicação da Lei Penal

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____________________________________________________________________________ MÓDULO IDIREITO PENAL

DIREITO PENAL

Da Aplicação da Lei Penal

Professor Fernando Capez

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

1.1. Introdução

“Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

Esse princípio foi reconhecido pela primeira vez em 1215, na Magna Carta, por imposição dos barões ingleses ao Rei João Sem-Terra. Seu artigo 39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena não cominada em lei local.

Previsto também na Constituição Federal em seu artigo 5.º, XXXIX, tem por finalidade servir como garantia política ao cidadão contra o arbítrio estatal (freio à pretensão punitiva estatal).

A doutrina majoritária o considera sinônimo do princípio da reserva legal. Discordamos desse posicionamento, pois estendemos que o princípio da legalidade compreende dois princípios distintos: o da reserva legal e o da anterioridade.

1.1.1. Princípio da reserva legal

Não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal. Somente a lei pode descrever crimes e cominar penas.

Podemos estudar o princípio da reserva legal sob dois aspectos:

a) Formal

Reserva absoluta da lei: somente a lei no sentido estrito da palavra, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, poderá criar tipos e impor penas. A medida provisória, embora tenha força de lei, não é lei, pois não nasce no Poder Legislativo, logo, não pode veicular matéria penal. A Constituição Federal veda a adoção de medida provisória sobre matéria relativa a Direito Penal (artigo 62, § 1.º, inciso I, alínea “b”). Lei delegada também não pode abordar matéria penal, uma vez que o artigo 68, § 1.º, inciso

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II, da Constituição Federal, determina que não serão objeto de delegação as matérias referentes a direitos individuais.

Taxatividade: refere-se à necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores. A descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e específica. A lei não pode conter expressões vagas e de sentido equívoco, uma vez que fórmulas excessivamente genéricas criam insegurança no meio social, pois dão ao juiz larga e perigosa margem de discricionariedade. Essa proibição, entretanto, não alcança os crimes culposos, pois seria impossível ao legislador pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composição típica. Por isso, os tipos culposos são denominados tipos abertos e excepcionam a regra da descrição pormenorizada (quase todos os tipos dolosos são fechados).

Vedação ao emprego da analogia: o princípio da reserva legal proíbe o emprego da analogia em matéria de norma penal incriminadora. Essa é a analogia in malam partem. Não é vedado, entretanto, o uso da analogia in bonam partem, pois favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu. Exemplo de analogia in bonam partem: O Código Penal, no artigo 128, inciso II, não pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou de seu representante, se incapaz. O médico, por analogia, também não deve ser punido se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor. Observação: alguns doutrinadores entendem que esse exemplo se trata de interpretação extensiva.

b) Material

O tipo penal exerce também uma função seletiva, pois é por meio dele que o legislador seleciona, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas à sociedade. Em um tipo penal não podem constar condutas positivas que não representam qualquer ameaça à sociedade. Suponhamos, por exemplo, fosse criado o seguinte tipo penal: sorrir abertamente, em momentos de felicidade – pena de seis meses a um ano de detenção. Formalmente, estariam preenchidas todas as garantias do princípio da reserva legal. Esse tipo, entretanto, é inconstitucional, pois materialmente, a conduta incriminada não apresenta qualquer ameaça à sociedade. Nesses casos, o Poder Judiciário deve exercer controle de conteúdo do tipo penal, expurgando do ordenamento jurídico leis que descrevam como crimes fatos que não sejam materialmente nocivos à sociedade. O exercício deste controle pressupõe a aplicação de três princípios:

Adequação social: de acordo com este princípio, não podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, condutas aprovadas pela coletividade (exemplo: jogador de futebol que machuca o adversário). Existem alguns obstáculos à aplicação deste princípio:

- costume não revoga lei: ainda que leve a norma penal ao desuso, não pode revogá-la (artigo 2.º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil);

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- não cabe ao Poder Judiciário avocar para si a função típica do Poder Legislativo.

Insignificância: aplica-se aos chamados “delitos de bagatela”. Assenta-se no brocardo de minimis non curat praetor e na conveniência da política criminal. O tipo penal cuida do bem jurídico e da proteção do cidadão assim, se o delito for incapaz de ofender o bem jurídico, não haverá como enquadrá-lo no tipo. O princípio da insignificância não deve ser confundido com o princípio da adequação social, pois um fato pode ser insignificante, em face de sua escassa lesividade, mas ser inadequado à sociedade. Atenção: Esse princípio não deve ser adotado nos concursos de ingresso à carreira do Ministério Público, pois sendo este fiscal da lei, posiciona-se no sentido de que uma vez praticada a infração penal, mister se faz o cumprimento da lei. Observe-se, ainda, que bagatela refere-se ao pequeno valor da coisa, o que desconfigura, por conseguinte, o fato típico mediante a aplicação do princípio da insignificância. Cumpre observar, no entanto, que se a infração for de menor potencial ofensivo, deve incidir a Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais.

Alteridade: não podem ser punidas condutas que não lesionem outras pessoas, ou seja, que não transcendam a figura do infrator. Exemplos: tentativa de suicídio, uso pretérito de droga (a Lei n. 6.368/76, no artigo 16, visa reprimir a detenção da droga, pelo risco social que ela representa).

1.1.2. Princípio da anterioridade

Não há crime sem lei “anterior” que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. A lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei é uma conseqüência lógica da anterioridade. A lei penal só poderá alcançar fatos anteriores para beneficiar o réu.

2. IRRETROATIVIDADE

2.1. Art. 2.º, caput, do CP

“Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”

Lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis). Assim, a conseqüência da abolitio criminis é a extinção da punibilidade do agente (artigo 107, inciso III, do Código Penal).

Por beneficiar o agente, a abolitio criminis alcança fatos anteriores, devendo ser aplicada pelo juiz do processo, se antes do seu término, o que leva ao afastamento de

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Norma Penal: é aquela que afeta, de alguma maneira, o direito de punir (normas que disciplinam o regime de pena)Norma Processual: é aquela que diz respeito ao processo sem repercussão no direito de punir.Norma Híbrida: é aquela que têm parte penal e parte processual (p.ex: artigo 366, CP, quando trata da suspensão do processo é parte processual, quando trata da suspensão da prescrição é parte penal)

Se a norma for híbrida prevalece sempre a parte penal, ou seja, se a parte penal for benéfica a norma inteira retroage, se for prejudicial a norma não se aplica aos fatos anteriores.


quaisquer efeitos da sentença. No caso de já existir condenação transitada em julgado, a abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da pena principal e de sua execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória (exemplo: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.). Os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime etc.

A competência para a aplicação da abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução (Súmula n. 611 do Supremo Tribunal Federal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”).

2.2. Art. 2.º, par. ún., do CP

“A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”

A Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso XL, dispõe que a lei penal só retroagirá para beneficiar o acusado.

Assim, em regra, a lei penal não pode retroagir. A lei penal retroagirá, excepcionalmente, quando beneficiar o agente.

2.3. Lei Processual

Nos termos do artigo 2.º do Código de Processo Penal, a lei processual tem incidência imediata sobre todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes ou após sua entrada em vigor ou se a inovação é ou não mais benéfica.

Norma processual não se confunde com norma penal: esta afeta de algum modo o direito de punir do Estado.

Saliente-se que existem normas processuais híbridas, ou seja, normas processuais capazes de afetar o direito de punir do Estado.

Cite-se como exemplo o artigo 366 do Código de Processo Penal:

- suspensão do processo: parte processual;

- suspensão da prescrição: parte penal.

Se o fato foi praticado antes da entrada em vigor da lei, há duas soluções:

1.ª solução: A parte processual incide imediatamente, mas a parte penal não. O Supremo Tribunal Federal rechaçou esse entendimento: ou a norma é aplicada inteira ou não retroage por ser prejudicial;

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2.ª solução: A parte penal sempre tem preponderância sobre a parte processual. Assim, no caso de norma híbrida, deve prevalecer a norma penal.

A prisão provisória é norma penal ou processual? Atualmente, prevalece o entendimento de que a prisão provisória, por ser prisão decorrente de processo, é norma processual, tendo incidência imediata aos processos em andamento.

Quanto às normas que disciplinam o regime de cumprimento de pena, proibindo progressões de regime e tornando mais severa ou branda a execução da sanção penal, o Supremo Tribunal Federal já firmou posição no sentido de que são normas de caráter penal, submetidas ao princípio da retroatividade “in mellius”.

2.4. Extra-atividade

O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas durante sua vigência denomina-se atividade.

Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade.

A extra-atividade divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultra-atividade.

Na retroatividade, a lei incide sobre fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para o agente. Na ultra-atividade, a lei regula situações mesmo após o término de sua vigência. Em ambas as situações a lei deve ter natureza penal.

2.5. Leis de Vigência Temporária

“Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.”

As leis em estudo são auto-revogáveis e constituem exceções à regra de que uma lei só pode ser revogada por outra lei. Dividem-se em duas espécies:

leis temporárias: trazem no próprio texto a data de cessação de sua vigência.

leis excepcionais: feitas para regular um período de anormalidade, instabilidade. Nesse caso, o término da vigência deve coincidir com o término do fato para o qual ela foi elaborada. Exemplos: guerra, calamidade etc.

Essas duas espécies são ultra-ativas, ainda que prejudiquem o agente, ou seja, aplicam-se aos fatos cometidos durante o seu período de vigência, mesmo após sua auto-revogação (exemplo: num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja

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controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, uma vez que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia, por exemplo, retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime. Pode ocorrer, excepcionalmente, a retroatividade da lei posterior mais benéfica, desde que esta faça expressa menção à lei excepcional ou temporária revogada.

2.6. Norma Penal em Branco

É a norma cujo preceito primário está incompleto (preceito primário é a parte do tipo que descreve o crime; o preceito secundário descreve a pena). Há duas espécies:

norma penal em branco em sentido lato ou homogênea: quando a norma é complementada por uma lei. O tipo é complementado por uma mesma fonte formal. Exemplo: o artigo 237 do Código Penal é complementado pelo artigo 183 do Código Civil de 1916;

norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea: quando o complemento é ato infra-legal (portaria, regulamento etc.). Exemplos: o artigo 12 da Lei n. 6.368/76 é complementado por uma portaria do Ministério da Saúde que define as substâncias entorpecentes; o artigo 2.º, inciso VI, da Lei n. 1.521/51 é complementado por uma tabela oficial da Sunab.

Qual a conseqüência da modificação posterior do complemento da norma penal em branco? Por exemplo:

1) o lança-perfume é excluído do rol de substâncias entorpecentes;

2) o padeiro vende produto acima da tabela, e posteriormente o preço da tabela sobe.

Na opinião do Professor Damásio de Jesus, a alteração do complemento só retroage quando modificar a estrutura típica do delito. Assim, excluindo-se o lança-perfume do rol de substâncias entorpecentes, o agente que vendia essa substância não poderá ser punido. Na hipótese do padeiro que vendeu acima da tabela, deverá ser punido pelo crime, pois a alteração posterior do preço é irrelevante.

Para o Professor Fernando Capez, se o complemento tiver características de temporariedade (exemplo da tabela de preço vigente em certo período), sua alteração posterior é irrelevante.

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3. TEMPO DO CRIME

Quando o crime reputa-se praticado?

Existem três teorias sobre o momento do crime:

teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta comissiva ou omissiva;

teoria do resultado: admite-se a prática do crime no momento da produção do resultado lesivo, sendo irrelevante o tempo da conduta;

teoria mista ou da ubiqüidade: considera-se praticado o crime tanto no momento da conduta quanto no momento do resultado.

O Código Penal pátrio adotou a teoria da atividade:

“Art. 4º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”

Assim, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime é praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer.

4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

O conflito aparente de normas recebe outras denominações: concurso aparente de normas; concurso aparente de normas coexistentes; conflito aparente de disposições penais; concurso fictício de leis; concorrência imprópria; concurso ideal impróprio e concurso impróprio de normas.

O conflito ocorre quando existir:

1. unidade de fato (há somente uma infração penal);

2. pluralidade de normas;

3. aparente aplicação de todas as normas ao mesmo fato;

4. efetiva aplicação de somente uma das normas.

O conflito existente não é real, mas sim aparente, tendo em vista que apenas uma das normas será aplicável. Esses conflitos aparentes só poderão ser solucionados por meio da observação dos seguintes princípios: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.

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4.1. Princípio da Especialidade

Lex specialis derogat generali (a lei especial prevalece sobre a geral). Se houver um conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em vista que esta contém todos os elementos da norma geral mais alguns elementos denominados especializantes. A aplicação deste princípio afasta a possibilidade de bis in idem.

A norma especial não é necessariamente mais grave ou mais ampla que a geral, ela é apenas especial.

Uma característica que distingue o princípio da especialidade dos demais é que para saber qual norma é geral e qual norma é especial não é preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se comparem abstratamente as descrições contidas no tipo penal.

A norma do artigo 123 do Código Penal, por exemplo, que trata do infanticídio, prevalece sobre a norma do artigo 121, que cuida do homicídio, pois além dos elementos genéricos deste último, possui elementos especializantes: “próprio filho”, “durante o parto ou logo após” e “sob a influência do estado puerperal”.

4.2. Princípio da Subsidiariedade

Lex primaria derogat subsidiariae (a lei primária derroga a subsidiária). Se houver um conflito entre uma norma mais ampla e uma menos ampla, aplica-se a norma mais ampla, tendo em vista que a norma subsidiária é compreendida na norma primária como fase de execução desta, que é mais grave. Existem duas formas de subsidiariedade:

implícita ou tácita: não vem expressa no tipo (exemplo: constrangimento ilegal é subsidiário do seqüestro);

explícita ou expressa: vem expressa no tipo (exemplo: o crime previsto no artigo 132 do Código Penal é subsidiário do disparo de arma de fogo, pois consta do preceito sancionador a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”).

4.3. Princípio da Consunção

Lex consumens derogat consuptae. Significa consumir, absorver. Um fato mais grave absorve outros fatos menos graves, os quais constituem meios de preparação ou execução. Aqui, o conflito não se dá propriamente entre normas, mas sim entre fatos, tendo em vista ser um mais grave do que o outro. São espécies de consunção a progressão criminosa, o crime progressivo e o crime complexo.

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4.3.1. Progressão criminosa

Compreende três subespécies:

a) progressão criminosa em sentido estrito

Existe uma pluralidade de fatos e de desígnios e uma progressividade na lesão, ou seja, cada fato será progressivamente mais grave que o anterior (exemplo: um sujeito tem o dolo de causar uma lesão leve na vítima; após consumado o crime o agente decide causar lesões graves; logo em seguida o agente decide matar a vítima, consumando o crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões).

b) antefactum não punível (fato anterior não punível)

Caracteriza-se quando um fato antecedente menos grave é considerado meio necessário para a prática de outro fato, mais grave, ficando, por conseguinte, o primeiro absorvido. Exemplo: um sujeito acha uma folha de cheques, falsifica a assinatura e a utiliza para fazer uma compra. Nesse caso, a falsificação é um meio necessário para a prática do crime de estelionato e se exaure com ele, ou seja, a falsificação não poderá ser utilizada para a prática de outros crimes. O estelionato absorve a falsificação. Nesse sentido dispõe a Súmula n. 17, STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Critica-se o entendimento sumular, pois nesse caso o crime mais grave (falso) é absorvido pelo menos grave (estelionato). Entretanto, se o agente falsifica uma carteira de identidade e com esta comete um estelionato, responde pelos dois crimes, pois o documento falsificado poderá ser usado em inúmeras outras fraudes.

c) postfactum não punível (fato posterior não punível)

A prática ulterior à consumação do delito, consistente em nova agressão ao mesmo bem jurídico é considerada mero exaurimento (exemplo: um sujeito furta um objeto e o vende. O fato de o agente ter vendido o bem furtado é irrelevante, tendo em vista que o furto não deixará de ser punido).

4.3.2. Crime progressivo

Existe um elemento subjetivo, unidade de fato e pluralidade de atos. Assim, o crime é composto de vários atos, mas a intenção é única desde o início, configurando apenas um só crime (exemplo: um sujeito tem o dolo de matar a vítima; para isso utiliza-se de um instrumento qualquer que vai causando lesões, desde as leves até as gravíssimas, chegando à consumação do crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões).

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4.3.3. Crime complexo

Resulta da fusão de dois ou mais crimes autônomos, os quais a lei passa a considerar como elementares ou circunstâncias do tipo complexo (exemplo: latrocínio, extorsão mediante seqüestro, estupro qualificado pela morte etc.).

4.4. Princípio da Alternatividade

Ocorre quando houver uma só norma contendo várias condutas, ou seja, várias formas de realização de um mesmo crime. A prática de várias condutas ou de apenas uma configura um crime único. Tais normas denominam-se tipos mistos alternativos e descrevem crimes de ação múltipla ou conteúdo variado.

Exemplo: o artigo 12 da Lei n. 6.368/76 descreve 18 formas de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.

Critica-se esse princípio, pois não há propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma. Além de que, o princípio da consunção resolve com vantagem o mesmo conflito. Assim, se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, comete três crimes diferentes em concurso material. Não há que se falar em alternatividade, pois não existe nexo causal entre as condutas. Ora, se o agente compra, transporta e vende maconha, há um único crime, não por aplicação da alternatividade, mas por aplicação da consunção.

5. LUGAR DO CRIME

“Art. 6º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”

Há três teorias a respeito do lugar do crime:

teoria da atividade: lugar da ação ou omissão;

teoria do resultado: lugar em que foi produzido o resultado;

teoria da ubiqüidade: tanto o lugar da conduta quanto o do resultado.

O Direito Penal pátrio adotou as três teorias.

Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95, em seu artigo 63, seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente é o da ação ou omissão.

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Para os chamados “delitos plurilocais” (ação se dá em um lugar e o resultado em outro, dentro de um mesmo país), foi adotada a teoria do resultado (artigo 70 do Código de Processo Penal).

Para os crimes de espaço máximo ou a distância (crimes executados em um país e consumados em outro) foi adotada a teoria da ubiqüidade, ou seja, a competência para o julgamento do fato será de ambos os países.

Observação: no homicídio, quando a morte é produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudência entende que o foro competente é o da ação ou omissão, e não o do resultado. Essa posição é majoritária na jurisprudência e tem por fundamento a maior facilidade que as partes têm para produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Ela é, contudo, contrária à letra expressa da lei, que dispõe ser competente o foro do local do resultado (artigo 70 do Código de Processo Penal).

6. CONTAGEM DO PRAZO

“Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.”

Os prazos podem ser de Direito Material ou de Direito Processual.

Prazos de Direito Material (artigo 10 do Código Penal): Na sua contagem, computa-se o dia do começo como o primeiro dia, qualquer que seja a fração. Exemplo: se o réu é condenado a dois meses e inicia o cumprimento da pena às 23h50min de 7 de outubro, o prazo terminará às 24 horas do dia 6 de dezembro. O prazo não se prorroga quando termina em domingo ou feriado (o sábado é considerado feriado), portanto, não se estende até o dia útil subseqüente. São prazos considerados fatais.

Prazos de Direito Processual (artigo 798, § 1.º, do Código de Processo Penal): não se computa o dia do começo; o primeiro dia será o dia útil subseqüente à data do início (Súmula n. 310 do Supremo Tribunal Federal: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”); o prazo prorroga-se até o dia útil seguinte quando terminar em domingo ou feriado. São prazos sujeitos à suspensão e interrupção.

6.1. Tipos de Prazo

Todo e qualquer prazo que acarretar a extinção da punibilidade será prazo de direito penal. São eles:

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prazo decadencial: é o período no qual o ofendido ou seu representante legal pode ingressar com a queixa ou oferecer a representação. É prazo de Direito Penal, uma vez que acarreta a extinção da punibilidade.

prazo prescricional: também é um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extinção da punibilidade.

perempção: é uma sanção processual, ou seja, é a perda do direito de demandar do querelante decorrente da sua inércia para dar andamento ao processo (artigo 60 do Código de Processo Penal). Exemplo: o prazo de 30 dias para dar andamento ao processo é considerado um prazo de Direito Penal, pois o seu decurso acarreta a extinção do processo e, conseqüentemente, a extinção da punibilidade.

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MÓDULO I

DIREITO PROCESSUAL CIVILJurisdição

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____________________________________________________________________________ MÓDULO IDIREITO PROCESSUAL CIVIL


Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. JURISDIÇÃO

1.1. Formas de Composição da Lide

Relembrando a tripartição clássica de Montesquieu, a atividade jurisdicional é reconhecida como sendo uma das funções do poder estatal, ao lado das funções administrativas e legislativas. O poder, em si, é uno e indivisível, estabelecido nas três funções mencionadas, criando um sistema de freios e contrapesos. O objeto da atividade jurisdicional é a solução de conflitos de interesse (lide) no âmbito do sistema jurídico.

As formas de solução da lide podem ser divididas em:

Autotutela: a primeira forma de solução de litígio ocorre por meio da autotutela, isto é, por meio da hipótese em que as partes solucionam suas controvérsias de maneira direta, sem a intervenção de um terceiro estranho à própria lide. Qualquer meio poderia ser utilizado para a solução do conflito, inclusive a força bruta, representada pelo poder bélico ou econômico. Como exemplo, cabe aqui a seguinte hipótese: caso o devedor não pagasse uma dívida, o credor se apropriaria de um bem do devedor, de valor equivalente ao crédito.

Hoje, a autotutela, via de regra, é rechaçada pelo Direito, a exemplo da previsão contida no artigo 345 do Código Penal, que prevê o crime de exercício arbitrário das próprias razões, sendo, excepcionalmente, autorizada no Direito moderno, como por meio da legítima defesa da posse (artigo 502 do Código Civil).

Autocomposição: aos poucos, a autotutela foi dando lugar a outra forma de solução dos conflitos entre as partes, sinalizando um avanço da civilização, mediante o concurso de terceiro desinteressado e imparcial, eleito pelos contendores, como no caso da atual arbitragem.

Podemos visualizar a autocomposição por meio das seguintes hipóteses:

submissão: uma das partes deixa de oferecer resistência à pretensão da outra, submetendo-se inteiramente à pretensão desta;

desistência: uma das partes não se submete, mas abre mão da pretensão em si, em prol da outra;

transação: concessões materiais recíprocas entre as partes.

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Tais soluções parciais e precárias geraram a arbitragem, forma integral e completa de autocomposição.

Jurisdição: somente com o desenvolvimento da noção de Estado e, bem mais tarde, com a noção de Estado de Direito, é que a tarefa de solucionar a lide entre as pessoas foi admitida como função do Estado.

Há uma absoluta preferência pela solução jurisdicional estatal dos conflitos de interesses, de maneira que se considera monopólio do poder estatal. Tal assertiva é verdadeira, porém não pode ser vista de maneira absoluta, pois a parte tem a opção de, em algumas hipóteses, buscar o exercício da arbitragem, de acordo com a previsão da Lei n. 9.307/96, não substituindo a jurisdição, já que esta resguarda inclusive o correto e regular exercício da arbitragem, passível de eventuais anulações, revisões e modificações pelo Poder Judiciário.

Cumpre ressaltar ser a arbitragem uma opção feita pelos interessados para a solução dos litígios expressamente prevista em lei. A arbitragem é um meio alternativo de solução de conflitos e, por conseguinte, de pacificação social, não afastando o controle jurisdicional (artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal).

A atividade jurisdicional estatal está em consonância com o artigo 1.o da Lei n. 9.307/96, segundo o qual: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Trata-se, portanto, de mecanismo alternativo à atividade do Poder Judiciário.

1.2. Conceito

Jurisdição é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar, por meio da pacificação do conflito que os envolve, o maior bem jurídico do Direito que é o justo. É o poder-dever de aplicação do direito objetivo conferido ao magistrado, enquanto agente investido em tal função. Tem, portanto, tríplice enfoque, vista como poder, dever e atividade.

Com efeito, o Estado, por meio do processo, seu instrumento, busca a atuação da vontade do direito objetivo.

A jurisdição pode assumir três papéis:

poder: a jurisdição gera um poder de império, no qual as decisões, quando não acolhidas espontaneamente, são impostas para gerar eficácia;

função (dever): expressa os encargos que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de todos os conflitos, quer interindividuais, quer difusos ou coletivos, mediante a realização do direito justo, pelo processo;

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atividade: a jurisdição é, ainda, um conjunto complexo e dinâmico de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função por meio do princípio de legalidade.

É somente por meio do devido processo legal que vislumbramos o poder, a função e a atividade jurisdicional.

1.3. Garantias e Princípios da Jurisdição

Temos como garantias e princípios da jurisdição:

Devido processo legal: fica assegurado ao indivíduo o direito de ser processado nos termos da lei, garantindo ainda o contraditório, a ampla defesa e o julgamento imparcial. Esse princípio é considerado informador de todo o sistema processual, civil e penal, dele decorrendo inúmeros outros princípios.

Contraditório: é, além de um princípio fundamental, uma garantia de audiência bilateral, gerando uma indispensável dialética que rege o processo, pois o órgão judicante não pode decidir uma questão ou pretensão sem que seja ouvida a parte contra a qual foi proposta, resguardando, dessa forma, a paridade dos litigantes nos atos processuais. Mesmo no pronunciamento do juiz inaudita altera pars, há oportunidade de defesa contra quem a pretensão se dirige, gerando, inclusive, retratação por parte do órgão judicial, como forma de manifestação diferida, postergada, do contraditório.

