curs id comercial 2010-2011

448
Prof. univ. dr. SMARANDA ANGHENI Drept comercial Pentru învăţământ la distanţă PARTEA I (SEMESTRUL I) Bucureşti 2010 1

Upload: irina-cenuse

Post on 04-Jul-2015

565 views

Category:

Documents


3 download

TRANSCRIPT

Page 1: Curs ID Comercial 2010-2011

Prof. univ. dr. SMARANDA ANGHENI

Drept comercial

Pentru învăţământ la distanţă

PARTEA I (SEMESTRUL I)

Bucureşti 2010

1

Page 2: Curs ID Comercial 2010-2011

C A P I T O L U L I

CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL

S e c ţ i u n e a 1Definiţia şi obiectul dreptului comercial

1.1. Preliminarii

Activitatea comercială presupune activitatea consacrată comerţului. Comerţul este o îndeletnicire care, prin specificul ei de practică îndelungată şi repetată, a dobândit caracteristicile unei profesiuni.

Din punct de vedere etimologic, termenul „comerţ” este o juxtapunere a cuvintelor „cum” = cu şi „merx” = marfă, deci commercium (operaţiuni legate de marfă sau activitate asupra mărfii).

Subiectul care exercită activitatea de comerţ este, de regulă, comerciantul (merx -mercator).

Specific noţiunii de comerţ este acţiunea omului asupra mărfii, nu pentru consumuri, ci în vederea consumului, nu pentru satisfacerea unei trebuinţe proprii, ci pentru împlinirea nevoilor altora. Funcţia principală a comerţului este aceea de a procura consumatorului bunurile de care are nevoie.

Comerţul se situează la mijlocul ciclului economic între producţie şi consumaţie, iniţiază şi facilitează circulaţia bunurilor, adică deplasarea lor cu scopul de a le pune la îndemâna consumatorului, la momentul şi locul potrivit.

În acest context apare şi noţiunea de schimb.Noţiunea de circulaţie a mărfurilor în vederea schimbului exprimă, pe de o parte,

deplasarea efectivă a bunurilor, iar pe de altă parte, fapte, acte şi operaţiuni accesorii care pot dobândi o existenţă autonomă.

Astfel, şi în situaţia faptelor, actelor şi operaţiunilor accesorii suntem în prezenţa unei circulaţii a valorilor şi a drepturilor incorporale (este cazul, de exemplu, a titlurilor de credit) fără deplasarea materială a bunurilor. În acest cadru se situează circulaţia instrumentului de schimb - moneda - ca formă subsidiară a circulaţiei mărfurilor, punând în valoare importanţa creditului.

Procesul economic de producţie, circulaţie (intermediere, schimb) şi consumaţie se desfăşoară într-un anumit cadru legal, prin intermediul operaţiunilor juridice de vânzare, mandat, comision, depozit, asigurare, transport, gaj, împrumut etc.

Normele juridice care reglementează relaţiile sociale ce se formează în cadrul activităţii de comerţ aparţin, în principiu, dreptului comercial.

1.2. Definiţia dreptului comercial

Dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat care cuprinde ansamblul unitar al normelor juridice ce reglementează relaţiile sociale patrimoniale şi personal nepatrimoniale din sfera activităţii de comerţ, relaţii care se nasc de regulă între persoane care au calitatea de comerciant şi care se află pe poziţie de egalitate juridică4 .

Într-o exprimare sintetică, dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat care reglementează materia comercială.

Înţelegerea acestei definiţii necesită câteva precizări:

2

Page 3: Curs ID Comercial 2010-2011

Expresia „materie comercială” cuprinde persoanele şi afacerile care fac să circule mărfurile, care fac să se întoarcă preţul de la consumator la producător, pentru că „atât Codul comercial cât şi legile speciale comerciale au drept obiect înlesnirea şi organizarea acestui trafic”5 . Aceasta este explicaţia doctrinei tradiţionale;

Termenii de „persoane” şi „afaceri” se referă la comercianţi şi la actele de comerţ; Comercianţii sunt persoanele care realizează acte obiective de comerţ în nume

propriu, cu titlu de profesie; Afacerea, în sens larg priveşte „viaţa unei întreprinderi” de la înfiinţare până la

încetarea existenţei sale, iar în sens restrâns presupune o operaţiune sau un act de comerţ;

Actul obiectiv de comerţ este, în esenţă, orice act de intermediere purtând asupra unei operaţiuni de schimb şi care, de regulă, se exercită de un comerciant cu titlu de profesie, operaţiuni cărora li se poate adăuga activitatea de producţie a mărfii pentru a fi destinată consumului.

1.3. Obiectul dreptului comercial

Normele juridice de drept comercial au ca obiect de reglementare, în principal, relaţiile sociale patrimoniale, care prezintă caracter comercial şi, în secundar, relaţiile personal-nepatrimoniale.

În legătură cu relaţiile personal-nepatrimoniale care privesc unele atribute de identificare ale comercianţilor persoane fizice sau persoane juridice (societăţi comerciale) - numele comercial, firma, sediul, emblema etc. - în dreptul comercial acestea dobândesc natură patrimonială. În consecinţă, încălcarea lor este apărată printr-o acţiune patrimonială, fie în concurenta neloială, fie în contrafacere, fie în daune.

Cu toate acestea, în dreptul comercial există şi relaţii personal-nepatrimoniale reglementate de normele juridice de drept comercial, cum ar fi, dreptul de a alege şi de a fi ales în organe de conducere ale societăţii.

S e c ţ i u n e a 2Trăsăturile dreptului comercial

2.1. Comercialitatea

Raporturile juridice de drept comercial se caracterizează în primul rând prin comercialitate. Noţiunea de comercialitate aparţine dreptului intern al fiecărui stat şi se face după criterii proprii.

Determinarea comercialităţii cunoaşte în diferite sisteme de drept două concepţii: concepţia subiectivă; concepţia obiectivă. Potrivit concepţiei subiective (proprie legislaţiei germene art. 343 H.G.B.)

comercialitatea raportului juridic depinde de calitatea autorului, a subiectului participant. Dacă raportul juridic se concretizează în acte sau fapte juridice făcute de o persoană care este comerciant, raportul juridic respectiv este calificat ca fiind un raport comercial6 . Calitatea de comerciant o au toate persoanele care exercită permanent o activitate comercială cu titlu de profesie sau care au numele ori firma înmatriculată în Registrul Comerţului.

Aşadar, potrivit concepţiei subiective, actul de comerţ este caracterizat prin trei trăsături:

este realizat de un comerciant; este realizat în exercitarea profesiei comerciale;

3

Page 4: Curs ID Comercial 2010-2011

realizându-l, comerciantul urmăreşte exploatarea comerţului său. Potrivit concepţiei obiective (sistem adoptat de legislaţia franceză şi de celelalte

legislaţii de inspiraţie franceză), comercialitatea unui raport juridic este detaşată de profesiunea de comerciant exercitată de persoana care a săvârşit actul respectiv.

Comercialitatea actelor şi faptelor juridice este definită, la rândul ei, pe baza a două criterii: unul pozitiv şi altul negativ.

În cadrul acestui sistem, comercialitatea se determină potrivit elementelor intrinseci ale raportului juridic respectiv.

În conformitate cu criteriul pozitiv, sunt fapte de comerţ, (lato sensu) faptele juridice declarate de lege astfel, pe baza naturii lor obiective (art. 3 pct. 1-20 C.com.).

În cadrul enumerării faptelor de comerţ făcută de legiuitor se regăsesc cel puţin trei idei care sunt fundamentale în procesul calificării unui act sau fapt juridic comercial. Acestea se referă la:

ideea de interpunere în schimb; ideea de activitate economică organizată sub forma de întreprindere; ideea de conexiune economică a unui act sau fapt juridic oarecare cu un act sau fapt

juridic de comerţ, calificat, ca atare, pe baza primelor idei.Cu toate acestea, Codul comercial român are în vedere şi aşa-numitele „acte subiective

de comerţ” săvârşite de un comerciant7 . Din momentul stabilirii calităţii de comerciant a autorului lor, operaţiunile făcute sunt prezumate a fi comerciale.

Astfel, potrivit art. 4 C. com. sunt considerate fapte de comerţ „ celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”. Această prezumţie instituită de legiuitor cu privire la comercialitatea unui fapt juridic este numai relativă (juris tantum), ceea ce înseamnă că poate fi combătută prin proba contrară. În afară de cazurile arătate, prezumţia legată de comercialitate operează de plin drept, toate operaţiunile unui comerciant fiind acte de comerţ prin efectul acestei prezumţii.

Conform criteriului negativ, prin care legiuitorul exclude anumite acte şi fapte juridice de la caracterul comercial, potrivit art. 5 C. com., „Nu se poate considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului ori a familiei sale, de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pământul său sau cel cultivat de dânsul”.

2.2. Rapiditatea (celeritatea), simplitatea, securitatea şi creditul

Normele juridice de drept comercial conţin mecanisme care facilitează circulaţia rapidă a bunurilor (de exemplu: circulaţia valorilor mobiliare - acţiuni, obligaţiuni; circulaţia efectelor de comerţ etc.).

Având în vedere faptul că normele dreptului comercial se adresează în principal comercianţilor, iar activitatea acestora trebuie să se desfăşoare cu maximă rapiditate, potrivit sintagmei „timpul costă”, dreptul comercial conţine şi dispoziţii derogatorii de la dreptul comun, care îl fac mult mai accesibil pentru destinatarii săi.

Ritmul rapid al afacerilor8  este asigurat prin recunoaşterea în dreptul comercial a oricărui mijloc de probă, pentru dovedirea obligaţiilor comerciale, dar şi prin acceptarea formelor simplificate de contractare, (de exemplu: oferta scrisă, urmată de acceptare; oferta scrisă sau verbală, urmată de executare).

Dreptul comercial se bazează pe „credit”, termenul având două accepţiuni: credit în sens de amânare în timp a plăţii datoriei; credit în sens de încredere, bună-credinţă, care trebuie să existe în relaţiile dintre

comercianţi.

4

Page 5: Curs ID Comercial 2010-2011

Necesitatea creditului a impus adoptarea unor norme juridice speciale, cu caracter derogatoriu de la dreptul comun (civil), cum ar fi prezumţia de solidaritate a debitorilor.

Pentru realizarea creditului, în cele două accepţiuni ale sale, dreptul comercial conţine reglementări privind securitatea acestuia. Astfel, de exemplu:

- în art. 42 C. com., legiuitorul instituie prezumţia de solidaritate a debitorilor, oferind astfel o garanţie pentru creditori, în realizarea creanţelor lor;

- în art. 43 C. com., este prevăzută regula potrivit căreia, debitorul este de drept în întârziere prin simpla ajungere la termen (aceasta fiind o reglementare care concretizează şi simplitatea dreptului comercial).

Secţiunea 3Locul dreptului comercial în cadrul sistemului

de drept românesc

3.1. Delimitarea dintre dreptul comercial şi celelalte ramuri de drept privat

Dreptul comercial este o ramură de drept privat autonomă, răspunzând unor nevoi reale care pot fi satisfăcute printr-o reglementare specială a activităţii comerciale; el se află în anumite corelaţii cu celelalte ramuri ale dreptului privat.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul civil Dreptul civil reprezintă „dreptul comun” pentru toate ramurile de drept privat, deci şi

pentru dreptul comercial. Dispoziţiile din dreptul comercial se completează făcându-se trimitere la dreptul civil. De exemplu, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată, se completează cu dispoziţiile Decretului nr. 31/1954 privitoare la persoana juridică; dispoziţiile din Codul comercial referitoare la contractul de vânzare-cumpărare se completează cu cele din Codul civil privind vânzarea-cumpărarea cu caracter civil etc.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul familieiDreptul comercial are puncte de tangenţă cu dreptul familiei privind: regimul juridic matrimonial al bunurilor soţilor; operaţiunile juridice care se pot încheia între soţi şi implicaţiile lor în dreptul

comercial; constituirea de societăţi comerciale între soţi; aportul la societate cu bunurile comune ale soţilor; regimul juridic al dividendelor obţinute de unul dintre soţi etc.Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul munciiÎn dreptul comercial sunt aplicabile unele dispoziţii de dreptul muncii, ştiut fiind că

activitatea comercială se realizează prin intermediul auxiliarilor de comerţ care, de regulă, au calitatea de angajat al unui comerciant.

Raporturile de muncă dintre comerciant, pe de o parte, în calitate de angajator şi persoana care prestează muncă, pe de altă parte, în calitate de angajat, sunt guvernate de dispoziţiile din legislaţia muncii referitoare la:

încheierea contractului individual şi colectiv de muncă; modificarea contractului de muncă; răspunderea disciplinară; jurisdicţia muncii etc.Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul internaţional privatDreptul comercial are puncte de legătură cu dreptul internaţional privat ori de câte ori

raportul juridic comercial conţine un element extraneu (străin) care ridică problema legii

5

Page 6: Curs ID Comercial 2010-2011

aplicabile. Răspunsul la întrebarea: „Ce lege se aplică unei relaţii comerciale cu element străin?” îl dau normele dreptului internaţional privat, numite norme conflictuale.

De exemplu, legea aplicabilă unei societăţi comerciale cu participare străină este, potrivit normei conflictuale „lex societatis”, legea locului de la sediul principal al societăţii (Legea nr. 105/1992 privind unele norme de drept internaţional privat).

3.2. Raportul dintre dreptul comercial şi unele ramuri de drept public

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul administrativActivitatea de comerţ se realizează pe baza unor avize, autorizaţii, licenţe emise de

autorităţile publice administrative care funcţionează în unităţile administrativ-teritoriale, unde comerciantul îşi are sediul principal sau unde îşi desfăşoară activitatea. Actele administrative individuale, actele normative, reglementările privind competenţele autorităţilor administrative aparţin dreptului administrativ.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul financiar-fiscalLegătura dintre dreptul comercial şi dreptul financiar-fiscal este evidentă, ştiut fiind că

una dintre principalele surse de formare a veniturilor statului o constituie impozitele şi taxele plătite de comercianţi.

Formarea veniturilor statului şi obligaţiile fiscale ale comercianţilor sunt reglementate de dreptul financiar-fiscal, care au legătură cu dreptul comercial.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul penalDreptul comercial are interferenţe cu dreptul penal ori de câte ori în activitatea de comerţ

se comit fapte calificate de legiuitor ca fiind infracţiuni.Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul internaţional publicÎn raporturile comerciale interne şi internaţionale se aplică norme de drept internaţional

public, concretizate în tratate, convenţii şi acorduri, inclusiv cele care conţin norme uniforme în materie (de exemplu, Convenţia de la Viena din 1980 privind Legea uniformă asupra vânzării internaţionale de mărfuri, ratificată de România în 1992).

Există legături între dreptul comercial şi dreptul procesual penal şi civil ori de câte ori urmează a se soluţiona o cauză penală sau civilă (în sens larg) care îşi are izvorul într -un fapt de comerţ.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul afacerilorDreptul afacerilor are un domeniu de reglementare vast, fiind o ştiinţă interdisciplinară,

spre deosebire de dreptul comercial. Astfel, norme juridice care reglementează instituţii din dreptul comercial (fond de comerţ, contracte, operaţiuni de bancă şi schimb) se regăsesc în dreptul afacerilor.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELEI.1. Definiţi dreptul comercial.2. Enumeraţi trăsăturile dreptului comercial.3. Cum se determină comercialitatea unui raport juridic?4. Arătaţi care sunt principalele asemănări şi deosebiri între dreptul civil şi dreptul comercial.5. Motivaţi apartenenţa dreptului comercial la dreptul privat.

II. Stabiliţi valoarea de adevăr a următoarelor afirmaţii:1. Dreptul civil şi dreptul comercial sunt ramuri de drept public.2. Atât în cadrul raporturilor juridice comerciale cât şi în cadrul raporturilor juridice civile,

subiectele se află pe poziţie de egalitate juridică.3. Dreptul afacerilor este una din ramurile dreptului privat.

6

Page 7: Curs ID Comercial 2010-2011

4. Caracterul imperativ este specific normelor juridice comerciale.5. Dreptul comercial nu se aseamănă cu dreptul civil prin aceea că:

a) reglementează numai relaţii sociale patrimoniale;b) se bazează pe egalitatea juridică a părţilor;c) se bazează pe comercialitatea relaţiilor sociale reglementate.

Secţiunea 4Izvoarele dreptului comercial

4.1. Aspecte comune

În sens formal, prin izvor de drept comercial se înţelege forma de exprimare a normelor juridice care reglementează „materia comercială”.

Art. 1 din Codul comercial prevede: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codicele civil”.

Interpretând această prevedere se poate constata că legiuitorul a stabilit, pe de o parte, izvoarele principale ale dreptului comercial şi, pe de altă parte, ierarhizarea acestora.

Totodată, se poate observa că interpretarea pozitivă a textului trebuie să conducă la concluzia că, în activitatea de comerţ se aplică, în primul rând, legile comerciale (Codul comercial şi legile speciale) şi unde acestea nu dispun, se aplică dreptul civil (Codul civil şi legislaţia specială).

Practica comercială a dovedit că cele două izvoare întemeiate pe dreptul scris nu sunt suficiente, mai ales în cazul lacunelor (lipsa unei dispoziţii din legea comercială care să se aplice sau să se adapteze la speţa respectivă).

Din punct de vedere istoric, problema existenţei altor izvoare de drept comercial a apărut în exprimarea Codului comercial german din anul 1861, care cuprindea următoarea dispoziţie: „În materie de comerţ, dacă acest cod nu dispune într-altfel, sunt aplicabile uzurile comerciale, iar în lipsa lor, dreptul civil general”.

Această dispoziţie a fost însuşită, cu unele modificări, şi de legiuitorul italian9 , în Codul Comercial din anul 1882, care dispunea: „În materie de comerţ se aplică legile comerciale. Dacă acestea nu dispun, se aplică uzurile comerciale, uzurile locale sau speciale. În lipsă se aplică dreptul civil”.

În Codul comercial francez din anul 1808 nu există nicio dispoziţie similară. Totodată, se poate observa că în Codul civil italian din anul 1865, art. 3 alin. 2 din titlul

preliminar legiuitorul dispune: „Ori de câte ori un litigiu nu poate fi dezlegat printr-o dispoziţie precisă a legii, se va ţine seama de dispoziţiunile care reglementează cazuri similare sau o materie analogă; dacă totuşi există îndoială, se va hotărî după principiile generale ale dreptului”.

În dreptul român, uzul (sau cutuma, obiceiul) - care figurează ca izvor de drept în dreptul italian, dar suprimat de legiuitorul român - rămâne totuşi în discuţie în practica jurisprudenţială.

În ceea ce priveşte analogia şi principiile generale despre care vorbeşte Codul civil italian, acestea rămân o problemă care preocupă atât practica cât şi teoria de specialitate. Problema poate fi rezolvată în funcţie de accepţiunea pe care o dăm noţiunii de izvor de drept.

Prin izvor de drept se înţelege forma generatoare prin intermediul căreia dreptul se realizează ca norme juridice pozitive, obligatorii. Din acest punct de vedere, normele juridice care acţionează asupra materiei comerciale sunt exprimate, în primul rând, prin legi scrise şi în al doilea rând, prin uzuri (obiceiuri ale comercianţilor). În cazul în care cel ce

7

Page 8: Curs ID Comercial 2010-2011

aplică legea constată unele lacune ale acesteia, nimic nu-l împiedică să apeleze la analogia dreptului şi, mai cu seamă, la principiile generale ale acestuia.

Noţiunea de izvor de drept are două înţelesuri: în sens material, ea desemnează condiţiile materiale care generează normele juridice; în sens formal, reprezintă forma pe care o îmbracă normele juridice care

reglementează „materia comercială”.Potrivit articolului 1 din Codul comercial: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu

dispune, se aplică Codicele civil”. Din interpretarea literală a acestui articol, reiese că izvoarele dreptului comercial sunt Codul comercial şi Codul civil; prin interpretarea extensivă a articolului, deoarece nu tot dreptul comercial se află în Codul comercial, înţelegem că principalul izvor al dreptului comercial îl constituie legile comerciale, cuprinzând atât Codul comercial, cât şi legile comerciale speciale. Tot astfel vom concluziona că un alt izvor îl constituie legea civilă, prin care înţelegem atât Codul civil, dar şi legile civile speciale.

În Codul comercial italian, care a constituit modelul codului comercial român, se mai prevedea încă un izvor de drept comercial şi anume uzurile; legiuitorul român nu enumeră uzul ca izvor de drept comercial dar, pentru că practica a dovedit că izvoarele scrise nu sunt suficiente – de exemplu, în cazul lipsei vreunei dispoziţii în legea comercială care să se aplice sau să se adapteze unei speţe date, - jurisprudenţa recurge şi la izvoarele nescrise (în dreptul nostru, în materie comercială, dar şi civilă, se enumeră ca izvor „obiceiul locului” sau „obiceiul din partea locului”).

Aşadar, cea mai simplă clasificare a izvoarelor de drept comercial distinge între izvoare scrise şi izvoare nescrise.

4.2. Legi scrise. Codul comercial român adoptat în anul 1887

4.2.1. Codul comercial român

Din 1840, în Ţara Românească a intrat în vigoare Codul de comerţ, după modelul Codului comercial francez din 1808; în 1864 s-a aplicat şi în Moldova. În Transilvania era folosit Codul de comerţ maghiar din 1877, care era o reproducere a Codului de comerţ german din 1862.

La 1 septembrie 1887, a intrat în vigoare Codul comercial român, aplicabil şi astăzi, după modelul Codului de comerţ italian (publicat la 30 octombrie 1882).

Codul comercial român constituie reglementarea de bază a activităţii comerciale, cuprinzând norme juridice referitoare la instituţiile fundamentale ale dreptului comercial10 :

fapte de comerţ; comercianţii; obligaţiile comerciale

4.2.2. Legi comerciale speciale şi alte acte normative cu caracter comercial

Legile comerciale speciale reglementează anumite aspecte ale activităţii comerciale. Principalele legi speciale sunt:

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, modificată şi com-pletată

Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată si modificata;Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, modificată şi completată

prin Legea nr. 298/2001;Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, modificată şi completată prin OUG

nr. 173/2008 şi prin Legea nr. 277/2009;Legea nr. 58/1998 – Legea bancară, modificată prin Lege nr. 458/2003;Legea nr. 82/1991 – Legea contabilităţii, modificată şi republicată;

8

Page 9: Curs ID Comercial 2010-2011

Legea nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la ordin;Legea nr. 59/1934 privind CEC-ul;Legea nr. 178/1934 privind reglementarea contractului de consignaţie.Cu privire la corelaţia dintre Codul comercial şi legile comerciale speciale se aplică

principiul „specialia generalibus derogant”, potrivit căruia în concursul dintre legile speciale şi cele generale (cum este, de exemplu, Legea nr. 31/1990, republicată, privind societăţile comerciale şi Codul comercial) se acordă prioritate celor speciale.

Pentru că noţiunea de lege comercială trebuie înţeleasă în sensul larg, de act normativ adoptat de organismele competente ale statului, între izvoarele scrise ale dreptului comercial se vor încadra şi decretele-legi, decretele, ordonanţele şi hotărârile guvernului, ordinele, instrucţiunile şi regulamentele miniştrilor ori ale altor conducători ai administraţiei publice centrale sau locale, când conţin norme juridice reglementând activitatea comercială.

4.3. Uzul, cutuma sau obiceiul juridic

4.3.1. Noţiune şi caractere

Uzul reprezintă o practică îndelungată (atitudini, comportări), care are un anumit grad de vechime, repetabilitate şi stabilitate aplicată unui număr nedefinit de comercianţi, care poate avea sau nu, caracter de izvor de drept.

În legislaţiile în care uzul este menţinut ca izvor de drept alături de legea scrisă, comercială, nu există dificultate de interpretare.

În lipsa unei dispoziţii scrise, se va aplica uzul întocmai ca şi legea scrisă, cu aceeaşi putere obligatorie.

Ca denumire, în unele legislaţii (dreptul italian) aceste practici generale sau speciale ori locale apar sub formula de „uzuri” ; în dreptul românesc termenul acesta se confundă cu „obiceiul” (cutuma), iar în dreptul comerţului internaţional termenul utilizat este cel de „uzanţe”.

Indiferent de terminologia folosită, uzurile prezintă: caracter general, colectiv, impersonal şi repetabil, aplicându-se unui număr

nedeterminat de comercianţi, pe un anumit teritoriu sau cu privire la o anumită categorie de produse.

Prin caracterul general, colectiv, impersonal şi repetabil uzurile se aseamănă cu normele juridice dar, spre deosebire de acestea, nu sunt edictate sau sancţionate de stat. Uzurile sunt reguli de conduită create de comercianţi în practica lor comercială;

caracter obiectiv, în sensul că se concretizează în acte juridice şi fapte materiale (pozitive, negative) care s-au aplicat în mod repetat într-o perioadă mai lungă de timp. Vechimea, continuitatea este de esenţa uzurilor.

4.3.2. Clasificarea uzurilor

Cea mai importantă clasificare a uzurilor comerciale se face în funcţie de forţa lor juridică, în:

uzuri normative (legale, de drept, cutume); uzuri convenţionale (interpretative, de fapt). Uzurile normativeParticularităţile uzurilor normative se exprimă în: generalitate, impersonalitate şi

obligativitate. Aceste uzuri constituie izvor de drept şi se aplică întocmai ca o normă juridică. Ele determină drepturile şi obligaţiile părţilor, fie reglementând raporturile sociale încă neprevăzute de lege, fie interpretând dispoziţiile legii. În unele cazuri uzurile se aplică împotriva unei dispoziţii legale care nu este de ordine publică.

Obiectul de reglementare al uzurilor normative este atât contractual, cât şi extracontractual (de exemplu, uzurile porturilor sau burselor).

9

Page 10: Curs ID Comercial 2010-2011

Uzurile normative, acolo unde sunt recunoscute, au valoarea unor norme juridice supletive. Părţile pot înlătura aplicarea uzurilor normative prin stabilirea în contract a unor clauze contrare conţinutului acestora.

Din punct de vedere probatoriu, uzurile normative se prezumă a fi cunoscute întocmai ca şi legea, urmând a fi aplicate de judecător chiar din oficiu.

Uzurile convenţionaleUzurile convenţionale au forţă juridică asemănătoare clauzelor contractuale, iar

fundamentul lor constă în principiul libertăţii de voinţă a părţilor. Uzurile convenţionale se aplică cu titlu de clauză contractuală şi reprezintă voinţa expresă sau tacită (prezumată) a părţilor. Prezumţia este simplă şi relativă, în sensul că părţile o pot înlătura făcând dovada contrară. Ca şi în cazul uzurilor normative, uzurile convenţionale pot fi înlăturate, prin voinţa expresă sau tacită a părţilor.

Rolul uzurilor interpretative este acelaşi ca şi în cazul celor normative şi anume: stabilirea drepturilor şi obligaţiilor părţilor.

Uzurile comerciale intervin:- în legătură cu încheierea contractului comercial (o anumită comportare valorează

consimţământ);- în legătură cu conţinutul contractului (completarea clauzelor stabilite în contract);- în faza de executare a obligaţiilor contractuale (sancţiuni aplicate debitorului pentru

neexecutarea obligaţiilor).Din punct de vedere probatoriu, uzurile convenţionale trebuie dovedite cu orice mijloc

de probă, fiind un element de fapt.Temeiul forţei juridice a uzurilor convenţionale constă în voinţa expresă sau prezumată

a părţilor „Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt exprese într-însul” (art. 981 C. civ).

În concluzie, uzurile convenţionale sunt clauze care se „subînţeleg”, pentru că ele exprimă voinţa obişnuită a părţilor.

În dreptul nostru, uzurile comerciale apar sub forma „obiceiului” juridic (art. 600, 607, 970 al.2, 980, 981, 1447 C. civ.), vorbindu-se despre „obiceiul locului” sau „obiceiul din partea locului”.

O referire expresă a uzanţelor se aplică în comerţul internaţional, în regulamentul C.A.B. conform căruia: „Completul de arbitraj soluţionează litigiile pe baza normelor dreptului material aplicabil conducându-se după prevederile contractului şi ţinând seama de uzanţele comerciale”.

Un alt criteriu de clasificare a uzurilor se referă la întinderea aplicării lor în spaţiu, conform căruia uzurile pot fi:

locale, atunci când se aplică pe o anumită piaţă comercială, port etc.; speciale, cele care se referă la o anumită ramură de activitate sau produse (lemn,

cereale, fructe); generale, când se aplică tuturor raporturilor comerciale.În dreptul comerţului internaţional16  unele dintre uzanţe au fost uniformizate, fie prin

contracte - tip, condiţii generale elaborate de comercianţi, fie de organisme internaţionale, cum ar fi Camera de Comerţ Internaţională de la Paris, care în anul 1953 a elaborat aşa-numitele reguli INCOTERMS. Regulile INCOTERMS constituie o codificare a uzanţelor în materia contractului de vânzare internaţională de mărfuri, în special pentru Europa.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Definiţi şi enumeraţi izvoarele dreptului comercial10

Page 11: Curs ID Comercial 2010-2011

2. Obiceiul se confundă cu: a) doctrina;b) jurisprudenţa;c) legea;d) cutuma.

3. Reprezintă izvoare principale ale dreptului comercial:a) codul civil;b) obiceiul;c) codul comercial şi legislaţia specială comercială.

4. Nu sunt izvoare ale dreptului comercial:a) codul civil;b) codul comercial;c) jurisprudenţa.

5. Forţa probantă a uzurilor interpretative.

6. Constituie izvoare subsidiare ale dreptului comercial:a) Codul comecial;b) codul comercial şi legislaţia specială comercială;c) codul civil şi legislaţia specială civilă.

11

Page 12: Curs ID Comercial 2010-2011

C A P I T O L U L I I

FAPTELE (ACTELE) DE COMERŢ

S e c ţ i u n e a 1Generalităţi

1.1. Terminologie

Din punct de vedere terminologic, operaţiunile de comerţ pot fi atât „fapte de comerţ” cât şi „acte de comerţ”1 .

Adesea, termenul „fapt” de comerţ este folosit de legiuitor pentru a desemna toate operaţiunile de comerţ, fie că acestea sunt „acte juridice” de comerţ, fie că sunt numai „fapte juridice” (stricto sensu) de comerţ.

Actele juridice sunt manifestări de voinţă făcute cu intenţia producerii efectelor juridice, în timp ce faptele juridice (stricto sensu) sunt acţiuni ale omului făcute fără intenţia de a crea efecte juridice (naşterea, modificarea sau stingerea de drepturi şi obligaţii), acestea producându-se în virtutea legii. Faptele juridice „stricto sensu” sunt licite, (gestiunea de afaceri, plata nedatorată) reunite pe ideea îmbogăţirii fără just temei şi ilicite, (delictele şi cvasidelictele) comise de comerciant.

Pentru a arăta care sunt operaţiunile juridice de comerţ, legiuitorul român foloseşte în art. 3 C.com., expresia „fapte de comerţ”, acoperind prin acestea atât sfera faptelor, cât şi a actelor de comerţ. Dispoziţiile prevăzute în art. 3 C. com. se completează cu cele prevăzute în art. 4 C.com., pentru a se forma o imagine cât se poate de completă cu privire la „faptele de comerţ”.

Astfel, folosind criteriul pozitiv, în art.3 C.com. legiuitorul arată categoriile de „fapte” considerate „de comerţ”, fapte de comerţ obiective, iar în art. 4 C.com. se face referire la faptele de comerţ subiective (art. 4 C.com.).

Separat de criteriul pozitiv (afirmativ), în art. 5 C.com. legiuitorul foloseşte criteriul negativ, arătând faptele care nu pot fi calificate „fapte de comerţ”.

1.2. Definiţie

În sensul cel mai cuprinzător, faptul de comerţ este orice activitate care dă naştere la raporturi juridice guvernate de legea comercială şi care se întemeiază pe ideea de schimb de mărfuri şi valori, fiind calificată ca o activitate de intermediere în operaţiunile de schimb.

Interesul practic al delimitării faptelor de comerţ de cele cu caracter civil constă în următoarele:

definirea comerciantului se face, în principal, în funcţie de activitatea pe care o desfăşoară şi anume, dacă, în mod obişnuit, face fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită (art. 7 C.com.);

dispoziţiile legale care reglementează faptele de comerţ sunt, adesea, diferite de cele care reglementează faptele (actele) civile.

De exemplu: în materie de probe, potrivit art. 46 C.com., obligaţiile comerciale pot fi dovedite cu

orice mijloc de probă, spre deosebire de cele cu caracter civil pentru care proba cu martori nu este admisibilă dacă obligaţiile au valoare mai mare de 250 lei (conform art. 1191 C.civ.);

12

Page 13: Curs ID Comercial 2010-2011

în situaţia existenţei mai multor debitori, răspunderea lor este solidară, dacă nu există stipulaţiune contrarie (art. 42 C.com), spre deosebire de obligaţiile civile unde, dacă există mai mulţi debitori, regula este divizibilitatea, solidaritatea având valoare de excepţie.

1.3. Clasificarea faptelor de comerţ

Faptele de comerţ, pot fi clasificate urmărind cele două sisteme consacrate în diferitele legislaţii, respectiv, sistemul obiectiv propriu legislaţiei franceze şi italiene, şi sistemul subiectiv, însuşit de legislaţia germană şi de celelalte sisteme de drept de inspiraţie germană.

Potrivit sistemului obiectiv un „fapt” este calificat „de comerţ” dacă în mod obiectiv, în conţinutul lui există una din operaţiunile pe care legiuitorul însuşi le califică ca fiind „de comerţ”, deoarece se întemeiază pe ideea de interpunere (intermediere) în schimb. Independent de calitatea persoanei care-l îndeplineşte, actul este comercial prin natura lui 2 .

Potrivit sistemului subiectiv un „fapt” este calificat „de comerţ” dacă este făcut de un comerciant. Calitatea subiectului determină natura juridică a faptului, iar comerciantul este definit, de regulă, ca fiind acea persoană care şi-a înregistrat firma în registrul de comerţ (înregistrare care are efect constitutiv) sau dacă are una din întreprinderile comerciale anume stabilite de lege în acest scop3 .

Codul comercial român consacră sistemul obiectiv de calificare a faptelor de comerţ (art. 3 C.com.) completat cu o prezumţie de comercialitate cu privire la toate contractele şi obligaţiunile unui comerciant (art. 4 C.com.). Aşadar, în concepţia legiuitorului român nu este suficient criteriul obiectiv pentru a determina categoriile de fapte de comerţ, considerând că şi calitatea subiectului (comerciantul) este utilă pentru a califica un fapt juridic ca fiind „de comerţ”.

Totodată, legiuitorul stabileşte în art. 6 C.com., regimul juridic aplicabil actelor juridice care are un caracter civil pentru una din părţi şi comercial pentru cealaltă parte. Este cazul aşa numitelor fapte (acte) unilaterale sau mixte.

Analizând dispoziţiile prevăzute în textele legale arătate mai sus, se poate concluziona că faptele de comerţ se clasifică în trei categorii:

fapte de comerţ obiective; fapte de comerţ subiective; fapte de comerţ unilaterale sau mixte.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Definiţi noţiunea de fapt de comerţ.2. Care este criteriul (sistemul) consacrat de Codul comercial român în funcţie de care se califică

faptele de comerţ?3. Enumerarea faptelor de comerţ obiective (art. 3 C. com.) are caracter limitativ sau

exemplificativ? Argumentaţi răspunsul.

13

Page 14: Curs ID Comercial 2010-2011

S e c ţ i u n e a 2Faptele de comerţ obiective

2.1. Noţiune şi clasificare

Faptele de comerţ obiective sunt acele operaţiuni (acte juridice) prevăzute de legiuitor în art. 3 din Codul comercial, calificate astfel în funcţie de natura sau funcţia lor economică şi, în unele cazuri, de forma lor.

În art. 3 C.com. sunt prevăzute un număr de 20 de operaţiuni (acte, fapte) pe care legiuitorul le califică „de comerţ”. Enumerarea făcută de legiuitor este absolut limitativă şi relativ demonstrativă.

În doctrina de specialitate s-a considerat însă şi că enumerarea cuprinsă în art. 3 C.com. are caracter enunţiativ, exemplificativ, Codul comercial neconsacrând decât cele mai frecvente fapte de comerţ, care, la data adoptării Codului constituiau baza activităţii comerciale4 .

Considerăm că enumerarea cuprinsă în art. 3 C.com. este absolut limitativă, deoarece nici doctrina şi nici practica jurisdicţională nu pot spori numărul actelor de comerţ 5 , însă înlăuntrul fiecăruia pot exista alte operaţiuni care, prin analogie, ar putea fi considerate „de comerţ” şi incluse într-una din categoriile de fapte de comerţ prevăzute expres de legiuitor.

Trăsătura comună a celor 20 de „fapte de comerţ” prevăzute de art. 3 C.com. este intermedierea (interpunerea în schimb), la care se poate adăuga caracterul speculativ.

Speculaţia este de natura faptului de comerţ şi nu de esenţa lui. Astfel, pot exista operaţiuni comerciale care apar ca acte dezinteresate (de exemplu, un comerciant vinde mărfurile sale la un preţ derizoriu pentru a-şi atrage clientelă sau pentru a facilita eliminarea unui stoc creat în mod obiectiv ori pentru a înlătura o concurenţă vecină etc.).

Activitatea speculativă a comerciantului constă într-un fapt de comerţ, în schimb intermedierea este trăsătura constantă (permanentă) care caracterizează faptele de comerţ.

Aceste precizări au fost necesare pentru a grupa cele 20 de fapte de comerţ prevăzute în art. 3 C.com. în trei categorii:

operaţiuni de intermediere în schimb asupra mărfurilor şi titlurilor de credit, care pot fi denumite fapte (acte) obiective constitutive de comerţ;

acte de intermediere în operaţiunile de schimb purtând asupra muncii organizate (întreprinderile);

fapte de comerţ conexe (accesorii).

2.2. Operaţiuni de intermediere în schimb

Din această categorie fac parte: Cumpărarea şi vânzarea comercială Potrivit art. 3 pct. 1 şi 2 C. com, „legea consideră ca fapte de comerţ”:cumpărările de producte sau mărfuri spre a se revinde fie în natură, fie după ce se vor

fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;

vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;

Vânzarea-cumpărarea este un contract reglementat de Codul civil în articolul 1294. Definiţia vânzării este prevăzută în acest articol, potrivit căruia, o parte numită vânzător, se obligă să transmită celeilalte părţi numită cumpărător, proprietatea unui bun în schimbul unui preţ.

14

Page 15: Curs ID Comercial 2010-2011

Calificarea comercială trebuie găsită în afara contractului, în funcţia economică a negoţului.

Numai în măsura în care cumpărarea sau vânzarea apare ca o operaţiune de intermediere, ea dobândeşte şi calificare comercială. Acest element este dificil de desprins dintr-o operaţiune izolată. El trebuie raportat la împrejurările de fapt în care cumpărarea sau vânzarea a avut loc, pentru a o situa în cadrul unei activităţi de schimb indirect, dar şi la elementul intenţional al subiectului menit să determine, astfel, calificarea.

Aşadar, regula care se poate formula este următoarea: cumpărarea este comercială când a fost făcută cu intenţia de a revinde şi vânzarea este comercială atunci când a fost precedată de o cumpărare comercială, adică făcută cu intenţia de a revinde.

Această regulă este întărită de art. 5 C.com., în care se arată: „Nu se poate considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaţia cumpărătorului ori a familiei sale”.

Intenţia trebuie să coincidă cu momentul încheierii actului de cumpărare şi să constituie motivul principal al operaţiunii.

Operaţiunile de cumpărare şi vânzare pot avea ca obiect atât mărfurile, cât şi productele6 , titlurile de credit şi, în general, orice bunuri mobile afectate consumului şi circulaţiei. Aceste bunuri pot fi revândute în starea în care au fost dobândite sau după ce, în prealabil, au fost prelucrate sau transformate (exemple: croitorul cumpără stofa pentru a o transforma în costum de haine; artistul pictor care transformă culorile în tablouri etc.).

Cumpărarea este comercială chiar şi atunci când este făcută numai cu intenţia de închiriere.

Operaţiuni de punere în consignaţie a mărfurilor sau productelor în scop de vânzare

Contractul de consignaţie prezintă un caracter specific, care face ca operaţiei de vânzare să i se suprapună o operaţie de depozit şi una de comision. Astfel, contractul de consignaţie apare ca un contract mixt, formând un tip de contract „sui generis”.

Contractul de consignaţie (estimatoriu) este contractul prin care o persoană numită consignant transmite alteia, numită consignatar o cantitate de mărfuri în prealabil estimate (preţuite) cu mandatul de a fi vândute pe contul celui dintâi şi cu obligaţiunea, fie de a întoarce preţul stabilit prin convenţie, fie de a restitui mărfurile în natură, dacă nu au fost vândute. Contractul de consignaţie este reglementat prin Legea nr. 178/1934 care cuprinde dispoziţii importante în privinţa faptelor calificate drept infracţiuni comise de consignatari.

Operaţiunile pe termen asupra titlurilor de credit. Reportul. Operaţiunile de bursă

Potrivit art. 3 pct. 3 C.com. sunt fapte de comerţ contractele de report asupra obligaţiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ.

Reportul, aşa cum este reglementat de art. 74-76 C. com., reprezintă un schimb actual şi real de titluri contra bani şi un schimb, pe termen, de bani contra titlurilor de aceeaşi specie. Aceste operaţiuni se încadrează într-o categorie mai cuprinzătoare a operaţiunilor speculative de valori, în urcare sau în coborâre a titlurilor de credit, formând aşa zisele „operaţiuni de bursă”.

Operaţiuni relative la subscrierea, cumpărarea şi vânzarea de părţi sociale şi acţiuni ale societăţilor comerciale

Art. 3 C. com enumeră la pct 4, printre faptele de comerţ şi „cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale”.

Achiziţionarea şi înstrăinarea acţiunilor şi părţilor sociale ale societăţilor comerciale prezintă caracterul unui act de comerţ, prin aceea că face să se dobândească sau să se piardă calitatea de asociat într-o societate comercială, indiferent dacă operaţiunea a fost făcută în scop de speculaţie comercială, ori numai în vederea unui plasament de capital.

Operaţiunile de bancă şi schimbPotrivit art. 3 pct. 11 C.com., sunt fapte de comerţ „operaţiunile de bancă şi schimb”.

15

Page 16: Curs ID Comercial 2010-2011

Operaţiunile de bancă sunt operaţiuni de intermediere care au ca obiect sume de bani, credite ori titluri de credit. Activitatea bancară este realizată de Banca Naţională şi de societăţile comerciale bancare. Operaţiunile de bancă constau în: depozite de sume de bani sau de titluri, acordare de credite, operaţiuni asupra titlurilor de credit, plasament financiar, efectuarea de plăţi etc.

Operaţiunile de schimb se referă la schimbul de monede, bilete de bancă naţionale sau străine, transmitere de fonduri.

Cambiile şi ordinele de producte sau mărfuriÎn conformitate cu art. 3 pct. 14, sunt fapte de comerţ „cambiile şi ordinele de producte

sau mărfuri”.Cambia şi biletul la ordin sunt, prin ele însele, fapte de comerţ, fără a distinge dacă

părţile sunt sau nu comercianţi sau dacă sunt emise pentru acte civile sau comerciale7 .Cambia si biletul la ordin sunt titluri de credit care cuprind obligaţia de a face să se

plătească (cambia) sau de a plăti (biletul la ordin) o sumă de bani determinată, la scadenţă şi la locul stabilit în însuşi înscrisul cambial.

La originea sa cambia era un instrument de schimb şi de transfer de bani, după cum rezultă din etimologia cuvântului (cambium/schimb). Această origine istorică a instituţiei cambiale a făcut să i se atribuie caracterul comercial în mod absolut, chiar, dacă, mai târziu, devenind un instrument de credit a fost folosit şi în raporturile civile.

Operaţiuni asupra imobilelor în scop de speculaţiune.Codul comercial italian de la 1883 cuprindea printre actele obiective de comerţ,

„cumpărările şi vânzările de bunuri imobile”, dacă aceste operaţiuni au fost făcute cu scopul de speculaţiune comercială.

Codul comercial român a suprimat acest text, aşa încât vânzarea-cumpărarea comercială nu poate avea ca obiect bunuri imobile. În doctrină însă, a fost formulată şi opinia contrară, pornindu-se de la faptul că ceea ce l-a determinat pe legiuitor Codului comercial român să adopte soluţia înlăturării operaţiunilor imobiliare din rândul faptelor de comerţ enumerate în art. 3 C.com., a fost faptul că imobilele, au o valoare mult mai mare decât cea a mobilelor. Cu toate acestea, la ora actuală, există foarte multe bunuri mobile cu o valoare incontestabil mai mare decât cea a unui bun imobil, fapt ce face ca această excludere să nu se mai justifice, conform opiniei mai sus citate. De altfel, excluderea operaţiunilor asupra imobilelor din categoria faptelor de comerţ nu se mai justifică, în condiţiile în care, în prezent, imobilele sunt incluse în fondul de comerţ (art. 1 lit. e din Legea nr. 298/2001).

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1.Enumeraţi elementele specifice vânzării-cumpărării comerciale (art. 3 pct. 1 şi 2), care diferenţiază vânzărea-cumpărarea comercială de vânzarea-cumpărarea civilă.

2.3. Acte de intermediere în operaţiunile de schimb purtând asupra muncii organizate (întreprinderile)

În limbajul obişnuit, comun, întreprinderea are un dublu înţeles: unul subiectiv, referindu-se la activitatea însăşi a persoanei care şi-a organizat o îndeletnicire, altul obiectiv, în sens de organism economic care pune în valoare în mod sistematic factorii necesari pentru un produs destinat schimbului, pe riscul întreprinzătorului.

Elementele care, împreună, concură la înţelegerea noţiunii de întreprindere sunt:- asocierea factorilor necesari producţiei: capital, muncă, natură;- riscul pe care întreprinzătorul şi-l asumă;

16

Page 17: Curs ID Comercial 2010-2011

- organizaţia, ca element de coordonare a muncii cu valorile patrimoniale.Articolul 3 din Codul comercial prevede diferite categorii (feluri) de întreprinderi: Întreprinderile de furnituri de lucruri, mărfuri etc. (art. 3 pct. 5).Caracteristica generală a acestor întreprinderi constă în continuitatea prestaţiilor:

furnizarea de îmbrăcăminte, de alimente, de combustibil etc.Întreprinderile de furnituri presupun o activitate organizată prin care furnizorul, în

schimbul unui preţ determinat anticipat, asigură prestarea unor servicii sau predarea unor produse la termene succesive9 .

Întreprinderile de furnituri au ca obiect de activitate, fie furnizarea (livrarea) de produse pe baza unui contract care poate fi numit contract de furnizare (livrare), fie prestarea de servicii potrivit unui contract de locaţie de servicii.

În cazul furnizării de produse, întreprinderea de furnituri are obligaţia de a transmite dreptul de proprietate asupra mărfurilor livrate, de a le preda şi de a răspunde pentru vicii şi pentru evicţiune întocmai ca la vânzare-cumpărare. Deosebirea esenţială între contractul de furnizare (livrare) şi contractul de vânzare-cumpărare constă în faptul că furnizarea de marfă este o obligaţie continuă a întreprinderii (furnizarea de energie electrică etc.) sau la termene succesive, preţul fiind determinat anticipat. Aşadar, furnizorul are o obligaţie de „dare” (transmiterea dreptului de proprietate) şi două obligaţii de „facere”, predarea mărfurilor şi garantarea pentru viciile mărfurilor şi pentru evicţiune.

În cazul furnizării de servicii, întreprinderea are obligaţia de „facere”, de a presta servicii cu caracter continuu pe baza unui contract de locaţie de servicii.

Întreprinderile de spectacole publice (art. 3 pct. 6) Întreprinderile de spectacole publice sunt acele întreprinderi a căror activitate este

calificată de „comerţ” deoarece ele organizează munca altora şi se interpun între artist pe de o parte, şi spectator pe de altă parte. În activitatea de spectacole, sunt calificate acte de comerţ:

- închirierea sălii de spectacole; - contractele de publicitate; - contractele cu artiştii etc.10  Întreprinderile de comision Întreprinderile „de comision” încheie afaceri în nume propriu dar pe seama comitentului.

Activitatea comisionarului (întreprinderea de comisioane) trebuie să aibă înfăţişarea unei profesiuni cu caracter permanent. Un act izolat de comision nu este considerat „fapt de comerţ”.

Întreprinderile de agenţii şi oficii de afaceri Intermediază afaceri (contract de vânzare-cumpărare, închiriere, locaţie de servicii etc.)

între comercianţi şi clienţi.Activitatea agenţiilor şi oficiilor de afaceri se concretizează fie în obţinere şi transmitere

de informaţii legate de afaceri şi de partenerii acestora, fie în publicitate comercială, procurare de clienţi etc.

Agenţiile şi oficiile de afaceri sunt organizate în diverse domenii: turism, voiaj, publicitate etc.

Deşi desfăşoară activitate de intermediere, nu este exclus ca oficiile de afaceri să acţioneze şi ca mandatari ai comercianţilor care i-au împuternicit.

Întreprinderile de construcţiuni (art. 3 pct. 8 C.com.)Întreprinderile de construcţiuni sau de reparaţii de imobile organizează forţa de muncă

cu ajutorul căreia îşi desfăşoară activitatea, interpunându-se între client (beneficiar) şi lucrători. Din acest punct de vedere, întreprinderea de construcţii speculează „mâna de lucru”, obţinând profit. Organizarea activităţii cât şi obiectul acesteia sunt considerate „fapte de comerţ”.

Adesea, întreprinderile de construcţii şi reparaţii de imobile execută lucrările care fac obiectul contractului de antrepriză de lucrări pentru construcţii, cu materiale proprii. În

17

Page 18: Curs ID Comercial 2010-2011

această situaţie, întreprinderea este comercială în virtutea criteriului fundamental, fiind vorba despre cumpărarea de mărfuri spre a le revinde „... fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru...” (art. 3 pct. 1 C.com.).

Întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie (art. 3 pct. 9 C.com.)Întreprinderile de fabrici şi de manufactură au ca obiect de activitate transformarea unor

bunuri (materie primă), prelucrarea şi obţinerea unor produse industriale sau de manufactură. De exemplu, întreprinderea de ţesătură, care transformă firele de mătase în produs finit - mătasea.

Sunt calificate ca fiind comerciale şi acele întreprinderi care transformă (lucrează) materia primă oferită de client (beneficiar), chiar dacă activitatea lor nu este de „producţie” ci presupune „prestări-servicii”, deoarece clientul plăteşte numai manopera.

Întreprinderile de imprimerie, desfăşoară activitate de multiplicare a operelor literare, ştiinţifice, artistice etc., folosind mijloace mecanice sau manuale.

Întreprinderile de editură, librării şi obiecte de artă, când altul decât autorul sau artistul vinde (art. 3 pct. 10 C.com.)

Întreprinderea de editură (editorul), are ca obiect de activitate reproducerea şi difuzarea (răspândirea în public) unei lucrări (ştiinţifice, literare, artistice) încredinţată de către autor pe baza contractului de editare.

Editorul îşi desfăşoară activitatea în colaborare cu alţi comercianţi, pe baza unor contracte încheiate, fie cu o întreprindere de imprimerie (tipografică) pentru reproducerea lucrării, fie cu o întreprindere de difuzare, de librării, pentru difuzarea (vânzarea) lucrării respective.

Aşadar, întreprinderea de editură este un intermediar care, la rândul lui, încheie două contracte: un contract cu întreprinderea de reproducere a operei (lucrării) care urmează a fi publicată şi un al doilea contract, cu întreprinderea de difuzare (librărie).

Dacă cele două contracte de reproducere şi de difuzare se încheie direct de către autor, operaţiunile desfăşurate de acesta nu sunt considerate „fapte de comerţ”, deoarece lipseşte activitatea de interpunere (intermediare) specifică comerţului.

Întreprinderile de vânzare a obiectelor de artă intermediază relaţiile dintre autor, artist şi cumpărător.

Această concluzie rezultă din însăşi exprimarea legiuitorului „... când altul decât autorul sau artistul vinde”.

Aşadar, dacă vânzarea se face direct de către autor sau artist, actul juridic respectiv nu poate fi considerat „fapt de comerţ”.

Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat (art. 3 pct. 13 C.com.)

Legiuitorul prevede numai transportul pe apă sau pe uscat pentru că, la timpul redactării Codului comercial, nu exista şi transportul aerian. În prezent textul trebuie aplicat şi transportului aerian, reglementat prin Codul aerian11 .

Întreprinderile de transporturi îşi organizează activitatea în aşa fel încât prin transportul de mărfuri şi/sau de persoane, (dar mai cu seamă de mărfuri), se manifestă ca un intermediar între expeditor-furnizor şi destinatar-beneficiar, făcând un serviciu expeditorului (furnizor) în favoarea terţului beneficiar (destinatarul).

Activitatea întreprinderii de transport se desfăşoară, în principal, pe baza contractelor de transport, contracte în care întreprinderea de transport (cărăuşul) are calitatea de promitent, expeditorul, calitatea de stipulant, iar destinatarul este terţ-beneficiar.

Aşadar, în cazul transportului de mărfuri, contractul îndeplineşte condiţiile unei „stipulaţiuni pentru altul”, operaţie juridică în care cărăuşul (întreprinderea de transport) este un intermediar.

Contractul de transport poate fi încheiat de cărăuş, fie direct cu furnizorul expeditor, fie cu o întreprindere specializată în operaţiuni de expediţie, deci cu expeditorul (Oficiul Poştal).

Expediţionarul este un comisionar deci, el îşi desfăşoară activitatea de intermediere.

18

Page 19: Curs ID Comercial 2010-2011

Întreprinderile de asigurare (art. 3 pct. 17 şi 18 C.com.)Potrivit art. 3 pct. 17 sunt fapte de comerţ „asigurările terestre, chiar mutuale, în contra

daunelor şi asupra vieţii”, iar potrivit art. 3 pct. 18 C.com. sunt calificate fapte de comerţ şi „asigurările, chiar mutuale în contra riscurilor navigaţiunii”.

Activitatea de asigurare este realizată numai de societăţile de asigurare, care se constituie şi funcţionează pe baza Legii nr. 32/2000 modificată prin Legea 76/2003 şi a Legii nr. 31/1990, republicată şi a Legii nr.136/1995 .

Asigurările sunt legale (obligaţia de asigurare este legală) şi facultative14 .În comerţ, interesează în special asigurările facultative. Prin contract, asiguratorul - în

schimbul unei prime de asigurare plătită de asigurat - îşi ia asupra sa riscul asigurat, urmând să plătească asiguratului indemnizaţia de asigurare, dacă riscul se va realiza.

Pot fi asigurate: bunuri, persoane, se poate încheia asigurare pentru răspundere civilă, inclusiv pentru insolvabilitatea debitorului.

În raporturile de drept comercial, în unele cazuri, asigurarea poate avea şi caracter obligatoriu (este cazul, de exemplu, consignatarului15 , care deţine şi păstrează marfa altei persoane, sau, în unele situaţii, chiar a cărăuşului).

În alte cazuri, deşi nu este obligatorie, asigurarea se impune ca o măsură de conservare, de păstrare a integrităţii bunurilor ce aparţin altei persoane (de exemplu, obligaţia depozitarului de asigurare a mărfii). Obligaţia de conservare, de păstrare şi de restituire a bunului primit în depozit presupune, pentru depozitar, încheierea unui contract de asigurare a bunurilor ce fac obiectul contractului de depozit.

Asigurările mutuale, sunt acele asigurări prin care mai multe persoane se asociază în scopul suportării împreună a riscurilor. Capitalul social se formează din primele de asigurare depuse de asociaţi.

Depozite în docuri şi antrepozite (art. 3 pct. 20 C.com.)Sunt calificate ca fapte de comerţ „depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate

operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra scrisorilor de gaj liberate de ele”.

Textul prevăzut în art. 3 pct. 20 C.com. se referă, pe de o parte, la organizarea activităţii de depozit sub forma unei întreprinderi şi, pe de altă parte, la operaţiunile de depozitare şi la documentele vizând marfa aflată în depozit.

Documentele, înscrisurile eliberate şi care atestă existenţa mărfii în depozit sunt:

- recipisa de depozit, care se eliberează deponentului (proprietar) atestând dreptul de proprietate al titularului asupra mărfii depozitate:

- warantul (scrisoare de gaj) sau buletin de gaj, care este documentul ce atestă că marfa face obiectul unui contract de gaj şi deci titularul warantului are un drept de gaj (garanţie reală) asupra mărfii în depozit;

- talonul care rămâne la administraţia depozitului.

2.4. Fapte de comerţ conexe (accesorii)

Faptele de comerţ conexe sau accesorii sunt acele fapte juridice care au un caracter civil, numai că, datorită legăturii strânse cu un fapt calificat de comerţ, dobândesc caracter comercial potrivit regulii „accesorium sequitur principale”.

Din enumerarea făcută de legiuitor în art. 3 C.com., rezultă că din cele 20 de fapte considerate „de comerţ” au caracter accesoriu:

Operaţiunile de mijlocire în afaceri comerciale (art. 3 pct. 12 C. com.)Legiuitorul dispune în textul invocat că, sunt fapte de comerţ „operaţiunile de mijlocire

(sămsărie) în afaceri comerciale”.

19

Page 20: Curs ID Comercial 2010-2011

Mijlocirea în afaceri comerciale este un act conex considerat fapt (act) obiectiv de comerţ, deoarece presupune încheierea unei înţelegeri între doi parteneri de afaceri „puşi faţă în faţă” de către un intermediar, mijlocitor, care este calificat ca fiind un auxiliar de comerţ (independent).

Aşadar, operaţiunea de mijlocire (samsăria) este un fapt (act) de comerţ conex sau accesoriu faptului (actului) principal, care este un fapt de comerţ.

Expediţiunile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe mare şi la navigaţiune (art. 3 pct. 15 şi 16 C.com.)

Din categoria operaţiunilor privitoare la comerţul pe mare şi la navigaţiune fac parte: - construirea de vase pentru navigaţiune; - cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigaţiune; - încheierea de contracte privind echiparea vaselor, dotarea şi aprovizionarea lor. Sunt calificate comerciale şi operaţiunile de închiriere a vaselor în scop de navigaţie.Toate aceste fapte (acte) juridice sunt calificate de comerţ „potrivit criteriului

accesorialităţii, întrucât privesc comerţul pe mare şi navigaţiunea”. Deci, activitatea principală este comerţul, indiferent de forma pe care o îmbracă

(vânzare, transport), iar accesorii sunt toate operaţiunile arătate mai sus, operaţiuni care, sunt calificate fapte de comerţ.

Depozitele pentru cauză de comerţ (art. 3 pct. 19 C.com.)Depozitele pentru cauză de comerţ sunt fapte de comerţ conexe sau accesorii, ori de câte

ori privesc depozitarea unor mărfuri care au fost cumpărate în scop de revânzare.Faptul principal de comerţ este contractul de vânzare-cumpărare, iar accesoriul este

depozitul care va fi considerat „fapt de comerţ” ca şi principalul. Contul curent şi ceculPotrivit art. 6 alin. 2 C.com. „Contul curent şi cecul nu sunt considerate ca fapte de

comerţ în ce priveşte pe necomercianţi afară dacă ele n-au o cauză comercială”.Interpretând textul de lege, apelând la argumentul logicii formale „per a contrario”,

rezultă că, ori de câte ori deschiderea unui cont curent şi operaţiunile care se efectuează în conţinutul acestuia, cât şi cecul au o cauză comercială, operaţiunile respective sunt calificate fapte de comerţ accesorii sau conexe actului principal care este, de comerţ, după natura sa.

Principiul accesorialităţii este foarte general aşa încât el vizează şi alte acte (fapte) sau operaţiuni care nu sunt arătate în mod expres de legiuitor. Astfel, au caracter comercial contractele care, indirect se referă la exploatarea comercială (de exemplu, cumpărarea de registre pentru a ţine contabilitatea);

De asemenea, pot fi considerate ca fiind comerciale, următoarele categorii de acte juridice unilaterale şi bilaterale (contracte), cât şi quasi-contractele, delictele şi quasi-delictele, respectiv:

acte juridice- promisiunea unilaterală de a cumpăra un fond de comerţ; - contractul de mandat comercial; - contractul de ipotecă, de gaj şi de fidejusiune; cvasi-contracte - gestiunea de afaceri comerciale; - plata nedatorată a unei datorii comerciale; - îmbogăţirea fără just temei. delicte şi cvasi-delicte care constau, de exemplu, în: - fapte de concurenţă neloială (deoarece, potrivit regulilor răspunderii civile delictuale,

cel ce a cauzat altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, culpabilă, este obligat să-l repare).S e c ţ i u n e a 3

Faptele (actele) subiective de comerţ

20

Page 21: Curs ID Comercial 2010-2011

Faptele (actele) subiective de comerţ reprezintă acea categorie de fapte juridice pe care legiuitorul le califică „de comerţ” deoarece sunt făcute de un comerciant. Deci, calitatea subiectului determină natura juridică a faptului (actului) săvârşit (încheiat).

Faptele subiective de comerţ sunt prevăzute în art. 4 C.com., într-o formulare generală.Astfel, legiuitorul dispune: „Se socotesc, afară de acestea ca fapte de comerţ, celelalte

contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”.

Aşadar, legiuitorul stabileşte în art. 3 C.com. categoriile de fapte calificate fapte obiective de comerţ, pentru ca în art. 4 C. com. legiuitorul să instituie o prezumţie „juris tantum”, de comercialitate, cu privire la toate actele şi operaţiunile unui comerciant, prezumţie care poate fi răsturnată (înlăturată), dovedindu-se contrariul, adică că faptul (actul) juridic are caracter civil.

Nu sunt comerciale: actele esenţiale civile, care aparţin vieţii civile precum căsătoria, adopţia. Aceste acte

rămân civile chiar dacă sunt făcute de un comerciant; actele expres civile, adică acele acte în care se stipulează în mod expres cauza civilă

(de exemplu, se constituie o ipotecă pentru garantarea unui împrumut făcut cu scopul de a se achiziţiona o locuinţă pentru uzul personal al familiei comerciantului).

Distinct de criteriul pozitiv de determinare a categoriilor de fapte juridice calificate de comerţ, legiuitorul foloseşte şi criteriul negativ, excluzând de la caracterul comercial faptele prevăzute în art. 5 C.com.

Astfel, potrivit acestei dispoziţii, „nu se poate considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului, ori a familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său sau cel cultivat de dânsul”.

Din dispoziţiile textului de lege rezultă că: nu sunt fapte de comerţ acele acte juridice care aparent „sunt de comerţ”, atâta

vreme cât vizează satisfacerea unor interese (uzul sau consumaţiunea) ale cumpărătorului ori ale familiei sale;

nu sunt fapte de comerţ activităţile agricole, sub diferite forme; culturi, vânzarea produselor cultivate chiar de către cultivator.

Aceste activităţi sunt considerate fapte civile. Pentru a fi comercială, trebuie ca activitatea să constea într-o interpunere, intermediere în schimb, ori acest lucru se poate realiza numai când cultivatorul sau proprietarul terenului încredinţează marfa (produsele) unui comerciant (intermediar) care urmează să vândă produsele „la piaţă”.

Problema discutată în literatura de specialitate şi în practica jurisdicţională este aceea dacă întreprinderea agrară are caracter comercial sau rămâne ca întreprindere civilă16 .

Deşi există argumente suficiente în a califica întreprinderea agricolă ca fiind comercială, opinia majoritară susţinută şi de practica judecătorească este aceea potrivit căreia, întreprinderile agricole au un caracter civil, întrucât, activităţile pe care le realizează nu pot fi calificate fapte de comerţ pentru că altfel s-ar ignora caracterul imperativ al art. 5 C.com.

O situaţie specială o au societăţile agricole care s-au constituit şi se constituie potrivit Legii nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură şi ale Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată.

Astfel, potrivit Legii nr. 36/1991, proprietarii de terenuri agricole se pot organiza fie în asociere simplă, fie sub forma unei societăţi civile potrivit Codului civil, sub formă de societate agricolă sau, potrivit Legii nr. 31/1990 ca societate comercială, pentru a exploata pământul pe care-l are fiecare.

Aşadar, Legea nr. 36/1991 prevede posibilitatea constituirii unei societăţi comerciale care să aibă ca obiect social activităţi agricole, derogând astfel, de la dispoziţia prevăzută în art. 5 C.com. potrivit căreia, activităţile agricole nu sunt fapte de comerţ. Deşi sub aspect

21

Page 22: Curs ID Comercial 2010-2011

formal, societatea este comercială, constituindu-se într-una din formele de societate prevăzute de Legea nr. 31/1990, în conţinutul ei, societatea agricolă are caracter civil.

S e c ţ i u n e a 4Faptele de comerţ unilaterale

Potrivit art. 56 C.com., „dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi comercianţii sunt supuşi, în ce priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziţiunile privitoare la persoana chiar a comercianţilor, şi în cazurile în care legea nu dispune altfel”.

Această regulă este logică, deoarece ar fi imposibil ca o singură operaţie juridică să fie reglementată pe de o parte, de dispoziţiile Codului comercial sau ale legislaţiei speciale comerciale, iar pe de altă parte, de legislaţia civilă (generală sau specială). Un exemplu de fapt de comerţ unilateral sau mixt este acela prevăzut în art. 6 alin.1: „Asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai în ce priveşte pe asiguratori”. Această dispoziţie se coroborează cu prevederile art. 56 C.com., în care se prevede că întreaga operaţiune va fi reglementată de legislaţia comercială.

De asemenea, potrivit art. 898 C.com.: „Chiar când actul este comercial numai pentru una din părţi, acţiunile ce derivă dintr-însul sunt de competenţa jurisdicţiei comerciale”. La fel şi în materie de prescripţie a dreptului material la acţiune a (art. 945 C.com.) se aplică dispoziţiile legii comerciale, chiar dacă ele vizează numai una din părţi.

Din conţinutul art. 56 C. com., partea finală rezultă următoarele excepţii: nu se aplică legile comerciale referitoare la dobândirea calităţii de comerciant şi

necomercianţilor. Necomercianţii pot încheia acte supuse legilor comerciale pe considerentele arătate mai

sus dar, în nici un caz, ei nu vor dobândi calitatea de comerciant pe baza acestor acte de comerţ. Aşadar, dispoziţiile cu caracter comercial referitoare la persoana comerciantului nu se vor aplica necomercianţilor.

nu se aplică legile (dispoziţiile) comerciale atunci când legiuitorul prevede în mod expres acest lucru (de exemplu, art. 42 C. com. stabileşte prezumţia de solidaritate a debitorilor în obligaţiile comerciale).

Această prezumţie nu se aplică necomercianţilor, deoarece pentru ei, faptul juridic din care izvorăsc obligaţiile nu are caracter comercial, ori în dreptul civil, de regulă, obligaţiile sunt conjuncte (divizibile).

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Comercializarea de către producătorul agricol a produselor pământului cultivat de el reprezintă:

a. act obiectiv de comerţb. act subiectiv de comerţc. act mixt de comerţd. act civil

2. Contractul de construire a unei case de vacanţă de către SC ROMCONSTRUCT SA pentru patronul unei firme SC ROMEXPORT SA este:

22

Page 23: Curs ID Comercial 2010-2011

a) act obiectiv de comerţb) act subiectiv de comerţc) act mixt de comerţd) act civil

3. Pentru viticultorul care cumpără sticle pentru a-şi comercializa vinul, cumpărarea este:a) act obiectiv de comerţb) act subiectiv de comerţc) act mixt de comerţd) act civil

4. Faptele de comerţ de interpunere:1. au, în esenţă, caracter speculativ, neputând avea carater gratuit;2. conduc la dobândirea calităţii de comerciant, chiar şi atunci cand sunt săvârşite în mod accidental de către necomerciant;3. pot constitui atât fapte obiective de comerţ, cât şi fapte mixte de comerţ;4. nu pot fi săvârşite de necomercianţi, fiind specifice comercianţilor de profesie.

5. Un necomerciant poate efectua fapte de comerţ subiective:a) numai dacă acestea sunt accesorii comerţului său;b) numai dacă exclude contrariul prin însuşi actul pe care îl încheie;c) numai după obţinerea cazierului fiscal ;d) în nici unul dintre cazurile de la literele a), b, c);

6. Faptele de comerţ subiective:a) includ faptele reglementate de articolul 3 Cod comercial;b) includ faptele reglementate de articolul 3 Cod comercial, dar numai când sunt efectuate de către un comerciant;c) sunt o consecinţă a calităţii de comerciant;d) pot fi realizate atât de comercianţi, cât şi de necomercianţi.

7. Încheierea unui contract de asigurare de viaţă de către o persoana fizică autorizată să desfăşoare activităţi comerciale (comerciant) conduce:a) la săvârşirea unei fapte de comerţ mixte;b) la încheierea unui act comercial din punct de vedere subiectiv de către persoana fizică; c) la încheierea unui act comercial din punct de vedere obiectiv de către persoana fizică;d) la încheierea unui act juridic civil pentru ambele părţi.

8. Întreprinderile prevăzute în art. 3 din Codul Comercial:a) pot fi organizate numai de comercianţi - societăţi comerciale, nefiind posibilă organizarea acestora de către comercianţi individuali persoane fizice;b) sunt o subcategorie a faptelor subiective de comerţ, datorită rolului esenţial jucat de comerciantul – investitor în săvârşirea acestora;c) presupun organizarea factorilor de producţie capital şi natură, factorul muncă fiind irelevant; d) presupun acte de intermediere în operaţiuni de schimb asupra muncii organizate.

9. Societatea comerciala agrara:a) are obiect de activitate comercial, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990 a societăţilor comerciale;b) este similară unei asocieri în participaţiune, fiind lipsită de personalitate juridică;c) are obiect de activitate de natură civilă (exploatarea terenurilor agricole) şi forma de comerciant;d) are calitate de necomerciant, obiectul de activitate de natură civilă fiind determinant în calificarea naturii juridice a acesteia.

23

Page 24: Curs ID Comercial 2010-2011

10. Cumpărarea de către un comerciant de la un alt comerciant de produse alimentare pentru consumul propriu poate fi:a) interpunere în schimb;b) activitate organizată sub formă de întreprindere de comerţ;c) act subiectiv de comerţ;d) act obiectiv de comerţ;e) act civil.

11. Confecţionarea de articole vestimentare, la comanda şi cu materialul clientului, reprezintă:a) act obiectiv de comerţ;b) act subiectiv de comerţ;c) act unilateral de comerţ;d) act civil;e) fapt de comerţ în sens restrâns.

12. Contractul de fidejusiune prin care se garantează o obligaţie comercială este:a) act de comerţ subiectiv;b) act de comerţ mixt;c) activitate de interpunere în schimb;d) activitate organizată sub forma de întreprindere;e) act de comerţ conex.

13.Care dintre următoarele afirmaţii este adevărată?a. o întreprindere poate fi organizată numai de mai multe societăţi comerciale;b. o societate comercială poate deţine mai multe întreprinderi;c. un comerciant poate organiza o singură întreprindere;d. o societate comercială este o componentă a unei întreprinderi

14. Codul comercial român reglementează:a. numai acte juridice de comerţ;b. numai fapte juridice (stricto senso) propriu zise;c. faptele de comerţ în sens larg;d. numai evenimentele de a căror producere legea leagă efecte juridice;e. numai acţiunile ilicite de a căror producere legea leagă efecte juridice.

24

Page 25: Curs ID Comercial 2010-2011

C A P I T O L U L I I I

SUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL

S e c ţ i u n e a 1Generalităţi

Într-o formulare generală, subiectele în dreptul comercial sunt participanţii la raporturile comerciale, în principal comercianţii, fie că sunt persoane fizice, fie că sunt persoane juridice, respectiv societăţi comerciale.

Potrivit art. 7 C.com., „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale”.

Aşadar, conform dispoziţiei din Codul comercial, comercianţi sunt: persoanele fizice care exercită în mod obişnuit, cu titlu de profesie, o activitate de

comerţ; societăţile comerciale, indiferent dacă acestea sunt cu capital integral privat, cu capital

de stat şi privat ori numai cu capital de stat.În afara acestor categorii de persoane calificate ca fiind comercianţi, în art. 1 alin. 2 din

Legea nr. 26/1990, modificată, legiuitorul dispune: „În sensul prezentei legi, comercianţii sunt persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale care efectuează în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial şi organizaţiile cooperatiste”.

În definirea calităţii de comerciant, legiuitorul foloseşte şi un criteriu negativ. Astfel, în art. 8 C.com. se prevede că statul şi unităţile administrativ-teritoriale nu pot avea calitatea de comercianţi, iar, în art. 1 alin. 3 din Legea nr. 26/1990, republicată, se dispune că prevederile referitoare la obligaţia înregistrării în registrul comerţului a activităţii desfăşurate, nu se aplică meseriaşilor şi ţăranilor care îşi desfac produsele din gospodăria proprie.

În sfârşit, conform art. 1 alin. 2 din OUG nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale se stabileşte că legea respectivă (reglementare ce influenţează statutul de comerciant al persoanei fizice) nu se aplică persoanelor fizice care au dreptul de a exercita profesii în baza unor legi speciale. Pe cale de consecinţă deci, nu au calitatea de comercianţi -persoane fizice, cei care prestează o activitate în baza unui statut profesional propriu, stabilit în baza unei legi speciale.

S e c ţ i u n e a 2Comerciantul persoană fizică

2.1. Determinarea noţiunii

Conform art. 7 din Codul comercial, „sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale”. Raportând definiţia legală la categoriile de comercianţi a căror statut juridic este reglementat de legea română, rezultă că pentru ca o persoană fizică să fie considerată drept „comerciant” ea trebuie să săvârşească fapte de comerţ ca o profesiune obişnuită.

Dispoziţia cuprinsă în art. 7 din Codul comercial nu poate fi privită ca unică sursă ce conduce la stabilirea condiţiilor ce trebuie avute în vedere pentru ca o persoană să dobândească calitatea de comerciant, ci, reprezintă o simplă susţinere a faptului că este comerciant cel ce realizează fapte de comerţ. Această soluţie însă trebuie completată şi cu

25

Page 26: Curs ID Comercial 2010-2011

aspectele subiective ce ţin de înseşi caracteristicile persoanei ce tinde a deveni comerciant.

În consecinţă, analiza cu privire la noţiunea de comerciant presupune o viziune sistemică, fiind necesară o analiză atât prin prisma dispoziţiilor generale ce caracterizează orice persoană fizică ce intră într-un raport juridic specific, cât şi prin prisma dispoziţiilor speciale ce intervin în cazul relaţiilor de drept comercial.

2.2. Condiţiile impuse comerciantului persoană fizică

2.2.1. Aspecte generale

În doctrina de specialitate condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească persoana fizică în calitate de comerciant au fost grupate în două categorii1 :

condiţii referitoare la persoană, care la rândul lor sunt de două feluri: condiţii necesare protejării persoanei care este interesată în realizarea faptelor de

comerţ (condiţii referitoare la capacitatea juridică a persoanei respective); condiţii necesare protejării intereselor generale, respectiv protejării intereselor

oricărui terţ căruia i-ar putea fi opozabil actul îndeplinit de persoana respectivă (condiţii care se referă la cauze de incapacitate sau incompatibilitate a comerciantului persoană fizică).

condiţii referitoare la activitate, care presupune cu necesitate îndeplinirea faptelor (actelor) de comerţ cu titlu de profesie.

În prezent dispoziţiile cuprinse în definiţia dată de art. 7 din Codul comercial se completează cu reglementări specifice în domeniu ce se regăsesc în OUG nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale. Odată cu intrarea în vigoare a OUG nr. 44/2008 s-au abrogat în mod expres:

- Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familialecare desfăşoară activităţi economice în mod independent

- Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice ce abrogase la rândul ei:

- Decretul - Lege nr. 54/1990 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative;

- Hotărârea Guvernului nr. 201/1990 pentru aprobarea normelor de aplicare a Decretului - Lege nr. 54/1990.

- Hotărârea Guvernului nr. 58/2003 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice.

În aceste condiţii, dincolo de textul ce se regăseşte în Codul comercial, dezvoltarea statutului juridic şi a regimului aplicabil în cazul comerciantului persoană fizică se regăseşte în cuprinsul OUG nr. 44/2008.

Pornind de la această lege şi luând în considerare şi reglementarea de principiu a art. 7 din Codul comercial pot fi avute în vedere următoarele condiţii pentru ca o persoană să devină comerciant:

persoana fizică să aibă capacitatea juridică cerută de lege; persoana fizică să exercite în mod obişnuit cu titlu de profesie fapte de comerţ; comerţul astfel desfăşurat să se fi realizat în nume propriu; activitatea comerciantului să aibă drept scop obţinerea de profit, excluzându-se de

principiu, activitatea nelucrativă; Practic, activitatea comerciantului trebuie să se finalizeze într-un câştig din care acesta

să-şi poată asigura existenţa (finis mercatorum est lucrum).comerciantul persoană fizică să acţioneze asumându-şi integral riscul comerţului său;

26

Page 27: Curs ID Comercial 2010-2011

comerciantul persoană fizică să fi fost autorizat în condiţiile legii.

2.2.2. Comerciantul – agent permanent

Prin Legea nr. 509/2002, publicată în M. Of. nr. 581/2002 s-a reglementat instituţia agenţilor comerciali permanenţi. În sensul legii, prin agent comercial permanent se înţelege comerciantul persoană fizică sau juridică, care, în calitate de intermediar independent este împuternicit în mod statornic:

să negocieze afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică (comitent); să negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului.Deci, din chiar definiţia legală a noţiunii de agent permanent, astfel cum aceasta apare în

cuprinsul art. 1 alin. 2 din Legea nr. 509/2002, rezultă că acesta este comerciant şi în situaţia în care este persoană fizică.

Mai mult decât atât, agentul permanent îşi desfăşoară activitatea de intermediere cu titlu principal sau accesoriu în schimbul unei remuneraţii pe care o primeşte de la comitent. În consecinţă, şi sub aspectul activităţii prestate, se poate considera că acesta se înscrie în condiţiile generale impuse de art. 7 din Codul comercial, în sensul că desfăşoară acte de comerţ în nume propriu, ca pe o adevărată profesiune.

2.2.3. Capacitatea comerciantului persoană fizică

O persoană fizică dobândeşte capacitatea de a fi comerciant de la împlinirea vârstei de 18 ani. Astfel, chiar în condiţiile în care dispoziţiile art. 10 din Codul comercial au fost abrogate (prin Decretul nr. 185/1949), atâta vreme cât există încă texte în vigoare care conduc la concluzia că minorul nu poate desfăşura în nume propriu un comerţ, rezultă fără dubiu că se dobândeşte capacitatea de comerciant numai de la vârsta de 18 ani.

Concret, art. 13 din Codul comercial, dispoziţie încă în vigoare, se referă la imposibilitatea celor ce exercită puterea părintească să continue comerţul în interesul unui minor, în lipsa unei autorizări speciale dată în principiu prin intermediul instanţei. Din text rezultă că minorul însuşi nu poate desfăşura activitate comercială şi deci, că nu poate avea calitatea de comerciant.

Nici minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă (limitată), cu vârsta între 14-18 ani, nu poate fi comerciant, chiar dacă, pentru unele acte juridice (de exemplu, contractul de muncă), minorul are capacitate deplină de exerciţiu începând cu vârsta de 16 ani, nefiind nevoie de încuviinţarea prealabilă a reprezentantului legal.

Pe aceiaşi linie de idei şi pentru aceleaşi raţiuni, se consideră că nu au capacitatea de a fi comercianţi nici interzişii judecătoreşti, atâta vreme cât nici aceştia nu au capacitate de exerciţiu deplină, neavând practic discernământul faptelor pe care le realizează, datorită stării de alienaţie mintală. De altfel, însăşi legea precizează în mod expres, în art. 14 din codul comercial că persoanele puse sub interdicţie nu pot fi comercianţi şi nici nu pot continua un comerţ.

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, incapacitatea de a fi comerciant priveşte pe orice minor3 .

Potrivit ultimelor reglementări în domeniu ce se regăsesc în cuprinsul OUG nr. 44/2008, art. 8 alin. 1 „pot desfăşura activităţi economice în una dintre formele prevăzute la art. 4 persoanele fizice care:

   a) au împlinit vârsta de 18 ani, în cazul persoanelor fizice care solicită autorizarea pentru desfăşurarea de activităţi economice conform art. 4 lit. a) şi b) şi al reprezentantului întreprinderii familiale, respectiv vârsta de 16 ani, în cazul membrilor întreprinderii familiale;

27

Page 28: Curs ID Comercial 2010-2011

Faţă de modul de redactare al textului de lege, concluzionăm următoarele: - comercianţii persoane fizice pot presta activitatea economică în mod

independent numai de la vârsta de 18 ani, la această vârstă dobândind capacitate comercială;

- persoanele fizice pot presta activitate în cadrul întreprinderilor familiale de la vârsta de 16 ani, cu condiţia să nu aibă calitatea de reprezentanţi ai acelor întreprinderi familiale.

Şi cu privire la întreprinderea familială există în prezent reglementări noi ce se regăsesc în aceeaşi OUG nr. 44/2008, întreprinderea familială ca entitate, neavând personalitate juridică.

Astfel, întreprinderea familială se constituie din membrii de familie care hotărăsc asocierea pentru obţinerea unui profit. Sunt consideraţi membrii unei familii, în sensul prezentei legi, soţul, soţia şi copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani, la data autorizării asociaţiei familiale, precum şi rudele şi afinii acestora până la gradul al patrulea inclusiv (art. 2 lit. h)).

Asociaţia familială se constituie la iniţiativa unei persoane fizice din cadrul familiei respective, această persoană sau un reprezentant al acesteia fiind şi reprezentantul asociaţiei în relaţiile cu terţii.

Din dispoziţiile art. 8 lit. a) din OUG 44/20008 rezultă că pentru reprezentantul întreprinderii familiale leguitorul impune în mod expres împlinirea vârstei de 18 ani. Pentru ceilalţi membrii ai asociaţiei familiale este suficientă împlinirea vârstei de 16 ani.

Capacitatea de exerciţiu deplină a femeii căsătorită înaintea vârstei de 18 ani este recunoscută numai pentru actele de drept civil, cu scopul de a se asigura egalitatea între soţi în timpul căsătoriei şi pentru a fi reprezentanta legală a minorilor care rezultă din căsătorie 4 . Cum capacitatea comercială reprezintă o formă de capacitate specială şi cum regulile de excepţie sunt de strictă interpretare, nu se poate considera că femeia căsătorită are capacitate comercială, doar pentru că, prin căsătorie aceasta a dobândit capacitate de exerciţiu.

O situaţie specială o au persoanele cu privire la care s-a instituit curatela, potrivit art. 152 C. fam. Aceste persoane, deşi au discernământ, nu pot să-şi apere singure interesele, datorită unei anumite boli, infirmităţi sau din cauza bătrâneţii. La cererea persoanei în cauză, autoritatea tutelară numeşte un curator (persoană care să reprezinte interesele celui aflat în imposibilitate pentru unul din motivele arătate). Teoretic, persoanele puse sub curatelă nu sunt incapabile cu privire la exercitarea comerţului. Dispoziţiile legale nu prevăd incapacitatea de a face comerţ a persoanelor aflate sub curatelă.

Practic, este mai greu ca o persoană aflată într-o astfel de situaţie să exercite o activitate de comerţ, chiar, dacă, actele (faptele) juridice se încheie de către curator, în numele şi pe seama persoanei aflată sub curatelă.

2.2.4. Incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii

IncompatibilităţiActivitatea de comerţ, datorită caracterului său speculativ, este incompatibilă cu anumite

funcţii sau profesii. Astfel, nu pot fi comercianţi, datorită funcţiei pe care o deţin: parlamentarii; funcţionarii publici, în condiţiile specifice impuse de statutul propriu5 ; magistraţii (judecătorii, procurorii); militarii etc.Ceea ce conduce la incompatibilitatea cu calitatea de comerciant, în exemplele

prezentate mai sus este tocmai funcţia îndeplinită, şi nu neapărat natura activităţii prestate.Totodată, nu pot fi comercianţi, datorită profesiei (cu luarea în considerare a naturii

prestaţiei realizate), acele persoane care exercită profesiuni liberale:

28

Page 29: Curs ID Comercial 2010-2011

avocaţi6 ; notari7 ; medici etc. Se consideră că activitatea pe care o desfăşoară cei care prestează o profesiune liberală

nu are caracter speculativ, chiar, dacă, se obţine, evident, un câştig.

De altfel, art. 1 alin. 2,3 din OUG nr. 44/2008 stabileşte în mod expres faptul că prevederile legii nu sunt aplicabile profesiilor liberale, precum şi acelor activităţi economice a căror desfăşurare este organizată şi reglementată prin legi speciale. De asemenea, prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică acelor activităţi economice pentru care legea a instituit un regim juridic special, anumite restricţii de desfăşurare sau alte interdicţii.

persoanelor fizice care au dreptul de a exercita profesii în baza unor legi speciale. DecăderiDecăderile au în vederea în esenţă, faptul că o persoană poate deveni comerciant în

măsura în care în cadrul profesiunii respective (de comerciant) reputaţia sa nu este atinsă de săvârşirea unor fapte ce l-ar putea face nedemn pentru o astfel de calitate. În aceste condiţii, decăderile privesc în general fapte infracţionale săvârşite de comerciant şi care, în mod direct sau indirect au legătură cu activitatea pe care o prestează.

În acest sens, potrivit dispoziţiilor legale8 , persoanele care au fost condamnate penal pentru una dintre faptele (infracţionale) prevăzute de lege - art. 1 lit. i) - p) din Legea nr. 12/1990, modificată - nu mai pot exercita profesiunea de comerciant. Evident este nevoie de o hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului exercitarea profesiei de comerciant, ca o pedeapsă complimentară ( în condiţiile art. 64 Cod penal).

Totodată, conform art. 8 alin. 1 lit. b) din OUG nr. 44/2008, pot desfăşura activităţi economice în una dintre formele prevăzute la art. 4 persoanele fizice care nu au săvârşit fapte sancţionate de legile financiare, vamale şi cele care privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal.

InterdicţiiInterdicţiile pot fi legale sau convenţionale.Interdicţiile legale se referă la anumite activităţi care nu pot face obiectul

comerţului particular (privat) şi care sunt monopol de stat, (de exemplu: prelucrarea tutunului, prospectarea şi extracţia cărbunelui, a minereurilor feroase), sau activităţi care sunt considerate infracţiuni, (de exemplu: fabricarea sau comercializarea unor droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament).

Astfel în măsura în care o activitate este interzisă prin lege, aceasta determină şi o interdicţie legală pentru persoana respectivă de a desfăşura comerţ cu un asemenea obiect de activitate.

Interdicţiile convenţionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract şi produc efecte, evident, între părţile contractante (res inter alios acta...).

De exemplu, într-un contract de vânzare a fondului de comerţ se poate stabili o clauză prin care vânzătorul fondului de comerţ se obligă ca o anumită perioadă de timp, socotită din momentul cesionării fondului, să nu facă acelaşi gen de comerţ sau să nu se stabilească în acel loc pentru exercitarea aceluiaşi comerţ.

Tot astfel, incompatibilităţi convenţionale pot rezulta din clauze de exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă faţă de producător să nu vândă decât anumite produse (în speţă, cele fabricate de producător), deci distribuitorul este incompatibil de a „desface” alte categorii de produse.

29

Page 30: Curs ID Comercial 2010-2011

Interdicţiile pot fi generale sau speciale. Interdicţiile generale sunt cele care privesc orice comerciant (în principiu, sunt cele legale enumerate mai sus), în timp ce interdicţiile speciale, funcţionează conform legii, dar numai cu privire la anumite categorii de comercianţi.

Astfel de interdicţii, de exemplu, funcţionează cu privire la comerciantul agent comercial permanent, căruia în calitatea sa de intermediar independent i se poate impune o anumită restrângere de activitate printr-o clauză de neconcurenţă expresă, cuprinsă în contractul de agenţie.

2.2.5. Activitatea desfăşurată de comerciantul persoană fizică

A doua condiţie pe care trebuie să o îndeplinească o persoană fizică pentru a fi comerciant, se referă la activitatea pe care o desfăşoară. Persoana fizică trebuie să exercite în mod obişnuit, cu titlu de profesie, fapte de comerţ.

Aşadar, potrivit criteriului obiectiv de definire a comerciantului, persoana fizică dobândeşte această calitate dacă săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter constitutiv sau esenţial de comerţ şi în mod excepţional fapte conexe (auxiliare) de comerţ. De exemplu, dacă o persoană împuterniceşte o altă persoană fie să facă comerţ în numele comerciantului, fie să semnează o cambie ori să constituie garanţii personale sau reale, persoana împuternicită nu poate fi calificată, comerciant.

Faptele de comerţ trebuie să constituie o permanenţă a activităţii persoanei care îşi face o „profesie” din activitatea de comerţ, acţionând cu conştiinţa calităţii pe care o are.

Persoana fizică comerciant trebuie să deţină calificarea - pregătirea profesională sau, după caz experienţă profesională -, necesară pentru a desfăşura activitatea economică pentru care se solicită autorizaţia, calificare care potrivit legii se poate dovedi cu:

a) diploma, certificatul sau adeverinţa de absolvire a unei instituţii de învăţământ preuniversitar sau universitar;

b) certificatul de absolvire a unei forme de pregătire profesională;c) certificatul de competenţă profesională;d) cartea de meşteşugar, e) carnetul de muncă al solicitantului;f) declaraţie de notorietate; enumerarea făcută de legiuitor fiind exemplificativă şi nu

limitativă.g) atestatul de recunoaştere şi/sau de echivalare pentru persoanele fizice care au dobândit

calificarea în străinătate, atestatul de recunoaştere a calificării dobândite în străinătate, în afara sistemului de învăţământ, orice alte dovezi care să ateste experienţa profesională.

2.2.6. Desfăşurarea comerţului în nume propriu

A treia condiţie constă în obligaţia persoanei fizice de a face comerţ în nume propriu. Aşadar, persoana care exercită o activitate de comerţ în numele şi pe seama altei persoane, nu dobândeşte calitatea de comerciant.

Astfel, nu sunt comercianţi auxiliarii de comerţ (prepusul, procuristul, vânzătorul, comisul-voiajor), deoarece actele de comerţ pe care le încheie nu sunt în nume propriu ci, în numele şi pe seama comerciantului la care sunt angajaţi sau pentru care lucrează.

Atât în practică, cât şi în doctrină s-a pus problema calificării calităţii persoanelor interpuse care săvârşesc acte de comerţ, în cadrul unui contract de „pręte - nom”.

Astfel, un comerciant (mandant „pręte-nom”), împuterniceşte o altă persoană, (mandatar prete-nom), pentru a-i reprezenta interesele, în faţa unui terţ, care însă nu are cunoştinţă despre existenţa mandantului, deoarece intervine o simulaţie ce presupune interpunerea de persoane. S-a considerat că persoana astfel interpusă are calitatea de comerciant, deoarece ceea ce interesează este calitatea în baza căreia realizează acte de comerţ cu terţul 9 . De asemenea, fiind vorba despre un act simulat, faţă de terţi este opozabil, în primul rând, actul aparent şi nu cel ascuns.

30

Page 31: Curs ID Comercial 2010-2011

Nu este însă lipsită de relevanţă nici opinia contrară, conform căreia calitatea de comerciant o are numai stăpânul afacerii nu şi mandatarul prete-nom, dar numai în situaţia în care altfel s-ar realiza o fraudă la lege, fapt ce ar avea drept consecinţă nulitatea absolută a actului astfel încheiat.

O situaţie cu totul aparte o prezintă cazul agenţilor comerciali permanenţi, reglementaţi conform Legii nr. 509/2002. Astfel, conform art. 1 alin. 2 agenţii comerciali permanenţi, în calitatea lor de intermediari, sunt împuterniciţi ai beneficiarului (comitentului agenţilor) pentru:

a negocia afaceri pentru comitentul persoană fizică sau juridică; a negocia şi încheia afaceri în numele şi pe seama comitentului.Chiar dacă agentul comercial permanent realizează acte (negociază sau încheie afaceri)

în numele şi pe seama comitentului, agentul nu este un prepus al comitentului, acest aspect fiind expres precizat de dispoziţiile art. 1 alin. 5 din Legea nr. 509/2002, ci, aşa cum se prevede chiar în definiţia legală, este el însuşi comerciant.

Faţă de aceste reglementări, s-ar putea pune problema intervenţiei unei excepţii de la regula potrivit căreia comerciantul este cel care realizează fapte de comerţ în nume propriu. În realitate însă, şi în cazul agentului comercial permanent, condiţia realizării actelor de comerţ în nume propriu se menţine, atâta vreme cât agentul realizează practic, acte de intermediere, acestea fiind expres enumerate în cadrul art. 3 din Codul comercial, ca fiind acte obiective de comerţ.

În plus, şi condiţia realizării comerţului ca pe o profesiune se regăseşte în reglementarea agenţilor comerciali permanenţi, în condiţiile în care art. 5 alin. 2 stabileşte cu titlu de principiu că, în executarea împuternicirilor primite agentul are obligaţia de a acţiona cu bună-credinţă şi cu diligenţa unui profesionist.

Toate celelalte condiţii impuse persoanei fizice pentru a desfăşura activităţi economice în mod independent se regăsesc, în principiu, şi pentru persoanele ce urmează să constituie asociaţia familială.

2.2.7. Desfăşurarea comerţului pentru obţinerea unui profit

A patra condiţie specifică unui comerciant este ca activitatea lui să se finalizeze într-un câştig, din care să-şi asigure cel puţin existenţa (finis mercatorum est lucrum), excluzându-se, în principiu, o activitate nelucrativă.

Ceea ce interesează este elementul subiectiv, în sensul intenţiei comerciantului de a obţine un profit, şi nu neapărat obţinerea efectivă şi imediată a profitului.

De asemenea, nu interesează ca desfăşurarea comerţului de către comerciant să fie unica sa sursă de venituri. Astfel, de exemplu, este foarte posibil ca un comerciant persoană fizică să fie şi angajat în cadrul unei unităţi, beneficiind astfel, în baza contractului individual de muncă de un anumit salariu10 .

2.2.8. Desfăşurarea comerţului pe riscul comerciantului

A cincea condiţie care trebuie îndeplinită de comerciantul persoană fizică este ca acesta să acţioneze pe riscul său şi cu răspundere nelimitată.

Riscul este specific oricărei afaceri, important este ca această persoană fizică să depună toată diligenţa în înlăturarea sau în diminuarea efectelor riscurilor în afaceri. De aceea este important ca într-un contract comercial să fie stipulate clauze de modificare (adaptare) a obligaţiilor părţilor contractante, în funcţie de diferiţi factori, în principal, concurenţa terţei persoane.

Răspunderea nelimitată este caracteristică pentru comerciantul persoană fizică. Comerciantul debitor răspunde pentru datoriile ce izvorăsc din fapte (acte) de comerţ, cu întreaga sa „avere”, cu toate bunurile mobile şi imobile prezente şi viitoare care se găsesc în patrimoniul său, ca persoană fizică.

31

Page 32: Curs ID Comercial 2010-2011

2.2.9. Obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege

O altă condiţie necesară exercitării activităţii de comerţ este obţinerea de către comerciant a autorizaţiei prevăzută de lege.

Dispoziţiile privind înregistrarea şi autorizarea funcţionării persoanelor fizice autorizate, întreprinderilor individuale şi întreprinderilor familiale se regăsesc în capitolul II al noii reglementări – OUG nr. 44/2008. Acestea se completează cu prevederile cuprinse în art. 35-37, cât şi cu cele prevăzute în anexa actului normativ menţionat mai sus, şi anume reglementările ce privesc documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării persoanelor fizice autorizate, întreprinderilor individuale şi întreprinderilor familiale.

2.3. Statutul juridic al comerciantului

Comerciantul beneficiază de anumite drepturi şi are obligaţii, care, împreună, formează conţinutul statutului juridic al comerciantului.

Cele mai importante obligaţii ale comerciantului sunt: înregistrarea în registrul comerţului; întocmirea registrelor comerciale.

2.3.1. Înregistrarea în registrul comerţului

Potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr. 26/1990,republicată şi modificată, comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea activităţii, să ceară înmatricularea în registrul comerţului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerţului sau, după caz, a activităţii respective, să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege.

Aceiaşi obligaţie este menţionată şi în art. 7 din OUG nr. 44/2008; astfel, persoanele fizice prevăzute la art. 4 lit. a) şi b) au obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii economice, ca persoane fizice autorizate, denumite în continuare PFA, respectiv întreprinzători persoane fizice titulari ai unei întreprinderi individuale. De asemenea, reprezentantul întreprinderii familiale are obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii economice. În cazul în care acesta nu formulează cererea în termen de 7 zile de la încheierea acordului de constituire prevăzut la art. 29 alin. (1), oricare membru al întreprinderii familiale poate să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării.

Registrul comerţului este un document public, asigurând publicitatea activităţii comercianţilor cu scopul protejării intereselor comercianţilor dar, mai cu seamă, a terţelor persoane. Modificările care apar în cadrul operaţiunilor realizate de comerciant sau cu privire la fondul de comerţ în totalitate ori a elementelor componente, sunt opozabile terţelor persoane numai de la data înscrierii lor, în registrul comerţului.

Din punct de vedere organizatoric, registrul comerţului se ţine de către oficiul registrului comerţului, organizat în fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti. Oficiile registrului comerţului se organizează în subordinea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi funcţionează pe lângă fiecare tribunal.

La nivel central, există registrul central al comerţului, care se ţine de către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, instituţie publică cu personalitate juridică, finanţată integral din venituri proprii, organizată în subordinea Ministerului Justiţiei.

32

Page 33: Curs ID Comercial 2010-2011

Pe parcursul exercitării comerţului, potrivit art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată, comerciantul este obligat să evidenţieze în registrul comerţului toate modificările referitoare la:

donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerţului sau care face să înceteze firma ori fondul de comerţ;

date privind identificarea împuternicitului (reprezentantului). Dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală ori filială, menţiunea se va face numai în registrul unde este înscrisă sucursala ori filiala;

brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi alte semne distinctive asupra cărora comerciantul persoană fizică are un drept;

hotărârea de divorţ a comerciantului şi aceea de partajare a bunurilor comune, pronunţate în timpul exercitării comerţului;

hotărârea judecătorească de punere sub interdicţie a comerciantului sau de instituire a curatelei acestuia sau cele prin care se ridică aceste măsuri;

deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment, după caz, precum şi înscrierea menţiunilor corespunzătoare;

hotărârea judecătorească de condamnare a administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care-l fac nedemn sau incapabil de a mai exercita comerţul;

orice modificare la actele, faptele şi menţiunile înregistrate (ex. art. 14 alin. 2,4,7 din OUG nr. 44/2008).

În cazul în care comerciantul are sucursale şi/sau filiale, este obligat să ceară înmatricularea acestora la Oficiul registrului comerţului de la sediul fiecărei sucursale sau filiale, arătându-se şi Oficiul registrului comerţului unde a fost înregistrat sediul principal.

Cererea de înmatriculare a sucursalelor şi/sau a filialelor va fi însoţită de copii certificate de oficiul sediului principal, copii referitoare la toate actele, pe baza cărora a fost înregistrată „firma mamă”.

Potrivit art. 24 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, în situaţia în care comerciantul are sediul principal în străinătate şi înfiinţează în România sucursale şi/sau filiale, este obligat să respecte dispoziţiile legale referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară.

2.3.2. Efectele înregistrării

În dreptul român, drept de inspiraţie franceză, înregistrarea în registrul comerţului a firmei şi a celorlalte date, are efect declarativ cu privire la calitatea persoanei, creându-se o prezumţie relativă de comercialitate cu privire la faptele pe care aceasta le săvârşeşte şi cu privire la calitatea de comerciant.

În dreptul german, înregistrarea are efect constitutiv cu privire la calitatea de comerciant a persoanei care solicită acest lucru, iar din punct de vedere probatoriu, înregistrarea echivalează cu o prezumţie absolută de comercialitate a faptelor pe care le săvârşeşte persoana calificată comerciant.

2.3.3. Răspunderea comerciantului pentru nerespectarea dispoziţiilor cuprinse în Legea privind registrul comerţului.

Sancţiunile prevăzute de Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, sunt de două feluri:

sancţiuni civile; sancţiuni penale.Sancţiunile civile constau în plata de amenzi civile aplicate de instanţa judecătorească în

a cărei rază teritorială s-a săvârşit fapta.

33

Page 34: Curs ID Comercial 2010-2011

Fapta, pentru care sancţiunea constă în amendă civilă, poate consta în: neîndeplinirea obligaţiei referitoare la înmatricularea sau înregistrarea unei menţiuni

ori depunerea unor acte sau semnături. nerespectarea dispoziţiilor prevăzute în art. 29 din Legea nr. 26/1990, republicată şi

modificată.Forma de vinovăţie trebuie să fie intenţia (persoana în cauză să fi dat „cu rea credinţă”

declaraţii inexacte).Dacă, potrivit legii penale (Codul penal), fapta întruneşte elementele constitutive ale

altor infracţiuni (fals, uz de fals, înşelăciune) desigur, persoana va fi pedepsită conform legii penale.

2.3.4. Răspunderea comerciantului pentru nerespectarea dispoziţiilor cuprinse în Codul penal.

Prin noul Cod penal al României în capitolul VI s-a reintrodus în legislaţia română, după mai bine de 50 de ani, răspunderea penală a persoanei juridice.

Astfel, „persoanele juridice, cu excepţia statului, a autorităţilor publice si a instituţiilor publice, răspund penal, în cazurile prevăzute de lege, pentru infracţiunile săvârşite în numele sau în interesul persoanelor juridice, de către organele sau reprezentanţii acestora. ( art. 45 )

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a participat la săvârşirea aceleiaşi fapte.

 Sancţiunile aplicate comercianţilor sunt: Dizolvarea – ce poate fi pronunţată atunci când persoana juridică a fost constituită în

scopul săvârşirii de infracţiuni sau când obiectul său de activitate a fost deturnat în scopul săvârşirii de infracţiuni. Dizolvarea persoanei juridice are ca efect deschiderea procedurii de lichidare, potrivit legii.

Suspendărea activitătii sau a uneia dintre activitătile comerciantului.Suspendarea activitătii sau a uneia dintre activitătile persoanei juridice constă în

interzicerea pentru o durată de la un an la 3 aniactivitătii sau a aceleia dintre activitătile persoanei juridice în exercitarea căreia a fost săvârsită infractiunea.

Interzicerea de a participa la procedurile de achizitii publice Interzicerea de a participa la procedurile de achizitii publice constă în interzicerea de a

participa, direct sau indirect, la procedurile pentru atribuirea contractelor de achizitii publice, prevăzute de lege, pe o durată de la un an la 5 ani.

Interzicerea accesului la unele resurse financiare Interzicerea accesului la unele resurse financiare constă în interzicerea de a obtine

fonduri prin plasamente de titluri de valoare sau de a obtine fonduri de la institutiile de credit ori institutiile financiare, pe o durată de la un an la 5 ani.  

Afişarea hotărârii de condamnare sau difuzarea acesteia Afişarea hotărârii de condamnare sau difuzarea ei în Monitorul Oficial al României, prin

presă ori mijloace de comunicare audiovizuală se realizează pe cheltuiala persoanei juridice condamnate. Cheltuielile de afisare sau difuzare nu pot depăsi cuantumul pedepsei amenzii aplicate persoanei juridice. Instanta poate dispune afisarea sau difuzarea integrală sau în extras a hotărârii de condamnare. Difuzarea hotărârii de condamnare se face prin publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, în unul sau mai multe ziare sau prin unul sau mai multe servicii de comunicatii audiovizuale, stabilite de instantă.

2.3.5. Radierea înregistrărilor

Potrivit art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, „orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului are dreptul să ceară radierea înregistrării păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost

34

Page 35: Curs ID Comercial 2010-2011

desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării, cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului”.

Persoana prejudiciată poate fi comerciantul însuşi sau orice altă persoană. Cererea se depune şi se menţionează în registrul comerţului la care s-a efectuat

înmatricularea comerciantului.

2.3.6. Întocmirea registrelor comerciale

O altă obligaţie principală a comerciantului este evidenţierea în registrele contabile a activităţii pe care o desfăşoară.

Spre deosebire de registrul comerţului, care este un document public, orice persoană având acces la informaţiile înscrise în cuprinsul lui, registrele comerciantului, sunt registre private în care sunt menţionate toate operaţiile privitoare la patrimoniul comerciantului.

Reglementări legale privind registrele comerciantului se regăsesc în dispoziţiile Codului comercial, respectiv art. 19-25, şi în Legea contabilităţii nr. 82/1991 - republicată13 .

Potrivit Codului comercial (art. 22), registrele obligatorii pentru comerciant sunt: - registrul jurnal; - registrul inventar; - registrul copier. Registrul jurnal cuprinde operaţiile economico-juridice efectuate de comerciant zilnic,

în ordine cronologică, operaţii referitoare la patrimoniul său.La sfârşitul lunii, în registrul jurnal se vor înscrie şi sumele de bani cheltuite pentru

„nevoile casei”.Registrul inventar conţine inventarul patrimoniului comerciantului. Potrivit art. 24

C.com., comerciantul este obligat ca la începutul exercitării comerţului şi în fiecare an, să facă un inventar al averii sale, adică al tuturor bunurilor mobile, imobile, a activului şi pasivului, încheind bilanţul contabil. Inventarul întocmit şi bilanţul se vor trece (copia) în registrul special, numit registru inventar.

Registrul copier (la care nu se mai referă actualmente Legea nr. 82/1991) cuprindea, în ordine cronologică, toate scrisorile pe care comerciantul le expedia. Aceste scrisori privind activitatea comerciantului erau copiate şi trecute în registrul copier (art. 25 C.com.).

Noile reglementări în materie, respectiv Legea nr. 82/1991, republicată (art. 19) stabilesc, în mod implicit, obligaţia comercianţilor de a ţine:

- registrul jurnal; - registrul inventar; - registrul cartea mare.Conţinutul primelor două registre este ca şi cel prevăzut în Codul comercial.Registrul cartea mare se ţine de comercianţii care au un volum mare de activitate şi

unde contabilitatea se face în „partidă dublă”, adică fiecare operaţie comercială are o dublă înregistrare.

Potrivit art. 25 din Legea nr. 82/1991, registrele de contabilitate, actele şi documentele care au stat la baza înregistrărilor se păstrează timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii exerciţiului financiar în cursul căruia au fost întocmite, cu excepţia statelor de salarii care se păstrează timp de 50 de ani.

2.3.7. Alte obligaţii ale comercianţilor

Comerciantului îi revin şi alte obligaţii legate de activitatea contabilă potrivit dispoziţiilor din Legea nr. 82/1991, republicată.

O altă obligaţie a comerciantului este îndeplinirea la timp a obligaţiilor fiscale, respectiv:

35

Page 36: Curs ID Comercial 2010-2011

- plata impozitului pe profit, potrivit Legii nr. 414/200214 ; - plata impozitului pe venituri, potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 7/200115 ; Legea nr.

571/2003 privind Codul fiscal;- plata T.V.A.-ului, potrivit Legii nr. 345/200216 , modificată; - alte taxe şi impozite datorate statului.

În cazul în care un comerciant nu-şi îndeplineşte obligaţiile fiscale, va răspunde penal, potrivit Legii nr. 241/15.07.2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale.

În sfârşit, una din obligaţiile importante ale comerciantului este aceea de a exercita comerţul „cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite” (art. 1 din Legea nr. 11/1991) şi să nu facă concurenţă neloială celorlalţi comercianţi.

Legea nr. 11/1991, modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001 privind combaterea concurenţei neloiale17 , stabileşte faptele pe care legiuitorul le califică infracţiuni de concurenţă neloială (art. 5), respectiv:

folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;

punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului;

folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;

divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente;

divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial;

divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice;

producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

Pedeapsa prevăzută de art. 5 din lege este închisoarea de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 25.000.000 lei la 50.000.000 lei.

Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea părţii vătămate ori la sesizarea Camerei de Comerţ şi Industrie teritorială sau a altei organizaţii profesionale ori la sesizarea persoanelor împuternicite de către Consiliul Concurenţei.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 11/1991, modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001, constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă cuprinsă între 10.000.000 lei şi 100.000.000 lei (pentru contravenţiile prevăzute la litera a)-c) din articolul mai sus menţionat) şi cu amendă de la 15.000.000 lei la 150.000.000 lei (în cazul contravenţiilor prevăzute la litera d-h), fapte ca:

36

Page 37: Curs ID Comercial 2010-2011

oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;

divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod contrar uzanţelor comerciale;

încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare;

comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi;

comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente;

oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa, ori pentru a obţine un alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent;

deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant;

concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale.

Sancţiunea poate fi aplicată şi persoanelor juridice, contravenţiile se constată ca şi în cazul infracţiunilor, Consiliul Concurenţei fiind cel care aplică şi amenda18 .

La cererea deţinătorului legitim al secretului comercial instanţa poate dispune măsuri de interzicere a exploatării industriale şi/sau comerciale a produselor rezultate din însuşirea ilicită a secretului comercial sau distrugerea acestor produse.

Termenul de prescripţie este de 3 ani. Comerciantul care încalcă sau nesocoteşte dispoziţiile legale privind concurenţa onestă poate să răspundă contravenţional, civil prin plata unor despăgubiri pentru daunele pricinuite (art. 6) şi penal.

Soluţionarea cererilor este de competenţa tribunalului locului săvârşirii faptei sau în a cărui rază teritorială se află domiciliul sau sediul pârâtului ori inculpatului.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Se înmatriculează la registrul comerţului:a) ofiţerii superiori;b) avocaţii;c) notarii;d) comercianţii persoane fizice.

2. Statul poate dobândi calitatea de comerciant:a) fără a îndeplini nici o formalitate;b) nu poate dobândi această calitate;c) în condiţiile specifice prevăzute de lege.

3. Înregistrarea în registrul comerţului a persoanei fizice autorizate, a întreprinderii individuale şi a întrprinderii familiale se face:

37

Page 38: Curs ID Comercial 2010-2011

a) în baza rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului;b) în baza încheierii judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului;c) în baza încheierii judecătorului-sindic.

4. O persoană fizică autorizată:a) poate angaja cu contract de muncă terţe persoane pentru desfăşurarea activităţii pentru

care a fost autorizată;b) nu poate angaja cu contract de muncă terţe persoane pentru desfăşurarea activităţii

pentru care a fost autorizată;c) legea nu face nici o precizare în privinţa situaţiilor prezentate la lit. a şi b.

5. O persoană fizică:a) nu poate cumula calitatea de persoană fizică autorizată cu cea de salariat al unei terţe

persoane;b) poate cumula calitatea de persoană fizică autorizată cu cea de salariat al unei terţe

persoane;c) legea nu face nici o precizare în privinţa situaţiilor prezentate la lit. a şi b.

6. O persoană fizică autorizată:a) poate cumula şi calitatea de întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi

individuale;b) nu poate cumula şi calitatea de întreprinzător persoană fizică titular al unei

întreprinderi individuale;c) legea nu face nici o precizare în privinţa situaţiilor prezentate la lit. a şi b.

7. O întreprindere individuală dobândeşte personalitate juridică în momentul:a) înregistrării la registrul comerţului;b) admiterii cererii de către judecătorul delegat;c) nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrare la registrul comerţului.

8. O persoană fizică autorizată :a) dobândeşte calitatea de comerciant de la data înregistrării la registrul comerţului;b) are întotdeauna şi calitatea de comerciant;c) poate dobândi calitatea de comerciant, în condiţiile art. 7 Cod comercial.

9. Înreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale:a) nu poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă;b) poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă;c) legea nu face nici o precizare în privinţa situaţiilor prezentate la lit. a şi b.

10. Întreprinderea familială:a) nu poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă;b) poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă;c) legea nu face nici o precizare în privinţa situaţiilor prezentate la lit. a şi b.

11. Poate deveni comerciant:a) persoana fizică în vârstă de 20 de ani pusă sub interdicţie;b) minorul în vârstă de 15 ani care a încheiat un contract de muncă;c) persoana fizică în vârstă de 18 ani.

38

Page 39: Curs ID Comercial 2010-2011

C A P I T O L U L I V

FONDUL DE COMERŢ

S e c ţ i u n e a 1Noţiuni generale

1.1. Cadrul legal

Expresia „fond de comerţ” este folosită rareori de legiuitor, atât în dreptul român, cât şi în cel francez .

În dreptul român, în mod incidental legiuitorul foloseşte termenul de „fond de comerţ”, în art. 861 din C.com., text aplicabil procedurii falimentului (în prezent abrogat), în art. 21 şi art. 42 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată  , privind registrul comerţului, precum şi în Titlul VI al Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri de accelerare a reformei economice.

În schimb normele juridice actuale care reglementează activitatea contabilă 3  folosesc expresia „fond de comerţ” stabilindu-i conţinutul, considerând că este o parte a „fondului comercial”.

În prezent, expresia „fond de comerţ” este utilizată de legiuitor în Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, aşa cum a fost modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001.

Potrivit art. 11 lit. c) din acest act normativ „constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţie, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale”.

Aşadar, pentru prima oară în legislaţia noastră, legiuitorul defineşte fondul de comerţ, chiar dacă în opinia noastră definiţia nu este completă.

În dreptul francez, Legea din 17 martie 1909 conţine reglementări cu privire la fondul de comerţ, dispoziţii care se limitează doar în a stabili câteva reguli relative la vânzarea, garantarea şi urmărirea lui. Legiuitorul foloseşte expresia „fond de comerţ” mai cu seamă, în materie fiscală.

1.2. Evoluţia istorică

Din punct de vedere istoric, în dreptul francez, noţiunea de „fond de comerţ” a apărut în secolul al XIX-lea din necesităţi de ordin practic.

Vechiul drept nu cunoştea decât fondul boutiqurilor comun profesiunilor de negoţ şi artizanat, care s-a identificat încet, încet, cu mărfurile antrepozitate (depozitate) în magazinul exploatantului.

La acea epocă exista un stoc redus de marfă, puţine materiale şi maşini remarcându-se absenţa cvasitotală a drepturilor de proprietate industrială, acestea concentrându-se asupra emblemei şi numelui comerciantului.

Expresia „fond de comerţ”, în sensul său modern, a fost semnalată în Franţa pentru prima oară în Legea din 28 mai 1838 care a modificat dispoziţiile din codul Comercial (astăzi abrogate), relative la faliment şi bancrută. A trebuit să se aştepte Legea fiscală din 28 februarie 1898, prin care s-a reglementat organizarea, înregistrările mutaţiilor din fondul de comerţ, pentru a se acorda importanţă noţiunii de fond de comerţ. Legea din 1 martie 1898 a introdus instituţia gajului fondului de comerţ.

39

Page 40: Curs ID Comercial 2010-2011

Ulterior, Legea din 17 martie 1909, (denumită „Legea Cordelet”, după numele senatorului care a propus-o), a marcat o etapă decisivă în privinţa clarificării conceptului de „fond de comerţ”. Legea din anul 1909 reglementa trei operaţiuni fundamentale cu privire la fondul de comerţ: garantarea, vânzarea şi aportul în societate al fondului. Mai târziu, Legea din 20 martie 1956 a reglementat locaţia de gestiune a fondului de comerţ comercial şi artizanal, operaţii frecvente care antrenează disocierea proprietăţii de exploatarea fondului. Legislaţia nu oferă decât o imagine generală asupra acestor operaţii, fondul de comerţ rămânând în continuare o creaţie a practicii.

Necesităţile de ordin practic care au impus instituţia fondului de comerţ se concretizează în faptul că:

Pe de o parte, comercianţii doreau să-şi protejeze clientela împotriva actualilor şi potenţialilor concurenţi.

În acest scop ei au cerut protejarea investiţiilor intelectuale şi financiare pe care le-au realizat în timpul constituirii şi dezvoltării întreprinderii. În final, au obţinut protecţia cu privire la bunurile afectate activităţii lor, bucurându-se de un statut particular, inclusiv de posibilitatea de a ceda aceste bunuri, atât prin acte juridice „inter vivos”, cât şi prin acte juridice „mortis causa”. Astfel, comercianţii au ieşit din categoria simplilor lucrători (întreprinzători), intrând în aceea a capitaliştilor, deoarece rezultatele obţinute nu proveneau în exclusivitate din munca lor, ci şi din capitalul investit în fondul de comerţ.

Pe de altă parte, recunoaşterea fondului de comerţ a fost reclamată de către creditorii comercianţilor.

Bunurile afectate exerciţiului comerţului constituie elemente ale activului patrimonial al comercianţilor. Pentru a înlătura, sau numai a diminua riscul efectuării de către comerciant a unor operaţiuni juridice în frauda creditorilor (de exemplu: disimularea preţului, vânzări oculte etc.) cesiunea fondului de comerţ a fost supusă unei proceduri şi unor formalităţi particulare. Şi totuşi, această procedură este incompletă, deoarece creditorii fondului nu se bucură de un regim preferenţial în raport cu ceilalţi creditori ale căror creanţe izvorăsc din acte juridice civile (de exemplu: toţi creditorii au dreptul de a face opoziţie cu privire la preţul la care s-au vândut bunurile ce fac parte din fondul de comerţ).

1.3. Delimitarea noţiunii de „fond de comerţ” de alte noţiuni învecinate

Noţiunea de „fond de comerţ” este destul de greu de stabilit, cu atât mai mult cu cât, de multe ori, aceasta se confundă cu unele instituţii apropiate. Astfel:

fondul de comerţ trebuie delimitat de ceea ce se numeşte magazinul în care îşi desfăşoară activitatea comerciantul, chiar dacă există elemente asemănătoare.

Fondul de comerţ nu se poate reduce la noţiunea de „magazin” care, în mod tradiţional, este specific comerţului „en detail”. Din acest punct de vedere, în fondul de comerţ se pot cuprinde: o uzină, un birou, un magazin amplasat pe spaţii întinse.

fondul de comerţ trebuie delimitat de clientelă.În mod tradiţional, „clientela” este un element esenţial al fondului de comerţ, care se

reflectă, evident, în cifra de afaceri a comerciantului. Deci fără clientelă, comerciantul nu ar putea face comerţ. Si totuşi, în regimul liberei concurenţe comerciantul nu are un drept propriu asupra clientelei deoarece clientela poate să aparţină, în acelaşi timp, mai multor comercianţi. De aceea, clientela este considerată, mai degrabă, o componentă a unei alte noţiuni, aceea de „vad comercial”.

fondul de comerţ nu se poate confunda cu imobilul în care îşi desfăşoară activitatea.

De obicei, „imobilul” se disociază de fondul de comerţ pentru că acestea sunt două categorii de bunuri care nu aparţin întotdeauna aceleiaşi persoane. Titularul fondului de comerţ este, de multe ori, locatar.

40

Page 41: Curs ID Comercial 2010-2011

Delimitarea există şi atunci când atât fondul de comerţ cât şi imobilul în care se exploatează fondul aparţin unei singure persoane. Imobilele sunt excluse din sfera de reglementare a dreptului comercial, fondul de comerţ având o natură pur mobiliară.

Cu toate acestea, problema nu este definitiv rezolvată, în ipoteza în care imobilul şi fondul de comerţ au aceeaşi destinaţie, respectiv afectarea lor unui scop economic, lucrativ. În acest caz, delimitarea tradiţională făcută de Codul Civil, în bunuri mobile şi imobile pare a fi depăşită4 .

fondul de comerţ trebuie delimitat de noţiunea de întreprindere.Noţiunea de „întreprindere”5  este mult mai vastă decât aceea de fond de comerţ:întreprinderea nu se limitează numai la activităţi comerciale, existând şi întreprinderi

civile, profesiuni liberale, de artizanat, în domeniul agriculturii;întreprinderea conţine atât elemente materiale cât şi umane, grupate şi organizate de

comerciant, pe câtă vreme, fondul de comerţ este lipsit de factorul uman. De aceea, noţiunea de întreprindere este analizată mai cu seamă de dreptul muncii şi de ştiinţele pur economice;

întreprinderea este un subiect de drept, are personalitate juridică, pe câtă vreme fondul de comerţ este lipsit de autonomie patrimonială, chiar dacă, unele bunuri au regim juridic diferit de cel recunoscut celorlalte bunuri din patrimoniul comerciantului.Toţi creditorii se află pe poziţie de egalitate juridică dacă creanţele lor sunt legate

direct de elementele fondului de comerţ sau de alte elemente din patrimoniul comerciantului.În cazul comerciantului cu firmă individuală (persoană fizică), toţi creditorii (atât

creditorii ale căror titluri provin din activitatea comercială, cât şi cei care au titluri ce izvorăsc din fapte legate de nevoile personale sau familiale), au dreptul de a urmări bunurile care fac parte din fondul de comerţ.

Datorită acestor inconveniente şi mai cu seamă, în scopul protejării creditorilor „comerciali”, literatura juridică a opinat6 , în sensul abandonării teoriei „unicităţii patrimoniului” acceptându-se că, în principiu, ca bunurile afectate unei activităţi profesionale, comerciale sau civile, să fie supuse unui regim juridic diferit de acela aplicabil patrimoniului personal şi familial. În schimb, bunurile care se găsesc în structura fondului de comerţ trebuie să aibă acelaşi regim juridic.

fondul de comerţ poate fi delimitat de noţiunea de societate comercială7 . Distincţia este puţin delicată, căci „societatea” este un concept juridic. Societatea

comercială este o persoană juridică, un subiect de drept, pe câtă vreme fondul de comerţ este format dintr-un ansamblu de bunuri, care aparţin unei societăţi comerciale, aşa încât, între fondul de comerţ şi societate există o legătură juridică tradiţională, legătura dintre persoană şi bunuri.

Astfel, fondul de comerţ este un element al patrimoniului societăţii. Patrimoniul reuneşte şi alte valori de activ, de pasiv şi, în particular, bunuri imobile. Din punct de vedere contabil, bilanţul unei societăţi nu comportă în mod necesar o rubrică „fond de comerţ”. Elementele corporale apar între diferitele elemente de activ (materiale, stocuri), în timp ce elementele incorporale ale fondului (numele (firma), clientela), nu apar decât în mod excepţional în bilanţ.

Aceeaşi societate poate să aibă mai multe fonduri de comerţ dacă activităţile sunt diferite. Reglementările legale, ele însele, disting diferitele domenii (ramuri de activitate a întreprinderii).

noţiunea de fond de comerţ se deosebeşte de aceea de sucursală. Deşi termenul de „sucursală” apare frecvent în dreptul afacerilor, totuşi, el nu a fost

definit decât de jurisprudenţă8 . Fără a conceptualiza termenul de sucursală, legiuitorul român, în Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată şi modificată, prevede în art. 43 alin. 1 că sucursale sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale fiind calificate sedii secundare ale acestora la fel ca şi agenţiile, reprezentanţele sau alte sedii secundare.

41

Page 42: Curs ID Comercial 2010-2011

Sucursala se caracterizează prin două trăsături definitorii: - absenţa personalităţii juridice;- autonomia de gestiune.Consecinţele calificării sucursalelor ca structuri fără personalitate juridică, dar cu

autonomie de gestiune, se concretizează în faptul că:- dispun de o clientelă proprie (datorită autonomiei de gestiune) şi au un fond de comerţ

distinct de al întreprinderii;- tribunalele au competenţa de a soluţiona litigiile ce aparţin sucursalelor (în dreptul

francez); - trebuie să procedeze la înmatricularea lor în registrul comerţului. Fondul de comerţ, ca entitate de sine stătătoare, se poate regăsi din punct de vedere

naţional atât în cadrul întreprinderii, societăţii cât şi în cadrul sucursalei, fiind un element comun pentru acestea, fără însă a se confunda cu fiecare din ele.

1.4. Natura juridică a fondului de comerţ

1.4.1. Fondul de comerţ - universalitate de fapt

În dreptul francez, fondul de comerţ este considerat ca o universalitate de fapt şi ca un bun mobil incorporal9 .

Fondul de comerţ este, deci, o universalitate, ceea ce înseamnă că are o identitate de sine stătătoare şi nu se reduce la elementele sale componente.

Stabilind că fondul de comerţ este o universalitate10 , în mod automat putem explica următoarele consecinţe:

fondul de comerţ, el însuşi, poate face obiectul unor contracte cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, poate fi gajat etc.

Astfel de contracte sunt diferite de acelea ce poartă asupra elementelor componente ale fondului de comerţ (de exemplu: contractele privind cesiunea drepturilor de proprietate industrială).

calificând fondul de comerţ ca o universalitate, putem exemplifica fenomenul subrogaţiei reale a bunurilor componente.

Astfel, de exemplu, mărfurile pot fi înlocuite, emblema poate fi modificată sau completată etc.

Fondul de comerţ există în toate momentele existenţei întreprinderii, ca entitate de sine stătătoare. Cu toate acestea, fondul de comerţ nu este privit ca un patrimoniu, el rămâne în continuare ca un element component al patrimoniului, alături şi împreună cu celelalte elemente ale acestuia.

fondul de comerţ este o universitate de fapt şi nu o universitate juridică.Cu privire la acest aspect, în doctrina franceză există două teorii:

Potrivit primei teorii, fondul de comerţ este o universalitate juridică, constituind un patrimoniu distinct, aparte.

Fondul de comerţ este format dintr-o masă de bunuri unite printr-o afectaţiune comună. El nu este un simplu patrimoniu contabil sau fiscal, ci un patrimoniu de afectaţiune.

Potrivit acestei opinii, comerciantul are două patrimonii: un patrimoniu civil şi un altul comercial, reprezentat prin fondul de comerţ.

Consecinţele acestei teorii constau în faptul că activul va fi afectat plăţii pasivului comercial. În caz de cesiune el va fi transmis cesionarului în acelaşi timp cu pasivul. Fondul de comerţ va fi supus urmăririi de către creditorii „comerciali”, care vor fi satisfăcuţi cu prioritate (preferinţă) faţă de creditorii „civili”.

Această teorie este criticabilă, în primul rând, pe motivul că, deocamdată, dreptul pozitiv francez consacră teoria unicităţii patrimoniului. O persoană fizică sau juridică nu poate avea decât un singur patrimoniu.

42

Page 43: Curs ID Comercial 2010-2011

Cu toate acestea, numeroase exemple vin să sprijine teoria universalităţii de drept a fondului de comerţ şi noţiunea de întreprindere. Dreptul de „bail” (folosinţă asupra spaţiului în care este exploatat fondul de comerţ) licenţele de export, contractele de muncă, toate se pot transmite. De asemenea, transmiterea datoriilor fiscale, existenţa unei autonomii financiare şi fiscale care se exprimă în bilanţul contabil, crearea societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat, sunt exemple pe care se întemeiază teoria existenţei unei separaţiuni de patrimonii.

Potrivit celei de-a doua teorii, fondul de comerţ nu este decât o universalitate de fapt, de bunuri reunite printr-o legătură de fapt, în scopul afectării lor unui scop comun: exercitarea unui comerţ determinat. Astfel, fiecare element îşi păstrează individualitatea proprie.

1.4.2. Fondul de comerţ - bun mobil incorporal

Fondul de comerţ este calificat ca un bun mobil incorporal, fiind supus reglementărilor juridice specifice bunurilor mobile.

Deşi calificarea juridică făcută este de „bun mobil”, totuşi, unele reguli ale fondului de comerţ se inspiră din tehnicile dreptului imobiliar.

De exemplu, dispoziţiile referitoare la garanţiile constituite asupra fondului se aseamănă cu ipoteca de imobile (în dreptul francez). În dreptul român legiuitorul prevede garanţiile reale mobiliare, inclusiv asupra fondului de comerţ, considerându-l din acest punct de vedere, un bun mobil.

Pentru că este calificat ca un bun mobil incorporal, fondul de comerţ nu există prin el însuşi, în sine. El nu durează decât atâta timp cât este exploatat, existenţa lui fiind mai puţin stabilă decât cea a unui bun corporal.

În legătură cu natura juridică a fondului de comerţ şi mai cu seamă cu privire la bunurile componente ale acestuia, Curtea Supremă de Justiţie, în prezent, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a decis că operaţiunile asupra unor imobile care fac parte din fondul de comerţ sunt comerciale fiind supuse reglementărilor specifice ale dreptului comercial11 .

Legiuitorul prin Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, modificată prin Legea nr. 298/2001, a rezolvat oarecum această controversă dispunând fără putinţă de tăgadă că, şi imobilele fac parte din fondul de comerţ. Cu toate acestea, practic, proprietarul poate consimţi cu privire la vânzarea imobilului şi a fondului de comerţ, dar operaţiunile vor fi diferite.

Includerea imobilelor în fondul de comerţ nu rezolvă în totalitate problemele care apar în practică privitoare la competenţa de soluţionare a litigiilor, dacă aceasta aparţine instanţelor comerciale, în toate cazurile indiferent de obiectul acţiunii sau instanţelor civile.

În opinia noastră, ori de câte ori imobilele sunt afectate activităţii de comerţ, operaţiunile referitoare la acestea sunt calificate fapte de comerţ cărora urmează a se aplica dispoziţiile de drept comercial, completate cu cele de drept comun (civil), iar competenţa de soluţionare ar trebui să aparţină instanţelor comerciale.

Deşi imobilele fac parte din fondul de comerţ totuşi, acesta este calificat „bun mobil incorporal” urmând a fi supus reglementărilor generale privind bunurile mobile, la care se adaugă dispoziţia prevăzută în art. 21 din Legea nr. 26/990 privind registrul comerţului, republicată şi modificată, referitoare la efectuarea menţiunii la registrul comerţului a operaţiunilor de: donaţie, vânzare, locaţiune sau garanţie reală mobiliară.

Dacă titularul înstrăinează fondul de comerţ unei persoane, iar imobilul în care s-a exploatat fondul altei persoane, practic, de „lege lata”, nu există reglementări prin care dobânditorul fondului să păstreze localul şi să-l exploateze.

În schimb, dacă, proprietarul înstrăinează imobilul pe care titularul fondului de comerţ îl foloseşte pe baza unui contract de închiriere, acest contract este opozabil noului dobânditor până la expirarea termenului, dacă contractul a fost încheiat în formă autentică, sau sub

43

Page 44: Curs ID Comercial 2010-2011

semnătură privată cu data certă, data certă fiind data înregistrării contractului la Administraţia financiară.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Definiţi fondul de comerţ şi arătaţi care este temeiul juridic.2. Delimitaţi „fondul de comerţ” de noţiunea de „întreprindere”.3. Delimitaţi „fondul de comerţ” de noţiunea de „sucursală”.

S e c ţ i u n e a 2 Elementele fondului de comerţ

Elementele fondului de comerţ pot fi grupate în două categorii: elemente corporale şi incorporale.

a) Elemente corporalePe de o parte, în această categorie sunt incluse materiale, utilajele, echipamentele,

imobilele, deci bunurile corporale care servesc comerciantului la exploatarea fondului. Aceste elemente sunt socotite elemente ale fondului de comerţ, numai în măsura în care pot atrage clientela.

Aceasta înseamnă că ele trebuie să fie foarte specializate, să prezinte noutate sau să funcţioneze foarte bine, ori alte particularităţi prin care ar putea să atragă clientela.

Materialele, echipamentele, nu sunt întotdeauna în proprietatea titularului fondului de comerţ. În practică adesea, acestea sunt închiriate sau utilizate pe baza contractului de „credit-bail”.

Pe de altă parte, sunt considerate elemente corporale ale fondului de comerţ mărfurile care se află în stoc în magazinul titularului fondului.

Şi cu privire la acestea, există situaţii când titularul le are doar în păstrare, fie, că le deţine în calitate de custode până în momentul în care cumpărătorul va avea posibilitatea să le preia şi să le depoziteze în alt loc, fie că mărfurile se mai află încă la titularul fondului pentru că, vânzarea lor este afectată de un termen sau de o condiţie de care depinde executarea sau desfiinţarea contractului.

Mărfurile se disting de materiale, utilaje, nu numai prin natura lor, ci şi prin destinaţie.De exemplu, o maşină de scris va fi considerată „marfă” dacă se vinde ca material de

birou. În schimb, dacă însă cu ajutorul ei titularul fondului îşi desfăşoară activitatea, ea va fi calificată „material” sau „utilaj” în dotarea biroului comerciantului, în acest caz fiind considerată parte componentă a fondului de comerţ.

b) Elemente incorporaleElementele incorporale ale fondului de comerţ sunt: firma, emblema, clientela, vadul

comercial (achalandage), drepturile de proprietate industrială, drepturile de autor, know-how etc.

Jurisprudenţa include în fondul de comerţ şi dreptul de folosinţă asupra spaţiului în care se exploatează fondul de comerţ.

44

Page 45: Curs ID Comercial 2010-2011

FirmaDefiniţie Firma este definită ca fiind numele sau, după caz, denumirea folosită de comerciant

în realizarea operaţiunilor ce fac obiectul comerţului său şi sub care semnează.Caracterele firmei Este un atribut de identificare a comerciantului

Firma poate fi: individuală, pentru comercianţii persoane fizice; socială, pentru societăţile comerciale.

Firma comerciantului poate fi: originară (constitutivă); derivată (dobândită de la adevăratul titular).

În cazul unei firme derivate, dobânditorul firmei trebuie să înscrie în firmă menţiunea „succesor”. În cazul societăţilor pe acţiuni şi societăţilor în comandită pe acţiuni nu se cere menţiunea de „succesor”. În cazul societăţilor în nume colectiv, comandită simplă şi asociaţiilor familiale, există obligativitatea menţionării calităţii de „succesor”.

Noutatea firmei – condiţii de validitateConform articolului 38 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, „orice firmă

nouă trebuie să se deosebească de cele existente”. Dacă o firmă nouă este asemănătoare cu alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ.

Disponibilitatea firmeiEste verificată de către Biroul Unic înainte de întocmirea actelor constitutive. Se va

refuza înscrierea unei firme care poate produce confuzie cu alte firme deja înregistrate. Firmele şi emblemele radiate din Registrul Comerţului nu sunt disponibile pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii (art. 39 alin. 3 din Legea nr. 26/1990, modificată şi republicată).

Liceitatea firmeiPotrivit articolului 40 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, nici o firmă nu

va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public.Conţinutul firmei comerciantul persoană fizică – firma se compune din numele comerciantului scris în

întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui acestuia; asociaţiile familiale – firma trebuie să cuprindă numele membrului de familie la

iniţiativa căruia se înfiinţează asociaţia familială, cu menţiunea „asociaţie familială”, scrisă în întregime;

societate în nume colectiv – firma se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime;

societate în comandită simplă – firma conţine numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită simplă” scrisă în întregime;

societate pe acţiuni şi societate în comandită pe acţiuni – firma conţine o denumire proprie însoţită de menţiunea „societate pe acţiuni” sau „S.A.”;

societate cu răspundere limitată – firma conţine o denumire proprie la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.”

Potrivit modificărilor aduse Legii nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului prin Legea nr. 161/2003, comerciantul este obligat să menţioneze pe orice documente întrebuinţate în comerţ numele, denumirea, sediul social, C.U.I. şi C.N.P. , dacă este cazul; sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia în domeniu.

Transmiterea firmei45

Page 46: Curs ID Comercial 2010-2011

Firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ. Transmiterea firmei se poate face atât prin acte juridice „inter vivos”, cât şi „mortis causa”.

Apărarea firmeiComerciantul beneficiază de următoarele acţiuni: acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei; acţiunea în concurenţă neloială; acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale.Înregistrarea firmeiComerciantul se bucură de protecţie juridică numai dacă firma o fost înregistrată la

Registrul Comerţului. Conform articolului 30, alin. 3 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, dreptul de folosinţă exclusivă este protejat din momentul înregistrării firmei.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Definiţi firma şi arătaţi care sunt caracterele (trăsăturile) acesteia.

EmblemaDefiniţieEmblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de

acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen.Caracterele emblemeiemblema, spre deosebire de firmă, nu este obligatorie;emblema deosebeşte un comerţ de alt comerţ, un stabiliment de alt stabiliment, o

întreprindere de altă întreprindere;noutatea emblemei (articolul 43 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată);disponibilitatea emblemei se verifică de către Biroul Unic înainte de întocmirea

actelor constitutive;emblemele se scriu în primul rând în limba română; pentru a nu se confunda cu firma,

emblema va fi scrisă cu litere mai mari, în aşa fel încât mărimea literelor firmei să fie jumătate din cea a literelor cu care este scrisă emblema.

Transmiterea emblemeiSpre deosebire de firmă, emblema se poate transmite separat de fondul de comerţ.Înregistrarea emblemeiDreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin înscrierea ei în

Registrul Comerţului.Utilizarea emblemeiEmblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi aşezate (pe facturi,

scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii), şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de firma comerciantului.

Apărarea emblemeiEmblema poate fi protejată prin următoarele acţiuni: acţiunea în „revendicare”, în cazul uzurpării emblemei de către alt comerciant; acţiunea în concurenţă neloială; acţiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat; acţiunea penală în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant legată de emblema

unui comerciant întruneşte elementele constitutive ale vreunei infracţiuni.

ClientelaDefiniţieReprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se află în raporturi juridice

cu un comerciant. Din punct de vedere contabil se exprimă sub forma unei cifre.46

Page 47: Curs ID Comercial 2010-2011

Factorii care influenţează clientela se grupează în două categorii:factori interni care fac parte din fondul de comerţ: obiectivi (de exemplu: locul unde este amplasat magazinul sau sediul comerciantului,

calitatea imobilizărilor productive, calitatea produselor); subiectivi (legaţi de regulă de personalul întreprinderii, de exemplu: fidelitatea,

calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul, publicitatea etc.).factori externi care influenţează clientela şi supravaloarea firmei, ca de exemplu

elementele legate de concurenţă, piaţa deţinută, posibilitatea obţinerii creditelor etc.Drepturile comerciantului asupra clienteleiComerciantul nu are un drept subiectiv asupra clientelei, dar, cu toate acestea, clientela

este evaluată în momentul transmiterii de către comerciant a fondului de comerţ; deci comerciantul consideră că are o clientelă proprie.

Există o situaţie specială, în cazul magazinelor colective: clientela aparţine în egală măsură tuturor celor care-şi exploatează comerţul în magazinul respectiv. Ceea ce se evaluează în acest caz este vadul comercial care a absorbit clientela, confundându-se cu aceasta.

Dependenţa juridică şi materială a clienteleiApare atunci când comerţul este exploatat în cadrul altei întreprinderi (cazul

magazinelor amplasate în gări, staţii PECO etc.).

Vadul comercial (achalandage)

DefiniţieReprezintă puterea sau capacitatea comerciantului de a atrage clientela.Factorii care influenţează vadul comercial se grupează în două categorii: factori interni obiectivi – locul amplasării magazinului sau sediului comercial;

– calitatea produselor sau a serviciilor. subiectivi – publicitatea comerciantului;

– calitatea personalului angajat. factori externiPrintre aceştia se numără: reputaţia bancherilor, a clienţilor sau a partenerilor de afaceri

ai comerciantului.Dacă locul în care se desfăşoară activitatea comerciantului este deţinut pe baza unui

contract de închiriere, la stabilirea chiriei se va avea în vedere şi faptul că magazinul este amplasat într-un loc care poate să atragă un profit sporit. În acest caz cuantumul chiriei va fi mai mare decât cel plătit pentru un spaţiu similar situat în alt loc.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Comparaţie între clientelă şi vadul comercial.

Drepturile de proprietate industrială şi intelectualăFondul de comerţ poate să conţină ca elemente incorporale: mărci de fabrică, de comerţ sau de servicii; brevete de invenţie; desene şi modele ale produselor; know-how (savoir-faire); programe din domeniul informaticii (dreptul de autor).

47

Page 48: Curs ID Comercial 2010-2011

Aceste elemente sunt reglementate fiecare în parte de legi speciale, mai puţin know-how-ul. Astfel, în privinţa mărcilor şi indicaţiilor geografice se aplică dispoziţiile Legii nr. 84/1998, modificată; în privinţa brevetelor de invenţie, Legea nr. 64/1991; modelele şi desenele industriale sunt reglementate prin Legea nr. 129/1992; iar în privinţa drepturilor de autor se aplică Legea nr. 8/1996, modificată.

Mărcile de fabrică sau de comerţDefiniţieSunt semne, desene şi chiar denumiri care individualizează produsele unui

fabricant sau mărfurile unui comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparţin altui comerciant.

Condiţii de validitate Condiţii de fondNoutatea mărcii. Prin marcă se vor deosebi produsele unui comerciant de ale altora,

şi de mărcile legitim dobândite de alţii.Condiţia noutăţii este relativă, spre deosebire de brevetele de invenţie la care noutatea

trebuie să fie absolută.Nu este necesar să se aleagă un semn care să fie rezultatul fanteziei originale, fiindcă în

acest domeniu, ca şi în cel al emblemelor, s-ar cere imposibilul; este suficient să existe o deosebire în comparaţie cu mărcile legal dobândite de alţi producători. Aceasta înseamnă că noutatea va fi apreciată în raport cu mărcile care beneficiază de anterioritatea folosinţei şi al depozitului în condiţiile legii.

Din acest principiu rezultă că se pot adopta mărci care au fost folosite, dar care au intrat în domeniul public „prin abandon”, mărci folosite de alţii, însă pentru industrii sau produse de comerţ deosebite. Pot, de asemenea, să fie folosite opere de artă intrate în domeniul public, la care comerciantul nu are nici o contribuţie creatoare (de exemplu un fabricant de produse de înfrumuseţare feminină poate să adopte ca marcă celebrul portret al Giocondei).

Noutatea mărcii se apreciază în raport cu toate elementele componente, fără a discuta elementele sale constitutive considerate în mod izolat, pentru care o marcă de fabrică sau de comerţ poate fi confundată cu alta, în privinţa aspectelor sale de detaliu. Ceea ce interesează este impresia generală pe care o lasă privirea unei mărci. Aprecierea posibilităţilor „confuziunii” mărcilor aparţine instanţei, care este suverană; oricum soluţia trebuie motivată sub aspectul îndeplinirii condiţiei de fond, adică de noutate a mărcii.

Specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza şi de a distinge mărfurile unui comerciant.

Nu este suficient ca o marfă să fie nouă, originală, faţă de toate celelalte înscrise şi folosite în aceeaşi ramură de comerţ sau industrie, ci trebuie ca marca să distingă provenienţa mărfurilor sau produselor unui anumit comerciant.

Condiţii de formăMarca trebuie înregistrată la OSIM (Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci)

înregistrarea având efect constitutiv cu privire la dreptul de proprietate asupra ei.Compoziţia mărcii. Principiul libertăţii alegerii. Persoana (comerciantul) care doreşte

să-şi protejeze produsele prin intermediul unei mărci are deplină libertate în alegerea semnelor, cu unica limitare că nu pot face obiectul unei mărci private denumirile generice sau necesare ale produselor, adică acele cuvinte cu care, în general, sunt denumite produsele.

Pot fi adoptate ca mărci:Numele, cu condiţia ca întrebuinţarea lui ca marcă să se facă sub formă deosebită.

Numele singur nu poate prezenta caracter de noutate şi de specialitate, condiţii necesare îndeplinirii de către marcă a funcţiilor sale. Numele poate însă să capete alte caractere dacă literele sunt aranjate într-o altă formă decât cea obişnuită.

Denumirile pot forma obiectul unei mărci, cu condiţia să fie originale. Şi în acest caz există limitări, în sensul că nu pot fi adoptate denumirile generale ale produsului respectiv sau denumirile cu caracter geografic.

48

Page 49: Curs ID Comercial 2010-2011

Culoarea poate fi un sens distinctiv pentru unele produse lichide; rămâne la libera apreciere a instanţelor de a considera culoarea ca un element distinctiv.

Transmiterea mărciiDreptul asupra unei mărci este de natură patrimonială şi, în acelaşi timp este un element

al fondului de comerţ; ca atare, poate face obiectul transmisiunii prin acte juridice ca: vânzare-cumpărare, donaţie, testament etc., transmiterea poate fi cu efect parţial sau total.

Comerciantul se bucură de protecţie juridică dacă marca a fost înregistrată la OSIM; protecţia juridică produce efecte timp de 10 ani.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Delimitaţi marca de fabrică (sau de comerţ) de emblemă.