Juiz natural: todos têm direito de serem julgados por juiz independente e imparcial, previsto como órgão legalmente criado e instalado anteriormente ao surgimento da lide. A própria Constituição, como forma de garantir duplamente o juiz natural, proíbe os tribunais de exceção, isto é, aqueles tribunais instituídos para o julgamento de determinadas pessoas ou de crimes de determinada natureza sem previsão constitucional, a exemplo do Tribunal de Nuremberg, criado após a Segunda Guerra para julgamento dos delitos praticados pelos nazistas (artigo 5.º, inciso XXXVII, da Constituição Federal).

Indelegabilidade: nenhum dos poderes pode delegar atribuições políticas. Por se tratar de questão atinente à estrutura e ao funcionamento do Estado, o próprio texto constitucional fixa as atribuições de cada um dos Órgãos do Poder Judiciário, bem como do seu conteúdo, não podendo outra fonte, que não seja a própria Constituição, modificar, por meio de delegação, as atribuições do Poder Judiciário. Por isso, nem a lei infraconstitucional pode, muito menos os próprios membros do Poder Judiciário, alterar seus âmbitos de atuação, exceto no que tange a critérios legais de competência interna dos tribunais.

Indeclinabilidade (inafastabilidade): é o princípio expresso no artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que garante a todos o acesso ao Poder

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Judiciário, não podendo este deixar de atender a quem venha deduzir uma pretensão fundada no Direito e pedir uma solução a ela. Nem mesmo em caso de lacuna ou obscuridade da lei, pode o juiz escusar-se de proferir decisão (artigo 126 do Código de Processo Civil). É o próprio acesso à Justiça; por conseguinte, está afastado do nosso sistema jurídico o non liquet, isto é, o juiz deixar de decidir o mérito sob qualquer pretexto, adotando-se, por conseguinte, o sistema integrativo para as hipóteses de anomia (ausência de normas) .

Ampla defesa (artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal): é o princípio que assegura a todos que estão implicados no processo que, conforme o contraditório, possam produzir provas de maneira ampla, por todos os meios lícitos conhecidos. A ampla defesa tem como elementos a defesa técnica, por meio de advogado, e a defesa atécnica, consistente no direito de audiência e de presença.

Fundamentação das decisões: segundo esse princípio, todas as decisões precisam ser fundamentadas sob pena de nulidade. A fundamentação é indispensável para que a parte tenha elementos para recorrer; para que a parte possa ter ciência do motivo da decisão; e para garantir o princípio da legalidade. Note-se que a decisão jurisdicional não é discricionária, sendo o dever atribuído ao Estado-juiz de promover a subsunção do fato à norma, de forma motivada, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal/88.

Princípio da investidura: as pessoas físicas, representando o Estado no exercício da jurisdição, quer por agentes políticos, quer por órgãos, precisam de formal investidura para que encarnem o Estado e tenham poder delegado do mesmo para o exercício da judicatura.

Princípio da aderência ao território: a jurisdição, por ser um poder, está sujeita à soberania, isto é, à autoridade suprema do Estado, gerando sua independência de outros, e, por óbvio, tal exercício de poder só pode ocorrer dentro dos limites físicos do território, para não ferir a soberania de outro Estado. Por isso, a decisão de um juiz brasileiro só poderá produzir efeitos nos Estados estrangeiros com a expressa autorização dos órgãos competentes desses Estados. Da mesma forma, as decisões estrangeiras produzirão efeitos no território nacional, desde que preenchidos os requisitos legais.

Inevitabilidade: a autoridade dos órgãos jurisdicionais advém do poder estatal soberano e impõe-se independentemente da vontade das partes. Pouco importa se as mesmas vão ou não aceitar o resultado do processo, pois estão num sistema de sujeição ao Estado-juiz.

Inércia: é o princípio que garante a imparcialidade do juiz, pois este deve manter-se eqüidistante das partes, evitando-se que tenha qualquer iniciativa na relação processual. O juiz, caso desse início ao procedimento, somente geraria mais conflitos em vez de solucionar os já existentes, além da inevitável parcialidade. Cumpre observar que há exceções legais, informadas por critérios

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de ordem pública, que possibilitam ao juiz o início ex officio de relações processuais, a exemplo da declaração de falência no curso do processo de concordata, a concessão de habeas corpus, a abertura de inventário, a execução de créditos trabalhistas e a execução penal.

1.4. Características (atributos) da Jurisdição

Entre as características da jurisdição, encontramos coincidências nas quais as características são também princípios da jurisdição. São características da jurisdição: sua unidade, aderência ao território, ser inevitável, indeclinável, indelegável, imparcial e inerte.

Substitutividade: o Estado, por meio do Poder Judiciário, substitui as partes envolvidas na lide. Existem algumas exceções no processo civil, como já vimos, por intermédio da autotutela e da autocomposição. Já no processo penal, não pode haver punição sem o devido processo legal, ainda que o réu queira voluntariamente se submeter à sanção penal.

Imparcialidade: o Poder Judiciário instrumentaliza suas atividades por meio de seus órgãos e agentes. Para que goze de credibilidade, nem os órgãos, nem os agentes podem ter qualquer interesse no desfecho da lide, sob pena de perda do princípio da confiança que as partes têm ao se submeterem, voluntária ou involuntariamente, à jurisdição.

Escopo jurídico de atuação do Direito: o objetivo da jurisdição é garantir o fiel cumprimento do direito substantivo, material, que é presumidamente do conhecimento de todos (artigo 3.º da Lei de Introdução Código Civil), mas que deve produzir efeitos, muitas vezes, independentemente da vontade das próprias partes. Assim, o próprio objeto da jurisdição é fazer cumprir o direito objetivo. Em última análise, tal busca é imperiosa, já que o direito objetivo reflete bens jurídicos tutelados pelo Estado de maneira hierarquizada.

Lide: o grande escopo da jurisdição é a solução dos conflitos de interesses, muitas vezes, pelo emprego de direitos não-cristalizados ou de pretensões insatisfeitas. A jurisdição se substitui aos sujeitos em litígio e restabelece a paz social pela aplicação da norma. Também no processo penal temos lide ou controvérsia, pois, de um lado, existe a pretensão punitiva e, de outro, a busca da não-incidência de sanção.

Inércia: os órgãos jurisdicionais são por sua própria natureza inertes, havendo dois brocardos importantes sobre a matéria:

– ne procedat iudex ex officio;

– nemo iudex sine actore.

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Se a atividade jurisdicional visa à paz social, caso não houvesse inércia, poderia o próprio Estado criar mais conflitos. Ademais, o próprio órgão judicante que desse início à lide dificilmente iria querer a extinção do processo ou a improcedência da ação, para não dar margem de que deu início a algo infundado ou de forma precipitada.

No processo penal temos:

– princípio da indisponibilidade: o parquet não pode dispor da ação penal;

– princípio da obrigatoriedade: o Ministério Público não tem discricionariedade para intentar ação penal, adotando-se o princípio de legalidade, pois tem a obrigação de processar fatos delituosos de que tenha notícia, salvo nas hipóteses de representação.

A inércia está prevista expressamente no artigo 2.º do Código de Processo Civil, no qual o legislador menciona que o juiz não prestará tutela jurisdicional, a não ser quando a parte requerer, na forma da lei. O Código de Processo Penal tem sua previsão no artigo 24, segundo o qual a denúncia será promovida pelo Ministério Público; porém, em alguns casos, dependerá de requisição do Ministro da Justiça ou de representação do ofendido. A inércia, portanto, prevalece tanto no processo civil quanto no processo penal.

Porém, existem exceções, quais sejam:

– o juiz pode declarar a falência de um comerciante de ofício, na hipótese de, no transcorrer do processo de concordata, verificar que falta um requisito da mesma (artigo 162 da Lei de Falências);

– a execução trabalhista pode ter início por ato do juiz (artigo 878 da Consolidação das Leis Trabalhistas);

– a execução penal pode ser instaurada de ofício, no momento em que o juiz expede a carta de guia para o cumprimento de pena (artigo 105 da Lei de Execução Penal);

– o habeas corpus pode ser concedido de ofício (artigo 654 do Código de Processo Penal), além dos outros exemplos acima mencionados, quando do estudo do princípio da inércia da jurisdição.

Definitividade: só os atos jurisdicionais podem ser imutáveis, ou seja, os atos jurisdicionais não passíveis de revisão ou alteração. O próprio artigo 5.º, inciso XXXVI, da Constituição Federal estabelece: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Coisa julgada é a qualidade de imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em Juízo ou comportarem-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juízes podem voltar a decidir a respeito, nem o próprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que já ficou definitivamente julgado. Nenhum dos atos administrativos ou legislativos gozam de tal imutabilidade.

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1.5. Divisão da Jurisdição

- Estadual - Civil

- Federal - Comum

Jurisdição - Estadual- Penal

- Federal- Militar

- Especial - Trabalhista- Eleitoral

A rigor, a jurisdição não comporta divisões, pois não há pluralidade de soberania. A jurisdição é una e indivisível, assim como o poder soberano também é uno e indivisível. Desse modo, a divisão da jurisdição se dá apenas com a finalidade de imprimir eficiência e especialização da prestação jurisdicional, por meio do instituto denominado competência, a ser oportunamente estudado. Apresentam-se as seguintes divisões:

Jurisdição especial ou comum: a própria Constituição Federal dispõe sobre as justiças que exercem a jurisdição especial e as justiças que exercem a jurisdição comum. Entre as que exercem jurisdição especial estão: a Militar (artigos 122 a 124), a Eleitoral (artigos 118 a 121), a do Trabalho (artigos 111 a 117) e as Militares Estaduais (artigo 125, § 3.º). No âmbito da jurisdição comum estão: a Justiça Federal (artigos 106 a 110) e as Justiças Estaduais Ordinárias (artigos 125 e 126).

Jurisdição penal e civil: o objeto da atividade jurisdicional é uma pretensão de cunho material, como já dissemos. Apesar do objeto material ser muito variado (Direito Administrativo, Direito Comercial, Direito Tributário, Direito Previdenciário etc), a tutela pode ser civil ou pode ser penal. A tutela penal trata de pretensões punitivas e a tutela civil trata todas as demais, por exclusão. São chamadas causas não-penais. Por isso, a Justiça Trabalhista tem, sob esse aspecto, natureza civil. Aliás, é esta a única que não tem nenhuma competência penal ao contrário da Justiça Militar que é a única que não tem nenhuma atribuição civil.

Existe um relacionamento entre a jurisdição penal e a jurisdição civil, até porque o ilícito penal não difere do civil, exceto em grau, sendo um mero agravamento de uma

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preexistente ilicitude civil, mormente em virtude do caráter fragmentário do Direito Penal. Apesar de haver a divisão legal de competência na seara civil e na seara penal, existem alguns casos de duplicidade de exercício, a exemplo do juízo de falências, capaz de julgar o processo falimentar e seus respectivos crimes.

Jurisdição superior ou inferior: os órgãos de primeiro grau são chamados órgãos de primeira instância e os de segundo grau de segunda instância. Instância é grau de jurisdição; entrância é grau administrativo das comarcas e das carreiras de juízes e promotores estaduais.

Em relação à denominada jurisdição de eqüidade, determina o artigo 127 do Código de Processo Civil que o juiz decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei. Decidir por eqüidade é decidir sem as limitações impostas pela precisa regulamentação legal. A jurisdição de eqüidade está contraposta à jurisdição de direito e sua admissibilidade é excepcional. Nas arbitragens e no processo penal é regra geral. Saliente-se que decidir com eqüidade, diferentemente da expressão por eqüidade, é forma de decisão legal e se traduz na possibilidade de o juiz, na interpretação e aplicação do dispositivo legal, utilizar-se do artigo 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil, buscando os fins sociais a que a lei se dirige e as exigências do bem comum.

Por fim, temos a jurisdição voluntária, também chamada jurisdição graciosa ou administração pública de interesses privados, assim definida em perspicaz expressão da doutrina, tratando-se de atividades extraordinárias do Poder Judiciário.

1.6. Limites da Jurisdição

São limites da jurisdição: limites internacionais, imunidades à jurisdição brasileira e jurisdição voluntária.

Limites internacionais: cada Estado, de acordo com suas normas internas, apresenta os limites de sua jurisdição. Temos como critérios:

– conveniência: cada Estado tem os seus próprios valores, que independem dos valores adotados por outros Estados;

– viabilidade: cada Estado viabiliza a forma de cumprimento de sentenças.

A regra geral é que cada Estado tenha os limites de sua jurisdição, nos limites de seu território. Estão, a priori, ligadas ao território brasileiro as seguintes ações: 1) quando o réu tiver domicílio no Brasil; 2) quando a obrigação tiver de ser cumprida no Brasil; 3) quando o fato gerador ocorreu no Brasil; 4) quando o objeto da pretensão for um imóvel situado no Brasil, assim como os bens de inventário.

Imunidades à jurisdição brasileira:

– os Estados estrangeiros;

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– os Chefes de Estados estrangeiros;

– os agentes diplomáticos.

Jurisdição voluntária: é a jurisdição graciosa, ou administração judicial de interesses privados. Não há jurisdição porque não há decisão do direito aplicado à lide, em substituição à vontade dos interessados. A jurisdição voluntária não se assemelha à atividade jurisdicional, já que não resolve conflitos, mas somente chancela, por força da lei, o que os interessados já resolveram; mas a eficácia depende dessa chancela, isto é, da manifestação do Poder Judiciário, ainda que com mero cunho homologatório da vontade dos interessados. Não faz coisa julgada, e a alegação de vícios nela inseridos se dá por ação anulatória, com prazo de quatro anos.

Além de não ser jurisdição, também não é voluntária, pois caso os interessados não recorram ao Poder Judiciário, não terão outra via para obter a eficácia da medida.

Exemplo de jurisdição voluntária é o da separação judicial consensual, em que os cônjuges, com o mesmo objetivo, vão ao Poder Judiciário para pedir manifestação, desfazendo a sociedade conjugal existente. Não há conflito. Ambos querem desfazer a sociedade conjugal por meio da separação consensual. Porém, não basta a vontade deliberada de ambos, pois é imprescindível a homologação do juiz. Ressalte-se que o magistrado não é obrigado a homologar separação, caso fira interesses das partes ou da prole: o interesse na separação é das partes; todavia, os efeitos são de ordem pública.

2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2.1. Direito Material e Direito Processual

As normas jurídicas de Direito material são aquelas que criam, modificam ou extinguem relações jurídicas, sendo o próprio ato jurídico, havendo, ademais, os atos ilícitos dentro do mundo do fato jurídico. As normas jurídicas de Direito material tratam das relações jurídicas que se travam no mundo empírico.

As normas jurídicas de Direito processual, por sua vez, disciplinam aquilo que acontece em juízo, visando à solução da lide. É o instrumento do Direito material junto ao Poder Judiciário ou, recentemente, junto à arbitragem.

Por meio do processo é que se consegue dar eficácia e efetividade à norma jurídica de Direito material desrespeitada por um dos sujeitos da lide. O Direito material visa às relações jurídicas, com conteúdo eminentemente espontâneo. Diante do descumprimento da norma ou do inadimplemento de determinada obrigação, o Direito material nada pode fazer, restando ao interessado buscar a tutela jurisdicional para seu interesse violado, o que é feito por meio da provocação da atividade jurisdicional. Com a ocorrência de um dano,

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portanto, a aplicação do artigo 159 do Código Civil, a título de exemplo, só poderá ocorrer por intermédio da ação reparatória para compelir “B” a cumprir obrigação perante “A”.

As normas jurídicas processuais, portanto, constituem o critério do proceder, enquanto as normas de Direito material constituem o critério de julgar.

2.2. Classificação das Normas Jurídicas

- Cogentes ou de ordem públicaQuanto à sua obrigatoriedade

- Dispositivas

A norma de processo, assim, integra-se no direito público, não sendo uma relação de coordenação, mas sim uma relação de poder e sujeição, predominando o interesse público na resolução dos conflitos e controvérsias.

A norma processual, apesar de ter natureza de direito público, nem sempre é cogente. Mesmo não ocorrendo processo convencional, em algumas situações a norma processual fica na dependência da vontade de uma das partes, sendo normas dispositivas. Exemplo: eleição de foro.

As normas jurídicas são, portanto, cogentes, imperativas ou de ordem pública, e se caracterizam pelas circunstâncias de deverem ser cumpridas sempre, independentemente da escolha daquele que as deva cumprimento. São regras inderrogáveis pela vontade das partes. Podemos citar, a título de exemplo, as regras que dispõem sobre casamento.

Já as normas dispositivas ou facultativas, embora também devam ser cumpridas, podem ser afastadas, nos limites permitidos pela própria lei, pela vontade das partes. Exemplo: regime de casamento do Código Civil.

- Obrigação

Quanto à natureza das regras jurídicas - Dever

- Ônus

Obrigação: atitude que se deve tomar, sob pena de causar prejuízo à outra parte da relação jurídica, e que deixa de ser exigível, desde que cumprida. Caso deixe de ser cumprida, a omissão dará margem ao nascimento de pretensão por parte daquele a quem se deixou de cumprir a obrigação, condenando-se o devedor omisso à prestação, ou ao equivalente em dinheiro. Como exemplo, “A” firma o

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compromisso de entregar coisa fungível a “B”. O inadimplemento faz com que “B” tenha o direito de receber a coisa, ou indenização correspondente.

Dever: são normas que não se esgotam com seu cumprimento. Ao contrário, exigem que os obrigados ao seu cumprimento continuem a vigilância, cujo relaxamento, representado pelo descumprimento do dever, determinará o lançamento de penalidade consistente em multa. A multa constitui verdadeira punição ao faltoso no cumprimento do dever.

Ônus: consiste em condutas transitórias e determinam, em decorrência de seu não-atendimento, que recaíam as conseqüências desse comportamento sobre o próprio faltoso, não causando qualquer tipo de prejuízo para o outro pólo da relação jurídica.

A grande maioria das regras processuais é ônus para as partes, cujo descumprimento desfavorece aquele que deveria cumpri-las. Exemplo: ônus do réu em responder aos termos da petição inicial ajuizada pelo autor. A conseqüência da inércia é, na maioria das vezes, a revelia.

A norma processual possui natureza de direito público, normalmente cogente com caráter eminentemente técnico. A tecnicidade decorre da instrumentalidade do Direito material absorvendo os princípios básicos de ordem ética e política que orientam o ordenamento jurídico por ele integrado, visando pacificar e fazer justiça, aplicando as regras materiais aos casos que efetivamente soluciona.

2.3. Características das Normas Processuais

Direito processual (não material): as regras processuais não são materiais, pois dizem respeito à atividade jurisdicional (ao processo).

Normas de direito público: são normas decorrentes da soberania estatal, como já dissemos, de forma que não têm cunho privado, pois estabelecem critérios para a atividade jurisdicional.

Normas obrigatórias: geralmente são normas cogentes, imperativas ou de ordem pública, não podendo ser afastadas pela vontade das partes. Nem mesmo a escolha da arbitragem afasta as regras processuais. Isso implica que, mesmo no exercício da arbitragem, as partes submetem-se às regras processuais próprias do sistema arbitral, sob pena de revisão pelo Poder Judiciário. Há uma opção entre as normas de ordem pública do processo judicial e as regras de ordem pública do processo arbitral.

Normas que estabelecem ônus: as regras processuais implicam ônus, pois o descumprimento acarreta um peso para aquele que deveria cumpri-la. Há poucos deveres no âmbito das leis processuais, entre os quais, o dever de

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lealdade e o de dever de urbanidade (artigos 14 e 15 do Código de Processo Civil).

Normas autônomas: sob o ponto de vista epistemológico (conjunto sistêmico de um ramo da ciência), o Direito Processual Civil é autônomo em relação ao Direito Civil. Sob o prisma científico, portanto, os princípios do processo são próprios em relação aos do Direito Civil. Assim, o processo civil trata-se de uma ciência, sob os aspectos teórico, prático e autônomo.

Norma interdependente: sob o ponto de vista ontológico, isto é, sob o prisma da essência do Direito, ou seja, do estudo e do conhecimento em si mesmo, o processo civil é interdependente do Direito Civil. Isto ocorre porque o Direito material e o Direito Processual estão ligados, já que o processo só existe em função do Direito Civil, sendo um instrumento para que o mesmo seja integralmente cumprido. A razão de ser do processo civil é o Direito Civil.

2.4. Fontes da Norma Processual

As normas processuais, ao lado das outras normas dos outros ramos, são fontes formais do Direito, ou seja, são os meios de formação ou produção da norma jurídica, visando à integração do sistema processual.

Temos fontes abstratas e concretas das normas processuais.

A seguir, é apresentado organograma explicativo das fontes da norma processual, para fins de fixação e disposição didática:

- Constituição Federal - Leis - Constituições Estaduais

- Lei Complementar - Lei Ordinária

As fontes abstratas são - Usos e costumes

- Negócios jurídicos - Jurisprudências

- Constitucionais

As fontes concretas são - Codificadas - Ordinárias

- Extravagantes

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A Constituição Federal, como fonte concreta, contém normas de sobredireito (fontes formais legislativas das normas processuais, procedimentos pelos quais as fontes formais são criadas). Repare que a Constituição é, ao mesmo tempo, fonte abstrata e fonte concreta, pois, é fonte tanto do Direito quanto especificamente do processo civil, ramo deste.

A legislação ordinária é o Código de Processo Civil, o Código de Processo Penal, as Leis de Pequenas Causas etc.

3. PRINCÍPIOS

3.1. Princípio da Isonomia ou Igualdade

De acordo com esse princípio constitucional, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (artigo 5.º, caput, da Constituição Federal). Portanto, os iguais são tratados conforme seus pares e os desiguais conforme os seus, cada qual na medida de suas desigualdades. Podemos citar, como exemplo, algumas questões controvertidas, segundo a ótica da isonomia, tais como o artigo 100, inciso I, do Código de Processo Civil. Determina, o referido artigo, que “é competente o foro: da residência da mulher, para ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para anulação de casamento." Hoje, poder-se-ia, em face de tal princípio, ser questionada a constitucionalidade de tal disposição. Devemos, ainda, levar em consideração, para a hipótese que estamos tratando, o artigo 226, § 5.º, da Constituição Federal, que estabelece a igualdade entre o homem e a mulher na sociedade conjugal, de forma que não mais se justificaria a proteção processual mencionada. Todavia, os benefícios processuais concedidos às mulheres, de acordo com a jurisprudência, devem manter-se vigentes, em razão da amplitude e da disparidade cultural e territorial de nosso país, onde o Código de Processo Civil possui total aplicação, por ser norma de Direito Processual, de competência exclusiva da União, de acordo com a Constituição Federal/88.

3.2. Princípio do Contraditório

O princípio do contraditório é o princípio que assegura às partes, tanto no processo judicial quanto no administrativo, bem como aos acusados em geral, o direito constitucional à ampla defesa, bem como todos os meios e recursos a ela inerentes, proibindo ao órgão decisório a prolação de qualquer sentença sem ouvi-los, sob pena de nulidade processual. Portanto, a dialética do processo, isto é, a contraposição das verdades (do autor e do réu) é que levam o juiz a uma justa decisão, extraindo da tese e da antítese, a síntese.

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A prova emprestada, isto é, aquela que foi trasladada de outro processo para aquele que produzirá efeitos, só tem significado se as partes forem as mesmas desse novo processo, por haver necessidade de observância do princípio em estudo, com oportunidade para contraposição da prova.

3.3. Princípio da Demanda

Segundo o princípio acima mencionado, é a vontade da parte que instaura o processo, movimentando a máquina judiciária para apreciar determinado caso concreto. É relativo à propositura da ação. O princípio da demanda tem como decorrência o fato do juiz não poder agir de ofício, devendo aguardar a provocação das partes, restando vinculado aos fundamentos trazidos por elas na peça inicial (causa de pedir).

3.4. Princípio Dispositivo

O princípio dispositivo é aquele que confere às partes poder para dispor do processo, delimitando os pontos controvertidos, exigindo a inquirição de testemunhas e a produção de outras provas. Portanto, versando a ação sobre direito disponível, compete à parte a produção das provas, trazendo elementos de convicção ao julgador. Não é nem função e nem ônus do juiz a produção de provas não requeridas pelas partes. Porém, nosso Código de Processo Civil estabeleceu em seu artigo 130 que pode o juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo, podendo fazê-lo, inclusive, de ofício, ainda que a matéria tratada verse sobre direito disponível. É de rigor observar que a jurisprudência admite a intervenção apenas de forma supletiva aos litigantes, e desde que não seja a prova produzida, de antemão, benéfica a apenas uma das partes, como corolário do princípio da imparcialidade, a seguir definido.

3.5. Princípio da Imparcialidade do Juiz

O princípio da imparcialidade é aquele que coloca o juiz entre as partes e acima delas, visando ao tratamento igual e à justa decisão. A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. A questão é tão essencial que a imparcialidade foi alçada a pressuposto para que a relação processual se instaure validamente (pressuposto processual subjetivo do juiz). Para que essa imparcialidade seja assegurada, a Constituição Federal estipulou garantias aos juízes, prescreveu-lhes vedações e proibiu juízos e tribunais de exceção (artigo 5.º, inciso XXXVII, da Constituição Federal/88).

Tribunais de exceção: são aqueles que têm competência estabelecida após a ocorrência do fato e por finalidade julgar um caso que ocorreu antes de sua competência. Fere o princípio da imparcialidade do juiz, na medida em que o órgão jurisdicional já fica predisposto para o caso concreto.