Brevetul de invenţieDefiniţieBrevetele de invenţie reprezintă, alături de firmă, emblema şi marca de fabrică sau

de comerţ, un drept, un bun incorporabil al fondului de comerţ.Condiţii de validitate Condiţii de fondNoutatea trebuie să fie absolută, adică invenţia să fie originală.Brevetele se împart în două categorii: principale şi de perfecţionare. Condiţii de formăBrevetul trebuie să fie înregistrat la OSIM. Protecţia asupra invenţiei operează timp de

20 de ani.Brevetul de invenţie conferă posesorului sau succesorilor legali ai acestuia următoarele

drepturi: de a exploata în folosul său obiectul brevetului; de a urmări în instanţă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din brevet. Drepturile

rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de vânzare-cumpărare, donaţie, licenţă, testament.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

49

Page 50: Curs ID Comercial 2010-2011

1. Au fond de comerţ:a) numai societăţile comerciale;b) numai comercianţii care au vad comercial;c) toţi comercianţii;d) toate persoanele fizice şi juridice;

2. Fondul de comerţ al unei societăţi comerciale:a) cuprinde salariaţii societăţii respective, având aceeaşi natură cu fapta de comerţ a

întreprinderii săvârşită de societatea comercială în cauză;b) se confundă cu scursala societăţii comerciale respective, având natura unui

dezmembrământ fără personalitate juridică al acesteia;c) are natura unei filiale a societăţii comerciale în al cărei patrimoniu se regăseşte;d) este un bun incorporal aflat in partimoniul societăţii comerciale, bun ce poate fi exploatat

în cadrul unei sucursale.

3. Marca de produs Fanta - Exotic adusă ca aport la capitalul social reprezintă:a) aport în creanţe;b) aport în lichidităţi;c) aport în natură de bun corporal;d) aport în natură de bun incorporal;e) aport în industrie.

4. Firma deosebeşte:a) un comerciant de alt comerciant;b) un comerţ de alt comerţ;c) un produs de alt produs;d) un serviciu de alt serviciu;e) un desen industrial de un alt industrial.

5. Clientela este:a) element incorporal al fondului de comerţ;b) element corporal al fondului de comerţ;c) drept nepatrimonial;d) bun imobil prin determinarea legii;e) lucru.

6. Firma se înstrăinează:a) numai odată cu fondul de comerţ;b) numai odată cu spaţiul comercial în care se exploatează fondul de comerţ;c) independent de fondul de comerţ;d) împreună cu emblema;e) împreună numai cu clientul.

7. Reprezintă element de identificare a produselor unui comerciant:a) emblema;b) firma;c) marca de fabrică sau de comerţ;d) desenele şi denumirile de origine;e) clientela comerciantului.

8. Capacitatea unui fond de comerţ de a atrage clientela reprezintă:a) un drept nepatrimonial al comerciantului;b) clientela;c) nu are legătură cu comerciantul;d) un bun corporal al comerciantului;e) vadul comercial

50

Page 51: Curs ID Comercial 2010-2011

9. Marca de produs se înstrăinează:a) numai odată cu fondul de comerţ;b) independent de fondul de comerţ;c) odată cu emblema;d) nu poate fi înstrăinată;e) odată cu magazinul.

10. Brevetul de invenţie:a) este element corporal al fondului de comerţ;b) este element incorporal al fondului de comerţ;c) este un bun fungibil al comerciantului;d) este un bun corporal, mobil al comerciantului;e) nu face parte din fondul de comerţ.

11. Fondul de comerţ cuprinde:a) emblema, clientela, datoriile si vadul comercial;b) elemente corporale şi incorporale;c) materialele, echipamentele, datoriile şi utilajele.

12. Emblema este:a) element incorporal al fondului de comerţ;b) element corporal al fondului de comerţ;c) drept nepatrimonial;

13. Emblema unei societăţi comerciale pe acţiuni se poate înstrăina:a) independent de fondul de comerţ;b) numai împreuna cu fondul de comerţ;c) nu poate fi înstrăinata

14. Nu sunt elemente ale fondului de comerţ:a) firma;b) emblema;c) brevetele de invenţie;d) creanţele;e) clientela.

15. Fondul de comerţ este:a) o universalitate de fapt mobiliară;b) o universalitate juridică imobiliară;c) o universalitate corporală;d) un bun imobil;e) o întreprindere de comerţ.

S e c ţ i u n e a 3 Operaţiuni asupra fondului de comerţ

3.1. Aspecte generale

51

Page 52: Curs ID Comercial 2010-2011

În legislaţia română există în prezent două dispoziţii care se referă în mod expres la operaţiile juridice care se pot face asupra fondului de comerţ:

În primul rând, dispoziţia cuprinsă în art. 21 din Legea Registrului Comerţului nr. 26/1990, republicată şi modificată, text în care sunt prevăzute actele juridice „inter vivos” asupra fondului de comerţ: „în registrul comerţului se vor înregistra menţiuni referitoare la donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară fondului de comerţ precum şi orice alt act prin care se aduc modificări, înregistrărilor în registrul comerţului, sau care fac să înceteze firma ori fondul de comerţ”.

Aşadar, operaţiunile juridice care pot fi făcute asupra fondului de comerţ sunt, în principal: vânzarea, donaţia, locaţiunea, şi garanţia reală mobiliară.

Deşi legea nu o prevede în mod expres, există şi o altă operaţiune juridică, respectiv, aportul în societate al fondului de comerţ (ca o vânzare de tip particular).

Aceste acte juridice pot avea ca obiect fondul de comerţ în totalitatea lui sau numai elemente corporale ori incorporale (cu excepţia firmei care nu se poate înstrăina decât împreună cu fondul de comerţ).

În al doilea rând, transmiterea fondului de comerţ potrivit art. 41 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, se face prin testament sau moştenire legală.

Astfel, potrivit acestui text legal „Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, al unei asociaţii familiale, societăţi în nume colectiv ori comandită simplă cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.

Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa menţionării raportului de succesiune”.

Această dispoziţie conţine nu numai o obligaţie de publicitate, ci şi unele condiţii pe care trebuie să le îndeplinească dobânditorul fondului de comerţ:

în primul rând, o condiţie de formă, de publicitate;în al doilea rând, două condiţii de fond, una relativă la numele comercial (firma) care

trebuie să cuprindă menţiunea „succesor” a dobânditorului fondului de comerţ şi consimţământul expres al proprietarului precedent sau al moştenitorilor săi.

Dispoziţia analizată nu vizează decât comercianţii persoane fizice, în anumite condiţii, societatea cu răspundere limitată şi celelalte „structuri” (regii autonome, organizaţii cooperatiste) care au obligaţia înmatriculării şi înscrierii firmei în registrul comerţului.

Formalitatea publicităţii este cerută pentru a asigura opozabilitatea actului juridic faţă de terţele persoane şi, în mod special, pentru protejarea drepturilor creditorilor cedentului fondului de comerţ.

În privinţa condiţiilor de validitate de fond şi de formă a actelor juridice încheiate, acestea vor fi supuse reglementărilor generale în materie, întrucât, până în prezent legislaţia română nu conţine dispoziţii cu caracter special, care să vizeze numai fondul de comerţ.

3.2. Vânzarea - cumpărarea fondului de comerţ

În lipsa unor reglementări cu caracter special, derogatorii de la dreptul comun, vânzarea este supusă regulilor care guvernează vânzarea bunurilor mobile, cu condiţia, îndeplinirii publicităţii, prevăzută de Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată.

Dacă o dată cu fondul de comerţ se înstrăinează şi imobilul în care se exploatează fondul, desigur acesta va fi supus regulilor privind vânzarea imobilelor, inclusiv publicitatea în registrul de carte funciară (potrivit Legii nr. 7/1996 modificată şi completată prin Legea nr. 247/2005).

52

Page 53: Curs ID Comercial 2010-2011

Dacă vânzarea cuprinde şi terenul aferent clădirii unde se exploatează fondul de comerţ, potrivit Legii nr. 54/1998, actul de vânzare-cumpărare trebuie să se încheie în forma autentică.

Dacă se vinde fondul de comerţ în totalitatea lui, creanţele şi debitele nu se transmit dobânditorului (cumpărătorului), pentru că acestea nu sunt elemente componente ale fondului de comerţ.

În schimb, în practică, se pot transmite cumpărătorului contractele de muncă încheiate de vânzător cu salariaţii săi, contractele de furnizare de energie electrică etc., necesare continuării activităţii de către cumpărător.

Obligaţiile vânzătorului, respectiv de predare a bunului vândut şi de garanţie contra evicţiunii, se concretizează în predarea titlurilor referitoare la elemente corporale şi necorporale ale fondului de comerţ şi în obligaţia pe care şi-o asumă vânzătorul de a nu-l „tulbura” pe cumpărător, printr-un fapt personal de concurenţă calificată neloială.

Obligaţia de garanţie pentru evicţiune (dacă o terţă persoană pretinde că are un drept asupra fondului de comerţ), obligaţia ce-i revine oricărui vânzător există şi în cazul vânzării fondului de comerţ, evicţiune care poate să provină dintr-un fapt personal al celui care pretinde că are un drept asupra fondului de comerţ (în totalitatea lui) sau numai cu privire la anumite elemente ale acestuia.

Vânzătorul, după caz, are şi obligaţia de garanţie pentru „utila” folosinţă a lucrurilor. Dacă în fondul de comerţ ce face obiectul vânzării există bunuri corporale, garanţia pentru viciile acestor lucruri operează, în baza dispoziţiilor din Codul comercial, privind contractul de vânzare-cumpărare comercială (art. 70 şi următoarele).

În cazul neîndeplinirii obligaţiilor de către vânzător, răspunderea operează în condiţiile dreptului comun, cumpărătorul având următoarele posibilităţi:

să ceară executarea silită a obligaţiilor de către vânzător, în natură sau, după caz, prin echivalent (despăgubiri);

să ceară rezoluţiunea (desfiinţarea) contractului plus daune-interese (despăgubiri) pentru prejudiciul cauzat;

să invoce excepţia de neexecutare în cazul când cumpărătorul nu şi-a executat încă obligaţiile proprii.

Cumpărătorul, la rândul lui, este obligat: să plătească preţul; să preia fondul de comerţ; să suporte cheltuielile vânzării dacă nu s-a prevăzut altfel.

3.3. Aportul în societate al fondului de comerţ

Fondul de comerţ poate constitui aport la capitalul social al unei societăţi comerciale, fiind un aport în natură de bun incorporal.

Titularul fondului de comerţ se obligă prin actele constitutive ale societăţii, să transmită dreptul de proprietate sau numai dreptul de folosinţă asupra fondului de comerţ şi, evident, să-l predea societăţii.

Aportul în societate al fondului de comerţ se deosebeşte de vânzarea-cumpărarea acestuia întrucât, în cazul aportului, în locul fondului de comerţ, asociatul primeşte părţi sociale sau acţiuni, pe câtă vreme în cazul vânzării, vânzătorul primeşte de la cumpărător (dobânditor) preţul fondului de comerţ vândut.

3.4. Locaţiunea fondului de comerţ

O altă operaţiune juridică privitoare la fondul de comerţ este locaţiunea (închirierea).53

Page 54: Curs ID Comercial 2010-2011

Locaţiunea fondului de comerţ este reglementată de două categorii de norme juridice:

dispoziţiile legale din dreptul comun, respectiv din Codul civil (art. 1410-1450);dispoziţiile legale cu caracter special, prevăzute în Legea nr. 15/1990 art. 32 şi în

Ordonanţa Guvernului nr. 12/1993 privind organizarea licitaţiilor pentru achiziţiile publice de bunuri şi servicii.

Conform dreptului comun aplicabil locaţiunii, principalele obligaţii ale părţilor sunt:

Obligaţiile locatorului În primul rând, potrivit art. 1420 pct. 1 C. civ., locatorul are obligaţia de a preda lucrul

dat în locaţiune, împreună cu accesoriile sale, în stare corespunzătoare folosinţei.În al doilea rând, locatorul are obligaţia efectuării reparaţiilor necesare pentru ca

bunul închiriat să poată fi folosit, cu excepţia cazului când părţile contractante au convenit ca aceste reparaţii să fie efectuate de locatar (art. 1420 pct. 2 C. civ.).

În al treilea rând locatorul are obligaţia potrivit art. 1420 pct. 3 C. civ., să-l garanteze pe locatar împotriva evicţiunii care provine atât din fapta proprie, cât şi din fapta terţei persoane.

În cazul evicţiunii (tulburarea folosinţei) care provine de la o terţă persoană legea distinge între tulburarea de fapt şi tulburarea de drept.

Potrivit art. 1426 C. civ., în cazul unei tulburări de fapt locatarul se poate apăra singur prin intermediul acţiunilor posesorii.

În cazul tulburărilor de drept, locatarul îl poate chema în garanţie pe locator pentru a răspunde în cazul când terţa persoană dovedeşte că are un drept asupra bunului închiriat.

În cazul evicţiunii, locatarul are dreptul să ceară, fie rezilierea contractului cu obligarea locatorului la plata daunelor-interese, fie reducerea corespunzătoare a chiriei, dacă evicţiunea este parţială.

Totodată locatorul răspunde şi pentru viciile lucrului închiriat, în baza art. 1442 C. civ., indiferent dacă viciile existau la momentul încheierii contractului sau au apărut ulterior, deoarece locatorul se obligă să asigure folosinţa lucrului, obligaţie care se execută în mod succesiv.

În cazul neîndeplinirii obligaţiei de garanţie pentru viciile lucrului, locatarul are ca şi în cazul precedent două posibilităţi:

fie să ceară rezilierea contractului, cu plata de daune-interese;fie să pretindă reducerea corespunzătoare a chiriei, potrivit gradului de folosinţă a

bunului închiriat.De exemplu, calculatoarele închiriate o dată cu întregul mobilier al biroului sunt defecte;

în această situaţie, există obligaţia locatorului de garanţie pentru viciile lucrului. Obligaţiile locatarului În primul rând, potrivit art. 1429 alin. 1 C. civ., locatarul are obligaţia de a se folosi de

bunul închiriat, ca un bun proprietar şi potrivit destinaţiei determinată prin contract.Aşadar, în cazul închirierii fondului de comerţ, acesta trebuie folosit conform

„specializării” sale (comerţ, producţie etc.) în caz contrar, locatorul având posibilitatea rezilierii contractului.

De exemplu, dacă spaţiul închiriat era destinat unei farmacii nu se poate amenaja un aprozar în spaţiul respectiv.

Obligaţia locatarului de a se comporta ca un „bun proprietar” implică suportarea de către locatar a tuturor cheltuielilor necesare întreţinerii bunului pentru a fi restituit locatorului, în starea în care a fost predat.

În al doilea rând, locatarul are obligaţia să plătească chiria stabilită (art. 1429 C. civ.), la termenele prevăzute în contract.

54

Page 55: Curs ID Comercial 2010-2011

În cazul neexecutării obligaţiei de plată a chiriei, locatorul poate să ceară fie executarea silită a obligaţiilor, fie rezilierea contractului cu plata daunelor-interese cuvenite pentru prejudiciul ce i-a fost cauzat.

În al treilea rând, locatarul are obligaţia restituirii lucrului, la încetarea locaţiunii, în starea în care a fost predat. Restituirea lucrului închiriat poate fi cerută de locator fie pe baza contractului încheiat, deci a unei acţiuni personale, fie printr-o acţiune în revendicare, evident, dacă locatorul este proprietarul bunului (fondului de comerţ) închiriat.

O altă obligaţie a locatarului este aceea de a apăra lucrul (fondul de comerţ) împotriva uzurpărilor (art. 1433 C. civ.) de tot felul ce provin de la terţe persoane.

Locatarul are obligaţia de a-l înştiinţa pe locator, pentru a se putea înlătura orice tentativă de uzurpare (folosire fără drept) din partea terţelor persoane. În caz contrar, locatarul va răspunde faţă de locator pentru prejudiciul ce i s-a cauzat (de exemplu, prin prescripţia extinctivă a dreptului la acţiunile posesorii dacă a pierdut termenul legal privind introducerea acţiunilor posesorii).

Potrivit dreptului comun, există posibilitatea sublocaţiunii şi cesiunii contractului de locaţiune.

Sublocaţiunea bunului închiriat se poate realiza numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

să nu se fi interzis prin contractul de locaţiune, posibilitatea sublocaţiunii; să se fi cerut, în prealabil, consimţământul locatorului (dacă în contract s-a prevăzut

acest lucru); sublocaţiunea să nu contravină prevederilor contractului de locaţiune (mai cu seamă,

cu privire la destinaţia bunului închiriat).Efectele contractului de sublocaţiuneContractul de sublocaţiune produce efecte între părţile contractante. Aşadar,

locatorul (proprietar) este terţ faţă de contractul de sublocaţiune şi deci nu există acţiune directă între acesta şi sublocatar.

Cu toate acestea, locatorul beneficiază de o garanţie specială (privilegiu) potrivit art. 1730 C. civ. şi în virtutea acestei garanţii el poate sechestra bunurile mobile corporale (de exemplu, mărfurile - componente ale fondului de comerţ - în limita chiriei datorate pentru trecut şi pentru chiria viitoare).

Cesiunea contractului de locaţiuneCa natură juridică, cesiunea este, de fapt, o vânzare a dreptului de folosinţă.Cesiunea contractului de locaţiune este admisibilă în aceleaşi condiţii ca şi în cazul

sublocaţiunii, şi în plus, fiind vorba despre o cesiune de creanţă trebuie să fie îndeplinite condiţiile de formă prevăzute de art. 1393 C. civ. necesare opozabilităţii cesiunii faţă de terţele persoane (în principal faţă de locator) respectiv, cesiunea trebuie să fie notificată locatorului (debitorului cedat) sau acceptată în formă autentică de către acesta.

3.5. Garanţia reală mobiliară asupra fondului de comerţ

Ca oricare bun mobil, fondul de comerţ poate face obiectul unui contract de garanţie reală mobiliară.

Reglementările legale în materie sunt Codul civil art. 1685-1694 şi Legea nr. 99/199912 

prin care s-au abrogat în mod expres dispoziţiile art. 478-489 din Codul comercial referitoare la gajul comercial.

Aceste dispoziţii nu vizează în mod special, fondul de comerţ, aşa cum există în dreptul francez (le nantissement du fonds de commerce).

Potrivit dispoziţiilor din Codul civil, gajul reprezintă garanţia pe care o dă creditorul, cu privire la un bun al său, cu scopul ca la scadenţă, în cazul neachitării datoriei, creditorul să-şi îndestuleze creanţa din bunul dat în gaj sau din vânzarea lui.

55

Page 56: Curs ID Comercial 2010-2011

Contractul de gaj este un contract real, aşa încât pentru formarea lui este nevoie de remiterea materială a bunului gajat; de aceea, de regulă, gajul este cu deposedare.

Cu toate acestea, în dreptul comercial, de regulă, garanţia reală mobiliară (gajul) este fără deposedare, pentru a-l lăsa pe comerciant să-şi continue activitatea. Practica şi teoria în materie au considerat că fondul de comerţ trebuie să rămână în posesia comerciantului iar garanţia reală mobiliară (indisponibilizarea) să se realizeze prin remiterea simbolică către creditor a titlurilor şi documentelor privitoare la fondul de comerţ.

Cunoaşterea dispoziţiilor legale privind garanţia reală mobiliară asupra fondului de comerţ prezintă un deosebit interes practic mai cu seamă pentru încheierea contractelor de creditare.

Contractul de garanţie reală mobiliară produce efecte juridice şi este opozabil terţilor dacă s-au respectat dispoziţiile legale referitoare la formă şi mai cu seamă la condiţiile privind publicitatea. Astfel, garanţia reală mobiliară se va constata într-un înscris care trebuie înregistrat la grefa tribunalului unde se păstrează un exemplar al acesteia şi, de asemenea, potrivit art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, garanţia reală mobiliară asupra fondului de comerţ trebuie înregistrată în registrul comerţului.

În Titlul VI din Legea nr. 99/1999 legiuitorul stabileşte regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare destinate să asigure îndeplinirea unei obligaţii civile sau comerciale născute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice.

Dispoziţiile prevăzute în acest titlu al actului normativ referitoare la ordinea de prioritate şi la publicitatea garanţiilor reale mobiliare sunt aplicabile şi amanetului aşa cum este reglementat în art. 1685-1696 C. civ.

Potrivit art. 6(1) din titlul VI al Legii nr. 99/1999, „Se consideră cuprinse în domeniul de aplicare al prezentului titlu toate bunurile mobile corporale sau necorporale”, ceea ce înseamnă că şi fondul de comerţ este supus acestor dispoziţii.

De altfel, legiuitorul reglementează în mod expres acest lucru în art. 10 (3), în care prevede următoarele: „Garanţia reală poate să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile. În cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comerţ, conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale. În acest caz nu este necesar ca părţile care compun bunurile afectate garanţiei să se afle într-o stare de interdependenţă funcţională”.

Garanţia reală mobiliară se constituie numai pe baza unui contract de garanţie în formă autentică sau prin înscris sub semnătură privată ce trebuie semnat de debitor.

Pe durata contractului de garanţie debitorul poate administra sau poate dispune de bunul care face obiectul garanţiei şi de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanţii sau vânzare (art. 21 alin. 1).

Bunul care face obiectul garanţiei poate fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor (art. 21 alin. 2).

Dacă bunul care face obiectul garanţiei este înlocuit cu un alt bun acesta din urmă este considerat produsul primului şi va constitui obiectul garanţiei respective, cu excepţia cazului în care debitorul face proba contrarie.

Sistemul de publicitate şi ordinea de preferinţă a garanţiilor realeÎn capitolul III din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 legiuitorul prevede publicitatea şi

ordinea de preferinţă a garanţiilor reale mobiliare. Condiţia de publicitate faţă de terţele persoane este îndeplinită din momentul înscrierii

avizului de garanţie reală la Arhiva de Garanţii Reale Mobiliare, denumită Arhivă. Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare este un sistem de evidenţă a priorităţii garanţiei reale mobiliare, structurată pe persoane şi bunuri.

56

Page 57: Curs ID Comercial 2010-2011

Dacă o garanţie reală este lovită de nulitate, înscrierea în Arhivă nu conferă valabilitate garanţiei, ceea ce înseamnă că înscrierea are doar rolul de a face opozabilă faţă de terţi garanţia constituită.

Guvernul, prin Autoritatea de Supraveghere (instituţie guvernamentală desemnată de Guvern) concesionează prin licitaţie publică dreptul de exploatare a arhivei către orice persoane (fizice sau juridice) care îndeplinesc condiţiile prevăzute în Regulamentul de aplicare a legii.

Orice creditor care, fără a fi parte într-un contract de garanţie are un privilegiu prin simplul efect al legii, inclusiv privilegiul statului, are prioritate asupra garanţiei reale a creditorului asupra bunului în cauză numai în momentul în care privilegiul îndeplineşte condiţia de publicitate prin înscrierea acestuia la Arhivă sau prin posesia bunului.

Executarea garanţiilor reale mobiliare, inclusiv asupra fondului de comerţ, se face potrivit dispoziţiilor cuprinse în capitolul 5 al titlului VI din Legea nr. 99/1999.

Astfel, în cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, creditorul are dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei. În acest scop, creditorul are dreptul să ia în posesie, în mod paşnic, bunul afectat garanţiei sau produsele rezultate din valorificarea acestuia precum şi titlurile sau înscrisurile care constată dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului fără să fie nevoie de vreo autorizaţie sau notificare prealabilă.

Dacă luarea în posesie a bunului de către creditor nu se poate face în mod paşnic, creditorul garantat poate să intre în posesia bunului prin intermediul executorului judecătoresc sau, după caz, al oricărui alt organ de executare (art. 67).

Dreptul creditorului de a lua în posesie bunul care face obiectul garanţiei trebuie să se fi prevăzut în mod expres în contract (art. 62 (4)).

Creditorul poate solicita bunul afectat garanţiei oricărei terţe persoane care îl deţine, dacă obligaţia garanţiei a ajuns la scadenţă. Evident, acest drept poate fi exercitat numai dacă garanţia reală are un grad de prioritate mai mare, potrivit dispoziţiilor din titlul VI.

Creditorul poate vinde orice bun afectat garanţiei chiar în cazul când acesta se află în posesia debitorului. Cumpărătorul bunului are acelaşi drept de a intra în posesia acestuia ca şi creditorul garantat, în condiţiile prevăzute în titlul VI al Legii nr. 99/1999.

Vânzarea bunului care face obiectul garanţiei se face, fie potrivit contractului de garanţie, fie în lipsa unei prevederi exprese, potrivit Legii nr. 99/1999 (art. 69 alin. 3).

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Care este deosebirea dintre aportul în societate al fondului de comerţ şi vânzarea acestuia?

2. S.C. „OM” SRL a încheiat un contract de împrumut bancar garantând creditul cu mărfurile aflate în magazinul situat chiar la sediul societăţii. Ulterior perfectării contractului de împrumut (credit) şi al contractului de garanţie reală mobiliară, mărfurile au fost vândute, urmând ca preţul să fie încasat în termen de 30 de zile de la predare.Întrebare:

Este valabil contractul de vânzare-cumpărare privind mărfuri care fac obiectul unei garanţii reale mobiliare (gaj)?

3. Transmiterea fondului de comerţ se poate face şi pe cale succesorală (moştenire)?

4. În situaţia în care un contract de garanţie reală mobiliară (gaj) este anulat pentru eroare-viciu de consimţământ, înscrierea garanţiei în Arhiva Electronică de Garanţii reale Mobiliare are ca efect valabilitatea contractului? Explicaţi răspunsul.

57

Page 58: Curs ID Comercial 2010-2011

58

Page 59: Curs ID Comercial 2010-2011

C A P I T O L U L V

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

S e c ţ i u n e a 1Noţiune, natură juridică şi clasificare

1.1. Noţiune şi natură juridică

Societatea comercială poate fi privită cel puţin în două sensuri: ca o instituţie juridică în sine, considerată a fi un organism, constituit de regulă pe

baze asociative, cu scopul obţinerii unui anumit profit de către cei care s-au asociat, şi în vederea realizării unei activităţi comerciale;

ca un contract, cu caracteristici proprii, determinate de specificul scopului pentru care s-a realizat acordul de voinţă.

Este de observat faptul că legislaţia română nu defineşte nicăieri, în nici unul din sensuri, noţiunea de societate comercială. A fost meritul doctrinei, care a încercat o asemenea definiţie, plecând, de regulă, de la dispoziţiile Codului civil, care, în art. 1491 defineşte societatea civilă, în sensul de contract de societate  . De altfel, şi în doctrina de specialitate străină (de exemplu, în cea franceză), societăţile comerciale sunt definite pornind de la noţiuni apropiate, reglementate însă de Codul civil .

Cele două sensuri în care trebuie privită societatea comercială explică de altfel şi natura sa juridică cu totul specifică, natură ce rezultă din înţelegerea conceptelor de societate-contract şi societate-instituţie.

Astfel, concepţia contractualistă, impusă de dezvoltarea teoriei contractelor în secolul trecut, explică existenţa societăţilor comerciale pornind de la condiţiile de validitate impuse oricărui contract şi de la tehnicile contractualiste ce stabilesc raporturile în cadrul societăţii formate (de exemplu, administrarea societăţii are la bază un contract de mandat în baza căruia îşi desfăşoară activitatea administratorul).

Dezavantajele absolutizării unei asemenea teorii rezidă din aspectele specifice care conturează o societate comercială, aspecte ce nu pot fi explicate exclusiv prin mecanisme contractuale (de exemplu, o societate comercială intră efectiv în circuitul comercial numai după înregistrarea sa în registrul comerţului, respectiv în baza unei formalităţi administrative, astfel încât simpla manifestare de voinţă a asociaţilor nu ar fi suficientă pentru a activa însăşi societatea).

Totodată, o asemenea conceptualizare nu ar putea da nici o explicaţie existenţei societăţilor de tip unipersonal (societăţi cu răspundere limitată cu unic asociat, reglementate ca atare de legea română), deoarece acordul de voinţă, fundamental pentru orice contract, lipseşte.

Aşa se explică de ce s-a încercat definirea societăţii comerciale prin prismă instituţională, pornind de la faptul că instituţia juridică reprezintă un ansamblu de reguli care organizează într-o manieră imperativă şi durabilă un grup de persoane având un scop bine determinat.

1.2. Clasificarea societăţilor comerciale

O primă clasificare a societăţilor comerciale a fost realizată prin intermediul Legii privind transformarea fostelor unităţi socialiste de stat în societăţi comerciale şi regii

59

Page 60: Curs ID Comercial 2010-2011

autonome nr. 15/1990. Având în vedere momentul în care a fost adoptată această lege, ea a încercat să facă o delimitare a societăţilor comerciale, ţinând cont de titularul de capital. Astfel, conform Legii nr. 15/1990, societăţile comerciale puteau fi:

societăţi cu capital integral de stat; societăţi cu capital mixt (de stat şi privat); societăţi cu capital integral privat. În ceea ce priveşte situaţia societăţilor comerciale cu capital integral de stat (societăţi

care la momentul adoptării legii reprezentau majoritatea), acestea nu aveau calitatea de persoane juridice de drept public. Patrimoniul societăţii aparţinea societăţii (aceasta având calitatea de proprietar), statul nefiind decât unic acţionar, titular al capitalului societăţii3 . O asemenea soluţie, de altfel, este pe deplin îndreptăţită, având în vedere că însăşi legea, în cuprinsul art. 20, stabileşte modul în care, în urma unei evaluări a patrimoniului, acesta va trece în proprietatea societăţii comerciale.

După adoptarea Legii nr. 31/1990, s-a revenit la clasificarea societăţilor comerciale după natura lor, în societăţi de capitaluri şi societăţi de persoane, având în vedere enumerarea formelor de societate, în cuprinsul legii. Alături de societăţile de persoane şi cele de capital, ca societate de graniţă, care împrumută atât trăsături specifice societăţilor de persoane cât şi de la cele de capital s-a constituit societatea cu răspundere limitată, societate care, în special în actuala conjunctură social-economică din România, reprezintă forma cel mai des uzitată.

În doctrina de specialitate4 , s-au propus şi alte criterii de clasificare ale societăţilor comerciale, respectiv:

în funcţie de răspunderea asociaţilor: - societăţi în care asociaţii au răspundere limitată; - societăţi în care asociaţii au răspundere nelimitată. în funcţie de structura capitalului social: - societăţile comerciale cu capitalul social împărţit în acţiuni; - societăţile comerciale cu capitalul social împărţit în părţi de interese. în funcţie de titlurile de valoare:- societăţi comerciale care emit titluri de valoare; - societăţi comerciale care nu pot emite astfel de titluri.Este de observat însă că, în realitate, toate aceste clasificări sunt circumscrise împărţirii

societăţilor comerciale în societăţi de persoane şi de capital, cu luarea în considerare a elementelor specifice societăţii cu răspundere limitată. Astfel, de exemplu, în ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor, aceasta este nelimitată în cazul societăţilor de persoane şi limitată la aportul la capitalul social, în cazul societăţilor de capital. Societăţile cu răspundere limitată, după cum le indică şi numele, au împrumutat această trăsătură de la societăţile de capital, asociaţii în cadrul lor, având o răspundere limitată. La fel, societăţile de capital presupun un capital social împărţit pe acţiuni, în timp ce societăţile de persoane au capitalul social împărţit în părţi de interese. În cazul societăţilor cu răspundere limitată, capitalul social este împărţit în părţi sociale, acestea reprezentând o formă specifică a părţilor de interese5 .

Societăţile comerciale pot fi clasificate şi având în vedere modul lor de reglementare. Din acest punct de vedere, există:

societăţi comerciale reglementate de Legea generală, (Legea nr. 31/1990 republicată);

societăţi comerciale reglementate în legi speciale: - societăţile bancare, reglementate de O.G. nr. 99/2006- societăţile agricole, reglementate de Legea nr. 36/1991; - societăţile de asigurări, reglementate prin Legea nr. 32/2000, modificată.

Prin O.U.G. nr. 30/2000, s-a modificat fundamental însăşi existenţa regiilor autonome, astfel cum acestea erau reglementate de Legea nr. 15/1990. În aceste condiţii, o parte din aceste regii s-au desfiinţat, o altă parte s-au transformat, şi în sfârşit, cele considerate

60

Page 61: Curs ID Comercial 2010-2011

a funcţiona în domenii esenţiale ce privesc interesele statului au continuat să existe în forma iniţială. În ce priveşte cazul regiilor autonome transformate, acestea s-au reorganizat sub forma unor societăţi naţionale sau companii naţionale, care însă s-au constituit şi sunt considerate a fi societăţi comerciale, potrivit Legii nr. 15/1990.

De altfel, asemenea societăţi cu un anumit specific se regăsesc şi în reglementările altor state. Astfel, de exemplu, în Franţa6 , se consideră a fi societăţi cu un statut juridic specific:

societăţi cooperatiste, în cadrul cărora asociaţii sunt în acelaşi timp, fie muncitori angajaţi în serviciul acelei societăţi (cazul cooperativelor de producţie), fie furnizori de produse pentru societatea respectivă, fie clienţi (în cadrul unor cooperative de consum). Hotărârile în cadrul acestor forme societare, se adoptă conform regulii „un om, un vot”;

societăţi care presupun participarea muncitorilor, care, în mod obligatoriu, se constituie sub forma societăţilor anonime, şi care permit participarea salariaţilor la beneficii şi la gestionarea efectivă a societăţii respective.

Similar, în momentul în care în România s-a urmărit ca prin lege să se asigure accelerarea privatizării, o formulă asemănătoare s-a introdus prin Legea nr. 77/1994 privind asociaţiile salariaţilor şi membrilor conducerii societăţilor comerciale care se privatizează, abrogată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, lege prin care, printre altele, s-au constituit P.A.S.- urile.

societăţi cu capital variabil, societăţi în cadrul cărora capitalul variază în mod constant, fie prin majorarea acestuia în urma vărsămintelor efectuate de asociaţii existenţi sau cei care doresc să dobândească o asemenea calitate, fie prin reducerea capitalului în mod periodic, în urma retragerii unor asociaţi.

Astfel de clauze de variabilitate a capitalului sunt interzise în legislaţia franceză, pentru cazul societăţilor pe acţiuni, altele decât cele de tip cooperatist sau a celor constituite ca atare, cu specificarea variabilităţii capitalului, începând cu anul 1981, an în care în dreptul francez au fost asimilate dispoziţiile celei de-a doua directivă europeană din 13 decembrie 1976.

societăţi economice mixte, constituite prin asocierea capitalului privat cu o colectivitate publică.

Din 1983, s-au admis astfel de asocieri şi la nivel local, constituindu-se societăţi economice mixte locale. Astfel de societăţi pot fi comparate cu societăţile cu capital majoritar de stat, având în vedere faptul că ele trebuie constituite în mod obligatoriu sub forma unor societăţi pe acţiuni, iar capitalul majoritar este deţinut de puterea publică. De asemenea, în cadrul organismelor de decizie votul majoritar aparţine tot autorităţii, fie ea locală sau centrală. Scopul constituirii unor asemenea societăţi constă în realizarea în comun a exploatării unor servicii publice cu caracter comercial sau industrial, sau pentru alte activităţi de interes general pentru societate.

Este de observat faptul că şi legislaţia română admite astfel de asocieri, dar numai în baza unor contracte de asociere în participaţiune, asociaţia astfel creată, fiind, conform Codului comercial, lipsită de personalitate juridică. Intervenţia statului sau a organelor sale în cadrul unor societăţi comerciale este posibilă, dar numai în situaţia în care statul participă în calitate de simplă persoană juridică, şi nu ca autoritate.

societăţi naţionalizate7 , în cadrul cărora statul deţine integral capitalul social. Chiar dacă după anul 1986, ca urmare a unor noi reglementări, s-a urmărit un transfer de

proprietate de la stat către sectorul privat, astfel de societăţi au continuat să existe. Pentru a exista însă, ele trebuie expres şi limitativ a fi prevăzute de lege.

Se poate observa că, practic, astfel de societăţi se aseamănă în principiu, cu regiile autonome existente în România, în sectoare de activitate de maxim interes pentru economia naţională, şi acestea, conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 30/1997, nefiind decât acelea expres şi limitativ prevăzute de lege.

De asemenea, societăţile sunt clasificate în doctrina franceză şi după obiectul de activitate, respectiv societăţi constituite în sectorul imobiliar, în sectorul agricol, în sectorul

61

Page 62: Curs ID Comercial 2010-2011

bancar şi de credit, societăţi pentru dezvoltarea regională, constituite ca instituţii financiare specializate, de drept privat, societăţi anonime şi cotate la bursă .

De asemenea, se pot constitui forme societare şi în cadrul profesiunilor liberale. De cele mai multe ori, aceste societăţi se constituie sub forma societăţilor civile, dar, începând cu anul 1991, s-au creat societăţi pentru exerciţiul profesiunilor liberale, sub forma unor societăţi comerciale specifice.

La originea creării acestui tip de societăţi, supuse practic regimului comercial, a stat considerarea – ca absolut necesară – acordării pentru profesiunile liberale a unor mijloace specifice pentru a face faţă concurenţei pe plan internaţional, pentru a permite grupărilor profesionale să-şi constituie un capital suficient în vederea realizării cu succes a activităţii profesionale, dar şi pentru a le înregimenta unui sistem fiscal mai avantajos.

Grupurile de interes economicPrin Legea nr. 161/2003 , inspirându-se din dreptul francez (grupările de interes

economic) legiuitorul reglementează pentru prima oară Grupurile de interes economic (GIE) şi Grupurile Europene de interes economic (G.E.I.E.) Titlul V, Capitolul II, art. 232-238, dispoziţii care se completează cu Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice.

Cadrul conceptualPotrivit art. 118 alin. 1 al Legii nr. 161/2003, grupurile de interes economic reprezintă o

asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi precum şi al îmbunătăţiri rezultatelor activităţii economice respective.

Din dispoziţia legală citată rezultă aspectele definitorii ale grupului de interes economic respectiv:

cadrul contractual (asociativ) al grupului; subiectele participante care pot fi atât persoane fizice cât şi juridice; durata determinată a grupului; scopul – înlesnirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi precum şi al

îmbunătăţirii rezultatelor economice.Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate

avea calitatea de comerciant sau necomerciant, iar activitatea economică a membrilor săi trebuie să se raporteze la activitatea principală a acestora şi să aibă doar caracter accesoriu faţă de aceasta12 .

Trăsăturile grupului de interes economicGrupul de interes economic se aseamănă cu societăţile de persoane, concret, cu

societăţile în nume colectiv, în primul rând, prin caracterul intuitu personae, trăsătură din care decurg următoarele:

numărul membrilor grupului nu poate fi mai mare de 20; grupul se poate constitui şi fără capital; în cazul existenţei unui capital, aportul membrilor poate fi de orice natură: lichidităţi

(sume de bani), natură, creanţe, muncă (industrie); capitalul social este împărţit în „părţi de interes” care nu sunt reprezentate prin titluri

negociabile, iar transmiterea lor se poate face numai în condiţiile legii şi ale actului constitutiv;

răspunderea membrilor grupului este solidară şi nelimitată, cu excepţia cazului când în actul constitutiv s-a prevăzut altfel;

grupul nu poate emite acţiuni, obligaţiuni sau alte titluri negociabile; grupul nu poate să fie membru al altui grup de interes economic sau grup european de

interes economic;

62

Page 63: Curs ID Comercial 2010-2011

sediul grupului se poate muta şi într-un alt stat, dispunându-se radierea din registrul comerţului din România;

conducerea grupului de interes economic se realizează de adunarea generală a membrilor grupului care hotărăşte, de regulă, cu unanimitate de voturi;

administrarea grupului revine, de regulă, membrilor grupului; controlul de gestiune se face de către membrii grupului care pot să desemneze şi

cenzori; dizolvarea grupului intervine pentru cauze comune societăţilor comerciale şi pentru

alte cauze specifice societăţilor în nume colectiv.

S e c ţ i u n e a 2Formele societăţilor comerciale

2.1. Societăţile de persoane

2.1.1. Noţiuni generale

În societatea de persoane, ceea ce interesează e calitatea asociaţilor şi nu capitalul aportat de aceştia în societate. La baza înfiinţării unei societăţi de persoane există încrederea între asociaţi, fapt ce determină ca relaţia care duce la constituirea unei societăţi de persoane să fie „intuitu personae”.

Sunt societăţi de persoane: societăţile în nume colectiv; societăţile în comandită simplă.Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă se constituie prin

contract de societate (art. 5 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată prin Legea nr.441/2006).

2.1.2. Trăsăturile societăţilor în nume colectiv

AsociaţiiSocietăţile de persoane sunt, în general, societăţi cu număr mic de asociaţi (minimum

2 asociaţi) şi sunt considerate în doctrină „societăţi închise”. Au caracter închis datorită relaţiei „intuitu personae”, constituindu-se de regulă în

familie sau între persoane ale căror relaţii se bazează pe încredere. În acelaşi timp, caracterul „închis” al societăţilor este demonstrat şi prin faptul că un asociat nu poate fi înlocuit cu o altă persoană prin cesionarea tuturor părţilor sociale de care dispune, decât dacă toţi ceilalţi asociaţi sunt de acord.

Capitalul social În societăţile de persoane legea nu prevede un minimum de capital social, dar acesta,

firesc, trebuie să existe chiar din momentul constituirii societăţii, pentru că altfel nu ar putea dobândi personalitate juridică. Orice persoană juridică trebuie să aibă un patrimoniu.

Aporturile la capitalul social În societăţile de persoane se admite a se aporta orice fel de bunuri: numerar, în natură

(bunuri corporale sau incorporale) şi creanţe. Cu privire la aportul în muncă sau în industrie, deşi este admis în societăţile de persoane, acesta nu reprezintă un aport la capitalul social13 .

Părţile socialeCapitalul social este divizat în părţi sociale, numite în doctrină „părţi de interese”, de

valoare egală, care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile şi, în principiu, sunt netransmisibile. Cesiunea părţilor sociale sau transmiterea lor în caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actul constitutiv al societăţii s-a prevăzut în mod expres continuarea activităţii cu moştenitorii celui decedat.

63

Page 64: Curs ID Comercial 2010-2011

Răspunderea asociaţilor Răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată. Răspunderea este solidară, în sensul că dacă patrimoniul social nu este suficient pentru

plata datoriilor societăţii, creditorii pot urmări pe oricare dintre asociaţi pentru acoperirea creanţelor. Asociatul care a plătit va avea acţiune în regres (recurs) împotriva celorlalţi coasociaţi debitori, fiecare urmând să răspundă în funcţie de modul cum au convenit să participe la beneficii şi pierderi. În lipsa unei asemenea prevederi contractuale, asociaţii vor răspunde proporţional cu cota de participare la capitalul social.

Aşadar, solidaritatea asociaţilor există numai în raport cu creditorii societăţii. În schimb, între asociaţi, obligaţiile sunt divizibile, în funcţie de modul de participare la beneficii şi pierderi al fiecărui asociat.

Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat răspunde pentru datoriile societăţii, inclusiv cu bunurile proprii, aşa încât, în momentul constituirii societăţii, asociaţi trebuie să declare „averea proprie”, deci bunurile mobile şi imobile pe care le au în patrimoniul propriu.

Deşi asociaţii răspund nelimitat, totuşi aceştia pot invoca un beneficiu de discuţiune. Potrivit acestui drept, asociaţii acţionaţi de către creditori pot solicita acestora să urmărească, în primul rând, societatea pentru acoperirea creanţelor şi, numai dacă aceasta nu plăteşte, să fie urmărite bunurile fiecărui asociat (art. 3 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată).

Conducerea, administrarea şi controlul Conducerea societăţilor de persoane revine adunării generale a asociaţilor. Hotărârile

în adunările generale se adoptă, de regulă, cu unanimitate de vot.Administrarea şi reprezentarea societăţilor în relaţiile cu terţii se face de către unul

sau doi administratori (geranţi) care, de regulă, sunt asociaţi, dar pot fi şi terţe persoane.Controlul activităţii economico-financiare se realizează, de regulă, de către asociaţi,

aceştia având posibilitatea să desemneze unul sau mai mulţi cenzori. Dizolvarea Dizolvarea societăţilor de persoane se produce pentru cauze generale, comune tuturor

formelor de societăţi comerciale, dar şi pentru unele cauze specifice, respectiv: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, în condiţiile prevăzute de art. 229 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Cu privire la cauzele specifice de dizolvare se impune o precizare legată de falimentul unui asociat. Datorită existenţei acestei cauze s-a pus problema dacă în societăţile de persoane asociaţii dobândesc calitatea de comerciant.

În doctrina de specialitate, opinia majoritară este aceea că asociaţii nu devin comercianţi prin participarea la o societate calificată „de persoane” şi că legiuitorul a avut în vedere situaţia când un asociat este chiar o societate comercială aflată în stare de faliment 15 , ori un comerciant – persoană fizică.

2.1.3. Trăsăturile societăţilor în comandită simplă

În general, trăsăturile analizate pentru societăţile în nume colectiv se regăsesc şi în cazul societăţilor în comandită simplă. Cu toate acestea există unele diferenţieri datorită particularităţilor societăţii în comandită simplă.

Societatea în comandită simplă presupune două categorii de asociaţi:- asociaţii comanditari;- asociaţii comanditaţi.

64

Page 65: Curs ID Comercial 2010-2011

Asociaţii comanditari sunt cei care au puterea de comandă a societăţii, care finanţează societatea, fără a participa în mod direct la coordonarea şi administrarea patrimoniului acesteia.

Asociaţii comanditaţi lucrează sub comanda comanditarilor, ei fiind aceia care administrează efectiv societatea.

Asociaţii comanditari răspund numai în limita aportului la capitalul social, pe câtă vreme asociaţii comanditaţi răspund în mod solidar şi nelimitat, ca şi asociaţii în societatea în nume colectiv.

În cazul acestei societăţi, situaţia asociaţilor comanditaţi e asemănătoare cu aceea a asociaţilor din societăţile în nume colectiv. Societatea este legal constituită dacă în denumirea sa cuprinde numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi.

Societatea în comandită simplă îşi încetează existenţa în cazul decesului, dispariţiei, punerii sub interdicţie a unui asociat, dacă în contract nu există o clauză de continuare a societăţii cu moştenitorii. La fel ca şi în cazul societăţilor în nume colectiv, excluderea sau retragerea asociaţilor comanditaţi este cauză de dizolvare a societăţii.

În ambele cazuri nu se admite societatea de tip unipersonal. O societate în nume colectiv este valabil constituită dacă are cel puţin doi asociaţi, în timp ce o societate în comandită simplă e valabil constituită dacă are cel puţin un asociat comanditar şi un asociat comanditat.

2.1.4. Avantajele şi dezavantajele societăţilor de persoane

Societăţile de persoane prezintă următoarele avantaje: asociaţii pot aporta la capitalul social bani, bunuri şi creanţe; pentru constituirea societăţii, legea nu prevede un minim de capital social; controlul activităţii societăţii se face de asociaţi, nefiind nevoie de cenzori.Societăţile de persoane prezintă următoarele dezavantaje: răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată; părţile sociale nu pot fi negociate; în principiu, părţile sociale nu se pot transmite nici măcar moştenitorilor, cu excepţia

cazului când s-a prevăzut în actul constitutiv acest lucru; sunt societăţi închise, terţele persoane neavând posibilitatea de a dobândi calitatea de

asociaţi, decât în cazurile prevăzute în actul constitutiv.

2.2. Societăţile de capital

Societăţile de capital presupun ca element de esenţă capitalul aportat de către asociaţii-acţionari, capitalul având mai multă relevanţă decât calităţile asociaţilor.

Sunt societăţi de capital: societăţile pe acţiuni; societăţile în comandită simplă pe acţiuni.

2.2.1. Societăţile pe acţiuni

ConstituireSocietăţile pe acţiuni se constituie în baza unui act constitutiv, ce trebuie să cuprindă

obligatoriu atât elementele specifice ale contractului de societate, cât şi cele ale statutului de funcţionare.

Specific societăţilor pe acţiuni este faptul că ele se pot constitui atât prin subscripţie instantanee, la fel ca orice altă societate comercială, membrii fondatori aportând la capital

65

Page 66: Curs ID Comercial 2010-2011

sumele de bani şi, eventual alte bunuri la care s-au obligat, cât şi prin subscripţie publică în baza unui prospect de emisiune.

AcţionariiSocietăţile pe acţiuni sunt societăţi mari ce presupun un număr mare de acţionari la

constituire. Cu toate acestea, se pot constitui şi numai cu doi acţionari. Capitalul social Capitalul social obligatoriu la constituire, stabilit prin lege, este minim 90 000 RON.

Capitalul social se poate constitui numai în bani şi în natură. În cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie simultană, legea impune,

ca la constituire să fie vărsat minim 30% din aportul fiecărui acţionar la capitalul social subscris, pentru aportul în numerar urmând ca diferenţa să fie achitată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii. Dacă există aporturi în natură diferenţa se varsă în termen de 2 ani de la data înmatriculării societăţii.

AcţiunileCapitalul social este împărţit în acţiuni, reprezentate prin titluri negociabile şi

transmisibile atât pe pieţe financiare organizate (cum sunt bursele de valori), cât şi pe pieţe neorganizate, mai cu seamă când acţiunile nu sunt cotate la bursă. Acţiunile sunt transmisibile atât prin acte juridice „inter vivos” (vânzare, donaţie), cât şi prin acte juridice „mortis causa” (testament).

Acţiunile sunt nominative (atunci când în conţinutul lor este înscris titularul dreptului) sau la purtător (simpla deţinere a acestora valorând titlu de proprietate).

O societate de capital poate emite ca titluri de valoare atât acţiuni, cât şi obligaţiuni. Răspunderea acţionarilorPrincipala obligaţie a acţionarilor se referă la plata acţiunilor subscrise. Răspunderea acţionarilor pentru datoriile societăţii este limitată la valoarea acţiunilor pe

care le deţine fiecare. Conducerea, administrarea şi controlulConducerea societăţii se face pe principiul majorităţii voturilor acţionarilor şi nu al

unanimităţii. Organul de conducere este adunarea generală a acţionarilor, care poate fi ordinară sau extraordinară.

Administrarea societăţii se realizează, de regulă, de către un consiliu de administraţie şi, eventual, de un comitet de direcţie. Este posibil ca administrarea societăţii să poată fi efectuată şi numai de un singur administrator (conform art. 137 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată), cu excepţiile prevăzute în legea modificatoare a legii societăţilor comerciale nr. 441/2006.

Totodată, potrivit actualelor reglementări (Legea nr.441/2006) administrarea societăţilor pe acţiuni se poate face de către consiliul de supraveghere şi directoratul (sistemul dualist).

Controlul activităţii societăţii se realizează, în mod obligatoriu, de o comisie de cenzori formată din minimum 3 cenzori şi tot atâţia supleanţi, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile numărul cenzorilor trebuie să fie impar (conform art. 159 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Societăţile comerciale care sunt supuse obligaţiei legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari.

De asemenea, societăţile care sunt administrate potrivit sistemului dualist trebuie să fie auditate.

Dizolvarea Dizolvarea societăţilor de capital se produce pentru cauze generale, comune tuturor

societăţilor comerciale, dar şi pentru cauze speciale, în situaţia în care nu mai sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege la constituire, respectiv:

dacă numărul minim de acţionari a scăzut sub limita prevăzută de lege, cu excepţia cazului când s-a realizat completarea lui în termenul de 9 luni prevăzut de lege.

66

Page 67: Curs ID Comercial 2010-2011

dacă limita minimă a capitalului social s-a redus şi nu s-a dispus completarea lui în termenul prevăzut de lege.

2.2.2. Societăţile în comandită pe acţiuni

Societăţile în comandită pe acţiuni presupun împărţirea acţionarilor în două categorii: comanditaţi şi comanditari.

Comanditaţii au răspundere solidară şi nelimitată pentru debitele societăţii, în timp ce comanditarii au o răspundere limitată doar la aportul lor la capitalul social. În rest, toate celelalte trăsături specifice societăţilor pe acţiuni se regăsesc şi în cazul societăţilor în comandită pe acţiuni.

2.2.3. Avantajele şi dezavantajele societăţilor de capital

Societăţile de capital prezintă următoarele avantaje principale:- răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor subscrise;- acţiunile sunt titluri negociabile şi transmisibile.Societăţile de capital prezintă următoarele dezavantaje principale:- existenţa un număr minim de acţionari, respectiv doi; - existenţa unui capital social minim prevăzut de lege, 90 000 RON

2.3. Societatea cu răspundere limitată

2.3.1. Particularităţi

Societatea cu răspundere limitată este o formă intermediară de societate comercială între societăţile de persoane şi societăţile de capitaluri. Este formă intermediară deoarece, în unele privinţe, se aseamănă cu societăţile de persoane, iar sub alte aspecte cu cele de capitaluri, prezentând însă şi particularităţi proprii care îi justifică autonomia.

Societatea cu răspundere limitată este o formă de societate comercială apărută mai târziu în activitatea comercială. Prima oară a fost reglementată în anul 1892 în Germania, fiind preluată în 1925 în Franţa, iar în România şi-a găsit consacrarea abia prin Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Această formă de societate a fost iniţiată din nevoia de a satisface anumite cerinţe ale activităţii comerciale. Într-adevăr, societăţile de persoane (în special societatea în nume colectiv) asigurau condiţiile pentru folosirea capitalurilor mici, iar societăţile de capitaluri (mai ales societatea pe acţiuni) erau adecvate utilizării capitalurilor mari, destinate unor afaceri de mare anvergură. Era nevoie de o formă de societate care să fie adaptată exigenţelor fructificării capitalurilor mijlocii. Acest lucru s-a realizat prin introducerea societăţii cu răspundere limitată, ca formă mixtă, care împrumuta anumite caractere atât de la societăţile de persoane, cât şi de la societăţile de capitaluri.

2.3.2. Trăsăturile societăţii cu răspundere limitată

ConstituireSocietatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o societate constituită – pe baza

deplinei încrederi – de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor.

Societatea cu răspundere limitată se constituie în baza unui act constitutiv care cuprinde elementele specifice contractului de societate, dar şi cele specifice statutului de funcţionare. În cazul societăţilor cu unic asociat, actul constitutiv va presupune, evident, numai statutul de funcţionare.

67

Page 68: Curs ID Comercial 2010-2011

AsociaţiiSocietatea cu răspundere limitată se bazează pe încrederea asociaţilor ca şi în cazul

societăţii în nume colectiv. Datorită acestui fapt, numărul asociaţilor este limitat, iar părţile sociale nu sunt liber cesibile.

Societatea cu răspundere limitată este o structură juridică destinată unui număr mic de asociaţi, legea impunând ca numărul de asociaţi să nu fie mai mare de 50.

Capitalul socialÎn cazul societăţilor cu răspundere limitată, legea stabileşte un capital minim pentru

constituire, respectiv 200 RON.Capitalul social se constituie din aporturile aduse de asociaţi la constituire, aporturi care

pot consta în bani sau în natură, legea neadmiţând în cazul societăţilor cu răspundere limitată şi aportul în creanţe, conform art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Părţile socialeCapitalul social, în cazul societăţilor cu răspundere limitată este împărţit în părţi sociale,

considerate a fi titluri de valoare nenegociabile, care nu sunt liber transmisibile, operând, în cazul cesiunii acestora regulile specifice stabilite de art. 202 din Legea nr. 31/1990, republicată.

Valoarea nominală minimă a unei părţi sociale este stabilită de lege la 10 RON, părţile sociale în care este împărţit capitalul social fiind întotdeauna de valoare egală.

Conducerea, administrarea şi controlul Conducerea societăţilor cu răspundere limitată este asigurată de adunarea generală a

asociaţilor, aceasta având atribuţii esenţiale cu privire la funcţionarea societăţii. În adunarea generală, hotărârile se adoptă, de regulă, cu majoritate absolută de voturi, în afara cazurilor expres prevăzute de lege când se cere o majoritate calificată.

Administrarea societăţii se realizează prin intermediul unuia sau mai multor administratori, numiţi prin actul constitutiv, sau aleşi de adunarea generală din rândul asociaţilor sau ca persoane din afara societăţii.

Controlul este asigurat fie prin intermediul cenzorilor sau auditorului financiar (numirea acestora fiind obligatorie în cazul în care numărul asociaţilor este mai mare de 15, conform art. 199 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată), fie direct de către asociaţii care nu au şi calitatea de administrator.

RăspundereDupă cum rezultă şi din denumire, în societatea cu răspundere limitată răspunderea

asociaţilor este limitată. La fel ca şi în cazul societăţii pe acţiuni, aceştia răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aporturilor la capitalul social.

DizolvareSocietatea cu răspundere limitată se dizolvă atât pentru cauze generale, comune tuturor

societăţilor comerciale, cât şi pentru cauze specifice, multe dintre acestea regăsindu-se însă şi în cazul societăţilor de persoane: moartea, incapacitatea, interdicţia, retragerea, excluderea unui asociat, dacă nu există în actul constitutiv clauză de continuare a activităţii cu moştenitorii celui decedat sau dacă, rămânând un singur asociat, nu se hotărăşte transformarea societăţii în societate cu răspundere limitată cu unic asociat.

2.3.3. Societatea cu unic asociat

Legea română recunoaşte şi societăţile unipersonale, sub forma societăţilor cu răspundere limitată cu un singur asociat, situaţie care poate fi calificată ca o ficţiune juridică recunoscută şi răspândită în practica societăţilor comerciale.

Asociatul unic poate să fie atât persoană fizică, cât şi persoană juridică. O persoană, fizică sau juridică, nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată.

68

Page 69: Curs ID Comercial 2010-2011

În practică, se procedează la întocmirea unei declaraţii, de regulă, în formă autentică, prin care asociatul unic arată că nu mai are o altă societate cu răspundere limitată în care să fie asociat unic.

Asociatul unic este cel care exercită atribuţiile adunării generale existentă în cazul societăţilor cu mai mulţi asociaţi.

Asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societăţii.Asociatul unic poate fi administratorul societăţii. Potrivit art.1961 alin.4 din Legea nr.

31/1990, modificată prin Legea nr. 441/2006 şi prin O.U.G. nr. 82/2007, dispoziţiile privitopare la administrarea societăţilor pe actiuni nu sunt aplicabile societăţilor cu răspundere limitată ceea ce înseamnă că, administratorii pot fi salariaţii societăţii.

2.3.4. Avantajele şi dezavantajele societăţilor cu răspundere limitată

Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele avantaje16  principale: asociaţii răspund numai în limita aportului adus la capitalul social al societăţii; controlul activităţii poate fi realizat chiar de către asociaţi, cu excepţia cazului când

trebuie desemnat cel puţin un cenzor sau auditor financiar; asociatul se poate retrage din societate în condiţiile prevăzute în actul constitutiv şi în

Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată;Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele dezavantaje:

cesiunea părţilor sociale se face numai în concordanţă cu dispoziţiile legale şi potrivit dispoziţiilor statutare sau ale actului constitutiv unic. Faţă de alte persoane, cesiunea părţilor sociale se face numai dacă există consimţământul asociaţilor care reprezintă cel puţin 3/4 din capitalul social, în actul constitutiv fiind posibil de stipulat chiar clauze mai drastice pentru cesiune (de exemplu, aprobarea acesteia cu unanimitate de voturi);

aportul la capitalul social poate să constea fie numai în numerar, fie în natură şi numerar. În societăţile cu răspundere limitată aportul în creanţe sau în industrie (în muncă) este interzis. Potrivit art. 16 din Legea nr. 31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărui tip de societate. Din redactarea textului de lege rezultă că aporturile în numerar trebuie să existe numai la constituirea societăţii. În schimb, în cazul majorării capitalului social pot exista numai aporturi în natură. Indiferent de situaţie însă, aportul în natură trebuie să se predea în momentul constituirii societăţii;

capitalul social trebuie să fie vărsat integral în momentul constituirii societăţii (art.91

din legea nr.31/1990, republicată, modificată prin Legea nr. 441/2006 relaţiile dintre asociaţi au la baza încrederea reciprocă ce există între aceştia, aspect ce

apropie mai mult, din acest punct de vedere, societăţile cu răspundere limitată de societăţile de persoane, dar, totodată restrânge sfera de mişcare a asociaţilor, în special în ce priveşte luarea deciziilor.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Arătaţi care sunt societăţile de persoane şi care sunt societăţile de capital.2. În ce categorie se încadrează societatea cu răspundere limitată?

69

Page 70: Curs ID Comercial 2010-2011

Secţiunea 3Contractul de societate

3.1. Noţiune şi caracteristici

3.1.1. Noţiune

Potrivit art. 1491 Cod civil: „Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”.

Aşadar, contractul de societate este un acord de voinţă prin care două sau mai multe persoane convin să constituie un fond comun din aporturile individuale, pentru a desfăşura o activitate comercială în urma căreia să obţină un profit pe care să-l împartă între ei, de regulă, în funcţie de valoarea aportului adus de fiecare la constituirea fondului comun (capitalul social).

Ceea ce este specific contractului de societate este prezenţa elementului subiectiv („afectio societatis”), care constă în intenţia, fiecărui asociat de a afecta societăţii aportul său individual, în schimbul împărţirii beneficiului realizat de societate ca urmare a desfăşurării activităţii în comun.

3.1.2. Caracterele juridice ale contractului de societate

Contractul de societate este un contract cu titlu oneros, comutativ şi formal. Caracterul cu titlu oneros al contractului rezultă explicit din cuprinsul art. 1491 C.civ.

Astfel, fiecare asociat urmăreşte un „avantaj” patrimonial, un câştig care se concretizează în profitul net realizat de societate.

Contractul de societate are caracter comutativ, în sensul că întinderea obligaţiilor pe care şi le asumă fiecare asociat este cunoscută din momentul realizării acordului de voinţă.

Contractul de societate este un contract formal, întocmindu-se într-una din formele prevăzute de lege.

3.2. Condiţiile generale (de fond) impuse pentru validitatea contractului de societate comercială

Contractul de societate trebuie să îndeplinească condiţiile generale de fond, comune tuturor contractelor (cele prevăzute în art. 948-968 C. civ., respectiv capacitatea părţilor, consimţământul, obiectul şi cauza).

În plus, în contractele de societate trebuie să fie avute în vedere şi aspectele referitoare la aporturile la capitalul social, participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi, precum şi concretizarea condiţiilor referitoare la „affectio societatis”.

3.2.1. Capacitatea juridică a părţilor

Orice act juridic, deci şi contractul de societate comercială se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu deplină.

Asociatul – persoană fizică sau juridică – trebuie să aibă capacitatea prevăzută de lege, deoarece constituirea unei societăţi comerciale presupune stipularea unor aporturi, care înseamnă, de fapt, o diminuare a patrimoniului celui care aportează, indiferent dacă aportul este în bani, în natură sau în creanţe.

70

Page 71: Curs ID Comercial 2010-2011

3.2.2. Consimţământul

Consimţământul este o latură a voinţei asociaţilor de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul obţinerii unui profit pe care să-l împartă.

Voinţa asociaţilor trebuie să fie conştientă şi liber exprimată, cu scopul de a produce efecte juridice, şi să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ, respectiv de eroare, dol sau violenţă.

Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel al cărui consimţământ se află în eroare sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia.

Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de persoane, contractul de societate este un contract „intuitu persoane”, relevanţă majoră are eroarea cu privire la persoana cocontractantă.

Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase.

S-ar putea pune problema existenţei dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ fals, întocmit astfel, cu intenţia de a induce în eroare un asociat şi a-l determina să subscrie la capitalul social.

Violenţa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un rău fizic sau psihic.

Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă, doar din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina să-şi exprime consimţământul.

În toate situaţiile când se constată existenţa vreunui viciu de consimţământ sancţiunea va fi nulitatea relativă a contractului.

3.2.3. Obiectul contractului

Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul societăţii. Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaţiile la care s-au obligat

părţile contractante, în timp ce obiectul societăţii constă în activităţile pe care urmează să le realizeze societatea, respectiv: producţie, comerţ, import-export, prestare de servicii, executare de lucrări.

Ca în cazul oricărui contract, şi în contractul de societate comercială, obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral şi să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităţi, operaţiuni contrare legii sau dacă este inserată în contract aşa-numita „clauză leonină”, prin care se prevede, fie că una din părţi participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta va participa numai la profit nu şi la pierderi).

Există unele activităţi ale societăţii comerciale care sunt incluse într-una din categoriile admise de lege şi pentru care societatea este obligată să obţină avizul prealabil al organului de stat competent în domeniul respectiv. De exemplu, pentru comercializarea de produse farmaceutice este necesar avizul Ministerului Sănătăţii sau pentru operaţiuni bancare este nevoie de obţinerea avizului Băncii Naţionale a României, ş.a.m.d.

Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit sau imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi nulitatea absolută a contractului.

În situaţia în care societatea s-a înfiinţat şi se constată ulterior că obiectul nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pe lângă nulitatea absolută a contractului, societatea respectivă se va dizolva, iar patrimoniul acesteia va fi lichidat.

71

Page 72: Curs ID Comercial 2010-2011

3.2.4. Cauza (scopul) contractului

Motivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea unei comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit între asociaţi, fie în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de înţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la împărţirea beneficiilor.

Cauza contractului de societate trebuie să fie reală, licită, morală şi în concordanţă cu regulile de convieţuire socială. Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţă nulitatea absolută a contractului de societate încheiat, asociaţii fiind repuşi în situaţia anterioară realizării acordului de voinţă.

Dacă desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se produce după începerea activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la restituirea aportului fiecăruia la capitalul social, cât şi la repartizarea beneficiilor şi, eventual, a pierderilor înregistrate până la momentul desfiinţării.

3.3. Aportul la capitalul social - condiţie de fond specială a contractului de societate comercială

3.3.1. Definiţie şi importanţă

În sensul art. 1492 alin. 2 C. civ., aportul constă în aducerea în comun a unui bun. Se poate aporta fie dreptul de proprietate asupra bunului, fie numai folosinţa asupra acestuia. Deşi formularea cuprinsă în textul de lege este imprecisă, totuşi este evident că prin aport se înţelege transmiterea unui drept din patrimoniul celui care aportează în patrimoniul societăţii comerciale sau chiar prestarea unui serviciu. În contraprestaţie, asociatul va primi una sau mai multe părţi sociale sau acţiuni.

Termenul „aport” are un dublu sens:- aport în sens de obligaţie de aportare;- aport în sens de bunuri care formează obiectul raportului obligaţional de aportare.Aporturile nu sunt proprii numai contractului de societate. Există aporturi şi în cazul

unor structuri economice, lipsite de personalitate juridică, cum ar fi asociaţiunea în participaţiune (art. 251-256 C.com.).

Cu toate acestea, aporturile au cel mai important rol în cazul societăţilor comerciale, întrucât din momentul reunirii lor, aporturile formează patrimoniul iniţial al societăţii (capitalul social).

Operaţiunea juridică de aportare se prezintă sub forma unui contract cu titlu oneros şi translativ de drepturi.

Dacă aportul constă în transmiterea dreptului de proprietate, aportatorul are aceleaşi obligaţii ca vânzătorul, inclusiv obligaţia de garanţie pentru vicii şi pentru evicţiune, în timp ce societatea comercială are drepturile asemănătoare cumpărătorului, din contractul de vânzare-cumpărare.

În privinţa obligaţiilor, societatea este obligată să atribuie asociatului părţi sociale sau acţiuni care conferă titularului drepturi patrimoniale de creanţă cu privire la dividende, precum şi drepturi nepatrimoniale (respectiv, dreptul de a alege şi de a fi ales în organele de conducere ale societăţii).

Diferenţa între „vânzare” şi „aportare” constă în faptul că, în cazul vânzării, părţile contractante cunosc existenţa şi întinderea prestaţiilor, în timp ce în cazul aportării asociatul cunoaşte numai valoarea bunurilor pe care le aportează primind în contraprestaţie părţi sociale sau acţiuni, dar nu cunoaşte cu certitudine dacă va încasa beneficii. Obţinerea de beneficii depinde de activitatea societăţii, care este influenţată de aşa numitele „riscuri în afaceri”.

72

Page 73: Curs ID Comercial 2010-2011

Dacă obligaţia de aportare se referă la transmiterea dreptului de folosinţă, asociatul are aceleaşi obligaţii ca şi locatorul din contractul de locaţiune.

Aporturile care formează patrimoniul iniţial al societăţii pot fi inegale şi de natură diferită. În toate cazurile aporturile trebuie să fie efective. Absenţa aporturilor sau fictivitatea unui aport poate să antreneze nulitatea absolută a contractului de societate.

De exemplu, este fictiv aportul unui bun fără valoare (brevet de invenţie perimat). De asemenea, nu se admite aportul unui bun grevat de sarcini (ipotecă, gaj) a cărui valoare este cu mult superioară valorii bunului aportat .

3.3.2. Obiectul obligaţiei de aportare

Aportul în numerar Aportul în numerar este aportul în bani (lichidităţi) şi este cel mai utilizat.Potrivit art. 16 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt

obligatorii la constituirea oricărei forme de societate.Aportul în numerar nu trebuie confundat cu finanţarea societăţii, prin efectuarea unor

depuneri de bani de către asociaţi. Asociaţii pot să avanseze diferite sume de bani societăţii, pe baza unui contract de împrumut, sume de bani care se înregistrează în contul curent al societăţii. Spre deosebire de aceste împrumuturi (finanţări) pe care le pot face asociaţii, aportul în numerar este înregistrat în situaţia financiară în contul „capital”.

Conform art. 68 din Legea nr. 31/1990, republicată, aportul la capitalul social nu este purtător de dobânzi.

Aportul în natură Aportul în natură poate să constea în următoarele: bunuri imobile, mobile, fond de

comerţ, brevete de invenţie, în general orice bunuri de producţie care sunt în circuitul comercial şi pot fi transmise în patrimoniul unei societăţi comerciale.

Aportul în natură este posibil la orice formă de societate comercială şi trebuie evaluat din punct de vedere economic (art.16 alin.2 din Legea nr.31/1990, republicată şi modificată prin Legea nr. 441/2006, evaluare care trebuie făcută de un specialist, respectiv expert de specialitate

Soluţia legiuitorului este dată în scopul ocrotirii intereselor creditorilor întrucât capitalul social reprezintă gajul creditorilor care ar putea fi defavorizaţi printr-o evaluare lăsată la aprecierea celui care aportează bunurile;

Aportul în creanţeAportul în creanţe (titluri) este posibil în cazul societăţilor de persoane şi printr-o

interpretare „per a contrario” şi în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie simultană.

În legislaţia română, legiuitorul ocrotind-o pe cesionară (respectiv societatea comercială) a dispus prin art. 84 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată ca cedentul (asociatul) să răspundă în mod solidar cu debitorul cedat pentru efectuarea plăţii creanţelor cedate. Cedentul dispune însă de acel beneficiu de discuţiune în sensul că poate să pretindă societăţii cesionare să-l urmărească pe debitorul cedat şi numai dacă acesta este insovabil cedentul să fie obligat la plată.

Dacă cedentul asociat ar fi un fidejusor (garant) al debitorului cedat societatea cesionară ar putea să-l urmărească direct pe cedent pentru acoperirea creanţelor, căci potrivit art. 42 alin. 2 C. com., fidejusorii răspund în mod solidar cu cei ale căror creanţe le garantează. Cedentul asociat desigur nu poate fi calificat fidejusor al debitorului cedat însă, potrivit art. 84 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată va răspunde de suma datorată dacă nu s-a obţinut plata de la debitorul cedat, plus dobânda calculată din ziua scadentă creanţelor aportate.

Aportul în muncă (industrie)

73

Page 74: Curs ID Comercial 2010-2011

Aportul în muncă constă în angajamentul pe care şi-l asumă asociatul de a desfăşura o activitate în societate punând la dispoziţia acesteia cunoştinţe, tehnici profesionale, deci de a efectua o muncă în contul societăţii sau de a presta un serviciu, inclusiv diligenţele sau demersurile făcute de fondatori în timpul constituirii societăţii.

Aportul în muncă (industrie) are următoarele trăsături:reprezintă o prestaţie cu caracter succesiv şi pentru viitor;Potrivit art. 16 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, prestaţiile în

muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social.Aporturile în muncă nu fac parte din capitalul social pentru că ele nu pot servi drept

garanţie (gaj) pentru creditori, dar sunt socotite aporturi în societate în patrimoniul social.aportul în muncă nu conferă asociatului dreptul la părţi sociale ci doar dreptul de a

participa la beneficii şi la împărţirea activului social, rămânând obligat să participe la pierderi.

evaluarea aportului în muncă se poate face convenţional şi, în lipsa vreunei stipulaţiuni, se aplică art. 1511 alin. 2 C. civ. potrivit căruia, aportul în muncă reprezintă partea cea mai mică în numerar sau în natură adusă de un alt asociat.

Aportul în muncă este exclus în cazul societăţilor cu răspundere limitată şi admisibil doar la societăţile de persoane, dar ca aport în patrimoniul societăţii, în schimbul căruia asociatuil participă la beneficii şi pierderi.

3.4. Capitalul social

Suma aporturilor asociaţilor, mai puţin aportul în muncă, formează capitalul social. Bunurile care compun capitalul social au un regim juridic diferit de cel aplicabil

celorlalte bunuri care se află în patrimoniul societăţii.Capitalul social prezintă un dublu interes: juridic şi contabil.Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul creditorilor sociali.- Orice modificare de capital (structura capitalului social, valoarea etc.) trebuie

să respecte normele legale de publicitate, în principal, efectuarea menţiunii în registrul comerţului.

- Reducerea capitalului şi majorarea lui se face în condiţiile prevăzute de lege, cu respectarea dreptului de opoziţie al creditorilor în cazul reducerii capitalului, al fuziunii şi al dizolvării societăţii.

Capitalul social poate fi majorat din noi aporturi, fie din dividende, sau din rezervele societăţii. Capitalul social prezintă interes şi pentru asociaţi deoarece dreptul la dividende şi la conducerea societăţii (adoptarea deciziilor) depinde de procentul pe care îl deţine fiecare asociat din capitalul social.

Din punct de vedere contabil, capitalul se distinge de activul patrimonial. În momentul constituirii societăţii, activul patrimonial se identifică cu capitalul social. Disocierea între capital şi patrimoniu apare imediat după înregistrarea în contabilitate a primelor datorii ale societăţii, respectiv cele care izvorăsc din cheltuielile ocazionate cu înfiinţarea societăţii. Ulte-rior, în măsura în care societatea obţine beneficii (profit), activul patrimonial creşte, depăşind capitalul social.

Pe plan contabil, în bilanţ, capitalul social apare la pasiv, căci societatea are obligaţia restituirii aporturilor către asociaţi în momentul dizolvării şi lichidării societăţii. Cu toate acestea, bunurile aportate figurează la activ şi numai din punct de vedere valoric apar la pasivul patrimoniului (ca datorii ale societăţii faţă de asociaţi).

Capitalul social nominal se delimitează de fondurile proprii.Fondurile proprii cuprind capitalul şi rezervele. Acestea sunt sumele investite de asociaţi

spre deosebire de sursele exterioare de finanţare (împrumuturile).

74

Page 75: Curs ID Comercial 2010-2011

3.5. Participarea la profit şi pierderi

3.5.1. Noţiunea de profit

Scopul constituirii unei societăţi comerciale este, în principal, obţinerea de profit care urmează să fie împărţit între asociaţi.

Obţinerea de profit şi partajarea lui între asociaţi este un scop comun tuturor formelor de asociere chiar dacă este o societate civilă sau o asociaţiune în participaţiune.

Ceea ce particularizează societatea comercială este faptul că, pe lângă obţinerea de profit şi împărţirea lui, societatea urmăreşte şi obţinerea unor economii.

Singurele structuri instituţionale de drept privat care nu urmăresc împărţirea profitului şi nici a economiilor sunt asociaţiile cu scop nelucrativ, căci cele cu scop lucrativ pot obţine rezultate financiare care să servească dezvoltării lor.

Profitul poate fi definit ca un câştig pecuniar sau un câştig material care ajută la formarea averii asociaţilor.

Această definiţie nu este în toate cazurile valabilă căci, profitul poate consta nu numai în sume de bani ci şi în alte bunuri materiale.

Există societăţi care împart asociaţilor cu titlu de profit bunurile pe care le-au produs (de exemplu, societăţile constituite în agricultură).

3.5.2. Raportul dintre profit şi dividende

Profitul nu se confundă cu dividendele.Potrivit art. 67 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, dividendul este

cota-parte din profit ce se va plăti fiecărui asociat. Aşadar, dividendul este o parte din profit şi deci nu se poate confunda cu acesta.

Dividendele constau întotdeauna în sume de bani.Criteriile de împărţire (distribuire) a dividendelorAsociaţii, de comun acord pot stabili criteriile de distribuire a dividendelor. În lipsa unei

stipulaţiuni exprese, dividendele se vor plăti în proporţie cu cota de participare la capitalul social.

Dividendele se pot distribui numai dacă există profituri determinate potrivit legii (art. 67 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Profiturile sunt fictive în cazul când încheierea exerciţiului financiar al societăţii nu există profit distribuabil. Dacă se distribuie profituri fictive, operaţiunea este ilicită şi are drept consecinţă răspunderea chiar penală a administratorului, dacă fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune sau a altei fapte prevăzută de legile penale sau cele extrapenale.

Din punct de vedere civil, asociaţii care au încasat dividende contrar dispoziţiilor legale vor fi obligaţi la restituirea lor către societate, dacă societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, trebuiau să o cunoască (art. 67 alin.(4) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată)

Dividendele se plătesc în termenul stabilit de către adunarea generală a asociaţilor sau după cel stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferentă exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea comercială va plăti daune-interese aferente perioadei de întârziere, la nivelul dobânzii legale (art. 67 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată prin Legea nr. 441/2006), cu excepţia cazului când în actul constitutiv s-a prevăzut o dobândă mai mare.

75

Page 76: Curs ID Comercial 2010-2011

3.5.3. Împărţirea profitului şi suportarea pierderilor

Măsura diviziunii este determinată de valoarea aporturilor sociale, dacă nu se convine altfel, legea interzicând ca un asociat să perceapă totalitatea câştigurilor realizate şi să fie scutit de participarea la pierderi (clauză leonină). O asemenea clauză va fi nulă.

Intenţia de a se asocia reprezintă voinţa părţilor de a aduce şi exploata ceva în comun, împărţind foloasele şi riscurile (pierderile ce ar rezulta).

Efectul principal al contractului de societate este crearea societăţii comerciale, ca persoană juridică, ca entitate distinctă de persoana asociaţilor.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Potrivit art. 14 din Legea nr. 31/1990 republicată, o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. Totodată, o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană.

Întrebăria) Care este proba cu privire la calitatea de asociat unic într-o singură societate cu răspundere

limitată?b) Care este sancţiunea care se aplică în cazul încălcării dispoziţiilor prevăzute în art. 14 din

Legea nr. 31/1990, republicată?

2. Trei asociaţi persoane fizice, doi de cetăţenie română şi unul de naţionalitate franceză, au hotărât constituirea unei societăţi cu răspundere limitată, care să aibă ca domeniu de activitate şi activitate principală publicitate în ţară şi în străinătate pentru alte societăţi comerciale. Asociatul de naţionalitate franceză a propus celorlalţi asociaţi să se prevadă în actul constitutiv o clauză prin care întregul profit al societăţii să fie distribuit sub formă de dividende asociaţilor români. Această propunere a fost acceptată de asociaţii români, mai cu seamă că, aportul asociatului străin la capitalul social este în procent de 30%.

ÎntrebareEste legală o prevedere contractuală prin care dividendele să fie acordate numai unora dintre asociaţi?

3. A.N. şi A.B. (soţi) au hotărât să constituie o societate cu răspundere limitată cu un capital social în valoare de 4 miliarde lei reprezentat de un imobil (construcţie şi teren) pe care cei doi l-au achiziţionat în timpul căsătoriei. Asupra imobilului, numitul M.N. constituise o ipotecă pentru împrumutul pe care îl acordase soţilor în scopul cumpărării imobilului respectiv.

ÎntrebareCapitalul social îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru constituirea unei societăţi

comerciale?

4. Într-o societate cu răspundere limitată în care părţile sociale aparţin unei singure persoane, există ca organ de conducere adunarea generală a asociaţilor? Asociatul unic poate îndeplini mandatul de administrator al societăţii?

76

Page 77: Curs ID Comercial 2010-2011

5. În cazul unei societăţii în nume colectiv, asociatul V.M. a dus la capitalul social un număr de 100 de obligaţiuni pe care le deţinea la S.C. „OVEX” S.A., cu termen de rambursare la 15 august 2003. Societatea emitentă de obligaţiuni nu şi-a onorat obligaţiile aşa încât, la sfârşitul anului 2003 societatea în nume colectiv s-a adresat cu somaţie de efectuare a plăţii, asociatului care a aportat obligaţiunile respective.

ÎntrebareCe fel de aport reprezintă obligaţiunile ? Este admisibil la o societate în nume colectiv?

Societatea creditoare poate să-l urmărească silit pe asociatul care a aportat obligaţiunile respective?

6. S.C. „LIR” S.R.L. are trei asociaţi respectiv: L.M., N.M. şi V.P. fiecare participând la capitalul social cu un aport în numerar de câte 200 lei, adică un procent din capitalul social de 33% fiecare.

În clauza referitoare la modul de participare la profit şi pierderi asociaţii au prevăzut ca asociatul LM să participe în proporţie de 20% iar ceilalţi doi, respectiv NM şi VP un procent de câte 40% fiecare.

ÎntrebareEste legală clauza înserată în actul constitutiv privind modul de participare a asociaţilor la

profitul şi pierderile societăţii? Motivaţi răspunsul.

7. Asociaţii unei societăţi cu răspundere limitată au prevăzut în actul constitutiv că societatea va avea ca obiect activitate de întrajutorarea bănească. Judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerţului a respins cererea de autorizare a înfiinţării societăţii.

Întrebare

Este legală hotărârea pronunţată de judecătorul delegat? Motivaţi răspunsul.

8. În actul constitutiv al SC „OLVEX” SNC s-a prevăzut ca asociatul L.E să procure clientelă societăţii prin deplasarea în ţară pentru a face publicitate acesteia, urmând să participe la profit şi pierderi în proporţie de 30%.

Întrebare Activitatea la care s-a obligat asociatul L.E. reprezintă aport la capitalul social al societăţii? Ce

fel de aport?

9. S.C. MIXAM S.R.L. este o societate cu răspundere limitată formată din trei asociaţi, respectiv două persoane fizice şi o persoană juridică. Asociaţii persoane fizice s-au obligat prin actul constitutiv să aducă la capitalul social, munca pe care o vor desfăşura în societate, respectiv activitate de marketing/publicitate, în vederea atragerii unei clientele stabile a societăţii, în valoare de 100 lei. Pe de altă parte, aportul la capitalul social al persoanei juridice constă in acţiunile pe care aceasta le deţine deja la SC FN S.A. Totodată, cei trei asociaţi au vărsat ca aport la capitalul social suma de 50 lei. Verificând conţinutul actului constitutiv şi probele depuse la dosar,instanţa de judecată a constatat că există neregularităţi în privinţa constituirii capitalului social al societăţii.

Întrebare Care sunt neregularităţile sesizate de instanţa de judecată cu privire la capitalul social şi la

felurile aporturilor asociaţilor?

B.1. Fondul de comerţ adus de un asociat ca aport la capitalul social reprezintă:a) aport în natura de bunuri corporale; b) aport în natura de bun incorporal; c) aport în creanţe.

77

Page 78: Curs ID Comercial 2010-2011

2. Aportul in creanţe este vărsat la data:a) semnării actului constitutiv; b) cesiunii creanţei către societate; c) efectuării plaţii de către debitorul cedat; d) notificarii debitorului cedat cu privire la cesiunea creanţei.

3. În cazul aporturilor în natură:a) vărsarea capitalului social se realizează de la momentul subscrierii; b) proprietatea este transferată numai la predarea bunului; c) se poate aporta si dreptul de folosinţă, d) nu numai dreptul de proprietate; este necesar un act special de transfer către

societate.

Secţiunea 4Constituirea societăţilor comerciale

4.1. Noţiuni generale

Orice societate comercială se constituie parcurgându-se, în principal, două etape: redactarea actului constitutiv şi, după caz, autentificarea acestuia în condiţiile impuse

de lege; înmatricularea societăţii în registrul comerţului.Procedura de constituire a societăţilor comerciale este reglementată, în prezent, de Legea

nr. 31/1990, republicată şi modificată, Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, modificată.

redactarea şi, după caz, autentificarea actului constitutiv; autorizarea înfiinţării societăţii de către judecătorul delegat de la Oficiul registrului

comerţului (după obţinerea avizelor prealabile, necesare în cazurile prevăzute de lege);

înmatricularea societăţii în Registrul Comerţului; publicarea în Monitorul Oficial a încheierii de autorizare a înfiinţării societăţii; obţinerea codului unic de înregistrare.

4.2. Actul constitutiv al societăţilor comerciale. Forma actului constitutiv

Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv sau al societăţii în comandită simplă este contractul de societate, iar al societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată este contractul de societate şi statutul. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui singur înscris, numit „act constitutiv unic”. Indiferent de denumirea pe care o are, actul constitutiv înseamnă de fapt, contractul care se încheie între asociaţi.

Regulă: Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată. Se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori.

Excepţii: Actul constitutiv se încheie în formă autentică în cazul: aportului la capitalul social a unui teren; societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă; societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică.

78

Page 79: Curs ID Comercial 2010-2011

Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la Oficiul registrului comerţului (art. 5 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, modificată). În alte condiţii, data certă a actului constitutiv întocmit sub forma unui înscris sub semnătură privată se dobândeşte pe baza încheierii notarului public sau a unui cabinet de avocatură, potrivit art. 5 din Legea nr. 51/1995, republicată.

La autentificarea actului constitutiv sau, după caz, la darea de dare certă se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei şi declaraţia pe proprie răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o societate cu răspundere limitată.

4.2.1. Fondatorii

Din punct de vedere teoretic, un aspect comun tuturor formelor de societăţi comerciale este aceea legată de noţiunea de „fondatori ai societăţii”.

Legea face referire în două situaţii la noţiunea de fondator:sunt fondatori, în temeiul art. 6 din Legea nr. 31/1990, republicată, semnatarii actului

constitutiv, precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii;sunt fondatori persoanele care demarează constituirea unei societăţi pe acţiuni prin

subscripţie publică, întocmind prospectul de emisiune pe care urmează să îl dea publicităţii.Pentru ca o persoană să poată fi considerată fondator, conform Legii nr.

31/1990, republicată şi modificată,ea trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să aibă capacitate deplină de exerciţiu; să nu fi fost condamnat pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals şi uz de

fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare/luare de mită sau pentru orice altă infracţiune reglementată de Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată pentru infracţiunile prevăzute la art.143-145 din Legea nr. 85/2006, privind procedura insolvenţei, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor

Pentru constituirea unei societăţi comerciale, printre actele necesare ce urmează a se depune la Oficiul registrului comerţului sunt şi declaraţiile pe proprie răspundere ale asociaţilor, prin care aceştia atestă faptul că îndeplinesc condiţiile pentru a fi asociat (printre aceste condiţii figurând şi cea referitoare la faptul că nu au fost condamnaţi pentru una din infracţiunile enumerate de art. 6 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată) .

4.2.2. Conţinutul actului constitutiv

Indiferent de forma de societate, actul constitutiv trebuie să cuprindă unele menţiuni comune, cum ar fi:

identificarea asociaţilor;denumirea societăţii şi forma acesteia;sediul principal şi eventualele sedii secundare (sucursale, puncte de lucru, birouri,

agenţii etc.). În legătură cu sediul, art. 17 din Legea nr. 31/1990, modificată, prevede că la acelaşi sediu vor putea funcţiona mai multe societăţi, dacă cel puţin o persoană este, în condiţiile legii asociat în fiecare dintre aceste societăţi; dacă imobilul, prin structura lui permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite sau dacă, cel puţin unul dintre asociaţi este proprietar al imobilului ce urmează a fi sediul societăţii.

obiectul de activitate, cu precizarea domeniului principal de activitate;capitalul social subscris şi după caz vărsat;organele de conducere, de administrare şi de control ale societăţii;modul de participare la profit şi pierderi;cauzele de dizolvare şi modalitatea de lichidare a patrimoniului societăţii.Orice act constitutiv trebuie semnat de fondatori.

79

Page 80: Curs ID Comercial 2010-2011

În cazul societăţilor de persoane şi al societăţilor cu răspundere limitată, art. 7, 8 şi 81 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, stabileşte următoarele elemente care, în mod obligatoriu, trebuie cuprinse în actul constitutiv, alături de cele generale:

numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor, persoane juridice;

Dacă se constituie o societate în comandită simplă, actul constitutiv trebuie să prevadă noţiuni distincte cu privire la cele două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari.

forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii. La autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de Oficiul

registrului comerţului privind disponibilitatea firmei. Dovada rezervării firmei şi, eventual, a emblemei are o valabilitate de 3 luni, de la momentul înregistrării cererii. În situaţia în care o firmă nu cuprinde elemente de deosebire faţă de alte firme înregistrate, astfel încât să existe posibilitatea de a se produce confuzia cu alte firme înregistrate, Oficiul Registrului Comerţului va refuza înscrierea acelei firme.

obiectul de activitate al societăţii.Potrivit art. 7 lit. c din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, în actul constitutiv

trebuie să se precizeze domeniul şi activitatea principală a societăţii respective, indicându-se, totodată, şi codul de identificare CAEN.

capitalul social subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar, în natură şi, după caz, în creanţe, precum şi data când se va vărsa integral capitalul subscris.Dacă se constituie o societate cu răspundere limitată, se vor preciza numărul şi

valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său.

asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, persoane fizice sau juridice, puterile ce li s-au conferit acestora şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;

partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi; sucursalele, agenţiile şi reprezentanţele sau alte asemenea unităţi fără personalitate

juridică, denumite „sedii secundare” sau dezmembrăminte ale societăţii; durata de funcţionare a societăţii, care poate fi determinată, pentru o anumită perioadă

de timp sau nedeterminată; modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii. În cazul societăţilor de capital, conform art. 8 din Legea nr. 31/1990, republicată

şi modificată, trebuie avute în vedere, în mod obligatoriu, şi următoarele menţiuni:

identificarea asociaţilor potrivit celor arătate pentru societăţile de persoane şi cu răspundere limitată. Dacă se constituie o societate în comandită pe acţiuni, se vor identifica separat asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi;

forma de societate, denumirea şi sediul acesteia şi, atunci când este cazul, emblema societăţii, cu aceleaşi precizări ca şi în cazul celorlalte forme de societate;

obiectul de activitate al societăţii, precizându-se domeniul şi activitatea principală; capitalul social subscris şi cel vărsat. La constituire, capitalul social vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de

30% din cel subscris , cu excepţia cazului când prin lege se prevede altfel (de exemplu, în cazul societăţilor bancare sau al societăţilor pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică). Legea impune însă ca diferenţa de capital subscris, să fie vărsat într-un termen de 12 luni de la înregistrarea societăţii respective, pentru aportul în numerar şi de 2 ani pentru aportulş în natură.

În situaţia în care acţionarul nu-şi respectă obligaţia de vărsare completă a diferenţei de capital social în termenul impus de lege, conform art. 65 alin. (2) din Legea nr. 31/1990,

80

Page 81: Curs ID Comercial 2010-2011

republicată şi modificată acţionarul culpabil este obligat la plata despăgubirilor şi după caz a dobânzilor legale, care se calculează de la momentul în care trebuia să se facă vărsământul.

valoarea bunurilor ce constituie aport în natură, modul de evaluare a acestora şi numărul de acţiuni acordate pentru acestea.

Aportul în natură la capital social, trebuie să fie transmis societăţii în constituire din chiar momentul subscrierii acestuia;

numărul şi valoarea nominală a acţiunilor cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător.

Dacă acţiunile sunt de mai multe categorii se va stabili în mod distinct pentru fiecare categorie în parte, numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite acţionarilor. Valoarea nominală a unei acţiuni nu poate fi mai mică de 0,1 RON.

administratorii societăţii, su a directorilor în cazul sistemului dualist de administrare, precizându-se dacă aceştia sunt persoane fizice sau juridice.

În cazul în care administratorii sunt persoane fizice, se va arăta numele de familie şi prenumele acestora, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia. În cazul în care administratorii sunt persoane juridice, în actul constitutiv se va arăta denumirea, sediul şi naţionalitatea acestora, inclusiv nominalizarea persoanei fizice care, în fapt, va exercita atribuţiile administratorului persoană juridică.

Totodată, actul constitutiv trebuie să prevadă puterile ce le sunt conferite administratorilor şi modul în care aceştia urmează să-şi exercite prerogativele (împreună sau separat). Este posibil ca unii administratori să se bucure de drepturi speciale de reprezentare şi de administrare, caz în care se va face menţiune expresă în acest sens.

În cazul societăţilor în comandită pe acţiuni, societăţi în care administrarea şi reprezentarea sunt asigurate de acţionarii comanditaţi, se vor menţiona în mod expres:

datele de identificare ale acestora; cenzorii societăţii, dacă sunt persoane fizice sau persoane juridice, arătându-se datele

referitoare la identitatea lor, întocmai ca şi în cazul administratorilor. În cazul societăţilor de capital constituite prin subscripţie instantanee, desemnarea

cenzorilor prin actul constitutiv are caracter obligatoriu; în cazul societăţilor pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, cenzorii sunt numiţi în cadrul adunării constitutive, având în vedere faptul că art. 28 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată enumeră printre atribuţiile adunării constitutive şi numirea membrilor consiliului de administraţie respectiv ai consiliului de supraveghere, numirea primilor cenzori sau, după caz, al primului auditor.

durata societăţii, cu aceleaşi precizări ca şi în cazul celorlalte forme de societăţi comerciale;

modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor; avantajele specifice rezervate membrilor fondatori persoane fizice; determinarea acţiunilor ce aparţin acţionarilor comanditari, în cazul societăţii în

comandită pe acţiuni; operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta

urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni; modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. S.M. şi S.E., soţi, au hotărât să constituie o societate comercială – S.R.L. în care să aducă la capitalul social un imobil, respectiv apartamentul situat în imobilul din str. Florilor, nr. 10, apartament cumpărat de cei doi soţi în timpul căsătoriei. În schimbul aportului la capitalul social al imobilului bun comun, fiecare soţ, a primit în mod egal parţi sociale.

81

Page 82: Curs ID Comercial 2010-2011

Întrebăria) Soţii se pot asocia pentru a constitui o societate comercială?b) Este necesară împărţirea bunurilor comune pentru a fi aduse la capitalul social? Faptul

că imobilul a fost adus la capitalul social în schimbul căruia soţii au primit părţi sociale în procent de 50% fiecare, înseamnă o partajare convenţională a bunurilor comune, operaţiune interzisă de legiuitor potrivit art. 30 alin.2 din Codul Familiei?

2. Numiţii A.C., M.N. şi V.S. au convenit să constituie societatea cu răspundere limitată cu denumirea S.C. „Humanitas”S.R.L. Potrivit actului constitutiv, care a dobândit dată certă la Biroul Notarului Public Dumitru Gheorghe, cei trei asociaţi au decis următoarele:

Capitalul social în valoare totală de 550.000 este constituit din următoarele aporturi:A.C. – aport în bun imobil compus din teren şi construcţie în valoare de 440.000 lei;M.N. – aport în valoare de 60.000 lei reprezentând contravaloarea serviciilor de specialitate,

respectiv publicitate comercială.V.S. – aport în valoare de 50.000 lei reprezentând 5.000 de acţiuni pe care le deţine la S.C.

MIRAJ S.A.Din actele anexate cererii de înmatriculare, referentul de specialitate de la Oficiul Registrului

Comerţului a constatat următoarele:Asociatul A.C. fusese condamnat pentru infracţiunea de conducere fără permis şi că există deja

înmatriculată în registrul comerţului o altă societate cu denumirea „S.C. Humanitas editură S.A.”

ÎnterbareAvând în vedere aspectele menţionate în actul constitutiv şi actele anexate, societatea poate fi

înmatriculată în Registrul Comerţului? Motivaţi soluţia.

3. Se poate înfiinţa o societate comercială declarându-şi sediul într-un spaţiu în care funcţionează mai multe societăţi?

4. Trei persoane fizice, SM, FL şi NA, au hotărât să constituie o societate pe acţiuni, fiecare obligându-se să aducă la capitalul social câte un calculator, evaluate potrivit preţului din factura de achiziţie. Asociatul FL s-a obligat să răspundă cu averea proprie pentru obligaţiile societăţii.

Întrebare:Faţă de situaţia de fapt prezentată, sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru

constituirea unei societăţi pe acţiuni? Motivaţi soluţia.

5. A.P. persoană fizică şi SC „MM” SRL (persoană juridică) au hotărât să constituie societatea în nume colectiv „AP-MM”. AP s-a obligat să aducă la capitalul social suma de 50.000.000 lei, iar SC „MM” SRL un teren în suprafaţă de 5.000 m2 , în valoare de 100.000.000 lei. În actul constitutiv al societăţii, asociaţii au prevăzut că asociata SC „MM” SRL fiind o societate cu răspundere limitată, să răspundă pentru obligaţiile societăţii numai în limita capitalului social subscris.

Întrebări:a. Este valabilă clauza inserată în actul constitutiv privind răspunderea asociaţilor pentru

obligaţiile societăţii?b. Faţă de situaţia de fapt prezentată, sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru

constituirea unei societăţi pe acţiuni? Motivaţi soluţia.

6. M.N. este economist la societatea comercială „VIAROL” SRL şi împreună cu vărul său FL, în vârstă de 16 ani, au hotărât să constituie o societate pe acţiuni la care aportul fiecăruia constă în numerar, respectiv câte 1.500 lei fiecare. În momentul constituirii societăţii, asociaţii au decis să efectueze vărsăminte în procent de 20%, respectiv 600 lei, urmând ca diferenţa să fie achitată în termen de 12 luni.

Întrebare:

82

Page 83: Curs ID Comercial 2010-2011

Faţă de această situaţie de fapt, sunt îndeplinite condiţiile legale pentru constituirea unei societăţi pe acţiuni? Motivaţi răspunsul.

B.1. Aporturile în numerar sunt obligatorii:a) numai în cazul societăţii cu răspundere limitată;b) numai în cazul societăţii pe acţiuni;c) la constituirea oricărei forme de societate comercială;

2. Pentru o societate pe acţiuni, al cărei capital social a fost subscris integral în numerar:a) se poate redacta actul constitutiv sub forma înscrisului sub semnătură privată;b) nu se poate redacta actul constitutiv sub forma înscrisului autentic;c) este obligatorie redactarea actului constitutiv sub forma înscrisului sub semnătură privată;d) este obligatorie redactarea actului constitutiv sub forma înscrisului autentic.

3.În cazul societăţii pe acţiuni constituite prin subscripţie simultană, capitalul social vărsat la constituire:a) nu va putea fi mai mic de 70% din cel subscris;b) nu va putea fi mai mic de 50% din cel subscris;c) nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris;d) este obligatoriu să fie vărsat integral capitalul social subscris.

4. Sunt obligate să verse integral, la data constituirii, capitalul social subscris:a) societatea în nume colectiv, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea în comandită

simplă;b) societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată;c) societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă;d) societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere

limitată.

4.3. Aspecte specifice privind actul constitutiv şi constituirea societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică

4.3.1. Noţiuni generale

Societăţile pe acţiuni se pot constitui fie prin subscripţie instantanee, fie prin subscripţie publică.

În cazul subscripţiei instantanee, procedura de constituire, este, în principiu, identică cu cea care intervine în cazul constituirii oricărei forme de societate comercială.

În cazul subscripţiei publice, Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, stabileşte o etapă prealabilă, care, practic, presupune însăşi procedura de realizare a subscripţiei.

4.3.2. Prospectul de emisiune

Procedura de constituire a societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică debutează cu întocmirea unui înscris numit prospect de emisiune care trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate de fond, de formă şi de procedură prevăzute de lege.

Scopul acestei faze procedurale este de a atrage economiile publicului pentru a subscrie acţiuni necesare formării capitalului social al societăţii.

Condiţiile de fond privind prospectul de emisiuneFondatorii societăţii care au decis subscripţia publică întocmesc un prospect de

emisiune, care cuprinde în conţinutul său, în principal, elementele pe care trebuie să le cuprindă însuşi actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni, mai puţin datele referitoare

83

Page 84: Curs ID Comercial 2010-2011

la administrarea şi controlul societăţii. Totodată, în cuprinsul prospectului de emisiune trebuie stabilită, în mod expres, data închiderii subscripţiei.

Condiţii de formă privind prospectul de emisiuneProspectul de emisiune se întocmeşte în formă scrisă şi autentică, fiind semnat de

către toţi membri fondatori. Condiţia de formă impusă de lege prospectului de emisiune reprezintă o condiţie de validitate pentru însuşi actul prealabil necesar la constituirea unei societăţi pe acţiuni prin această modalitate.

Condiţii de procedură privind prospectul de emisiuneFondatorii vor depune prospectul de emisiune la Oficiul Registrului Comerţului din

judeţul în care urmează a se stabili sediul societăţii, actul astfel întocmit fiind supus unui control jurisdicţional, asigurat de judecătorul delegat de la Oficiul Registrului Comerţului. Judecătorul delegat va controla îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă ale prospectului de emisiune. Concret, judecătorul delegat va controla:

cuprinderea în conţinutul prospectului de emisiune a tuturor elementelor care trebuie să se regăsească şi în conţinutul actului constitutiv;

menţionarea expresă a datei închiderii subscripţiei; forma autentică a actului şi semnarea acestuia de către toţi acţionarii fondatori. În situaţia în care din conţinutul unui prospect de emisiune lipseşte unul din elementele

stabilite de lege pentru actul constituiv al unei societăţi pe acţiuni (mai puţin aspectele legate de administrator şi cenzor), acesta va fi lovit de nulitate.

În măsura în care constată că prospectul cuprinde în conţinutul său toate elementele impuse de lege, este semnat de către toţi membrii fondatori şi îmbracă forma autentică, judecătorul delegat va autoriza publicarea prospectului  . În măsura în care prospectul de emisiune nu cuprinde toate menţiunile impuse de lege, este lovit de nulitate absolută.

În schimb, conform art. 18 alin. (4) din Legea nr. 31/990, republicată şi modificată, nu poate invoca nulitatea acel subscriitor care a luat parte la adunarea constitutivă sau care şi-a exercitat deja drepturile de acţionar.

4.3.3. Subscrierea acţiunilor

Prin intermediul subscrierii, o persoană, denumită subscriitor, acceptă oferta fondatorilor de a face parte dintr-o societate pe acţiuni, aportând o sumă de bani, cel puţin egală cu nivelul nominal al unei acţiuni al cărei proprietar va deveni astfel  .

Din punct de vedere al subscriitorului, actul său are valoarea unui act unilateral de voinţă, o declaraţie proprie prin care se angajează să facă parte ca acţionar din viitoarea societate ce urmează a fi constituită  . Ca operaţiune în sine însă, subscrierea apare ca act bilateral, fiind rezultatul realizării acordului între oferta fondatorilor şi acceptarea subscriitorilor.

Problema care s-a pus însă în doctrină a fost aceea de a califica dacă actul subscriitorului este un act civil sau de comerţ, marea majoritate a doctrinei opinând în sensul că subscrierea de acţiuni este un act de comerţ, el fiind premergător constituirii unei societăţi comerciale.

Persoanele care acceptă prospectul de emisiune îşi subscriu acţiunile cu care intervin în societatea pe exemplarele prospectelor de emisiune vizate de judecătorul delegat.

Subscrierea propriu-zisă a acţiunilor presupune: atributele de identificare ale subscriitorului (nume, prenume/denumire,

domiciliu/sediu); numărul acţiunilor subscrise; data în care s-a realizat subscrierea; declaraţia expresă că subscriitorul cunoaşte şi acceptă prospectul de emisiune, astfel

cum acesta a fost formulat.Subscrierea reprezintă o formă expresă de acceptare a intervenţiei subscriitorilor în

cadrul societăţii comerciale în formare şi aderarea la elementele de bază ale actului

84

Page 85: Curs ID Comercial 2010-2011

constitutiv. Cu toate acestea, conform art. 19 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, participările la beneficiile societăţii, rezervate de fondatori în folosul lor, chiar dacă au fost acceptate de subscriitori, prin semnarea prospectului de emisiune, nu au efect decât în măsura în care sunt aparte aprobate în cadrul adunării constitutive.

4.3.4. Adunarea constitutivă

Voinţa asociaţilor şi a subscriitorilor de a constitui o societate pe acţiuni prin subscripţie publică este expres manifestată în cadrul adunării constitutive.

ConvocareAdunarea constitutivă se întruneşte după închiderea subscrierii pe baza convocării,

acţiune ce revine în sarcina membrilor fondatori.În acest sens, membrii fondatori au obligaţia ca într-un termen de maximum 15 zile de la

momentul închiderii subscrierii să convoace adunarea constitutivă, publicitatea convocării fiind asigurată prin Monitorul Oficial şi prin intermediul a două ziare de largă răspândire.

Convocarea publică trebuie realizată cu cel puţin 15 zile înainte de data fixată pentru desfăşurarea adunării constitutive. Înştiinţarea trebuie să cuprindă cel puţin data şi locul de desfăşurare a adunării şi precizarea problemelor ce vor fi supuse discuţiei.

Participarea acceptanţilorLa adunarea constitutivă au dreptul să participe, alături de membrii fondatori, numai

persoanele care au acceptat subscripţia. În acest scop, legea impune membrilor fondatori (împuterniciţi cu organizarea adunării constitutive) să afişeze la locul unde urmează a se desfăşura adunarea, o listă a acceptanţilor subscripţiei, cu menţionarea numărului de acţiuni corespunzătoare pentru fiecare dintre acceptanţi. Lista se afişează cu cel puţin 5 zile înainte de data fixată pentru desfăşurarea adunării constitutive.

Adunarea constitutivă va avea loc la momentul stabilit în înştiinţare, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul în care s-a încheiat subscripţia.

Pentru ca o adunare constitutivă să fie legal constituită, în cadrul ei trebuie să participe cel puţin jumătate plus unu din numărul total de acceptanţi.

Acceptanţii pot participa la adunarea constitutivă şi printr-un reprezentant, împuternicit pentru o asemenea operaţiune printr-o procură specială. Legea nu admite însă ca un împuternicit să reprezinte mai mult de 5 acceptanţi.

Modul de votareÎn cadrul adunării constitutive, fiecare acceptant are dreptul la un singur vot, neavând

nici un fel de relevanţă numărul acţiunilor subscrise. Acceptanţii care au subscris aporturi în natură nu pot participa la vot în situaţia în care

se hotărăşte cu privire la evaluarea aporturilor lor în natură. Această regulă funcţionează chiar şi în situaţia în care acceptanţii în cauză au subscris şi acţiuni în numerar sau au calitatea de reprezentanţi ai altor acceptanţi, fie ei chiar dintre aceia care au subscris numai acţiuni în numerar.

În adunarea generală, hotărârile se adoptă cu votul a jumătate plus unul din numărul celor prezenţi, acceptanţi şi membri fondatori.

4.3.5. Capitalul social

O societate comercială pe acţiuni se poate constitui numai în măsura în care întregul capital prevăzut în prospectul de emisiune a fost subscris.

În ceea ce priveşte vărsarea efectivă a capitalului subscris, art. 21 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, pentru aportul în numerar fiecare acceptant are obligaţia de a vărsa cel puţin jumătate din valoarea acţiunilor subscrise, diferenţa urmând a fi vărsată într-un termen de maximum 12 luni de la momentul înmatriculării societăţii. Dacă există şi aporturi în natură, acestea trebuie predate integral în momentul constituirii societăţii.

85

Page 86: Curs ID Comercial 2010-2011

Aportul în creanţe este exclus în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică.

Vărsămintele astfel efectuate de către acceptanţii subscriitori se predau persoanelor special împuternicite în acest scop prin actul constitutiv al societăţii.

În situaţia în care în urma subscripţiei publice a rezultat o valoare mai mare sau mai mică decât cea stabilită pentru capitalul social în prospectul de emisiune, membrilor fondatori le revine obligaţia de a supune aprobării adunării constitutive modificarea capitalului social la nivelul subscripţiei. Evident că reducerea capitalului social nu poate fi sub limita impusă de lege pentru constituirea legală a unei societăţi pe acţiuni, respectiv 90.000 RON.

4.3.6. Raportul de expertiză

Dacă există aporturi în natură, avantaje acordate fondatorilor, operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii care se constituie şi pe care aceasta urma să le ia asupra sa, adunarea constitutivă numeşte unul sau mai mulţi experţi care îşi vor da avizul asupra evaluărilor (art. 26 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată).

În situaţia în care în adunarea constitutivă nu se hotărăşte cu privire la desemnarea experţilor, sau cvorumul cerut de lege pentru adoptarea unei hotărâri cu privire la acest aspect nu este realizat, experţii vor fi numiţi de câtre judecătorul delegat de la Oficiul Registrului Comerţului.

Conform art. 38 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, raportul întocmit de experţi urmează a fi depus de către aceştia, în termen de 15 zile, la Oficiul Registrului Comerţului, putând fi astfel examinat de creditorii personali ai asociaţilor, sau de orice alte persoane interesate. În urma expertizei astfel efectuate, se va proceda la o nouă convocare a adunării constitutive.

Conform art. 27 alin. 2 din Lege, în situaţia în care valoarea aporturilor în natură, astfel cum aceasta rezultă din raportul de expertiză este cu o cincime mai mică decât cea prevăzută în prospectul de emisiune de către fondatori, oricare dintre acceptanţi este în drept să se retragă, cu condiţia de a anunţa despre aceasta membrii fondatori, până la data la care va avea loc adunarea constitutivă.

Având în vedere dispoziţiile art. 20 din Lege, procedura de publicitate a convocării adunării constitutive impune cel puţin un termen de 15 zile de la momentul realizării publicităţii prin Monitorul Oficial şi două ziare de circulaţie, şi până la momentul desfăşurării adunării constitutive. Pe de altă parte, între momentul închiderii subscrierii şi momentul desfăşurării adunării constitutive, termenul nu poate fi mai mare de două luni. Considerăm că, mutatis mutandis, aceleaşi termene trebuie avute în vedere şi în cazul convocării adunării constitutive după realizarea raportului de expertiză cu privire la evaluarea capitalului în natură aportat, avantajele rezervate fondatorilor şi trecerea costurilor cu privire la constituirea societăţii în sarcina acesteia.

Ca atare, de la momentul depunerii raportului de expertiză şi până la momentul convocării adunării constitutive, termenul nu poate fi mai mare de 2 luni, dar nici mai mic de 15 zile.

4.3.7. Atribuţiile adunării constitutive

Art. 28 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, enumeră obligaţiile adunării constitutive, respectiv aceasta: verifică existenţa vărsămintelor, examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a aporturilor în natură, aprobă participările la beneficii a fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii, discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii, numeşte administratorii şi cenzorii.

verifică existenţa vărsămintelor

86

Page 87: Curs ID Comercial 2010-2011

În acest sens, adunarea constitutivă va verifica îndeplinirea condiţiilor impuse de art. 21 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată respectiv aportarea efectivă a bunurilor (aporturile în natură) şi vărsarea a cel puţin jumătate din valoarea acţiunilor subscrise de către fiecare acceptant.

examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a aporturilor în natură După modul în care este redactat textul, ar rezulta că această obligaţie priveşte atât

expertiza convenţională (atunci când membrii adunării constitutive s-au înţeles cu privire la experţii care urmează să efectueze evaluarea aportului în natură), cât şi în cazul expertizei judiciare, expertiză care se realizează în baza încheierii de numire a experţilor autorizaţi de către judecătorul delegat de la Oficiul Registrului Comerţului.

Credem că adunării constitutive îi revine obligaţia de a examina orice raport de evaluare şi, într-un anumit sens, chiar de a-l valida, deoarece nimic nu împiedică să solicite o contraexpertiză chiar dacă expertiza iniţial efectuată a fost judiciară.

aprobă participările la beneficii a fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii

Având în vedere faptul că şi asupra acestor aspecte se pronunţă experţii, este normal să fie supuse aprobării adunării constitutive. Mai mult decât atât, conform art. 19 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, chiar dacă acceptanţii, prin subscriere, şi-au manifestat expres voinţa şi cu privire la acceptarea participării la beneficiile societăţii rezervate de fondatori în folosul lor dar, un asemenea accept nu determină producerea imediată a efectelor, legea stabilind că aceste avantaje rezervate fondatorilor nu-şi pot produce efectele decât dacă sunt aprobate de adunarea constitutivă.

discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii În adunarea constitutivă, practic, se întrunesc pentru prima dată acţionarii societăţii,

chiar dacă unii au calitatea de fondatori, iar ceilalţi de subscriitori acceptanţi. Ca atare, este normal ca actul ce va determina naşterea unei noi persoane juridice să fie supus aprobării într-un asemenea cadru.

Totodată, în cadrul adunării constitutive vor fi desemnaţi şi cei care se vor ocupa direct de îndeplinirea formalităţilor necesare în vederea constituirii societăţii comerciale.

Acceptanţii pot participa la activitatea adunării constitutive direct sau prin reprezentanţi, în aceleaşi condiţii exercitându-se şi dreptul la vot în cadrul adunării. Norma de reprezentare continuă să se menţine aceiaşi prevăzută de dispoziţiile art. 25 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, în sensul că participarea la vot în adunarea generală este admisă şi prin intermediul unor împuterniciţi în baza unor procuri speciale, cu condiţia însă ca o persoană să nu reprezinte mai mult de 5 acceptanţi.

numeşte administratorii şi cenzorii În condiţiile în care conform art. 18 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, pentru ca

un prospect de emisiune să fie valabil din punct de vedere al conţinutului său trebuie să cuprindă toate elementele care se regăsesc şi într-un act constitutiv al unei societăţi pe acţiuni, mai puţin elementele referitoare la administratori şi directori respectiv la membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, cenzori sau auditor financiar, aceste aspecte trebuie să fie ulterior clarificate.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. La data de 15 ianuarie 2005, la sediul societăţii, s-a întrunit adunarea constitutivă a acceptanţilor prospectului de emisiune privind constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică. Din cei 10 acceptanţi, 3 au constituit aporturi în numerar şi în natură (câte un calculator), unul dintre ei având şi calitatea de mandatar (procurator) ai celorlalţi 7 subscriitori. Constatându-se ca sunt prezenţi jumătate plus unu din numărul acceptanţilor, adunarea constitutivă a numit un expert pentru evaluarea aporturilor în natură, hotărând şi cu privire la avantajele acordate membrilor fondatori.

87

Page 88: Curs ID Comercial 2010-2011

Întrebare

Este legală hotărârea adoptată de adunarea constitutivă?

2. S.C. „MONDOCAM” SA este o societate pe acţiuni care s-a constituit prin subscripţie publică. Acţionari subscriitori ai capitalului sunt 3 persoane juridice şi 7 persoane fizice. În actul constitutiv s-a prevăzut că toţi acţionarii care avut şi calitatea de fondatori (au întocmit şi semnat prospectul de emisiune) vor încasa din profitul net al societăţii un procent de 6 % pe an timp de 5 ani de la constituirea societăţii, potrivit art. 32 alin 2 din Legea nr. 31/1990 republicată, procent care se va calcula în funcţie de valoarea capitalului social existent în momentul distribuirii profitului.

ÎntrebareEste legală clauza prevăzută în actul constitutiv privind avantajele acordate membrilor

fondatori?

3. În cazul unei societăţi pe acţiuni constituită prin subscripţie publică, avantajele acordate membrilor fondatori au fost acceptate de subscriitori.

ÎntrebareEste suficient ca subscriitorii să accepte avantajele patrimoniale acordate fondatorilor?

4. La constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, aportul în natură poate fi vărsat numai în proporţie de 50%?

5. Trei persoane fizice, în calitate de fondatori, au hotărât constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică, întocmind prospectul de emisiune în care s-a menţionat capitalul social, numărul de acţiuni, valoarea nominală a unei acţiuni şi data închiderii subscripţiei. Numitul V.R. a subscris un număr de 100 acţiuni depunând la CEC valoarea acţiunilor subscrise. Ulterior acestui moment, verificând conţinutul prospectului de emisiune, a solicitat instanţei de judecată constatarea nulităţii acestuia întrucât nu cuprinde menţiunea privind participarea la beneficii/pierderi a acţionarilor, menţiune obligatorie, potrivit art. 18 alin 1 din Legea nr. 31/1990, republicată.

Întrebare:Acţiunea în constatarea nulităţii prospectului de emisiune întocmit de fondatori este întemeiată?

Argumentaţi soluţia.

6. La data de 15 ianuarie 2005, la sediul societăţii, s-a întrunit adunarea constitutivă a acceptanţilor prospectului de emisiune privind constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică. Din cei 10 acceptanţi, 3 au constituit aporturi în numerar şi în natură (câte un calculator), unul dintre ei având şi calitatea de mandatar (procurator) ai celorlalţi 7 subscriitori. Constatându-se ca sunt prezenţi jumătate plus unu din numărul acceptanţilor, adunarea constitutivă a numit un expert pentru evaluarea aporturilor în natură, hotărând şi cu privire la avantajele acordate membrilor fondatori.

Întrebare

Este legală hotărârea adoptată de adunarea constitutivă?

7. În ce situaţii acceptanţii prospectului de emisiune privind constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică se pot retrage în faza prealabilă înmatriculării societăţii în registrul comerţului?

8. Ce se înţelege prin societăţi deţinute public?

9. În situaţiile în care subscripţiile publice depăşesc capitalul social ori sunt mai mici decât acesta, ce posibilitate are adunarea constitutivă?

88

Page 89: Curs ID Comercial 2010-2011

11. Precizaţi cine are competenţă legală de a examina şi valida răspunsul experţilor de evaluare a aporturilor în natură, în cazul constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică.

12. SC MIX SA este o societate pe acţiuni care s-a constituit prin subscripţie publică pe o durată de 10 ani, prevăzându-se în actul constitutiv că, fondatorii vor încasa timp de 5 ani de la constituirea societăţii un procent de 6% din profitul net al societăţii. Întrucât societatea nu a realizat profit în primii doi ani, acţionarii au hotărât dizolvarea societăţii.

Întrebare:Fondatorii cărora li s-au recunoscut prin actul constitutiv avantaje patrimoniale se pot opune

dizolvării hotărâte de acţionari?

4.3.8. Statutul juridic specific al fondatorilor Având în vedere faptul că fondatorii unei societăţi pe acţiuni ce se constituie prin

subscripţie publică sunt cei care, practic, îşi manifestă iniţial voinţa în vederea înfiinţării unei asemenea societăţi, depunând toate diligenţele necesare, emiţând prospectul de emisiune, şi ocupându-se de toate procedurile care se impun pentru desfăşurarea adunării constitutive, este normal ca acestora legea să le rezerve un statut preferenţial faţă de ceilalţi acceptanţi.

Astfel, aceştia îşi pot rezerva o cotă mai mare de participare la beneficiul net al societăţii, cotă a cărei valoare este stabilită de către adunarea constitutivă.

Art. 32 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte totuşi o limitare a beneficiilor de care s-ar putea bucura membrii fondatori, atât cu privire la valoarea cotei din beneficii, cât şi cu privire la durata în timp în care fondatorii s-ar putea bucura de aceste beneficii. Astfel, cota de participare la beneficiul net ce revine fondatorilor nu poate depăşi 6% din beneficiul net şi nu se poate acorda pentru o perioadă mai mare de 5 ani, de la momentul constituirii societăţii.

Membri fondatori pot beneficia de o cotă parte din beneficii timp de 5 ani din momentul înregistrării societăţii comerciale, deoarece din acest moment societatea comercială, dobândindu-şi personalitate juridică, se constituie ca persoană juridică.

De asemenea, pot beneficia de aceste drepturi numai acei membri fondatori a căror calitate a fost recunoscută ca atare prin actul constitutiv. Altfel spus, pentru ca anumiţi acţionari să poată beneficia de o cotă de până la 6% din beneficiul net al unei societăţi comerciale constituite prin subscripţie publică, este necesar ca în prealabil ei să fie nominalizaţi ca atare în actul constitutiv, această recunoaştere conferindu-le dreptul la beneficii speciale.

De asemenea, nu pot beneficia de un astfel de regim favorabil decât numai persoanele fizice, nu şi cele juridice, chiar dacă acestea ar avea calitatea de fondatori ai unei societăţi pe acţiuni, şi chiar dacă ar fi nominalizaţi ca atare, în actul constitutiv.

În situaţia în care, pe parcursul celor 5 ani în care membrii fondatori se bucură de beneficii, se majorează capitalul social al societăţii respective, drepturile fondatorilor vor putea fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului social iniţial.

În situaţia în care societatea se dizolvă anticipat, conform art. 33 din Legea nr. 31/1990, republicată, fondatorii au dreptul să ceară daune de la societate, dacă dizolvarea s-a făcut în fraudarea drepturilor lor.

Astfel, practic dacă o societate pe acţiuni constituită prin subscripţie publică a fost constituită pentru o perioadă mai mare de 5 ani sau pentru o durată nedeterminată, membrilor fondatori li s-au recunoscut drepturi speciale pe o perioadă de 5 ani, iar dacă anticipat adunarea generală a societăţii hotărăşte dizolvarea societăţii, fondatorii pot cere daune, respectiv cota parte din beneficiul net la care ar fi avut dreptul în continuare, până la expirarea perioadei de 5 ani, cu condiţia dovedirii faptului că hotărârea cu privire la dizolvare a urmărit

89

Page 90: Curs ID Comercial 2010-2011

fraudarea drepturilor de care ar fi beneficiat în mod normal, în baza actului constitutiv al societăţii şi a aprobării iniţiale date de adunarea constitutivă.

Dreptul la acţiunea în daune de care beneficiază membrii fondatori într-o asemenea situaţie se prescrie într-un termen de 6 luni. Termenul de prescripţie începe să curgă de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale a acţionarilor care a decis dizolvarea anticipată.

4.3.9. Răspunderea fondatorilor şi a primilor administratori

În măsura în care legea recunoaşte o serie de drepturi specifice pentru membrii fondatori, ea stabileşte totodată şi o responsabilitate sporită în sarcina acestora.

Astfel, toate operaţiunile în legătură cu constituirea societăţii sunt preluate iniţial de membrii fondatori, cu toate consecinţele care rezultă din operaţiunile efectuate de aceştia, inclusiv cheltuielile corespunzătoare. În măsura în care, din indiferent ce motive, societatea comercială nu se constituie, fondatorii nu se pot îndrepta împotriva acceptanţilor pentru a recupera, eventual de la aceştia, toate cheltuielile pe care le-au suportat pentru constituirea societăţii.

Din momentul începerii funcţionării societăţii comerciale, fondatorii au obligaţia, conform art. 30 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, să predea consiliului de administraţie respectiv a directoratului toată documentaţia referitoare la constituirea societăţii. Pe de altă parte, fondatorii răspund de valabilitatea operaţiunilor încheiate în contul societăţii înainte de constituire şi pentru care adunarea constitutivă şi-a dat aprobarea pentru a fi preluate şi suportate de către societate.

Este de observat faptul că, deşi aceste operaţiuni sunt preluate în contul societăţii, fondatorii continuă să rămână răspunzători pentru aceste operaţiuni, adunarea generală a acţionarilor neavând posibilitatea de a descărca pe fondatori de o asemenea răspundere, timp de 5 ani.

Din momentul constituirii societăţii, alături de membrii fondatori răspund şi primii administratori, atât faţă de societatea comercială cât şi faţă de terţi .

Art. 53 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în sarcina fondatorilor, reprezentanţilor societăţii sau a oricăror persoane care au lucrat în numele societăţii o răspundere nelimitată şi solidară faţă de terţi pentru toate actele şi faptele pe care le-au efectuat în vederea constituirii societăţii. În situaţia în care însă, după dobândirea personalităţii juridice societatea comercială preia asupra sa toate operaţiunile şi actele efectuate în vederea constituirii, aceste acte se consideră a fi fost efectuate chiar de societate încă din momentul în care au fost încheiate.

Astfel, s-ar putea considera că şi răspunderea fondatorilor faţă de societate este nelimitată şi solidară, numai în măsura în care adunarea generală a acţionarilor nu a aprobat preluarea operaţiunilor efectuate în contul societăţii pe numele societăţii. Cu toate acestea, art. 31 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte cu titlu de excepţie în materia societăţilor pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, faptul că adunarea generală nu poate da descărcare de răspundere pentru fondatori şi pentru primii administratori, timp de 5 ani aceştia continuând să rămână răspunzători pentru efectuarea vărsămintelor, veridicitatea actelor de publicitate efectuate în vederea constituirii societăţii, respectarea procedurilor impuse pentru înregistrarea societăţii, precum şi pentru toate celelalte acte şi operaţiuni pe care le-au efectuat în vederea constituirii societăţii, chiar şi în situaţia în care acestea au fost aprobate de adunarea generală.

Astfel, fondatorii şi primii administratori răspund concret pentru: subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege

sau de actul constitutiv.

90

Page 91: Curs ID Comercial 2010-2011

În aceste condiţii, administratorii şi fondatorii sunt chemaţi să răspundă dacă, de exemplu, acceptanţii care nu au vărsat integral valoarea acţiunilor subscrise, nu completează vărsământul într-un termen de 12 luni de la momentul înmatriculării societăţii comerciale;

existenţa aporturilor în natură. În condiţiile în care aporturile în natură se varsă integral la momentul subscrierii,

existenţa lor efectivă trebuie să fie garantată de către membrii fondatori, faţă de ceilalţi acceptanţi. În măsura în care aceste aspecte privesc proceduri prealabile constituirii societăţii, dar necesare pentru constituirea societăţii, şi cum în virtutea art. 30 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, toate actele referitoare la constituirea societăţii se predau de către fondatori la administratorii societăţii, este normal ca, atât fondatorii, cât şi administratorii să răspundă pentru existenţa efectivă a acestor aporturi în natură;

veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii. În acest sens, fondatorii răspund de corectitudinea datelor cuprinse în prospectul de

emisiune, în baza căruia acceptanţii fac subscrierile. Totodată, fondatorii răspund alături de primii administratori, dar şi faţă de organele de conducere şi control de neregularităţile constate la momentul înmatriculării societăţii, sau pentru cele constatate ulterior înmatriculării.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. La constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, orice acceptant se poate retrage anunţând pe fondatori, dacă evaluarea aporturilor în natura stabilită de experţi este inferioară aceleia arătată de fondatori cu:

a) 30%; b) 50%; c) 20%;

2. Prospectul de emisiune de acţiuni, necesar la constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, se autorizează de către:

a) instanţa de judecată;b) judecătorul delegat la Oficiul registrului comerţului;c) Camera de Comerţ şi Industrie teritorială;

3. În cazul societăţii comerciale constituite prin subscripţie publica, capitalul social subscris trebuie vărsat, în întregime, în termen de:

a) 3 luni; b) 9 luni;c) 12 luni;

4. La constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publica, trebuie sa verifice existenţa capitalului social vărsat:

a) fondatorii;b) adunarea constitutiva;c) cenzorii;

5. În cazul societăţii constituite prin subscripţie publică:a) sunt admise toate tipurile de aporturi;b) aporturile în creante trebuie varsate in intregime;c) aporturile în natură trebuie vărsate intregime;d) toate aporturile trebuie vărsate în proporţie de 70%.

91

Page 92: Curs ID Comercial 2010-2011

6. Răspund solidar şi nelimitat faţă de terţele persoane, pentru neîndeplinirea formalităţilor legale de constituire a societăţii pe acţiuni:

a) fondatorii;b) primii administratori;c) numai persoanele care au semnat actul constitutiv al societăţii

4.4. Înmatricularea societăţilor comerciale Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunţării judecătorului

delegat prin care se autorizează înmatricularea societăţii (art. 41 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată).

Încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerţului sunt executorii de drept şi sunt supuse numai recursului. Termenul de recurs este de 15 zile şi curge de la data pronunţării încheierii pentru părţi şi de la data publicării ei în Monitorul Oficial, pentru orice alte persoane interesate.

Înregistrarea în registrul comerţului se face la solicitarea fondatorilor, administratorilor sau a reprezentanţilor acestora precum şi a oricărei persoane interesate.

Înregistrările în registrul comerţului se realizează pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, cu excepţia cazului când legea prevede altfel.

Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică din momentul înmatriculării în registrul comerţului (art.41 din Legea nr. 31/1990, republicată).

Termenul de eliberare a certificatului de înregistrare este de 3 zile de la data înregistrării cererii.

La înmatriculare, solicitanţilor li se eliberează certificatul de înregistrare, conţinând numărul de ordine în registrul comerţului şi codul unic de înregistrare atribuit de către Ministerul Finanţelor Publice, precum şi alte acte prevăzute de lege.

După efectuarea înmatriculării societăţilor comerciale în registrul comerţului, un extras al încheierii judecătorului delegat se comunică Monitorului Oficial, spre publicare, cheltuielile fiind suportate de solicitant.

Procedura autorizării funcţionăriiDupă obţinerea certificatului de înregistrare solicitantul are obligaţia de a cere

obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege (Legea nr. 359/2004, modificată prin O.U.G. nr. 75/2004 şi Legea nr. 569/2004)

Autorităţile publice „implicate” vor delega, în funcţie de volumul activităţii, la birourile unice din cadrul oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, unul sau mai mulţi reprezentanţi cu drept de semnătură.

Autorizarea funcţionării societăţilor comerciale şi a altor persoane prevăzute de lege se poate face şi pe baza declaraţiilor tip pe propria răspundere ale persoanelor care au obligaţia să ceară înmatricularea în registrul comerţului.

4.5. Publicitatea constituirii societăţilor comerciale

La cererea şi pe cheltuiala solicitantului încheierea judecătorului delegat se publică integral în Monitorul Oficial.

Totodată, legiuitorul prevede că la cererea şi pe cheltuiala comerciantului se va publica în Monitorul Oficial integral sau în extras actul constitutiv vizat de judecătorul delegat. De asemenea, la cererea şi pe cheltuiala comerciantului, actul constitutiv, vizat de judecătorul delegat, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, integral sau în extras.

92

Page 93: Curs ID Comercial 2010-2011

Publicitatea este necesară pentru ca orice persoană interesată să aibă posibilitatea să atace actul constitutiv al societăţii sau existenţa societăţii, în măsura în care aceasta îi lezează interesele. În aceste condiţii, legea stabileşte posibilitatea de acţiune a persoanei interesate şi în funcţie de momentul publicităţii sau de conţinutul actelor supuse publicităţii. Acele acte sau fapte pentru care nu s-a efectuat publicitatea, nu sunt opozabile faţă de terţi decât în măsura în care se face dovada că terţii aveau cunoştinţă de conţinutul lor.

Rezultă că publicitatea are drept efect opozabilitatea actelor faţă de terţi, neavând însă şi efect constitutiv. Prezumţia de opozabilitate impusă de lege este relativă, în măsura în care se poate face dovada că terţii aveau cunoştinţă de aceste acte. Această prezumţie relativă este o prezumţie pozitivă, legea însă prevede şi o prezumţie negativă în sensul că în situaţia în care un terţ face dovada că a fost în imposibilitatea de a lua cunoştinţă de publicitatea societăţii prin Monitorul Oficial, acestuia nu-i sunt opozabile operaţiunile societăţii până la a 16-a zi de la momentul publicării încheierii de înmatriculare în Monitorul Oficial.

În ceea ce priveşte elementele de conţinut ale actului constitutiv, legea stabileşte obligaţia societăţii cu privire la verificarea identităţii dintre textul depus la registrul comerţului în vederea înregistrării şi ceea ce s-a publicat efectiv. Când există diferenţe între textul iniţial şi cel publicat, opozabil este textul publicat, în afara situaţiei în care terţii aveau cunoştinţă de textul real.

Terţii, în măsura în care ulterior iau cunoştinţă de existenţa unui text care exprimă efectiv voinţa asociaţilor şi care se deosebeşte de textul publicat, în funcţie de propriul lor interes, pot invoca oricare dintre cele două texte.

4.6. Filialele şi sediile secundare ale societăţilor comerciale

4.6.1. Noţiune

Societatea îşi poate realiza activitatea şi în alt loc decât sediul principal, în aceeaşi localitate sau în alte localităţi din ţară ori chiar din străinătate, cu respectarea legislaţiei statului respectiv. În aceste condiţii, societatea comercială, îşi poate constitui, în temeiul art. 42 din Legea nr. 31/1990, republicată, „filiale” (cu personalitate juridică) sau în temeiul art. 43 din aceeaşi lege, dezmembrăminte ale societăţii, denumite „sedii secundare” (lipsite de personalitate juridică).

În doctrină s-a precizat că înfiinţarea de sucursale şi filiale ale societăţii trebuie privită ca o manifestare a funcţiei de organizare a societăţii comerciale, care acţionează pe toată durata existenţei societăţii, şi se explică prin nevoia de adaptare a societăţii la mediul în care acţionează. În aceste condiţii, ele pot fi privite şi ca structuri societare34 .

Se consideră a fi sedii secundare ale societăţii: sucursalele; agenţiile; reprezentanţele; alte unităţi fără personalitate juridică, cum ar fi punctele de lucru şi birourile.

4.6.2. Sediile secundare

Aşa cum le defineşte legiuitorul în art. 43 din Legea nr. 31/1990, republicată, sucursalele şi celelalte sedii secundare sunt „dezmembrăminte” fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale.

Termenul „dezmembrăminte” folosit de legiuitor, înseamnă, de fapt, părţi componente, unităţi, structuri fără personalitate juridică care aparţin unei societăţi comerciale.

93

Page 94: Curs ID Comercial 2010-2011

Sucursala se caracterizează prin faptul că este dependentă total – juridic şi patrimonial – de societatea în cadrul căreia funcţionează, beneficiind de o anumită autonomie de funcţionare, având sediu propriu şi propriile atribute de identificare.

Pornind de la aceste trăsături, sucursala a fost definită ca fiind o structură societară instituţionalizată, lipsită de patrimoniu şi personalitate juridică, ce funcţionează relativ independent, autonom şi durabil, într-un sediu propriu şi căreia i se încredinţează, ca prelungire a capacităţii societăţii care o constituie, printr-un mandat general, puterea de reprezentare, negociere şi executare de operaţiuni comerciale în raza ei de activitate35 .

Sediile secundare nu au personalitate juridică pentru că nu au un patrimoniu propriu. Drepturile asupra bunurilor pe care le posedă aparţin societăţii-mamă .

La nivelul sucursalelelor, administratorul sucursalei îşi desfăşoară activitatea în limitele împuternicirii de reprezentare dată de conducătorul societăţii-mamă.

Sucursalele se înregistrează la Oficiul registrului comerţului din judeţul în care vor funcţiona, unde se vor depune copii-certificate ale tuturor actelor care au fost depuse şi la Oficiul registrului comerţului de la sediul principal al societăţii.

Celelalte sedii secundare – agenţii, reprezentanţe, depozite, puncte de lucru – se înregistrează la Oficiul registrului comerţului de la sediul principal al societăţii.

Atât sucursalele, cât şi celelalte sedii secundare se înregistrează fiscal la administraţia financiară în raza căreia vor funcţiona, în termen de 5 zile de la menţionarea lor în registrul comerţului.

4.6.3. Procedura de înfiinţare a sucursalelor

În cuprinsul art. 43 alin. 2 din Legea societăţilor comerciale, legiuitorul prevede în mod distinct cazul înfiinţării unei sucursale într-o localitate din acelaşi judeţ sau chiar în aceeaşi localitate cu societatea fondatoare. În acest caz, sucursala se va înregistra în acelaşi registru, însă în mod distinct, ca înregistrare separată.

Firma sucursalei va conţine denumirea şi localitatea sediului societăţii-mamă la care se adaugă menţiunea „sucursală” şi localitatea sediului acesteia.

Potrivit art. 52 din Normele metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuare a înregistrărilor, la depunerea cererii de autorizare şi/sau înregistrare, referentul oficiului registrului comerţului are obligaţia de a efectua verificarea existenţei următoarelor documente:

hotărârea organului statutar de înfiinţare a sucursalei cu indicarea denumirii sucursalei, a sediului acesteia, a obiectului de activitate, identificarea persoanelor împuternicite să reprezinte sucursala şi limitele mandatului acordat;

actul adiţional privind înfiinţarea sucursalei, dacă înfiinţarea nu este prevăzută în actul constitutiv.

De altfel, în situaţia în care fondatorii intenţionează de la început să organizeze sedii secundare sau filiale, în actul constitutiv se va preciza natura fiecăreia dintre aceste structuri, localităţile în care urmează să fie constituite, precum şi modul lor de funcţionare37 .

Chiar şi în lipsa tuturor acestor menţiuni, atâta timp cât rezultă efectiv intenţia fondatorilor de a efectua şi în exteriorul sediului social central al societăţii acte de comerţ, se consideră că astfel se pune în executare actul constitutiv şi nu intervine o modificare a acestuia care să impună întocmirea unui act adiţional38 . Într-o asemenea situaţie, hotărârea adunării generale prin care s-a stabilit în mod concret, cu determinarea tuturor elementelor necesare, constituirea sediului secundar este suficientă pentru constituirea acestuia, urmând ca la Oficiul registrului comerţului să se înregistreze numai hotărârea adunării generale a societăţii mame şi actul constitutiv actualizat, incluzându-se toate modificările.

dovada sediului sucursalei.

94

Page 95: Curs ID Comercial 2010-2011

Sediul sucursalei poate fi deţinut în baza unui contract de vânzare-cumpărare, certificat de moştenitor, contract de închiriere, contract de subînchiriere, contract de leasing imobiliar, comodat, uz, uzufruct, extras din cartea funciară etc.;

declaraţia pe proprie răspundere a reprezentantului sucursalei că îndeplineşte condiţiile legale pentru exercitarea acestei calităţi;

dovezile privind achitarea taxelor legale, respectiv a taxelor judiciare de timbru, a taxelor pentru operaţiuni efectuate în registrul comerţului şi de publicare în Monitorul Oficial al României a încheierii de înregistrare a sucursalei.

În cazul în care sucursala se înfiinţează în baza actului constitutiv al societăţii fondatoare, conform art. 53 din Normele metodologice cererea de autorizare şi de înregistrare a sucursalei va fi însoţită de:

actul constitutiv; actele referitoare la sediul sucursalei; declaraţia împuternicitului sucursalei; dovada achitării taxelor legale.În cererea de înregistrare se va indica numărul sub care a fost înregistrată

societatea-mamă. Din punct de vedere procedural, încheierea de înmatriculare a sucursalei se va comunica, din oficiu, registrului comerţului de la sediul principal.

Orice modificare ulterioară referitoare la sucursală se înregistrează în registrul comerţului de la sediul la care a fost înmatriculată sucursala şi se va comunica din oficiu la sediul principal unde se va menţiona acea modificare.

Copia certificată de pe încheierea de înregistrare a sucursalei este comunicată din oficiu, în vederea menţionării la Oficiul registrului comerţului de la sediul principal.

Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, şi Legea nr. 26/1990, republicată, prevăd necesitatea depunerii unor acte speciale în cazul sucursalei înfiinţate în România de societăţi care au sediul în străinătate, respectiv:

hotărârea consiliului de administraţie şi/sau aprobarea ministerului de resort ori a autorităţii administraţiei publice locale;

certificatul de bonitate a persoanei juridice fondatoare nerezidente, emis de o bancă sau de Camera de Comerţ din ţara de origine;

copii traduse şi legalizate de pe actul de înregistrare a societăţii-mame cu sediul principal în străinătate;

copii de pe hotărârea organului statutar al acesteia, privind înfiinţarea sucursalei, inclusiv desemnarea persoanelor care reprezintă comerciantul din străinătate;

ultima situaţie financiară a comerciantului din străinătate aprobată, verificată sau publicată, potrivit legislaţiei statului străin.

4.6.4. Filialele

Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică care se constituie într-una din formele de societăţi comerciale prevăzute de lege prin aceeaşi procedură (art. 42 din Legea nr. 31/1990, republicată).

De altfel, filialele, ca de altfel şi sediile secundare, se constituie pentru nevoile specifice ale comerţului.

Cu privire la noţiunea de filială, în doctrina de specialitate s-au căutat modalităţi variate şi complexe de exprimate a conceptului. Astfel, s-a considerat că filiala este o întreprindere cu personalitate juridică aparţinând societăţii comerciale, cu un patrimoniu propriu şi îndreptăţită să încheie contracte cu terţii în nume propriu39 .

Ele pot fi considerate ca fiind adevărate societăţi comerciale, componente ale societăţi mame, asupra lor exercitându-se influenţa, direcţia sau controlul societăţii mame. Se consideră că filiala apare ca element exogen atât în raport cu societatea mamă cât şi cu celelalte dezmembrăminte ale acesteia, fiind constituită cu scopul dezvoltării afacerilor

95

Page 96: Curs ID Comercial 2010-2011

societăţii mame ori pentru a fi astfel încredinţată administrarea şi deţinerea activelor societăţii mame, care astfel sunt conservate.

De altfel, se consideră că elementul definitoriu al filialelor este tocmai raportul de dependenţă specială faţă de societatea mamă, această aservire nerezultând dintr-un ordin emis de societatea mamă ci din angajamentul organelor sociale ale filialei de a integra voinţa societăţii mame propriei voinţe, prin exerciţiul dreptului la vot .

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Definiţi conceptele de „filială” şi de „sucursală”, potrivit Legii 31/1990, republicată.

2. Stabiliţi valoarea de adevăr a următoarei afirmaţii :Filiala reprezintă sediul secundar al societăţii comerciale „mamă”. a) adevărat, b) falsMotivaţi

3. Au personalitate juridică:a) sucursalele;b) filialele;c) reprezentanţele.

4.7. Constatarea neregularităţilor după constituirea societăţilor comerciale

Dacă se constată, după înregistrarea societăţii, anumite neregularităţi în ceea ce priveşte societatea, există obligativitatea ca societatea să le remedieze într-un termen de 8 zile de la momentul constatării acestora.

În situaţia în care societatea nu înlătură neregularităţile, orice persoană interesată (înţelegând prin persoană interesată atât asociaţi, cât şi terţi) are dreptul să solicite în instanţă înlăturarea neregularităţilor. Într-o asemenea situaţie, persoana interesată are la îndemână acţiunea în regularizarea societăţii înregistrate, existând posibilitatea, dacă se face dovada unui prejudiciu, ca cel interesat să solicite şi daune. Această acţiune este de competenţa tribunalului din raza teritorială a sediului social al societăţii. Acţiunea este prescriptibilă, termenul de prescripţie fiind de un an de la momentul întocmirii actului constitutiv.

Înlăturarea neregularităţilor, precum şi acţiunea în regularizare a fost legiferată tocmai pentru ca astfel să fie restrânsă cât mai mult posibilitatea de intervenţie a nulităţii unei societăţi comerciale.

În ceea ce priveşte răspunderea cu privire la operaţiunile efectuate pentru înregistrare şi publicare, fondatorii societăţii sau orice persoană care a lucrat în numele societăţii în constituire au o răspundere solidară şi nelimitată pentru toate operaţiunile pe care le-au efectuat pentru societate, precum şi pentru prejudiciile pe care le-au cauzat faţă de terţi datorită unor neregularităţi cu privire la menţiunile din actul constitutiv.

Dacă răspunderea fondatorilor sau reprezentanţilor societăţii rezultă din operaţiuni efectuate pe parcursul constituirii societăţii, o asemenea răspundere poate fi înlăturată în măsura în care adunarea generală a societăţii hotărăşte ca operaţiunile astfel efectuate să fie preluate în contul societăţii. Dacă există o asemenea hotărâre, se va considera că acele operaţiuni sunt efectuate de însăşi societatea, aceasta fiind răspunzătoare faţă de terţi.

Prin excepţie însă, dacă prejudicierea unor terţi rezultă ca urmare a neregularităţilor cu privire la menţiunile din actul constitutiv, răspunderea nelimitată şi solidară continuă să

96

Page 97: Curs ID Comercial 2010-2011

existe în sarcina fondatorilor şi reprezentanţilor societăţii, precum şi în sarcina primilor administratori şi a primelor organe de control ale societăţii.

În situaţia în care intervine o neregularitate referitoare la numirea reprezentanţilor societăţii sau a organelor societăţii – conducere, administrare şi control – acestea nu pot fi invocate împotriva membrilor organelor societăţii, nici de către terţi, nici de către însăşi societatea, în măsura în care ele se regăsesc în actul publicat.

În cazul societăţilor de capital ca şi în cazul societăţilor cu răspundere limitată, în raporturile cu terţii societatea este integral angajată pentru actele încheiate în numele ei de reprezentanţii acesteia, chiar şi în situaţia în care reprezentanţii şi-au depăşit mandatul conferit de societate. Excepţie de la această situaţie o reprezintă cazul în care terţii cunoşteau depăşirea limitelor mandatului acordat, dovada în acest sens revenind societăţii. Simpla publicare în Monitorul Oficial nu reprezintă o dovadă absolută cu privire la faptul că terţii cunoşteau limitele mandatului lor.