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Juiz natural: é o juiz que integra o Poder Judiciário, investido de jurisdição, contrapondo-se ao juiz de exceção que foi constituído, não por contingências gerais, mas sim por contingências particulares, ou seja, para um determinado caso concreto.

Promotor natural: o Supremo Tribunal Federal decidiu pela existência do princípio do promotor natural, aplicando-se as mesmas regras e os mesmos fundamentos do juiz natural, em razão da expressão processado, constante do artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal/88.

3.6. Princípio da Oralidade

De acordo com o princípio da oralidade, o processo deve realizar-se verbalmente, adotando-se a forma escrita apenas com caráter subsidiário. O grande objetivo é a celeridade da prestação jurisdicional. A maior parte dos termos e atos do processo é oral. Essa oralidade, no entanto, é relativa, visto que os atos praticados oralmente são imediatamente reduzidos a termo. Contrapondo-se ao princípio da oralidade temos o princípio da documentação, cujo objetivo é a conservação por escrito de alguns meios de provas, para garantir a segurança jurídica. No regime dos Juizados Especiais Cíveis, a oralidade é mais intensa, visto que são poucos os atos reduzidos a termo, havendo, inclusive, a utilização de gravações em fita K7 dos atos praticados oralmente.

Há quatro subprincípios que têm em comum a mesma finalidade, qual seja, fazer com que o juiz fique o mais próximo possível da instrução, da coleta de provas. São eles:

Imediação: exige do juiz um contato direto com as partes e com as provas, para que receba, sem intermediários, todos os meios necessários para o julgamento. É o juiz do processo quem irá coletar as provas. No entanto, em casos de carta precatória ou carta rogatória não será possível que o juiz do processo acompanhe as provas. Essa produção de provas por carta é uma exceção ao princípio da imediação. Todo e qualquer tipo de prova poderá ser realizado por carta.

Identidade física do juiz (artigo 132 do Código de Processo Civil): o ideal do sistema processual é que o mesmo julgador que inicie a instrução em audiência, deve concluí-la para julgar o caso concreto. Porém, nosso sistema determina apenas que o juiz que encerrar a instrução estará vinculado ao processo, ficando obrigado a proferir a sentença, ainda que não esteja mais na Comarca. Quando o juiz preside uma audiência em que haja produção de provas, ficará vinculado ao julgamento. Em que pese a previsão legal, existem situações em que o juiz se desvincula do processo. São elas:

– quando é convocado para atuar como auxiliar dos Órgãos Superiores (exemplo: os integrantes do Conselho Superior da Magistratura/SP são o Desembargador-Presidente, o Desembargador 1.º Vice-Presidente e o

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Desembargador Corregedor-Geral; os 25 Desembargadores mais antigos integram o Órgão Especial da Magistratura de São Paulo, que faz as vezes do Tribunal Pleno);

– quando é licenciado por motivo de doença (licença-paternidade ou maternidade não desvincula o juiz);

– quando é aposentado;

– quando é promovido;

– quando é afastado;

– quando é removido. O juiz removido de qualquer Comarca para outra também se desvincula do processo, conforme orientação do Tribunal de Justiça de São Paulo. Nos outros Estados a orientação poderá ser distinta.

Concentração: a audiência de instrução no processo civil é sempre una e indivisível. Porém, isso não significa que a audiência deverá ser feita no mesmo dia. Se houver necessidade de nova data, será marcada uma audiência em continuação.

Irrecorribilidade das decisões interlocutórias: pelo sub-princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, assim denominado por expressiva doutrina, entende-se que, no que tange à sua aplicação no processo civil, como regra geral, os recursos contra as decisões interlocutórias somente não têm efeito suspensivo. O referido princípio encontra integral acolhida no processo do trabalho, em que não há, efetivamente, recursos das decisões interlocutórias nele proferidas.

3.7. Princípio da Motivação das Decisões Judiciais

O princípio da motivação das decisões judiciais foi alçado pelo sistema constitucional brasileiro, a um princípio constitucional disposto no artigo 93, inciso IX, que estabelece “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, ...." Passa, inclusive, a ser corolário da ampla defesa, assegurando às partes a legalidade e a justiça das decisões e a imparcialidade do juiz.

3.8. Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade é, sem dúvida, uma das maiores garantias do indivíduo no exercício da jurisdição. Visa assegurar a fiscalização popular sob o trabalho dos juízes, advogados e promotores públicos, tendo em vista a livre consulta dos autos por todos, bem

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como a presença pública em audiências. Obviamente que o princípio goza de exceção nos casos em que o interesse social ou mesmo particular venham a exigir discrição e anonimato. Portanto, a publicidade é restrita, nestes casos, para não ensejar violações a direitos constitucionais.

3.9. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição tem por objetivo possibilitar a reapreciação ou revisão da decisão judicial por outro órgão, de superior hierarquia, do Poder Judiciário, em grau de recurso, visando evitar decisões injustas e equivocadas do juízo de primeiro grau. Há na doutrina divergência quanto a ser este princípio verdadeira garantia constitucional, ou apenas princípio interno do processo civil.

4. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS

As garantias constitucionais processuais são as garantias do devido processo legal, expressamente consagradas no artigo 5.º, inciso LIV, da Constituição Federal ao afirmar: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Temos como garantias específicas, as abaixo elencadas, que explicitam também os direitos individuais, por sua vez expressos em princípios atinentes ao processo, explicitados anteriormente:

juiz natural: vedação aos juízos ou tribunais de exceção;

contraditório e ampla defesa;

igualdade processual: princípio da isonomia;

publicidade e dever de motivar as decisões judiciárias;

inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos;

inviolabilidade de domicílio (artigo 5.º, inciso XI);

sigilo das comunicações em geral e de dados (artigo 5.º, inciso XII);

presunção de não-culpabilidade do acusado (artigo 5.º, inciso LVIII);

vedação da identificação criminal datiloscópica (artigo 5.º, inciso LVIII);

prisão por autoridade competente;

direito à liberdade provisória com ou sem fiança (artigo 5.º, inciso LXVI);

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vedação da incomunicabilidade do preso (artigo 5.º, inciso LXIII).

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MÓDULO I

DIREITO PROCESSUAL PENALPrincípios Gerais

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____________________________________________________________________________ MÓDULO IDIREITO PROCESSUAL PENAL

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Princípios Gerais

Professor Fernando Capez

1. PRINCÍPIOS GERAIS INFORMADORES DO PROCESSO

1.1. Imparcialidade do juiz

O juiz situa-se entre as partes e acima delas (caráter substitutivo). O juiz imparcial é pressuposto para uma relação processual válida.

Para assegurar essa imparcialidade, a Constituição Federal estipula garantias (artigo 95), prescreve vedações (artigo 95, parágrafo único) e proíbe juízos e tribunais de exceção (artigo 5.º, inciso XXXVII). Observação: tribunal de exceção é um órgão constituído após a ocorrência do fato.

1.2. Igualdade Processual

As partes devem ter, em juízo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razões.

No processo penal, esse princípio sofre alguma atenuação, devido ao princípio constitucional do favor rei, segundo o qual o acusado goza de alguma prevalência em contraste com a pretensão punitiva. Essa atenuação se verifica, por exemplo, nos artigos 386, inciso VI, 607, 609, parágrafo único, e artigo 621, todos do Código de Processo Penal.

Observação: O defensor público tem prazo em dobro no processo penal. A jurisprudência tende a estender o benefício aos advogados dativos.

1.3. Contraditório

Esse princípio decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e é identificado na doutrina pelo binômio “ciência e participação”.

O juiz coloca-se eqüidistante das partes, só podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dado à outra o direito de manifestar-se em seguida.

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Destarte, as partes têm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer decisão jurisdicional.

Pergunta: A concessão de medidas judiciais inaudita altera parte configura exceção ao princípio do contraditório?

Resposta: Não, pois o juiz deverá abrir vista à outra parte para se manifestar sobre a medida antes de dar o provimento final. Nesse caso o contraditório é apenas diferido.

Observação: O princípio não se aplica no inquérito policial, que se trata de um procedimento inquisitório. Como no inquérito policial não há acusação, também não há defesa. Os únicos inquéritos que admitem o contraditório são: o judicial, para apuração de crimes falimentares; e o instaurado pela polícia federal, a pedido do Ministro da Justiça visando à expulsão de estrangeiro.

1.4. Ampla Defesa

O Estado deve proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (defensor) (artigo 5.º, LV, da Constituição Federal), inclusive o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (artigo 5.º, LXXIV, da Constituição Federal).

No processo penal, o juiz nomeia defensor ao réu, caso ele não tenha, mesmo sendo revel (artigos 261 e 263 do Código de Processo Penal) e caso seja feita uma defesa abaixo do padrão mínimo tolerável, o réu poderá ser considerado indefeso e o processo anulado. Se o acusado, citado por edital, não comparece, nem constitui advogado, suspende-se o processo e o prazo prescricional (artigo 366 do Código de Processo Penal).

1.5. Da Disponibilidade e da Indisponibilidade

Disponibilidade é a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos.

No processo penal, prevalece o princípio da indisponibilidade, pelo fato do crime ser considerado uma lesão irreparável ao interesse coletivo. O Estado não tem apenas o direito, mas sobretudo o dever de punir.

Do Código de Processo Penal, podem ser extraídas algumas regras, a saber:

A autoridade policial é obrigada a proceder às investigações preliminares (artigo 5.º do Código de Processo Penal);

Impossibilidade de a autoridade policial arquivar o inquérito policial (artigo 17 do Código de Processo Penal);

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O Ministério Público não pode desistir da ação penal (artigo 42 do Código de Processo Penal), nem do recurso interposto (artigo 576 do Código de Processo Penal).

A Constituição Federal abranda essa regra, ao permitir a transação em infrações de menor potencial ofensivo e também nos casos de ação penal privada e ação penal condicionada à representação ou à requisição do Ministro da Justiça. A Lei n. 10.409/02, no artigo 37, inciso IV, criou hipótese em que o promotor pode deixar de oferecer a denúncia. Neste caso vigora o princípio da oportunidade controlada.

O Ministério Público não pode desistir da ação penal, mas pode pedir a absolvição do réu. Pergunta: tal possibilidade não fere o princípio da indisponibilidade da ação penal pública? Resposta: não, pois esse pedido não passa de mero parecer que não vincula o juiz, o qual pode proferir sentença condenatória.

1.6. Da Verdade Formal ou Dispositivo

O juiz depende da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações para fundamentar sua decisão. Esse princípio busca salvaguardar a imparcialidade do juiz.

Conforme esse princípio, o juiz pode se contentar com as provas produzidas pelas partes devendo rejeitar a demanda ou a defesa por falta de elementos de convicção.

É princípio próprio do processo civil, que vem sendo cada vez mais mitigado, diante de uma tendência publicista no processo, permitindo ao juiz adotar uma posição mais ativa, impulsionando o andamento da causa, determinando provas, conhecendo circunstâncias de ofício e reprimindo condutas abusivas e irregulares (artigos 130 e 342 do Código de Processo Civil).

1.7. Da Verdade Material (ou Verdade Real)

Também denominado princípio da livre investigação das provas. Sempre predominou no processo penal.

O juiz tem o dever de ir além da iniciativa das partes na colheita das provas, esgotando todas as possibilidades para alcançar a verdade real dos fatos para fundamentar a sentença. Somente, excepcionalmente, o juiz deve curvar-se diante da verdade formal, como no caso da absolvição por insuficiência de provas (artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal).

Mesmo vigorando o princípio da livre investigação das provas, a verdade alcançada será sempre formal, pois o que não está nos autos, não está no mundo.

Esse princípio comporta algumas exceções: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Código de Processo Penal; a Constituição Federal, no artigo 5.º, inciso LVI, veda a

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utilização de provas obtidas por meios ilícitos.

1.8. Publicidade

É uma garantia de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Também é uma garantia do indivíduo de fiscalizar a atuação jurisdicional.

A publicidade poderá ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles não sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Código de Processo Civil e artigos 483 e 792, § 1º, do Código de Processo Penal).

O inquérito policial é um procedimento inquisitivo e sigiloso (artigo 20 do Código de Processo Penal). O sigilo, entretanto, não se estende ao representante do Ministério Público, nem à autoridade judiciária. No caso do advogado, pode consultar os autos do inquérito policial, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, não poderá acompanhar a realização de atos procedimentais.

1.9. Do Duplo Grau de Jurisdição

Consiste na possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau.

Não é tratado de forma expressa na Constituição Federal. O duplo grau de jurisdição decorre da própria estrutura atribuída ao Poder Judiciário pela Carta Magna.

Há casos em que não há duplo grau de jurisdição, como, por exemplo, as hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, da Constituição Federal).

1.10. Juiz Natural

Previsto no artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal, que dispõe que “ninguém será sentenciado senão pelo juiz competente”.

Juiz natural é, portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competência estabelecidas anteriormente à infração penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independência e imparcialidade.

Do princípio, decorre também a proibição de criação de tribunais de exceção. (artigo 5.º, inciso XXXVII, da Constituição Federal).

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1.11. Da Ação ou Demanda

Indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional.

A jurisdição é inerte. O princípio impede que o juiz instaure o processo por iniciativa própria, o que, certamente, ameaçaria sua imparcialidade. Destarte, a movimentação da máquina judiciária exige a provocação do interessado.

O princípio decorre da adoção do processo acusatório, no qual as funções de acusar, defender e julgar são exercidas por órgãos distintos. Nosso sistema contrapõe-se ao sistema inquisitivo, no qual as funções de acusar, defender e julgar são realizadas pelo mesmo órgão. Questiona-se o sistema inquisitivo, pois quando o juiz instaura o processo de ofício, acaba ligado psicologicamente à pretensão.

1.12. Oficialidade

Significa que os órgãos incumbidos da persecutio criminis não podem ser privados. A função penal é eminentemente pública, logo, a pretensão punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos. A ação penal pública é privativa do Ministério Público (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal). A função de polícia judiciária incumbe à polícia civil (artigo 144, § 4.º, da Constituição Federal c/c artigo 4.º do Código de Processo Penal).

Admite-se, como exceção, a ação penal privada, a ação penal privada subsidiária da pública – quando da inércia do órgão do Ministério Público – e a ação penal popular – na hipótese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da República e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).

1.13. Oficiosidade

As autoridades públicas incumbidas da persecução penal devem agir de ofício, sem necessidade do assentimento de outrem.

Ressalvam-se os casos de ação penal privada (artigo 5.º, § 5.º, do Código de Processo Penal) e ação penal pública condicionada.

Trata-se de um princípio geral relacionado a todas as autoridades que participam do procedimento criminal, e diferencia-se do princípio do impulso oficial, referente ao magistrado.

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1.14. Do Impulso Oficial

Uma vez instaurada a relação processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase até exaurir a função jurisdicional.

1.15. Da Persuasão Racional do Juiz

Situa-se entre o sistema da prova legal, em que os elementos probatórios possuem valor prefixado, e o sistema do julgamento secundum conscientiam, em que o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas também sem provas e até mesmo contra a prova.

No princípio da persuasão racional, o juiz decide com base nos elementos existentes nos autos, mas sua apreciação não depende de critérios legais preestabelecidos. A avaliação ocorre segundo parâmetros críticos e racionais.

Esta liberdade não se confunde com arbitrariedade, pois o convencimento do juiz deve ser motivado.

Exceção: os jurados, no Júri, não precisam fundamentar suas decisões, pois para eles vigora o princípio da íntima convicção.

1.16. Da Motivação das Decisões Judiciais

As decisões judiciais precisam sempre ser motivadas. Esse princípio tem assento constitucional no artigo 93, inciso IX.

Hoje, esse princípio é visto em seu aspecto político: garantia da sociedade que pode aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das suas decisões.

1.17. Lealdade Processual

Consiste no dever de verdade, reprovando a conduta da parte que se serve de artifícios fraudulentos.

A fraude destinada a produzir efeitos no processo penal pode configurar o crime descrito no artigo 347 do Código Penal.

1.18. Da Economia Processual

Preconiza o máximo resultado na aplicação do direito com o mínimo emprego de atos processuais. São exemplos da aplicação desse princípio os casos de conexão e continência (artigos 76 e 77 do Código de Processo Penal).

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Corolário da economia processual é o princípio do aproveitamento dos atos processuais ou da instrumentalidade das formas, em que os atos imperfeitos só serão anulados se o objetivo não for atingido, pois o que interessa é o objetivo, e não o ato em si mesmo. Tal regra segue o brocardo pas de nullite´sans grief.

No processo penal, não se anulam atos imperfeitos quando não prejudicarem a acusação ou a defesa e quando não influírem na decisão da causa (artigos 566 e 567 do Código de Processo Penal).

1.19. Do Promotor Natural

Também decorre da norma contida no artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal, o qual dispõe que ninguém será processado senão pelo órgão do Ministério Público com atribuições previamente fixadas e conhecidas.

O Supremo Tribunal Federal vedou a designação casuística de promotor pela Chefia da Instituição para promover a acusação em caso específico, pois tal procedimento chancelaria a figura do chamado “promotor de exceção” (HC n. 67.759/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 150/123).

2. PRINCÍPIOS INFORMADORES DO PROCESSO PENAL

2.1. Estado de Inocência

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (artigo 5.º, LVII, da Constituição Federal).

Desdobra-se em três aspectos:

prova: deve ser valorada em favor do acusado quando houver dúvida;

instrução processual: inverte-se o ônus da prova, ou seja, o réu não precisa provar que é inocente, mas sim a acusação precisa fazer prova de que ele é culpado;

no curso do processo: trata-se de entendimento expresso na Súmula n. 9 do Superior Tribunal de Justiça: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.

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2.2. “Favor rei”

A dúvida sempre beneficia o acusado.

- Se há duas interpretações, opta-se pela mais benéfica;

- Na dúvida, em caso de insuficiência de provas, absolve-se o réu;

- Alguns recursos são exclusivos da defesa (protesto por novo júri e embargos infringentes).

- Só cabe ação rescisória penal em favor do réu (revisão criminal).

2.3. Da Verdade Real

É princípio próprio do processo penal, indica que o juiz deve buscar descobrir a realidade, não se conformando com o que é apresentado nos autos (verdade formal). Como exemplo, pode ser citado o artigo 156 do Código de Processo Penal, que permite ao juiz determinar diligências de ofício para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Esse princípio comporta algumas exceções: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Código de Processo Penal; a Constituição Federal, no artigo 5.º, inciso LVI, veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos.

2.4. Legalidade

Impõe a observância da lei pelas autoridades encarregadas da persecução penal, que não possuem poderes discricionários para apreciar a conveniência e oportunidade da instauração do processo ou do inquérito.

2.5. Oficialidade

A função penal é eminentemente pública, logo, a pretensão punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos. Admite-se, como exceção, a ação penal privada, a ação penal privada subsidiária da pública – quando da inércia do órgão do Ministério Público – e a ação penal popular – na hipótese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da República e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).

2.6. Oficiosidade

As autoridades públicas incumbidas da persecução penal devem agir de ofício, sem 8


necessidade do assentimento de outrem.

Ressalvam-se os casos de ação penal privada (artigo 5.º, § 5.º, do Código de Processo Penal) e ação penal pública condicionada.

2.7. Autoritariedade

Os órgãos investigantes e processantes devem ser autoridades públicas. Exceção: ação penal privada.

2.8. Indisponibilidade

A autoridade policial não pode determinar o arquivamento do inquérito policial (artigo 17 do Código de Processo Penal). O órgão do Ministério Público não pode desistir (dispor) da ação penal pública, nem do recurso interposto (artigos 42 e 576 do Código de Processo Penal).

Exceções: ação penal privada e transação penal (artigo 76 da Lei n. 9.099/95).

2.9. Publicidade

A publicidade somente poderá ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles não sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Código de Processo Civil e artigos 483 e 792, § 1º, do Código de Processo Penal).

2.10. Contraditório

As partes têm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele, antes de qualquer decisão jurisdicional.

2.11. Da Iniciativa das Partes (“ne procedat judez ex officio”)

O juiz não pode iniciar ao processo sem a provocação da parte. Cabe ao Ministério Público promover privativamente a ação penal pública (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal) e ao ofendido, a ação penal privada, inclusive a subsidiária da pública (artigos 29 e 30 do Código de Processo Penal).

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2.12. “Ne eat judex ultra petita partium”

Indica que o juiz deve ater-se ao pedido feito na peça inaugural, não podendo pronunciar-se sobre o que não foi requerido.

O que vincula o juiz criminal são os fatos submetidos à sua apreciação. Exemplo: se na denúncia o promotor descreve um crime de estupro, mas ao classificá-lo, o faz como sendo de sedução, pode o juiz condenar por estupro, pois o réu se defende dos fatos a ele imputados. Nesse caso o juiz não julgou além do que foi pedido, apenas deu aos fatos classificação diversa (artigo 383 do Código de Processo Penal).

O artigo 384 do Código de Processo Penal trata da mudança na acusação, sempre que os fatos narrados na denúncia ou queixa tiverem de ser modificados em razão de prova nova surgida no curso da instrução criminal.

2.13. Devido Processo Legal

Previsto no artigo 5.º, inciso LIV, da Constituição Federal, o due process of law assegura à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a garantia de um processo desenvolvido de acordo com a lei.

Deve ser obedecido não apenas em processos judiciais civis e criminais, mas também em procedimentos administrativos, inclusive militares.

2.14. Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilícitos

Ao considerar inadmissíveis todas as “provas obtidas por meios ilícitos”, a Constituição Federal proíbe tanto a prova ilícita quanto a prova ilegítima:

Provas ilícitas: aquelas produzidas com violação a regras de direito material (exemplo: confissão obtida mediante tortura);

Provas ilegítimas: aquelas produzidas com violação a regras de natureza meramente processual (exemplo: documento exibido em plenário do júri, sem obediência ao disposto no artigo 475 do Código de Processo Penal).

A doutrina e a jurisprudência tendem também a repelir as chamadas provas ilícitas por derivação, ou seja, as provas lícitas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida (exemplo: confissão extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando sua regular apreensão). As provas ilícitas por derivação foram reconhecidas pela Suprema Corte Norte-Americana, com base na teoria dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.

O Supremo Tribunal Federal, atualmente, não admite as provas ilícitas por

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derivação.

Entendemos que não é razoável sempre desprezar toda e qualquer prova ilícita, devendo o juiz admiti-las para evitar uma condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. O direito à liberdade e à vida, por exemplo, não podem sofrer restrição pela prevalência do direito à intimidade. Entra aqui o princípio da proporcionalidade, segundo o qual não há propriamente um conflito entre as garantias fundamentais, devendo o princípio de menor relevância se submeter ao princípio de maior relevância. Por exemplo: uma pessoa acusada injustamente, que tenha na interceptação telefônica ilegal o único meio de demonstrar a sua inocência. A tendência da doutrina é a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (prova ilícita pro reo).

2.15. Da Brevidade Processual

Verificando-se uma divergência, deve-se adotar a decisão mais célere, de acordo com o que normalmente acontece. Exemplo: na dúvida entre tráfico internacional ou nacional, os autos devem ser remetidos à justiça estadual; surgindo fato novo, em razão da matéria, modifica-se a competência.

2.16. Identidade Física do juiz

O juiz fica vinculado ao processo que presidiu a fase instrutória, devendo decidi-lo. Atenção: este princípio não vigora no processo penal.

2.17. Do Promotor Natural

Ninguém será processado senão pelo órgão do Ministério Público com atribuições previamente fixadas e conhecidas (artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição Federal).

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MÓDULO I

DIREITO TRIBUTÁRIOIntrodução

Tributo

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____________________________________________________________________________ MÓDULO IDIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO

Introdução

Tributo

Prof. José Marcelo Martins Proença

1. INTRODUÇÃO

O Direito Tributário é ciência que estuda os princípios e normas que disciplinam a ação estatal de exigir tributos, preocupando-se com as relações jurídicas que, em decorrência da tributação, se estabelecem entre o fisco e os contribuintes.

Na doutrina de Hugo de Brito Machado, verifica-se que é “o ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas às imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra os abusos desse poder”. No exercício do poder de tributar, ao exigir dos indivíduos o pagamento de tributos, o Estado revela sua soberania. Entretanto, não obstante exercer a soberania, a relação que se desenvolve entre Estado e contribuinte não é relação de poder, e sim relação jurídica, devendo ser entendida como a contribuição prestada pelo indivíduo em benefício dos demais, visando ao desenvolvimento estatal. A afirmação de que é jurídica a relação estabelecida entre fisco e contribuinte justifica-se pois é necessário o respeito a normas e, também, a uma série de princípios jurídicos, dentre os quais destacam-se os seguintes:

legalidade;

anterioridade;

igualdade;

capacidade contributiva;

vedação de confisco.

Ainda, das normas que devem ser respeitadas na relação entre fisco e contribuinte, é que cuida o Direito Tributário, delimitando o poder de tributar e evitando seu exercício abusivo.

Por ser um poder, o exercício da tributação depende da existência de competência. Competência tributária é instituída e distribuída pela Carta Magna aos entes políticos que possuem capacidade legislativa, seu pressuposto. Assim, a Constituição Federal de 1988,

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em seus artigos 153 a 156, atribui a competência tributária às pessoas políticas abaixo arroladas:

União;

Estados-membros;

Municípios; e

Distrito Federal.