4.8. Nulitatea

Prin intermediul Legii nr. 31/1990, republicată, s-a introdus o instituţie nouă, „instituţia nulităţii societăţilor comerciale”. Competenţa în domeniul declarării nulităţii revine tribunalului din raza teritorială a sediului social.

Nulitatea unei societăţi înregistrate poate interveni numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 56 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată. Sunt cazuri de nulitate a societăţilor comerciale:

inexistenţa sau nerespectarea condiţiilor de formă; lipsa formei autentice a actului constitutiv în cazurile prevăzute de art. 5 alin. (5); atunci când toţi fondatorii au fost la momentul constituirii societăţii incapabili. Legea se referă la o condiţie care are în vedere, pe de o parte, pe toţi asociaţii, iar pe de

altă parte, momentul constituirii, respectiv momentul înmatriculării. Dacă numai unii dintre asociaţi sunt incapabili, societatea se poate constitui şi poate exista, deoarece orice persoană interesată poate invoca ulterior o neregularitate cu privire la asociaţi printr-o acţiune în regularizare, aşa cum este posibil ca însuşi judecătorul delegat să se autosesizeze cu privire la unii dintre asociaţi şi să solicite regularizarea înainte de înregistrare.

Societatea poate exista chiar dacă sunt îndepărtaţi din societate unii dintre asociaţi care nu îndeplinesc condiţiile impuse de lege, evident, cu respectarea, atunci când este cazul, a numărului minim de asociaţi. Dacă toţi asociaţii nu îndeplinesc condiţiile impuse de lege, acea societate este desfiinţată pentru că este lipsită de elementul subiectiv determinat de însăşi existenţa asociaţiei.

atunci când obiectul de activitate este ilicit sau contrar bunelor moravuri; când lipseşte încheierea de înregistrare pronunţată de judecătorul delegat; când lipseşte autorizarea administrativă de constituire a societăţii; dacă în actul constitutiv nu există menţiuni cu privire la denumirea societăţii,

obiectul de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris de asociaţi, orice persoană interesată poate invoca nulitatea societăţii respective;

dacă s-au încălcat dispoziţiile imperative ale legii privind capitalul social subscris şi vărsat;

atunci când numărul de asociaţi este sub limita minimă impusă de lege.Nulitatea societăţilor comerciale este remediabilă. În acest sens, legea stabileşte că

dacă, până la momentul punerii concluziilor pe fond în cazul cererii pentru declararea nulităţii societăţii, cauzele de nulitate au fost înlăturate, instanţa nu mai poate dispune nulitatea societăţii respective.

97

Page 98: Curs ID Comercial 2010-2011

Deşi legea face referire la nulitatea relativă, atât cauzele care duc la nulitatea societăţii, cât şi faptul că orice persoană interesată este în drept să invoce nulitatea, creează concluzia că în realitate nulitatea ce poate interveni este absolută42 .

În condiţiile specifice ale art. 57 din Legea nr. 31/1990, republicată, nulitatea poate fi acoperită până la momentul punerii concluziilor în fond la tribunal. 43  În aceste condiţii, nulitatea este absolută dar remediabilă, ca o derogare de la dreptul comun aplicabil nulităţii absolute.

Hotărârea instanţei judecătoreşti de fond poate fi atacată, dar numai cu recurs. În momentul în care hotărârea rămâne irevocabilă şi ea constată nulitatea şi o declară, societatea comercială intră în lichidare, fiind aplicabile dispoziţiile generale cu privire la lichidarea societăţii comerciale.

Hotărârea declarativă de nulitate funcţionează numai pentru viitor, legea stabilind că societatea încetează fără efect retroactiv.

Dispozitivul hotărârii de declarare a nulităţii este comunicat prin grija tribunalului la Oficiul registrului comerţului, urmând ca mai departe acesta să dispună publicarea hotărârii respective în Monitorul Oficial. Prin hotărârea de declarare a nulităţii sunt numiţi şi lichidatorii acelei societăţi.

Şi în materia nulităţii se pune problema opozabilităţii faţă de terţi. Până la momentul publicării, situaţia desfiinţării societăţii nu este opozabilă terţilor decât în măsura în care se face dovada că aceştia au avut cunoştinţă de faptul că s-a declarat nulitatea societăţii. În tăcerea legii, se poate considera că şi până la a 16-a zi din momentul publicării hotărârea de declarare a nulităţii societăţii nu este opozabilă unui terţ în măsura în care acesta face dovada imposibilităţii luării la cunoştinţă cu privire la publicitatea în Monitorul Oficial. Terţii au dreptul de a opta între posibilitatea de a invoca nulitatea societăţii şi cea de a considera societatea respectivă valabil constituită44 .

În planul producerii efectelor, art. 59 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte faptul că declararea nulităţii unei societăţi comerciale nu aduce atingere actelor încheiate până la acel moment în numele societăţii, în sensul că toate aceste acte continuă să-şi producă efectele între părţi.

În ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor, în cazul nulităţii se aplică regulile generale pentru obligaţiile societăţilor desfiinţate. Astfel, asociaţii răspund în cazul societăţilor de persoane – nelimitat şi solidar, iar în cazul societăţilor de capital şi al societăţilor cu răspundere limitată, în limitele aportului lor la capitalul social.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. SC „MICA” SRL a fost înmatriculată în registrul comerţului fără ca administratorul desemnat prin actul constitutiv sa fi depus specimenul de semnătură. Totodată, la dosar nu a fost depusă dovada sediului social.

Întrebare:Există posibilitatea acoperirii acestor lipsuri chiar şi după înmatricularea societăţii?

2. In situaţia în care neregularităţile constatate după înmatricularea societăţii nu au fost înlăturate(remediate) în termen de un an de la data înmatriculării societăţii, se considera ca aceasta este valabil înfiinţată?

3. S-a constituit o societate cu răspundere limitata în care unicul asociat a adus la capitalul social un teren situat în intravilanul localităţii unde s-a declarat sediul social al societăţii. După trecerea unui termen de doi ani de la data înmatriculării în registrul comerţului s-a constatat că actul constitutiv nu a fost încheiat în forma autentică, aşa cum prevede art.6 lit. a din legea nr.31/1990 republicată, formulându-se o acţiune în constatarea nulităţii societăţii.

98

Page 99: Curs ID Comercial 2010-2011

Întrebare:Este întemeiată acţiunea în constatarea nulităţii societăţii?

4. Indicaţi cel puţin 4 cauze de nulitate a unei societăţi înmatriculate.

5. La data de 30 august 2004, Tribunalul Bucureşti a constatat nulitatea S.C. „MONDOMAR” S.A. pentru că lipsea din actul constitutiv prevederea referitoare la aporturile asociaţilor, fiind menţionat doar capitalul social. Societatea fusese înmatriculată in registrul comerţului la data de 1 septembrie 2000 şi încheiase cu mai multe societăţi comerciale contracte de livrare de produse (cherestea) pentru care mai avea de încasat o parte din preţ.

ÎntrebareNulitatea societăţii produce efecte asupra contractelor încheiate până la data constatării ei?Care este calea de atac îndreptată împotriva încheierilor pronunţate de judecătorul delegat privitoare la înmatricularea sau la orice alte înregistrări în registrul comerţului şi în ce termen se exercită?

6. Dreptul la acţiunea de regularizare în contra unei societăţii comerciale care s-a constituit cu încălcarea cerinţelor legale se prescrie:a) în termen de 30 de zile din momentul în care oricare dintre persoanele interesate putea cere

tribunalului să oblige societatea să-şi regularizeze cerinţele legale încălcate;b) în termen de 5 zile de la data observării nerespectării condiţiilor prevăzute de lege;c) în termen de 1 an din momentul constatării încălcării cerinţelor legale de constituire, constatare

făcută de oricare dintre persoanele interesate;

Secţiunea 5Funcţionarea societăţilor comerciale

5.1. Reguli generale privind funcţionarea societăţilor comerciale

5.1.1 Patrimoniul şi aportul la capitalul social al societăţii

Există trăsături comune pentru toate societăţile comerciale, aşa cum există elemente specifice care funcţionează pentru fiecare tip de societate, pentru societăţile de persoane, de capital sau pentru societăţile cu răspundere limitată.

Fiind persoană juridică, oricare societate comercială presupune existenţa celor trei elemente constitutive, respectiv:

un patrimoniu propriu; organizare de sine stătătoare; un scop bine determinat. În privinţa persoanelor juridice, principiul libertăţii de asociere este înţeles în limitele

specialităţii capacităţii lor de folosinţă. Capacitatea juridică a persoanei juridice este limitată la obiectul de activitate; ea nu poate încheia decât acele acte juridice care au legătură cu obiectul de activitate.

În ceea ce priveşte patrimoniul, conform art. 65 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, tot ceea ce se aportează de către asociaţi la capitalul social se consideră a intra în patrimoniul societăţii, societatea dispunând, de regulă, de un drept de proprietate asupra bunurilor aportate, de la momentul înregistrării sale.

În cazul în care asociaţii nu depun aportul la capitalul social fixat, fie la momentul în care fac subscrierea, fie la momentul ulterior stabilit de lege ori de actul constitutiv, ei răspund pentru toate daunele pricinuite societăţii. Legea concretizează cazul întârzierii la vărsarea capitalului în numerar stabilind că, neefectuarea vărsămintelor atrage automat

99

Page 100: Curs ID Comercial 2010-2011

obligarea asociatului culpabil, cel puţin la plata dobânzilor legale din ziua în care vărsământul trebuie să fie efectuat. Nimic nu împiedică însă o societate sau un terţ, păgubiţi de asociatul care nu a vărsat aportul, să solicite, alături de dobânda legală, şi alte despăgubiri.

Principiul conform căruia din momentul înregistrării societatea deţine un drept de proprietate asupra aportului la capitalul social este stabilit de lege printr-o normă dispozitivă. Aceasta face ca prin actul constitutiv să existe posibilitatea ca părţile să transmită societăţii şi alte drepturi asupra bunurilor aportate.

Astfel, de exemplu, dreptul de folosinţă poate fi acordat societăţii pe baza unui contract de închiriere sau de împrumut, aportul asociatului constând în contravaloarea lipsei de folosinţă. Dreptul de uzufruct constă în a acorda societăţii de către asociat a dreptului de a folosi şi de a culege fructele bunului (imobil) aportat cu titlu de uzufruct. Asociatul păstrează „nuda proprietate”, respectiv dreptul de dispoziţie asupra bunului aportat.

În cazul aportării unor bunuri în natură (mobile, imobile, corporale sau incorporale) asociatul răspunde faţă de societate atât pentru evicţiune cât şi pentru viciile lucrului, potrivit dreptului comun.

Dacă se transmite dreptul de proprietate, societatea dobândeşte proprietatea din momentul în care dobândeşte personalitate juridică prin transferarea dreptului şi prin predarea efectivă către societate a bunului aportat aflat în stare de utilizare. Din acelaşi moment se transmite şi riscul pieirii fortuite, potrivit regulii „res perit domino”.

În cazul când predarea bunului trebuia să se facă la un anume termen şi asociatul este în întârziere, se aplică regula „res perit debitori”, urmând ca asociatul culpabil să suporte pagubele pricinuite societăţii prin nepredarea la termen a bunului pe care s-a obligat să-l aporteze.

În opinia noastră, asociatul nu poate să se prevaleze, ca în dreptul comun, de exonerarea de răspundere dovedind că bunul ar fi pierit şi la proprietar (societate) dacă ar fi fost predat la termen.

Asupra lui, creditorii asociaţilor nu pot să-şi exercite drepturi proprii, indiferent de titlul cu care un bun sau altul este deţinut de societate. Această soluţie este explicabilă prin faptul că din momentul înmatriculării, toate bunurile aportate intră în patrimoniul societăţii, inclusiv dreptul asupra acestora.

Creditorii personali, în acest mod, nu pot urmări decât beneficiile care s-ar cuveni asociatului respectiv după aprobarea bilanţului contabil anual.

Cu toate acestea, se recunoaşte posibilitatea pentru creditorii personali ai asociaţilor de a-şi asigura creanţa, legea admiţând ca pe timpul duratei societăţii creditorii personali să poată solicita poprirea părţilor sociale care ar reveni asociaţilor, după o eventuală lichidare ori de a sechestra şi vinde acţiunile debitorilor lor.

Se admite chiar posibilitatea ca, în măsura în care există o primă de asigurare a creanţei, exclusiv în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, creditorii personali să aibă posibilitatea de a vinde acţiunile ce au fost asigurate. Situaţia de excepţie admisibilă în cazul societăţilor de capital a fost stabilită de legiuitor tocmai având în vedere faptul că aceste forme de societate pun accentul pe capital şi nu pe persoane, în sensul că o acţiune nu este strâns legată de titularul său. Soluţia funcţionează cu atât mai mult în cazul societăţilor pe acţiuni al căror capital social este împărţit pe acţiuni la purtător.

Aportul pe care asociaţii îl aduc la capitalul social nu este purtător de dobândă, conform regulii stabilite de art. 68 din Legea nr. 31/1990, republicată. Dacă acest capital social se micşorează, iar micşorarea are efecte asupra dreptului ce revine asociaţilor, repartizarea beneficiilor societăţii nu este posibilă decât după reîntregirea capitalului social. În acest sens, art. 69 din Legea nr. 31/1990, stabileşte că atunci când se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire din profit.

100

Page 101: Curs ID Comercial 2010-2011

5.1.2. Acordarea dividendelor

În cadrul dispoziţiilor legii cu privire la funcţionarea societăţii comerciale, se regăseşte şi definiţia legală a noţiunii de „dividende”.

Conform art. 67 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată dividendul este acea cotă parte din profit ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi, proporţional cu cota de participare a asociaţilor respectivi la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel.

Astfel, este posibil ca prin actul constitutiv, pentru unii asociaţi să se creeze un regim juridic mai favorabil în ceea ce priveşte cota de participare la beneficii (de exemplu, ţinând cont de calitatea pe care o au aceştia în cadrul societăţii).

Când dividendele se plătesc altfel decât în condiţiile legii, peste limitele stabilite în temeiul legii sau prin actul constitutiv, legea impune obligarea celui care le-a primit la restituire, în măsura în care societatea face dovada că asociaţii care le-au primit au cunoscut neregularitatea distribuirii sau ar fi trebuit să o cunoască, în raport cu situaţia de fapt existentă. În acest sens, legea recunoaşte un drept la acţiune în restituire, drept la acţiune care se prescrie în termenul general de prescripţie (3 ani de la distribuirea dividendelor).

Dividendele se plătesc la data stabilită de Adunarea generală, sau stabilită de legi speciale, dar, nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. Limitarea în timp instituită de legiuitor pentru plata dividendelor este întărită şi de faptul că art. 67 alin. 2 teza finală din Legea nr. 31/1990 republicată şi modificată, stabileşte că în cazul în care acest termen nu este respectat de către societatea comercială, aceasta va fi obligată la plata de daune-interese în favoarea asociaţilor îndrituiţi la dividende, daune calculate la nivelul dobânzii legale, dacă prin actul constitutiv nu se prevede o dobândă mai mare.

În cazul în care anterior efectuării plăţii dividendelor, asociatul îşi cesionează părţile sociale, dreptul asupra dividendelor ulterior cesiunii aparţine cesionarului, în măsura în care părţile nu au stabilit altfel.

5.1.3. Rezervele societăţii

Rezervele sunt sumele de bani deduse din beneficiul net al societăţii, „puse de-o parte” de către societate, pentru a acoperi, la nevoie, creanţele creditorilor45 .

Rezervele pot fi legale şi facultative. Rezervele legaleRezervele legale formează fondul de rezervă al societăţii comerciale, fond a cărui

valoare nu poate fi mai mică de o cincime din capitalul social. În vederea constituirii fondului de rezervă, se va prelua anual din profitul societăţii minimum 5%, până la atingerea plafonului de o cincime din capitalul social.

Chiar şi în situaţia în care fondul de rezervă s-a constituit în limita impusă de lege, excedentul obţinut de societate prin vânzarea acţiunilor la un preţ mai mare decât valoarea lor nominală se include tot în fondul de rezervă, cu excepţia situaţiei în care excedentul este utilizat pentru plata cheltuielilor de emisiune a acţiunilor sau pentru acoperirea amortizărilor.

În situaţia în care capitalul social se majorează, automat şi fondul de rezervă se va majora, fapt ce va determina noi reţineri din profit pentru realizarea rezervei. De altfel, legea precizează în mod expres în cuprinsul art. 183 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 că în situaţia în care, indiferent de cauză, fondul de rezervă se micşorează, el trebuie completat, în aceleaşi condiţii ca la constituire (respectiv, prin rezerve de minimum 5% din profit).

Rezervele facultative

101

Page 102: Curs ID Comercial 2010-2011

Rezervele facultative privesc fie realizarea de investiţii, fie desfăşurarea unor activităţi de marketing sau pentru acoperirea unor pierderi din activul patrimonial generate de împrejurări obiective care implică un risc.

Din rezervele facultative nu se pot acoperi prejudiciile produse patrimoniului social din cauza unor fapte culpabile ale administratorilor, cenzorilor sau gestionarilor societăţii.

5.1.4. Organizarea societăţilor comerciale

Funcţionarea societăţilor comerciale presupune existenţa unor organe de conducere, de administrare şi de control.

Orice societate comercială, de regulă prin actul constitutiv, îşi stabileşte propriile organe, respectiv:

organe de conducere – adunarea generală fiind singura în măsură să hotărască cu privire la problemele fundamentale ale societăţii;

organe de administrare – administratorii; organe de control – cenzorii, auditorul financiar Dacă orice tip de societate comercială impune asigurarea conducerii şi administrării,

obligativitatea numirii cenzorilor prin actul constitutiv intervine numai în cazul societăţilor de capital şi a societăţilor cu răspundere limitată, în măsura în care sunt mai mult de 15 asociaţi.

Legea stabileşte regimuri specifice pentru fiecare categorie de societate comercială, atât în legătură cu modul de desfăşurare a adunării generale, cât şi cu privire la administrarea şi controlul societăţii.

Ca reglementare generală, administratorul societăţii este cel care reprezintă o societate în relaţiile cu terţii. Toate aspectele generale legate de activitatea şi răspunderea administratorului sunt guvernate de regulile de drept comun din materia mandatului şi de regulile specifice din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Administratorul dobândeşte mandatul de reprezentare în baza actului constitutiv, sau în baza hotărârii adunării generale, el fiind în drept să execute toate operaţiunile ce se impun în vederea aducerii la îndeplinire a obiectului de activitate a societăţii, dar în limitele mandatului conferit de către actul constitutiv sau hotărârea adunării generale.

De asemenea, există posibilitatea ca administratorul să transmită din prerogativele sale unei alte persoane, dar numai dacă acest drept i-a fost recunoscut în mod expres fie prin actul constitutiv , fie printr-o hotărâre a adunării generale.

În cazul în care administratorii nu respectă mandatul încredinţat de ceilalţi asociaţi, de exemplu, în cazul în care un administrator substituie o altă persoană pentru a asigura reprezentarea societăţii, deşi această facultate nu i-a fost recunoscută, răspunde faţă de societate. Dacă în urma operaţiunilor, societatea suferă anumite prejudicii, administratorul mandatar şi înlocuitorul submandatar, sunt ţinuţi răspunzători în solidar pentru pagubele produse societăţii. În schimb, dacă în urma operaţiunilor efectuate de către submandatar se obţine beneficii pentru societate, societatea este în drept să pretindă beneficiile astfel rezultate de la submandatar.

Când o societate este administrată de mai multe persoane, legea stabileşte situaţii concrete în care administratorii răspund solidar, respectiv:

pentru îndeplinirea hotărârii adunării generale, având calitatea de organ executiv faţă de organul de conducere care este adunarea generală. Adunarea generală fiind, de fapt, cea care exprimă voinţa societăţii, îndeplinirea hotărârii adunării generale reprezintă pentru administratori punerea în executare a voinţei societăţii. De altfel, legea stabileşte obligaţia în sarcina administratorilor de a participa la toate şedinţele adunării generale, indiferent dacă are sau nu calitatea de asociat precum şi ale consiliului de administraţie din care face parte sau ale organelor asimilate acestora.

102

Page 103: Curs ID Comercial 2010-2011

pentru stricta îndeplinire a oricărei îndatoriri pe care legea sau actul constitutiv le impune. Când art. 73 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990, exprimă răspunderea administratorilor printr-o asemenea formulare, rezultă că în realitate se instituie, ca regulă generală, răspunderea solidară a administratorilor pentru mandatul cu care au fost împuterniciţi în conducerea societăţii;

pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi. Administratorii răspund pentru constatarea în patrimoniul societăţii a existenţei efective a capitalului;

pentru existenţa reală a dividendelor plătite, în sensul că în măsura în care la o societate comercială se plătesc dividende în condiţiile în care nu s-a obţinut profit, cei ţinuţi răspunzători pentru efectuarea plăţii sunt administratorii.;

pentru existenţa, precum şi pentru corecta completare a registrelor.Administratorii răspund atât faţă de societate, cât şi faţă de creditorii societăţii, aceştia

din urmă fiind însă în drept să apeleze la o acţiune în contra administratorilor numai în măsura în care se deschide procedura insolvenţei, în condiţiile Legii nr. 85/2006.

5.1.5. Registrele societăţii comerciale

Reglementarea registrelor comerciale prin Legea nr. 31/1990, republicatăSeparat de registrele de contabilitate, obligatorii pentru orice comerciant, Legea nr.

31/1990, republicată, prevede în art. 177-179, pentru unele forme de societăţi, obligaţia ţinerii unor registre comerciale.

Astfel, în cazul societăţilor pe acţiuni şi al societăţilor în comandită pe acţiuni, administratorii, comitetul de direcţie sau cenzorii au obligaţia să ţină următoarele registre:

un registru al acţionarilor, care cuprinde, după caz, numele şi prenumele, codul numeric personal, denumirea, domiciliul sau sediul acţionarilor cu acţiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul acţiunilor.

Evidenţa acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată se realizează cu respectarea legislaţiei specifice pieţei de capital. În cazul în care în temeiul legii sau în baza voinţei părţilor, registrul acţionarilor este ţinut în formă computerizată de către o societate de registru privată, autorizată, în registrul comerţului, acolo unde este înregistrată societatea a cărei evidenţă este ţinută, se va menţiona şi denumirea şi sediul societăţii de registru.

Administratorii sau, după caz, societăţile de registru sunt obligaţi să pună la dispoziţia acţionarilor sau a oricăror alţi solicitanţi registrul acţionarilor şi să elibereze, la cerere, pe cheltuiala acestora, extrase din registre.

un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale; un registru al şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie, respectiv ale

directoratului şi consiliului de supraveghere; un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori în exercitarea

mandatului lor, ţinut prin grija cenzorilor şi după caz de auditorul financiar; un registru al obligaţiunilor, ţinut la fel ca registrul acţionarilor, registrul şedinţelor

şi deliberărilor adunărilor generale şi ale consiliului de administraţie sau directoratului prin grija administratorilor.

Registrul obligaţiunilor are acelaşi regim juridic cu cel specific registrului acţionarilor, fiind posibil a fi ţinut şi de către societăţi independente, autorizate, de registru. Administratorii au obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor şi deţinătorilor de obligaţiuni atât registrul acţionarilor, cât şi registrul şedinţelor şi deliberărilor din adunarea generală şi registrul obligaţiunilor.

Legea nr. 31/1990, republicată, mai prevede pentru administratorii societăţilor cu răspundere limitată, obligaţia ţinerii unui registru al asociaţilor (art. 198 alin. 1) în care se vor înscrie toate datele de identificare a asociaţilor, partea fiecăruia la capitalul social, transferul părţilor sociale şi orice altă modificare referitoare la acestea. Potrivit art. 198 alin. 2

103

Page 104: Curs ID Comercial 2010-2011

administratorii răspund personal şi solidar pentru orice daună pricinuită prin nerespectarea prevederilor de la alin. 1.

Legea nr. 31/1990, republicată, prevede pentru lichidatori obligaţia de a ţine un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor (art. 253 alin. 4 partea finală).

Potrivit art. 261 alin.1 după efectuarea lichidării, respectiv după aprobarea socotelilor şi terminarea repartiţiei, registrele şi actele societăţii în nume colectiv, ale societăţii în comandită simplă sau a celei cu răspundere limitată, care nu vor fi necesare unuia dintre asociaţi, se vor depune la asociatul desemnat de majoritate.

În societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, toate registrele ce se întocmesc conform legii, se depun la registrul comerţului la care a fost înregistrată societatea. Cu privire la conţinutul acestor registre, orice parte interesată poate lua cunoştinţă, cu prealabila autorizare a judecătorului delegat47 . Acestea vor fi depuse la registrul comerţului, unde orice parte interesată va putea lua cunoştinţă de ele, cu autorizaţia instanţei.

La nivelul registrului comerţului, Registrele tuturor societăţilor astfel depuse, vor fi păstrate timp de 5 ani.

Reglementarea registrelor contabile prin Legea nr. 82/1991 – Legea contabilităţiiLegea nr. 82/1991, Legea contabilităţii, în capitolul III (art. 20-26), reglementează

registrele de contabilitate, fără a fi abrogate dispoziţiile din Codul comercial referitoare la acestea.

Aşadar, în prezent, registrele de contabilitate sunt reglementate, în paralel, de două acte normative – Codul comercial şi Legea contabilităţii. Comparând textele din Codul comercial şi cele din Legea contabilităţii, se poate observa că şi acest din urmă act normativ obligă pe comerciant să întocmească trei registre, respectiv:

registrul-jurnal; registrul-inventar; registrul cartea mare. Aceste registre sunt, în principiu, obligatorii. Numai referitor la registrul-cartea mare

există excepţii care îi vizează pe micii comercianţi.Registrele contabile trebuie să fie ţinute în mod regulat, în aşa fel încât ele să poată

permite în orice moment identificarea şi controlul operaţiunilor comerciale efectuate.Administratorii au obligaţia ca cu cel puţin o lună anterior datei stabilite pentru

desfăşurarea adunării generale, să prezinte cenzorilor sau auditorilor financiari situaţia financiară anuală pentru exerciţiul financiar precedent, împreună cu raportul lor şi documentele justificative.

Societatea comercială prin grija administratorilor, este obligată ca la sfârşitul fiecărui exerciţiu financiar să întocmească situaţiile financiare, în condiţiile impuse de Legea nr. 82/1991 (Legea contabilităţii) şi art. 181 şi 182 din Legea 31/1990, republicată, astfel cum aceste dispoziţii au fost modificate prin Legea nr. 161/2003.

În cazul societăţilor de capital, după aprobarea de către adunarea generală acţionarilor, situaţiile financiare vor fi depuse de către administratori la direcţiile generale ale finanţelor publice competente, iar un exemplar va fi depus la registrul comerţului. Bilanţul se publică în Monitorul Oficial şi se depune la Oficiul registrului comerţului.

5.1.6. Obiectul de activitate

În cadrul oricărei societăţi comerciale, prin actul constitutiv trebuie să se stabilească obiectul de activitate, realizându-se distincţia între obiectul principal şi obiectul secundar.

Soluţia este explicabilă pentru că în materia societăţilor comerciale funcţionează principiul specializării capacităţii de folosinţă. O societate comercială se constituie cu scopul de a realiza obiectul de activitate propus.

Legea nr. 31/1990, stabileşte o serie de aspecte formale ce ţin de identificarea societăţii comerciale. Astfel, conform art. 74 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, în orice

104

Page 105: Curs ID Comercial 2010-2011

document întrebuinţat în comerţ şi care emană de la o societate comercială, (factură, comandă, contract, ofertă etc.), cu excepţia bonurilor fiscale emise de aparatele de marcat electronice (care se completează conform legislaţie proprii în domeniu), trebuie să fie menţionate: denumirea, sediul şi codul unic de înregistrare al societăţii respective, precum şi forma juridică în care este constituită. În cazul societăţilor cu răspundere limitată, suplimentar trebuie menţionat capitalul social, iar în cazul societăţilor de capital (societăţi pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni) capitalul social integral, cu menţionarea expresă a capitalul social efectiv vărsat conform cu ultima situaţie financiară anuală, aprobată în condiţiile legii.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Care este momentul (data) când societatea dobândeşte personalitate juridica?

2. La data de 15 iulie 2003 s-a încheiat contractul de cesiune de acţiuni prin care MN a cesionat lui VD un număr de 100 de acţiuni în valoare totală de 100.000.000 lei. Prin hotărârea AGA din 15 martie 2004 s-a aprobat distribuirea dividendelor aferente exerciţiului financiar al anului 2003, fiecare acţionar urmând să primească dividende în funcţie de numărul de acţiuni deţinute şi de cota de participare la capitalul social.Pentru exerciţiul financiar al anului 2003, dividendele aferente celor 100 de acţiuni au fost atribuite in totalitate numitului VD care deţinea acţiunile respective la data adoptării hotărârii AGA.MN a solicitat achitarea dividendelor aferente anului 2003 până la data de 15 iulie iar după aceasta să i se atribuie cesionarului V.D.

ÎntrebareCererea de plată a dividendelor formulată de acţionarul cedent MN este întemeiată?

3. Dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, bunurile în natură aportate la capitalul social, trec în proprietatea societăţii în momentul:

a) autentificării actului constitutiv;b) înmatriculării societăţii în registrul comerţului;c) publicării în Monitorul Oficial a încheierii de autorizare a înfiinţării societăţii;d) predării efective a bunului care face obiectul aportului;e) evaluării bunului de către experţi desemnaţi de judecătorul delegat la Oficiul registrului

comerţului.

4. În cazul în care un asociat întârzie vărsarea aportului subscris în numerar, legea:a) prevede obligaţia asociatului de a plăti dobânda legală până la data vărsării aportului;b) prevede obligaţia asociatului de a plăti daune interese, în cazul în care a cauzat prejudicii

societăţii;c) prevede obligaţia asociatului de a plăti atât daune interese cât şi dobânda legală, în mod

cumulativ;d) nu prevede nimic special pentru această situaţie.

5. Dreptul la acţiunea de restituire a dividendelor cuvenite asociaţilor se prescrie în termen de:a) 1 an de la data distribuirii lor;b) 6 luni de la data distribuirii lor;c) 3 ani de la data distribuirii lor.

6. Societatea comercială încetează ca entitate juridică în momentul în care:a) societatea comercială se află într-una din situaţiile de fapt, prevăzute de legiuitor ca fiind caz de dizolvare;b) societatea comercială se află în curs de lichidare judiciară, ca urmare a stării de faliment;

105

Page 106: Curs ID Comercial 2010-2011

c) judecătorul delegat dispune radierea societăţii din Registrul Comerţului.

7. La autentificarea actului constitutiv al unei societăţi comerciale când este necesară forma autentică este obligatoriu a se prezenta şi:

a) dovada privind disponibilitatea firmei şi emblemei;b) dovada efectuării vărsămintelor;c) toate avizele sau actele de autorizare cerute, în funcţie de obiectul de activitate.

8. În cazul aporturilor în natură:a) vărsarea capitalului social se realizează de la momentul subscrierii;b) proprietatea este transferată numai la predarea bunului;c) se poate aporta si dreptul de folosinţă, nu numai dreptul de proprietate;d) este necesar un act special de transfer către societate.

5.2. Funcţionarea societăţii în nume colectiv

5.2.1. Asociaţi. Incompatibilităţi

Dacă specificul funcţionării societăţilor de persoane este dat de regula unanimităţii, asociaţii, uniţi în cadrul societăţii prin interese comune, nu pot interveni în operaţiunile efectuate în cadrul societăţii, dacă interesele lor proprii nu concordă cu cele ale societăţii.

În acest sens, Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte o serie de incompatibilităţi pentru asociaţi, astfel:

În cazul în care un asociat are - într-o operaţiune determinată - interese contrarii acelora ale societăţii, el nu poate participa la deliberarea sau luarea deciziilor cu privire la problema în cauză.

Se consideră a fi contrarietate de interese atât situaţia în care asociatul lucrează în nume propriu, cât şi situaţia în care lucrează pentru altul.

Nerespectarea unei asemenea dispoziţii atrage răspunderea asociatului, dar această răspundere are caracter limitat, deoarece, conform dispoziţiilor art. 79 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, asociatul răspunde numai în măsura în care votul său a fost hotărâtor pentru adoptarea acelei decizii.

Altfel spus, legea nu sancţionează în mod direct comportamentul asociatului cu interese contrarii faţă de societate, ci numai în măsura în care, în urma participării active a acestuia la vot, decizia adoptată de către asociaţi a prejudiciat societatea.

Pentru asociaţii din societăţile în nume colectiv, legea stabileşte o interdicţie cu privire la participarea acestora ca asociaţi în cadrul oricărei alte forme de societăţi cu răspundere nelimitată, în măsura în care o asemenea societate ar fi concurentă sau ar avea acelaşi obiect de activitate, această interdicţie funcţionând în măsura în care nu există o acceptare expresă din partea celorlalţi asociaţi;

art. 82 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, interzice asociaţiilor să realizeze orice operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător, fără consimţământul prealabil al celorlalţi asociaţi.

Asociaţii pot efectua acte de concurenţă, dintre cele prevăzute la art. 82 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, dacă există consimţământul celorlalţi asociaţi, consimţământ care poate să fie exprimat în mod expres după constituirea societăţii sau tacit înaintea constituirii.

În cazul nerespectării condiţiei consimţământului prealabil al celorlalţi asociaţi pentru prestarea unor activităţi concurente, asociatul culpabil poate suporta următoarele consecinţe:

excluderea din cadrul societăţii; obligarea sa la plata unor despăgubiri faţă de societate.

106

Page 107: Curs ID Comercial 2010-2011

De asemenea, este posibil ca societatea să considere că acel asociat, deşi culpabil, a lucrat în contul societăţii, şi, ca atare să-şi asume toate actele pe care acesta astfel le-a încheiat.

Dreptul societăţii de a se îndrepta împotriva asociatului culpabil este un drept prescriptibil, art. 82 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, stabilind un termen de prescripţie de 3 luni, care începe să curgă din momentul în care societatea a luat cunoştinţă de faptul că asociatul în cauză are calitatea de asociat în cadrul unei alte societăţi concurente cu răspundere nelimitată sau cu un obiect identic de activitate, sau desfăşoară activităţi pe cont propriu sau pe contul unei alte persoane cu un obiect similar sau apropiat, fără ca evident, în prealabil, să-şi fi dat consimţământul.

5.2.2 Aportul asociaţilor

În cadrul societăţilor în nume colectiv, capitalul social poate fi constituit din aport în bani, în natură şi în creanţe.

Aportul în industrie este posibil dar numai ca aport la dezvoltarea patrimoniului societăţii, şi nicidecum la capitalul social.

Aportul în numerar şi în naturăÎn cadrul capitalului social al societăţii în nume colectiv, aportul în bani are caracter

obligatoriu, neexistând posibilitatea constituirii unei societăţi comerciale numai cu aport în natură, sau, în cazul societăţilor de persoane, aport în creanţe.

În cazul societăţilor în nume colectiv, ca de altfel şi în cazul societăţii în comandită simplă, legea nu impune un plafon minim al capitalului social la constituire. Astfel, asociaţii vor aporta la societate suma sau bunurile pentru care s-au obligat prin actul constitutiv a le pune în comun în vederea bunei funcţionări a societăţii.

În cazul aportului în natură sau în bani executat de asociaţi în cadrul unei societăţi în nume colectiv, dacă acest aport aparţine mai multor persoane, cei cu drepturi comune asupra bunurilor aportate rămân legaţi solidar şi în ceea ce priveşte obligaţia ce se naşte cu privire la aportul respectiv. Pentru exercitarea drepturilor ce decurg din acest aport, deţinătorii în comun ai bunului respectiv urmează să-şi desemneze un singur reprezentant care să reprezinte intereselor tuturor cu privire la drepturile care se nasc din acel aport.

Aportul în creanţe şi răspunderea asociatuluiÎn cazul în care asociaţii aportează la capitalul social propriile creanţe pe care le au

împotriva unui debitor al lor, aceştia se consideră că şi-au îndeplinit obligaţia de aportare numai în măsura în care debitorul cedat a plătit debitul pe care îl avea direct către societate.

Practic, aportul creanţelor la capitalul social presupune ca mecanism o cesiune de creanţe, în cadrul căreia asociatul are calitatea de cedent, societatea calitatea de cesionar, iar debitorul asociatului calitatea de debitor cedat.

Art. 84 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, introduce o formă de garantare a creanţelor pentru cesionarul societate în nume colectiv, în sensul că stabileşte răspunderea cedentului asociat în situaţia în care plata nu s-a putut obţine de la debitorul cedat, deşi s-a realizat urmărirea debitorului.

Într-o asemenea situaţie, asociatul va răspunde, în sensul că va fi obligat la plata sumei datorate şi neplătite de debitorul cedat, cu dobânda legală calculată de la momentul în care debitul a devenit scadent. De asemenea, asociatul poate fi obligat, în acelaşi temei, şi la acoperirea tuturor prejudiciilor pe care le-a cauzat societăţii prin neexecutarea vărsământului aportului la care s-a obligat.

Aportul în industrieRegula generală, stabileşte că prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea

sau la majorarea capitalului social. Cu toate acestea, conform art. 16 alin. 5 din Legea nr. 31/1990 republicată asociaţii din cadrul societăţilor de persoane se pot obliga la aport în

107

Page 108: Curs ID Comercial 2010-2011

muncă, fără însă ca acest aport să se constituie ca aport la constituirea sau majorarea capitalului social. În aceste condiţii, asociaţii care aportează muncă rămân obligaţi pentru aportul respectiv, fără însă ca acesta să se regăsească în cadrul capitalului social.

Legea recunoaşte în favoarea asociaţilor care aportează muncă în societate şi drepturi specifice cu privire la participarea la beneficii şi la activul social al societăţi, fiind obligaţi, în egală măsură să participe şi la pierderile societăţii, conform celor stabilite prin actul constitutiv.

Este de observat şi faptul că este posibil ca prin actul constitutiv să fie stabilite drepturi preferenţiale şi pentru asociaţii din cadrul altor societăţi comerciale. În acest sens, art. 67 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că dividendele se vor plăti asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit altfel.

Cesiunea aportului de capital socialCa principiu, posibilitatea de cesionare în tot sau în parte a aportului la capitalul

social este posibilă numai în măsura în care actul constitutiv conferă această prerogativă asociaţilor. În aceste condiţii, ar trebui de interpretat art. 87 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, în sensul că, regula o reprezintă imposibilitatea cesionării, iar în mod excepţional, dacă există o asemenea voinţă din partea asociaţilor exprimată prin actul constitutiv, în condiţiile imperative ale actului constitutiv, s-ar putea admite cesiunea .

În cazul în care un asociat doreşte să cesioneze „părţile de interes” pe care le deţine este necesară hotărârea adunării generale a asociaţilor adoptată în condiţiile prevăzute în actul constitutiv sau în lege. Totodată, cesiunea va fi supusă şi formalităţilor de publicitate, pentru ca astfel ea să devină opozabilă terţilor.

Cesiunea părţilor sociale începe să-şi producă efectiv efectele din momentul în care menţiunea cu privire la cesionarea părţilor sociale a fost înregistrată în registrul comerţului .

În cazul unei cesionări astfel realizate, actul de cesiune încheiat între cedent şi cesionar nu îl liberează pe cel dintâi de datoriile pe care le are faţă de societate, acesta continuând a fi ţinut răspunzător în situaţia în care era debitor faţă de societate pentru nevărsarea integrală a aportului. Această concluzie rezultă atât din dispoziţiile art. 84 cât şi din dispoziţiile art. 87 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, care stabileşte că cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăţii din aportul său la capital.

Mai mult decât atât, cedentul continuă să rămână răspunzător şi faţă de terţi pentru operaţiunile în curs de executare, fiind aplicabile consecinţele impuse de dispoziţiile art. 222 şi urm. din Legea nr. 31/1990, republicată.

Părţile de interes pot fi transmise şi pe calea moştenirii, dacă actul constitutiv permite acest lucru.

Alte obligaţii ale asociaţiilorPornind de la existenţa unui patrimoniu propriu al societăţii în nume colectiv, bunurile

ce aparţin societăţii nu pot fi folosite de către un asociat fără consimţământul expres al celorlalţi asociaţi.

În acest sens, art. 80 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în sarcina asociatului care, fără consimţământul celorlalţi asociaţi întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau al unei alte persoane, obligaţia de a restitui societăţii beneficiile ce au fost astfel obţinute de către acel asociat sau de terţul în favoarea căruia a lucrat şi, eventual, să despăgubească societatea de toate pagubele pe care i le-a pricinuit prin fapta sa.

Răspunderea asociatului într-o asemenea situaţie, intervine indiferent dacă în urma operaţiunii efectuate cu capitalul, bunurile sau creanţele societăţii, acesta a obţinut sau nu beneficii. Astfel, dacă s-au obţinut asemenea beneficii, acestea profită exclusiv societăţii (şi nu asociatului respectiv sau terţilor în favoarea cărora a lucrat), iar în situaţia în care nu s-au obţinut astfel de beneficii, asociatul va fi obligat numai la despăgubirea societăţii în nume colectiv la care este asociat.

108

Page 109: Curs ID Comercial 2010-2011

Această dispoziţie se coroborează cu dispoziţiile art. 81 din Legea nr. 31/1990, republicată, prin care se impune asociatului ca acesta să folosească din fondurile societăţii numai ceea ce i s-a fixat pentru cheltuielile ce se impun a fi efectuate în interesul societăţii.

Această normă are totuşi caracter dispozitiv, deoarece, prin actul constitutiv, asociaţii pot hotărî să dispună din fondurile societăţii şi de anumite sume în interes personal.

În situaţia în care nu există o stipulaţie expresă în actul constitutiv şi totuşi un asociat foloseşte în interes personal sume aparţinând societăţii, el va fi ţinut răspunzător pentru sumele astfel utilizate, fiind obligat să le restituie şi, eventual, să acopere celelalte prejudicii pe care astfel, le-a produs societăţii.

5.2.3 Administrarea societăţii în nume colectiv

Administrarea societăţii este asigurată, de regulă, de către asociaţi. Dacă în cadrul societăţii sunt numiţi mai mulţi administratori, dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecăruia dintre asociaţii respectivi.

În situaţia în care persistă divergenţe între administratori, pentru adoptarea unei decizii, legea permite adoptarea deciziei cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, altfel deciziile trebuie să fie adoptate cu unanimitate de voturi.

Există o situaţie de excepţie concepută de Legea nr. 31/1990, republicată, respectiv cazul în care se impune adoptarea unor acte urgente. Dacă se îndeplineşte condiţia urgenţei, decizia poate fi adoptată de un singur administrator, dar numai în situaţia în care ceilalţi administratori se află în imposibilitate, chiar momentană, de a participa efectiv la administrarea societăţii. Starea de urgenţă se analizează în funcţie de producerea sau nonproducerea unui prejudiciu societăţii prin adoptarea deciziei.

În situaţia în care un administrator ia o decizie cu privire la o anumită operaţiune care depăşeşte limitele normale ale faptelor de comerţ pe care le realizează de regulă societatea, el are obligaţia ca, în prealabil, să înştiinţeze pe toţi ceilalţi administratori despre necesitatea îndeplinirii acelei operaţiuni.

Când unul dintre administratori încheie o operaţiune prin care se depăşeşte limita normală a comerţului efectuat de societate, fără însă a înştiinţa, conform art. 78 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi pe ceilalţi administratori, cel ce a efectuat operaţiunea respectivă răspunde individual de toate pagubele eventuale pe care societatea ar putea să le suporte în urma efectuării operaţiunilor, în situaţia în care împotriva acestei operaţiuni ceilalţi administratori au făcut opoziţie.

Faţă de terţi operaţiunea respectivă rămâne însă perfect valabilă, în măsura în care acestora nu li s-a comunicat opoziţia celorlalţi administratori.

Situaţia financiară anuală a societăţii este supusă aprobării adunării generale a asociaţilor, aceştia urmând a o aproba cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea capitalului social. Acelaşi vot este necesar, conform art. 86 din Legea nr. 31/1990, şi în cazul în care se pune problema introducerii unei acţiuni a societăţii pentru tragerea la răspundere a administratorilor.

5.2.4. Răspunderea asociaţilor

Asociaţii răspund în cadrul unei societăţi în nume colectiv nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale ale societăţii.

Răspunderea asociaţilor are însă şi un caracter subsidiar, în sensul că un creditor al societăţii se va îndrepta mai întâi împotriva societăţii însăşi, aceasta urmând a răspunde ca persoană juridică de sine stătătoare pentru obligaţiile proprii. În situaţia în care societatea nu plăteşte datoria în termen de 15 zile de la data punerii sale în întârziere, creditorul se poate îndrepta împotriva oricărui asociat pentru întregul debit. Această soluţie, rezultă în mod expres din textul art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată.

109

Page 110: Curs ID Comercial 2010-2011

Faţă de dispoziţiile cuprinse în art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, se pot observa următoarele:

creditorul unei societăţi în nume colectiv nu are posibilitatea de a se îndrepta direct împotriva asociaţiilor răspunzători pentru societate.

În măsura în care însă un creditor, acţionează mai întâi împotriva oricăruia dintre asociaţi, acesta din urmă este în drept să-i invoce beneficiul de discuţiune, solicitând să fie urmărită mai întâi societatea debitoare şi numai în măsura în care aceasta nu-şi acoperă datoriile în termenul de 15 zile stabilit de lege, să fie urmărit asociatul.

Dacă din acest punct de vedere, obligaţiile asociaţilor din societatea în nume colectiv se aseamănă cu cele ale fidejusorului din cadrul relaţiilor de drept civil, este de observat, în schimb, că asociaţii răspund integral şi nelimitat pentru societate, nefiind admisă invocarea de către unul din asociaţi a unui beneficiu de diviziune în situaţia în care debitorii societăţii îl urmăresc pentru întregul debit;

legea stabileşte că asociatul poate fi urmărit de către debitor după un termen de 15 zile de la momentul punerii în întârziere a societăţii. Această situaţie fiind o excepţie de la regula stabilită de legiuitor în art. 43 din Codul comercial potrivit căreia debitorul este de drept în întârziere prin simpla ajungere la termen.

asociaţii răspund pentru societate în mod nelimitat, în sensul dispoziţiilor art. 1718 din Codul civil, respectiv ei vor putea fi urmăriţi de creditorul societăţii pentru debitele sociale cu toate bunurile mobile şi imobile, prezente şi viitoare;

asociaţii răspund solidar, în două sensuri: în primul rând ei sunt solidari pentru societate, în sensul că în situaţia în care

societatea nu-şi achită propriile datorii faţă de creditorii săi, aceştia din urmă sunt în drept să se îndrepte împotriva asociaţilor, fără a fi necesară o hotărâre judecătorească prin care, în prealabil, societatea a fost „urmărită” şi s-a constatat insolvabilitatea sa, singura condiţie impusă de lege fiind ca timp de 15 zile de la încunoştinţare societatea să nu plătească.

pe de altă parte, nimic nu împiedică pe debitor ca şi ulterior celor 15 zile, acesta să continuă să urmărească societatea şi nu pe asociaţii din cadrul ei. În măsura în care societatea nu-şi execută obligaţia, debitorul are şi posibilitatea de a acţiona direct împotriva societăţii, solicitând punerea în executare silită a bunurilor acesteia pentru realizarea creanţei pe care o are.

Totodată, şi între asociaţi există o relaţie de solidaritate, în sensul că, creditorii societăţii sunt în drept să urmărească pe oricare dintre asociaţi pentru întregul debit , ei neavând posibilitatea să invoce beneficiul de diviziune în faţa acestora.

În măsura în care unul dintre asociaţi plăteşte integral pentru societate, el se poate îndrepta ulterior împotriva societăţii sau/şi împotriva celorlalţi asociaţi, în baza regulilor de drept comun care operează în materia solidarităţii.

Dispoziţia de principiu cuprinsă în art. 3 alin. 2 este preluată şi de art. 85 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, legea stabilind că asociaţii sunt obligaţi solidar şi nelimitat pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă.

Această dispoziţie instituie o formă de răspundere a asociaţilor mai largă, în sensul că asociaţii răspund nu numai pentru eventualele debite ale societăţii, ci pentru toate operaţiunile efectuate în contul societăţii de către societate, prin intermediul persoanei care o reprezintă în relaţiile cu terţii.

Asociaţii răspund numai patrimonial pentru toate operaţiunile efectuate de societate, răspunderea lor fiind în acest caz solidară şi nelimitată. În măsura în care o persoană lucrează în numele societăţii, fără însă a fi mandatată expres prin voinţa celorlalţi asociaţi să reprezinte societatea, ceilalţi asociaţi nu vor mai răspunde pentru societate pentru operaţiunile astfel efectuate, reţinându-se o răspundere proprie a celui vinovat de efectuarea unor acte, pe care însă nu era în drept să le încheie.

110

Page 111: Curs ID Comercial 2010-2011

Actul astfel încheiat de persoana fără drept obligă societatea numai în măsura în care cel cu care s-a încheiat actul nu avea cunoştinţă de lipsa de calitate a reprezentantului societăţii.

În măsura în care un terţ obţine o hotărâre judecătorească împotriva unei societăţi în nume colectiv, conform art. 85 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, această hotărâre este opozabilă fiecărui asociat. În aceste condiţii, dacă prin operaţiuni încheiate cu societatea, un terţ reclamă anumite creanţe faţă de societate, iar pentru aceste creanţe obţine o hotărâre judecătorească de obligare la plată a societăţii, această hotărâre devine opozabilă asociaţilor din momentul în care devine executorie, terţul fiind astfel în drept să se îndrepte pentru întreaga creanţă împotriva oricăruia dintre asociaţii care răspund solidar şi nelimitat.

În legislaţia română dispoziţiile referitoare la răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor din societatea în nume colectiv au caracter imperativ, nefiind posibil ca prin voinţa lor, materializată de exemplu, în actul constitutiv, asociaţii să stabilească o formă de răspundere mai diminuată50 .

Se poate considera că obligaţia asociaţilor de a acoperi pasivul social al societăţii este o obligaţie legală, care funcţionează de plin drept, în baza întrunirii simplei calităţi de asociat în cadrul unei societăţi în nume colectiv.

Asociatul care a intrat în societate ulterior constituirii societăţii, va fi obligat să acopere pasivul social al societăţii, care ar fi putut rezulta şi din datorii asumate de societate, chiar anterior aderării noului asociat la societatea respectivă.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. A.P. persoană fizică şi SC „MM” SRL (persoană juridică) au hotărât să constituie societatea în nume colectiv „AP-MM”. AP s-a obligat să aducă la capitalul social suma de 50.000.000 lei iar SC „MM” SRL un teren în suprafaţă de 5.000 m2 , în valoare de 100.000.000 lei. În actul constitutiv al societăţii, asociaţii au prevăzut că asociata SC „MM” SRL fiind o societate cu răspundere limitată, să răspundă pentru obligaţiile societăţii numai în limita capitalului social subscris. Întrebare: Este valabilă clauza inserată în actul constitutiv privind răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii?

2. SC „SA” este o societate în nume colectiv care a încheiat un contract de credit de 3 miliarde lei cu societatea bancară SC „MB” SA pentru a-şi achiziţiona o linie de fabricaţie şi prelucrare boabe cafea. Constatând că societatea debitoare nu a achitat trei rate scadente din creditul acordat la termenele stabilite în contract, creditoarea, în baza art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, a chemat în judecată pe asociaţii debitoarei, respectiv pe soţii AM şi AF, solicitând ca aceştia să fie obligaţi în solidar la restituirea creditului acordat societăţii.

Întrebare: a) Asociaţii răspund în mod solidar pentru obligaţiile societăţii?b) Asociaţii au beneficiul de discuţiune în cazul în care sunt acţionaţi de creditorii societăţii?

3. Prin ce modalităţi (mijloace) se realizează „punerea în întârziere” în contextul art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată?

4. În actul constitutiv al SC „OLVEX” SNC s-a prevăzut ca asociatul L.E să procure clientelă societăţii prin deplasarea în ţară pentru a face publicitate acesteia, urmând să participe la profit şi pierderi în proporţie de 30%. Activitatea la care s-a obligat asociatul L.E. reprezintă aport la capitalul social al societăţii?

5. În cazul unei societăţii în nume colectiv, asociatul V.M. a dus la capitalul social un număr de 100 de obligaţiuni pe care le deţinea la S.C. „OVEX” S.A., cu termen de rambursare la 15 august 2003. Societatea emitentă de obligaţiuni nu şi-a onorat obligaţiile aşa încât, la sfârşitul anului 2003 societatea în nume colectiv s-a adresat cu somaţie de efectuare a plăţii, asociatului care a aportat obligaţiunile respective.

111

Page 112: Curs ID Comercial 2010-2011

ÎntrebareCe fel de aport reprezintă obligaţiunile ? Este admisibil la o societate în nume colectiv?

Societatea creditoare poate să-l urmărească silit pe asociatul care a aportat obligaţiunile respective?

6. În actul constitutiv al societăţii în nume colectiv „SMR” s-a prevăzut ca administratorii MN şi SF să efectueze toate operaţiunile împreună şi să existe pe toate contractele semnăturile celor doi administratori. La data de 15 martie 2000, administratorul M.N. a cumpărat în numele societăţii o maşină de teren necesară transportului unor mărfuri din provincie, în condiţiile în care celălalt administrator S.F. era plecat din ţară pentru a face publicitate societăţii.

ÎntrebareContractul de cumpărare a maşinii de teren, contract încheiat de un singur administrator este

valabil?

7. Arătaţi în ce constă „contrarietatea de interese” în cazul asociaţilor unei societăţi în nume colectiv.

8. Prin hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor societăţii comerciale ”M” Societatea în nume colectiv a acceptat ca asociatul SM să se retragă din societate urmând sa i se achite contravaloarea aportului adus la capitalul social şi cota parte din activul net al societăţii, potrivit ultimei situaţii financiare întocmite de societate, inclusiv dividendele aferente exerciţiului financiar ale anului precedent.

Asociatul retras din societate considerând că nu mai are legături contractuale cu societatea comercială, mai cu seamă că, în urma scrisorii adresate administratorului acesteia a existat refuzul categoric de a plăti, s-a adresat instanţei de judecată, formulând acţiune împotriva celor doi asociaţi rămaşi în societate.ÎntrebareAsociatul retras îşi poate valorifica pretenţiile cu acţiune împotriva asociaţilor, sau acţiunea trebuie formulată împotriva societăţii?

9. Aportul in creanţe este vărsat la data:a) semnării actului constitutiv;b) cesiunii creanţei către societate;c) efectuării plaţii de către debitorul cedat;d) notificarii debitorului cedat cu privire la cesiunea creanţei.

5.3. Funcţionarea societăţilor în comandită simplă

5.3.1. Comanditari şi comanditaţi

Regimul juridic specific funcţionării societăţilor comerciale în comandită simplă este direct influenţat de existenţa celor două categorii de asociaţi: asociaţi comanditari şi asociaţi comanditaţi.

În aceste condiţii, responsabilitatea pentru operaţiunile societăţii revin, în principiu, asociaţilor comanditaţi, aceştia fiind însă şi cei care direcţionează efectiv activitatea societăţii. În acest sens, art. 88 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în mod clar că administrator al unei societăţi în comandită simplă nu poate fi decât un asociat comanditat. Soluţia se explică prin faptul că asociaţii comanditaţi sunt cei direct implicaţi în însăşi existenţa societăţii, suportând şi răspunderea pentru societate, solidar şi nelimitat ca orice asociat în cadrul unei societăţi de persoane.

În ceea ce priveşte situaţia comanditarului, acesta poate încheia operaţiuni în contul societăţii, numai în măsura în care este împuternicit în baza unei procuri speciale, înregistrate la Registrul comerţului, de către reprezentanţii societăţii (respectiv administratorul - asociat comanditat). În cazul în care totuşi, asociatul comanditar execută operaţiuni în contul

112

Page 113: Curs ID Comercial 2010-2011

societăţii fără o asemenea procură specială pentru acea operaţiune, se consideră că el a lucrat ca un comanditat şi, ca atare, dobândeşte mai departe o răspundere de tipul celei a asociaţilor comanditaţi. Astfel, asociatul comanditar va răspunde nelimitat şi solidar cu ceilalţi asociaţi comanditaţi pentru toate obligaţiile societăţii, pe care aceasta şi le-a asumat de la momentul în care asociatul comanditar a efectuat o operaţiune în contul societăţii fără procură specială a administratorului societăţii.

5.3.2. Drepturile asociaţilor comanditari

Prin lege, comanditarului i se recunosc următoarele drepturi: să îndeplinească servicii în administrarea internă a societăţii.Având în vedere dispoziţiile imperative ale art. 88 din Legea nr. 31/1990, republicată,

conform cărora nu poate fi administrator decât un asociat comanditat, rezultă că serviciile pe care le-ar putea face un asociat comanditar în administrarea internă a societăţii, ar avea fie caracterul unor servicii cu titlu gratuit, în favoarea societăţii şi conform solicitării administratorilor comanditaţi, fie ca angajat al societăţii, desfăşurând în această calitate prestaţii pentru acea societate;

să realizeze acte de supraveghere. De exemplu, s-ar putea considera că un asociat comanditar este în drept să solicite

intervenţia unor cenzori care să supună controlului societatea respectivă; să participe la numirea şi revocarea administratorilor. Chiar dacă, din anumite puncte de vedere posibilitatea de intervenţie a unui comanditar

într-o societate în comandită este mai limitată decât a unui comanditat, el rămâne totuşi asociat în societatea respectivă. În virtutea acestei calităţi, este normal să aibă drepturi depline de a participa la şedinţele adunării generale a asociaţilor, inclusiv la actele de decizie cu privire la numirea şi revocarea celor care asigură administrarea societăţii;

să acorde, în limitele actului constitutiv, autorizarea administratorilor pentru operaţiuni ce depăşesc puterile lor.

Astfel, pe baza unor asemenea autorizări, parte din prerogativele comanditarilor, se pot realiza prin intermediul unui asociat comanditat, care este administratorul societăţii.

să solicite copii de pe situaţiile financiare anuale să supună controlului exactitatea datelor înscrise în actele financiare ale

societăţii, având posibilitatea să cerceteze registrele şi orice alte documente justificative ale societăţii.

În concluzie, se poate afirma că asociaţilor comanditari li se interzice prin lege participarea la actele de administrare externă51  efectuate de societate, respectiv acele acte care angajează societatea în relaţiile cu terţii, în primul rând, pentru că astfel se urmăreşte protejarea intereselor terţilor. Astfel, având în vedere răspunderea specifică a asociaţilor în cadrul societăţii în comandită simplă, exprimată printr-o diferenţiere de tratament juridic aplicabil între asociaţii comanditari şi comanditaţi, un terţ care ar trata cu un comanditar ar putea considera că acesta răspunde pentru operaţiunile efectuate pentru societate cu întregul său patrimoniu, fapt ce nu este valabil decât în cazul asociaţilor comanditaţi.

În schimb, asociatul comanditar poate participa la activităţile de administrare internă ale societăţii, şi în calitate de asociat, alături de asociaţii comanditaţi, având dreptul să supravegheze activitatea efectivă ce se desfăşoară în cadrul societăţii respective.

5.3.3. Răspunderea asociaţilor în societăţile în comandită simplă

Art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că la fel ca şi în cazul societăţii în nume colectiv, asociaţii comanditaţi dintr-o societate în comandita simplă răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale.

113

Page 114: Curs ID Comercial 2010-2011

În schimb, asociaţii comanditari, conform art. 3 alin. 3 din lege, răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris, aceştia neavând o răspundere personală faţă de creditorii sociali, aşa cum există în cazul asociaţilor comanditaţi.

În situaţia în care, asociaţii comanditari nu varsă aportul la care s-au obligat, în bani sau în natură, creditorii sociali pot avea împotriva comanditarilor vinovaţi o acţiune oblică. Jurisprudenţa, în special cea străină, a considerat că la îndemâna creditorilor sociali poate exista şi o acţiune directă împotriva asociaţilor comanditari, creditorii sociali fiind autorizaţi să acţioneze direct împotriva comanditarilor pentru nevărsarea aportului la capitalul social al societăţii în comandită simplă .

Interdicţia cu privire la calitatea de asociat într-o altă societate cu răspundere nelimitată se referă exclusiv la cazul asociaţilor comanditaţi. Ca atare, un asociat comanditar poate fi în acelaşi timp asociat la mai multe societăţi, chiar dacă, acestea sunt cu răspundere nelimitată, sau chiar dacă au un obiect de activitate în concurenţă cu cel al societăţii în comandită simplă. De asemenea, pot desfăşura activităţi pe cont propriu, sau operaţiuni în acelaşi fel de comerţ sau într-unul similar.

Cu toate acestea, considerăm că, dacă în actul constitutiv al societăţii în comandită simplă se stipulează o clauză de interzicere a activităţilor concurente şi pentru asociaţii comanditari, se naşte şi în sarcina acestora o obligaţie de nonconcurenţă, de tipul celei care există pentru asociaţii comanditaţi.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. S-a constituit o societate în comandită simplă în care asociatul comanditat „SM” a ascuns faptul că soţia sa este asociat într-o societate în nume colectiv cu aceleaşi obiect de activitate.Asociaţii comanditari „MN” şi „SV” au solicitat excluderea din societate a asociatului comanditat „SM” pentru conflict de interese şi, mai cu seamă că nu i-a încunoştiinţat pe ceilalţi asociaţi despre existenţa unei alte societăţi în care soţia sa este asociat cu răspundere nelimitată.

ÎntrebarePoate fi exclus asociatul comanditat în situaţia de fapt prezentată? Motivaţi soluţia.

2. Societatea în comandită simplă „MN şi FL” a fost obligată prin hotărâre judecătorească, să plătească altei societăţi de antrepriză de lucrări – construcţii suma de 400.000.000 lei pentru efectuarea mai multor lucrări de consolidare a clădirii in care se află sediul societăţii debitoare. Împotriva societăţii debitoare s-a încercat executarea silită dar s-a constatat că aceasta nu are bunuri cu care să achite datoria, motiv pentru care creditoarea s-a adresat asociaţilor comanditaţi L.F. şi V.M. Aceştia au refuzat achitarea datoriei motivând că hotărârea judecătorească este pronunţată împotriva societăţii şi, ca atare, nu le este opozabilă.

ÎntrebareApărările asociaţilor comanditaţi sunt întemeiate? Motivaţi soluţia.

3. Poate fi administrator al unei societăţi în comandită simplă:a) atât un asociat, cât şi un terţ faţă de societate; b) numai asociaţii comanditari şi comanditaţi; c) numai asociaţii comanditaţi; d) numai asociaţii comanditari.

4. Asociaţii comanditaţi pot aduce la capitalul social:a) numai lichidităţi;b) numai bunuri în natură;c) lichidităţi, bunuri în natură şi creanţe;

5. Asociaţii comanditaţi răspund pentru obligaţiile societăţii:

114

Page 115: Curs ID Comercial 2010-2011

a) solidar şi nelimitat;b) numai solidar;c) în mod colectiv cu ceilalţi asociaţi.

5.4. Funcţionarea societăţilor pe acţiuni

5.4.1. Acţiunile

NoţiuneAcţiunile sunt titluri de valoare emise de către o societate comercială de capital

constituită în condiţiile legii (Legea nr. 31/1990, republicată).În doctrină, noţiunii de acţiune i s-au atribuit mai multe sensuri. Astfel, pornind de la

faptul că în conformitate cu art. 91 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, capitalul este reprezentat prin acţiunile emise de societate, acţiuni de valoare egală, s-a considerat că o acţiune reprezintă o fracţiune a capitalului social.

De asemenea, având în vedere faptul că acţiunea apare şi ca element determinant al raportului juridic ce se naşte între societate şi asociatul acţionar, acţiunea desemnează şi un raport juridic specific, un raport societar51 .

Totodată, termenul de „acţiune” desemnează şi titlul negociabil, exprimat în formă materializată sau dematerializată, care conferă o serie de drepturi unui asociat dintr-o societate de capital54 .

În sfârşit, acţiunile pot fi considerate şi titluri de credit, cu un anumit specific, respectiv titluri de credit societare55 . Astfel, acţiunile presupun o singură trăsătură specifică a titlurilor de credit, respectiv faptul că ele încorporează dreptul în chiar cuprinsul titlului, fără însă a fi autonome (îşi găsesc izvorul în actul constitutiv al societăţii) şi literale, din cuprinsul acţiunii nerezultând efectiv drepturile ce revin titularilor lor56 .

Caracteristicile acţiunilor Orice acţiune are o valoare nominală, stabilită în actul constitutiv, care reprezintă o

fracţiune din capitalul social al societăţii respective. Conform art. 93 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, valoarea nominală minimă

a unei acţiuni este de 0,1 RON. Acţiunile sunt indivizibile. În cazul acţiunilor deţinute de mai mulţi coproprietari, caracterul indivizibil al

acţiunii se menţine, deoarece coproprietarii au obligaţia, prin lege, să desemneze un reprezentant care să exercite toate drepturile specifice acţiunilor, indiferent dacă este vorba de acţiuni nominative sau acţiuni la purtător. Atunci când coproprietatea intervine ca urmare a transmiterii unei acţiuni nominative către mai mulţi coproprietari, actul de transmitere va fi legal înregistrat numai după ce coproprietarii şi-au desemnat reprezentantul unic ce va exercita drepturile rezultate din acţiune. În situaţia în care coproprietarii nu se înţeleg cu privire la persoana care urmează să exercite drepturile specifice acţionarilor, problema se rezolvă pe cale jurisdicţională57 .

Calitatea de coproprietar al acţiunilor naşte şi obligaţii, toţi coproprietarii fiind răspunzători în solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate pentru acţiunea respectivă.

Acţiunile au valoare egală, conferind titularilor lor drepturi egale. Prin excepţie, există acţiuni care conferă titularilor lor drepturi preferenţiale, respectiv

acţiunile cu dividend prioritar. Ca titluri de valoare, acţiunile sunt titluri negociabile, ele încorporând valoare în

conţinutul lor. Prin esenţa lor, acţiunile se pot transmite de la un titular la altul, situaţiile în care

negociabilitatea acţiunilor este restrânsă fiind expres şi limitativ prevăzut de lege sau de actul constitutiv58 .

Categorii de acţiuni

115

Page 116: Curs ID Comercial 2010-2011

În funcţie de modul de transmitere, acţiunile pot fi: acţiuni nominative – atunci când în cuprinsul titlurilor de valoare se stabileşte

titularul dreptului asupra acelei acţiuni; acţiuni la purtător - adică acele acţiuni pentru care simpla deţinere materială

reprezintă dreptul asupra acţiunii, Categoria de acţiuni ce urmează a fi emisă la nivelul societăţii se stabileşte prin

intermediul actului constitutiv. În măsura în care în actul constitutiv al unei societăţi nu se stabileşte expres tipul de acţiuni emise de societate, automat, în temeiul legii, se consideră că acţiunile respective sunt acţiuni nominative.

De asemenea, indiferent de tipul de acţiune nominalizată de actul constitutiv, o acţiune neplătită în întregime (în special în cazul subscriitorilor acceptanţi, la constituirea societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică) nu poate fi decât o acţiune nominativă, soluţie de altfel perfect explicabilă, având în vedere răspunderea acţionarilor pentru efectuarea vărsămintelor datorate.

Art. 92 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, permite schimbarea naturii acţiunilor în baza unei hotărâri a adunării generale extraordinare, respectiv, acţiunile nominative se pot transforma în acţiuni la purtător şi invers.

În măsura în care acţiunile sunt emise de o societate constituită prin subscripţie publică, iar această societate se referă la valori mobiliare, legea stabileşte ca regulă tranzacţionarea acţiunilor direct pe piaţa de valori mobiliare, aceste societăţi fiind considerate societăţi deţinute public şi sunt reglementate de legislaţia privind piaţa de capital.

Acţiunile nominative pot fi emise în formă materială, sau dematerializate, situaţie în care, legea impune înregistrarea acestora în registrul acţionarilor.

În afara acestor acţiuni, considerate a fi acţiuni ordinare, există şi acţiuni specifice, respectiv acţiunile preferenţiale sau prioritare, fără drept de vot.

Menţiuni obligatorii în cuprinsul acţiuniiPentru a fi considerată valabilă, acţiunea va cuprinde menţiunile obligatorii impuse de

lege, respectiv: denumirea societăţii emitente; durata societăţii emitente data actului constitutiv; numărul din registrul comerţului, sub care a fost înregistrată societatea; codul unic de înregistrare al societăţii; numărul Monitorului Oficial în care s-a realizat publicitatea societăţii constituite; capitalul social al societăţii emitente; numărul de acţiuni în care e împărţit capitalul social, numărul de ordine al acestora şi

valoarea nominală; numărul de acţiuni pentru care s-a realizat vărsământul; avantajele rezervate fondatorilor. Dacă acţiunile sunt nominative, suplimentar, în conţinutul acţiunii, trebuie să figureze

şi elementele de identificare ale acţionarului (dacă este persoană fizică, numele, prenumele, domiciliul şi codul numeric personal, iar dacă este persoană juridică denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de înregistrare).

Orice acţiune pentru a fi valabilă trebuie semnată de doi membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului, sau, după caz, semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general. Respectiv de cel puţin doi administratori, în cazul în care administrarea societăţii este asigurată de mai mulţi administratori.

Dacă o societate comercială nu emite acţiuni pe suport material, ea va elibera, la solicitarea acţionarului sau din oficiu, un certificat de acţionar care va cuprinde obligatoriu toate menţiunile ce trebuie să se regăsească în conţinutul unei acţiuni, precum şi numărul, categoria şi valoarea nominală a acţiunilor acelui acţionar, poziţia la care este înscris acţionarul în registrul acţionarilor şi numărul de ordine al acţiunilor astfel emise.

116

Page 117: Curs ID Comercial 2010-2011

Această modalitate stabilită de lege dă conţinut ideii de titluri cumulative, deoarece certificatul de acţionar nu numai că face dovada calităţii titularului lui, dar, prin elementele pe care le conţine, face dovada şi cu privire la titlurile deţinute de acel acţionar.

În plus, art. 92 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, stabileşte că se pot emite titluri cumu-lative pentru mai multe acţiuni, şi în situaţia în care acestea sunt emise în formă materială.

Transmiterea acţiunilorTransmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative se face, de principiu,

în baza unei declaraţii semnate de cedent şi cesionar, declaraţie care se înregistrează în registrul acţionarilor.

În cazul în care acţiunile nominative se emit în formă materială (pe suport de hârtie), în vederea transmiterii dreptului de proprietate, alături de declaraţia semnată de cedent sau cesionar (sau un mandatar al acestora), trebuie realizată şi o menţiune cu privire la cesiune, direct pe titlu (deci în cuprinsul acţiunii), menţiune semnată de cedent şi cesionar.

Dispoziţiile legale referitoare la modul de transmitere al dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative au caracter dispozitiv, legea permiţând părţile să stabilească alte reguli prin actul lor constitutiv (de exemplu, ca declaraţia să nu poată fi dată de către mandatari, ci numai în mod personal, de către cedent şi cesionar).

Transmiterea acţiunilor emise în formă dematerializată şi care sunt tranzacţionate pe o piaţă de capital, se supun regulilor specifice stabilite conform Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

Subscriitorii, cât şi cesionarii ulteriori răspund solidar pentru plata acţiunilor, dreptul la acţiune împotriva acestora prescriindu-se într-un termen de 3 ani de la momentul când s-a făcut menţiunea referitoare la transmiterea acţiunilor în registrul acţionarilor.

Dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător, se transmite prin simpla tradiţiune, fără nici un fel de formalitate suplimentară.

Acţiunile cu dividend prioritar fără drept de votTitularul unei acţiuni cu dividend prioritar beneficiază de: dreptul de a primi propriul său dividend, înaintea oricăror altor reţineri din beneficiile

societăţii, calculate la încheierea exerciţiului financiar; drepturile obişnuite ce reveni oricărui titular de acţiuni ordinare, mai puţin dreptul de

a participa la vot în cadrul adunărilor generale. Acţiunile cu dividend prioritar nu pot depăşi 1/4 din capitalul social, iar valoarea

lor nominală va fi aceeaşi cu cea stabilită pentru acţiunile ordinare. Legea limitează şi titularii acţiunilor cu dividend prioritar în sensul că, se interzice

deţinerea unor asemenea acţiuni pentru cenzori, administratori, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, orice alţi reprezentanţi ai societăţii, pentru că aceştia participă în organele executive şi de control ale societăţii şi pot determina voinţa societăţii în sensul intereselor proprii determinate de obţinerea dividendului prioritar.

Dacă societatea întârzie plata dividendelor, titularii acţiunilor preferenţiale vor dobândi drept de vot până la achitarea efectivă a acestora.

Şi în cazul acestor acţiuni speciale, legea permite ca prin hotărârea adunării generale extraordinare natura acţiunilor să se modifice (acţiunile ordinare să fie convertite în acţiuni cu dividend prioritar şi invers).

Titularii de acţiuni cu dividend prioritar au posibilitatea de a se reuni în adunări proprii.

Drepturile titularilor de acţiuniÎn baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii beneficiază în cadrul societăţii de anumite

drepturi specifice, astfel: dreptul la vot În baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii îşi pot exercita dreptul la vot în cadrul

adunării generale. Conform art. 101 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, orice acţiune plătită dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. În aceste

117

Page 118: Curs ID Comercial 2010-2011

condiţii, nimic nu împiedică de exemplu, ca dreptul la vot să fie exprimat prin existenţa unui număr mai mare de acţiuni. Esenţial este însă faptul ca exerciţiul dreptului la vot să se realizează proporţional cu numărul acţiunilor.

Prin actul constitutiv al societăţii se poate limita dreptul la vot pentru acei acţionari care deţin mai multe acţiuni. Această practică, deşi recunoscută de lege, poate crea o inechitate între acţionari, cu atât mai mult cu cât este vorba de societăţi de capital.

Art. 101 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte şi o situaţie de suspendare a dreptului la vot. Dreptul la vot se suspendă pentru acei acţionari care nu sunt la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă.

În realitate, textul trebuie interpretat în sensul suspendării dreptului la vot pentru acţiunile a căror vărsăminte sunt ajunse la scadenţă. În aceste condiţii suspendarea poate interveni fie de la momentul ajungerii la scadenţă a vărsămintelor şi până la momentul anulării prin hotărâre a acţiunilor pentru care nu s-au făcut vărsăminte, fie de la momentul scadenţei vărsămintelor şi până la efectuarea plăţii.

dreptul la dividendeProporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, acţionarii beneficiază de

dividende în cuantumul stabilit de adunarea generală a acţionarilor.În afara acestor drepturi esenţiale pentru un acţionar, în doctrina de specialitate 6 se face

referire şi la dreptul acţionarilor de a fi informaţi, având în vedere faptul că în cadrul adunărilor generale se prezintă rapoartele cenzorilor şi ale administratorilor cu privire la activitatea desfăşurată de aceştia. De asemenea, art. 178 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că administratorii sau, după caz, societăţile de registru, au obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor sau a oricăror alţi solicitanţi, registrele societăţii.

La fel ca şi dreptul la informare, se recunoaşte acţionarilor şi un alt drept nepatrimonial, respectiv acela de a participa la adunările generale ale societăţii. Pe cale de consecinţă, exercitând acest drept, acţionarii au posibilitatea de a-şi exercita un drept esenţial, respectiv dreptul la vot.

În sfârşit, în cazul lichidării societăţii, acţionarii au un anumit drept asupra părţii corespunzătoare acţiunilor ce le deţin, în urma lichidării.

Răspunderea acţionarilor pentru neefectuarea vărsămintelor În situaţia în care, la momentul constituirii societăţii nu s-a vărsat integral capitalul

social, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor vor fi somaţi la plată la momentul scadenţei, în baza unei somaţii colective. Această somaţie trebuie să îndeplinească condiţiile de publicitate, legea impunând ca ea să fie publicată de două ori în Monitorul Oficial, la interval de 15 zile şi într-un ziar de largă răspândire.

Dacă în urma somării repetate, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor nu şi-au efectuat obligaţia, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, are două posibilităţi:

fie va face demersurile pentru urmărirea acţionarilor răi platnici şi pentru executarea debitelor acestora;

fie va anula acţiunile deţinute de către acţionarii rău platnici, caz în care, hotărârea de anulare trebuie publicată în Monitorul Oficial cu specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate.

Dacă se hotărăşte anularea acţiunilor, se admite posibilitatea unei noi emisiuni, acţiunile noi emise purtând numărul acţiunilor anulate. Aceste acţiuni urmează a fi vândute pe piaţa liberă.

În funcţie de sumele obţinute din vânzarea acţiunilor emise în aceste condiţii, pot interveni două situaţii:

sumele sunt îndestulătoare. În aceste condiţii, din ele se va acoperi preţul operaţiunilor efectuate pentru anularea acţiunilor neacoperite, pentru vânzarea celor noi, dobânzile de întârziere a vărsământului şi valoarea vărsământului. Dacă şi după acoperirea acestor cheltuieli, în urma vânzării, mai există sume neutilizate, acestea vor fi restituite acţionarilor;

118

Page 119: Curs ID Comercial 2010-2011

sumele sunt neîndestulătoare. În aceste condiţii, se vor acoperi cheltuielile de anulare şi vânzare, societatea urmând a se îndrepta împotriva cesionarilor şi subscriitorilor; in cazul in care nici in aceste condiţii nu se obţin sumele datorate societăţii, capitalul social va fi micşorat proporţional cu sumele nerecuperate şi pentru care nu s-a făcut vărsământul.

De altfel, conform art. 109 din Legea nr. 31/1990, situaţia acţiunilor trebuie să se regăsească in cuprinsul unei anexe la situaţia financiară anuală a societăţii, in cuprinsul acestei anexe urmând a se preciza şi dacă aceste acţiuni au fost integral liberate, sau după caz, numărul acţiunilor pentru care deşi s-a solicitat efectuarea vărsămintelor, aceasta nu s-a realizat.

Dobândirea de către societate a propriilor sale acţiuniCa regulă de principiu, o societate pe acţiuni nu-şi poate dobândi propriile sale acţiuni,

fie în mod direct, fie prin persoana care lucrează în nume propriu, dar pe seama societăţii. Se admite, în mod excepţional, dobândirea de către o societate pe acţiuni a propriilor sale acţiuni, dacă există o hotărâre în acest sens a adunării generale extraordinare şi cu condiţia ca acţiunile astfel dobândite, inclusiv cele deja aflate în portofoliul societăţii, să nu depăşească 10% din capitalul social subscris.

Astfel de operaţiuni cu acţiuni proprii ale societăţii se pot realiza pentru o perioadă de maximum 18 luni de la momentul în care hotărârea extraordinară a adunării generale a fost publicată în Monitorul Oficial.

Dacă acţiunile proprii sunt dobândite pentru a fi distribuite angajaţilor societăţii, acţiunile astfel dobândite trebuie distribuite în termen de 12 luni de la data dobândirii.

În cadrul adunării generale extraordinare, acţionarii sunt liberi să hotărască cu privire la: modurile de dobândire de către societate a propriilor acţiuni ; perioada în care se poate efectua o asemenea operaţiune; valoarea de dobândire a acţiunilor, etc . Procedura de dobândire a propriilor acţiuni nu poate demara dacă nu a fost integral

vărsat tot capitalul social, adică dacă acţiunile nu sunt integral liberate. Pentru dobândirea propriilor acţiuni, societatea este obligată la o plată, care se

realizează din profitul distribuibil şi din rezervele disponibile ale societăţii, altele decât rezervele legale, conform ultimei situaţii financiare anuale aprobate. Tocmai pentru a asigura un control strict al modului de plată a acţiunilor dobândite de către societate, legea impune ca în raportul de gestiune ce însoţeşte situaţia financiară anuală să fie precizate:

motivele care au determinat dobândirea propriilor acţiuni; fracţiunea de capital reprezentată de acţiunile astfel dobândite; numărul, valoarea nominală şi contravaloarea acţiunilor astfel dobândite.Operaţiunile ce privesc dobândirea propriilor acţiuni sunt restricţionate prin lege. În

situaţia în care o societate pe acţiuni îşi dobândeşte propriile acţiuni fără respectarea condiţiilor impuse de lege sau de adunarea generală extraordinară, are obligaţia să înstrăineze acţiunile astfel dobândite într-un termen de un an de la momentul subscrierii lor. Dacă societatea nu le înstrăinează în acest termen, acţiunile astfel dobândite se anulează, societatea fiind obligată să-şi modifice corespunzător capitalul social. Această soluţie funcţionează şi în cazul în care acţiunile sunt dobândite de o societate în cadrul căreia o altă societate deţine majoritatea sau o poziţie dominantă.

În anumite situaţii, nu mai funcţionează restricţionările specifice impuse de lege pentru dobândirea propriilor acţiuni, acestea fiind posibil de dobândit în mod liber. Legea enumeră, expres şi limitativ, aceste situaţii:

în situaţia în care societăţile dobândesc propriile acţiuni pentru a le anula şi a realiza astfel reducerea capitalului social;

pentru cesionarea ulterioară a acestor acţiuni către propriul personal al societăţii respective, dacă astfel a hotărât adunarea generală şi cu condiţia ca cesiunea să se realizeze într-un termen de un an de la momentul în care s-a publicat în Monitorul

119

Page 120: Curs ID Comercial 2010-2011

Oficial hotărârea adunării generale care a hotărât cesionarea propriilor acţiuni către salariaţii societăţii;

în cazul în care societatea a dobândit propriile acţiuni cu titlu gratuit; în cazul în care societatea dobândeşte propriile acţiuni ca urmare a succesiunii

universale sau ca urmare a fuziunii cu o altă societate acţionară; în cazul în care societatea pe acţiuni a dobândit propriile acţiuni ca urmare a unei

hotărâri judecătoreşti dată într-o procedură de executare silită impusă unui debitor al societăţii;

atunci când, în baza hotărârii Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare şi cu avizul acesteia, acţiunile sunt dobândite cu scopul echilibrării şi regularizării pieţei bursiere şi extrabursiere.

Acţiunile dobândite de o societate pe acţiuni, şi care-i sunt proprii, nu dau dreptul la dividende. Dreptul la vot pe care-l naşte dobândirea acestor acţiuni este suspendat pe perioada cât acţiunile sunt deţinute de societatea emitentă, majorităţile impuse de lege pentru întrunirea în mod valabil a unei adunări generale sau pentru adoptarea legală a unei hotărâri fiind stabilite în funcţie de capitalul social din care s-a dedus contravaloarea acestor acţiuni.

Legea interzice acordarea de către societate a unor avansuri, împrumuturi sau constituirea unor garanţii pentru dobândirea propriilor acţiuni.

Constituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilorConstituirea garanţiilor reale mobiliare asupra acţiunilor, se realizează prin intermediul

unui înscris sub semnătură privată, înscris înregistrat în registrul acţionarilor, ţinut de administrator sau, după caz, de societatea independentă care ţine registrul acţionarilor, creditorului eliberându-i-se o dovadă cu privire la înregistrarea garanţiei constituite.

Totodată, legea impune înregistrarea gajului astfel constituit şi în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, de la momentul acestei înregistrări, gajul fiind opozabil terţilor. În funcţie de momentul înregistrării, garanţia dobândeşte şi ordinea de preferinţă în raport cu alte astfel de garanţii.

În conţinutul actului de garanţie, pentru acţiunile nominative dematerializate, trebuie precizat în mod obligatoriu cuantumul datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează, iar în cazul acţiunilor la purtător precum şi a celor nominative emise în formă materială, se impune şi menţionarea garanţiei în cuprinsul titlului şi semnătura părţilor între care s-a realizat contractul de garanţie.

În cazul în care societatea constituie garanţii reale mobiliare asupra propriilor acţiuni, fie în mod direct, fie prin intermediul unor persoane care lucrează pe seama societăţii, aceste operaţiuni vor funcţiona în baza regulilor stabilite pentru dobândirea propriilor acţiuni, realizându-se însă o contabilizare separată a acestora, cu excepţia situaţiei în care astfel de operaţiuni se încadrează în operaţiunile curente ale unei societăţi bancare de credit sau se realizează pentru dobândirea acţiunilor de către salariaţii societăţii.

Chiar dacă asupra unor acţiuni sunt constituite garanţii reale mobiliare, dreptul de vot aparţine tot proprietarului, conform art. 124 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 modificată.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Definiţi acţiunile.2. De câte feluri sunt acţiunile?3. Care sunt drepturile conferite de acţiuni titularilor acestora?4. Cum se realizează constituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilor?

120

Page 121: Curs ID Comercial 2010-2011

5. In cazul în care în actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni nu a fost înscris tipul de acţiuni pe care aceasta urmează să îl emită:

a) societatea nu va mai emite acţiuni;b) societatea va emite acţiuni nominative;c) societatea va emite acţiuni la purtător;d) societatea va emite doar acţiuni preferenţiale, pentru fondatori.

6. Acţiunile reprezintă:a) fracţiuni egale ale capitalului social;b) fracţiuni inegale ale capitalului social, în raport de capitalul subscris de fiecare asociat;c) fracţiuni echitabile şi egale ale beneficiului anual obţinut de societate.

7. Acţiunile nu dau dreptul la dividende, iar dreptul de vot este suspendat în cazul:a) acţiunilor dematerializate;b) acţiunilor cumulative;c) acţiunilor gajate;d) acţiunilor preferenţiale;e) în care societatea îşi dobândeşte propriile acţiuni.

8. O acţiune nominativă se transmite în mod valabil prin:a) menţiune făcută la Registrul Comerţului;b) simpla tradiţiune a acestora;c) înregistrarea transmiterii în registrul acţionarilor;d) franciză.

9. Acţiunile cumulative :a) sunt nominative;b) sunt la purtător ;c) sunt dematerializate ;d) conferă drept prioritar la dividende.

10. Dobândirea de către societate a propriilor acţiuni poate fi făcută în proporţie de :a) 50% din capitalul social;b) 10% din capitalul social;c) 70% din capitalul social;d) 30% din capitalul social.

5.4.2. Obligaţiunile

Obligaţiunile reprezintă bunuri incorporale şi apar ca titluri de valoare emise de societăţile de capital, în baza cărora titularul dobândeşte anterior un drept faţă de societate, întrucât cel ce le dobândeşte practic realizează un împrumut al societăţii.

Ca şi în cazul acţiunilor, obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător. Valoarea nominală a obligaţiunilor emise de o societate pe acţiuni nu poate fi mai mică

de 2,5 RON. În cazul în care se emit mai multe obligaţiuni într-o singură emisiune, se impune ca

valoarea nominală a acestora să fie egală şi să confere titularilor lor aceleaşi drepturi. Obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător, şi pot fi emise fie pe suport de hârtie,

fie prin înscriere în cont (obligaţiuni dematerializate). O societate pe acţiuni nu poate face emisiune de obligaţiuni pentru o sumă mai mare

de 3/4 din capitalul vărsat şi existent conform ultimului bilanţ.

121

Page 122: Curs ID Comercial 2010-2011

Obligaţiunile pot fi emise şi prin subscripţie publică, realizându-se o ofertă publică. În acest caz se va întocmi un prospect de emisiune, ce trebuie publicat de administratorul societăţii.

Legea stabileşte exact care sunt menţiunile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă prospectul de emisiune (art. 168 din lege), respectiv:

denumirea, obiectul de activitate, sediul şi durata societăţii; capitalul social şi rezervele; data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii de înregistrare şi

modificările ce s-au adus actului constitutiv; situaţia patrimoniului social după ultimul bilanţ contabil; categoriile de acţiuni emise de societate; suma totală a obligaţiunilor care au fost emise anterior şi a celor care urmează a fi

emise, modul de rambursare, valoarea nominală a obligaţiunilor, dobânda lor, indicarea dacă sunt nominative sau la purtător, precum şi indicarea dacă sunt convertibile dintr-o categorie în alta, ori în acţiuni;

sarcinile ce grevează imobilele societăţii; data la care a fost publicată hotărârea adunării generale extraordinare care a aprobat

emiterea obligaţiunilor. Subscrierea obligaţiunilor se face pe exemplarele prospectului de emisiune, iar pentru

obligaţiunile astfel subscrise, valoarea lor trebuie să fie de la început integral vărsată. Oferta publică de obligaţiuni necesită, înainte de publicarea prospectului de emisiune,

autorizarea de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, în afara situaţiilor în care există o dispensă de autorizare acordată tot de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare.

Deţinătorii de obligaţiuni au posibilitatea să-şi constituie, conform legii, o adunare generală specială, care-şi va desfăşura activitatea pe cheltuiala societăţii emitente. Societatea emitentă nu are dreptul să intervină în deliberările adunării generale a obligatorilor, interzicându-se în acest sens participarea efectivă a administratorilor, cenzorilor şi funcţionarilor societăţii.

Reprezentarea deţinătorilor de obligaţiuni este asigurată de reprezentantul numit în cadrul adunării obligatarilor. Acesta reprezintă obligatarii atât în faţa societăţii, cât şi în justiţie, având totodată dreptul de a asista la adunările generale ale societăţii comerciale respective. În schimb, nici reprezentantul şi nici supleanţii acestuia (numiţi în aceleaşi condiţii), nu pot participa la administrarea societăţii.

Adunarea obligatarilor este cea care, practic, asigură supravegherea intereselor deţinătorilor de obligaţiuni având dreptul, de exemplu, conform art. 167 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, să se opună la orice modificare a actului constitutiv al societăţii sau al condiţiilor în care se efectuează împrumutul, dacă astfel s-ar aduce o atingere drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni. Totodată, adunarea obligatarilor este în drept să se pronunţe şi asupra emiterii de noi obligaţiuni.

Hotărârile adunării obligatarilor se adoptă cu o majoritate specifică reprezentând cel puţin 1/3 din titlurile emise şi nerambursate. În situaţia în care se pune problema ca prin hotărâre adunarea obligatarilor să se pronunţe cu privire la emiterea de noi obligaţiuni sau să se opună la modificarea actului constitutiv sau a condiţiilor împrumutului, cvorumul impus de lege este de minimum 4/5 din titlurile reprezentate la adunare, iar adunarea se consideră valabil constituită în măsura în care participă deţinători reprezentând cel puţin 2/3 din titlurile nerambursate.

Odată adoptată o hotărâre a adunării obligatarilor, ea are caracter obligatoriu şi pentru deţinătorii de obligaţiuni care, fie nu au luat parte la adunare, fie s-au opus adoptării acelei hotărâri. Chiar dacă o asemenea hotărâre le este opozabilă, atât deţinătorii de obligaţiuni neparticipanţi la adunare, cât şi cei care au votat împotrivă au posibilitatea, în temeiul art. 174 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, să atace în justiţie acea hotărâre.

122

Page 123: Curs ID Comercial 2010-2011

În baza obligaţiunilor ce le deţin, obligatorul are posibilitatea de a acţiona societatea emitentă în instanţă. Pentru a fi admisibilă o astfel de acţiune, se impune ca acţiunea să nu fie contrară unei hotărâri adoptate de adunarea generală a deţinătorilor de obligaţiuni.

Obligaţiunile se rambursează, de regulă, la scadenţă. Dacă se urmăreşte o rambursare anterioară scadenţei, obligaţiunile din aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi valoare pot fi rambursate prin tragere la sorţi la o sumă superioară valorii lor nominale şi în baza unei publicităţi, societatea emitentă având obligaţia să anunţe public tragerea la sorţi cu cel puţin 15 zile înainte.

Posibilitatea de convertire a obligaţiunilor în acţiuni este posibilă în măsura în care o astfel de soluţie este stabilită prin prospectul de emisiune.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Definiţi obligaţiunile .2. Este posibilă convertirea obigaţiunilor în acţiuni ? 3. Valoarea nominala a unei obligaţiuni nu poate fi mai mica de:

a) 10 lei;b) 2,5 lei; c) 50 lei;

4 . Subscriitorii şi cesionarii ulteriori sunt răspunzători solidar de plata acţiunilor timp de:a) 6 luni de la data efectuării menţiunii de transmitere în registrul acţionarilor;b) 1 an de la data efectuării menţiunii de transmitere în registrul acţionarilor;c) 3 ani de la data efectuării menţiunii de transmitere în registrul acţionarilor.

5. Obligaţiunile pot fi emise de către:a) societăţile cu răspundere limitata;b) societăţile pe acţiuni.;c) regiile autonome;

6.Titularul de obligaţiuni are dreptul să încaseze de la societatea emitentă:a) redevente;b) dividende;c) dobânzi;d) bonificaţii;e) dividende şi bonificaţii;

5.4.3. Adunarea generală în cadrul societăţilor pe acţiuni

Aspecte generaleLa fel ca în orice societate comercială, conducerea societăţii este asigurată prin

intermediul adunării generale a acţionarilor, pornind de la faptul că şi la baza constituirii unei societăţi pe acţiuni stă tot voinţa persoanelor care se asociază, reunind aporturile lor în vederea obţinerii unui profit.

Conform legii române, adunările generale la nivelul unei societăţi pe acţiuni pot fi ordinare sau extraordinare şi se desfăşoară la sediul societăţii, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel.

În doctrină, au fost avute în vedere şi alte clasificări ale adunării generale ce au la bază alte criterii de clasificare. Astfel, în acest cadru s-a făcut referire la categoria adunărilor speciale, formată din titularii unei anumite categorii de acţiuni (de exemplu, cazul adunării generale a titularilor de acţiuni cu dividend prioritar fără drept de vot) .

Adunarea generală ordinară

123

Page 124: Curs ID Comercial 2010-2011

Adunarea generală ordinară prezintă caracter obligatoriu, în sensul că ea trebuie să se întrunească cel puţin odată pe an, într-un termen de maximum 5 luni de la momentul în care s-a încheiat exerciţiul financiar pentru anul precedent.

Caracterul obligatoriu al adunării generale ordinare se manifestă şi cu privire la problemele ce urmează a se discuta în cadrul ei. Practic, adunării generale ordinare îi revin în sarcină discutarea tuturor problemelor ce interesează şi afectează existenţa şi funcţionarea societăţii pe acţiuni, mai puţin cele referitoare la modificarea actului constitutiv, aspecte ce ţin de atribuţiile specifice ale adunării generale extraordinare. Deşi, în aceste condiţii adunarea generală se poate pronunţa asupra unei game foarte largi de probleme, prin lege există o serie de aspecte cu privire la care este obligată să decidă. În acest sens, s-a considerat că enumerarea atribuţiilor ce revin adunării generale ordinare are caracter enunţiativ şi de ordine publică.

Astfel, conform art. 111 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, adunării generale îi revin următoarele atribuţii:

să discute, să aprobe sau să modifice situaţiile financiare anuale, după ascultarea raportului consiliului de administraţie, respectiv de directorat, cenzorilor sau auditorilor financiari şi să fixeze dividendul;

să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, cenzorii. În cazul societăţilor ale căror situaţii financiare sunt auditate, adunarea generală numeşte sau demite auditorul financiar fixându-i durata minimă a contractului de credit financiar.

să fixeze remuneraţia ce se cuvine membrilor consiliului de administraţie, respectiv membrilor consiliului de supraveghere, cenzorilor pentru activitatea pe care o prestează dacă remunerarea lor nu a fost fixată prin chiar actul constitutiv;

să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de administraţie, respectiv directoratului; să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi programul de activitate pentru

următorul exerciţiu financiar; să hotărască cu privire la gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor

unităţi ale societăţii. Enumerare cuprinsă în art. 111 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată,

cu privire la atribuţiile adunării generale ordinare nu are caracter limitativ. Nimic nu împiedică acţionarii ca, fie prin actul constitutiv să stabilească şi alte atribuţii specifice în sarcina adunării generale ordinare, fie chiar în cadrul de desfăşurare a adunării generale să se hotărască prin voinţa acţionarilor şi alte aspecte legate de „viaţa societăţii”. Esenţial este faptul că cele cinci atribuţii distinct enumerate de art. 111 alin. 2 din lege au caracter obligatoriu, în sensul că, şi în situaţia în care ele nu sunt prevăzute ca atare în actul constitutiv al societăţii, adunarea generală ordinară a societăţii respective are obligaţia să decidă cu privire la ele.

Deşi nu există o precizare concretă în acest sens, atâta vreme cât art. 111 alin. 2 lit. d din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că numai adunarea generală ordinară se poate pronunţa cu privire la gestiunea consiliului de administraţie, respectiv directoratului, rezultă că numai acesteia îi revine în competenţă revocarea unui membru al consiliului de administraţie sau directorat sau a unui cenzor, cu atât mai mult cu cât adunarea generală ordinară este cea care îi alege.

Adunarea generală ordinară este legal constituită în măsura în care în cadrul ei participă acţionari care reprezinte cel puţin o pătrime din capitalul social. Dacă nu se obţine o asemenea majoritate de la prima convocare, se va recurge la o a doua convocare, adunarea generală fiind valabil constituită indiferent de prezenţa acţionarilor.

Adunarea generală extraordinarăSpre deosebire de adunarea generală ordinară, în cadrul adunării generale extraordinare

se hotărăşte, în principiu, cu privire la aspecte ce ţin de modificarea societăţii. Astfel, art. 113

124

Page 125: Curs ID Comercial 2010-2011

din Legea nr. 31/1990, republicată, enumeră următoarele atribuţii care presupun intervenţia decizională a adunării generale extraordinare:

modificarea formei juridice a societăţii; modificarea sediului societăţii; schimbarea obiectului de activitate al societăţii. înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare, fără personalitate juridică, dacă prin

actul constitutiv nu se prevede altfel; prelungirea duratei societăţii; dizolvarea anticipată a societăţii;Cu privire la situaţia dizolvării anticipate, legea stabileşte dispoziţii speciale. Astfel,

conform art. 33 şi 34 din Legea nr. 31/1990, republicată, şi modificată, în cazul dizolvării anticipate a societăţii, fondatorii au dreptul la o acţiune în daune împotriva societăţii dacă dizolvarea s-a făcut în frauda drepturilor lor, într-un termen de 6 luni de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale a acţionarilor care a decis dizolvarea anticipată.

Faţă de reglementarea specifică cu privire la dizolvarea anticipată, se poate considera că o reducere a duratei societăţii, nu este de principiu, posibilă, deoarece ar putea frauda interesele terţilor. Adunarea generală extraordinară poate însă hotărî, în condiţiile legii, o dizolvare anticipată.

majorarea şi reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiunea de noi acţiuni;

fuziunea sau divizarea societăţii, ca modalităţi concrete de reorganizare a societăţii comerciale respective;

emisiunea de obligaţiuni; transformarea acţiunilor şi obligaţiunilor dintr-o categorie în alta sau transformarea

obligaţiunilor în acţiuni. Nici această enumerare nu are caracter limitativ, prin actul constitutiv al societăţii sau

chiar şi ulterior, acţionarii având dreptul să se pronunţe în cadrul unei adunări generale extraordinare cu privire la alte aspecte decât cele enumerate de art. 113. În acest sens este redactat chiar şi textul legii, care, la art. 113 lit. l stabileşte că adunarea generală extraordinară este în măsură să dispună în baza unei hotărâri şi cu privire la oricare altă modificare a actului constitutiv, sau se poate întruni în vederea hotărârii oricăror aspecte pentru care acţionarii consideră că se impune aprobarea adunării generale extraordinare.

Competenţele astfel stabilite de lege pentru adunarea generală extraordinară pot fi transmise de către aceasta către consiliul de administraţie sau directoratului, respectiv cele referitoare la: mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate şi majorarea capitalului social (O.U.G. 82/2007).

Se poate observa că adunarea generală extraordinară are competenţă obligatorie pentru aspectele ce ţin de modificarea actului constitutiv, dar şi competenţă exclusivă pentru acele atribuţii ce nu pot fi transmise administratorilor, în condiţiile impuse de art. 114 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Astfel, chiar şi în situaţia în care competenţele adunării generale extraordinare au fost delegate administratorilor în condiţiile art. 114 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, modificată, numai adunarea generală extraordinară poate hotărî cu privire la schimbarea formei juridice a societăţii, înfiinţarea sau desfiinţarea sediilor secundare (în măsura în care această prerogativă nu revine adunării generale ordinare, în mod exclusiv), prelungirea duratei societăţii, fuziunea şi divizarea societăţii, dizolvarea anticipată, transformarea unor categorii de obligaţiuni în altele sau în acţiuni şi emisiunea de obligaţii.

Hotărârea astfel adoptată de către Consiliul de administraţie sau directorat în baza delegării competenţei, poate fi atacată în justiţie, în aceleaşi condiţii ca şi hotărârea adoptată de adunarea generală, societatea urmând a fi reprezentată în justiţie de o persoană desemnată de către instanţă dintre acţionari, până la momentul în care adunarea

125

Page 126: Curs ID Comercial 2010-2011

generală, legal întrunită, va desemna o persoană care să-i reprezinte interesele în instanţă.

Având în vedere însăşi raţiunea existenţei unei adunări generale extraordinare, se poate deduce că toate atribuţiile date în sarcina adunării generale ordinare pot fi realizate şi de adunarea generală extraordinară, în doctrină considerându-se că este aplicabilă regula conform căreia „cine poate mai mult poate şi mai puţin” .

Dacă în cazul adunărilor generale ordinare există obligativitatea desfăşurării adunării cel puţin o dată pe an sau ori de câte ori este nevoie, în cazul adunării generale extraordinare legea nu mai impune obligativitatea unei periodicităţi cu privire la desfăşurarea acesteia, ci ea va fi convocată ori de câte ori este necesar.

Adunarea generală extraordinară se consideră legal constituită dacă la prima convocare sunt prezenţi acţionari reprezentând minimum o pătrime din numărul total de drepturi de vot. Dacă acest cvorum nu este întrunit, se recurge la o a doua convocare, adunarea generală extraordinară considerându-se legal constituită dacă sunt prezenţi acţionarii reprezentând minimum o cincime din numărul total de drepturi de vot.

Dispoziţia cu privire la prezenţa în cadrul adunărilor generale extraordinare are totuşi caracter supletiv, art. 115 din Legea nr. 31/1990, republicată, impunând aceste condiţionări numai în măsura în care actul constitutiv al societăţii nu stabileşte altfel.

Adunările generale specialePot fi considerate ca fiind adunări generale speciale adunările acţionarilor care

beneficiază de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar. În condiţiile în care titularii unor acţiuni cu dividend prioritar, conform art. 95 din Legea nr. 31/1990, republicată, nu beneficiază de drept la vot, rezultă că, în legătură cu problemele care îi interesează în mod direct, legate de specificul acţiunilor pe care le deţin, trebuie totuşi, să se pronunţe într-un cadru restrâns, cadru ce se realizează tocmai prin intermediul adunărilor speciale.

De altfel, art. 96 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în mod expres faptul că titularii fiecărei categorii de acţiuni (acţiuni ordinare sau preferenţiale) se reunesc în adunări speciale, în condiţiile stabilite de actul constitutiv. Pornind însă de la faptul că acţiunile preferenţiale nu dau în mod direct dreptul la vot, este normal ca hotărârile pronunţate de adunările speciale să fie supuse aprobării adunării generale extraordinare, conform art. 116 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată.

Se poate considera astfel că, adunările speciale nu reprezintă decât organe cu caracter deliberativ66 .

Convocarea adunării generale Cine realizează convocarea?Obligaţia convocării adunării generale revine Consiliului de administraţie, respectiv

directoratului, aceştia urmând a realiza convocarea, conform art. 117 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, ori de câte ori, în baza actului constitutiv al societăţii comerciale respective, se impune intervenţia adunării generale.

Conform art. 119 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, convoacă de îndată adunarea generală la solicitarea acţionarilor care reprezintă individual sau colectiv minimum 5% din capitalul social, dacă prin actul constitutiv al societăţii nu se prevede o cotă mai mică. Pentru ca solicitarea acţionarilor să conducă la convocarea adunării generale, în cererea adresată administratorilor aceştia trebuie să indice aspecte ce urmează a fi puse în discuţia adunării în măsura în care sunt de competenţa acesteia.

În situaţia în care deşi acţionarii solicită în condiţiile legii întrunirea adunării generale, iar administratorii societăţii nu realizează convocarea, potrivit art. 119 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 modificată şi republicată, instanţa de la sediul societăţii este în drept să intervină, la sesizarea acţionarilor nemulţumiţi, autorizând prin intermediul unei hotărâri judecătoreşti (printr-o încheiere de încuviinţare a cererii acţionarilor) convocarea adunării,

126

Page 127: Curs ID Comercial 2010-2011

în cadrul unei proceduri necontecioase. Judecarea cauzei în procedură necontecioasă se realizează cu citarea administratorilor.

Prin intermediul hotărârii judecătoreşti instanţa va stabili: admiterea cererii acţionarilor, caz în care va autoriza convocarea adunării generale; respingerea cererii acţiuonarilor, (pentru că, de exemplu, aceştia nu îndeplinesc

condiţiile pentru a putea solicita convocarea adunării generale, sau aspectele pe care doresc să le supună discuţiei nu sunt de competenţa adunării generale).

Dacă instanţa admite cererea acţionarilor, ea va hotărî: autorizarea convocării adunării generale; data de referinţă, respectiv data la care acţionarii ce deţin acţiuni la purtător vor fi

înştiinţaţi pentru a-şi putea exercita dreptul la vot; data ţinerii adunării generale; persoana care va prezida adunarea generală, numită din rândurile acţionarilor. Convocarea unei adunări generale nu poate fi determinată exclusiv de solicitarea

acţionarilor. Astfel, având în vedere faptul că art. 111 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, stabileşte că adunare generală ordinară se desfăşoară anual, cel mai târziu în termen de 5 luni de la momentul încheierii exerciţiului financiar pe anul precedent, rezultă că şi administratorii, se pot autosesiza în vederea convocării adunării generale, cu atât mai mult cu cât legea chiar impune termene limită înăuntrul cărora adunarea generală ordinară anuală trebuie desfăşurată.

Cum se realizează convocarea?Convocarea este supusă unei proceduri speciale de publicitate. În conţinutul oricărei

convocări se impune a fi cuprinse: data şi locul desfăşurării adunării generale; specificarea ordinii de zi. În ordinea de zi vor fi cuprinse toate aspectele ce urmează a fi supuse discuţiei în cadrul

adunării generale. De altfel, indiferent de forma de societate, orice convocare trebuie să cuprindă aceste elemente. Dacă pe ordinea de zi a adunării generale figurează şi modificarea unor elemente ale actului constitutiv, legea impune ca în convocare să se cuprindă textul integral al unor asemenea propuneri.

Cu toate acestea, conform art. 1171 alin. 9 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, dispoziţie nou introdusă prin Legea nr. 161/2003, există posibilitatea completării ordinii de zi ulterior transmiterii convocării. Această soluţie de excepţie funcţionează numai în cazul societăţilor închise. Propunerile de completare a ordinii de zi se adresează de către acţionari Consiliului de administraţie sau directoratului, completarea ordinii de zi fiind supusă aprobării adunării generale.

Având în vedere faptul că ceea ce interesează este ca acţionarii să fie informaţi de momentul şi locul desfăşurării adunării generale, art. 117 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte trei modalităţi concrete de efectuare a convocării, respectiv:

convocare prin presă (într-un ziar de largă răspândire din localitatea în care îşi are sediul societatea, sau în cea mai apropiată localitate) şi prin Monitorul Oficial (partea a IV-a);

Convocarea se consideră legal îndeplinită numai în situaţia în care publicitatea se asigură în mod cumulativ, atât prin intermediul Monitorului Oficial, cât şi prin intermediul unui ziar de răspândire locală .

Publicitatea astfel realizată, trebuie să preceadă întrunirea adunării generale cu cel puţin 30 de zile;

convocare prin scrisoare expediată acţionarului;Publicitatea prin scrisoare recomandată, intervine, conform art. 117 alin. 4 din Legea

nr. 31/1990, republicată, numai în cazul în care toţi acţionarii societăţii deţin acţiuni nominative. Dacă s-a prevăzut în actul constitutiv, scrisoarea se poate transmite şi pe cale

127

Page 128: Curs ID Comercial 2010-2011

electronică, având încorporată, ataşată sau logic asociată semnătura lectronică extinsă, cu cel puţin 30 de zile înainte de data adunării.

convocare prin afişaj la sediul societăţii.Este de observat că numai publicitatea prin intermediul Monitorului Oficial şi al unui

ziar de circulaţie locală are caracter general, deoarece art. 117 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că o convocare prin modalităţile prevăzute la alin. 4 este posibilă numai în măsura în care actul constitutiv sau o lege specială nu stabileşte altfel.

În situaţia în care, în urma convocării făcute în condiţiile impuse de lege, adunarea generală nu se poate întruni în mod valabil, datorită neîndeplinirii condiţiilor de prezenţă a acţionarilor, se va recurge la o a doua convocare. Este posibil (şi, de regulă, este chiar indicat) ca în chiar cuprinsul primei convocării să se precizeze momentul în care urmează a se desfăşura o a doua întrunire, dacă în urma primei convocării nu a fost posibilă desfăşurarea adunării generale. Cea de-a doua convocare însă, nu poate stabili ca dată a desfăşurării adunării generale, aceiaşi dată cu cea cuprinsă în prima convocare.

În mod excepţional, dacă acţionarii deţinători ai întregului capital hotărăsc astfel în unanimitate, pot desfăşura adunarea generală fără nici un fel de formalitate de convocare prealabilă, hotărârile adoptate în cadrul unei asemenea adunări generale fiind perfect valabile.

Mai mult decât atât, art. 1221 din Legea nr. 31/1990, republicată permite desfăşurarea adunărilor generale şi, pe cale de consecinţă, adoptarea în mod valabil a unor hotărâri, prin corespondenţă. O asemenea soluţie cu caracter excepţional poate funcţiona numai în cazul societăţilor închise, în cadrul cărora toţi acţionari deţin acţiuni nominative.

Exercitarea dreptului la vot Titularii dreptului Ca regulă generală, fiecare acţiune dă dreptul la un vot. În aceste condiţii, acţionarii

îşi vor exercita dreptul la vot, drept care se concretizează, în posibilitatea de intervenţie directă în decizia adoptată de societatea comercială, proporţional cu acţiunile pe care le deţin.

Prin excepţie, nu au dreptul să participe la vot ce-i care deţin acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar, deoarece acestea, conform art. 95 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată nu dau dreptul la vot.

Ca regulă, orice acţiune plătită dă dreptul la un singur vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. În cazul în care un acţionar nu este la curent cu vărsămintele pe care trebuie să le efectueze iar acestea au ajuns la scadenţă, dreptul său de vot va fi suspendat.

Mai mult decât atât, conform art. 101 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată prin actul constitutiv se poate limita dreptul la vot al acţionarilor, în măsura în care aceştia deţin mai mult de o acţiune.

Au dreptul la vot în adunarea generală atât acţionarii care deţin acţiuni nominative, cât şi cei cu acţiuni la purtător. Cu toate acestea, dacă în cazul titularilor de acţiuni nominative participarea la vot, şi, respectiv, participarea la adunarea generală se poate realiza în urma convocării, fără nici un fel de altă condiţionare, în schimb, în cazul titularilor de acţiuni la purtător, singura posibilitate de a asigura un control asupra participării la şedinţele adunării generale a acestora, presupune depunerea prealabilă a acţiunilor pe care le deţin, astfel încât, în funcţie de numărul lor, să se poată stabili şi dreptul lor la vot.

Astfel, conform art. 123 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată acţionarii care deţin acţiuni la purtător, au dreptul la vot numai dacă şi-au depus acţiunile cu minimum 5 zile înainte de data şedinţei, la locul stabilit în convocare sau conform actului constitutiv. Constatarea respectării procedurii impuse de lege pentru exercitarea dreptului la vot de către titularii de acţiuni la purtător este de competenţa secretarului tehnic, desemnat conform art.129 alin.5, care va încheia un proces verbal prin care să constate momentul, numărul şi modul de depunere al acestor acţiuni.

Acţiunile la purtător vor rămâne la dispoziţia adunării generale şi după desfăşurarea şedinţei, dar nu mai mult de 5 zile de la data desfăşurării acesteia.

128

Page 129: Curs ID Comercial 2010-2011

După depunerea acţiunilor, administratorul unic sau consiliul de administraţie va stabili un moment denumit „dată de referinţă”, dată la care acţionarii a căror drepturi rezultă din deţinerea acţiunilor la purtător îşi pot exercita dreptul la vot. Această dată se consideră a fi valabilă şi în situaţia în care, pentru prima adunare nu s-a întrunit cvorumul necesar. Legea impune, ca o condiţie de bază, stabilirea datei de referinţă cu cel puţin 60 de zile înainte de data la care adunarea generală se va întruni pentru prima dată.

Pot participa la vot şi pot să exercite orice drepturi rezultate din calitatea de acţionari, inclusiv dreptul la dividende, numai aceia care sunt înscrişi în evidenţele societăţii sau în registrul independent privat al acţionarilor, corespunzător „datei de referinţă”.

În cazul în care o acţiune este grevată cu un uzufruct, dreptul de vot este diferit după cum se pune problema exercitării lui în cadrul adunărilor generale sau extraordinare. Astfel, în cadrul adunărilor generale, dreptul de vot este exercitat de către uzufructuar, în timp ce în cadrul adunărilor generale extraordinare, dreptul de vot este exercitat de către nudul proprietar.

În cazul uzufructului, uzufructuarului i se transmite „jus fruendi” şi „jus utendi”, rămânând la nudul proprietar „jus abutendi”. Având în vedere faptul că la nivelul adunărilor generale ordinare se discută aspecte legate de bilanţul societăţii, rezultate financiare etc., aspecte care au legătură directă cu modul de culegere a fructelor civile speciale ce rezultă din acţiuni, este normal ca intervenţia în decizie, la nivelul adunării generale să aparţină uzufructuarului. În schimb, atunci când se pune problema dizolvării anticipate a societăţii, sau a schimbării formei juridice a societăţii, aspecte ce nu pot fi discutate decât la nivelul adunării generale extraordinare, dreptul de a participa în forul de decizie nu poate aparţine decât nudului proprietar, cel care deţine dispoziţia asupra acţiunilor respective.

În cazul în care asupra acţiunilor sunt constituite garanţii reale mobiliare, dreptul la vot aparţine numai proprietarului lor, deoarece creditorul, chiar şi în cazul unui gaj cu deposedare, nu dobândeşte vreun drept de dispoziţie special asupra acţiunilor respective, ele continuând să rămână în proprietatea debitorului gajist.

Participarea la vot Acţionarii pot participa la vot în mod direct sau prin reprezentanţi. Conform art. 125 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, reprezentarea nu poate fi realizată decât

prin intermediul altor persoane. În situaţia în care participă prin reprezentanţi, reprezentarea se va face numai în baza

unei procuri speciale. În cazul persoanelor fizice care nu au capacitatea legală, participarea lor la vot se

realizează prin intermediul reprezentanţilor legali. De asemenea, în cazul acţionarilor persoane juridice, acestea îşi exercită dreptul la vot

în cadrul adunărilor generale, prin intermediul reprezentanţilor lor, (respectiv persoanele care reprezintă interesele acelei persoane juridice în relaţiile cu terţii).

La rândul lor, atât reprezentanţii persoanelor fizice incapabile cât şi a persoanelor juridice, sunt în drept să transmită dreptul lor la o altă persoană, împuternicită expres în acest scop.

Deşi, ca regulă de principiu, se admite reprezentarea în cadrul adunării generale, legea stabileşte o serie de limitări cu privire la persoana celui care reprezintă, respectiv:

un acţionar poate fi reprezentat numai de către un alt acţionar în baza procurii speciale, cu excepţia acelor acţionari ce nu au capacitate legală, situaţie în care aceştia urmează a fi reprezentaţi de reprezentatul legal, indiferent dacă acesta este sau nu acţionar;

membrii consiliului de administraţie, consiliului de supraveghere sau directorat pot reprezenta alţi acţionari numai în situaţia în care votul lor nu este determinant la adoptarea hotărârii, în caz contrar sancţiunea aplicabilă fiind nulitatea.

129

Page 130: Curs ID Comercial 2010-2011

În aceste condiţii se poate considera că, de fapt, administratorii şi funcţionarii societăţii pot reprezenta alţi acţionari, în mod excepţional, având în vedere condiţionarea impusă de lege.

nu pot vota nici direct, nici prin reprezentant, descărcarea de gestiune sau aspecte ce implică persoana lor sau activitatea pe care o desfăşoară.

Deci, în situaţia în care există un interes direct al administratorului, interdicţia de reprezentare este absolută, interzicându-se chiar şi participarea directă la vot a administratorului implicat.

Prin excepţie, se admite posibilitatea ca administratorii să participe la vot atunci când se supune votului situaţia financiară anuală, iar administratorii sunt posesori a cel puţin jumătate din capitalul social, astfel încât fără votul lor nu se obţine majoritatea cerută de lege în vederea adoptării unei hotărâri valabile.

se interzice şi participarea directă sau ca mandatar a acţionarului cu interese contrare intereselor societăţii în operaţiunea supusă votului

În cazul în care acţionarul, cu încălcarea restricţiei impuse de lege, participă la vot, el răspunde pentru daunele produse astfel societăţii, dar numai în situaţia în care hotărârea contrară intereselor societăţii a fost adoptată în urma intervenţiei votului acţionarului în cauză

Cu valoare de principiu, art. 128 stabileşte că dreptul la vot nu poate fi cedat, convenţiile contrare fiind lovite de nulitate absolută.

Hotărârile adunării generaleo Adoptarea hotărârilorO hotărâre a adunării generale poate fi adoptată: cu votul acţionarilor ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în

adunare, în cazul adunărilor generale ordinare; cu votul acţionarilor care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social, în cadrul

adunărilor generale extraordinare care se desfăşoară la prima convocare; cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin 1/3 din capitalul social,

în cadrul adunărilor generale extraordinare ce se desfăşoară la a doua convocare. Normele referitoare la cvorumul necesar în vederea adoptării unei hotărâri a adunării

generale au caracter supletiv, în sensul că prin actul constitutiv se pot stabili alte reguli pentru adoptarea valabilă a unei hotărâri, dar numai peste limita stabilită de lege70 .

Adunările generale hotărăsc, de regulă, prin vot deschis. Prin excepţie, votul secret este obligatoriu pentru numirea sau revocarea consiliului de

administraţie respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari şi pentru hotărârile privind răspunderea acestora.

Efectele şi opozabilitatea hotărârilor adunării generaleHotărârile adunării generale au caracter obligatoriu atât pentru acţionarii care au

participat la vot, cât şi pentru cei absenţi sau cei care au votat contra. Prin publicitatea hotărârilor se asigură şi opozabilitatea acestora faţă de terţi, art.

131 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabilind că hotărârile adunărilor generale se depun în termen de 15 zile la Oficiul registrului comerţului, pentru a se realiza menţiunile corespunzătoare în registru şi, ulterior, se transmit spre publicare în Monitorul Oficial. Legea stabileşte şi o situaţie în care nu este necesară publicarea efectivă a hotărârii, respectiv cazul în care hotărârea implică modificarea actului constitutiv, când se poate publica numai actul adiţional ce cuprinde textul integral al clauzelor modificate.

Punerea în executare a hotărârii se realizează numai după îndeplinirea formalităţilor legate de publicitatea hotărârii. Având în vedere faptul că în ordine cronologică, publicitatea prin Monitorul Oficial se realizează ulterior înregistrărilor menţiunilor la registrul comerţului, rezultă că, practic, o hotărâre a adunării generale devine executorie şi se consideră a fi opozabilă terţilor numai în măsura în care este publicată în Monitorul Oficial.

130

Page 131: Curs ID Comercial 2010-2011

Considerăm totuşi că această dispoziţie nu are în vedere şi situaţia în care terţii aveau deja cunoştinţă despre conţinutul efectiv al hotărârii. Altfel spus, în cazul în care un terţ ia cunoştinţă de conţinutul real al unei hotărâri înainte ca aceasta să fie publicată, hotărârea îi este opozabilă, deoarece publicitatea nu este direct producătoare de efecte juridice, ci urmăreşte încunoştinţarea persoanelor ce nu au participat direct la adunarea generală despre ceea ce s-a hotărât în cadrul acelei adunări generale.

Acţiunea în anularea hotărârilor adunării generaleDacă prin lege se recunoaşte obligativitatea absolută şi faptul că efectele hotărârii

adunării generale se produc faţă de toţi acţionarii, legea stabileşte, în contrapartidă, posibilitatea atacării hotărârii adunării generale de către oricare dintre acţionarii care nu au fost prezenţi la adunare sau care au votat împotriva hotărârii, în măsura în care aceştia au solicitat să se insereze opoziţia lor în procesul-verbal de şedinţă. Acţiunea este de competenţa tribunalului din raza teritorială a sediului societăţii şi poate fi introdusă într-un termen de 15 zile de la momentul publicării hotărârii în Monitorul Oficial.

Faţă de regulile stabilite de art. 132 din Legea nr. 31/1990, republicată cu privire la persoanele care au calitatea de a introduce o acţiune în anularea hotărârii adunării generale şi termenul înăuntrul căruia această acţiune poate fi introdusă, prin Legea nr. 161/2003 s-au introdus suplimentar la acest articol două noi alineate, care reglementează lărgirea, respectiv restrângerea dreptului la acţiune, astfel:

în cazul în care prin acţiune se invocă nulitatea absolută a hotărârii, conform art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost adăugat prin Legea nr. 161/2003, dreptul la acţiune este imprescriptibil, iar titular al acţiunii poate fi orice persoană interesată, indiferent dacă a participat sau nu la vot şi indiferent de modalitatea în care a votat, cu condiţia existenţei unui interes în cauză;

conform art. 132 alin. 2 din lege, dreptul la acţiune este limitat în cazul administratorilor, acestora interzicându-li-se o acţiune în anularea hotărârii adunării generale cu privire la revocarea lor din funcţie.

Reclamantul poate solicita instanţei ca până la judecarea litigiului cu privire la anularea hotărârii adunării generale, să dispună pe calea ordonanţei preşedinţiale, suspendarea executării acesteia. Cererea privind suspendarea se introduce odată cu acţiunea principală în anularea hotărârii adunării generale. Dacă instanţa încuviinţează suspendarea, poate obliga în schimb reclamantul la plata unei cauţiuni. Împotriva ordonanţei preşedinţiale de suspendare a executării se poate introduce recurs în termen de 5 zile de la pronunţare.

O hotărâre a adunării generale poate fi atacată şi de către toţi administratorii, caz în care reprezentarea în justiţie a societăţii va fi asigurată de către un acţionar desemnat de preşedintele instanţei, până la momentul în care adunarea generală va alege o persoană căreia îi va da mandat în acest scop.

În cazul în care mai mulţi acţionari, cu îndeplinirea condiţiilor impuse de lege, atacă hotărârea adunării generale prin intermediul unei acţiuni în anulare, acţiunile pot fi conexate în cadrul unui singur dosar.

Acţiunea în anularea hotărârii adunării generale se judecă în camera de consiliu a instanţei competente (tribunalul din raza teritorială a sediului societăţii), în contradictoriu cu societatea pârâtă. Conform art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, modificată, societatea comercială pârâtă va fi reprezentată în instanţă în cadrul acţiunii în anularea hotărârii adunării generale de către administratori.

Odată rămasă irevocabilă hotărârea de anulare, ea este supusă înregistrării la registrul comerţului şi va fi publicată în Monitorul Oficial, fiind opozabilă tuturor acţionarilor din momentul publicării.

131

Page 132: Curs ID Comercial 2010-2011

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie:

a) de toţi acţionarii;b) de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generala sau care au votat contra, consemnându-se acest lucru în procesul verbal al şedinţei;c) numai de acţionarii care au votat contra;

2. Dreptul de a participa la adunările generale aparţine:a) tuturor acţionarilor, fără nici o limitare;b) numai acţionarilor care deţin acţiuni ordinare;c) tuturor acţionarilor cu excepţia acţionarilor ce deţin acţiuni fără drept de vot cu

dividend prioritar;d) numai acţionarilor care deţin acţiuni la purtător.

3. Nu este necesar ca adunarea extraordinară să se întrunească pentru a se lua una din următoarele măsuri:

a) mutarea sediului societăţii;b) fuziunea cu alte societăţi;c) emisiunea de obligaţii;d) dizolvarea anticipată a societăţii;e) gajarea,închirierea sau desfiinţarea unora sau mai multor unităţi ale societăţii.

4. Nulitatea hotărârii adunării generale a unei societăţi pe acţiuni poate fi declarată de către:

a) judecătorie;b) tribunal;c) curtea de apel.

5. Retragerea dintr-o societate comercială este prevăzută de legiuitor pentru asociaţii din societatea în nume colectiv , în comandită simplă sau cu răspundere limitată (art. 226 din Legea nr. 31/1990, republicată). Cu toate acestea există posibilitatea legală ca şi acţionarii dintr-o societate pe acţiuni să se retragă?

6. Care sunt drepturile cuvenite acţionarilor retraşi din societate?

5.4.4. Administrarea societăţii pe acţiuniPotrivit Legii nr. 441/2006 şi O.U.G. nr.82/2007, de modificare a Legii nr. 31/1990

privind societăţile comerciale, administrarea societăţilor se poate face, fie potrivit sistemului unitar, fie sistemului dualist existent în dreptul german.

Sistemul unitarÎn cadrul sistemului unitar, societatea este administrată de unul sau mai mulţi

administratori, numărul acestora, fiind impar.Dacă există mai mulţi administratori, aceştia vor forma în mod obligatoriu un consiliu

de administraţie.

1. Numirea administratorilor

Administratorii pot fi numiţi prin actul constitutiv sau desemnaţi de adunarea generală a acţionarilor, cu condiţia acceptării exprese din partea persoanei desemnată în funcţia de administrator.

132

Page 133: Curs ID Comercial 2010-2011

Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot fi salariaţii societăţii, iar dacă la momentul desemnării în această funcţie, aveau statut de salariaţi, contractul de muncă încetează pe perioada mandatului.

Administratorul poate fi şi director al societăţii. persoană juridică poate fi numită administrator cu obligaţia numirii unui reprezentant

permanent, persoană fizică.

2. Revocarea administratorilor

Revocarea administratorilor aparţine adunării generale a acţionarilor. În cazul revocării fără justă cauză, administratorii pot solicita d ela societate daune-interese.

Remuneraţia directorilor, obţinută în baza contractului de mandat este asimilată din punct de vedere fiscal veniturilor din salarii şi se impozitează potrivit legislaţiei în materie. Art. 152 din Legea nr. 31/1990, modificată prin Legea nr. 441/2006 şi O.U.G. nr. 82/2007, prevede că, remuneraţia directorilor obţinută în baza contractului de mandat este asimilată salariului aplicându-se legislaţia privind sistemul public d epensii şi alte drepturi de asigurări sociale, inclusiv dreptul de asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale, legislaţia privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, precum şi legislaţia privind asigurările de sănătate.

3. Preşedintele consiliului de administraţie

Preşedintele consiliului de administraţie este ales şi revocat de către consiliul de administraţie, dintre membri săi, sau de către adunarea generală ordinară.

4. Comitetele consultative

Consiliul de administraţie poate crea comitete consultative formate din cel puţin 2 membri ai consiliului de administraţie.

Comitetele consultative desfăşoară investigaţii şi elaborează recomandări pentru consiliu în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor sau nominalizarea de candidaţi pentru diferitele posturi de conducere.

5. Şedinţele consiliului de administraţie

Consiliul de administraţie se întruneşte cel puţin o dată la trei luni.Convocarea consiliului de administraţie se face de către Preşedinte sau la cererea

motivată a cel puţin doi dintre membrii săi ori a directorului general.

6. Atribuţiile consiliului de administraţie

Competenţa generală a consiliului de administraţie – realizarea obiectului de activitate al societăţii, competenţă limitată doar de deciziile adunării generale a acţionarilor.Competenţele exclusive, cele care nu pot fi delegate directorilor:

a) stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare a societăţii;b) stabilirea sistemului contabil şi de control financiar şi aprobarea planificării financiare;c) numirea şi revocarea directorilor şi a remuneraţiei lor;d) supravegherea activităţii directorilor;e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi

implementarea hotărârilor acesteia;f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit Legii

nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei;

133

Page 134: Curs ID Comercial 2010-2011

g) atribuţiile primite de către consiliul de administraţie din partea adunării generale a acţionarilor, prin delegare de competenţă, în conformitate cu prevederile art.114.Consiliul de administraţie va putea să încheie acte juridice în numele şi în contul

societăţii, prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale a acţionarilor, dată în condiţiile art.115 din legea nr. 31/1990.

De regulă, consiliul de administraţie reprezintă societatea în relaţiile cu terţii prin preşedintele său. Cu toate acestea, prin actul constitutiv se poate stabili ca preşedintele şi unul sau mai mulţi administratori să reprezinte societatea, acţionînd împreună sau separat.

În prezent, numărul maxim de mandate în consiliile de administraţie pe care le poate îndeplini un administrator este de cinci (5) în loc de trei (3) cum există în reglementarea anterioară. Pe lîngă această incompatibilitate, legea prevede şi alte situaţii în care o persoană nu poate fi administrator, în principal, existenţa unei hotărîri judecătoreşti definitive şi irevocabile de condamnare pentru vreuna din infracţiunile arătate de legiuitor sau pentru conflict de interese etc.

7. Delegarea de atribuţii către directoriConsiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor

directori numind pe unul dintre ei director general, care poate fi chiar preşedintele consiliului de administraţie. Directorii pot fi numai persoane fizice, numiţi dintre administratori sau din afara consiliului de administraţie.

În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, delegarea conducerii societăţii către directori este obligatorie.

Sistemul dualistOrganizarea conducerii societăţii în sistem dualist se bazează pe două organe de

conducere:- directoratul- consiliul de supraveghere

Directoratul

Directoratul este format din unul sau mai mulţi membri, persoane fizice, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Dacă există un singur director acesta este numit director general.

În cazul societăţilor ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare, directoratul trebuie să fie format din cel puţin trei membri.

Membrii directoratului sunt desemnaţi de către consiliul de supraveghere care numeşte pe unul dintre ei preşedinte al directoratului.

Mandatul directoratului nu poate fi mai mare de 4 ani. Membrii directoratului pot fi revocaţi oricând de către Consiliul de supraveghere, cu

obligarea societăţii la plata de daune-interese în caz de revocare abuzivă. Prevederile legale referitoare la îndatoririle, obligaţiile şi interdicţiile directorilor din

sistemul unitar se aplică şi membrilor directoratului. Acţiunea în răspundere a membrilor directoratului poate fi introdusă şi de alte

persoane decât adunarea generală a acţionarilor.

Consiliul de supraveghere

134

Page 135: Curs ID Comercial 2010-2011

Consiliul de Supraveghere este numit de către adunarea generală a acţionarilor, cu excepţia primilor membri care sunt numiţi prin actul constitutiv.

Numărul minim al membrilor Consiliului de Supraveghere este de 3 şi cel maxim de 11.

Consiliul de Supraveghere alege dintre membrii săi un preşedinte. O persoană juridică poate fi numită ca membru în Consiliul de Supraveghere, cu

obligaţia desemnării unei persoane fizice ca reprezentant permanentMembrii Consiliului de Supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului

şi nici nu pot exercita concomitent mai mult de cinci(5) mandate în consilii de supraveghere în alte societăţi pe acţiuni aflate pe teriotriul României.

Consiliul de Supraveghere are posibilitatea de a crea comitete consultative formate din cel puţin 2 membri.

Administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor ce le revin cu privire la reprezentarea şi buna gestionare a societăţii, potrivit prevederilor generale cuprinse art. 72 şi 73 din Legea nr. 31/1990, republicată. În cazul societăţilor în care administrarea este asigurată de mai mulţi administratori, răspunderea acestora faţă de societate este solidară.

Astfel, atât administratorii, cât şi comitetul de direcţie răspund faţă de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când paguba nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor. În acest sens, comitetul de direcţie are obligaţia să înştiinţeze consiliul de administraţie de toate abaterile constatate, astfel ei demonstrând că şi-au exercitat obligaţia de supraveghere şi practic fiind exoneraţi de răspundere.

Solidaritatea răspunderii administratorilor, intervine şi între administratori succesivi. Astfel, administratorii societăţii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregularităţile săvârşite de aceştia, nu le denunţă cenzorilor.

Membrii consiliului de administraţie, cât şi ai comitetului director, răspund pentru actele organismelor respective în mod solidar.

O asemenea răspundere nu funcţionează faţă de administratorul care se opune unor acte sau solicită efectuarea unor acte ce se impuneau, şi dacă, în mod cumulativ:

punctul de vedere a fost menţionat în registrul deciziilor consiliului de administraţie; a încunoştinţat despre efectuarea acelor acte sau despre omisiune, în scris, cenzorii, şi,

după caz, auditorii societăţii.Pentru deciziile luate în şedinţele la care administratorul nu a asistat, el rămâne

răspunzător dacă, în termen de o lună de când a luat cunoştinţă de acestea, nu a făcut opoziţie în formele arătate de lege.

Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, auditorilor financiari şi directorilor aparţine adunării generale, care va decide în baza votului acţionarilor ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat la adunare. Hotărârea va putea fi luată chiar dacă problema răspunderii acestora nu figurează în ordinea de zi.

Adunarea generală a acţionarilor, discutând problema răspunderii administratorilor, desemnează cu aceeaşi majoritate, persoana însărcinată să exercite acţiunea în justiţie.

Dacă adunarea hotărăşte să pornească acţiune contra administratorilor, mandatul acestora încetează de drept şi adunarea va proceda la înlocuirea lor.

În ipoteza în care acţiunea se porneşte împotriva directorilor, aceştia sunt suspendaţi de drept din funcţie până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti.

În cazul în care administratorul sau directorul încheie acte juridice care prejudiciază societatea, iar societatea, din cauza poziţiei deţinute de aceştia, nu acţionează în vederea recuperării prejudiciului, oricare dintre acţionarii minoritari are dreptul să introducă acţiune în numele societăţii, în scopul recuperării prejudiciului respectiv.

135

Page 136: Curs ID Comercial 2010-2011

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Se constituie o societate comercială pe acţiuni şi acţionarii hotărăsc ca administrarea societăţii să fie încredinţată unei persoane juridice care are ca obiect de activitate management în afaceri. Prin contractul de administrare încheiat între cele două societăţi a fost desemnat S.A ca reprezentant permanent al societăţii de administrare, stabilindu-se că persoana fizică care în fapt va îndeplini mandatul de administrator va răspunde personal pentru atribuţiile încredinţate, persoana juridică fiind exonerată de orice răspundere.

Întrebare :Este legală clauza stipulată în contractul de administrare? Motivaţi răspunsul.

2. Care este numărul minim de administratori necesar pentru a forma un consiliu de administraţie în sistemul unitar?

3. La şedinţa Consiliului de administraţie al SC „ LV” SA stabilită pentru data de 01.08.2004, a lipsit preşedintele în funcţie al Consiliului, membrii acestuia desemnând o altă persoană, tot administrator, pentru a conduce lucrările şedinţei. Din cei patru membrii ai consiliului de administraţie doi au votat „pentru” încheierea unui contract de leasing imobiliar, iar doi au votat împotriva.Întrucât preşedintele în funcţie al Consiliului nu era prezent s-a amânat şedinţa pentru o altă dată.

Întrebare:Este legală decizia de amânare a şedinţei Consiliului de administrare?

4. Stabiliţi valoarea de adevăr a următoarei afirmaţii:Directorii executivi nu sunt membrii ai comitetului de direcţie. Motivaţi răspunsul:

a) adevărat, b) fals.

5. În actul constitutiv al Societăţii „ M „ S.A. s-a prevăzut ca înfiinţarea unităţilor fără personalitate juridică, numite şi sedii secundare, sucursale, agenţii, reprezentanţe etc. să se hotărască de către consiliul de administraţie.

Întrebare Consiliul de administraţie poate să hotărască înfiinţarea sau desfiinţarea sediilor secundare ale societăţii?

6. În cazul în care Adunarea Generală a Acţionarilor ( AGA ) decide să pornească acţiune împotriva administratorilor pentru daunele cauzate societăţii, mandatul acestora este suspendat de drept?

7. O persoană juridică poate fi numită membru în consiliul de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni administrată în sistem dualist?

8. Membrii consiliului de supraveghere pot fi concomitent şi membrii ai directoratului?

9. Se poate cumula calitatea de membru în consiliul de supraveghere cu cea de salariat al societăţii?

10. Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorul poate încheia cu societatea un contract de muncă?

11. Directorii societăţii pe acţiuni, în sistemul unitar, respectiv membrii directoratului, în sistemul dualist, pot fi persoane juridice?

12. Din câţi membrii este format directoratul, în sistemul dualist?

136

Page 137: Curs ID Comercial 2010-2011

13. În sistemul dualist, S.A. este administrată de :

a) directorat;b) consiliul de supraveghere;c) consiliul de administraţie;d) consiliul de administraţie şi directorat;e) directorat şi consiliul de supraveghere.

14. Membrii directoratului pot fi revocaţi oricând de către:

a) consiliul de administraţie;b) consiliul de supraveghere;c) directorul general unic;d) judecătorul delegat de la Oficiul registrului comerţului;e) preşedintele consiliului de supraveghere.

15. Numărul membrilor consiliului de supraveghere nu poate fi:

a) mai mic de 5 şi mai mare de 13;b) mai mic de 3 şi mai mare de 11;c) mai mic de 1 şi mai mare de 7.

16. Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocaţi oricând de către:

a) directorat;b) consiliul de administraţie;c) judecătorul delegat de la Oficiul registrului comerţului;e) adunarea generală a acţionarilor.

17. Dacă într-o S.A., administrată în sistem unitar, are loc delegarea atribuţiilor de conducere către directori, majoritatea membrilor consiliului de administraţie va fi formată din :

a) membrii executivi;b) membrii neexecutivi;c) membrii independenţi.

5.4.5. Auditul financiar, auditul intern şi cenzorii

Asigurarea unui control activităţii desfăşurate de către societate are în vedere atât interesul acţionarilor, cât şi al terţilor, care numai astfel se pot angaja, în cunoştinţă de cauză, în eventuale relaţii contractuale.

Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 31/1990, modificată situaţiile financiare ale societăţilor comerciale, supuse obligaţiei legale de auditare, vor fi auditate de către auditori financiari, persoane fizice sau persoane juridice, în condiţiile prevăzute de lege.

În cazul societăţilor comerciale ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acţionarilor va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor.

Numirea cenzorilorCeea ce caracterizează activitatea desfăşurată de cenzori este atât competenţa lor în ceea

ce priveşte asigurarea controlului din punct de vedere contabil, financiar şi juridic, cât şi independenţa acestora.

Competenţa ar rezulta din faptul că activitatea specifică de cenzor ar fi de dorit să fie exercitată numai de către o persoană atestată în acest sens. O asemenea condiţie este parţial îndeplinită de legea română.

137

Page 138: Curs ID Comercial 2010-2011

Astfel, art. 159 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, modificată impune ca cel puţin unul dintre cenzori să aibă calitatea de contabil autorizat în condiţiile legii sau de expert contabil.

În cazul societăţilor pe acţiuni, numirea cenzorilor are caracter obligatoriu. De regulă, numărul de cenzori şi identificarea acestora se realizează prin actul constitutiv, ei fiind aleşi de adunarea constitutivă. De altfel, art. 8 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte cu caracter imperativ la lit. h) că în actul constitutiv trebuie să figureze şi elementele de identificare ale cenzorilor atât persoane fizice, cât şi persoane juridice.

Într-o societate pe acţiuni trebuie numiţi minimum trei cenzori, şi tot atâţia cenzori supleanţi. Norma juridică ce stabileşte această regulă are caracter supletiv, deoarece prin actul constitutiv se poate deroga, în sensul că pot fi numiţi mai mult de trei cenzori şi tot atâţia supleanţi, cu condiţia ca numărul acestora să fie întotdeauna număr impar.

Durata mandatului unui cenzor este, conform art. 159 alin. 2 de 3 ani, neexistând nici un fel de limitare cu privire la realegerea lor după expirarea mandatului. Realegerea cenzorilor este posibilă în cadrul adunării generale ordinare.

Independenţa cenzorilor este asigurată de faptul că prin lege sunt stabilite o serie de incompatibilităţi pentru ascederea la funcţia de cenzor, cât şi de faptul că o dată ales se asigură o anumită stabilitate în funcţia respectivă.

Astfel, conform art. 161 din Legea nr. 31/1990, republicată, pot fi numiţi cenzori numai acţionarii în afara cazului cenzorului expert contabil, care poate fi terţ ce exercită profesia, individual ori în forme asociative.

Totodată, nu se impune calitatea de acţionar cenzorului extern independent, care poate fi atât persoană fizică, cât şi persoană juridică. Alegerea sau numirea unui cenzor extern independent intervine cu caracter de obligativitate în cazurile expres menţionate de lege. Astfel, de exemplu, conform O.U.G. nr. 28/2002  privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, situaţiile financiare anuale ale societăţilor emitente de valori mobiliare aflate sub incidenţa legii trebuie verificate şi certificate de cenzori externi independenţi.

În cazul cenzorilor externi independenţi funcţionează obligativitatea înregistrării acestora, ei desfăşurându-şi activitatea ca profesiune deoarece sunt membrii unui corp profesional aparte. Înregistrarea acestora este asigurată de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare. Totodată, condiţiile în care pot fi incluşi în acest corp, precum şi incompatibilităţile specifice sunt cele stabilite de Comisia Naţională pentru Valorile Mobiliare.

Conform legii române, nu pot dobândi calitatea de cenzori: rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii administratorilor; persoanele care primesc sub orice formă pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un

salariu sau remuneraţii de la administrator sau de la societate; persoanele cărora le este interzisă funcţia de administrator sau care nu pot fi fondatori

(adică, în conformitate cu art. 138 coroborat cu art. 6 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, nu au capacitate de exerciţiu deplină sau au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals şi uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, ori pentru alte infracţiuni prevăzute de Legea societăţilor comerciale);

Obiectul controlului asigurat de cenzoriControlul exercitat de cenzor se concretizează practic într-o verificare a respectării legii

de către cei abilitaţi să îndeplinească acte juridice. Din acest punct de vedere cenzorii nu apar ca organ de decizie la nivelul societăţii comerciale.

În doctrina de specialitate s-a pus problema naturii juridice a prestaţiilor desfăşurate de cenzori. Astfel, în principal se consideră că cenzorii îşi desfăşoară activitatea în baza

138

Page 139: Curs ID Comercial 2010-2011

mandatului primit de la adunarea generală care i-a numit în funcţie. În acest sens, însăşi legea stabileşte, în art. 159 alin. 3, că cenzorii trebuie să-şi exercite personal mandatul lor.

Relaţia fundamentată pe mandat funcţionează numai în cazul cenzorilor numiţi în adunarea generală a acţionarilor societăţii. În schimb, în cazul cenzorilor externi, atâta vreme cât aceştia, în esenţă, au calitatea de terţi faţă de societate, nefiind acţionari, şi pentru activitatea prestată, activitate care reprezintă obiectul profesiunii lor, beneficiază de o anumită remunerare, funcţionează regulile specifice unui contract de prestări servicii. Şi cenzorii interni beneficiază la rândul lor de o remunerare în schimbul prestaţiilor efectuate, numai că această remunerare este fixată prin actul constitutiv sau, ulterior, de către adunarea generală la numirea altor cenzori.

Atribuţiile cenzorilorÎn sarcina cenzorilor legea reţine următoarele obligaţii: să supravegheze gestiunea societăţii; să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele

societăţii; să verifice dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut

potrivit legii; să întocmească raportul către adunarea generală a acţionarilor; să controleze pe neaşteptate, să facă în fiecare lună inspecţia casieriei societăţii şi să

verifice existenţa titlurilor sau valorilor aparţinând societăţii; să convoace adunarea generală, când nu a fost convocată de administrator; să aducă la cunoştinţa administratorilor sau Adunării generale neregulile din

activitatea societăţii; să participe la adunările generale ale acţionarilor, fără drept de vot; să vegheze ca dispoziţiile legii şi ale actului constitutiv să fie respectate; să constate depunerea garanţiei de către administratori. Din modul în care sunt prevăzute obligaţiile cenzorilor în cuprinsul art. 163 din lege,

rezultă faptul că aceştia, practic, supraveghează modul în care este gestionată societatea. Evident că pentru a realiza aceste atribuţii, cenzorii trebuie să fie informaţi cu privire

la actele şi activităţile concrete ale societăţii. Ca atare, ei sunt în drept a beneficia lunar de situaţii întocmite de administratori cu privire la modul concret de desfăşurare al operaţiunilor societăţii. De asemenea, ei iau parte la şedinţele consiliului de administraţie, evident fără a putea interveni în decizia acestuia.