É de se ressaltar que, anteriormente, o Distrito Federal era considerado autarquia administrativa da União, e foi erigido à categoria de pessoa política à partir da Constituição de 1988.

O tributo é instituto jurídico especial, pois, sozinho, alcança os direitos fundamentais de liberdade e propriedade. O primeiro é atingido pois não é dado ao contribuinte escolher se deseja ou não fazer tal pagamento. O contribuinte não tem liberdade de escolha, há imposição do tributo (obrigação ex lege); já o segundo direito fundamental é alcançado, pois o pagamento do tributo causa uma diminuição patrimonial, uma vez que atinge o patrimônio do contribuinte, assim considerado em seu aspecto material.

2. TRIBUTO

2.1. Conceito

A Constituição Federal não traz em seu texto a definição de tributo, mas cuida de uma série de figuras que com ele se assemelham, em decorrência de seu caráter coativo, impositivo. Dentre elas

a desapropriação;

o perdimento de bens;

a pena privativa de liberdade;

a pena de multa etc.

A definição doutrinária de tributo é “relação jurídica que se estabelece entre o fisco e o contribuinte, tendo por base a lei, em moeda igualitária e decorrente de um fato lícito qualquer”.

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Rubens Gomes de Souza foi convidado para elaborar o Anteprojeto que acabou sendo transformado no nosso Código Tributário. No artigo 3.º do referido diploma está contida a definição de tributo.

Há doutrinadores que criticam o Código Tributário Nacional por tal definição, já que não é dado à lei definir, conceituar, doutrinar. Para aqueles, quem deve fazer doutrina são os estudiosos e não o legislador. No entanto, Hugo de Brito Machado afirma a necessidade da lei estabelecer conceitos em razão de controvérsias, assim como legalmente determinado é o conceito de tributo. Afirma ainda que “realmente não é bom que a lei defina, mas a definição do art. 3.º do Código Tributário Nacional é de boa qualidade”. Ainda, de acordo com o entendimento do jurista, havendo um conceito legal de tributo, torna-se incabível qualquer outro conceito proposto pela doutrina, a qual deverá apenas examinar seus elementos.

O conceito de tributo, conforme dito, está previsto no artigo 3.º do Código Tributário Nacional, abaixo transcrito:

“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Conclui-se, a partir da definição supra, que tributo é uma obrigação ex lege (decorrente de lei), em moeda, que não se constitui em sanção por ato ilícito e que tem por sujeito ativo (credor), normalmente, uma pessoa política e por sujeito passivo (devedor) qualquer pessoa (apontada na lei da entidade tributante), cobrada mediante atividade administrativa vinculada.

É de se ressaltar que, não obstante ter como função principal a geração de recursos financeiros para o Estado, o tributo funciona também para interferir no domínio econômico, a fim de gerar estabilidade. Assim, é dito que o tributo tem função híbrida. A primeira é denominada função fiscal, enquanto a segunda tem a denominação de função extrafiscal.

2.2. Obrigação ex lege

Obrigação é o vínculo abstrato, de conteúdo patrimonial, pelo qual uma pessoa (sujeito passivo) vê-se compelida a dar, a fazer, a não fazer ou a suportar algo em favor de outra (sujeito ativo).

O tributo é uma obrigação ex lege, pois nasce direta e imediatamente da vontade da lei, que traça sua hipótese de incidência. As obrigações ex lege contrapõem-se às obrigações ex voluntate (em que a vontade das partes é prestigiada pelo Direito), pois o legislador, ao mencionar instituída em lei, certamente pretendeu afastar as chamadas obrigações convencionais, que teriam fulcro, invariavelmente, numa convergência de

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vontades. Assim, ocorrendo o fato que a lei prevê como gerador da obrigação (fato gerador in concreto ou fato imponível), obrigatório será o pagamento do tributo pelo contribuinte.

Nosso Direito desconhece o tributo in natura, no qual parte da mercadoria comercializada é entregue ao fisco a título de pagamento do tributo, como, por exemplo, a entrega de 10 quilos de arroz a cada 100 quilos vendidos, para pagamento de ICMS. Também é desconhecido por nosso ordenamento jurídico o tributo in labore, que é pago com a destinação de alguns dias de trabalho do sujeito passivo em favor do sujeito ativo, como o trabalho de profissional, durante alguns dias do mês, em favor de entidade tributante, a título de pagamento de tributo.

Assim, em decorrência de a obrigação ter origem em disposição legal, e não contratual, a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil do contribuinte, ou do fato de, sendo uma pessoa jurídica, estar regularmente constituída, nos devidos termos do artigo 126 do Código Tributário Nacional. Assim, a título de exemplo, se menor impúbere é proprietário de imóvel, situado na cidade, não pode realizar atos de disposição do bem, entretanto, pode ser sujeito passivo de obrigação tributária, isto é, cobrança de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU).

2.3. Obrigação em Moeda ou Cujo Valor Nela se Possa Exprimir

O tributo só pode ser pago em dinheiro corrente. Com a expressão “ou cujo valor nela se possa exprimir”, quer a lei dizer que, em circunstâncias extraordinárias, previstas em lei, é possível que o fisco aceite a satisfação da obrigação tributária com a entrega de bens, cujo valor possa ser convertido em moeda. A Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001, acrescentou ao artigo 156 do Código Tributário Nacional o inciso XI:

“Art.156. Extinguem o crédito tributário:

...XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.”

Tal inclusão serviu para explicitar o conceito de tributo, lembrando que, em casos especiais, a lei já autorizava a extinção do crédito tributário por este instituto.

Com efeito, é de se afirmar que o tributo é prestação de caráter exclusivamente pecuniário e casos como o acima transcrito demonstram exceção à regra geral.

Mesmo o inadimplente, quando executado, cumpre sua obrigação em moeda. Isso se dá, pois os seus bens serão levados a leilão e o produto deste, a moeda, reverterá para o fisco.

2.4. O Tributo não se Constitui em Sanção por Ato Ilícito

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O tributo não é penalidade decorrente da prática de ato ilícito, uma vez que o fato descrito pela lei, que gera o direito de cobrar o tributo (hipótese de incidência) será sempre algo lícito. Assim, a título de exemplo, mesmo que a origem da renda auferida seja ilícita, tal renda poderá ser tributada por meio de tributo específico (Imposto sobre a Renda em Proventos de Qualquer Natureza).

Sanção de caráter monetário é a multa, que é exigida em face da prática de uma ilicitude. A ela não importa a capacidade contributiva do agente: a prática do ilícito já é base suficiente para a cobrança da multa prevista como sanção.Já o tributo, em contrapartida, tem por pressuposto a prática de um fato lícito qualquer, que revela capacidade econômica ou contributiva.

As finalidades da multa e do tributo são diversas. Enquanto este tem finalidade primordialmente arrecadatória, aquela tem finalidade preventiva e sancionatória. Assim, enquanto o Estado tributa para atingir seus fins, a multa é instituída com o escopo de desestimular infratores.

Reafirmando, deve-se ter em conta que a lei não pode dispor, na hipótese de incidência tributária, a descrição de um fato em si mesmo ilícito, sob pena de o tributo converter-se em sanção, o que é vedado no caput do artigo 3.º do Código Tributário Nacional. Portanto, a verificação a ser feita é apenas quanto à hipótese de incidência tributária, não importando, entretanto, as origens remotas do valor tributado. O desapego às origens remotas do valor tributado é a denominada “teoria do non olet”. A expressão latina non olet significa “não cheira”, “não tem cheiro”. Afirmam os doutrinadores que a teoria mencionada surgiu em Roma, onde o Imperador Vespasiano, em face da escassez na arrecadação de tributos, instituiu imposto sobre o uso das latrinas (banheiros públicos). Tal atitude provocou grande descontentamento e revolta nos contribuintes. Dentre os críticos do imperador estava seu filho, Tito, que, perante a Corte, afirmou que não era conveniente o império romano se manter por força da arrecadação de valores originários de local tão sujo e repugnante. Nesta ocasião, Vespasiano pediu que seu filho buscasse um pouco do dinheiro arrecadado, e, já com o dinheiro nas mãos, determinou que seu filho se aproximasse e cheirasse. Feito isso, proferiu célebre frase: “Está vendo filho, não tem cheiro!”, querendo dizer que pouco importava a origem remota do valor arrecadado, se lícitas, ilícitas, morais ou imorais: basta que as origens próximas do tributo não sejam ilícitas.

Portanto, de acordo com o exemplo mencionado no início do tópico, verifica-se essa regra em relação ao imposto de renda, cuja hipótese de incidência é a obtenção de rendimento. Por força da teoria do non olet, não importa se os rendimentos obtidos originaram-se de atividade lícita. Assim, cita-se o exemplo dos bicheiros e contrabandistas que não estão eximidos do pagamento do imposto de renda.

2.5. Obrigação Cobrada Mediante Atividade Administrativa Plenamente Vinculada

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A parte final do artigo 3.º do Código Tributário Nacional determina que a cobrança do tributo deverá seguir a determinação legal, não cabendo à autoridade administrativa preterir qualquer critério, quando houver expressa determinação legal.

Com efeito, não pode a autoridade optar pela cobrança ou não, quando a lei determinar que a cobrança deva ser feita. Assim, ensina Hugo de Brito Machado que ou o tributo é devido, e, nos termos que a lei determinar, deverá ser cobrado, ou não é devido e, nos termos da lei, não poderá ser cobrado.

Na Constituição Federal é possível encontrarmos noção genérica de tributo, o qual deve ser entendido como a relação jurídica que se estabelece entre o fisco e o contribuinte (pessoa abrangida pelo Direito positivo), com base na lei, em moeda, igualitária e decorrente de um fato lícito qualquer.

2.6. Critérios para Classificação dos Tributos

Diversos são os critérios relevantes de classificação dos tributos para o Sistema Tributário Nacional, conforme se verifica nos itens abaixo:

2.6.1. Quanto às espécies

Entende-se que o mais importante critério é aquele que os diferencia de acordo com suas “espécies”. No entanto, tal divisão é um pouco discutida, pois a Constituição Federal, em seu artigo 145, incisos I a III, classificou o gênero tributo em três espécies diversas, quais sejam, impostos, taxas e contribuições de melhoria, desenhando a norma-padrão de incidência de cada uma dessas figuras jurídicas e discriminando competências para que as pessoas políticas, querendo, viessem a instituí-las (sempre por meio de lei). Idêntica classificação é retirada do texto do artigo 5º do Código Tributário Nacional.

Não obstante isso, o Supremo Tribunal Federal entende que, na realidade, cinco são as espécies tributárias: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios.

Devido à posição do Pretório Excelso, é de se aceitar a divisão do tributo em cinco espécies, tendo sido superadas as divergências passadas sobre o assunto.

Os tributos em espécie serão analisados em módulo posterior, com maiores detalhes.

2.6.2. Quanto à competência impositiva

Dividem-se de acordo com o ente tributante: federais, estaduais e municipais.

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Saliente-se que o Distrito Federal acumula a competência estadual e municipal, posto que seu poder legislativo tem caráter “híbrido”.

2.6.3. Quanto à Vinculação em relação à atividade estatal

Esta classificação leva em consideração a existência ou não existência de vínculo entre o tributo cobrado e a atividade que o Estado desenvolve.

Com efeito, o tributo pode ser vinculado, quando seu fato gerador in concreto tiver relação direta com atividade desenvolvida pelo Estado. São tributos vinculados as taxas, contribuições de melhoria e contribuições sociais. A título de exemplo, tem-se o caso da taxa de água, que é cobrada em decorrência do seu fornecimento.

Já o tributo não vinculado dispensa a existência de uma atuação estatal para motivar sua cobrança. Encontra fundamento no poder de império da pessoa política tributante e presta-se, via de regra, à formação de fundos para desenvolvimento de seus fins (função fiscal do tributo). O imposto é tributo não vinculado, e exemplo típico é o imposto sobre a propriedade de veículo automotor (IPVA), cobrado do contribuinte que possua veículo, não sendo necessária qualquer contraprestação do Estado.

2.6.4. Quanto à função

Esta classificação leva em consideração a finalidade a que se destina o tributo, o objetivo por ele perseguido. Saliente-se que uma função não exclui a outra, podendo o tributo ter uma função principal e outra secundária.

De acordo com sua finalidade, pode o tributo ser classificado como fiscal, o qual objetiva a arrecadação de recursos financeiros para o ente tributante; extrafiscal, busca interferir no domínio econômico, equilibrando relações; e parafiscal, que objetiva custear entidades que atuam em áreas específicas, não alcançadas pela atividade estatal, como longa manus do Estado.

O tema parafiscalidade será tratado no módulo seguinte, junto do tema “Sujeito Ativo”, com maiores detalhes.

Por fim, ainda em relação aos tributos, deve-se salientar que a Constituição Federal arrolou os “direitos fundamentais do contribuinte”, denominado por alguns autores de “estatuto do contribuinte”, os quais devem ser respeitados quando da tributação pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Estas garantias podem ser encontradas, de maneira concentrada, no artigo 150 da Carta Magna.

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MÓDULO I

ÉTICA PROFISSIONALA Advocacia como Função Essencial

à Administração da Justiça

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____________________________________________________________________________ MÓDULO IÉTICA PROFISSIONAL

ÉTICA PROFISSIONAL

A Advocacia como Função Essencial à Administração da Justiça

A CF, no Título IV, trata da Organização dos Poderes. Nos três primeiros capítulos, encontramos dispositivos relativos ao Poder Legislativo (Capítulo I), Poder Executivo (Capítulo II) e Poder Judiciário (Capítulo III), dispondo sobre suas estruturas, organização e funcionamento, e o último está destinado às funções essenciais à Administração da Justiça, aí compreendidos o MP, a Advocacia Pública, a Advocacia e a Defensoria Pública (arts. 127 a 135).

No art. 133 a Carta Constitucional proclama que o advogado é indispensável à Administração da Justiça, deixando estreme de dúvida o posicionamento adotado quanto à essencialidade e indispensabilidade do advogado.

Esse destaque, conferido pela Constituição, é objeto de críticas por alguns. Se observamos bem, todavia, a atividade da advocacia tem uma importância fundamental para a implementação e o exercício pleno da cidadania, por meio da busca do direito e da justiça, tanto que a advocacia, como acentua José Afonso da Silva, “é a única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário”, e não apenas pressuposto, complementa, mas também necessária ao seu funcionamento1.

A CF, em vários dispositivos, traça objetivos, fundamentos e princípios, nos quais se verifica a essencialidade, a indispensabilidade do advogado, inclusive para a sua observância e consecução.

Em primeiro lugar, a Carta Constitucional relaciona que o Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem, entre seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, inc. III). Não há dúvida que uma das principais facetas da dignidade do ser humano é o respeito aos direitos fundamentais inerentes a todos (direito à igualdade, à liberdade, à segurança, à propriedade, etc...) e, para tanto, seus titulares, muitas vezes, deverão se valer do advogado, quer no sentido de serem orientados sobre tais direitos, ou mesmo por intermédio do advogado, indo ao Judiciário para fazer valer esses direitos, pleiteando a prestação jurisdicional respectiva.

Além disso, no art. 3.º, inc. I, da CF encontramos que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é construir uma sociedade livre, justa e solidária, objetivo este que não seria atingido sem a figura do advogado. O direito ao advogado, já frisamos, é garantia de todo cidadão, e por meio do advogado, por meio de sua atuação profissional, é que as pessoas, na maioria das vezes, conseguem o estabelecimento ou restabelecimento de seus direitos, contribuindo essa atividade profissional, portanto, para a construção da sociedade livre e justa decantada pelo texto constitucional.

1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7.ª ed. Ed. RT, 1991. p.5031


Não é possível, portanto, no mundo em que vivemos, tão cheio de conflitos, tão recheado de injustiças e violações, atingirmos o integral respeito ao ser humano, instaurando-se a plena dignidade com todos os seus predicados, enfim, construirmos uma sociedade justa, igual, sem o advogado. Este profissional, com o seu conhecimento técnico, equilibra relações, estabelece a necessária igualdade no embate com outras partes, muitas vezes mais fortes e mais preparadas, além do que ele é o pórtico pelo qual as pretensões podem ser deduzidas no judiciário, invocando-se a necessária resposta jurisdicional aos conflitos existentes.

Outro princípio constitucional de extrema significação e importância é o princípio da igualdade, para cuja consecução o advogado contribui enormemente.

Como já sabemos, no plano formal, a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, está assegurada no art. 5.º, caput, da Carta Constitucional.

Este princípio, é de destacar, tem várias faces, e uma delas é a igualdade perante a justiça. De maneira formal, elucida José Afonso da Silva, a igualdade perante a justiça está assegurada pela CF, ao garantir a todos, indistintamente, o acesso à justiça (consoante o art. 5.º, inc. XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Essa igualdade, formal, de acesso à justiça, todavia, é insuficiente, uma vez que apenas o acesso igualitário e real atende ao interesse de todos, além do que a igualdade somente se traduz quando há, realmente, a garantia do tratamento paritário no processo.

José Afonso da Silva escreve que, embora a previsão constitucional da igualdade formal perante a justiça, essa igualdade realmente não existe, na medida em que os pobres têm acesso precário à justiça, por não deterem recursos necessários para arregimentar advogados para tanto2.

Mauro Cappelletti, a respeito do acesso à justiça, relata que o Estado ignorou, durante muito tempo, “a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar plenamente a justiça e suas instituições”, que ele denomina de “pobreza no sentido legal”. Diz que o Estado permanecia passivo “com relação a problemas tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente, na prática”, e diante disso, “a Justiça, como outros bens, (...), só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que não pudessem faze-lo eram considerados os únicos responsáveis por sua sorte”. Complementa referindo que “o acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva”3.

Mais adiante, depois de analisar que as sociedades, paulatinamente, cresceram em tamanho e complexidade, e que os direitos, conseqüentemente, assumiram conotação coletiva, em detrimento do enfoque individual que sempre tiveram; portanto, depois do fenômeno da multiplicação dos direitos e da implementação da sociedade e conflito de

2 SILVA, José Afonso da. op. cit. p.195 (Mauro Cappelletti, lembrado pelo autor, refere em sua obra que tratar igualmente sujeitos “que economicamente estão em desvantagem, não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade e de injustiça” CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologia, Sociedad. Tradução por Santiago Sentís Melendo e Tomás A. Banzhar. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-América, 1974. p.67).3 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução e revisão por Ellen Gracie Northfllet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988. p.9

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massas, Mauro Cappelletti refere que esses novos direitos passaram a ser exigidos, necessitando uma atuação positiva do Estado no sentido de garantir o acesso efetivo à justiça para assegurá-los. Daí porque “o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação”4.

Nesse sentido, proclama Mauro Cappelletti, “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”5.

O acesso efetivo à justiça, portanto, é um dos direitos fundamentais do ser humano, e este direito será garantido, na medida em que esta acessibilidade seja feita de forma igualitária, daí a importância do advogado. A CF contribui para esse acesso igualitário, efetivo, na medida em que proclama a essencialidade, a indispensabilidade do advogado, tornando exigível que o acesso à justiça seja feito por meio de um profissional com conhecimento técnico-jurídico.

Outra providência, a nível constitucional, para possibilitar o acesso efetivo à justiça de maneira igualitária, foi o estabelecimento obrigatório do patrocínio gratuito aos necessitados. A CF garante que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5.º, inc. LXXIV).

Esse dever contemplado constitucionalmente ao Estado, ressalte-se, é imperioso para que outros princípios constitucionais sejam atendidos (da igualdade, do acesso à justiça, do devido processo legal com o contraditório e ampla defesa), e sem isso não há de se falar em direito e justiça. Inclusive, a CF, no art. 134, previu a Defensoria Pública como órgão essencial à função jurisdicional do Estado, a quem incumbe, em todos os graus, a orientação jurídica e a defesa dos necessitados, na forma do art. 5.º, inc. LXXIV, da CF.

O acesso à jurisdição, completa Luiz Flávio Gomes, “pode e deve ser enfocado tanto do ponto de vista técnico como econômico: consoante o primeiro, sublinhe-se a necessidade de o acusado contar sempre com uma assistência técnica efetiva (tema que será ampliado quando do estudo da garantia da ampla defesa); em relação ao segundo, impende enfatizar a garantia da assistência jurídica estatal prevista no art. 5.º, inc. LXXIV, nestes termos: o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”6.

Além do acesso igualitário, real e efetivo à Justiça, é de se destacar que o princípio da igualdade, ainda sob este prisma, exige tratamento paritário das partes no processo e, para tanto, contribui a figura do advogado, uma vez que a sua presença, indispensável,

4 CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. p.115 Ib. op. cit. p.12-136 GOMES, Luiz Flávio. As garantias mínimas do devido processo criminal nos sistemas jurídicos brasileiro e interamericano: Estudo introdutório in “O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro”. Luiz Flávio Gomes e Flávia Piovesan (Coord.) São Paulo: Ed. RT, 2000. p.193

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equilibra as relações, além do que cabe a ele, no desenrolar do processo, observar e exigir o tratamento paritário entre as partes, protegendo aquela que representa.

Luiz Flávio Gomes, enfocando as garantias mínimas no processo e comentando a respeito da garantia da igualdade de armas ou do tratamento paritário, ensina que “a garantia do tratamento paritário (ou da igualdade de armas ou da par condicio), resumidamente, nada mais significa que igualdade de oportunidades dentro do processo, é dizer, equilíbrio nas situações processuais. No fundo, é a concessão de oportunidades iguais que permite o contraditório dialético, isto é, o desenvolvimento eqüitativo do processo, de tal modo a ensejar o nascimento de uma decisão justa (fair trial), que possa exprimir o escopo maior de se construir um Estado fundado no valor-meta da justiça (CF, art. 3.º, inc. I)”.

Com estas considerações, inevitável concluir-se pela essencialidade do advogado na implementação do direito à igualdade. Nesse sentido Paulo Luiz Netto Lobo, quando afirma que o direito ao advogado é garantia de todo cidadão, propiciando que se instaure a cidadania. Complementa dizendo que “a cidadania sai maculada se não há igualdade de meios técnicos, quando uma parte é defendida por profissional e outra não, fazendo com que os mais fracos sejam entregues à própria sorte, à sua inexperiência e ao desconhecimento dos procedimentos e do aparelho judiciário”7.

Mas não é só isso.

A CF assegura, no art. 5.º, inc. LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, deixando também estabelecido, no inciso LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes”. Evidente que a figura do advogado é indispensável na consecução, na observância e atendimento desses princípios.

Luiz Flávio Gomes, discorrendo magistralmente sobre o princípio do devido processo legal, ensina que esse princípio, no constitucionalismo moderno, “emana diretamente do princípio do Estado de Direito, que é a base fundamental ou estrutural de um modelo de Estado majoritariamente acolhido pelas sociedades civilizadas hodiernas”. Mais à frente, revela que o devido processo legal tem um caráter material, que “consiste em que todos os atos públicos devem ser regidos pela razoabilidade e proporcionalidade, incluindo-se primordialmente a lei, que não pode limitar ou privar o indivíduo dos seus direitos fundamentais sem que haja motivo justo, sem que exista razão substancial”, também um aspecto ou caráter processual ou procedimental, uma vez que “para se privar alguém de sua liberdade ou bens, impõe-se a estrita observância do (justo) conjunto de regras que regem essas atividades, isto é, do devido processo”8.

Assinala ainda que “o princípio do devido processo, agora entendido como procedimento dotado de regras formais elaboradas com razoabilidade, representa para toda pessoa um direito (público subjetivo); já do ponto de vista público (objetivo), impõe-se sublinhar que esse mesmo justo processo (substancial e procedimental) constitui uma

7 NETO LOBO, Paulo Luiz. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2.ª ed. Ed. Brasília Jurídica, 1996. p.248 GOMES, Luiz Flávio. op. cit. p.182-187

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garantia de relevância capital para a proteção dos direitos fundamentais, para a tutela das partes no processo, bem como para a própria legitimação do exercício da jurisdição no Estado Democrático de Direito”9.

O princípio do devido processo legal, enfim, configura uma “megagarantia dos direitos fundamentais”, contando o justo processo com várias garantias a tutelá-lo, garantias essas “que se concretizam em princípios, regras, normas, direitos ou proibições que, como formalidades prescritas em lei, visam a disciplinar o regular desenvolvimento do processo destinado à solução de um conflito de interesses”10.

O devido processo legal, portanto, tem por escopo a proteção do indivíduo, tutelando, protegendo, assegurando o direito à liberdade e à propriedade (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”). Por outro lado, sob o aspecto formal, estabelece uma igualdade entre indivíduo e Estado, assegurando ao indivíduo todas as garantias que permitam o regular desenvolvimento do processo (defesa técnica, publicidade do processo, contraditório e ampla defesa).

Diante disso, inevitável concluir que o advogado se torna indispensável e essencial para a plena observância, para a consecução desse princípio, na medida em que lhe cabe, especialmente no campo criminal, exigir e cuidar do atendimento, cumprimento e observância de todas as regras e garantias a ele inerentes.

O princípio do devido processo legal tem como corolários as garantias do contraditório e da ampla defesa. Proclama o art. 5.º, inc. LV, da CF que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O texto constitucional, advertem Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, “autoriza o entendimento de que o contraditório e a ampla defesa são também garantidos no processo administrativo não punitivo, em que não há acusados, mas litigantes (titulares de conflitos de interesses)”.

O contraditório, sintetizam os renomados autores, “é constituído por dois elementos: a) informação; b) reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis)”11.