În aceste condiţii practic, cenzorii beneficiază de multe informaţii, însă asupra conţinutului acestora au obligaţia de confidenţialitate, lor fiindu-le interzis să comunice terţilor sau acţionarilor, altfel decât într-un cadru organizat, (de exemplu, într-o adunare generală) informaţiile pe care le cunosc în legătură cu operaţiunile societăţii, informaţii deţinute însă în timpul exercitării mandatului de cenzor.

Având în vedere faptul că în legătură cu cele constatate în realizarea mandatului cenzorii au obligaţia raportării în faţa adunării generale a acţionarilor, pentru realizarea raportului cu privire la situaţiile financiare se impune o prealabilă deliberare între cenzori. Întocmirea raporturilor şi stabilirea propunerilor ce urmează a fi prezentate în cadrul unui unic raport, presupune unanimitatea punctelor de vedere ale cenzorilor. În situaţia în care există neînţelegeri, se vor întocmi rapoarte separate, care, toate, vor fi prezentate adunării generale. Dacă pentru raportul cu privire la situaţiile financiare se impune activitatea colegială a cenzorilor, se admite prezentarea separată de către fiecare cenzor a altor aspecte ce sunt specifice funcţiei pe care o îndeplinesc în cadrul societăţii.

Deliberările cenzorilor se înscriu într-un registru special de deliberări, în care vor fi menţionate şi orice alte constatări efectuate de către cenzori în exerciţiul mandatului lor.

Sesizarea cenzorilorPotrivit art. 164 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, oricare acţionar are dreptul

să reclame cenzorilor faptele pe care le consideră că trebuie cenzurate. Astfel sesizaţi,

139

Page 140: Curs ID Comercial 2010-2011

cenzorii au obligaţia de a verifica faptele susţinute de acţionari, şi în măsura în care sesizările sunt întemeiate le vor avea în vedere la întocmirea raportului prezentat în faza adunării generale a acţionarilor.

Dacă la sesizarea oricărui acţionar, cenzorul este obligat numai să verifice faptele susţinute de acţionar, şi numai în măsura în care acestea sunt întemeiate le va prezenta în faţa adunării generale, în situaţia în care cenzorii sunt sesizaţi cu o reclamaţie din partea acţionarilor care reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social, ei au obligaţia ca, indiferent de punctul lor de vedere, să prezinte adunării generale situaţia respectivă, inclusiv observaţiile şi propunerile lor asupra faptelor reclamate. Prin actul constitutiv al societăţii se poate stabili însă obligaţia cenzorilor de a-şi expune punctul de vedere cu privire la reclamaţia primită şi în situaţia în care sunt sesizaţi de un procentaj mai mic de acţionari.

În sfârşit, în conformitate cu art. 154 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, dacă cenzorii socotesc întemeiată reclamaţia acţionarilor reprezentând o pătrime din capitalul social, ei sunt obligaţi să convoace imediat adunarea generală. Adunarea generală este în măsură să adopte o hotărâre asupra faptelor şi actelor reclamate.

Răspunderea cenzorilorÎn exercitarea funcţiei lor, cenzorii răspund civil contractual, conform regulilor

generale din domeniul contractului de mandat, art. 166 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabilind în alin. 1 faptul că întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului . Acţiunea în răspundere contra cenzorilor (ca de altfel şi contra fondatorilor, administratorilor şi directorilor societăţii) aparţine societăţii, care va decide cu privire la introducerea ei în instanţă în cadrul adunării generale a acţionarilor. Răspunderea cenzorilor este o răspundere solidară.

Totodată, se poate reţine în sarcina cenzorilor, în exercitarea mandatului primit şi o răspundere penală, în condiţiile art. 277 din Legea societăţilor comerciale.

În sfârşit, cenzorii pot răspunde - atât civil, cât şi penal - şi în condiţiile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Adunarea Generală a Acţionarilor unei societăţi comerciale pe acţiuni a hotărât numirea a doi cenzori, pe durata nedeterminată, cu posibilitatea ca, în caz de împiedicare obiectivă de îndeplinire a funcţiilor încredinţate, să poată mandata o altă persoană, cu condiţia ca această persoană să fie expert contabil autorizat, în condiţiile legii.

Întrebare:Măsurile adoptate de Adunarea Generala a Acţionarilor privitoare la cenzori sunt legale?

2. Care sunt situaţiile de incompatibilitate a cenzorilor şi ce sancţiuni se pot aplica?

3. Societatea comercială „VS” SRL este o societate de expertiză contabilă şi audit financiar care a încheiat un contract cu SC „ M” SA pentru efectuarea activităţilor de control a activităţii financiar-contabile a acesteia, desemnând în calitate de cenzor pe numitul S.A. În urma efectuării controlului, S.A a comunicat de îndată acţionarilor, date referitoare la activitatea desfăşurată de administratori, pentru ca aceştia să convoace adunarea generală.

Întrebare: Comunicarea de către cenzor către acţionari a operaţiunilor societăţii care au făcut obiectul

controlului este legală?

4. Precizaţi care sunt situaţiile în care cenzorii sunt obligaţi să delibereze împreună.

5. Acţionarii S.C şi M.N au chemat în judecată societatea „ML” SA, pentru ca instanţa să pronunţe o hotărâre de revocare a cenzorului F.L. pentru neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute de art.163 din Legea nr.31/1990, republicată.

140

Page 141: Curs ID Comercial 2010-2011

Întrebare :Instanţa de judecată poate să se pronunţe asupra revocării cenzorului?

6. Arătaţi care este natura juridică a raporturilor juridice existente între societatea comercială supusă controlului şi cenzorii care efectuează controlul de gestiune.

5.5. Funcţionarea societăţilor cu răspundere limitată

5.5.1. Drepturile asociaţiilor în cadrul societăţilor cu răspundere limitată

Principalele drepturi ale asociaţilor în societatea cu răspundere limitată sunt: dreptul la informare cu privire la societate; dreptul la vot; dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea patrimoniului

societăţii; dreptul de a acţiona în justiţie; dreptul de a se retrage din societate; dreptul la profit. Dreptul la informare cu privire la societateAsociaţii au dreptul de a obţine de la administrator orice informaţii necesare adoptării

unor hotărâri care sunt de competenţa adunării generale. Dreptul de informare presupune obţinerea de către oricare dintre asociaţi a unei copii

de pe toate documentele prezentate de administrator.Astfel, oricare dintre asociaţi are dreptul de a cere administratorului, în orice moment,

următoarele documente: situaţia financiară; rapoartele administratorului, supuse adunării generale, pe ultimii trei ani; procesele-verbale ale adunărilor generale (registrul de deliberări); inventarul cu privire la bunurile societăţii. Dreptul la votOricare asociat poate să intervină în viaţa societăţii, în principal, prin exercitarea

dreptului la vot în cadrul adunărilor generale ale asociaţilor.Art. 193 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte cu valoare de principiu,

faptul că fiecare parte socială dă dreptul la un vot.Dreptul la vot se exercită, de regulă, personal de către fiecare asociat. Cu toate acestea,

cu valoare de excepţie, legea română recunoaşte şi posibilitatea exerciţiului acestui drept prin corespondenţă, în măsura în care o asemenea posibilitate este prevăzută în mod expres de actul constitutiv82 .

Având în vedere faptul că legea nu stabileşte în mod expres nici o interdicţie, rezultă că dreptul de vot poate fi exercitat şi prin mandatar, dar cu procură specială.

Conform art. 193 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, interzice dreptul la vot a unui asociat în deliberările adunărilor asociaţilor atunci când se discută cu privire la aportul său în natură la capitalul social sau cu privire la actele juridice încheiate între el şi societate.

Dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea patrimoniului societăţii

Practic, asociatul are dreptul de a solicita expertiza cu privire la una sau mai multe operaţii de gestiune.

Dacă raportul de expertiză pune în evidenţă unele aspecte negative în gestiunea societăţii, acesta poate fi un motiv întemeiat pentru revocarea administratorului şi pentru o eventuală acţiune în responsabilitate a acestuia.

141

Page 142: Curs ID Comercial 2010-2011

Cheltuielile legate de efectuarea expertizei vor fi suportate de către societate şi, în cazul stabilirii unei vinovăţii a administratorului, acestea vor fi recuperate de la administratorul vinovat.

Dreptul de a acţiona în justiţieAsociaţii beneficiază de următoarele acţiuni în justiţie: acţiunea individuală împotriva administratorului.Fiecare asociat, în mod individual, beneficiază de o asemenea acţiune în cazul în care

administratorul, printr-o faptă personală, a cauzat un prejudiciu unui asociat (de exemplu, nu i-a plătit la timp dividendele cuvenite, deşi s-a dispus partajarea şi distribuirea către asociaţi). O asemenea acţiune are întotdeauna caracter personal.

Totodată, potrivit art. 223 din Legea nr. 31/1990, republicată, oricare dintre asociaţi poate cere instanţei de judecată excluderea administratorului asociat care comite fraudă în dauna societăţii sau care se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

acţiunea colectivă împotriva administratoruluiAceastă acţiune permite tuturor asociaţilor sau numai unora dintre ei de a obţine

repararea prejudiciului cauzat de administratorul societăţii. Despăgubirile la care va fi obligat administratorul se plătesc societăţii comerciale, şi nicidecum asociaţilor care au acţionat în justiţie.

acţiunea individuală sau colectivă împotriva hotărârilor adoptate de adunarea generală a asociaţilor

Această acţiune este formulată împotriva societăţii şi are ca obiect anularea hotărârii adunării generale, dacă aceasta contravine actului constitutiv al societăţii sau contravine legii. Având în vedere dispoziţiile art. 196 din Legea nr. 31/1990, republicată, conform cărora regulile existente pentru societăţile pe acţiuni, cu privire la atacarea unei hotărâri a adunării generale sunt aplicabile şi pentru cazul societăţilor cu răspundere limitată, rezultă că o acţiune poate fi introdusă de oricare dintre asociaţii care nu au luat parte la adunarea generală sau au votat împotrivă şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei. Hotărârile adunării generale pot fi atacate în termenul de 15 zile prevăzut la art. 131 alin. 2, ce urmează să curgă de la data la care asociatul a luat cunoştinţă de hotărârea adunării generale pe care o atacă.

Hotărârea adunării generale poate fi atacată în instanţă chiar de către administrator, caz în care societatea va fi reprezentată în justiţie de persoana desemnată de preşedintele instanţei, dintre asociaţi. În momentul intentării acţiunii în anulare, reclamantul poate cere preşedintelui instanţei suspendarea executării hotărârii atacate. Cererea de suspendare poate fi admisă sau respinsă. În ipoteza admiterii suspendării executării hotărârii, preşedintele instanţei poate obliga pe reclamant la plata unei sume de bani, cu titlu de garanţie, numită cauţiune. Împotriva ordonanţei de suspendare se poate face recurs în termen de 15 zile de la pronunţare.

Dreptul de a se retrage din societateOricare asociat se poate retrage din societate dacă nu este de acord cu hotărârea adunării

generale privind modificarea actului constitutiv al societăţii. Retragerea din societate poate interveni dacă:

s-a prevăzut în statutul societăţii dreptul de retragere; există acordul tuturor asociaţilor; pentru motive temeinice, instanţa judecătorească a admis o asemenea soluţie.Asociatul care se retrage din societate are dreptul la profit până în ziua retragerii,

însă încasarea se va face în momentul repartizării lor, conform prevederilor statutare.Asociatul care se retrage nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci

numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia.

142

Page 143: Curs ID Comercial 2010-2011

Dacă în momentul retragerii sunt operaţii în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele acestora şi nu va putea să încaseze partea ce i se cuvine decât după terminarea operaţiilor respective.

Dreptul la profitAsociatul are dreptul la încasarea profitului atât în timpul funcţionării societăţii, cât şi în

cazul dizolvării şi lichidării acesteia. în timpul funcţionării societăţii, dreptul asociaţilor de a participa la profit se

concretizează în dreptul la dividende.În fiecare an, dacă rezultatele societăţii permit acest lucru, adunarea generală a

asociaţilor poate să decidă distribuirea către asociaţi a unei fracţiuni din profit. Astfel, dividendele se acordă numai în măsura în care, la nivelul societăţii, se obţin venituri reale, constatate ca atare prin bilanţul contabil83 .

De regulă, dividendele se atribuie în funcţie de părţile sociale deţinute, fiecare asociat primind o sumă de bani proporţională cu numărul de titluri pe care le deţine, adică sub forma unui procent din capitalul social. În actul constitutiv se va arăta această cotă procentuală ce revine fiecărui asociat din beneficiile societăţii.

În actul constitutiv al societăţii se poate însă stabili şi o repartiţie inegală a profitului, întemeiată pe alte criterii decât numărul părţilor sociale deţinute de fiecare asociat (de exemplu, pentru asociatul care participă activ la viaţa societăţii, fie prin cunoştinţele sale profesionale, fie prin alte modalităţi).

Singura limitare în privinţa repartizării profitului este aceea referitoare la interzicerea clauzelor leoniene prin care un asociat ar fi exclus categoric de la beneficii.

Cu ocazia dizolvării şi lichidării societăţii, fiecare asociat va primi din activul patrimoniului societăţii ceea ce a aportat la capitalul social (de regulă, sub forma unei sume de bani), după plata tuturor datoriilor pe care le are societatea faţă de terţele persoane.

În funcţie de rezultatele societăţii, asociaţii au dreptul şi la alte sume de bani sau bunuri în natură, care se distribuie, de regulă, în funcţie de cota procentuală pe care o are fiecare asociat din capitalul social.

Actul constitutiv al societăţii poate să prevadă o distribuire inegală a rezultatelor obţinute cu ocazia lichidării.

5.5.2. Obligaţiile asociaţiilor în cadrul societăţilor cu răspundere limitată

Principalele obligaţii ale asociaţilor în societatea cu răspundere limitată sunt: participarea la pierderi; obligaţia de non-concurenţă.Participarea la pierderiParticiparea la pierderile societăţii se face, de regulă, în funcţie de numărul de părţi

sociale deţinute de fiecare asociat; totuşi, actele constitutive ale societăţii pot deroga de la această regulă stabilind o participare inegală a asociaţilor la pierderile societăţii.

În actul constitutiv al societăţii trebuie să se prevadă cota în procente de participare a asociaţilor la pierderi.

Singura limitare este aşa-numita clauză leoniană, prin care un asociat nu poate fi descărcat în totalitate de pierderi la fel ca şi atunci când s-ar dispune ca un asociat să suporte în totalitate pierderile.

Spre deosebire de modul de reglementare a participării la beneficii a asociaţilor, reglementarea referitoare la participarea la beneficii presupune două elemente de esenţă, respectiv:

participarea la pierderi este limitată la valoarea aporturilor la capitalul social al asociaţilor, potrivit principiului răspunderii limitate care caracterizează această formă de societate.

participarea la pierderi este adesea constatată în momentul dizolvării societăţii.

143

Page 144: Curs ID Comercial 2010-2011

Concret, după realizarea activului (încasarea creanţelor) şi plata pasivului – achitarea datoriilor, societatea trebuie să restituie asociaţilor aportul pe care l-au adus la constituirea societăţii. Dacă nu este posibil acest lucru, societatea va rambursa numai o parte din aceste aporturi, situaţie în care asociaţii vor suporta în mod definitiv pierderile reprezentând diferenţa dintre valoarea aportată şi cea primită.

În mod excepţional, societatea poate să micşoreze capitalul social, dacă se constată pierderi, situaţie în care asociaţii vor schimba părţile sociale anterioare cu noile părţi sociale, care vor avea o valoarea mai mică. Diferenţa de valoare între titlurile deţinute anterior şi cele deţinute după reducerea capitalului, constituie o pierdere pe care o suportă asociaţii.

Obligaţia de non-concurenţăObligaţia de non-concurenţă a asociaţilor decurge, de regulă, dintr-o clauză

contractuală.Pentru administrator, obligaţia de non-concurenţă este prevăzută în lege. Astfel,

potrivit art. 197 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administratori în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, nici să facă acelaşi fel de comerţ, ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune.

Obligaţia de non-concurenţă poate fi prevăzută şi în contractul de muncă ori de câte ori asociaţii au în acelaşi timp şi calitatea de angajat al societăţii respective.

Pentru a se stabili o clauză de non-concurenţă, trebuie să se respecte două reguli fundamentale:

limitarea clauzei în timp (durată) şi spaţiu (teritoriu); stabilirea unor limite concrete cu privire la activitatea care nu trebuie să fie exercitată

de asociaţi.

5.5.3. Răspunderea asociaţilor în societatea cu răspundere limitată

În principiu, asociaţii nu sunt răspunzători de gestiunea societăţii atâta vreme cât aceasta este în sarcina administratorului.

Cu toate acestea, legea stabileşte două situaţii în care se reţine direct răspunderea asociaţilor, amândouă în legătură cu aportul asociaţilor la capitalul social, respectiv:

în momentul constituirii societăţii, dacă declară fals în legătură cu aportul la capitalul social, adică aportează bunuri care nu-i aparţin din punct de vedere juridic.

Asociatul în cauză va răspunde faţă de societate pentru evicţiune, care provine fie de la terţa persoană care pretinde şi dovedeşte că are un drept asupra bunului aportat, fie chiar de la un asociat, care se obligă să aporteze acelaşi bun unei alte societăţi;

dacă valoarea aportului în natură este mai mică decât cea declarată de asociatul care s-a obligat la acel aport.

5.5.4. Adunările generale

Adunarea asociaţilor reprezintă forma de organizare, care permite elaborarea şi exprimarea în decizii şi hotărâri a voinţei sociale. În ansamblul societăţii comerciale, adunarea asociaţilor reprezintă cel mai important organ de conducere având plenitudine de competenţă şi atribuţii. Astfel, cu titlu exemplificativ, adunarea generală are şi următoarele atribuţii:

numeşte celelalte organe ale societăţii sau le revocă; fixează limitele de competenţă a organelor numite de ea; exercită controlul asupra activităţii organelor societăţii; decide modificarea actului constitutiv al societăţii, în concordanţă cu necesităţile

decurgând din scopul urmărit.Adunarea asociaţilor din societăţile cu răspundere limitată reprezintă organul de decizie

suprem al societăţii constituită din totalitatea asociaţilor.

144

Page 145: Curs ID Comercial 2010-2011

Ca regulă generală, în adunarea generală o hotărâre se adoptă cu votul asociaţilor reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.

Prin excepţie, conform art. 192 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, în cazul adoptării unei hotărâri ce presupune modificarea actului constitutiv, este necesar votul tuturor asociaţilor. Dispoziţia legală are caracter supletiv, deoarece prin actul constitutiv se poate deroga de la norma legală.

Adunarea generală se convoacă la sediul societăţii ori de câte ori este nevoie, dar cel puţin o dată pe an. Convocarea se face de către administratorul societăţii. Prin excepţie, convocarea adunării asociaţilor se poate face şi de către un asociat sau un număr de asociaţi care reprezintă cel puţin 1/4 din capitalul social, cu obligaţia de a arăta scopul convocării. De asemenea, cenzorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală când aceasta nu a fost făcută de către administrator.

Convocarea adunării generale se face în forma în care este prevăzută în actul constitutiv. În lipsa unei asemenea stipulaţii convocarea se face prin scrisoare recomandată. Convocarea adunării generale trebuie făcută cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea şedinţei.

Hotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală. Există posibilitatea ca votarea să se facă şi prin corespondenţă.

În situaţia în care adunarea generală legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi.

Legea stabileşte anumite interdicţii în cazul unui conflict de interese între societate şi asociaţi.

Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toţi asociaţii, inclusiv pentru cei care nu au participat la vot sau pentru cei care au votat împotrivă. Spre deosebire de hotărârile adunării generale a acţionarilor, pentru hotărârile adunării asociaţilor legea nu cere aducerea acestora la cunoştinţă a terţilor.

În cazul în care printr-o hotărâre a adunării asociaţilor unui asociat i se încalcă drepturile, acesta are posibilitatea de a cere în instanţă anularea hotărârii.

În situaţia societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat, atribuţiile adunării generale sunt exercitate de asociatul unic (art. 13 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată). Asosiatul unic poate avea calitatea de salariat al societăţii cu răspundere limitată al cărui asociat unic este.

5.5.5. Administratorii societăţii

Numire şi revocareSocietatea poate fi administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau

neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale. Administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării generale, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune. Potrivit art. 1961 dispoziţiile privitoare la administrarea societăţilor pe acţiuni nu sunt aplicabile societăţilor cu răspundere limitată; ceea ce înseamnă că administratorii pot aveacalitatea de angajat (salariat).

Reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la registrul comerţului semnăturile lor în termen de 15 zile de la data înmatriculării, dacă au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi în timpul funcţionării societăţii în termen de 15 zile de la alegere.

În ce priveşte revocarea administratorilor, aceasta se poate face prin votul tuturor asociaţilor, dacă administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv sau cu votul majorităţii

145

Page 146: Curs ID Comercial 2010-2011

absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale, dacă administratorii au fost desemnaţi de către adunarea asociaţilor. În cazul revocării administratorului numit prin actul constitutiv, practic intervine o modificare a actului constitutiv prin înlocuirea unui administrator, fapt ce determină adoptarea unei hotărâri cu unanimitate de voturi84 .

În situaţia în care prin actul constitutiv sunt numiţi doi sau mai mulţi administratori, asociaţii pot stabili ca aceştia să îşi exercite mandatul împreună sau individual. În cazul în care ei lucrează împreună, deciziile se iau cu unanimitate de voturi, iar în caz de divergenţă vor decide asociaţii în cadrul adunării generale, în condiţiile art. 187 din Legea nr. 31/1990, republicată.

AtribuţiiAdministratorii societăţii cu răspundere limitată, pot face toate operaţiunile cerute pentru

aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, afară de restricţiile stabilite prin actul constitutiv.

Art. 198 din Legea nr. 31/1990, republicată prevede obligaţia administratorilor de a ţine un registru al asociaţilor societăţii. Nerespectarea acestei obligaţii atrage răspunderea personală şi solidară a administratorilor pentru prejudiciile cauzate societăţii.

Administratorii au obligaţia, prin lege, de a convoca adunarea asociaţilor. Dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit care dintre administratori este şi reprezentant al

societăţii, dreptul de reprezentare aparţine fiecăruia dintre ei.RăspundereAdministratorul răspunde pentru prejudiciile cauzate societăţii, sau chiar terţelor

persoane, indiferent dacă este asociat sau neasociat. Răspunderea civilă intervine ori de câte ori administratorul cauzează prin actele pe care le îndeplineşte un prejudiciu.

Dacă sunt mai mulţi administratori ei răspund solidar. În cazul răspunderii solidare, oricare dintre administratori poate fi obligat pentru acoperirea întregii pagube.

Administratorul care a acoperit paguba are posibilitatea unei acţiuni în regres împotriva celorlalţi administratori, pentru a fi despăgubit de ceilalţi, fiecare participând la acoperirea pagubei proporţional cu vina pe care o are.

Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine şi creditorilor societăţii, însă aceştia o vor putea exercita numai în caz de faliment al societăţii.

Administratorul răspunde penal în cazul săvârşirii unor fapte considerate infracţiuni atât de către Codul penal şi cât şi de legile extrapenale care conţin dispoziţii penale (Legea nr. 31/1990, republicată ).

5.5.6. Controlul gestiunii societăţii

Potrivit art. 199 din Legea nr. 31/1990 republicată, actul constitutiv poate stabili alegerea unuia sau mai multor cenzori de către adunarea asociaţilor.

Dacă numărul asociaţilor trece de 15, numirea cenzorilor este obligatorie. Durata mandatului lor este de 3 ani şi pot fi realeşi.

Dispoziţiile cu privire la interdicţiile existente pentru anumite persoane de a dobândi calitatea de cenzor stabilite în cazul societăţilor pe acţiuni, funcţionează şi în cazul societăţilor cu răspundere limitată.

În schimb, în cazul acestui tip de societăţi nu se impune numirea a minim trei cenzori şi toţi atâţia supleanţi. În consecinţă, în cazul societăţilor cu răspundere limitată poate exista un singur cenzor şi un supleant. În cazul mai multor cenzori desemnaţi numărul acestora trebuie să fie impar.

Şi în cazul societăţii cu răspundere limitată trebuie respectată condiţia ca unul dintre cenzori sau singurul cenzor să fie expert contabil.

Cenzorii societăţii trebuie să fie asociaţi cu excepţia cenzorului contabil care poate fi şi un neasociat.

146

Page 147: Curs ID Comercial 2010-2011

Cenzorii se aleg de către adunarea asociaţilor. Legea nu prevede posibilitatea numirii cenzorilor prin actul constitutiv, ca în cazul societăţilor pe acţiuni. Cu toate acestea nu există nici un impediment legal ca desemnarea cenzorilor într-o societate cu răspundere limitată să se facă direct prin actul constitutiv.

În lipsa cenzorilor, controlul gestiunii societăţii se asigură de către asociaţi.

5.5.7. Transmiterea părţilor sociale

În schimbul aporturilor lor, asociaţii în societatea cu răspundere limitată primesc părţi sociale, care le conferă acestora drepturile şi obligaţiile aferente. Cu toate că părţile sociale nu reprezintă titluri negociabile ele se pot transmite în condiţiile legii.

Transmiterea părţilor sociale implică şi transmiterea calităţii de asociat în societatea cu răspundere limitată.

Legea nr. 31/1990 republicată, reglementează transmiterea părţilor sociale între asociaţi şi către persoane din afara societăţii. Transmiterea părţilor sociale se poate face prin acte inter vivos sau mortis causa, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. În practică, cel mai adesea este întâlnită transmiterea părţilor sociale prin acte între vii, cu titlu oneros şi îmbracă forma cesiunii.

Între asociaţi părţile sociale pot fi transmise în orice condiţii (indiferent de numărul voturilor asociaţilor). Cesiunea părţilor sociale între asociaţi presupune încheierea unui contract între asociatul cedent şi asociatul cesionar.

Pentru protejarea terţilor, legea cere înscrierea cesiunii în registrul comerţului. Prin actul constitutiv este posibil ca cesiunea părţilor să fie interzisă.

Faţă de terţi86  părţile sociale se transmit dacă există consimţământul asociaţilor care reprezintă cel puţin 3/4 din capitalul social. În actul constitutiv asociaţii pot să prevadă unanimitatea voturilor, dar nu pot coborî sub limita legală de 3/4.

Cesiunea produce efecte faţă de terţi numai în momentul înscrierii ei în registrul comerţului.

În măsura în care într-un act constitutiv se stabileşte o clauză de continuare cu moştenitorii aceştia au doar facultatea, nu şi obligaţia de a accepta continuarea societăţii. În schimb, clauza are caracter obligatoriu între asociaţi, deoarece în situaţia în care moştenitorii acceptă succesiunea, ei devin automat şi asociaţi în cadrul societăţii comerciale respective.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. În actul constitutiv al S.C. „L” S.R.L. s-a prevăzut că modificarea actului constitutiv poate fi decisă cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea calificată a capitalului social. Având în vedere dispoziţia cuprinsă în art. 192 din Legea nr. 31/1990, republicată, actul adiţional la actul constitutiv trebuie să fie semnat de toţi asociaţii?

2. În cazul societăţii cu răspundere limitată, fiecare parte socială dă dreptul la un vot în adunările generale.ÎntrebareExistă situaţii în care asociatul nu poate exercita dreptul de vot?

3. Stabiliţi valoarea de adevăr a următoarei afirmaţii :În societatea cu răspundere limitată convocarea adunării generale se realizează numai de către administratorii societăţii .

a) adevărat, b) fals. Motivaţi răspunsul.

4. La data de 01.07.2008 a fost adoptată hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor societăţii comerciale „F.B” SRL, adunare la care asociatul L.M a lipsit deşi fusese convocat prin scrisoare

147

Page 148: Curs ID Comercial 2010-2011

recomandată, cu confirmare de primire. Printre măsurile adoptate, hotărârea AGA conţine şi modificarea obiectului de activitate al societăţii. Asociatul L.M nefiind de acord cu hotărârea AGA din 01.07.2008, a formulat acţiune în anularea hotărârii A.G.A. acţiunea fiind introdusă la data de 05.07.2008. Societatea, prin reprezentantul legal a solicitat respingerea acţiunii ca prematur introdusă deoarece se poate solicita anularea unei hotărâri AGA în termen de 15 zile de la data publicării acesteia în Monitorul Oficial.

Întrebare:Excepţia de prematuritate a introducerii acţiunii in anularea hotărârii AGA este întemeiata?

Motivaţi.

5. Care este sancţiunea aplicabilă administratorilor unei societăţi cu răspundere limitata, în cazul în care, fără a fi avut acordul Adunării Generale a Asociaţilor acceptă calitatea de administrator la o altă societate cu acelaşi obiect de activitate?

6. În ce condiţii pot fi transmise părţile sociale ale asociaţilor unei societăţi cu răspundere limitată, faţă de terţe persoane? Explicaţi răspunsul.

7. M.V. este asociat unic la o societate cu răspundere limitată, încheind cu o terţă persoană un contract prin care se obligă ca, în schimbul investiţiei pe care aceasta o va face societăţii să-i cesioneze părţi sociale pe care le deţine în societate. Convenţia încheiată de asociatul unic privind cesiunea de părţi sociale în schimbul investiţiei pe care o realizează terţa persoană în folosul societăţii este valabilă?

8. S.C. „BM” SRL s-a constituit cu doi asociaţi, respectiv „SL” şi „VN”, cu participare egală la capitalul social, fiecare deţinând un procent de 50% din totalul părţilor sociale. Asociatul „SL” cesionează în totalitate părţile sociale celuilalt asociat, încheindu-se contractul de cesiune de părţi sociale fără ca operaţiunea de cesiune să fie înregistrată în registrul comerţului.

Întrebare:Contractul de cesiune de părţi sociale este opozabil şi faţă de terţele persoane sau produce

efecte Contractul numai între asociaţi?

148

Page 149: Curs ID Comercial 2010-2011

Secţiunea 6Excluderea şi retragerea asociaţilor

6.1. Excluderea şi retragerea asociaţilor din societatea în nume colectiv

Situaţii de excludereLuând în considerare atât dispoziţiile speciale cât şi regulile generale în domeniul

excluderii, se poate considera, în temeiul art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată, că un asociat poate fi exclus dintr-o societate în nume colectiv în următoarele situaţii:

în cazul neîndeplinirii obligaţiilor ce-i revin cu privire la aportul la capitalul social al societăţii, având în vedere faptul că art. 222 alin. 1 lit. a din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că această sancţiune intervine pentru orice asociat care, deşi a fost pus în întârziere nu şi-a vărsat aportul la capitalul social, la care s-a obligat prin actul constitutiv;

în cazul în care prin faptele sale fraudează societatea sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altora, fără a fi îndrituit expres de către ceilalţi asociaţi în acest sens;

în cazul în care, un asociat devine legalmente incapabil (respectiv este lipsit de capacitate de exerciţiu), în situaţia în care asociatul este o persoană fizică, sau este declarat în stare de faliment, atunci când asociatul este o persoană juridică;

în cazul în care asociatul se amestecă fără drept în administrarea societăţii (respectiv în situaţia în care încheie, de exemplu, acte în numele societăţii, fără ca ceilalţi asociaţi să-i fi acordat un asemenea drept în mod expres);

în cazul în care asociatul întrebuinţează capitalul social, bunurile sau creditele societăţii în folosul său sau al unei alte persoane fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi;

în cazul în care asociatul face acte de concurenţă împotriva societăţii; în situaţia în care un debitor al asociatului face opoziţie împotriva hotărârii adunării

generale de prelungire a duratei de existenţă a societăţii şi instanţa admite această opoziţie; într-o asemenea situaţie, ceilalţi asociaţi vor decide, conform art. 206 din Legea nr. 31/1990, republicată, fie să renunţe la prelungirea duratei societăţii, fie să excludă pe asociatul debitor din societate.

Hotărârea judecătorească de excludereAvând în vedere consecinţele negative pe care le are o excludere pentru un asociat, ea nu

se poate pronunţa decât prin hotărâre judecătorească. Acţiune în instanţă poate fi iniţiată de către orice societate comercială, sau de orice asociat, caz în care la judecata cauzei va fi citată şi societatea comercială alături de asociatul pârât.

În situaţia în care acţiunea de excludere este iniţiată de însăşi societate, ea presupune decizia adunării generale a celorlalţi asociaţi, mai puţin a asociatului exclus.

În doctrina de specialitate s-a ridicat şi problema societăţilor în nume colectiv cu numai doi asociaţi, situaţie în care, dacă s-ar admite excluderea, ar însemna ca aceasta să atragă automat şi dizolvarea societăţii respective, deoarece nu este de admis o societate în nume colectiv care să nu aibă minimum doi asociaţi. S-a considerat că dacă intervine o asemenea situaţie, singura soluţie acceptabilă ar fi ca asociatul rămas în societate după excluderea celuilalt, să modifice forma societăţii respective în societate cu răspundere limitată cu unic asociat . De altfel, conform art 223 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost adăugat prin Legea nr. 161/2003, prin aceiaşi hotărâre, instanţa dispune şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi, ca urmare a excluderii.

Hotărârea judecătorească irevocabilă de excludere, se depune la Oficiul registrului comerţului pentru a se face înscrierea situaţiei nou create, urmând ca, la cererea societăţii hotărârea, să fie publicată în Monitorul Oficial.

149

Page 150: Curs ID Comercial 2010-2011

Termenul de depunere a hotărârii judecătoreşti de excludere la Registrul comerţului pentru înregistrarea acestei menţiuni este de 15 zile.

Consecinţele excluderiiConform art. 224 din Legea nr. 31/1990 republicată, asociatul exclus participă la

pierderile societăţii şi se bucură de beneficiile rezultate din societate, până la momentul în care este exclus din societate. Cu toate acestea, asociatul exclus nu poate pretinde efectiv aceste beneficii, decât la momentul în care se realizează repartizarea lor conform actului constitutiv.

La momentul excluderii, asociatul exclus nu beneficiază de o parte din capitalul social al societăţii (respectiv partea care i s-ar fi cuvenit în baza aportului vărsat la capitalul social), ci numai de contravaloarea acestuia, respectiv o sumă de bani care să reprezinte exact valoarea aportului său la capitalul social al societăţii care l-a exclus.

Retragerea unui asociat din societatea în nume colectivRetragerea unui asociat reprezintă un act unilateral de voinţă din partea acelui asociat.

Ca atare, trebuie să îmbrace toate caracteristice legale ale unui asemenea act unilateral de voinţă.

Este de observat faptul că art. 226 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, temeiul legal în domeniu, enumeră numai cazurile de retragere a unui asociat din societatea de persoane sau societatea cu răspundere limitată, nu şi în cazurile societăţilor de capital.

Cu toate acestea, există posibilitatea retragerii unui acţionar din cadrul societăţii de capital, cu luarea în considerare a dispoziţiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 161/2003.

Conform art. 226, retragerea unui asociat dintr-o societate în nume colectiv (ca de altfel, din orice societate de persoane sau societate cu răspundere limitată), poate interveni exclusiv în următoarele situaţii:

în cazurile prevăzute de actul constitutiv. Evident că în situaţia în care asociaţii, prin voinţa lor, stabilesc în actul constitutiv situaţiile şi condiţiile concrete în care poate opera o retragere a unui asociat, voinţa acestora este suverană;

cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi. Şi acest caz de retragere are tot caracter convenţional. Astfel, se poate considera că asociatul care doreşte să se retragă din societate are această posibilitate, dacă îşi manifestă voinţă în cadrul unei adunări generale a asociaţilor, iar aceştia, cu unanimitate, sunt de acord cu solicitarea de retragere a asociatului în cauză.

Evident, că legea nu condiţionează nicicum posibilitatea retragerii de o eventuală discutare a solicitării în cadrul adunării generale a societăţii. Ceea ce solicită legea este existenţa consimţământului expres al tuturor asociaţilor pentru o asemenea retragere, indiferent dacă acesta se manifestă într-un cadru organizat, sau în mod individual.

pe cale judecătorească, în urma unei hotărâri a instanţei care constată că asociatul are motive temeinice pentru a solicita retragerea din societate.

Hotărârea dată de tribunal cu privire la cererea de retragere a unui asociat este supusă numai recursului, termenul de recurs fiind de 15 zile de la comunicarea hotărârii.

Şi hotărârea cu privire la retragerea asociatului este supusă înregistrării la Oficiul registrului comerţului .

Efectele retragerii unui asociatLa momentul retragerii din societate, asociatul va putea beneficia de anumite drepturi

proprii pentru părţile sociale pe care le deţine în societate, drepturi a căror valoare se stabileşte fie pe cale convenţională, fie în baza unei expertize. Expertul, la rândul său, poate fi desemnat de către părţi (societatea şi asociatul retras), prin bună înţelegere, sau, în caz contrar, în baza hotărârii tribunalului.

În măsura în care însăşi retragerea nu poate funcţiona pe bază convenţională şi, ca atare, ea trebuie să fie impusă de instanţă, credem că la acelaşi moment se poate decide şi cu privire

150

Page 151: Curs ID Comercial 2010-2011

la evaluarea drepturilor care se cuvin asociatului în urma retragerii sale din societate, prin intermediul unui expert, intervenind astfel o expertiză judiciară.

6.2. Excluderea şi retragerea asociaţilor comanditaţi

Excluderea asociaţilor comanditaţi se face în cazurile expres prevăzute de art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată. În schimb, asociaţii comanditari nu pot fi excluşi din societate decât în situaţia în care, deşi au fost puşi în întârziere, nu şi-au adus aportul la capitalul social, toate celelalte cazuri prevăzute de lege funcţionând exclusiv în cazul asociaţilor comanditaţi.

De asemenea, în temeiul art. 206 din Legea nr. 31/1990, republicată, un asociat comanditar poate fi exclus din societate în situaţia în care creditorii săi particulari au făcut în instanţă o opoziţie împotriva hotărârii adunării generale prin care s-a decis prelungirea termenului pentru care s-a constituit societatea respectivă. Acest caz de excludere poate duce la excluderea atât a asociatului comanditat, cât şi al celui comanditar, în funcţie de creditorul particular al asociatului respectiv, ale cărui interese sunt atinse prin decizia de prelungire a duratei de existenţă a societăţii.

În ceea ce priveşte retragerea asociaţilor, funcţionează aceleaşi reguli ca şi în cazul retragerii asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv.

Retragerea din societate a acţionarilor nemulţumiţi de hotărârea adunării generaleConform art. 134 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.

161/2003, posibilitatea de retragere a acţionarilor, intervine în cazul în care aceştia nu sunt de acord cu hotărârile adoptate de adunarea generală cu privire la:

- schimbarea obiectului principal de activitate; - mutarea sediului societăţii;- schimbarea formei societăţii.Într-o asemenea situaţie, acţionarii care se retrag vor obţine de la societate

contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la valoarea medie stabilită de un expert autorizat. În expertizarea contravalorii acţiunilor, expertul are obligaţia de a folosi cel puţin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare.

Acţiunile acţionarilor care se retrag din societate vor fi dobândite de societate, conform art. 134 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificat de Legea nr. 161/2003, urmând ca societatea să le înstrăineze în termen de 1 an de la momentul dobândirii.

6.3. Excluderea şi retragerea asociatului din societatea cu răspundere limitată

ExcludereaPotrivit art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată, poate fi exclus din societatea cu

răspundere limitată asociatul care se află în una din următoarele situaţii: nu aduce aportul la care s-a obligat, după ce în prealabil a fost somat; asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau foloseşte semnătura

socială ori capitalul social în interesul propriu sau al altora.Excluderea se pronunţă prin hotărâre judecătorească, la cererea societăţii sau a oricărui

asociat. Hotărârea definitivă de excludere se va depune în termen de 15 zile la Oficiul registrului comerţului pentru a putea fi înscrisă, iar dispozitivul acesteia se va publica la cererea societăţii în Monitorul Oficial al României.

151

Page 152: Curs ID Comercial 2010-2011

Drepturile asociatului exclus sunt:- să participe la beneficii, calculate până la data excluderii din societate;- să încaseze o sumă de bani corespunzătoare părţii pe care o deţine din capitalul social. În ce priveşte obligaţiile asociatului exclus acesta răspunde de pierderi până la data

excluderii. De asemenea, pentru operaţiunile în curs de executare, asociatul exclus este obligat să suporte consecinţele şi nu va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea operaţiunilor.

RetragereaRetragerea asociatului dintr-o societate cu răspundere limitată este reglementată de

dispoziţiile art. 226 din Legea nr. 31/1990 republicată, care privesc retragerea asociatului din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată.

Retragerea asociaţilor este posibilă în următoarele condiţii:- dacă s-a prevăzut în actul constitutiv;- cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi;- în baza unei hotărâri judecătoreşti, pentru motive temeinice. Drepturile cuvenite asociatului retras pentru părţile sale sociale, se stabilesc fie prin

acordul asociaţilor, fie printr-un expert desemnat de asociat, fie de către tribunal în caz de neînţelegere.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Reclamantul C.D. a chemat în judecată pe pârâţii L.L. A.C. şi S.C. „V” S.R.L. solicitând excluderea din societate a pârâţilor L.L. şi A.C. care aveau şi calitatea de administratori ai societăţii.

În motivarea acţiunii reclamantul arată că pârâţii au nesocotit obligaţiile prevăzute în statutul societăţii în sensul prestării de activităţi utile pentru societate, mai mult decât atât, pârâţii au înfiinţat o altă societate, cu acelaşi obiect de activitate, procedând la concedierea unor salariaţi din societatea „V” S.R.L. în scopul reangajării acestora la noua societate concurentă, nesocotind dispoziţiile Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale.

ÎntrebareAcţiunea privind excluderea din societate a asociaţilor este întemeiată şi care este dispoziţia

legală aplicabilă?

2. Reclamanţii BV şi S.C.”V.S.” S.R.L. au chemat în judecată pe S.C. solicitând ca prin sentinţa ce se va pronunţa, să se dispună excluderea pârâtului din societate, obligând societatea la plata drepturilor ce i se cuvine celui exclus cu motivarea că V.C. , în calitate de asociat şi administrator a încălcat Legea contabilităţii prin efectuarea unor activităţi care au fost de natură să fraudeze societatea.Pârâtul S.C. , prin cerere neconvenţională a solicitat excluderea reclamantului B.V. din societate, motivând că situaţia falimentară a societăţii se datorează culpei exclusive a acestuia.În urma probelor administrate instanţa de fond a admis atât cererea principală şi în parte cea reconvenţională dispunând excluderea din societate a reclamantului pârât cât şi a pârâtului reclamant dispunând totodată şi dizolvarea societăţii în condiţiile în care prin excluderea celor doi asociaţi a mai rămas în societate un asociat.Celelalte cereri privind pretenţiile băneşti au fost respinse.Pentru a pronunţa această soluţie instanţa de fond a reţinut că reclamantul a desfăşurat o activitate contrară interesului societăţii, în sensul că a folosit în scop personal o parte din suma ce constituia aport la capitalul social, plătită de M.C., a vândut părţile componente din utilajele societăţii fără încuviinţarea celorlalţi asociaţi.Pârâtul S.C. a fost exclus din societate, cu motivarea că acesta a întreprins activităţi contrare scopului societăţii în sensul că, a efectuat operaţiuni contabile prin care a schimbat sursele şi destinaţia depunerilor, deşi nu avea specimen de semnătură în bancă.

152

Page 153: Curs ID Comercial 2010-2011

Instanţa de fond a dispus şi dizolvarea societăţii, în baza art. 229 alin. 1, deoarece prin excludere societatea a rămas cu unic asociat, aceasta fiind cauză de dizolvare a societăţii cu următoarea motivare.Hotărârea a fost recurată cu următoarea motivare:

1. Dispoziţia cuprinsă în art. 222 lit. C, nu se aplică asociaţilor unei societăţi cu răspundere limitată, ci unei societăţi în nume colectiv sau in comandită simplă.

2. Nedepunerea la bancă a aportului la capitalul social al asociatului M.C. nu este un motiv de excludere ci, eventual, de răspundere pentru daunele produse.

3. Deturnarea fondurilor sociale nu reprezintă o faptă care să însemne fraudă în dauna societăţii atât timp cât cu sumele respective au fost cumpărate alte bunuri în folosul societăţii.

4. Inabilităţile manageriale ale administratorului nu se sancţionează cu excluderea din societate ci doar cu revocarea din funcţie şi obligarea la daune către societate.

ÎntrebareDispoziţiile cuprinse în art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată privind cazurile de

excludere din societate sunt expres şi limitativ arătate de legiuitor? Care este domeniul de aplicare a fiecărei dispoziţii legale?

Este corectă soluţia de dizolvare a societăţii?

Secţiunea 7Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale

7.1. Dizolvarea societăţilor comerciale

Dizolvarea societăţilor comerciale reprezintă o etapă în procesul de încetare a personalităţii juridice a acestora, formată dintr-un ansamblu de operaţiuni care au ca urmare, de regulă, lichidarea patrimoniului societăţilor în cauză.

Dizolvarea se poate produce: pe baza unei hotărâri a asociaţilor; prin hotărârea instanţei judecătoreşti; în virtutea legii (de drept). Legea societăţilor comerciale prevede cauze comune, generale de dizolvare a

societăţilor comerciale şi cauze specifice fiecărei forme.

7.1.1. Cauze comune de dizolvare a societăţilor comerciale

Potrivit art. 227 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, sunt cauze comune de dizolvare a societăţilor comerciale următoarele:

trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; imposibilitatea realizării obiectului sau realizarea acestuia (dizolvare de drept); declararea nulităţii societăţii; hotărârea adunării generale (dizolvare voluntară); hotărârea tribunalului; falimentul societăţii; alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii.

7.1.2. Cauze speciale de dizolvare a societăţilor comerciale în funcţie de fiecare formă de societate reglementată de lege

Dizolvarea societăţilor de capital Dizolvarea societăţilor pe acţiuniConform art. 228 din Legea nr. 31/1990, republicată, societatea pe acţiuni se dizolvă:

153

Page 154: Curs ID Comercial 2010-2011

în cazul şi în condiţiile prevăzute de art. 153, respectiv, dacă administratorii constată pierderea unei jumătăţi din capitalul social;

când capitalul social se micşorează sub minimul legal; când numărul acţionarilor scade sub minimum legal. Dizolvarea societăţii în comandită pe acţiuniSocietatea în comandită pe acţiuni se dizolvă în cazul şi în condiţiile prevăzute pentru

societatea pe acţiuni, condiţii referitoare la valoarea minimă a capitalului social şi la numărul minim de asociaţi sau acţionari.

Dizolvarea societăţilor de persoane Dizolvarea societăţii în nume colectivConform art. 229 din Legea nr. 31/1990, republicată, societăţile în nume colectiv se

dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când datorită acestor cauze numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu moştenitorii.

În cazul acestor societăţi, conform art. 230 din Legea nr. 31/1990, republicată, dacă un asociat decedează şi nu există convenţie contrară, societatea trebuie să plătească partea ce se cuvine moştenitorilor, după ultimul bilanţ aprobat, în termen de trei luni de la notificarea decesului asociatului, dacă asociaţii rămaşi nu preferă să continue societatea cu moştenitorii care consimt la aceasta.

Dizolvarea societăţii în comandită simplăSocietăţile în comandită simplă de dizolvă prin falimentul asociatului comanditat sau

comanditar ori prin incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul acestuia. În acest din urmă caz, în lipsă de convenţie contrară, societatea va plăti moştenitorilor

partea ce li se cuvine, după ultimul bilanţ aprobat, în termen de trei luni de la notificarea decesului asociatului, afară dacă moştenitorii săi nu preferă să rămână în societate în calitatea avută de autorul lor.

Dizolvarea societăţii cu răspundere limitatăSocietatea cu răspundere limitată se dizolvă în cazul pierderii unei jumătăţi din

capitalul social, sau după caz al micşorării sub minimul legal de 2.000.000 lei, ori prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea   sau decesul unuia dintre asociaţi când datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.

Sunt exceptate următoarele situaţii: în termen de nouă luni de la data constatării pierderii sau micşorării capitalului social,

acesta este întregit sau este redus la suma rămasă ori la minimul legal de 2.000.000 lei;

în actul constitutiv există clauză de continuare a activităţii societăţii cu moştenitorii celui decedat;

asociatul rămas în urma deschiderii procedurii falimentului faţă de ceilalţi asociaţi ori a incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului acestora, hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.

7.1.3. Efectele dizolvării

Din punct de vedere procedural, legiuitorul prevede în art. 233 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată, că dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării patrimoniului societăţii. Prin excepţie, dizolvarea are loc fără lichidare în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege, cum ar fi dizolvarea societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, caz în care patrimoniul societăţii se transmite asociatului unic.

În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere limitată asociaţii pot hotărî cu cvorumul şi majoritatea prevăzute pentru modificarea actului constitutiv, odată cu dizolvarea şi modul de lichidare al societăţii, atunci când sunt de acord

154

Page 155: Curs ID Comercial 2010-2011

cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii.

Art. 232 din Legea nr. 31/1990, republicată prevede necesitatea înscrierii dizolvării societăţilor comerciale în Registrul comerţului şi publicarea ei în Monitorul Oficial (cu excepţia cazului în care dizolvarea intervine ca efect al trecerii timpului stabilit pentru durata societăţii).

Conform art. 232 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, în cazul în care dizolvarea societăţii se produce în urma falimentului, aceasta se va pronunţa de tribunalul investit cu procedura falimentului.

Pe perioada operaţiunilor lichidării, personalitatea juridică a societăţii se păstrează, până în momentul radierii acesteia din registrul comerţului.

Ca noutate, art. 2371 reglementează răspunderea asociaţilor în cazul dizolvării şi lichidării societăţii.

Astfel, când un asociat răspunde nelimitat pentru obligaţiile societăţii pe durata funcţionării acesteia, răspunderea sa pentru aceste obligaţii va fi nelimitată şi în faza dizolvării şi chiar a lichidării.

În cazul asociaţilor care răspund limitat pentru obligaţiile societăţii, în limita aportului la capitalul social, răspunderea va fi limitată la acest aport şi în situaţia dizolvării, şi, dacă este cazul, a lichidării societăţii.

Cu toate acestea, asociatul cu răspundere limitată care abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Reclamantul VB a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâţii HDM şi S.C. „M” S.R.L. să se dispună dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale „M” S.R.L,. la plata sumei de 548.000.000 lei către reclamant, reprezentând dividende cuvenite pe anul 2000 reactualizate, inclusiv instituirea unui sechestru asigurator asupra bunurilor societăţii.

În motivare, reclamantul a arătat că între asociaţi au intervenit neînţelegeri grave car fac imposibilă continuarea activităţii societăţii, neînţelegeri care au apărut din cauza faptului că atât reclamantul cât şi pârâta H.D.M. sunt asociaţi în alte societăţi având acelaşi obiect.

Pârâţii au formulat cerere privind excluderea din societate a reclamantului şi respingerea acţiunii reclamantului de dizolvare şi lichidare a societăţii, inclusiv de plată a dividendelor, arătând că reclamantul este cel care a generat neînţelegeri, faptul că acesta a folosit mijloacele fixe ale societăţii în interes personal, respectiv în societatea pe care şi-a constituit-o separat.

ÎntrebareFaţă de situaţia de fapt prezentată, ce va decide instanţa de judecată? Dizolvarea societăţii sau

excluderea din societate a asociatului reclamant?

2. Administraţia Finanţelor Publice a Sectorului Bucureşti în contradictoriu cu S.C. „M” S.A., a formulat opoziţie la hotărârea de dizolvare şi lichidare a S.C. „M” S.A., hotărâre adoptată de Adunarea Generală Extraordinară a asociaţilor pe considerentul că, societatea are datorii către bugetul de stat, debite ce nu pot fi cunoscute decât în urma unui control de fond la societate. Nefinalizarea controlului la societate înainte de dizolvarea societăţii duce la imposibilitatea statului de a mai recupera eventualele debite restante.

Din materialul probator depus la dosar s-a reţinut că S.C.”M” S.A. este o societate de valori mobiliare care are potrivit legii speciale, un unic obiect de activitate, respectiv intermedierea de valori mobiliare. Întrucât societatea nu a fost în măsură să asigure un capital minim net în conformitate cu dispoziţiile legale, C.N.V.M. a retras autorizaţia de funcţionare a societăţii.

155

Page 156: Curs ID Comercial 2010-2011

ÎntrebareCare este soluţia pronunţată de instanţă de judecată?

7.2. Noţiune şi forme de realizarea a fuziunii

7.2.1. Conceptul de fuziune

Fuziunea se realizează fie prin absorbţia unei societăţi de către o altă societate, fie prin contopirea a două sau mai multe societăţi pentru a constitui o societate nouă.

În dreptul românesc, instituţia juridică a fuziunii societăţilor comerciale este reglementată, în principal, de Legea nr. 31/1990, republicată.

Legiuitorul detaliază procedura de fuziune a societăţilor comerciale, procedură care are ca act principal proiectul de fuziune. Sunt reglementate totodată aspectele ce ţin de conţinutul, de înregistrarea şi publicitatea proiectului de fuziune.

Legislaţia noastră conţine, în egală măsură, dispoziţii referitoare la dreptul de opoziţie al creditorilor societăţilor care se reorganizează prin fuziune, cât şi data la care fuziunea produce efecte juridice.

fuziunea prin absorbţie reprezintă operaţiunea prin care una sau mai multe societăţi transmite alteia, ca urmare a dizolvării fără lichidare, totalitatea activului şi pasivului patrimonial, atribuindu-se acţionarilor sau asociaţilor societăţilor absorbite acţiuni sau părţi sociale şi, eventual, o sultă în numerar, care să nu depăşească un procent de 10% din valoarea lor nominală sau din valoarea lor contabilă;

fuziunea prin contopire şi constituirea unei noi societăţi reprezintă operaţiunea prin care mai multe societăţi se reunesc pentru a transmite unei societăţi care se constituie, ca urmare a dizolvării şi radierii lor, ansamblul activului şi pasivului patrimonial, în schimbul atribuirii de părţi sociale sau acţiuni şi, eventual, o sultă care să nu depăşească 10% din valoarea nominală sau, în lipsa acesteia, valoarea lor contabilă.

7.2.2. Formele de realizare a fuziunii

Fuziunea este posibilă numai în măsură în care există activ patrimonial la societatea care este absorbantă în schimbul patrimoniului transmis.

O societate „mamă” poate fi absorbită de societatea „fiică”, considerându-se că acest lucru nu este nici ilicit şi nici artificial  . În schimb, nu poate participa la fuziune o sucursală a unei societăţi comerciale .

Fuziunea se poate realiza între societăţi care au forme diferite de constituire. Fuziunea antrenează dizolvarea fără lichidare a societăţilor care dispar şi transmiterea universală a patrimoniului lor societăţilor beneficiare, în starea în care se găsesc la data realizării definitive a operaţiunii. Ea antrenează, în mod simultan, dobândirea de către asociaţii societăţii care dispare, a calităţii de asociaţi ai societăţii beneficiare, în condiţiile determinate prin contractul de fuziune.

Câteodată, nu se poate proceda la schimbul părţilor sociale sau al activelor societăţilor care dispar, în cazul când părţile sociale sunt deţinute:

fie de societatea beneficiară sau de o persoană care acţionează în nume propriu, dar pe socoteala societăţii;

fie de societatea care dispare sau de o persoană care acţionează în numele său propriu, dar pe contul acestei societăţi.

Din punct de vedere economic, fuziunile fac obiectul unei clasificări tradiţionale care face distincţia între:

fuziunea prin contopire; fuziunea prin absorbţie (anexare);

156

Page 157: Curs ID Comercial 2010-2011

restructurările interne. Fuziunea prin contopirePe scurt, această operaţiune juridică şi economică se caracterizează prin reducerea la o

singură unitate a două sau mai multe entităţi deosebite anterior.Această alianţă care duce la crearea unei noi entităţi, presupune punerea în comun a

aporturilor societăţilor care au fuzionat, asemănându-se astfel cu contractul de societate. Cel mai bun instrument de realizare a acestei înţelegeri perfecte este crearea unei societăţi noi.

Fuziunea prin absorbţieDin cauza constrângerilor de ordin fiscal, în majoritatea cazurilor este preferată fuziunea

prin absorbţie. Fuziunea prin absorbţie, cunoscută ca fuziune prin „anexare”, nu se concretizează

într-un partaj echitabil de interese, ci mai degrabă prin supremaţia unei societăţi asupra altei societăţi, fără ca această dominare să fi fost impusă în mod obligatoriu prin forţă. Este vorba aici de o veritabilă achiziţie, de un transfer de putere şi de control, ca urmare a unei mutaţii patrimoniale.

Aceste două tipuri de reorganizări (fuziunea prin contopire şi fuziunea prin absorbţie) sunt rezultanta unui proces care se realizează în doi timpi:

- întocmirea proiectului de fuziune pe baza hotărârii asociaţilor fiecărei societăţi care se reorganizează;

- realizarea acordului final privind fuziunea propriu-zisă. Restructurările interneRestructurările interne au ca obiect o remodelare juridică a puterii în interiorul unui

grup, cu scopul de a modifica organizarea internă a întreprinderii pentru a face faţă imperativelor de dezvoltare a acesteia.

7.2.3. Efectele fuziunii

Transmisiunea universală a patrimoniuluiAtât în cazul fuziunii prin contopire, cât şi al fuziunii prin absorbţie 106 societatea care se

constituie, ori societatea absorbantă este ţinută de toate obligaţiile societăţii absorbite care nu sunt achitate în timpul fuziunii. Societatea absorbantă nu are calitatea de terţ faţă de cocontractanţii societăţii absorbite, care pot dovedi prin orice mijloc de probă, o eventuală simulaţie pe care o poate invoca orice subiect al contractului încheiat cu societatea absorbită.

Activul transmisPrin fuziune se transmit, în principiu, toate drepturile care au aparţinut societăţii

absorbite sau a societăţilor care se reunesc. Astfel: - dreptul de a acţiona în justiţie aparţine societăţii absorbante sau societăţii nou create; - societatea absorbantă poate formula acţiune în justiţie pentru repararea prejudiciului

cauzat de administratorii societăţii absorbite.- societatea absorbantă poate să continue executarea silită (iniţiată) de societatea

absorbită, fără să obţină un nou titlu executoriu. Drepturile societăţii absorbite asupra unor titluri (acţiuni) pe care le deţine la o terţă

persoană, trebuie să se prevadă în raportul de acţiuni al societăţii emitente. Dacă se transmit bunuri imobile, potrivit Legii nr. 7/1996 modificată, trebuie să se facă

menţiune în registrele de publicitate imobiliară cu privire la societatea care a preluat dreptul ca efect al fuziunii.

Operaţiunile de fuziune se analizează ca operaţiuni privind schimburile de drepturi sociale. Ele nu constituie, în nici un caz, operaţiuni de înstrăinare de valori imobiliare şi deci nu sunt supuse dispoziţiilor legale referitoare la respectarea dreptului de preemţiune instituit prin legile speciale .

Drepturile de proprietate industrială

157

Page 158: Curs ID Comercial 2010-2011

Drepturile asupra mărcilor de fabrică şi a celor de comerţ se transmit societăţii absorbante, cu excepţia cazului când o terţă persoană intentează acţiune în constatarea nulităţii absolute a fuziunii.

Faţă de terţi, transmiterea dreptului de proprietate asupra mărcilor de fabrică şi a celor de comerţ se face din momentul efectuării menţiunii la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.

Pasivul transmisSe transmit societăţii absorbante: - datoriile nescadente ale societăţii absorbite;- obligaţia de garanţie pentru viciile lucrului care aparţinea societăţii absorbite, în cazul

unui contract de vânzare-cumpărare;- datoriile care izvorăsc dintr-un fapt al societăţii absorbite, chiar dacă au caracter

personal;- obligaţia de nonconcurenţă asumată de societatea absorbită. Instanţa de judecată poate să limiteze la o anumită sumă răspunderea societăţii

absorbante pentru datoriile societăţii absorbite (dacă există convenţie de limitare a răspunderii intervenite între cele două societăţi – absorbantă şi absorbită).

Transmiterea contractelorFuziunea prin absorbţie are ca efect subrogaţia legală a societăţii absorbante, în

drepturile societăţii absorbite, fără nici o altă formalitate, cu excepţia celei de publicitate prevăzută în legislaţia societăţilor comerciale. În aceste condiţii, societatea absorbantă preia şi contractele societăţilor absorbite, cu luarea în considerare a următoarelor aspecte:

- în cazul contractelor de închiriere, proprietarul spaţiului comercial închiriat este obligat să respecte efectele subrogaţiei;

- contractele de concesiune nu se pot transmite societăţii absorbante decât cu acordul concendentului;

- contractele de asociere în participaţiune se transmit cu acordul coparticipanţilor.- contractele de muncă încheiate de societatea absorbită sunt transmise de drept

societăţii absorbante. Această transmisiunea însă nu înlătură dreptul pe care îl are societatea absorbantă de a

determina nevoile sale reale de personal. De aceea concedierile consecutive ca efect al fuziunii nu au caracter abuziv dacă intervin în cadrul unei reorganizări a întreprinderii, cu respectarea legii. În principiu însă, reprezentanţii salariaţilor trebuie consultaţi înaintea efectuării operaţiunii de fuziune .

Drepturile terţilor asupra fuziuniiSocietatea absorbantă devine debitoarea creanţelor non-obligatare ale societăţii

absorbite, în locul acesteia. Această substituire nu antrenează o novaţie a creanţei. De aceea, este greşită acea practică a unor societăţi comerciale care, după fuziune, au întocmit acte adiţionale la contractele încheiate de societatea absorbită, acte prin care au modificat unul dintre subiectele participante, respectiv în locul societăţii absorbite a fost menţionată societatea absorbantă.

Dacă în contractul încheiat între societatea absorbită, care avea calitatea de debitor, şi terţa persoană creditoare s-a prevăzut ca aceasta din urmă să ceară restituirea debitului imediat, în caz de fuziune, se va aplica clauza contractuală, fără ca societatea creditoare să facă opoziţie în instanţă, cu privire la fuziune.

Dreptul la opoziţie este acordat creditorilor tuturor societăţilor participante la fuziune, ale căror creanţe sunt anterioare publicării proiectului de fuziune.

În dreptul român, potrivit art. 243 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, „opoziţia suspendă executarea fuziunii sau a divizării până la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori convine cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor.”

158

Page 159: Curs ID Comercial 2010-2011

7.2.4. Încetarea existenţei societăţii absorbite

Un alt efect al fuziunii prin absorbţie este dispariţia (dizolvarea fără lichidare) a societăţii absorbite şi radierea ei din registrul comerţului.

Legiuitorul, în art. 249 din Legea nr. 31/1990, republicată, face precizări numai în legătură cu data fuziunii.

În privinţa desfiinţării societăţii absorbite evident, aceasta se produce din momentul radierii ei din registrul comerţului.

Practic, cele două momente, de efectuare a menţiunii de majorare a capitalului social a societăţii absorbante şi de radiere a societăţii absorbite se produc la aceeaşi dată.

7.2.5. Constituirea unei noi societăţi

Fuziunea prin contopire înseamnă constituirea unei noi societăţi prin reunirea celor care fuzionează.

Data fuziunii este data înmatriculării în registrul comerţului a societăţii nou create, moment în care se efectuează şi menţiunea de radiere din registrul comerţului a societăţilor comerciale care au fuzionat.

7.3. Divizarea

Divizarea se face prin împărţirea patrimoniului unei societăţi care îşi încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care iau fiinţă prin acest procedeu. În acest caz, divizarea este totală.

Divizarea unei societăţi poate să fie şi parţială, atunci când se desprinde o parte din patrimoniul unei societăţi care-şi păstrează existenţa şi se transmite acea parte către o altă societate, constituindu-se o societate nouă din fracţiunea respectivă de patrimoniu. În acest caz, o societate transmite o parte din patrimoniul său altei societăţi deja existente sau care se constituie astfel şi în schimbul aportului primeşte părţi sociale care se atribuie asociaţilor societăţii care s-a reorganizat prin divizare.

În cazul divizării, societăţile care dobândesc bunurile societăţii divizate, vor răspunde pentru obligaţiile acesteia proporţional cu valoarea bunurilor dobândite. Excepţional, se poate stabili şi o altă proporţie.

În ipoteza în care nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o anumită obligaţie, vor răspunde în mod solidar societăţile care au dobândit bunuri prin divizare. Aceleaşi reguli se aplică şi în cazul divizării parţiale.

Transmisiunea patrimoniului societăţii divizate către alte societăţi existente sau către societatea comercială care se constituie, se face cu titlu universal ori, cu titlu particular (adică, se transmit „mase” de drepturi şi obligaţii din patrimoniul societăţii care se reorganizează prin divizare ori numai drepturi legate de un singur bun şi obligaţiile corelative acestuia).

7.4. Procedura de fuziune sau de divizare

Potrivit dispoziţiilor art. 238-251 din Legea nr. 31/1990, republicată, fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale urmează în general aceleaşi reguli procedurale.

Fuziunea şi divizarea se pot face şi între societăţi care au forme diferite (societăţi în nume colectiv, societăţi pe acţiuni, societăţi în comandită pe acţiuni).

Societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot divide dacă nu a început repartiţia părţilor ce li se cuvin din lichidare.

7.4.1. Perioada intermediară

159

Page 160: Curs ID Comercial 2010-2011

Realizarea fuziunii necesită îndeplinirea unor formalităţi complexe într-un interval de timp relativ lung. Se poate scurge un interval de câteva luni între data când se evaluează patrimoniul transferat, stabilirea raportului de schimb al părţilor sociale şi data realizării definitive a fuziunii. Or, în timpul acestei perioade intermediare, existenţa şi pasivul societăţii care urmează a-şi înceta existenţa se modifică, în aşa fel încât situaţia patrimonială din momentul realizării definitive a fuziunii nu mai coincide cu cea existentă în momentul depunerii bilanţului de fuziune. Valoarea titlurilor emise de societatea absorbantă în beneficiul societăţii absorbite poate evolua, dar nu neapărat în acelaşi sens. Rezultă că evaluarea aporturilor şi calculul părţilor sociale sau acţiunilor emise riscă să fie din nou făcută în raport de valoarea lor la momentul realizării operaţiei definitive de fuziune.

Patrimoniul societăţii absorbite este transmis societăţii beneficiare în starea în care se găseşte la data realizării definitive a operaţiunii de fuziune, cu excepţia hotărârii contrare a adunării generale a asociaţilor. Drepturile asociaţilor, stabilite în proiectul de fuziune rămân neschimbate, chiar dacă activul net al societăţilor în cauză s-a modificat în timpul perioadei intermediare.

Din punct de vedere contabil şi financiar, societatea beneficiară trebuie să înscrie în registrele sale toate operaţiunile de activ şi de pasiv efectuate de societatea absorbită în timpul perioadei intermediare. Proiectul de fuziune trebuie să prevadă data de la care aceste operaţiuni vor fi preluate de societatea absorbantă sau de cea care se constituie.

Din punct de vedere juridic, nu este necesar a se reuni asociaţii societăţii absorbite pentru a aproba bilanţul şi contul de operaţiuni realizate în timpul perioadei intermediare. În cazul în care, în perioada intermediară societatea absorbită ar înregistra pierderi, este indicat ca în proiectul de fuziune să se prevadă un „provizion”, prin reducerea activului net aportat la un nivel cel puţin egal cu pierderile previzibile.

Din punct de vedere fiscal, organul fiscal admite că în caz de fuziune cu efect retroactiv, societatea absorbantă înglobează în rezultatele sale financiare beneficiile şi pierderile înregistrate de societatea absorbită în timpul perioadei intermediare, cu două condiţii:

- dacă momentul la care se produce fuziunea nu depăşeşte prima zi a exerciţiului financiar al societăţii absorbite în cursul căreia a intervenit operaţiunea;

- dacă fuziunea şi clauza de retroactivitate au o existenţă normală, şi nu sunt concepute numai din raţiuni de ordin fiscal, pentru a se beneficia de reduceri sau exonerări de impozite datorate statului .

7.4.2. Proiectul de fuziune sau de divizare

Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în adunarea generală a asociaţilor114.

Administratorii societăţilor care participă la fuziune sau divizare întocmesc un proiect de fuziune sau de divizare care va cuprinde:

- forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante;- fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării; - stabilirea şi evaluarea activului şi pasivului care se transmit societăţilor beneficiare;- modalităţile de predare a părţilor sociale şi data la care acestea dau dreptul la

dividende - raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale şi, după caz, cuantumul sultei

care se plăteşte; nu vor putea fi schimbate pentru acţiuni emise de societatea absorbantă acţiunile societăţii absorbite al căror titular este, direct prin persoane interpuse, societatea absorbantă ori chiar societatea absorbită;

- cuantumul primei de fuziune sau de divizare;- data situaţiei financiare de fuziune/divizare care va fi aceeaşi pentru toate societăţile

participante;- orice alte date care prezintă interes pentru fuziune sau divizare.

160

Page 161: Curs ID Comercial 2010-2011

Proiectul de fuziune sau de divizare se va depune la Oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată fiecare societate, pentru a fi vizat de către judecătorul delegat. Proiectul vizat se publică pe cheltuiala părţilor în Monitorul Oficial al României, integral sau parţial, potrivit dispoziţiilor judecătorului delegat.

Creditorii societăţilor care fuzionează ori se divid, precum şi orice altă persoană prejudiciată pot face opoziţie dacă au creanţe anterioare publicării proiectului de fuziune sau de divizare. Opoziţia suspendă executarea fuziunii sau a divizării, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de soluţionare a cererii.

Operaţiunea de fuziune sau de divizare nu este suspendată, în cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau prezintă garanţii acceptate de creditori, ori se înţelege cu aceştia în legătură cu plata datoriilor.

Secţiunea 8Lichidarea societăţilor comerciale

8.1. Aspecte comune lichidării pentru toate formele de societăţi comerciale

8.1.1. Noţiune

În sens larg, prin lichidare, doctrina juridică înţelege toate operaţiunile care au drept scop terminarea afacerilor în curs în momentul declarării dizolvării, astfel încât să se poată obţine realizarea activului, plata pasivului şi repartizarea activului patrimonial net între asociaţi. Faţă de acest înţeles, într-un sens restrâns se consideră că lichidarea cuprinde operaţiile efectuate între momentul declarării dizolvării şi momentul repartizării activului patrimonial net între asociaţi.

Pentru lichidarea şi repartizarea patrimoniului social, chiar dacă în actul constitutiv se prevăd norme în acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli:

până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor, cu excepţia prerogativelor prevăzute la art. 233;

actul de numirea a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi orice act ulterior care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrise şi date spre publicare.

Lichidatorii răspund la fel ca şi administratorii, iar împotriva deciziilor lor creditorii pot face opoziţie.

8.1.2. Drepturile şi obligaţiile lichidatorilor

În desfăşurarea operaţiunii de lichidare, lichidatorii au următoarele obligaţii: să facă un inventar şi să încheie un bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului şi

pasivului societăţii; să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de administratori şi

actele societăţii; să întocmească un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor; să ceară asociaţilor care răspund nelimitat sau care nu au efectuat integral

vărsămintele, dacă sunt debitori faţă de societate, sumele la care erau obligaţi; să ceară radierea societăţii din registrul comerţului în termen de 15 zile de la

terminarea lichidării. Lichidatorii au următoarele drepturi: să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la lichidare;

161

Page 162: Curs ID Comercial 2010-2011

să stea în judecată în calitate de reclamant sau de pârât în interesul lichidării patrimoniului societăţii116 ;

să vândă prin licitaţie publică bunurile mobile şi imobile ale societăţii, să facă tranzacţii;

să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii. Termenul în care trebuie terminată lichidarea este de cel mult trei ani, tribunalul, în

cazuri excepţionale având posibilitatea să prelungească termenul, cu încă doi ani. Lichidatorii, după terminarea lichidării patrimoniului societăţii, trebuie să întocmească

bilanţul de lichidare şi să propună repartizarea activului între asociaţi. Asociaţii pot fi plătiţi în contul părţilor sociale pe care le deţin, numai după achitarea

creditorilor sociali. Dacă în termen de 3 luni de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de

dizolvare nu se trece la lichidare, societatea comercială se radiază din oficiu din registrul comerţului, iar bunurile rămase din patrimoniul societăţii revin acţionarilor.