O contraditório, portanto, exige a ciência bilateral dos atos que possam ser contrariados, bem como a oportunidade de tal contrariedade, gerando uma indispensável dialética no processo, ou seja, é necessário que o Juiz proporcione às partes a oportunidade de se manifestarem sobre a alegação das outras partes, estabelecendo e resguardando a paridade dos litigantes no embate processual.

No tocante à garantia da ampla defesa, um rol de garantias mínimas é exigido para que ela se aperfeiçoe, dentre elas a informação pessoal do inteiro teor da acusação e a necessidade de defesa técnica no processo, isso para garantir o equilíbrio, a paridade entre 9 GOMES, Luiz Flávio. op. cit. p.18710 Ib. op. cit. p.18911 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p.56-57

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as partes, e tal garantia assegura a todos os que estão implicados no processo que possam produzir provas de maneira ampla, por intermédio de todos os meios lícitos conhecidos.

Não há dúvida, portanto, da indispensabilidade e importância do advogado no respeito e observância dessas garantias ditadas constitucionalmente. Cabe ao advogado diligenciar para a devida observância do devido processo legal, atentando para que o contraditório e ampla defesa sejam observados e cumpridas todas as garantias mínimas exigíveis para tanto e, com isso, a paridade entre as partes, no processo, estará garantida.

Luiz Flávio Gomes acentua que “dentre os meios inerentes à ampla defesa a que se refere o inciso LV do art. 5.º da CF, não resta dúvida de que se incluem os meios técnicos...”. Em razão disso, complementa, “é da essência da defesa técnica a capacidade postulatória, inerente aos advogados, o que pressupõe conhecimento técnico (habilitação). Daí se pode afirmar que é por meio dela que se assegura a eficácia da igualdade entre as partes dentro do processo, colocando o acusado (geralmente não habilitado) durante toda persecutio criminis em pé de igualdade com o órgão acusatório, o que resulta em legitimação não só do devido processo conduzido sob a égide da par conditio, senão da própria jurisdição”12.

Finalmente, resta destacar que um dos princípios que norteiam a atividade jurisdicional é o princípio pelo qual o judiciário apenas atua quando provocado, representado pela expressão latina nemo iudex sine actore; a atividade jurisdicional deve ocorrer em caso de provocação, não havendo Juiz sem autor. Esta máxima vigora tanto no campo penal como no civil, configurando mais um pilar erigido para garantir o equilíbrio e a imparcialidade do magistrado.

Luiz Flávio Gomes, comentando as garantias mínimas relacionadas com a jurisdição, ressalta a “garantia do Juiz independente e imparcial”, deixando assim estabelecido: “Para que o Juiz possa cumprir suas funções, necessita ser totalmente independente, é dizer, um árbitro imparcial com auctoritas que, por seus conhecimentos e dotes morais, encontre com prudência e equilíbrio a justa solução para os conflitos de interesses que lhe são submetidos, sobretudo os que nascem no natural antagonismo entre o Estado e o cidadão, aplicando o Direito, isto é, o ordenamento jurídico global, não só a lei, sem esquecer da prioridade evidente das normas, princípios e valores constitucionais”. Mais à frente, afiança: “A imparcialidade do Juiz, de outro lado, constitui sem sombra de dúvida uma das mais importantes garantias do devido processo criminal... O clássico princípio do ne procedat iudex ex officio visa exatamente resguardar o magistrado de qualquer comprometimento psicológico prévio com a prova .....”13.

O princípio da imparcialidade também é decantado por Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, quando discorrem sobre os princípios gerais do direito processual. Dizem os renomados autores que “o caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. O Juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo”. Mais adiante professam: “A imparcialidade do Juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um Juiz imparcial, e o Estado, que 12 GOMES, Luiz Flávio. op. cit. p.21813 Ib. op. cit. p.196-198

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reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas”14.

Tendo em conta, portanto, que o Juiz deve se manter eqüidistante das partes, entre elas e acima delas, garantindo de forma imparcial a solução do conflito de interesses existente, e tendo em mira que para assim proceder há a necessidade de apenas atuar quando provocado, para não quebrar a imparcialidade exigível, José Afonso da Silva vislumbra aí “(...) a justificativa das funções essenciais à justiça, compostas por todas aquelas atividades profissionais públicas ou privadas, sem as quais o Poder Judiciário não pode funcionar ou funcionará muito mal”15.

Esse, realmente, é um dos fundamentos para as funções essenciais à justiça. Para que o Judiciário se mova, ou seja, para que haja a prestação jurisdicional, imprescindível que os interessados submetam ao judiciário os conflitos de interesses, daí derivando a necessidade de atividades profissionais públicas e/ou privadas a exercerem esse papel.

Diante disso, inevitável concluir o quão importante se afigura o advogado para que o Estado realize uma de suas funções primordiais: realizar a justiça. É por intermédio da sua atuação que o judiciário é instado a se movimentar e decidir conflitos de interesses, na tarefa de realizar a justiça.

Nesse ponto, importante as considerações de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco: “A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um”.

Acrescentam, ainda, que: “(...) hoje, prevalecendo as idéias do Estado social, em que ao Estado se reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angústia; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quando à necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça”. Concluem considerando que “(...) o objetivo-síntese do Estado contemporâneo é o bem-comum e, quando se passa ao estudo da jurisdição, é lícito dizer que a proteção particularizada do bem comum nessa área é a pacificação com justiça”16.

Bem se vê, reprisando, a importância do advogado, pois ele, quando movimenta a atividade jurisdicional, leva o Estado a dirimir conflitos e promover a pacificação com justiça, uma das funções mais relevantes que lhe é cometida.

14 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit. p.51-5215 SILVA, José Afonsa da. op. cit. p.50016 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit. p.24-25

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Inclusive, cabe lembrar aqui o disposto no art. 5.º, inc. XXXV, da CF, quando proclama que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Ora, na medida em que a CF dispõe que toda ameaça ou lesão a direito pode ser deduzida em juízo, portanto, direito subjetivo de ser exigido o pronunciamento jurisdicional, que assim garante o princípio da legalidade, e na medida em que a prestação jurisdicional tem de ser provocada, uma vez que o Juiz não pode agir de ofício, sem ser provocado, vê-se claramente o papel primordial do advogado no exercício dessa garantia constitucional.

Enfim, podemos asseverar, incontestavelmente, que a CF, decretando a indispensabilidade do advogado à administração da justiça, fê-lo por razões de ordem pública e relevante interesse social, para garantir e efetivar a cidadania e, consoante discorremos, basta investigarmos o texto constitucional para verificarmos que os princípios, garantias e objetivos constitucionalmente ditados têm, no advogado, um instrumento valioso para sua efetivação, sem o qual não seriam plenamente atendidos.

Módulo elaborado pelo professor Luis Antonio de Souza.

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MÓDULO I

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIALDrogas

Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002

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____________________________________________________________________________ MÓDULO ILEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Drogas

Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002

Luiz Fernando Vaggione

1. INTRODUÇÃO

Após longa tramitação legislativa, o Congresso Nacional finalizou o Projeto de Lei n. 1.873, de 1991 (n. 105/96 no Senado Federal), dispondo sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou drogas que causem dependência física ou psíquica. Enviado o Projeto à sanção, decidiu o Exmo. Sr. Presidente da República vetar grande parte dos seus dispositivos, entre eles o art. 59 que revogava expressamente a Lei n. 6.368/76. Conseqüentemente, incumbirá ao operador do Direito a tarefa de comparar os dois textos legais, aplicando a Lei de Introdução ao Código Civil para identificar quais são os dispositivos da Lei n. 6.368/76 que continuam em vigor: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior” (art. 2.º, § 1.º, do Decreto-Lei n. 4.657/42). De imediato, ressalta-se que não há infrações penais previstas na Lei n. 10.409/2002. Todos os artigos que compunham o Capítulo III do Projeto n. 1.873/91 foram vetados. Assim sendo, continuam em vigor, entre outros, os arts. 12 a 17, que definem as figuras típicas penais. Iniciaremos, pois, o aludido trabalho comparativo entre as Leis ns. 6.368/76 e 10.409/2002. Antes de darmos início a essa tarefa, porém, abordaremos as finalidades por elas visadas.

2. FINALIDADES DA LEGISLAÇÃO PENAL CONTRA AS DROGAS QUE CAUSAM DEPENDÊNCIA

O uso de drogas sempre fez parte do cotidiano das sociedades. Richard Bucher, psicanalista, doutor em Psicologia pela Universidade Católica de Lovaina, Bélgica, enfatiza que “em todas as sociedades sempre existiram drogas, utilizadas com fins religiosos ou culturais, curativos, relaxantes ou simplesmente prazerosos. Graças às suas propriedades farmacológicas, certas substâncias naturais propiciam modificações das

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sensações, do humor e das percepções. Na verdade, o homem desde sempre tenta modificar suas percepções e sensações, bem como a relação consigo mesmo e com seus meios naturais e sociais. Recorrer a drogas psicoativas representa uma das inúmeras maneiras de atingir este objetivo, presente na história de todos os povos, no mundo inteiro. Antigamente, tais usos eram determinados pelos costumes e hábitos sociais, e ajudaram a integrar pessoas na comunidade, através de cerimônias coletivas, rituais e festas. Nessas circunstâncias, consumir drogas não representava perigo para a comunidade, pois estava sob seu controle. Hoje em dia, ao contrário, assiste-se a um desregulamento destes costumes, em conseqüência das grandes mudanças sociais e econômicas” (Drogas: o que é preciso saber para prevenir, 4.ª ed., São Paulo, Imprensa Oficial, 1994, p. 10).

O Centro Brasileiro de Informações sobre Drogas Psicotrópicas (Cebrid), da Escola Paulista de Medicina, conforme nos indica Richard Bucher, dispõe de dados amplos e fidedignos sobre a situação do consumo de drogas no Brasil. É desconcertante averiguar que o alcoolismo (uso crônico do álcool) atinge de 3 a 10% da população brasileira! O que dizer então do crescente uso de solventes, ansiolíticos, anfetaminas e Cannabis sativa (a popular maconha), entre nossos estudantes de 1.º e 2.º graus, conforme já comprovava pesquisa realizada pelo Cebrid em 17 cidades brasileiras, em 1989? Passados mais de 12 anos, não é difícil imaginar a grave situação atual, devido a grande penetração do crack e mesmo da cocaína entre os nossos jovens. Tal fenômeno não se circunscreve às capitais brasileiras e suas regiões metropolitanas. O tráfico e o uso ilegais de drogas avançaram sobre pequenas cidades do interior, alvos débeis para a ação da criminalidade organizada.

Tal quadro, aliado aos níveis assustadores de violência urbana, certamente merece a atenção e o trabalho de toda a sociedade. A tarefa reservada aos educadores, informando e conscientizando a juventude, é fundamental. Ao Direito Penal, por sua vez, também está reservada importante tarefa. Como meio de controle social que é, cabe à legislação penal prover o Estado dos meios necessários à prevenção e à repressão do tráfico e do uso ilícitos de drogas. Mais do que em outras épocas, exige-se do Direito Penal a concretização de seu papel repressivo ao tráfico de drogas. Em relação ao usuário há, por um lado, pelo menos, o consenso de que deva ser objeto de um intenso trabalho de prevenção, mais do que de repressão. Ao dependente, por outro lado, coloca-se à disposição a rede pública para que lhe seja oferecido o cuidado terapêutico do qual necessita. Os desafios a superar são imensos e serão, certamente, vencidos com o trabalho sério e constante da sociedade e das autoridades.

3. CLASSIFICAÇÃO DAS DROGAS QUE PROVOCAM DEPENDÊNCIA

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Segundo estudo de José Elias Murad, farmacologista, publicado na Revista do IMESC, em 1982, é possível dividir as drogas que provocam dependência em dois grandes grupos. No primeiro grupo estão os narcóticos ou entorpecentes ou estupefacientes, cujas propriedades farmacológicas são o combate à dor (analgésicos) e a indução ao sono (hipnóticos). Segundo a clássica definição de Di Mattei, entorpecente é um veneno que age eletivamente sobre o córtex cerebral, suscetível de promover agradável ebriedade, de ser ingerido em doses crescentes sem determinar envenenamento agudo ou morte, mas capaz de gerar estado de necessidade tóxica, graves e perigosos distúrbios de abstinência, alterações somáticas e psíquicas, profundas e progressivas1.

Os psicotrópicos integram o segundo grupo. Como o termo é bastante amplo, busca-se restringi-lo às drogas que ensejam ações peculiares sobre o sistema nervoso central. Segundo Murad, nesse grupo devem ser incluídas as drogas que têm a capacidade de modificar o comportamento e a atividade psíquica do indivíduo. Porém, nem todos os psicotrópicos provocam dependência. Em síntese, a dependência é a sujeição do indivíduo às drogas, exposta pela necessidade física e/ou psíquica de ingeri-las.

Segundo a classificação formulada por Delay e Deniker, citada por Murad, os psicotrópicos dividem-se em três grandes grupos: psicolépticos, psicoanalépticos e psicodislépticos.

Os psicolépticos são drogas que reduzem a atividade mental, podendo ser destacados os hipnóticos e os tranqüilizantes ou ansiolíticos. Os psicoanalépticos são os estimulantes psíquicos. Entre eles temos as anfetaminas, que têm ação oposta à dos barbitúricos, eliminando a fadiga e o sono. Os psicodislépticos são drogas que distorcem a atividade mental. São os conhecidos alucinógenos, responsáveis pela produção de delírios e alucinações. Estão entre eles, por exemplo, a Cannabis sativa, a mescalina (alucinógeno forte extraído de um cacto mexicano) e o LSD 25 (di-etilamida do ácido lisérgico), produto semi-sintético obtido a partir do esporão do centeio.

4. APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA LEI N. 10.409/2002

O exame dos Capítulos I e II da Lei n. 10.409/2002 evidencia a relevância dada à educação e à participação da sociedade no combate ao uso e ao tráfico de drogas. Já ao tempo da Lei n. 6.368/76, advertia João de Deus Lacerda Menna Barreto, membro da comissão nomeada pelo Ministério da Justiça para os estudos que serviram de base ao respectivo projeto de lei, que o objetivo era, essencialmente, prevenir e, acidentalmente, punir. A entrada em vigor da Lei n. 10.409/2002 não alterou, evidentemente, essa ordem de prioridades. Como anunciamos no início desse trabalho, a Lei n. 10.409/2002 não revogou expressamente a Lei n. 6.368/76. A opção do Presidente da República pelo veto parcial de dispositivos da Lei nova ensejou a necessidade de se verificar, caso a caso, se houve

1 GREGO FILHO, Vicente. Tóxicos: Prevenção e Repressão. 11.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.3


revogação ou a coexistência de dispositivos legais, com o nascimento de uma verdadeira “simbiose legal”. No campo da prevenção, do tratamento e das disposições gerais, as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002 se complementam.

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5. LEI N. 10.409/2002 – DISPOSIÇÕES GERAIS

Previstas no Capítulo I, tais disposições enfatizam, notadamente, o dever de colaboração das pessoas físicas ou jurídicas na prevenção da produção, do tráfico ou do uso indevidos de drogas que causem dependência física ou psíquica. Tal como ocorria na Lei n. 6.368/76, a Lei n. 10.409/2002 aborda o tema logo nos primeiros dispositivos. Essa prévia abordagem demonstra a importância dada à colaboração de todos, pessoas físicas e jurídicas, para a prevenção da produção, do tráfico ou do uso indevidos de drogas que causem dependência física ou psíquica.

5.1. Prevenção

5.1.1. Dever de prevenção

Dispõe o art. 2.º da Lei n. 10.409/2002:

“É dever de todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras com domicílio ou sede no País, colaborar na prevenção da produção, do tráfico ou uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica”.

Expressa-se no art. 2.º o dever imposto às pessoas físicas e jurídicas, deixando em aberto a forma de cooperação na prevenção da produção, do tráfico ou do uso indevidos de drogas que determinem dependência física ou psíquica.

Dever de colaboração

Lei n. 6.368/76 Lei n. 10.409/2002

É dever de toda pessoa física ou jurídica colaborar na prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica (art. 1.º, caput).

É dever de todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras com domicílio ou sede no País, colaborar na prevenção da produção, do tráfico ou do uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica (art. 2.º, caput).

Segundo o art. 10, caput, da Lei n. 10.409/2002, aos dirigentes de estabelecimentos ou entidades das áreas de ensino, saúde, justiça, militar e policial, ou de entidade social, religiosa, cultural, recreativa, desportiva, beneficente e representativas da mídia, das

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comunidades terapêuticas, dos serviços nacionais profissionalizantes, das associações assistenciais, das instituições financeiras, dos clubes de serviço e dos movimentos comunitários organizados caberá adotar, no âmbito de suas responsabilidades, todas as medidas necessárias à prevenção ao tráfico e ao uso de produtos, substâncias ou drogas que causem dependência física ou psíquica. O § 1.º do art. 10, por sua vez, dispõe que as pessoas jurídicas e as instituições e entidades públicas ou privadas implementarão programas que assegurem a prevenção ao tráfico e uso de produtos, substâncias ou drogas que causem dependência física ou psíquica em seus respectivos locais de trabalho, incluindo campanhas e ações preventivas dirigidas a funcionários e seus familiares.

Quais seriam as medidas ou os programas de prevenção aludidos no art. 10? Um rol exemplificativo foi inserido no § 2.º do art.10. São medidas de prevenção as que visem, entre outros objetivos, os seguintes: 1.º) incentivar atividades esportivas, artísticas e culturais; 2.º) promover debates de questões ligadas à saúde, cidadania e ética; 3.º) manter nos estabelecimentos de ensino serviços de apoio, orientação e supervisão de professores e alunos; 4.º) manter nos hospitais atividades de recuperação de dependentes e de orientação de seus familiares. É também medida de prevenção a orientação escolar nos três níveis de ensino (art. 4.º, parágrafo único).

Não há na nova Lei, diversamente do que ocorria com a anterior (art. 4.º, par. ún., da Lei n. 6.368/76), a alusão a sanções penais ou administrativas em relação aos dirigentes supracitados que não adotem medidas de prevenção. À época da legislação revogada, a doutrina manifestava sua perplexidade diante da previsão dessas sanções. No campo penal, notava-se a completa impropriedade do dispositivo, decorrente da ausência de descrição da conduta típica. De qualquer forma, os referidos dirigentes dos estabelecimentos apontados no art. 10 poderão, no entanto, responder penalmente, desde que se comprove que concorreram para a prática dos crimes definidos da Lei n. 6.368/76.

Para as pessoas jurídicas, a não colaboração, desde que injustificada, implica a imediata suspensão ou indeferimento de auxílios ou subvenções, ou autorização de funcionamento, pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, e suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente (art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 10.409/2002). A Lei nova distingue-se da anterior (art. 1.º, par. ún., da Lei n. 6.368/76) porque não deixa “a juízo do órgão ou poder competente” a decisão de impor ou não as sanções previstas às pessoas jurídicas. Ao contrário, determina-as, de imediato, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente.

Para as pessoas físicas que não colaborarem manteve-se a não-previsão de qualquer sanção. A exortação legal a elas endereçada continua sendo exclusivamente social ou moral. Como adverte Vicente Greco Filho, a ausência de sanção transforma a norma de imperativa em exortativa.

Dever de colaboração - Sanções

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Lei n. 6.368/76 Lei n. 10.409/2002

As pessoas jurídicas que, quando solicitadas, não prestarem colaboração nos planos governamentais de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica perderão, a juízo do órgão ou do poder competente, auxílios ou subvenções que venham recebendo da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e Municípios, bem como de suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações (art. 1.º, parágrafo único).

A pessoa jurídica que, injustificadamente, negar-se a colaborar com os preceitos desta Lei, terá imediatamente suspensos ou indeferidos auxílios ou subvenções, ou autorização de funcionamento, pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, e suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente (art. 2.º, § 1.º).

A Lei n. 10.409/2002 nos proporcionou uma novidade! O § 2.º do art. 2.º concedeu ao Poder Público a tarefa de criação de estímulos fiscais ou quaisquer outros, destinados às pessoas físicas ou jurídicas que colaborarem na prevenção da produção, do tráfico e do uso de drogas que causem dependência física ou psíquica. Observa-se que a Lei n. 10.409/2002 impôs um dever ao Poder Público, qual seja, o de criar estímulos fiscais e outros, o que dependerá de norma regulamentadora.

Dever de colaboração - Estímulos

Lei n. 6.368/76 Lei n. 10.409/2002

Não há dispositivo sobre o tema. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas ou jurídicas que colaborarem na prevenção da produção, do tráfico e do uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica (art. 2.º, § 2.º).

Programas para prevenção – Pessoas jurídicas

Lei n. 6.368/76 Lei n. 10.409/2002

As pessoas jurídicas e as instituições e entidades, públicas ou privadas, implementarão programas que assegurem a prevenção ao tráfico e ao uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica em seus respectivos locais de trabalho, incluindo

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campanhas e ações preventivas dirigidas a funcionários e seus familiares (art. 10, § 1.º).

5.1.2. Convênios

Entre os instrumentos de prevenção podemos citar, ainda, nos termos do art. 4.º da Lei n. 10.409/2002, a possibilidade de a União celebrar convênio com os Estados, com o Distrito Federal, com os Municípios e com entidades públicas ou privadas, além de organismos estrangeiros, visando à prevenção, ao tratamento, à fiscalização, ao controle, à repressão ao tráfico e ao uso indevidos de drogas que causem dependência. O novo dispositivo, mais abrangente do que o art. 7.º da Lei n. 6.368/76, amplia as opções de convênio significativamente, permitindo, até mesmo, a colaboração de organismos estrangeiros.

5.1.3. O uso da informação

A eficiência no controle da produção, do tráfico e do uso ilegais de drogas que causem dependência exige informação. Sem ela há dispersão de esforços e resultados ineficazes. Por isso, a Lei n. 10.409/2002, no art. 5.º, determinou que as autoridades sanitárias, judiciárias, policiais e alfandegárias organizarão e manterão estatísticas, registros e quaisquer outras informações que decorram de suas atividades relacionadas com a prevenção, a fiscalização, o controle e a repressão. Essas informações serão remetidas à Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) e aos Conselhos Estaduais (CONEN) e Municipais de Entorpecentes (COMENS).

5.1.4. Inspeções sanitárias

Também faz parte do trabalho de prevenção a inspeção em empresas industriais e comerciais, em estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congêneres, assim como nos serviços médicos e farmacêuticos que produzirem, venderem, comprarem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas que possam causar dependência física ou psíquica. Nos termos do art. 6.º da Lei n. 10.409/2002, a Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD, o Ministério Público, os órgãos de defesa do consumidor e as autoridades policiais podem requisitar a inspeção ora aludida às autoridades sanitárias.

5.1.5. Plantio, cultivo, colheita e exploração de vegetais

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Outra faceta do trabalho de prevenção diz respeito ao controle disciplinado no art. 8.º da Lei n. 10.409/2002, que deve ser exercido pelo Estado, em relação ao plantio, à cultura, à colheita e à exploração de vegetais dos quais possam ser extraídas drogas que causem dependência física ou psíquica. Reiterando, praticamente, o disposto no art. 2.º da Lei n. 6.368/76, a nova Lei proíbe as atividades supracitadas em todo o território nacional, excetuados o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais em questão, para fins medicinais ou científicos, mediante autorização e fiscalização (art. 8.º, § 1.º). A Lei n. 6.368/76 vedava o plantio, a cultura e a colheita, expressamente, aos particulares. A Lei n. 10.409/2002, entretanto, não distingue: quer as pessoas físicas, quer as jurídicas, podem ser autorizadas à prática dos comportamentos previstos no art. 8.º. Quanto ao plantio, a nova norma legal exige que o local deverá ser predeterminado e a concessão da autorização incumbe ao Ministério da Saúde:

“São proibidos em todo o território nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de todos os vegetais e substratos, alterados na condição original, dos quais possam ser extraídos produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou psíquica, especificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde.

§ 1.º O Ministério da Saúde pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, sujeitos à fiscalização e à cassação da autorização, a qualquer tempo, pelo mesmo órgão daquele Ministério que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia”.

Frisa-se que as plantações ilegais devem ser destruídas pelas autoridades policiais, mediante prévia autorização judicial, ouvido o Ministério Público e a Secretaria Nacional Antidrogas (art. 8.º, § 2.º). A Lei n. 8.257/91 previu e regulamentou a expropriação de glebas utilizadas em culturas ilegais de plantas psicotrópicas, sem qualquer indenização ao proprietário e sem o prejuízo das sanções penais decorrentes desse comportamento. Essas glebas serão destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentícios ou medicamentosos (art. 1.º da Lei n. 8.257/91).

Proibição de plantio de vegetais

Lei n. 6.368/76 Lei n. 10.409/2002

Ficam proibidos, em todo o território brasileiro, o plantio, a cultura, a colheita e a exploração, por particulares, de todas as plantas das quais possa ser extraída substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica (art. 2.º, caput).

São proibidos, em todo o território nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de todos os vegetais e substratos, alterados na condição original, dos quais possam ser extraídos produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, especificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde (art. 8.º).

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Cultura para fins medicinais ou científicos

Lei n. 6.368/76 Lei n. 10.409/2002

A cultura dessas plantas com fins terapêuticos ou científicos só será permitida mediante prévia autorização das autoridades competentes (art. 2.º, § 2.º).

O Ministério da Saúde pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, sujeitos à fiscalização e à cassação da autorização, a qualquer tempo, pelo mesmo órgão daquele Ministério que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia (art. 8.º, § 1.º).

5.2. Tratamento

Os artigos 11 a 13 da Lei n. 10.409/2002 (Capítulo II da Lei Antitóxicos) ocupam-se do dependente e do usuário de drogas. Quanto ao dependente, tenha ou não praticado infração penal, impõe-se ao Estado a obrigação de prestar-lhe atendimento médico.

O tratamento continua sendo regido também pelo disposto nos arts. 9.º e 10 da Lei n. 6.368/76, isto é, as redes de serviços de saúde dos Estados e do Distrito Federal contarão, sempre que necessário e possível, com estabelecimentos próprios para o tratamento de dependentes de substâncias entorpecentes ou que causem dependência física ou psíquica. Enquanto tais estabelecimentos não forem criados, serão adaptados os já existentes. Quanto ao tratamento em regime de internação, ele só será obrigatório:

Art. 10 da Lei n. 6.368/76:

“O tratamento sob regime de internação hospitalar será obrigatório quando o quadro clínico do dependente ou a natureza de suas manifestações psicopatológicas assim o exigirem.

§ 1.º Quando verificada a desnecessidade de internação, o dependente será submetido a tratamento em regime extra-hospitalar, com assistência do serviço social competente”.

Nos termos do art. 12, § 1.º, da Lei n. 10.409/2002, o tratamento do dependente ou do usuário (sic), será feito de forma multiprofissional e, sempre que possível, com a assistência da família.

Os estabelecimentos que receberem dependentes para tratamento deverão encaminhar ao Conselho Nacional Antidrogas (CONAD), até o dia 10 de cada mês, mapa estatístico dos casos atendidos, com a indicação do código da doença, segundo a classificação aprovada pela Organização Mundial da Saúde, vedada menção ao nome do paciente (art. 12, § 4.º, da Lei n. 10.409/2002). As instituições hospitalares e ambulatoriais comunicarão à Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) os óbitos decorrentes do uso de drogas que causem dependência física ou psíquica (art. 13).

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Tratamento

Lei n. 6.368/76 Lei n. 10.409/2002

As redes dos serviços de saúde dos Estados, Territórios e Distrito Federal contarão, sempre que necessário e possível, com estabelecimentos próprios para tratamento dos dependentes de substâncias a que se refere a presente Lei (art. 9.º, caput).

Enquanto não se criarem os estabelecimentos referidos neste artigo, serão adaptados, na rede já existente, unidades para aquela finalidade (art. 9.º, § 1.º).

O Ministério da Previdência e Assistência Social providenciará no sentido de que as normas previstas neste artigo e seu § 1.º sejam também observadas pela sua rede de serviços de saúde (art. 9.º, § 2.º).

O tratamento, sob regime de internação hospitalar, será obrigatório quando o quadro clínico do dependente ou a natureza de suas manifestações psicopatológicas assim o exigirem (art. 10, caput).

Quando verificada a desnecessidade de internação, o dependente será submetido a tratamento em regime extra-hospitalar, com a assistência do serviço social competente (art. 10, § 1.º).

O tratamento do dependente ou do usuário será feito de forma multiprofissional e, sempre que possível, com a assistência da família (art. 12, § 1.º).

Cuidando-se de dependente que não praticou infração penal, como interná-lo, caso seja essa medida extrema a saída para a sua possível libertação do jugo das drogas? A solução apontada por Vicente Greco Filho estaria na aplicação ao art. 29 do Decreto-Lei n. 891/38. Esse dispositivo dá ao Ministério Público a possibilidade de requerer ao juiz a internação do toxicômano, tal como o faz nos casos de loucura furiosa, devendo provar a necessidade do regime de internação. A conclusão da perícia médica, que indicará a melhor forma de tratamento, sem caráter vinculativo, orientará a decisão judicial.

Segundo o disposto no parágrafo único do art. 19 da Lei n. 6.368/76, o réu semi-imputável deverá cumprir a sanção penal que lhe for imposta, ainda que reduzida pelo juiz. Cumpre ressaltar que o atendimento multiprofissional a que faz jus ser-lhe-á ministrado no estabelecimento prisional em que se encontrar. Nos termos do art. 11 da Lei n. 6.368/76:

“Ao dependente que, em razão da prática de qualquer infração penal, for imposta pena privativa de liberdade ou medida de segurança detentiva, será dispensado tratamento em ambulatório interno do sistema penitenciário onde estiver cumprindo a sanção respectiva”.

O disposto no artigo acima transcrito é aplicado aos condenados dependentes presos, inclusive aos semi-imputáveis por dependência de drogas. A estes últimos impõe-se, sem possibilidade de conversão em tratamento, a pena privativa de liberdade. Como o

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Estado tem o dever de submetê-los a tratamento, a solução será oferecê-lo no ambulatório interno do estabelecimento carcerário.

Ao inimputável é obrigatória a absolvição, aplicando-se o tratamento previsto no art. 29 da Lei n. 6.368/76.

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MÓDULO I

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Interesses MetaindividuaisInquérito Civil

Ação Civil Pública

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____________________________________________________________________________ MÓDULO ITUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS


Interesses Metaindividuais

Inquérito Civil

Ação Civil Pública

Professor Márcio Fernando Elias Rosa

1. INTERESSES METAINDIVIDUAIS OU TRANSINDIVIDUAIS

Usamos a denominação metaindividuais ou transindividuais como sinônimo para conceituar uma categoria intermediária de interesses, os quais se encontram entre o interesse particular e o interesse público. Transindividuais porque atingem grupos de pessoas que têm algo em comum, seja relação jurídica entre si ou com a parte contrária, seja mera circunstância ou situação fática.

Os interesses transindividuais constituem o gênero do qual os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos são espécies.

1.1. Interesses Difusos – Características

A definição legal de interesses difusos está prevista no artigo 81, parágrafo único, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90).

A norma que caracteriza interesse difuso é uma norma que, embora esteja no Código de Defesa do Consumidor, possui caráter geral.

Os titulares de interesses difusos são indetermináveis, ainda que possam ser estimados numericamente. A relação entre eles é oriunda de uma situação de fato, ou seja, não há relação jurídica que os una. O objeto da relação será sempre indivisível, igual para todos. Não é possível identificar os lesados e individualizar os prejuízos. Exemplos: dano ao meio ambiente, propaganda enganosa etc.

Não é possível proceder a identificação de todos quantos possam ter sido expostos à divulgação enganosa da oferta de um produto ou serviço – veiculada, por exemplo, pela televisão. Todos que tenham sido expostos têm o mesmo direito e entre eles não há nenhuma relação jurídica, seja com a parte contrária ou entre si. Também é o que se passa com a proteção ao meio ambiente. Todos os moradores de um núcleo urbano são afetados por um dado dano ambiental, bem como os que eventualmente estejam no local (visitantes,

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turistas). A união dos lesados na categoria de titulares do direito ao meio ambiente sadio é dada em razão da simples circunstância de estarem no local, nele residirem etc. Evidentemente, todos também têm o mesmo direito, igual para todos.

Por isso tudo é que se afirma: os direitos difusos pertencem a todos, sem pertencer a ninguém em particular.

1.2. Interesses Coletivos – Características

A definição legal de interesses coletivos está prevista no artigo 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. No interesse coletivo a relação jurídica precisa ser resolvida de maneira uniforme para todos.

Os titulares dos interesses coletivos são determináveis ou determinados. Normalmente formam grupos, classes ou categorias de pessoa.

Entre seus titulares ou, ainda, entre estes com a parte contrária, há uma relação jurídica, uma situação de direito.

Temos o interesse de todos dentro da coletividade, por isso seu objeto é indivisível. Como ocorre, por exemplo, em uma ação civil pública visando a nulificação de uma cláusula abusiva de um contrato de adesão; julgada procedente, a sentença não conferirá um bem divisível para os componentes do grupo lesado. O interesse em que se reconheça a ilegalidade da cláusula se relaciona a todos os componentes do grupo de forma não quantificável e, assim, indivisível. Esclarecendo: a ilegalidade da cláusula não será maior para quem tenha feito mais de um contrato com relação àquele que fez apenas um: a ilegalidade será igual para todos eles.

Os titulares estão unidos por uma situação jurídica, formando um grupo, classe ou categoria de pessoas, que deve ser resolvida de modo uniforme.

A co-relação entre os titulares é existente, por exemplo, no condomínio; ou ainda, com a parte contrária, na adesão a um consórcio (os consorciados). Em ambos casos há relação entre si, ou seja, os titulares de pretenso direito se interagem, se correlacionam por um mesmo ideal.

1.3. Interesses Individuais Homogêneos – Características

A definição legal de interesses individuais homogêneos está prevista no artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor.

São interesses que têm a mesma origem, a mesma causa; decorrem da mesma situação, ainda que sejam individuais. Por serem homogêneos, a lei admite proteção coletiva, uma única ação e uma única sentença para resolver um problema individual que

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possui uma tutela coletiva. Encontramos titulares determináveis, que compartilham prejuízos divisíveis, oriundos da mesma circunstância de fato.

A adesão de pessoas a um contrato de financiamento da casa própria, por exemplo, torna o interesse de todos os integrantes daquele grupo (de mutuários) idêntico. Se há ilegalidade no aumento das prestações, a solução deverá ser a mesma para todos (a tutela será de um interesse coletivo), mas a exigência de devolução das parcelas já pagas necessitará da divisão do objeto em partes que não sejam iguais, ou seja, o interesse na repetição do indébito já não será coletivo, mas individual homogêneo.

Importante:

Existem algumas situações que podem atingir, concomitantemente, a esfera de mais de um interesse, ou seja, a lesão pode ocorrer, por exemplo, em face de interesse difuso e individual homogêneo.

Vejamos algumas situações:

1.º exemplo: A poluição em cursos de água. Que tipo de interesse foi atingido?

Em relação ao meio ambiente: interesse difuso.

Em relação aos pescadores: interesse individual homogêneo.

Em relação à cooperativa dos pescadores: interesse coletivo.

2.º exemplo: Incêndio de um centro comercial com vítimas entre os freqüentadores e os lojistas. Que tipo de interesse foi atingido?

Em relação aos consumidores: interesse difuso (havia necessidade de segurança).

Em relação às pessoas atingidas: interesse individual homogêneo.

Em relação à associação de lojistas: interesse coletivo.

Abaixo, segue quadro sinóptico que destaca as principais distinções entre os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos:

INTERESSES GRUPO DIVISIBILIDADE ORIGEM

Difusos Indeterminável indivisível situação de fato

Coletivos Determinável indivisível relação jurídica

Individuais homogêneos

Determinável divisível origem comum

* Todos os interesses apresentam um a relação jurídica e uma situação de fato subjacentes.

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A obra doutrinária que apresenta o quadro sinóptico citado, e possui a característica de ser indispensável para o estudo e a compreensão da matéria, é a do Prof. HUGO NIGRO MAZZILLI – A Tutela dos Interesses Difusos em Juízo, editado pela Ed. Saraiva.

O estudo objetivo da matéria também pode ser obtido, dentre outros, pela apostila TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS, de autoria do Prof. FERNANDO CAPEZ, editada pela Edições Paloma.

2. INQUÉRITO CIVIL

Trata-se de procedimento de caráter investigatório e administrativo, privativo do Ministério Público e destinado a colher elementos para propositura de eventual ação civil pública. Foi criado pela Lei Federal n. 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da Ação Civil Pública. Em 1988 foi consagrado na Constituição Federal, artigo 129, inciso III, como um dos instrumentos de atuação do Ministério Público.

A natureza jurídica do inquérito civil, a rigor, não é a de um processo administrativo, já que nele não se criam direitos nem são esses modificados. Também não há julgamento de interesses. Nele não há uma acusação nem aplicação de sanções; nele não se decide nem são impostas limitações, restrições ou perda de direitos. É procedimento, ou seja, é conjunto de atos destinados a apurar se houve uma hipótese fática. Serve para reunir peças de informação, indícios e mesmo provas da ocorrência de uma lesão a um interesse metaindividual.

Não é jurisdicional e nele não são praticados atos jurisdicionais, mas administrativos. O inquérito civil foi criado como instrumento de atuação funcional exclusiva do Ministério Público, embora o sistema adotado pela Lei da Ação Civil Pública seja de legitimação concorrente e disjuntiva para propositura da ação civil pública, com veremos a seguir. Os outros legitimados podem “investigar”, mas jamais poderão instaurar ou presidir inquéritos civis.

O controle exercido pelo judiciário no inquérito civil é o controle de legalidade, que somente se realiza mediante provocação (mandado de segurança, habeas corpus).

O procedimento é inquisitivo; não há contraditório, tendo em vista ser um procedimento de cunho investigatório.

É prévio, preparatório da medida judicial a ser encetada. É instrumento para o Ministério Público viabilizar a defesa do interesse metaindividual lesado.

Seu objeto principal é a coleta de elementos de convicção para o Ministério Público embasar uma eventual ação civil pública; nele se apuram lesões a interesses transindividuais, averiguando a materialidade e a autoria.

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O objeto da investigação é civil. Nele são investigados fatos, não podendo ocorrer a investigação de crimes. O inquérito civil não substitui o inquérito policial.

Quem preside o inquérito civil é o membro do Ministério Público (podendo ser promotor de justiça, procurador da república ou mesmo o chefe da instituição que tem atribuição no caso. O procurador-geral também poderá presidir inquérito civil, desde que seja o promotor natural (temos os casos originários de sua atribuição estabelecidos por lei complementar,como determina o artigo 128, § 5º da Constituição Federal).

O inquérito civil, no entanto, não é obrigatório, tendo em vista que as provas poderão ser obtidas por outros meios, como sindicâncias, ação cautelar de produção de provas etc. O Ministério Público, então, poderá ingressar com ação civil pública independente de inquérito civil. Assim, o procedimento é dispensável, prévio, administrativo e privativo do Ministério Público.

2.1. Efeitos da instauração do inquérito civil

O inquérito civil, ao ser instaurado, gera alguns efeitos jurídico, a saber:

• publicidade – salvo sigilo legal ou por conveniência da instrução (prejuízo da investigação ou ao interesse da sociedade, por analogia ao artigo 20 do Código de Processo Penal);

• prática de atos administrativos executórios (notificações, requisições, condução coercitiva, instrução);

• óbice à decadência (Código de Defesa do Consumidor, artigo 26, § 2º, inciso III);

• eficácia relativa em juízo, pois é uma peça de valor indiciário;

• fins penais – em alguns casos o inquérito civil pode colher elementos que sirvam para investigação penal.

• necessidade de encerramento oficial; hoje, legalmente, não há imposição para o prazo do seu término;

Destacamos ainda os efeitos concernentes aos depoimentos das testemunhas. Se mentirem, ao testemunharem em procedimento de inquérito civil, praticam crime de falso testemunho previsto no artigo 342 do Código Penal?

Existem dois entendimentos: um, que prevalece em uma posição mais protecionista, dispondo que não é crime por causa da falta de tipicidade (o artigo supracitado não menciona o inquérito civil, caso em que, reconhecer o crime de falso testemunho aqui, seria ferir o Princípio da Tipicidade); outro dispondo que a mentira caracterizaria o crime de falso testemunho, pois o inquérito civil é processo administrativo, e, assim, fica englobado no tipo. Esta é a posição majoritariamente adotada no Ministério Público.

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Ao contrário do que ocorreu com o artigo 339 do Código Penal, que obteve alteração da redação do caput, dada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, que inseriu o inquérito civil em seu dispositivo, não fazendo gerar discussão sobre o assunto.

2.2. Fases do inquérito civil

O inquérito civil apresenta três fases distintas:

1ª - instauração;

2ª - instrução;

3ª - conclusão ou encerramento.

2.2.1. Instauração

É instaurado, mediante portaria ou despacho ministerial a acolher requerimento ou representação. O promotor pode baixá-la de ofício ou mediante provocação de alguém, que represente ao Ministério Público pedindo instauração de inquérito civil.

Caso não haja portaria para instauração do inquérito civil, não haverá conseqüência grave, pois o inquérito civil é administrativo, não comporta o princípio do rigor das formas ou o princípio da legalidade restrita. Trata-se de mera irregularidade e não de nulidade capaz de inviabilizar o procedimento.

2.2.2. Instrução

Refere-se à coleta de provas, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realização de vistorias, exames, perícias, enfim, a qualquer elemento indiciário.

Existem dois instrumentos fundamentais para a instrução:

Notificação: trata-se de uma espécie de intimação. É uma ordem de comparecimento para oitiva. Qualquer pessoa (obedecidas as garantias e prerrogativas) pode ser notificada para comparecimento em inquérito civil, sendo possível, inclusive, a condução coercitiva.

Requisição: é uma ordem legal de apresentação ou de realização de laudo pericial, de diligências, de documentos, de objetos, enfim daquilo que for necessário para a informação do feito. Qualquer pessoa está sujeita à requisição, respeitados, evidentemente, os sigilos legais e as garantias constitucionais.

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Assim: Notificação – pessoas; Requisição – documentos.

Observação:

Publicidade e Sigilo – O princípio da publicidade na Administração é a regra geral, mas devemos observar a exceção feita no que tange a matérias sigilosas.

Há discussão sobre a quebra do sigilo bancário. Para a doutrina não há óbice em quebra do sigilo bancário pelo Ministério Público, pois o sigilo seria defeso aos particulares e não ao Ministério Público.

No entanto, para a jurisprudência, amplamente majoritária, o Ministério Público não pode quebrar diretamente o sigilo bancário, uma vez que este só poderá ser quebrado por meio de requisição judicial. As decisões dos tribunais de São Paulo têm sido unânimes em exigir que a quebra do sigilo bancário seja feita pela via judicial. São decisões de natureza cautelar.

A jurisprudência tem entendido que o sigilo bancário é protegido constitucionalmente por pertencer ao direito de intimidade do indivíduo.

Por exceção, o Superior Tribunal de Justiça1 e o Supremo Tribunal Federal2

admitiram, a possibilidade de quebra do sigilo bancário pelo Ministério Público na hipótese de investigação de dano ao patrimônio público, sob o fundamento de que não pode haver sigilo para patrimônio público, pois o dinheiro é público.

O sigilo fiscal não tem a mesma garantia do sigilo bancário, assim, o Ministério Público poderá quebrar o sigilo fiscal, por meio de requisição, em qualquer situação.

Se a pessoa se recusar a entregar o documento que foi requisitado pelo Ministério Público, a medida judicial cabível é a busca e apreensão, ou mandado de segurança no caso de recusa feita por autoridade pública.

Desobediência – recusa, retardamento ou omissão :

A recusa, o retardamento ou a omissão em atender a requisição do representante do Ministério Público pode caracterizar o crime específico de desobediência previsto na Lei n. 7347/85. A desobediência inviabiliza a ação civil pública. Assim, aquele que não atende à requisição do promotor, recusando-a, agindo de modo retardatário e, ainda, fazendo omissão de dados técnicos que sejam indispensáveis à propositura da ação, cometerá o crime descrito no artigo 10 da Lei n. 7347/85.

2.2.3. Conclusão ou encerramento1 Superior Tribunal de Justiça, 4.ª Câmara, HC 302.111 - 3/0, rel. Des. Passos de Freitas, j. 7.12.1999. Superior Tribunal de Justiça, 1.ª Turma, ROMS 8.716/GO, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 31.3.1998. Superior Tribunal de Justiça, 5.ª Turma, HC 5.287/DF, rel. Min. Edson Vidigal, j. 4.3.1997. Superior Tribunal de Justiça, 1.ª Turma, ROMS 12.131/RR, rel. Min. José Delgado, j. 21.6.2001. 2 Supremo Tribunal Federal, AgRg em Inq. 897-5-DF, T. Pleno, rel. Min. Francisco Rezek, j. 23.11.94, DJU 24.3.95, RT 715/ 547

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É o relatório final, uma forma imediata de encerramento do inquérito civil, com promoção tendente pelo arquivamento, ou, em caso contrário, com a própria propositura da ação civil pública, embasada no inquérito civil.

Existe, ainda, a forma mediata de encerramento, que engloba a possibilidade de “transação” no curso do inquérito civil. Ocorre da seguinte forma: primeiramente é feito o “Compromisso de Ajustamento e Conduta” no inquérito civil entre o promotor e o investigado, que deve ser encaminhado para o Conselho Superior do Ministério Público para homologação. Se houver homologação, o acordo está feito e o inquérito civil poderá ser arquivado. O promotor acompanhará apenas o cumprimento do acordo firmado. Se não cumprido, o promotor deverá executar o compromisso (que é título executivo extrajudicial). É uma forma de encerramento do inquérito civil também, mas nunca imediata.

Vale lembrar que o compromisso de ajustamento de conduta em matéria de danos a interesses transindividuais é uma espécie de transação que foi criada pelo Código de Defesa do Consumidor, cujo artigo 113 introduziu o parágrafo § 6º ao artigo 5º da Lei Ação Civil Pública, não obstante se trate de questão controvertida na jurisprudência e na doutrina em razão do veto ao § 3º do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor que previa o compromisso de ajustamento em matéria de interesses transindividuais de consumidores.

Em que pese argumentos contrários, o veto foi totalmente descabido de razão, pois como vimos, o artigo 113 do próprio Código de Defesa do Consumidor inseriu o § 6º no artigo 5º da Lei de Ação Civil Pública, prevendo o compromisso de ajustamento, antes vetado pelo artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor. Este parágrafo 6º tem aplicação subsidiária até mesmo em matéria de defesa do consumidor, com mais razão aplicá-lo aqui. Fortalecendo os argumentos: o artigo 113 do Código de Defesa do Consumidor não foi vetado.

Diversas leis subseqüentes também admitem a composição.

O compromisso de ajustamento é para a adequação da conduta aos rigores da lei, ou seja, nele não há disposição, renúncia de direitos. O autor da lesão reconhece a sua conduta e assume o compromisso de adequá-la à lei.

Não há possibilidade legal de transação, acordo ou conciliação nas ações civis de improbidade administrativa, como ordena a Lei 8429/92.

2.3. Arquivamento do inquérito civil

O membro do Ministério Público não requer o arquivamento: ele ordena, promove o arquivamento, que ficará sujeito à revisão interna a ser realizada pelo Conselho Superior do Ministério Público.

Temos dois tipos de arquivamento do inquérito civil:

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1º) arquivamento expresso – que é o que ocorre normalmente.

2º) arquivamento implícito (ou tácito) – é um erro técnico. Ocorre quando, por exemplo, se investiga três indiciados e há propositura da ação somente com relação a dois destes, deixando o promotor de se manifestar com relação ao terceiro.

O arquivamento do inquérito civil poderá ter vários motivos, tais como:

a transação cumprida, decorrente de satisfatório compromisso de ajustamento, deixando de existir o interesse de agir;

quando a investigação dos fatos demonstrar que não existem pressupostos fáticos ou jurídicos que sirvam de base ou justa causa para propositura da ação civil pública, etc.

A promoção de arquivamento deve ser remetida pelo promotor em três dias ao Conselho Superior do Ministério Público também para homologação.

Se o Conselho Superior do Ministério Público homologar a promoção de arquivamento, o inquérito civil estará arquivado. Caso decida por não homologá-lo e determinar que seja proposta ação civil pública, o Conselho designará necessariamente outro membro do Ministério Público para ajuizá-la.

O membro do Ministério Público, como vimos, preside o inquérito civil, instaurando-o, ordenando diligências e, ao final, decidindo pelo arquivamento, compromisso de ajustamento ou ajuizamento da ação. Se concluir pelo arquivamento (não houve lesão, não foi apurada a autoria, não há provas etc), ordena o arquivamento, mas deve, sob pena de falta grave, remetê-lo ao Conselho Superior (prazo é de apenas 03 dias contados da decisão do presidente do inquérito civil). O Conselho realiza o controle interno da regularidade do inquérito e de seu arquivamento e, por isso, poderá: homologar o arquivamento; converter o julgamento em diligência (hipótese em que o mesmo promotor ou outro deverá realizar a diligência faltante) ou ordenar o imediato ajuizamento da ação (outro promotor será designado).

O Conselho não pode ordenar que o mesmo promotor de justiça que tenha arquivado o expediente venha a ajuizar ou funcionar na ação, porque violaria o princípio da independência funcional, desafiando a liberdade de convicção do membro da Instituição. Na hipótese de conversão em diligência, o mesmo promotor de justiça poderá realizá-la, salvo se já tiver expressamente recusado a diligência quando da instrução ou do arquivamento.

3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI N. 7.347/85)

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Essa modalidade de ação tem por objeto a defesa dos interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogêneos. São ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais. (ver artigo 1º, Lei Ação Civil Pública).

O Código de Defesa do Consumidor a denominou de ação coletiva (artigo 91 do Código de Defesa do Consumidor- Lei 8.078/90).

Doutrinariamente, os autores chamam de ação civil pública a ação, proposta pelo Ministério Público, que verse sobre interesses transindividuais, e de ação coletiva a proposta pelos demais co-legitimados.

3.1. Legitimidade Ativa

A legitimidade ativa, para ingressar com a ação civil pública, decorre de toda norma jurídica que atribui a possibilidade de ajuizamento da ação, e não apenas da regra do artigo 5º da Lei 7347/85. Assim, a Constituição Federal atribui legitimidade, por exemplo, para as comunidades indígenas e para os sindicatos; a Lei 8429/92 (a que pune os atos de improbidade administrativa) para as pessoas jurídicas lesadas, dentre outras. Mas, em especial, a legitimidade decorre do citado dispositivo e do Código de Defesa do Consumidor que, como vimos, é aplicável às ações civis públicas ou coletivas.

Diverge a doutrina quanto à natureza da legitimidade do Ministério Público, se é ordinária, extraordinária ou autônoma. A correntes doutrinárias são aceitas, mas prevalece o entendimento do Prof. Hugo Nigro Mazzilli, para quem a legitimidade é, grosso modo, extraordinária, já que a Instituição comparece em juízo para defender interesse alheio e o faz em nome próprio.

Os legitimados3, para ingressar em juízo com uma ação civil pública, são:

1) Ministério Público;

2) Administração Direta, ou seja, União, Estados, Municípios e Distrito Federal (representados em juízo de acordo com o artigo 12, inciso I e II, do Código de Processo Civil);

3) Administração Indireta - autarquias, empresas públicas, fundações (públicas e privadas) e sociedades de economia mista;

4) Associações civis;

A esse rol, o Código de Defesa do Consumidor acrescentou:

3 A legitimação aqui é concorrente, autônoma e disjuntiva. Cada um dos co-legitimados pode propor a ação quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente.

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Entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código (artigo 82, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor).

Quanto à legitimação das associações civis, para ingresso em juízo com uma ação civil pública, há exigência legal de preenchimento de dois requisitos:

1º)a associação deve encontrar-se em funcionamento há pelo menos um ano;

2º) que a defesa do interesse que será discutido em juízo seja compatível com o interesse institucional da associação ou do sindicato.

Esses dois requisitos são chamados pela doutrina de “pertinência temática e de representatividade adequada”. Admite-se apenas a defesa de interesse que constitua um dos fins institucionais e que a pessoa jurídica tenha regular constituição.

Se houver urgência ou necessidade, a lei permite que o juiz dispense o primeiro requisito - estar a associação formada há mais de um ano, desde que exista necessidade na proteção daquele interesse. A jurisprudência admite, excepcionalmente, que o juiz dispense o segundo requisito, desde que a associação tenha reconhecida atuação na área (casos de falha estatutária, falta de previsão de sua finalidade institucional).

Por analogia, devemos ainda estender o requisito temporal de pré-constituição de um ano às fundações privadas. Entendendo que o legislador quis excluir da limitação temporal de pré-constituição somente os legitimados públicos, ou seja, todos os órgãos públicos ou entidades da Administração direta ou indireta.

A legitimidade do Ministério Público, para propositura de ação civil pública, é de natureza constitucional (artigo 129, inciso III, da Constituição Federal), contudo, a Lei de Ação Civil Pública fez previsão ratificando sua legitimidade, o que, a rigor, não seria necessário.

Artigo 129, inciso III:

“São funções institucionais do Ministério Público: promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.”

Por ser o Ministério Público o único legitimado sempre, já que a Constituição atribuiu à instituição essa “função institucional”, é certo dizer que o seu interesse de agir é presumido, devendo os demais demonstrá-lo em todos os casos.

Quanto à legitimidade do Ministério Público para defender interesses individuais homogêneos, temos três posições:

1ª) O Ministério Público não tem legitimidade para proteger interesses individuais homogêneos. Ao silenciar, a norma constitucional desprezou tal legitimidade, refererindo-se apenas à defesa de interesses difusos e coletivos.

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Não deve prevalecer essa interpretação restrita da norma constitucional, porque o artigo129, inciso III, não é taxativo ou proibitivo, podendo a legislação infraconstitucional prever outros casos de legitimação do Ministério Público, desde que não haja incompatibilidade com a Constituição.

2ª) O Ministério Público sempre terá legitimidade para defesa de interesses individuais homogêneos. A norma constitucional não deve ser interpretada restritivamente. O artigo 129, inciso III , quando descreve “outros interesses...” também inclui os interesses individuais homogêneos, devendo ser interpretada ampliativamente.

3ª) Posição que prevalece: o Ministério Público é legitimado nos interesses individuais homogêneos, mas a legitimidade é restrita. Somente poderá ingressar com ação civil pública referente a interesses individuais homogêneos quando estes forem relevantes para a coletividade.

O Ministério Público protege interesse individual indisponível quando é relevante para a sociedade (artigo 127 da Constituição Federal). O mesmo raciocínio deve ser feito para os interesses individuais homogêneos.

A questão é importante para a compreensão da legitimidade do Ministério Público e da possibilidade de utilização das funções institucionais previstas no artigo129 da Constituição Federal. A compreensão deve levar em conta todo o sistema constitucional e ser interpretada aquela norma em conformidade com o todo. Assim, pode o Ministério Público defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis. Para tanto, poderá buscar a defesa de interesses individuais homogêneos, além dos difusos e coletivos.

O problema é saber quando serão os interesses individuais relevantes e, por isso, capazes de legitimar a atuação do Ministério Público

Nesse sentido, a Súmula n.º 07 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo (não é vinculante, é uma orientação interna) enuncia que o Ministério Público tem legitimidade quando houver interesse individual homogêneo com expressão sócia e jurídica, ou seja, como o Ministério Público atua, em primeiro plano, defendendo o interesse da coletividade, ao defender um interesse individual homogêneo, este deve ter um valor plausível pela sociedade, seja pelo seu caráter econômico, social, jurídico, etc. Traz, ainda, hipóteses exemplificativas desses interesses:

quando o interesse individual homogêneo disser respeito à saúde e segurança das pessoas;

quando o interesse individual homogêneo disser respeito ao acesso de crianças e adolescentes à educação;

quando houver extraordinária dispersão dos lesados (exemplo: loteamentos clandestinos);

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quando houver interesse da sociedade no zelo do funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico.

A legitimidade para a ação civil de improbidade, no entanto, não segue a mesma regra. Dispõe a Lei n. 8.429/92 que apenas o Ministério Público e a pessoa jurídica lesada reúnem legitimidade ativa.

3.2. Legitimidade Passiva

Quem pode ser réu na ação civil pública?

Qualquer pessoa, física ou jurídica, pode figurar no pólo passivo de uma ação civil pública, desde que tenha provocado lesão ou causado ameaça de lesão aos interesses protegidos pela mesma.

3.3. Ônus de Sucumbência

Existe previsão de condenação em verbas honorárias de sucumbência em ação civil pública.

O Ministério Público pode ser condenado?

O Ministério Público não poderá ser condenado em face de sua falta de personalidade jurídica; se fosse condenado seria o Estado quem arcaria com o ônus de sucumbência (posição adotada no Ministério Público). Porém, a doutrina se divide. Parte dela concorda com a posição supracitada; outra parte entende que, se for comprovada a má-fé do representante do Ministério Público que ajuizou a ação civil pública, o Ministério Público poderá ser condenado (como ocorre com as associações). O sistema é diferente do Código de Processo Civil, pois a Lei da Ação Civil Pública vincula a verba honorária à má-fé da parte.

Uma outra visão minoritária é de que a Lei da Ação Civil Pública não criou esse sistema diferente para o Ministério Público e que devemos adotar o sistema do Código de Processo Civil; entendendo que a Lei da Ação Civil Pública apenas cria uma exceção referente às Associações; para elas, somente, deve-se vincular a verba honorária à má-fé da parte.

3.4. Litisconsórcio e Assistência Litisconsorcial

Na ação civil pública é possível que haja o litisconsórcio e a assistência litisconsorcial.

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Existe, assim, possibilidade de litisconsórcio entre todos os legitimados, sendo tal legitimação denominada concorrente e disjuntiva (por causa da expressão “ou” no texto do rol do artigo 5º da Lei de Ação Civil Pública).

Em conseqüência dessa legitimação, admite-se litisconsórcio ativo inicial, pois um co-legitimado pode ingressar só em juízo, mas também em litisconsórcio, com um ou mais co-legitimados.

Pode haver litisconsórcio entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal, o que permite mais eficácia na colaboração entre cada uma das instituições do Ministério Público, evitando, também, o problema de competência, que é muito divergente, principalmente entre a competência estadual e federal.

Caso um dos legitimados ingresse com a ação civil pública, os outros titulares não poderão ingressar com outra ação versando sobre o mesmo objeto e o mesmo pedido, em decorrência do fenômeno da substituição processual.

Se a ação civil pública tiver os mesmos titulares, mas se os objetos e pedidos forem diversos, haverá a possibilidade de ingresso em juízo com outra ação.

Ainda que exista uma ação popular, há a possibilidade de ingresso com ação civil pública versando sobre o mesmo objeto e pedido. Essa possibilidade decorre do fato de possuírem titulares distintos, ou seja, na ação popular o titular é qualquer cidadão e na ação civil pública existe um rol de legitimados.

O litisconsórcio passivo também é possível, uma vez que a ação deverá ser deduzida contra todos que tenham praticado a lesão ou que tenham, de qualquer modo, para ela, concorrido.

3.5. Intervenção do Ministério Público

O artigo 5º, § 1.º, da Lei de Ação Civil Pública dispõe sobre a obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público, como custos legis (fiscal da lei), quando não for o autor da ação civil pública.

3.6. Desistência da ação

A possibilidade de desistência da ação intenta é tema de debate na doutrina e não há apenas uma posição acerca do tema.

A desistência, em tese, pode ocorrer, bastando que aquele que tenha promovido a ação venha dela desistir ou abandoná-la.

O artigo 5º, § 3º, da Lei n. 7.3347/85 dispõe que, se houver desistência infundada ou abandono da ação proposta por associação, o Ministério Público assumirá a titularidade

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ativa, silenciando quanto à possibilidade de desistência pelo Ministério Publico ou pelos demais legitimados.

Como resolver? Admite-se ou não a desistência ?

A desistência pode ser fundada ou infundada, ou seja, cabível em face das provas (improcedência manifesta, por exemplo) ou contrária às provas existentes. A desistência infundada e o abandono é que obrigam o Ministério Público a assumir a continuidade da ação (o pólo ativo). Assim, deverá o promotor de justiça verificar se a desistência desejada pela parte é ou não infundada, decidindo no segundo caso por assumir o pólo ativo. O promotor somente estará obrigado se a desistência for incabível, ou seja, infundada. Respeita-se, aqui, o princípio da Independência Funcional do membro do Ministério Público.

Se há desistência infundada e o Ministério Público verificar a possibilidade de continuidade da ação, assumirá apenas em caso da existência de interesse público a ser protegido, isto por conta do Princípio da Independência Funcional.

A regra legal, no entanto, não deve ser interpretada restritivamente. Ela também é aplicável aos demais legitimados, ainda que, expressamente, somente tenha se referido a ações promovidas por associações. Assim, todos podem desistir da ação e em todas as hipóteses poderá ou deverá o Ministério Público assumir a continuidade. O promotor deverá assumir a ação nas hipóteses de abandono e de desistência infundada.

O Ministério Público pode ou não desistir da ação civil pública ?

Há posições contraditórias: sim, porque há casos em que a ação se revela manifestamente improcedente; não, porque o promotor somente poderia pleitear a improcedência ao final da ação.

A primeira posição é a mais aceita e também a correta. Não faz sentido exigir-se que o membro do Ministério Público dê continuidade a uma ação que já sabe ser manifestamente improcedente. Não se pode obrigá-lo a demandar sem sucesso, contrariando as provas e sua convicção. O promotor poderá desistir da ação sempre que a desistência for fundada. O que não é admitida é a desistência infundada ou o abandono da ação, hipóteses em que o membro do “Parquet” atuaria com absoluta falta de zelo. Assim, apenas se FUNDADA a desistência será admitida. Como exemplos temos: erro na propositura da ação (ação promovida contra aquele que não deve ser o réu); inclusão de novo pedido (mais amplo e diverso do já deduzido), dentre outras.

A desistência é admitida, porém, com restrição: apenas se fundada em face do caso concreto.

Discute-se também se o membro do Ministério Público pode desistir sem antes colher do Conselho Superior a concordância, já que o Conselho é órgão revisor e controlador da atuação do Ministério Público nesta área. Há posicionamento doutrinário nesse sentido, ou seja, o Promotor somente poderá desistir se o Conselho, previamente ouvido, autorizar (v. Hugo Nigro Mazzilli na obra citada), mas prevalece o entendimento

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de que o controle da desistência é judicial, não incidindo o controle administrativo realizado pelo Conselho (tem sido a posição do Conselho do Ministério Público de São Paulo há vários anos).

3.7. Competência

A competência para propositura de ação civil pública é denominada de “competência funcional absoluta”. Não admite foro de eleição. Será competente para apreciação da ação proposta o foro do local da ocorrência do dano.

Caso o dano ocorra em duas ou mais comarcas, a ação civil pública poderá ser proposta em qualquer uma delas, podendo ser usado o critério da “prevenção”. Caso o dano atinja uma região inteira de um Estado, a ação deverá ser proposta na Capital deste Estado (artigo 93, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor).

A Constituição Federal estabelece quais os interesses da União e dispõe que, havendo dano a qualquer um deles, a ação civil pública deverá ser proposta em uma das varas da Justiça Federal, com a competência ditada pelo critério territorial.

A Súmula n. 183 do Superior Tribunal de Justiça, revogada em novembro de 2000, dispunha que competia ao juiz estadual, nas comarcas que não eram sede da Justiça Federal, processar e julgar a ação civil pública, ainda que a União figurasse no processo. Esta súmula sempre esteve errada:

“ STJ - SÚMULA Nº 183 - Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo.”

A Lei n. 7.347/85 não diz que cabe à Justiça Estadual processar e julgar ações civis públicas, de interesse da União, nas comarcas que não sejam sede de varas federais – como pretendia a Súmula n.183 do Superior Tribunal de Justiça; assegura apenas que a competência funcional será a do foro do local do dano. Isso significa que: se tratar de questão afeta à Justiça Estadual, conhecerá e julgará a causa o juiz estadual que tenha competência funcional sobre o local do dano; ou então, será o juiz federal que tiver competência funcional em relação ao local do dano.

Dirimindo a discussão, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, cancelou, enfim, a Súmula n. 183 do Superior Tribunal de Justiça, e reconheceu a competência dos juízes federais que tenham jurisdição sobre a matéria de competência funcional em razão do local do dano, nas ações civis públicas em que seja interessada a União, entidade autárquica ou empresa pública federal.

O tema ainda é muito discutido. A competência, à luz da Lei n. 7.347/85, é absoluta (local do dano), mas o Código de Defesa do Consumidor disciplinou de modo diverso no artigo 92:

dano local: local do dano;16


dano regional: capital do Estado ou Distrito Federal

dano nacional: capital do Estado ou Distrito Federal.

O Supremo Tribunal Federal já entendeu que a competência é relativa e o autor tanto poderá promover a ação em se tratando de dano regional de âmbito nacional na Capital de Estado-membro ou no Distrito Federal. A regra do Código de Defesa do Consumidor é aplicável diretamente às ações que tutelam interesses individuais homogêneos, mas também deve ser aplicada para os difusos e coletivos.

Aqui também incide outro problema. É que a Lei n. 9.494/97 alterou o artigo 16 da Lei n. 7.347/85, impondo uma absurda limitação para os efeitos da coisa julgada (como adiante veremos). Diz o dispositivo que a sentença somente fará coisa julgada nos limites da competência territorial do órgão prolator (como se fosse produzir efeitos somente na circunscrição, na comarca etc). Assim, desejou o legislador que a sentença proferida em uma comarca não produzisse efeitos em outra. Apesar de absurda, a solução é inócua e não alterou absolutamente nada. É que a regra de competência a ser aplicada subsidiariamente é aquela do Código de Defesa do Consumidor, artigo 92, que considera o dano e a sua abrangência para determinar a competência, ou seja,deve-se verificar se o dano foi de âmbito nacional, regional ou local.

Deve-se aplicar subsidiariamente o Código de Defesa do Consumidor em todas as ações coletivas e a sentença produzirá efeitos em todos os locais que experimentaram dano.

Em se tratando de ação por improbidade, à luz da Lei n. 8.429/92, a competência sempre será a do local do dano que se confunde com a sede da pessoa jurídica lesada.

3.8. Provimentos jurisdicionais

A Lei n. 7.347/85, em seu artigo 3º, dispõe que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”. Outrossim, a mesma Lei, em seu artigo 19, prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Assim, a ação poderá ser de conhecimento (meramente declaratória, constitutiva ou condenatória), executiva ou cautelar.

O instituto da tutela antecipada também é admitido nesse tipo de ação, uma vez preenchidos os requisitos legais.

Provimentos jurisdicionais são os pedidos que podem ser feitos na ação civil pública. A lei da ação civil pública menciona a possibilidade de provimento condenatório. Temos aqui, as multas, como sanções pecuniárias fixadas na sentença condenatória (astreintes)4, independente de requerimento do autor. Neste tipo de ação, a multa é denominada multa diária, são devidas em razão do atraso no descumprimento do preceito contido na sentença. Serão exigíveis em caso de execução, devendo o juiz especificar a 4 Astreintes é palavra francesa que significa penalidade especial infligida ao devedor de uma obrigação com o propósito de estimulá-lo a sua execução espontânea, e cujo montante se eleva proporcional ou progressivamente em razão do atraso no cumprimento da obrigação, esclarece o Prof. Hugo Nigro Mazzilli.

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data a partir de quando devam incidir. Além dessa, há possibilidade de imposição, também, de multa liminar (em decisão liminar- initio litis).

Ambas as multas serão cobradas após o trânsito em julgado da sentença; no entanto, a multa liminar será devida desde o descumprimento da ordem liminar. A decisão que concede a liminar pode incluir a fixação da multa. A sentença de procedência pode, a despeito de pedido do autor, incluir a multa diária. Evidentemente, tanto a multa fixada na liminar como a fixada na sentença dependem do trânsito em julgado da sentença, não podendo ser exigidas antes. O produto arrecadado pelo pagamento das multas irá para um fundo especial, criado para a tutela de interesses metaindividuais.

Nada impede que haja na ação civil pública um provimento declaratório. Não há incompatibilidade teórica; pode não haver utilidade, mas é perfeitamente possível. Também há possibilidade de provimentos cautelares, de execução e incidentais.

3.9. Coisa Julgada

A coisa julgada na ação civil pública tem estrutura diferente que a coisa julgada no processo civil. Coisa julgada é imutabilidade dos efeitos da sentença, adquirida com o trânsito em julgado. A lei mitiga a coisa julgada nas ações civis públicas ou coletivas de acordo com o resultado do processo (secundum eventum litis).

Vimos que a Lei n.º 9.494 de 10 de dezembro de 1997, alterou a Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), na redação do seu artigo 16, no tocante a saber: “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se da nova prova” (grifo nosso). A lei limitou a coisa julgada à competência territorial, desestruturando a lei da ação civil pública. Como essa construção contraria o sistema, a doutrina é amplamente majoritária, e entende pela inaplicabilidade dessa limitação, sendo o dispositivo ineficaz. Há autores, como Nelson Nery Junior, que o interpretam inconstitucional.

A jurisprudência está desprezando a limitação prevista no artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública.

Devido à inaplicabilidade deste dispositivo, os juristas têm subsidiariamente usado o artigo 103 do Código Defesa do Consumidor, que disciplina adequadamente a coisa julgada na tutela coletiva. Seu sistema foi mantido e alcança inteiramente toda e qualquer defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Disciplinou a coisa julgada de acordo com a natureza do interesse objetivado:

• Interesses difusos: a sentença transitada em julgado produzirá efeitos erga omnes. Exceção: se a improcedência decorrer de falta de provas, porque nesse caso, outra ação poderá ser proposta com nova prova.

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• Interesses coletivos: a sentença transitada em julgado produzirá efeitos ultra partes, limitadamente, pois somente atingirá o grupo, categoria ou classe envolvida na ação. Apresenta a mesma exceção: se a improcedência decorrer de falta de provas. Porque nesse caso, outra ação poderá ser proposta com nova prova.

• Interesses individuais homogêneos: a sentença transitada em julgado produzirá efeitos erga omnes apenas no caso de procedência da ação, beneficiando as vítimas e os sucessores.

A improcedência, por qualquer fundamento não prejudicará as ações individuais, exceto quanto aos interessados que já tiverem intervindo como assistentes litisconsorciais na ação coletiva (artigo 103, §2º, do Código de Defesa do Consumidor).

O § 1º do artigo 103, do Código Defesa do Consumidor, estabelece que a coisa julgada da ação coletiva, que verse sobre interesses difusos e coletivos, não prejudica interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade do grupo, classe ou categoria, ou seja, se a ação civil pública for improcedente, o indivíduo também poderá propor sua ação individual.

A coisa julgada erga omnes (contra todos) quis a imutabilidade da decisão em todo grupo social, conglobando toda coletividade, diferentemente da ação com coisa julgada ultra partes (além das partes), que quis alcançar mais do que as partes envolvidas na ação, mas menos que toda coletividade, pois limitou a imutabilidade ao grupo, categoria ou classe de pessoas atingidas.

Novamente, a obra doutrinária do Prof. Hugo Nigro Mazzili (A tutela dos interesses difusos em juízo) adequadamente complementa o estudo.

Em resumo,5 considerando os efeitos da sentença em relação a terceiros e a imutabilidade da coisa julgada, temos:

SEGUNDO A NATUREZA DO INTERESSE

Difusos

Sentença de

Procedência

sempre tem eficácia erga omnes

Sentença de

Improcedência

por falta de provas sem eficácia erga omnes

por outro motivo com eficácia erga omnes

5 Quadros sinópticos constantes do livro “A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo” – Hugo Nigro Mazzilli, 13ª edição, 2001 – editora saraiva, p.399.

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Coletivos

Sentença de

procedênciatem eficácia ultra partes, limitadamente

ao grupo, classe ou categoria

Sentença de

Improcedência

por falta de provas sem eficácia ultra partes

por outro motivo com eficácia ultra

partes

Individuais

Homogêneos

Sentença de

procedênciacom eficácia erga omnes para beneficiar vítimas e sucessores

Sentença de

Improcedência

com eficácia erga omnes para beneficiar vítimas e sucessores

não tem eficácia erga omnes

SEGUNDO O RESULTADO DO PROCESSO

Sentença de

procedência

Beneficia a todos os lesados, observado o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor; tratando-se de interesses coletivos, seus efeitos limitam-se ao grupo, categoria ou classe de pessoas atingidas.

Sentença de

Improcedência

Por falta de provas não prejudica lesados

por outro motivo

Prejudica os lesados, exceto em matéria de interesses individuais homogêneos, observado o artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor.

3.10. Execução

O tipo de execução na ação civil pública será aquela determinada pelo Código de Processo Civil, pois a Lei da Ação Civil Pública não tem disposição no tocante. Qualquer dos legitimados ativos para a ação civil pública pode proceder à execução, não sendo necessário a correspondência com o efetivo autor da ação, uma vez que a legitimação nessa fase volta a ser concorrente. Trata-se de uma nova ação.

O Ministério Público tem o dever de propor a ação de execução na omissão dos demais legitimados, não existindo independência funcional, visto que o direito já foi reconhecido judicialmente (artigo 15 da Lei de Ação Civil Pública).

Quando a execução for referente à ação que tutelava interesse difuso ou coletivo, a indenização obtida será destinada a um Fundo de Recuperação de Interesses

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Metaindividuais Lesados (artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública). Para o fundo também é revertido o produto das multas (liminar ou das astreintes).

Esse fundo tem administração própria, inclusive com a participação do Ministério Público. É estabelecida uma divisão entre Fundo Federal e Fundo Estadual; no entanto, não há subdivisões, como fundo ambiental, fundo do consumidor, etc.

Não existirá um fundo quando o interesse for individual homogêneo, porque a indenização é para o indivíduo e não para coletividade. A tutela é coletiva, mas o interesse é individual.

A ação de improbidade administrativa, apesar de muitas divergências, é uma ação civil pública, no entanto, o dinheiro voltará para o erário lesado, ou seja, para a Administração Municipal, por exemplo, os valores serão devolvidos ao erário Municipal.

Assim: Difusos e Coletivos – destinação da condenação ao Fundo Especial; Individuais Homogêneos – para os lesados; Improbidade Administrativa – para o patrimônio público lesado.

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MÓDULO I

EXERCÍCIOSEXAME DA ORDEM

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____________________________________________________________________________ MÓDULO I

EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):


1. Assinale a alternativa correta:

a) são princípios estruturadores do processo administrativo a legalidade subjetiva, oficialidade, formalismo e a publicidade;

b) pelo princípio da oficialidade compreende-se que a instauração do processo administrativo somente pode se dar com base na lei e para preservá-la;

c) sindicância é um procedimento disciplinar, solene, de apuração das infrações cometidas pelos servidores e conseqüente aplicação da pena administrativa;

d) n.d.a.

2. Assinale a alternativa incorreta:

a) o princípio da legalidade explicita a subordinação da atividade administrativa à lei;

b) a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está sujeito aos mandamentos da lei;

c) o princípio da legalidade permite que o administrador possa tudo, menos o que a lei expressamente tipifica como proibido;

d) a atividade administrativa só pode ser exercida nos termos de autorização contida no sistema legal;

e) o administrador deve ater-se aos comandos legais.

3. Marque a alternativa falsa:

a) pelo princípio da impessoalidade, entende-se que o ato administrativo é imputável ao órgão a que se vincula e não ao funcionário que o pratica;

b) pelo princípio da impessoalidade, entende-se que o ato administrativo dirige-se a coletividade e não a pessoa determinada;

c) as alternativas a e b estão corretas;

d) nenhuma alternativa correta.

1

____________________________________________________________________________ MÓDULO I


É dever do agente administrativo atuar segundo a lei, proibida sua atuação contra legem e extra legem.

Esse princípio do Direito Administrativo se chama:

a) do condicionamento;

b) da moralidade;

c) da ultratividade;

d) da impessoalidade;

e) da restritividade ou legalidade estrita.

5. Não constitui princípio informativo do Direito Administrativo a:

a) impessoalidade;

b) verdade real;

c) razoabilidade;

d) legalidade.

2

____________________________________________________________________________ MÓDULO I

EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. O direito objetivo corresponde:

a) à facultas agendi;

b) à norma agendi;

c) à ambas;

d) n.d.a.

2. Dispõe o art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil, que “quando a lei for omissa, o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Este preceito se refere aos critérios relativos à:

a) eqüidade;

b) integração da norma jurídica ou praeter legem;

c) interpretação lógica;

d) interpretação extensiva;

e) interpretação sistemática;

3. Dispõem:

“Art. 9.º , § 2.º, da LICC – A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

“Art. 435 do Novo CC – Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.

À face destes textos legais, é correto afirmar:

a) art. 435 do CC revogou o art. 9.º, § 2.º, da LICC;

b) art. 9.º, § 2.º, da LICC foi revogado por tratado internacional de que o Brasil é signatário, sendo repristinado o art. 435 do CC;

c) art. 9.º, § 2.º, da LICC revogou o art. 435 do CC;

d) os textos acima do art. 9.º, § 2.º, da LICC e do art. 435 do CC estão em vigor;1

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e) os textos acima do art. 9.º, § 2.º, da LICC e o art. 1.087 do CC revogam-se reciprocamente.

4. Do princípio da retroatividade das leis decorre:

a) que a lei nova não preservará aquelas situações já consolidadas em que o interesse individual prevalece;

b) impossibilidade de aplicação imediata da lei nova;

c) que a lei velha continuará regrando os casos ainda não julgados;

d) respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada;

e) repristinação dos efeitos da lei velha para alcançar negócios de execução já iniciada, mas ainda não concluída.

5. Leia as seguintes assertivas.

I) O direito positivo, como sistema, não admite lacunas.

II) Na aplicação do direito as lacunas encontradas na lei são ignoradas.

III) Os princípios de que se vale o Juiz para suprir as lacunas da lei são: a analogia, os princípios gerais do direito e os costumes.

IV) É justa a posse, desde que não seja clandestina ou violenta, embora seja precária.

V) Para a adoção plena, regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o adotando, em qualquer hipótese, não pode ter idade superior a l8 anos.

Alternativas:

a) somente as alternativas I e III estão corretas;

b) somente as alternativas I, II, III e IV estão corretas;

c) somente as alternativas II e IV estão corretas;

d) somente as alternativas I, III e IV estão corretas;

e) somente as alternativas I e V estão corretas.

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EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. No Direito brasileiro, comerciante é:

a) apenas a sociedade anônima;

b) apenas o indivíduo que pratica atos de comércio;

c) apenas as sociedades que praticam atos de comércio;

d) aquele que faz da prática dos atos de comércio profissão habitual.

2. As Juntas Comerciais são:

a) órgãos normativos vinculados ao Poder Judiciário de competência para regular o comércio em geral;

b) Tribunais Federais do Comércio, com competência para julgar questões entre comerciantes;

c) órgãos da administração estadual que desempenham função de natureza federal atinente ao registro público;

d) órgãos da Administração Federal incumbidos de tornar legítimos os atos praticados pelas empresas mercantis e auxiliares do comércio;

e) órgãos federais superiores ao Departamento Nacional do Registro do Comercio.

3. Atente para os seguintes enunciados:

I) podem comercializar no Brasil os menores legitimamente emancipados, bem como, o falido, desde que, constitua nova sociedade comercial;

II) a existência das sociedades comerciais começa com a inscrição de seus atos constitutivos no Registro do Comércio, a cargo das Juntas Comerciais;

III) as sociedades de fato, em virtude da prática reiterada de atos de mercancia, adquirem personalidade jurídica;

IV) empresa é atividade econômica organizada, exercida profissionalmente pelo empresário, através de estabelecimento comercial;

1

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V) a empresa será considerada inativa quando, durante 05 anos consecutivos, não arquivar alteração contratual ou não comunicar à Junta Comercial que se encontra em atividade.

Alternativas:

a) apenas, as alternativas II e IV são corretas;

b) as questões I, III e IV estão corretas;

c) somente a questão V está correta;

d) as questões II, III e V estão corretas.

4. Constitui nota característica fundamental do conceito de empresa:

a) a sociedade comercial;

b) a personalidade jurídica;

c) conjunto de bens utilizados pelo empresário;

d) exercício de atividade produtiva.

5. A mulher casada que pretender comerciar:

a) precisa de autorização do marido;

b) não precisa de autorização do marido;

c) precisa de autorização judicial;

d) precisa de autorização do marido e de autorização judicial.

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EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):


1. A Constituição que, resultante dos trabalhos de um órgão constituinte, sistematiza as idéias e os princípios fundamentais de teoria política e do Direito dominante no momento, quanto ao modo de sua elaboração, denomina-se:

a) flexível;

b) formal;

c) dogmática;

d) outorgada;

e) semi-rígida.

2. A Constituição Federal vigente é considerada:

a) material, escrita, analítica, dogmática, promulgada e rígida;

b) formal, escrita, sintética, dogmática, promulgada e rígida;

c) formal, escrita, analítica, dogmática, promulgada e rígida;

d) formal, escrita, analítica, histórica, promulgada e rígida;

e) material, escrita, analítica, histórica, promulgada e flexível.

3. Não são Regras Materialmente Constitucionais:

a) as que organizam o Estado;

b) as que tratam da política de desenvolvimento urbano;

c) as que se relacionam com o Poder;

d) as que dispõem sobre as hipóteses de inelegibilidades para os cargos do Poder Executivo e do Poder Legislativo;

e) as que dispõem sobre a forma de Estado, a forma de governo e o regime de governo.

1

____________________________________________________________________________ MÓDULO I

4. Assinale a alternativa falsa:

a) A Constituição de 1937 foi apelidada de Constituição Cidadã.

b) Constituição rígida é aquela que para ser modificada necessita de um processo mais complexo do que o exigido para a mudança das leis ordinárias.

c) A Constituição de 1934 foi positivada por promulgação.

d) Todas as regras dispostas no texto constitucional são formalmente constitucionais.

e) A Constituição do Reino Unido é um exemplo de Constituição não-escrita.


a) A Constituição garantia é aquela que garante poder ilimitado ao governante.

b) A Constituição garantia também é chamada Constituição quadro ou negativa.

c) A Constituição garantia também é chamada Constituição dirigente.

d) A Constituição Federal de 1988 é um exemplo de Constituição balanço.

e) n.d.a.

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EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):


1. Assinale a alternativa correta.a) A convenção coletiva somente pode ser celebrada por sindicatos.;b) No acordo coletivo a empresa deve ser representada pelo sindicato;c) O acordo e a convenção coletiva, para terem validade, necessitam de homologação pelo

TRT ou pelo TST;d) A convenção coletiva de trabalho pode ser celebrada pelas federações e confederações,

na falta dos respectivos sindicatos.

2. Assinale a opção absolutamente incorreta:Como fontes formais do Direito do Trabalho, indica-se:a) a constituição e a lei;b) o regulamento e a sentença normativa da Justiça do Trabalho;c) as pressões exercidas sobre o Estado capitalista pela ação reivindicadora dos

trabalhadores;d) a convenção coletiva de trabalho e o costume.

3. São formas de integração do Direito do Trabalho, previstas no art. 8º, da Consolidação:

a) a analogia, a eqüidade, os costumes e os princípios e normas gerais de Direito;b) a analogia, a eqüidade, os princípios de Direito e de Direito do Trabalho;c) a eqüidade, os princípios gerais de Direito e a doutrina;d) a sentença normativa, a analogia, a eqüidade e os costumes.

4. São princípios do Direito do Trabalho:a) da primazia da realidade e da irrenunciabilidade de direitos;b) da continuidade da relação de emprego e da imodificabilidade;c) da condição mais benéfica e da norma mais favorável;d) todas as alternativas.

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5. Havendo convenção, acordo ou sentença normativa, o prazo em que deverá ser instaurado o dissídio coletivo a fim de possibilitar ao novo instrumento vigência no dia imediato a esse termo, é de:

a) quinze dias anteriores ao respectivo termo final:b) trinta dias anteriores ao respectivo termo final;c) quarenta e cinco dias anteriores ao respectivo termo final;d) sessenta dias anteriores ao respectivo termo final.

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EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. O artigo 1.º do Código Penal abriga os seguintes princípios:

a) legalidade e irretroatividade da lei penal;

b) oficialidade e abolitio criminis;

c) reserva legal e anterioridade da lei penal;

d) novatio legis in mellius e tipicidade.

2. Segundo o Código Penal considera-se praticado o crime quando:

a) o Código Penal não dispõe a respeito;

b) no momento da ação ou omissão ainda que seja outro o momento do resultado (teoria da atividade);

c) no momento da produção do resultado (teoria do resultado);

d) tanto no momento da ação quanto do resultado (teoria mista ou da ubiqüidade).

3. Assinale as afirmações incorretas:

a) Consunção trata-se de princípio que visa dirimir o conflito aparente de normas, segundo o qual o fato mais grave absorve o menos grave.

b) Na hipótese de progressão criminosa, aplica-se o concurso material de crimes;

c) Post factum impunível enseja a aplicação de medidas de segurança;

d) Segundo o princípio da especialidade, prepondera a norma especial sobre a geral, porquanto, aquela contém todos os elementos da geral e outros especializantes.

4. O crime complexo:

a) é aquele que exige maior habilidade do sujeito ativo;

b) possibilita que o prazo do inquérito policial na hipótese de indiciado preso seja duplicado;

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c) é a fusão de dois ou mais crimes;

d) persegue-se mediante ação penal privada.

5. Para a contagem do prazo de Direito Penal:

a) inclui-se o dia do começo;

b) não se observa o calendário comum;

c) inclui-se o dia do final;

d) é prorrogado quando termina em domingo ou feriado.

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EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):


1. O princípio da identidade física do Juiz ocorre:

a) no julgamento antecipado da lide;

b) no saneamento do processo;

c) não tem aplicação na ação civil pública;

d) todas as alternativas são falsas.

2. Sobre jurisdição, é correto afirmar:

I) é função estatal, destinada a solução dos conflitos de forma definitiva, garantida pela Constituição Federal;

II) o princípio da inércia é regra e garante a imparcialidade do juiz, contudo encontramos algumas exceções, como a declaração de falência de comerciante, que pode ser declarada de ofício e a execução trabalhista, que pode ser iniciada por ato do juiz.

III) a atuação da jurisdição encontra algumas limitações, como o compromisso arbitral ressalvada hipótese de anulação por ilegalidade;

IV) os órgãos do Poder Judiciário podem exercer atividades não jurisdicionais.

a) estão corretos os itens I, II e III;

b) estão corretos os itens I e II;

c) apenas o item I é inaceitável;

d) todos os itens estão corretos.

3. Sobre as normas processuais, indique a alternativa incorreta:

a) a escolha da arbitragem não afasta as regras processuais;

b) no âmbito processual não há deveres, somente ônus ;

c) a lealdade e a urbanidade são deveres no âmbito das leis processuais;

d) é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria de processo civil.

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4. A prova emprestada só tem validade se:

a) as partes forem as mesmas do novo processo;

b) as partes forem as mesmas e foi dada oportunidade para contraposição da prova;

c) foi observado o princípio do contraditório, ainda que as partes não sejam as mesmas

d) nenhuma das alternativas.

5. Julgue os itens abaixo.

I) O sistema acusatório não retira, apenas mitiga os poderes inquisitivos do Juiz referentes à prova e perquirição da verdade.

II) Para que o exercício da defesa seja criterioso e amplo é essencial a presença da chamada “defesa técnica”, que deve ser efetivada por advogado.

III) A autocomposição pode se dar por submissão, desistência ou transação.

Estão certos os itens:

a) I e II;

b) III ;

c) I, II e III;

d) II e III.

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EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. A Autoridade Policial, no exercício de suas funções, tomando ciência de notitia criminis, referente a delito cuja apuração deva-se desenvolver através de ação penal pública incondicionada, deverá, “ex-officio”, instaurar o competente inquérito policial, objetivando a completa apuração dos fatos e a individualização de sua autoria, à vista do princípio:

a) da legalidade;

b) do impulso oficial;

c) da congruência;

d) do devido processo legal.

2. Relativamente ao Princípio do Contraditório, diz que o Inquérito Policial:

a) observa-o, necessariamente, para a elaboração do relatório final;

b) tem que observá-lo, por força do dispositivo no art. 5.º, inciso LV, da Constituição Federal;

c) observa-o, necessariamente, após o indiciamento;

d) não o observa, por se tratar de investigação de natureza inquisitiva.

3. Identifique a assertiva correta:

I – O Juiz criminal fica totalmente vinculado aos fatos submetidos à sua apreciação.

II – Para fins de consideração de prova ilícita interpretação telefônica em sentido estrito consiste na captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores.

III – Caso haja duas interpretações para a norma deve-se optar pela mais benéfica, na dúvida absolve-se o réu por insuficiência de prova

a) I e II estão corretas.;

b) Somente a III está correta;

c) Todas estão corretas;1

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d) Todas estão incorretas;

4. Segundo dispõe o art. 17, do Código de Processo Penal, a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos do inquérito. A referida norma processual decorre:

a) do princípio do contraditório;

b) do princípio da legalidade;

c) do princípio da indisponibilidade do processo;

d) do princípio da publicidade;

e) do princípio da identidade física do juiz.

5. Em um processo que apura crime de estupro, o Juiz de primeiro grau decide ouvir duas testemunhas não arroladas por nenhuma das partes. Neste caso, o Magistrado está agindo conforme o princípio:

a) do contraditório;

b) da verdade formal ou material;

c) da verdade real ou material;

d) da inquisitoriedade.

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____________________________________________________________________________ MÓDULO I

EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. A norma jurídica encarregada de dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios é a) a lei ordinária. b) o decreto regulamentar. c) a lei complementar. d) a Constituição Federal.

2. É dito “vinculado” o tributo que:a) possui, na própria lei, previsão expressa da destinação a ser dada à receita arrecadada;b) dispensa a atuação do ente tributante para validar sua cobrança;c) objetiva custear certas entidades.d) exige atuação estatal para sua cobrança;

3. Sobre tributo, é correto afirmar que:a) é toda prestação compulsória, que não constitua ato ilícito, instituída por lei;b) é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou em cujo valor nela se posa exprimir, que constitua sanção de ato ilícito e cobrada mediante atividade administrativa desvinculada;c) é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não se constitui em sanção por ato ilícito e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada;d) é toda prestação cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

04. A competência tributária e o veículo normativo idôneo para a instituição do imposto extraordinário de guerra pertence:a) à União através de lei ordinária;b) aos Estados-membros através de lei ordinária;c) aos munícipios através de lei ordinária;d) aos Estados-membros através de Decreto-legislativo.

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5. Marque com um V a afirmação (ou negação) verdadeira, e com F a falsa. Em seguida assinale a alternativa que contem a seqüência correta.

( ) Segundo o Código Tributário Nacional, são tributos os impostos, as taxas e a contribuição de melhoria.

( ) Os impostos são chamados de ‘tributos não vinculados’ porque sua cobrança independe de uma atividade estatal específica em relação ao contribuinte.( ) Pode o tributo ser classificado como ‘fiscal’ ou ‘extrafiscal’, de acordo com a função

almejada.a)V, V, Fb)V, V, Vc)V, F, Fd)F, F, F

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EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):

ÉTICA PROFISSIONAL

1. Examine as afirmativas abaixo:

1.1. A Constituição Federal, no Título IV, trata da Organização dos Poderes; no Capítulo IV, dá destaque às funções essenciais à Administração da Justiça, aí compreendidos o Ministério Público, a Advocacia Pública, a Advocacia e a Defensoria Pública.

1.2. A Carta Constitucional proclama que o advogado é indispensável à administração da justiça, deixando estreme de dúvida o posicionamento adotado quanto à essencialidade e indispensabilidade do advogado.

1.3. A atividade de advocacia tem importância fundamental para a implementação e o exercício pleno da cidadania, através da busca do direito e da justiça, tanto que é a única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário.

Indique a alternativa correta:

a) todas as afirmativas estão corretas;

b) há apenas duas afirmativas corretas;

c) há apenas uma afirmativa correta;

d) todas as afirmativas estão erradas.

2. Examine as assertivas abaixo:

2.1. A Carta Constitucional dispõe que o Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo, entre seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), e para que esse princípio fundamental seja respeitado é imperiosa a figura do advogado, na defesa dos direitos fundamentais inerentes a toda pessoa humana.

2.2. Um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivo esse que não seria atingido sem a figura do advogado.

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2.3. Outro princípio constitucional de extrema significação e importância, para cuja consecução o advogado contribui enormemente, é o princípio da igualdade.

2.4. Uma das garantias fundamentais do indivíduo é a liberdade de locomoção, figurando o habeas corpus como remédio jurídico para tutelá-la; tal garantia não seria possível sem a figura do advogado, uma vez que somente ele poderá impetrar habeas corpus para a sua tutela.

Indique as assertivas corretamente formuladas e que demonstram a essencialidade, a indispensabilidade do advogado, apontada constitucionalmente:

a) 2.1., 2.2., 2.3. e 2.4.;

b) 2.1., 2.2. e 2.3.;

c) 2.1., 2.2. e 2.4.;

d) 2.1., 2.3. e 2.4.

3. No tocante à igualdade perante a justiça, podemos afirmar:

3.1. a igualdade perante a Justiça, no aspecto formal, está assegurada pela Constituição Federal, ao garantir a todos, indistintamente, o acesso à justiça (consoante o art. 5º, inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”);

3.2. a igualdade, formal, de acesso à justiça, é insuficiente, uma vez que apenas o acesso igualitário e real atende ao interesse de todos, além de que a igualdade somente se traduz quando há, realmente, a garantia do tratamento paritário no processo;

3.3. o acesso à justiça pode ser encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos;

3.4. o acesso efetivo à justiça é um dos direitos fundamentais da pessoa humana, e esse direito será garantido na medida em que essa acessibilidade seja feita de forma igualitária, daí a importância do advogado, na medida de que o acesso igualitário, efetivo, somente é obtido se feito por meio de um profissional com conhecimento técnico-jurídico;

3.5. outra providência, a nível constitucional, para possibilitar o acesso efetivo à justiça, de maneira igualitária, é o estabelecimento obrigatório do patrocínio gratuito aos necessitados.

a) todas as afirmativas estão erradas;

b) há três afirmativas certas;

c) há quatro afirmativas certas;

d) todas as afirmativas estão certas.

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4. A Constituição Federal estabelece princípios e garantias em que a figura do advogado é indispensável, essencial à sua consecução. Podemos destacar as seguintes, em que a essencialidade do advogado é condição inafastável para sua observância:

a) princípio de devido processo legal;

b) garantias do contraditório e da ampla defesa;

c) defesa técnica e publicidade dos atos processuais;

d) todas as alternativas acima.

5. Quanto ao contraditório e ampla defesa, para os quais é indispensável a figura do advogado, podemos afirmar que:

5.1. o contraditório é constituído por dois elementos: informação e reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis);

5.2. o contraditório exige a ciência bilateral dos atos que possam ser contrariados, bem como a oportunidade de tal contrariedade, gerando uma indispensável dialética no processo, ou seja, é necessário que o juiz proporcione às partes a oportunidade de se manifestarem sobre a alegação das outras partes, estabelecendo e resguardando a paridade dos litigantes no embate processual;

5.3. no tocante à garantia da ampla defesa, um rol de garantias mínimas é exigido para que ela se aperfeiçoe, dentre elas a informação pessoal do inteiro teor da acusação e a necessidade de defesa técnica no processo, isso para garantir o equilíbrio, a paridade entre as partes, e tal garantia assegura a todos os que estão implicados no processo que possam produzir provas de maneira ampla, através de todos os meios lícitos conhecidos.

Indique a alternativa errada:

a) as afirmativas 5.1. e 5.2. estão certas;

b) as afirmativas 5.1. e 5.3. estão certas;

c) há uma afirmativa errada;

d) todas as afirmativas estão certas.

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EXERCÍCIOS

Exame da Ordem

Aluno(a):

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

1. Assinale as respostas corretas:

a) a Lei n. 10.409/2002 revogou expressamente toda a Lei n. 6.368/76;

b) os dependentes de drogas devem receber tratamento médico proporcionado pelo Estado, tenham ou não praticado infrações penais;

c) as infrações penais não estão previstas na Lei n. 6.368/76;

d) as drogas que provocam dependência física ou psíquica podem ser divididas em dois grandes grupos:1.º) entorpecentes ou estupefacientes e 2.º) psicotrópicos.

2. Caso a pessoa jurídica descumpra, injustificadamente, o dever de colaboração imposto pelo art. 2.º da Lei n. 10.409/2002:

a) terá imediatamente suspensos ou indeferidos auxílios e subvenções, ou autorização de funcionamento;

b) ressalvada a responsabilidade criminal de seus dirigentes, poderá ser condenada num dos crimes definidos na nova Lei Antidrogas;

c) não sofrerá punição de qualquer espécie;

d) será condenada, na esfera civil, por dano à saúde pública.

3. Caso a pessoa física descumpra, injustificadamente, o dever de colaboração previsto no art. 2.º da Lei n. 10.409/2002:

a) não poderá participar de licitações;

b) caso seja jurado, será excluído da Lista Geral;

c) será investigado pela Receita Federal;

d) não sofrerá sanção de qualquer espécie, porquanto o art. 2.º da Lei n. 10.409/2002 não as prevê. Essa norma deve ser considerada meramente exortativa;

e) será condenado como incurso no art. 330 do Código Penal (crime de desobediência).

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4. O plantio, o cultivo, a colheita e a exploração de vegetais dos quais possam ser extraídas drogas que possam causar dependência física ou psíquica:

a) são atividades permitidas no País, salvo expressa vedação das autoridades sanitárias;

b) são tarefas exclusivas do Estado;

c) podem ser autorizados pelo Ministério da Saúde para fins medicinais ou científicos, sujeitando os interessados à fiscalização e cassação, a qualquer tempo, da autorização;

d) são vedados a empresas multinacionais, ainda que tenham sede no Brasil.

5. O tratamento previsto ao dependente no art. 11 da Lei n. 10.409/2002:

a) deve ser ministrado de forma multiprofissional;

b) não será ministrado tratando-se de condenado por infração penal prevista na Lei n. 6.368/76;

c) será sempre proporcionado mediante a internação do dependente, em local distante da residência de seus familiares para a garantia da eficácia das medidas terapêuticas;

d) não se aplica ao dependente que não tenha praticado infração penal.

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EXERCÍCIOS

Curso Anual

Aluno(a):



a) os direitos difusos e os coletivos stricto sensu são acidentalmente coletivos e de natureza divisível;

b) os direitos individuais homogêneos são os decorrentes de origem comum e de natureza indivisível;

c) os direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu são metaindividuais, de natureza divisível e pressupõem uma relação jurídica base;

d) os direitos difusos são transindividuais, de natureza indivisível e não pressupõem uma relação jurídica base, sendo titulados por pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato;

e) os direitos coletivos stricto sensu são transindividuais, de natureza divisível, de que sejam titulares grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

2. Em ação civil pública visando o fechamento de uma casa de espetáculos que perturbe a vizinhança pelo barulho, objetiva-se:

a) coletivos;

b) individuais homogêneos;

c) públicos;

d) metaindividuais determinados;

e) difusos.

3. Relativamente aos interesses difusos e coletivos é certo dizer-se que:

a) somente os difusos são transindividuais e indivisíveis;

b) ambos são transindividuais, indivisíveis e supõem titulares indetermináveis;

c) ambos são transindividuais, mas somente os difusos são indivisíveis e supõem titulares indetermináveis;

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____________________________________________________________________________ MÓDULO I

d) ambos são transindividuais e indivisíveis, mas somente os difusos supõem titulares indetermináveis;

e) ambos são indivisíveis, mas somente os difusos são transindividuais.

“4. A que formalidade está sujeito o arquivamento do inquérito civil?

a) a nenhuma formalidade especial, visto que o arquivamento não impede a retomada das investigações, diante de nova prova, nem prejudica a ação por iniciativa dos demais legitimados.

b) à homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público, quando se tratar de arquivamento promovido pelo Promotor de Justiça, ou à homologação pelo Órgão Especial do colégio dos Procuradores quando se tratar de arquivamento promovido pelo Procurador-Geral de Justiça.

c) à homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público.

d) à homologação pelo órgão incumbido da revisão das decisões tomadas pela autoridade ou, no caso de associações, da confirmação do arquivamento por decisão tomada em assembléia geral.

e) A nenhuma formalidade especial, salvo se houver transação quanto ao interesse tutelado, caso em que o acordo dependerá de homologação judicial.”

5. Na ação civil pública qual o prazo de que o Ministério Público dispõe, a contar do trânsito em julgado da sentença, para promover sua execução, caso a associação autora não o faça?

a) 5 dias.

b) 10 dias.

c) 20 dias.

d) 30 dias.

e) 60 dias.

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curso damásio - módulo 01

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