8.2. Operaţiuni specifice procedurii de lichidare

Procedura lichidării este instituită în favoarea asociaţilor, potrivit art. 252 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, republicată, şi i se aplică „regulile stabilite prin actul constitutiv şi prin lege, în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea”.

Pe întreaga durată a lichidării, personalitatea juridică a societăţii comerciale în cauză subzistă intactă. Societatea foloseşte în continuare firma înregistrată, singura restricţie impusă de art. 252 alin. 5 constând în obligaţia ca toate actele ce emană de la societate să arate că aceasta este în lichidare.

Înlocuirea organelor de administrareCa efect al dizolvării societăţii, administratorii trebuie să fie înlocuiţi prin

lichidatori. Numirea acestora poate fi voluntară sau judiciară. Dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, pentru desemnarea voluntară se cere

unanimitatea de voturi a asociaţilor. În cazul în care nu se poate obţine cvorumul legal, numirea lichidatorilor se face de

către instanţa judecătorească, la cererea oricărui administrator sau asociat. Pentru a decide, instanţa trebuie să asculte pe toţi asociaţii şi administratorii.Împotriva sentinţei pronunţată de instanţă se poate declara numai recurs în termen de

15 zile de la pronunţare. Actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care-i ţine locul, precum şi orice act ulterior

care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depusă la Oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial conform art. 252 alin. 1 lit. b din Legea nr. 31/1990, republicată, prin grija lichidatorilor.

Lichidatorii pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanţii permanenţi – persoane fizice – ai

societăţii lichidatoare trebuie să fie lichidatori autorizaţi. Administratorii sunt obligaţi să-şi continue mandatul până la intrarea în funcţie a

lichidatorilor, fără a mai avea dreptul de a întreprinde noi operaţii în numele societăţii comerciale.

După publicarea în Monitorul Oficial a numirii lichidatorilor, nici o acţiune nu mai poate fi exercitată pentru societate sau în contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau împotriva lor.

Predarea gestiuniiPreluarea de către lichidatori a administraţiei se efectuează prin întocmirea unor acte de

predare-primire.

162

Page 163: Curs ID Comercial 2010-2011

Potrivit regimului general – instituit de art. 253 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată, predarea gestiunii se realizează în temeiul inventarului şi bilanţului.

Aceste documente trebuie să constate situaţia exactă a activului, cât şi a pasivului societăţii. Îndată după intrarea în funcţie, lichidatorii au datoria ca, împreună cu administratorii societăţii, să întocmească inventarul şi să încheie bilanţul, semnând aceste acte.

Lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul şi actele societăţii. Ei trebuie să ţină un registru cu toate operaţiile lichidării, în ordinea datei lor.

Restrângerea obiectului gestiuniiLichidatorii sunt îndreptăţiţi să exercite acele atribuţii care le sunt conferite de

adunarea generală a asociaţilor, printr-o hotărâre adoptată cu aceeaşi majoritate care este necesară şi pentru numirea lor.

Activitatea lichidatorilor poate fi prelungită pe durata anului în care a avut loc numirea lor.

Lichidatorii trebuie să execute şi să termine operaţiile referitoare la lichidare. În cazul în care întreprind noi operaţii comerciale care nu sunt necesare scopului lichidării, sunt răspunzători personal şi solidar de executarea lor. Astfel, prin norme imperative, legiuitorul restrânge obiectul gestiunii pe care o exercită lichidatorii.

Lichidatorii pot fi acţionaţi în judecată – ca reprezentanţi ai societăţii comerciale - în interesul acesteia, dar numai pentru actele de lichidare.

Pentru a recupera sumele datorate societăţii, lichidatorii trebuie să urmărească pe debitorii societăţii. Lichidităţile vor servi pentru satisfacerea creditorilor sociali şi a drepturilor cuvenite asociaţilor.

Bunurile din patrimoniul societăţii vor fi transformate în numerar, scop în care lichidatorii au dreptul să vândă – prin licitaţie publică – imobilele şi orice avere mobiliară; vânzarea bunurilor nu se va face în „bloc”, ci numai singular, fiecare bun în parte.

Lichidatorii trebuie să facă tranzacţii în numele societăţii, să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii, chiar în caz de faliment al debitorilor, dând chitanţă.

Lichidarea pasivului socialSumele obţinute de lichidatori în condiţiile anterior examinate servesc, în mod prioritar,

pentru stingerea datoriilor societăţii comerciale. În reglementarea Legii nr. 31/1990, republicată, activitatea de lichidare şi de repartizare

a patrimoniului social este de competenţa lichidatorilor, iar nu a instanţei judecătoreşti. Implicarea directă a instanţei judecătoreşti în operaţiunea de lichidare este greşită.

Competenţa instanţei de judecată în faza lichidării societăţilor comerciale este strict reglementată de lege în două cazuri:

formularea unei cereri pentru numirea lichidatorilor, atunci când nu se poate întruni unanimitatea voturilor asociaţilor, asupra persoanei acestora (art. 262 alin. 2);

atunci când asociaţii formulează o opoziţie la bilanţul de lichidare întocmit de lichidatori (art. 263 alin. 2).

Drepturile creditorilor socialiCumulativ cu obligaţia lichidatorilor de a asigura stingerea datoriilor sociale, creditorii

societăţii comerciale sunt ei înşişi în măsură să-şi valorifice drepturile corespunzătoare. Lichidarea se face în interesul asociaţilor, dar fără a vătăma pe creditori.

În sensul arătat, art. 260 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, republicată, prevede că „lichidarea nu liberează pe asociaţi şi nu împiedică deschiderea procedurii de faliment a societăţii”. Noţiunea de faliment va fi înţeleasă în sensul Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

Atunci când nu recurg la procedura declarării societăţii în stare de faliment, creditorii dispun de acţiuni în justiţie, pe care le pot îndrepta atât împotriva lichidatorilor, cât şi contra asociaţilor.

163

Page 164: Curs ID Comercial 2010-2011

Contra lichidatorilor, creditorii societăţii au dreptul de a exercita acţiunile care decurg din creanţele ajunse la termen. Posibilitatea urmăririi este însă mărginită numai „până la concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii”.

Creditorii sociali se pot îndrepta asupra asociaţilor pentru plata sumelor datorate din valoarea aporturilor la capitalul societăţii, dacă asociaţii nu au făcut vărsămintele la capitalul social.

Pe durata existenţei societăţii, dreptul de a cere asociaţilor restanţieri (al căror aport nu a fost predat integral) să-şi îndeplinească obligaţia asumată, aparţine administratorilor şi lichidatorilor.

Drepturile asociaţilorAsociaţii au dreptul de a-şi recupera valoarea aporturilor subscrise la data înfiinţării

societăţii comerciale sau cu prilejul majorării ulterioare a capitalului social. În faza dizolvării societăţii, drepturile asociaţilor pot fi satisfăcute doar după acoperirea

pasivului social.Potrivit art. 256 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată „lichidatorii nu pot plăti

asociaţilor nici o sumă în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăţii”.

Creditorii pot cere ca sumele realizate în cursul lichidării să fie depuse la Casa de Economii şi Consemnaţiuni ori la o societate bancară. Aceste sume pot fi repartizate chiar în timpul lichidării, dar după îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii scadente sau care vor ajunge la scadenţă, în măsura în care rămâne un disponibil de cel puţin 10% din cuantumul lor.

Împotriva deciziei prin care lichidatorii repartizează astfel asociaţilor numeralul, creditorii societăţii pot introduce opoziţie la instanţa competentă, în termen de 15 zile de la data deciziei. Opoziţia suspendă decizia de repartizare.

Întocmirea şi executarea situaţiei financiare finalăFaza de lichidare a societăţii comerciale se încheie prin întocmirea situaţiei financiare

finale. Aceasta trebuie să stabilească modul de repartizare a activului între asociaţi. Situaţia financiară finală va fi semnată de lichidatori.

Orice asociat nemulţumit de propunerea de repartizare a activului, făcută de lichidatori, poate introduce opoziţie la instanţă în termen de 15 zile, termen ce se calculează de la data notificării.

În ceea ce priveşte registrele şi actele societăţii, după aprobarea socotelilor şi terminarea repartiţiei, acestea vor fi depuse de lichidatori la asociatul desemnat de majoritate.

Registrele tuturor societăţilor comerciale lichidate trebuie păstrate timp de cinci ani, termenul calculându-se de la data depunerii lor, în condiţiile arătate mai sus.

Radierea societăţii comerciale din registrul comerţuluiDupă terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul

comerţului, radiere care se poate face şi din oficiu.La data îndeplinirii formalităţilor de radiere, personalitatea juridică a societăţii

încetează, atât în raporturile dintre asociaţi, cât şi faţă de terţele persoane.

Bibliografie selectivă

1. Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, modificată prin Legea nr. 441/2006, publicată în Monitorul Oficial nr. 995/28.11.2006 şi prin O.U.G. nr.82/2007, publicată în M.Of. nr. 446/29.06.2007

2. S. Angheni, Drept comercial, Ed. Universul juridic, 2007.3. St.D. Cărpenaru, Drept comercial, Ed. All Beck, 2004.

164

Page 165: Curs ID Comercial 2010-2011

4. St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Ed. All Beck, 2005

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Asociaţii comanditaţi pot aduce la capitalul social:a) numai lichidităţi;b) numai bunuri în natură;c) lichidităţi, bunuri în natură şi creanţe;d) numai creanţe;e) industrie sau muncă.

2. Administrarea societăţilor în nume colectiv se realizează:a) numai de asociaţi;b) numai de către terţe persoane;c) de asociaţi dar şi de neasociaţi;d) numai de asociaţii fondatori;e) numai de asociaţii care au aporturi în natură.

3. Prospectul de emisiune de acţiuni necesar la constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică se autorizează de către:

a) instanţa de judecată ;b) judecătorul delegat la Oficiul registrului comerţului;c) Camera de Comerţ şi Industrie teritorială;d) Preşedintele Tribunalului judeţean;e) Preşedintele Tribunalului Municipiului Bucureşti;

4. Titularul de obligaţiuni are dreptul să încaseze de la societatea emitentă:a) redevente;b) dividende;c) dobânzi;d) bonificaţii;e) dividende şi bonificaţii;

5. Dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, bunurile în natură aportate la capitalul social, trec în proprietatea societăţii în momentul:

a) autentificării actului constitutiv;b) înmatriculării societăţii în registrul comerţului;c) publicării în Monitorul Oficial a încheierii de autorizare a înfiinţării societăţii;d) predării efective a bunului care face obiectul aportului;e) evaluării bunului de către experţi desemnaţi de judecătorul delegat la Oficiul

registrului comerţului.

6. Cesiunea părţilor sociale în cazul S.R.L. faţă de terţe persoane se face:a) în orice condiţii;

165

Page 166: Curs ID Comercial 2010-2011

b) cu unanimitate de voturi;c) cu consimţământul asociaţilor care reprezintă cel puţin 3/4 din capitalul social;d) cu consimţământul asociaţilor care reprezintă cel puţin 1/2 din capitalul social;e) cu consimţământul asociaţilor care reprezintă cel puţin 2/3 din capitalul social.

7. Hotărârile privind modificarea actelor constitutive se iau cu votul tuturor asociaţilor în cazul:

a) societatea în comandită pe acţiuni;b) societatea cu răspundere limitată;c) societatea în comandită simplă;d) societatea pe acţiuni;e) societatea în nume colectiv;

8. Societatea comercială încetează a mai exista ca entitate juridică în momentul în care:

a) societatea comercială se află într-una din situaţiile de fapt prevăzute de legiuitor ca fiind caz de dizolvare;

b) societatea comercială se află în curs de lichidare judiciară ca urmare a stării de faliment;

c) societatea comercială depune la Oficiul registrului comerţului un proiect de fuziune cu o altă/alte societăţi comerciale;

d) lichidatorii întocmesc bilanţul contabil final;e) judecătorul delegat dispune radierea societăţii din registrul comerţului.

9. Societatea comercială pe acţiuni se dizolvă ori de câte ori se află într-una din următoarele situaţii:

a) declararea nulităţii societăţii;b) adunarea generală a asociaţilor hotărăşte majorarea capitalului social;c) decesul administratorului unic sau al unuia dintre administratori (dacă sunt mai mulţi

administratori);d) decesul unuia dintre membrii fondatori;e) decesul cenzorilor societăţii.

10. Creditorii societăţii pot face opoziţie:a) numai în cazul reducerii capitalului social;b) numai în cazul majorării capitalului social;c) numai în cazul fuziunii şi divizării societăţii;d) numai în cazul dizolvării anticipate a societăţii;e) în cazul reducerii capitalului social, al fuziunii, divizării şi dizolvării anticipate a

societăţii.

166

Page 167: Curs ID Comercial 2010-2011

167

Page 168: Curs ID Comercial 2010-2011

Prof. univ. dr. SMARANDA ANGHENI

Drept comercial

Pentru învăţământ la distanţă

PARTEA a II-a (SEMESTRUL al II-lea)

Bucureşti 2010

168

Page 169: Curs ID Comercial 2010-2011

C A P I T O L U L VI

PROCEDURA INSOLVENŢEI

S e c ţ i u n e a 1Aspecte introductive

1.1. Noţiune şi temei legal

Raporturile juridice dintre comercianţi se bazează pe credit, termenul „credit” având cel puţin două sensuri:

„credit”, în sensul cel mai cuprinzător, înseamnă încrederea pe care şi-o acordă comercianţii în relaţiile contractuale.

A priori, comerţul, afacerile, se fundamentează pe relaţii de încredere între parteneri, încredere circumscrisă în cadrul prezumţiei de „bună credinţă” care domină raporturile juridice de drept civil, în general, şi cele de drept comercial, în special.

„credit” înseamnă însă şi amânarea în timp a plăţii datoriei. De regulă, în dreptul comercial, contractele sunt afectate de modalităţi, în principal, de

termene suspensive, şi, uneori chiar şi de condiţii suspensive ori rezolutorii. În cazul creditorului, desigur, important este termenul, ca modalitate a actului juridic.

În cadrul procedurii reorganizării judiciară şi a falimentului, atât Legea nr. 64/1995 1 ,

republicată, modificată şi completată prin Ordonanţa Guvernului nr. 38/2002, modificată prin Legea nr. 82/2003 şi prin Legea 149/2004, cât şi Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei prin care s-a abrogat legea nr. 64/1995, stabilesc că „amânarea” în timp a plăţii datoriei, se referă la executarea obligaţiilor băneşti (pecuniare) .

Prestaţiile băneşti izvorăsc, de regulă din contracte (cum ar fi, de exemplu, împrumutul, când se pune problema restituirii sumei de bani împrumutate, vânzare-cumpărare, executarea de lucrări, prestarea de servicii, când se pune problema plăţii preţului sau a tarifului etc.).

Obligaţiile care au ca obiect sume de bani pot izvorî şi din fapte juridice stricto senso, fie licite (respectiv, gestiune de afaceri şi plată nedatorată, reunite pe principiul îmbogăţirii fără just temei) fie din delicte sau cvasidelicte.

De altfel, un comerciant poate să aibă datorii băneşti care să izvorască din contracte (de exemplu, contract de colaborare) sau chiar din lege (de exemplu, pentru comerciantul persoană fizică, obligaţia legală de întreţinere, potrivit art. 86 şi art. 94 din Codul familiei).

În cazul în care patrimoniul debitorului nu are lichidităţi (sume de bani) suficiente pentru acoperirea creanţelor, acesta poate fi supus procedurii insolvenţei.

Cadrul legal actual al procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului este legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

Etimologic, termenul „faliment” îşi are originea în cuvântul latin „fallere”, care înseamnă a nu reuşi, a greşi sau chiar a înşela în afaceri; conceptual, falimentul este o procedură de executare silită colectivă, de care beneficiază creditorii debitorului falit, chiar dacă, procedura este pornită numai de unii dintre ei.

Revenindu-se la conceptul de faliment existent în Codul comercial român, legiuitorul a dorit să sublinieze caracterul sancţionator al procedurii aplicabilă acelor comercianţi care au înşelat buna credinţă a partenerilor de afaceri şi a creditorilor în general. La origine, comerciantul declarat în stare de faliment era supus unor sancţiuni cum ar fi interzicerea exercitării dreptului de a mai fi comerciant sau interzicerea dreptului de alege ori de a fi ales, considerându-se că nu mai prezintă garanţiile morale necesare unui comerciant.

169

Page 170: Curs ID Comercial 2010-2011

Evoluţia reglementărilor este dovedită chiar din titlul materiei: de la „faliment” (procedură de executare silită a bunurilor comerciantului aflat în incapacitate de plată) până la „procedura reorganizării judiciare şi a falimentului” şi în prezent, la procedura insolvenţei.

1.2. Domeniul de aplicare a Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei

Comparativ cu dispoziţiile anterioare existente în Legea nr. 64/1995 modificată, privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, legea actuală stabileşte două proceduri, respectiv procedura generală, aplicabilă anumitor categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă, şi procedura simplificată aplicabilă debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă şi care se încadrează într-una dintre categoriile prevăzute în art.1 alin.2.

Astfel, procedura generală care reprezintă procedura prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute de art.1 alin.1, fără a le îndeplini simultan şi pe cele prevăzute în art.1 alin.2, intră mai întâi, într-o perioadă de observaţie, după care, în mod succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau separat într-una din cele două proceduri.

Procedura generală se aplică societăţilor comerciale, societăţilor cooperative, organizaţiilor cooperatiste, societăţilor agricole, grupurilor de interes economic şi oricărei alte persoane juridice de drept privat care desfăşoară activităţi economice.

Procedura simplificată intervine în cazul în care debitorul intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maxim 60 de zile.

Procedura simplificată se aplică: comercianţilor persoane fizice, care acţionează individual, asociaţiilor familiale, comercianţilor care fac parte din categoriile prevăzute pentru procedura generală, dar care se află în următoarele situaţii: nu deţin nici un bun în patrimoniul lor; actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; administratorul nu poate fi găsit; sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului; debitori care fac parte din categoriile pentru care se poate aplica procedura generală însă nu au prezentat documentele prevăzute în art. 28, în termenul prevăzut de lege; societăţilor comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; debitorilor care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară.

S e c ţ i u n e a 2Definiţia, scopul şi caracterele procedurii insolvenţei

2.1. Definiţie şi scopProcedura insolvenţei este o procedură colectivă (concursuală), unitară, generală,

îndreptată împotriva debitorului care se află în insolvenţă, având ca scop acoperirea pasivului debitorului, fie prin reorganizarea activităţii acestuia, sau prin lichidarea unor bunuri din averea lui până la stingerea pasivului, fie prin faliment.

Scopul legii – prevăzut în art. 2 din Legea nr. 85/2006 – constă în crearea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă, prin una din următoarele posibilităţi:

reorganizarea debitorului şi a activităţii acestuia, inclusiv lichidarea unor bunuri din averea lui până la stingerea pasivului;

falimentul.

170

Page 171: Curs ID Comercial 2010-2011

2.2. Caractere (trăsături)

Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, este reglementată sub forma unei „proceduri”, chiar dacă în fapt, pot exista două proceduri distincte:

- reorganizarea debitorului şi a activităţii acestuia;- lichidarea patrimoniului, în caz de faliment.Lichidarea în caz de faliment nu trebuie să fie precedată în mod obligatoriu de

reorganizare judiciară, deci nu are caracter subsidiar (ca în dreptul francez).Caracterul colectiv Procedura insolvenţei, este o procedură colectivă (concursuală), în sensul că toţi

creditorii debitorului vor beneficia de aceasta, chiar dacă, procedura a fost pornită (deschisă) doar de unul (unii) dintre ei.

Pe lângă acest aspect care dă substanţă procedurii speciale instituită de legiuitor, în Legea nr. 85/2006, se defineşte procedura colectivă ca fiind „procedura în care creditorii recunoscuţi participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanţelor lor, în modalităţile prevăzute de prezenta lege” (art.3 alin. 3).

În termenul stabilit de judecătorul sindic, de la data deschiderii procedurii, toţi creditorii ale căror creanţe sunt anterioare datei încetării plăţilor vor depune declaraţia de creanţe. În cazul nerespectării termenului stabilit de instanţă pentru depunerea declaraţiilor de creanţe, creditorii vor fi decăzuţi din dreptul de a-şi valorifica creanţa pe calea procedurii reglementată de legea insolvenţei. Sunt exceptaţi de la aceste reguli creditorii salariaţi ai debitorului.

Având caracter colectiv, procedura reorganizării dar mai cu seamă a lichidării în caz de faliment, se deosebeşte de executarea silită din dreptul comun, executare care are caracter individual .

Caracterul unitar Procedura insolvenţei are caracter unitar, indiferent de rezultatele economice obţinute. Procedura are caracter unitar şi în sensul că există o unică procedură, fie că este

generală, fie simplificată la care participă toţi creditorii  .Caracterul generalProcedura insolvenţei are caracter general deoarece vizează întregul patrimoniu (întreaga

„avere”) a debitorului. Acest caracter este mai evident în cazul falimentului, când, în principiu, toate bunurile

debitorului pot fi executate silit, cu excepţia acelora care, potrivit legii, nu pot face obiectul executării silite.

Caracterul judiciarProcedura insolvenţei are, potrivit denumirii, caracter judiciar, deci se dezbate în faţa

instanţei de judecată sub autoritatea şi prin intermediul acesteia. Administrarea efectivă a procedurii se realizează cu ajutorul mai multor organe,

respectiv, instanţele judecătoreşti, judecătorul-sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul. Caracterul operativConform art. 5 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 modificată, „Organele care aplică

procedura, respectiv: instanţele judecătoreşti, judecătorul sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul au îndatorirea să asigure efectuarea cu celeritate a actelor şi operaţiunilor prevăzute de prezenta lege, precum şi realizarea în condiţiile legii a drepturilor şi obligaţiilor participanţilor la aceste acte şi operaţiuni”.

Operativitatea sau celeritatea rezolvării operaţiilor în cadrul unui proces este un principiu fundamental al desfăşurării proceselor, în general, şi a celor comerciale, în special. Comerţul presupune ca activitatea să se desfăşoare rapid, cunoscându-se sintagma „timpul costă bani”. Pornind de la necesităţile practice, legiuitorul a avut grijă ca, în toate

171

Page 172: Curs ID Comercial 2010-2011

reglementările în materie comercială, să prevadă norme juridice în aplicarea principiului celerităţii. Este firesc ca, în cadrul procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului să existe dispoziţii legale prin care creditorii să aibă posibilitatea de a fi plătiţi cât de repede posibil, de către debitorii lor.

Toate cheltuielile aferente procedurii instituite de prezenta lege, potrivit art. 4 alin. 1 vor fi suportate din averea debitorului.

În lipsa disponibilităţilor în contul debitorului se va utiliza fondul de lichidare.Acest fond se constituie din majorarea cu 20% a taxelor plătite de persoanele fizice

şi/sau juridice la oficiul registrului comerţului pentru orice servicii prestate de acesta, sau după caz, pentru serviciile de înregistrare în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor care desfăşoară activităţi economice.

S e c ţ i u n e a 3Condiţiile necesare pentru declanşarea procedurii insolvenţei.

3.1. Condiţii de fond şi de formă

Dispoziţiile legale privind procedura insolvenţei se aplică dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

debitorul este comerciant, societăţi cooperative, societăţi agricole, grupuri de interes economic, persoane fizice care acţionează individual sau în asociaţii familiale şi orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară activităţi economice.

debitorul se află în insolvenţă (încetare de plăţi).Aceste două condiţii pot fi calificate condiţii de fond, la fel cum, de altfel, erau

calificate şi în cazul reglementărilor anterioare privind procedura falimentului.Din punct de vedere formal, trebuie să existe o hotărâre judecătorească prin care să se

constate îndeplinirea condiţiilor de fond, aceasta fiind încheierea judecătorului sindic de declarare a deschiderii procedurii.

Prima condiţie de fond, a fost deja analizată.Cea de a doua condiţie se referă la starea de insolvenţă a debitorului, respectiv situaţia

în care debitorul nu mai poate face faţă datoriilor comerciale.

3.2. Insolvenţa debitorului (încetarea de plăţi)

3.2.1. Cadrul conceptual

Urmărind evoluţia reglementărilor în materie, observăm că în Codul comercial legiuitorul nu a definit insolvenţa debitorului în schimb, doctrina şi jurisprudenţa au considerat în mod constant că insolvenţa debitorului constă în lipsa de lichidităţi (sume de bani) necesare achitării datoriilor.

Legea nr. 64/1995, în redactarea iniţială fără a defini insolvenţa comercială prevedea că „debitorul nu mai poate face faţă datoriilor sale exigibile cu sumele de bani disponibile”.

Legea nr. 99/1999 de modificare a Legii nr. 64/1995, în art. 1 prevedea că legea se aplică comercianţilor-persoane fizice şi societăţi comerciale, pentru ca în art. 2 legiuitorul să dispună următoarele: „scopul legii este instituirea unei proceduri pentru plata pasivului debitorului, în încetare de plăţi...” fără a folosi termenii „incapacitate de plată”, „insolvenţă”, chiar dacă, a avut în vedere lipsa de lichidităţi a debitorului pentru achitarea datoriilor.

O.G. nr. 38/2002 de modificare a Legii nr. 64/1995 a avut un dublu merit novator şi anume:

172

Page 173: Curs ID Comercial 2010-2011

înlocuirea expresiei „încetare de plăţi” cu cea de „insolvenţă”; definirea termenului „insolvenţă” în art. 1 alin. 2, ca fiind acea stare a patrimoniului

debitorului caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile.

Caracterul vădit al incapacităţii de plată este prezumat de legiuitor rezultând din faptul că timp de 30 de zile debitorul a încetat plăţile (art. 32, 36).

În prezent, în Legea nr. 85/2006, legiuitorul se referă la trei termeni, respectiv „insolvenţă”, „insolvenţă prezumată vădită” şi „insolvenţă iminentă” – pentru ca în art.3 să definească insolvenţa ca fiind „acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile; insolvenţa prezumată vădită există în situaţia când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori; iar insolvenţa este iminentă dacă se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei.

Insolvenţa nu se confundă cu insolvabilitatea şi cu refuzul de plată.Insolvenţa (incapacitatea de plată) intervine în cazul când debitorul nu are

lichidităţi (sume de bani) necesare achitării creanţelor certe, lichide şi exigibile.Creanţele sunt: - certe, dacă existenţa lor nu este contestată sau nu face obiectul unui litigiu; - lichide, dacă constau în sume de bani;- exigibile, dacă au ajuns la scadenţă. Pe lângă celel trei condiţii pe care trebuie să le îndepliească creanţele creditorilor, în

plus, Legea nr. 85/2006, în art. 3, pct. 12, prevede o limită minimă a valorii acestora, respectiv 30.000 lei, iar pentru creanţe salariale, 6 salarii medii pe economie.

Insolvenţa (incapacitatea de plată) sau încetarea de plăţi a debitorului trebuie delimitată de aşa numita „jenă financiară”, care constă în lipsa momentană a lichidităţilor necesară achitării datoriilor. Este posibil ca în scurt timp debitorul să încaseze creanţele de la proprii săi debitori, dovedind astfel, că nu se află în stare de incapacitate de plată.

3.2.2. Insolvenţa (incapacitatea de plată) şi insolvabilitatea

Insolvenţa (incapacitatea de plată) nu înseamnă insolvabilitate. Deşi se află în încetare de plăţi deoarece nu are lichidităţi, totuşi, debitorul nu este insolvabil atât timp cât deţine în patrimoniu bunuri care pot fi executate silit pentru a fi îndestulaţi creditorii sau pentru a se continua activitatea, în condiţiile în care obţine „amânări de plată” din partea creditorilor. Este posibil ca debitorul însuşi să fie creditor faţă de un alt debitor, şi, ca atare, să aibă creanţe de încasat.

Insolvabilitatea constă în imposibilitatea debitorului de a-şi îndeplini obligaţiile faţă de creditori, atât din lipsa lichidităţilor, cât şi a altor bunuri din care să fie satisfăcute creanţele creditorilor. Practic, pasivul (datoriile) este mai mare decât activul (drepturile) patrimoniului.

O situaţie specială care poate să apară în practică se referă la cazul debitorului cu datorii mai mari decât activul patrimonial (deci, teoretic, este în stare de insolvabilitate, cel puţin parţială) care însă nu este în incapacitate de plată, întrucât beneficiază de credite sau de termene „de graţie” acordate de creditori.

3.2.3. Insolvenţa (incapacitatea de plată) şi refuzul de plată 

173

Page 174: Curs ID Comercial 2010-2011

Împrejurarea că debitorul refuză executarea de bună voie a obligaţiei de plată a datoriei nu înseamnă că acesta, automat, s-ar afla în încetare de plăţi, şi, în consecinţă, creditorul s-ar putea îndestula prin executarea silită a obligaţiei.

Dacă din debitul solicitat de creditor, o parte nu are un caracter cert, se consideră că acea creanţă nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, neputându-se declanşa procedura de constatare a incapacităţii de plată .

Refuzul de plată nu se confundă nici cu insolvenţa (încetarea plaţilor) şi nici cu insolvabilitatea.

Refuzul de plată al debitorului poate să fie întemeiat sau neîntemeiat.Este întemeiat refuzul de plată în cazul în care obligaţiile au fost executate de către

debitor şi se pretinde o nouă plată care, firesc, este nedatorată.De asemenea, este întemeiat refuzul de plată în cazul în care creanţele s-au prescris prin

trecerea termenului sau a intervenit compensaţia, ca mod de stingere a obligaţiilor reciproce, în măsura în care debitorul este el însuşi creditor şi sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege privind compensaţia (art. 1143-1153 C. civ.) etc.

Este neîntemeiat refuzul de plată, în cazul în care debitorul, deşi dispune de lichidităţi, cu rea-credinţă nu-şi achită datoriile. În această situaţie nu este îndeplinită condiţia de fond a insolvenţei şi, în consecinţă, creditorii nu-şi pot îndestula creanţele apelând la procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, ci pe calea executării silite din dreptul comun.

Temeinicia motivelor de neplată a datoriilor va fi apreciată de judecătorul sindic, care va decide în consecinţă, declarând sau nu deschisă procedura insolvenţei.

Procedura reorganizării judiciare, dar mai cu seamă lichidarea, vizează nu numai creanţele care izvorăsc din fapte de comerţ, dar şi din fapte civile şi chiar din lege (de exemplu, obligaţia legală de întreţinere ce aparţine debitorului).

S e c ţ i u n e a 4Participanţii la procedura insolvenţei

Legea nr. 85/2006 capitolul II, are ca titlu „Participanţii la procedura insolvenţei”, titlu pe deplin justificat deoarece, în cadrul procedurii participă persoane care nu pot fi incluse în categoria „organe” cum ar fi: adunarea creditorilor, comitetul creditorilor etc.

Conform art. 5 din Legea nr. 85/2006, organele care aplică procedura sunt: instanţele judecătoreşti; judecătorul - sindic; administratorul judiciar; lichidatorul;

4.1. Instanţele judecătoreşti

Potrivit art. 6 din Legea nr. 85/2006, toate procedurile prevăzute de prezenta lege sunt de competenţa secţiei de insolvenţă a tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului astfel cum figurează în registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor şi sunt exercitate de către judecătorul sindic.

Face excepţie recursul împotriva hotărârilor date de judecătorul sindic, în baza art. 8 din Legea nr. 85/2006, în acest caz fiind competentă curtea de apel. Acest text legal stabileşte, pe de o parte, competenţa materială (ratione materiae) şi, pe de altă parte, competenţa teritorială (ratione teritorii) a instanţei judecătoreşti abilitată să aplice procedura reorganizării judiciară şi a falimentului11 .

174

Page 175: Curs ID Comercial 2010-2011

Competenţa materială Competenţa materială revine, potrivit legii, tribunalului, care are plenitudine de

competenţă în materie comercială, cu excepţiile prevăzute de lege. Competenţa teritorială În conformitate cu art. 6 din Legea nr. 85/2006 competent să aplice procedura

reorganizării judiciare şi a falimentului este tribunalul în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului.

Într-una din soluţiile pronunţate de instanţele judecătoreşti, s-a arătat că ceea ce interesează în cadrul procedurii falimentului este sediul comercial al societăţii, respectiv locul unde se află principalele bunuri ale debitorului12 .

În opinia noastră, această soluţie nu este corectă faţă de dispoziţia cuprinsă în art. 6 din Legea nr. 64/1995, republicată, în prezent, Legea nr. 85/2006, care stabileşte competenţa exclusivă a tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului care figurează în registrul comerţului. Aşadar, legiuitorul nu vorbeşte despre sediul comercial unde se află bunurile principale ale debitorului, ci de sediul acestuia aşa cum este înregistrat la Oficiul Registrului Comerţului.

Legiuitorul stabileşte competenţa tribunalului în raza căruia se află sediul debitorului, pe considerentul că în acest teritoriu pot fi găsite mai uşor probele necesare admiterii sau respingerii cererii de aplicare a procedurilor şi, în primul rând, situaţia financiară, care, este ştiut, trebuie să fie vizată de administraţia financiară de la sediul principal al debitorului. Precizarea făcută de legiuitor, respectiv „sediul debitorului” este valabilă şi se aplică în situaţia în care debitorul are în alte localităţi din ţară sau din străinătate sucursale, birouri, puncte de lucru, entităţi lipsite de personalitate juridică.

Curtea de apel va fi instanţa de recurs, pentru hotărârile pronunţate de judecătorul sindic, potrivit legii.

Legea nr. 85/2006 prevede dispoziţii derogatorii de la dreptul comun (codul de procedură civilă) în materia îndeplinirii actelor procedurale (citarea părţilor, comunicarea sau notificarea oricărui act de procedură, termenul în care trebuie soluţionat recursul, regula potrivit căreia, hotărârile judecătorului sindic nu vor putea fi suspendate de instanţa de recurs).

Ca noutate, actuala Lege privind procedura insolvenţei prevede că citarea părţilor, comunicarea oricăror acte de procedură, a convocărilor şi notificărilor se efectuează prin Buletinul procedurilor de insolvenţă, editat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, care va fi realizat şi în forma electronică.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, creditorul SC GR SA a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei împotriva debitorului SC ELF SRL, cu sediul în localitatea Cislău, care se află în stare de insolvenţă şi împotriva căruia deţine o creaţie certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile, în sumă de 42.000lei.

Care va fi soluţia pronunţată de instanţă?

4.2. Judecătorul sindic Judecătorul-sindic este autoritatea publică sub supravegherea căruia se efectuează

procedura instituită de legiuitor, putând să desemneze, la nevoie, persoane specializate pentru inventarierea, evaluarea, expertizarea bunurilor din patrimoniul debitorului.

175

Page 176: Curs ID Comercial 2010-2011

Judecătorul sindic este desemnat pentru fiecare dosar, în mod aleatoriu, în sistem informatizat dintre judecătorii desemnaţi ca judecători sindici, în conformitate cu prevederile Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, cu modificările şi completările ulterioare. Atribuţiile judecătorului sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului şi la cererile specifice procedurii insolvenţei,

Judecătorul-sindic are următoarele atribuţii principale: pronunţarea motivată a hotărârilor privind deschiderea procedurii; judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru

începerea procedurii; judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii; desemnarea motivată, prin sentinţa de deschiderea procedurii, a administratorului

judiciar provizoriu sau a lichidatorului, care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, fixarea remuneraţiei, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această perioadă;

confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului judecarea cererilor cu privire la ridicarea dreptului debitorului de a-şi mai conduce

activitatea; judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru

anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, anterioare cererii introductive; judecarea contestaţiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei

persoane interesate, împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator;

admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori;

judecarea acţiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor; soluţionarea obiecţiilor la rapoartele trimestriale şi la cel final ale administratorului

judiciar sau ale lichidatorului şi a cererilor de întrerupere a procedurii reorganizării şi de intrare în faliment;

judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, sesizarea organelor de cercetare penală;

pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii. Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii. Împotriva hotărârilor date

de către judecătorul-sindic se poate face recurs la curtea de apel, recurs care va fi judecat în termen de 30 de zile de la înregistrarea dosarului. Prin derogare de la dispoziţiile art. 300 alin. 3 şi 4 din Codul de procedură civilă, hotărârile judecătorului-sindic nu vor putea fi suspendate de instanţa de recurs cu excepţia celei de respingere a contestaţiei debitorului, a celei prin care se decide intrarea în faliment şi a hotărârii de soluţionare a contestaţiei la planul de distribuire a fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe.

4.3. Adunarea creditorilor

Potrivit art. 13 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, adunarea creditorilor va fi convocată şi prezidată după caz, de către administratorul judiciar sau lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel.

Creditorii cunoscuţi vor fi convocaţi de administratorul judiciar sau de lichidator în cazurile prevăzute de lege.

Adunarea creditorilor va fi convocată şi la cererea creditorilor deţinând creanţe în valoare de cel puţin 30% din valoarea totală a acestora. Participarea creditorilor în cadrul adunărilor se face personal, sau prin împuternicit cu procură specială şi autentificată.

De regulă, nu sunt admise declaraţiile scrise trimise de creditori, cu excepţia cazului când legea admite votul prin adeziune. Dacă se admite votarea prin corespondenţă, creditorii

176

Page 177: Curs ID Comercial 2010-2011

pot transmite votul lor printr-un înscris, semnătura fiind legalizată de notarul public ori certificată şi atestată de către avocat sau printr-un înscris în format electronic, căruia i s-a încorporat, ataşat sau asociat o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat valabil.

La şedinţele adunării creditorilor vor participa debitorul şi un delegat al salariaţilor acestuia votând pentru creanţele reprezentând salariile şi alte drepturi băneşti.

În cadrul şedinţelor adunării creditorilor, hotărârile se adoptă în prezenţa titularilor de creanţe însumând cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor, cu excepţia cazurilor când legea cere majoritate specială, iar deciziile se adoptă cu votul titularilor unei majorităţi a creanţelor prezente;

Stabilirea unor criterii de calcul a valorii totale a creanţelor se va face în funcţie de tabelul preliminar şi cel definitiv al creanţelor.

4.4. Comitetul creditorilor

Potrivit art. 16 alin. 1, judecătorul-sindic va desemna, dacă este necesar, în raport cu proporţiile cazului, un comitet format din 3-5 membri dintre creditorii şi creanţele bugetare garantate şi chirografare cele mai mari, prin valoare, înscrişi în lista de creditori.

Desemnarea comitetului creditorilor se face prin încheiere. Comitetul creditorilor poate fi desemnat ulterior şi de adunarea creditorilor, înlocuind comitetul desemnat de judecătorul-sindic.

Creditorii cu creanţe garantate sunt acei creditori care au asupra bunurilor un drept de ipotecă, gaj, privilegii ori alte garanţii, şi creditorii chirografari sunt aceia care nu au o garanţie specială asupra unui bun din patrimoniul debitorului. Creanţele acestora vor fi achitate numai după acoperirea creanţelor acelor creditori ale căror drepturi sunt garantate cu bunuri determinate din patrimoniul debitorului.

Comitetul creditorilor poate să ceară judecătorului-sindic să ridice debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea. Acest lucru este posibil atunci când nu a fost confirmat un plan de reorganizare sau când acesta nu a fost propus de debitor.

De asemenea, comitetul creditorilor poate să introducă acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial făcute de debitor în frauda creditorilor. Acţiunile pot fi introduse în situaţia în care anterior acest lucru nu a fost făcut de către administratorul judiciar sau de lichidator.

Deliberările comitetului creditorilor vor avea loc în prezenţa administratorului judiciar/lichidatorului şi vor fi consemnate într-un proces verbal, iar deciziile se iau cu majoritatea simplă din totalul numărului de membri ai acestuia (art. 17 alin. 3 şi 4).

Împotriva acţiunilor măsurilor şi deciziilor luate de comitetul creditorilor, orice creditor poate formula contestaţie la adunarea creditorilor în termen de 5 zile de la laurea acestora (art. 17 alin. 6).

4.5. Administratorul special

Un alt participant la procedura insolvenţei, reglementat pentru prima oară prin Legea nr. 85/2006, este administratorul special, instituit de legiuitor în scopul ocrotirii intereselor acţionarilor/asociaţilor debitorului persoană juridică.

Astfel, după deschiderea procedurii, adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor va desemna un reprezentant, persoană fizică sau juridică, ca administrator special care să reprezinte interesele societăţii şi ale acestora, urmând să participe la procedură pe seama debitorului.

Până în momentul ridicării dreptului debitorului de a-şi mai conduce activitatea administratorul special reprezintă atât interesele debitorului cât şi ale acţionarilor/asociaţilor, după care, interesele societăţii vor fi reprezentate de administratorul judiciar sau de lichidator, administratorul special rămânând să reprezinte doar interesele acţionarilor asociaţilor.

177

Page 178: Curs ID Comercial 2010-2011

Atribuţiile administratorului special sunt în concordanţă cu rolul pe care-l are în cadrul procedurii. Astfel, administratorul special: exprimă intenţia debitorului de a propune un plan de reorganizare; participă în calitate de reprezentat al debitorului la judecarea unor acţiuni prevăzute de lege; propune un plan de reorganizare; formulează contestaţii în cadrul procedurii; administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului, după intrarea în faliment participă la inventar şi la întreaga procedură prevăzută de lege; primeşte notificarea de închidere a procedurii.

4.6. Administratorul judiciar

Desemnarea administratorului se poate face de către judecătorul sindic prin hotărârea de deschidere a procedurii. De asemenea, în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor pot decide desemnarea unui administrator, chiar dacă acesta fusese desemnat de judecătorul sindic, prin hotărârea de deschidere a procedurii.

Creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu şi să-i stabilească remuneraţia.

Decizia adunării creditorilor sau a creditorului ce deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor poate fi contestată de către creditorii nemulţumiţi la judecătorul sindic în termen de 3 zile de la data publicării acesteia în buletinul procedurilor de insolvenţă. Dacă în acest termen decizia nu este contestată, judecătorul sindic va numi prin încheiere administratorul judiciar propus de creditori sau de creditorul ce deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor, dispunând încetarea atribuţiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a desemnat prin sentinţa de deschidere a procedurii.

Dacă în reglementările anterioare persoana desemnată ca administrator trebuia să îndeplinească condiţiile prevăzute de lege cu privire la pregătirea profesională şi la vechimea în activitatea practică, în prezent, prin Legea nr. 149/2004, şi prin Legea nr. 85/2006 se stabileşte o singură condiţie: administratorul, persoană fizică sau societate comercială, inclusiv reprezentantul acesteia, să aibă calitatea de practician în reorganizare şi lichidare, în condiţiile legii.

De asemenea, administratorul trebuie să facă dovada că este asigurat pentru răspundere profesională, prin subscrierea unei poliţe de asigurare valabile care să acopere eventualele prejudicii cauzate în îndeplinirea atribuţiilor sale.

Totodată, se prevede că refuzul nejustificat al practicianului în reorganizare şi lichidare de a accepta desemnarea ca administrator va fi sancţionat de judecătorul-sindic cu amendă de la 500 RON la 1000 RON.

Legea 85/2006 prevede interdicţii (incompatibilităţi) privitoare la calitatea de administrator judiciar, şi anume: persoana fizică care are calitatea de fondator, administrator, cenzor sau reprezentatnt al unui comerciant; executorii judecătoreşti; persoana fizică sau juridică care are calitatea de lichidator.

Administratorul, pe parcursul desfăşurării procedurii reglementate în prezenta lege, îndeplineşte următoarele atribuţii:

examinează activitatea debitorului în raport cu situaţia de fapt şi întocmeşte un raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora situaţia le-ar fi imputabilă, precum şi asupra posibilităţii reale de reorganizare efectivă a activităţii debitorului ori a motivelor care

178

Page 179: Curs ID Comercial 2010-2011

nu permit reorganizarea. Raportul va fi supus judecătorului-sindic într-un termen care nu va depăşi 30 de zile;

elaborează planul de reorganizare a activităţii debitorului în funcţie de raportul întocmit;

supraveghează operaţiunile de gestionare a patrimoniului debitorului; conduce în tot sau în parte activitatea debitorului; stabileşte datele şedinţelor adunării creditorilor; introduce acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna

drepturilor creditorilor, a transferurilor cu caracter patrimonial sau a operaţiunilor comerciale încheiate de debitor, precum şi a constituirii unor garanţii acordate de debitor, care sunt susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

menţine sau denunţă unele contracte încheiate de debitor; examinează creanţele şi, atunci când este cazul, formulează obiecţii la acestea; urmăreşte încasarea creanţelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la

sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii; cu condiţia confirmării de către judecătorul sindic, încheie tranzacţii, descarcă de

datorii, descarcă fidejusorii, renunţă la garanţiile reale; sesizează judecătorul sindic în legătură cu orice problemă care ar presupune

intervenţia acestuia, în principal, în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt suficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative;

aplică sigilii, inventariază bunuri şi ia măsuri pentru conservarea lor.Măsurile luate de administratorul judiciar pot fi contestate de către debitor, de oricare

dintre creditori şi de orice persoană interesată. Contestaţia trebuie înregistrată în termen de 5 zile de la data la care respectiva măsură a fost comunicată persoanelor respective. Contestaţia este soluţionată de judecătorului sindic în camera de consiliu, într-un termen de 10 de zile de la înregistrarea ei, fiind posibilă, dacă se consideră necesar, citarea contestatorului şi a administratorului judiciar, putând dispune suspendarea executării măsurii adoptate, sau să desfiinţeze măsurile ilegale luate de administrator.

Judecătorul sindic, în exercitarea atribuţiilor de control poate desfiinţa măsurile ilegale luate de administratorul judiciar, chiar dacă nu au fost contestate.

Administratorul judiciar poate fi sancţionat cu amendă judiciară în cazul în care, cu rea-credinţă nu-şi îndeplineşte atribuţiile sau le îndeplineşte cu întârziere. Mai mult decât atât, în orice stadiu al procedurii, pentru motive temeinice, judecătorul-sindic poate dispune, prin încheiere irevocabilă, înlocuirea administratorului.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. La termenul de judecată din 20 septembrie 2007, creditoarea SC OTS SA a solicitat instanţei să dispună în sarcina administratorului judiciar convocarea adunării creditorilor în vederea confirmării sau nu în funcţie a administratorului judiciar desemnat de judecătorul-sindic. La data de 3 noiembrie 2007, a avut loc adunarea creditorilor având ca ordine de zi confirmarea administratorului judiciar desemnat de judecătorul-sindic. Creditoarea SC OTS SA a prezentat o cerere de schimbare a lichidatorului judiciar SC RRAL SRL cu administratorul SC BE SRL. În cadrul adunării creditorilor legal constituită, fiind prezenţi creditori ale căror creanţe însumate reprezentau 59,3% din valoarea totală a creanţelor s-a votat pentru schimbarea administratorului judiciar de către creditorii deţinând 54, 6% din totalul creanţelor, restul creditorilor prezenţi votând împotrivă. În consecinţă, administratorul judiciar desemnat de judecătorul-sindic a apreciat că s-a hotărât schimbarea sa, solicitând instanţei să ia act de hotărârea adunării creditorilor.

Va admite judecătorul-sindic cererea de schimbare a administratorului judiciar?

179

Page 180: Curs ID Comercial 2010-2011

4.7. Lichidatorul

În cazul începerii procedurii falimentului, judecătorul-sindic va desemna un lichidator. Atribuţiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atribuţiilor lichidatorului. Legea prevede în art.24 alin.3 că poate fi numit lichidator chiar administratorul judiciar desemnat anterior.

Lichidatorul poate fi, la fel ca şi administratorul judiciar, o persoană fizică sau o societate comercială prin persoana fizică desemnată care trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii, respectiv să aibă calitatea de practician în reorganizare şi lichidare ca şi administratorul judiciar, având următoarele atribuţii:

examinează activitatea debitorului asupra căruia se porneşte procedura simplificată în raport cu situaţia de fapt şi întocmeşte un raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la încetarea de plăţi, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă această situaţie. După întocmirea raportului, în termen de cel mult 60 de zile de la desemnarea sa, lichidatorul îl supune spre aprobare judecătorului sindic;

conduce în tot sau în parte activitatea debitorului; introduce acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna

drepturilor creditorilor, a transferurilor cu caracter patrimonial sau a operaţiunilor comerciale încheiate de debitor, precum şi a constituirii unor garanţii acordate de debitor, care sunt susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

aplică sigilii, inventariază bunurile şi ia măsuri corespunzătoare pentru conservarea lor;

examinează creanţele şi, atunci când este cazul, formulează obiecţii la acestea; urmăreşte încasarea din averea debitorului a creanţelor rezultate din transferul de

bunuri sau de sume de bani efectuate de acesta înaintea deschiderii procedurii; primeşte plăţi pe seama debitorului şi le consemnează în contul averii debitorului; vinde bunuri din averea debitorului, în conformitate cu dispoziţiile legii; cu condiţia confirmării de către judecătorul sindic, încheie tranzacţii, descarcă de

datorii, descarcă fidejusorii, renunţă la garanţiile reale; sesizează judecătorul sindic în legătură cu orice problemă care ar impune intervenţia

acestuia; orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul sindic.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1.La 10 ianuarie 2006, Tribunalul Bucureşti, prin judecătorul-sindic, a admis cererea debitoarei SC RGR SRL, a deschis produra falimentului împotriva acesteia, a ridicat dreptul de administrare al debitoarei şi a dispus dizolvarea societăţii; a numit lichidator judiciar pe d-l SL şi a pus în vedere acestuia să întocmească un raport de activitate amănunţit în sensul art. 20 alin. 1 lit. b) din Legea 85/2006 şi să-l depună la dosarul cauzei până la următorul termen de judecată. De asemenea, a stabilit următoarele termene limită:- pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor, la 11 martie 2006,- pentru verificarea creanţelor, întocmirea şi afişarea tabelului preliminar al creanţelor, 11

aprilie 2006,- pentru definitivarea tabelului creanţelor, 9 mai 2006 ,- pentru prima adunare a creditorilor, 16 mai 2006.

180

Page 181: Curs ID Comercial 2010-2011

Lichidatorul judiciar nu s-a conformat dispoziţiilor date prin hotărârea de deschidere a procedurii şi nu a îndeplinit în mod corespunzător atribuţiile prevăzute de art. 25 din Legea 85/2006.

Astfel, nu a întocmit la timp raportul asupra cauzelor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului; la termenul din 14 martie 2006, încă nu notificase deschiderea procedurii; la termenul din 9 mai 2006 a depus la dosar un prim tabel al creanţelor debitorului intitulat „tabel definitiv”, deşi nu întocmise încă tabelul preliminar la termenul limită stabilit (11 aprilie 2006).

La termenul din 20 iunie 2006, lichidatorul judiciar a arătat că a recuperat o parte din creanţele debitorului, respectiv 68.578 lei. Faţă de aspectele arătate, judecătorul-sindic a pus în vedere lichidatorului să întocmeasacă un plan de distribuire, iar în cazul în care nu se înregistrează contestaţii la acesta, să treacă la distribuirea sumelor. Până la termenul din 26 septembrie 2006, lichidatorul judiciar nu a întocmit, nu a înregistrat la grefa instanţei şi nu a prezentat singurului creditor din dosar un raport asupra fondurilor obţinute din lichidare şi un plan de distribuire între creditori. Având în vedere toate aceste aspecte, la 26 septembrie 2006, unicul creditor înscris la masa credală, AFP Sector 4, a formulat verbal cerere de înlocuire a lichidatorului judiciar.

Ce va decide judecătorul-sindic în legătură cu cererea de înlocuire a lichidatorului judiciar? Motivaţi soluţia.

Secţiunea 5Desfăşurarea procedurii propriu-zise

5.1. Cererile introductive

Procedura începe pe baza unei cereri introductive formulată de una dintre următoarele categorii de persoane:

debitorul însuşi; creditorii debitorului; de orice alte persoane sau instituţii prevăzute de lege.

Potrivit art. 36 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, va putea introduce cerere, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, împotriva persoanelor juridice aflate sub supravegherea şi controlul acesteia, care îndeplinesc criteriile prevăzute de dispoziţiile legale speciale pentru pornirea procedurii prevăzute de prezenta lege.

5.1.1. Cererea debitorului

În conformitate cu art. 27 alin.1 din lege, debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei prevederi, în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă şi poate să formuleze cererea dacă această stare este iminentă.

Introducerea prematură, cu rea-credinţă sau tardivă de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii are ca efect răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau a reprezentanţilor statutari ai persoanelor juridice debitoare, pentru prejudiciile cauzate.

În cazul societăţilor comerciale debitoare, cererea introductivă va fi semnată de către persoanele care, potrivit actelor constitutive, au calitatea de reprezentant al societăţii în relaţiile cu terţii.

181

Page 182: Curs ID Comercial 2010-2011

Potrivit art.27 alin.5 din Legea nr. 85/2006, modificată, cererea debitorului se va judeca de urgenţă în termen de 5 zile în camera de consiliu.

Obiectul cererii, în funcţie de opţiunea debitorului, poate consta: fie în reorganizarea judiciară a activităţii conform unui plan, prin restructurarea

operaţională şi /sau financiară restructurarea corporativă prin modificarea structurii capitalului social; restructurarea activităţii prin lichidarea unor bunuri din averea proprie. fie intenţia de a intra în faliment, apelând la procedura simplificatăAceste măsuri pot fi luate separat sau împreună.

Potrivit art. 28 alin.1 din Legea nr. 85/2006, republicată, cererea debitorului va trebui

să fie însoţită de următoarele acte:- bilanţul contabil certificat de administrativ şi cenzor auditor, şi copii de pe registrele

contabile curente; - listă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile din băncile prin care

debitorul îşi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din registrele de publicitate;

- listă cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120 de zile anterioare formulării cererii introductive;

- lista numelor şi a adreselor creditorilor, indiferent de tipul de creanţe ale acestora (certe sau sub condiţie, lichide sau nelichide, scadente sau nescadente, necontestate sau contestate), arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă;

- descriere sumară a modului de reorganizare;- contul de profit şi pierderi pentru anul anterior depunerii cererii;- lista membrilor grupului de interes economic, sau după caz, a asociaţilor cu

răspundere nelimitată pentru societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă.- declaraţia debitorului cu privire la procedura pentru care optează: procedura de

reorganizare a activităţii pe baza unui plan sau procedura de lichidare a averii. - declaraţia pe proprie răspundere autentificată de notar sau certificată de avocat din care

să rezulte că nu a fost condamnat pentru vreuna din infracţiunile prevăzută de lege.În situaţia în care debitorul nu dispune în momentul înregistrării cererii de vreuna

din informaţiile arătate mai sus, are la dispoziţie un termen de 5 zile, înăuntrul căruia urmează să depună şi să înregistreze informaţia respectivă la tribunal. În situaţia în care dosarul nu este completat cu toate actele şi informaţiile necesare în termenul impus de lege, cererea va fi respinsă.

Scopul cererii introductive este plata datoriilor pe care debitorul le are faţă de creditori. Există o singură excepţie legală potrivit căreia debitorul nu are posibilitatea de a

cere reorganizarea societăţii. Este vorba de dispoziţia din art. 28 lit. j, unde se arată că debitorul nu poate cere reorganizarea judiciară dacă, în ultimii cinci ani, s-a mai făcut o astfel de cerere sau a fost obiectul unei astfel de cereri introduse de creditori. Or, pentru a se observa acest lucru, legea prevede obligaţia debitorului de a da o declaraţie pe proprie răspundere sau de a prezenta un certificat de la Oficiul Registrului Comerţului, sau, după caz, un certificat din Registrul societăţilor agricole.

5.1.2. Cererile creditorilor

Orice creditor care are o creanţă certă (necontestată), lichidă (care constă, de regulă, în sume de bani) şi exigibilă (care a ajuns la scadenţă) are dreptul să introducă la tribunal o cerere împotriva debitorului prezumat în insolvenţă.

Trecerea a 30 de zile de la data când debitorul trebuia să efectueze plata nu înseamnă, automat, că acesta se află în încetare de plăţi. Astfel, într-o situaţie de speţă s-a arătat că, deşi

182

Page 183: Curs ID Comercial 2010-2011

termenul de 30 de zile expirase, societatea debitoare nu se afla în încetare de plăţi şi, ca atare, dacă societatea creditoare ar fi pornit executarea silită a debitorului, ar fi observat că acesta avea lichidităţile necesare achitării datoriei13 .

În concluzie, cererea de declanşare a procedurilor prevăzute de Legea nr. 85/2006 va fi respinsă, ori de câte ori creditorul nu face dovada că debitorul s-ar afla în încetare de plăţi, conform legii.

Procedura poate fi pornită de un singur creditor, urmând ca, în cazul admiterii ei, să fie citaţi şi ceilalţi creditori pentru a fi acoperite creanţele lor, atât în cazul reorganizării judiciare, cât şi în cazul lichidării averii debitorului14 .

5.2. Deschiderea procedurii

Potrivit celor două proceduri prevăzute de lege, procedura generală şi procedura simplificată, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii, dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru fiecare din cele două proceduri.

Prin încheierea de deschidere a procedurii judecătorul-sindic va dispune ca administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul să efectueze notificările prevăzute de art. 61 din lege.

În cazul în care există opoziţie din partea creditorilor sau a debitorului, judecătorul-sindic va soluţiona acetse cereri, printr-o sentinţă. Admiţând opoziţia, judecătorul-sindic nu va putea păstra deschisă procedura insolvenţei şi va revoca încheierea de deschidere a procedurii.

În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorilor, judecătorul-sindic va comunica cererea, în copie, debitorului.

La cererea debitorului, judecătorul sindic poate să-i oblige pe creditorii care au introdus cererea să consemneze la o bancă comercială o cauţiune de cel mult 10% din valoarea creanţelor, în termen de 15 zile. Cauţiunea urmează a fi restituită în situaţia în care cererea introductivă este admisă. Neconsemnarea în termen a cauţiunii, atrage respingerea cererii introductive.

În măsura în care judecătorul-sindic constată că debitorul este în stare de insolvenţă, va respinge contestaţia şi va deschide procedura printr-o sentinţă. Dacă debitorul nu este în stare de insolvenţă, judecătorul-sindic respinge cererea creditorilor.

În situaţia în care debitorul nu contestă în termen de cinci zile soluţia judecătorului-sindic conform căreia s-ar afla în insolvenţă, judecătorul-sindic va da o sentinţă, prin care va dispune deschiderea procedurii desemnând un administrator judiciar provizoriu sau un lichidator provizoriu.

Debitorul trebuie să depună în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii toate actele necesare, în caz contrar, administratorul judiciar putând să angajeze unul sau mai mulţi experţi de specialitate care să furnizeze judecătorului-sindic toate datele necesare în legătură cu averea debitorului.

5.3. Efectele deschiderii procedurii

5.3.1. Efectele deschiderii procedurii cu privire la patrimoniul debitorului:

Potrivit art. 36 deschiderea procedurii are ca efect suspendarea de drept a tuturor acţiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor pornite împotriva debitorului sau asupra bunurilor acestuia, acţiuni care au fost pornite înaintea declanşării procedurii, cu excepţia căilor de atac declanşate de debitor (de exemplu, acţiunea înregistrată la tribunal sau la Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi industrie a României, prin care un creditor a solicitat obligarea debitorului la plata datoriei ce rezulta dintr-un contract încheiat cu acesta);

183

Page 184: Curs ID Comercial 2010-2011

Suspendarea termenelor de prescripţie în care creditorii puteau să-şi valorifice creanţele împotriva debitorului aflat în incapacitatea de plată (art.40).

De exemplu, creditorii au dreptul să pretindă debitorului executarea obligaţiilor în termen de trei ani de la data scadenţei acestora, conform Decretului nr. 167/1958.

Termenele vor reîncepe să curgă după 30 de zile de la închiderea procedurii. De la data deschiderii procedurii nu se poate adăuga nici o dobândă ori cheltuială

creanţelor negarantate sau părţilor negarantate din creanţele garantate, cu excepţia cazului când, în planul de reorganizare, prin programul de plată a creanţelor se prevede altfel (art. 41);

După deschiderea procedurii, este interzis administratorilor să înstrăineze, fără acordul judecătorului-sindic, acţiunile sau părţile sociale pe care le deţin la debitorul care este supus procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului (art. 42);În cazul nerespectării acestor dispoziţii actul de înstrăinare va fi lovit de nulitate

absolută. Judecătorul sindic va dispune indisponibilizarea acţiunilor sau părţilor sociale în

registrele speciale de evidenţă sau în conturile înregistrate electronic (pentru acţiunile nominative în formă dematerializată).

Ca efect al deschiderii procedurii şi până la data confirmării planului de reorganizare, acţiunile societăţilor emitente, în sensul Legii nr. 297/2004, modificată privind piaţa de capital, se suspendă de la tranzacţionare, de la data comunicării Comisiei Naţionale de Valori Mobiliare care, la rândul ei, va retrage valorile mobiliare respective de pe piaţa reglementată pe care acestea se tranzacţionează.

Orice constituire de garanţii personale sau reale, după deschiderea procedurii va fi nulă, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege sau autorizate de judecătorul sindic;

Debitorul are obligaţia să pună la dispoziţia administratorului (în cazul reorganizării judiciare) sau a lichidatorului (în cazul lichidării averii) toate informaţiile cerute de aceştia cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista plăţilor şi a transferurilor patrimoniale făcute de el în cele 90 de zile anterioare deschiderii procedurii.

După rămânerea irevocabilă a hotărârii de deschidere a procedurii, toate actele şi corespondenţa emise de debitor, administrate sau lichidate vor cuprinde în mod obligatoriu menţiunea „insolvenţă”, iar după intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele şi corespondenţa vor purta menţiunea „în reorganizare judiciară” sau, după caz, „în faliment”.

5.3.2. Efectele deschiderii procedurii cu privire la debitor

Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile (averea), şi de a dispune de ele, cu excepţia cazului când şi-a manifestat intenţia de reorganizare.

Chiar şi în situaţia declarării intenţiei de reorganizare, creditorii, comitetul creditorilor şi comitetul asociaţilor/acţionarilor pot cere judecătorului-sindic să ridice debitorului dreptul de administrare, dacă se constată pierderi continue în averea debitorului sau indicii cu privire la imposibilitatea realizării planului de reorganizare.

Dreptul debitorului de a-şi conduce activitatea încetează totdeauna în caz de faliment.Conducerea activităţii şi administrarea averii debitorului se va face de către

administratorul judiciar sau lichidator, după caz.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

184

Page 185: Curs ID Comercial 2010-2011

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, creditorul SC OM SRL a solicitat deschiderea procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006 împotriva debitorului SC GM SRL care se află în stare de insolvenţă şi faţă de care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile în valoare de 55.939 lei. În susţinerea cererii a depus înscrisuri, în copie. Conform art. 33 alin 1 din Legea nr. 85/2006, cererea creditorului a fost comunicată debitorului. Acesta nu a contestat că ar fi în încetare de plăţi şi nici nu şi-a declarat intenţia de reorganizare.

a) Este admisibilă cererea creditorului?Motivaţi.b) Ce va decide instanţa de judecată cu privie la deschiderea procedurii?Motivaţi

soluţia.c) În ipoteza în care se va decide deschiderea procedurii generale, ce măsuri trebuie

luate de judecătorul sindic prin sentinţa de deschidere a procedurii?

2. Prin cererea înregistrată la 14.02.2008, creditoarea SC X SA a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei împotriva debitoarei SC N SRL. În cererea sa, creditoarea arată că prin sentinţa civilă nr. 4171/2007 a Judecătoriei Sectorului 1 Bucureşti, definitivă şi investită cu formulă executorie, debitoarea a fost obligată la plata sumei de 20.280 lei - contravaloarea serviciilor prestate şi 1.230 lei - cheltuieli de judecată. La data de 28.02.2008, debitoarea formulează contestaţie solicitând respingerea cererii de deschidere a procedurii, întrucât nu se află în stare de insolvenţă, arătând că efectuează plăţi curente către furnizori şi că are bunuri care pot acoperi creanţa invocată.

Care va fi soluţia instanţei de judecată? Motivaţi soluţia.

S e c ţ i u n e a 6Situaţia unor acte juridice încheiate de debitor

6.1. Acte juridice frauduloase

Legiuitorul prevede situaţia a două categorii de acte juridice: acte juridice „frauduloase”, încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în

cei 3 ani anterior deschiderii procedurii (art. 78); acte privind constituirea unor drepturi sau transmiterea de drepturi patrimoniale către

terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor (art. 80 alin 1).

Analizând cele două texte, observăm că legiuitorul delimitează „actele frauduloase” de alte acte juridice care, în sens larg, sunt şi ele „frauduloase” deoarece lezează interesele creditorilor.

Actele juridice prevăzute în art. 80 alin. 1 lit. c) „acte încheiate cu intenţia tuturor părţilor implicate în ele de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditor, sau de a le leza în orice alt fel drepturile” sunt în mod evident acte „frauduloase” pentru creditori.

În opinia noastră, „actele frauduloase” încheiate de debitor, la care se referă legiuitorul, sunt acele acte care s-au încheiat prin săvârşirea unor infracţiuni (fals, înşelăciune, gestiune frauduloasă, deturnare de fonduri, bancrută frauduloasă etc.) sau care îndeplinesc condiţiile unui delict civil.

În aceste cazuri, nu se poate trece la anularea actelor juridice decât dacă se dovedeşte existenţa unei fapte ilicite, culpabile, a debitorului.

Celelalte categorii de acte juridice prevăzute în art. 80 lezează interesele creditorilor, dar nu presupun în mod obligatoriu săvârşirea unor infracţiuni sau delicte civile, cu ocazia încheierii sau executării lor.

185

Page 186: Curs ID Comercial 2010-2011

Pentru aceste categorii, numai într-o singură situaţie legiuitorul prevede o faptă ilicită, vinovăţia debitorului şi a tuturor părţilor implicate îmbrăcând forma intenţiei „de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditor sau de a leza în orice alt fel drepturile” (art. 80 alin. 1 lit. c).

6.2. Acte realizate de debitor privind constituirea sau transferul de drepturi patrimoniale către terţi

6.2.1. Categorii de acte juridice constitutive sau translative de drepturi reale încheiate de debitor

În această categorie se cuprind următoarele acte:Acte de transfer cu titlu gratuit efectuate în cei trei ani anteriori deschiderii

procedurii.Sunt acte cu titlu gratuit în care se transferă un drept patrimonial real sau de creanţă: - contractul de donaţie; - cesiunea de creanţă cu titlu gratuit; - prestările de servicii cu titlu gratuit;

Fac excepţie de la această categorie sponsorizările în scop umanitar.Operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită,

efectuate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii.Din această categorie fac parte: - contractele de vânzare-cumpărare în care preţul plătit de debitor depăşeşte în mod

vădit valoarea bunului cumpărat; - contractele care au ca obiect prestarea unor servicii (mandat, transport, consultanţă,

comision etc.), în care prestaţia debitorului este vădit superioară din punct de vedere valoric faţă de prestaţia celeilalte părţi etc.

Acte încheiate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile;

Acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea s-o obţină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;

Constituirea ori perfectarea unei garanţii reale (de exemplu, o ipotecă) pentru o creanţă care era chirografară (adică, fără o garanţie specială) în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.

Plăţile anticipate ale debitorilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii.

Legea prevede în art. 80 alin. 2 că pot fi anulate şi unele operaţiuni încheiate în anul anterior deschiderii procedurii cu persoane aflate în raporturi juridice cu debitorul, dacă sunt în paguba creditorilor. Sunt avute în vedere operaţiunile încheiate :

- cu un asociat comanditat sau asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul societăţii comerciale debitoare, dacă aceasta este societate în comandită simplă sau societate în nume colectiv;

- cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic

- cu un acţionar deţinând cel puţin 20% din acţiunile debitorului, atunci când debitorul este o societate pe acţiuni;

186

Page 187: Curs ID Comercial 2010-2011

- cu un administrator, director sau membru al organelor de supraveghere ale debitorului societate pe acţiuni; societate cooperativă sau, după caz, o societate agricolă

- cu orice altă persoană fizică ori juridică dacă aceasta deţine o poziţie dominantă asupra debitorului sau activităţii sale;

- cu un coindivizar asupra unui bun comun (de exemplu, cu o persoană care are calitatea de coproprietar asupra unor bunuri ale debitorului).

Acţiunea pentru anularea unui transfer cu caracter patrimonial poate fi introdusă de administratorul judiciar sau lichidator în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea raportului administratorului, dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii. Acest drept îl are şi comitetul creditorilor, care poate fi autorizat de judecătorul sindic să pornească o asemenea acţiune dacă administratorul sau lichidatorul nu o face.

Nu pot fi anulate actele juridice privind transferul cu caracter patrimonial făcute de debitor în cursul desfăşurării normale a activităţii sale.

Dacă societatea are în obiectul principal de activitate comercializarea de produse industriale, activitate pe care o face în mod curent, nu pot fi anulate actele juridice privind această activitate.

În cazul anulării actelor juridice, terţul dobânditor cu titlu gratuit de bună credinţă va restitui bunurile în starea în care se găsesc, iar în lipsa lor valoarea cu care s-a îmbogăţit, iar dacă este de rea-credinţă va restitui în toate cazurile întreaga valoare, precum şi fructele percepute.

Terţul dobânditor care a restituit averii debitorului bunul sau valoare lui va avea împotriva averii o creanţă de aceeaşi valoare (dacă a fost de bună-credinţă).

Acţiunea poate fi introdusă şi împotriva subdobânditorului pentru a recupera bunul ori valoarea acestuia numai dacă acesta nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului sau trebuia să cunoască că transferul iniţial este susceptibil de a fi anulat.

6.2.2. Situaţia unor acte juridice cu executare succesivă

Administratorul sau lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract pe termen lung sau închirierile neexpirate, atâta timp cât aceste contracte nu au fost executate în totalitate ori în mod substanţial de către părţile implicate. Dacă un contract este denunţat, cocontractantul are dreptul la despăgubiri printr-o acţiune îndreptată împotriva debitorului15 .

Contractele de muncă sau de închiriere vor putea fi denunţate numai cu respectarea termenelor legale de preaviz (vezi art.86 alin.5). Prin derogare de la dispoziţiile prevăzute în Codul muncii, în cazul procedurii simplificate, precum şi în cazul intrării în faliment în procedura generală, desfacerea contractelor individuale de muncă ale angajaţilor debitoarei se va face de urgenţă de către lichidator, fără a fi necesară efectuarea procedurii de concediere colectivă. Singura obligaţie pe care o are lichidatorul este de a acorda personalului concediat preavizul de 15 zile lucrătoare.

Cu acordul creditorilor, administratorul sau lichidatorul va putea menţine contractele de credit şi poate modifica clauzele lor, modificări care vor fi supuse aprobării judecătorului sindic, care va avea în vedere ca ele să fie atât în folosul averii debitorului, cât şi în cel al creditorilor.

Dacă într-un contract, debitorul trebuie să facă plăţi periodice, menţinerea lui nu îl va obliga pe administrator sau lichidator să facă plăţi restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Aceste plăţi se vor face din averea debitorului în cadrul procedurii.

În cazul în care se vinde către debitor un bun mobil fără ca preţul să fi fost achitat, dacă bunul nu se află încă la dispoziţia debitorului vânzătorul îşi poate lua înapoi bunul. Toate cheltuielile aferente vânzării şi chiar restituirii vor fi suportate de către vânzător, care va restitui debitorului orice avans din preţ. Dacă vânzătorul acceptă ca bunul să fie livrat, el va recupera preţul prin înscrierea creanţei în tabloul de creanţe.

187

Page 188: Curs ID Comercial 2010-2011

Dacă bunul este livrat la cererea administratorului sau lichidatorului, preţul va fi plătit din averea debitorului.

6.2.3. Situaţia altor contracte

Situaţia contractelor de închiriere privind un imobil al debitoruluiContractul de închiriere privind un bun imobil al debitorului nu va fi desfiinţat, cu

excepţia cazului când în contract s-a prevăzut altfel. Cu toate acestea, administratorul sau lichidatorul poate să refuze să asigure chiriaşului, pe timpul închirierii, prestarea oricăror servicii datorate de debitor în calitate de proprietar. Chiriaşul are dreptul de a scădea din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de proprietar. Evident, chiriaşul poate opta fie pentru evacuarea clădirii, fie pentru deţinerea în continuare a imobilului.

Situaţia contractelor „intuitu personae” (contracte cu caracter strict personal) Administratorul sau lichidatorul poate să denunţe un contract cu caracter strict personal

încheiat de debitor sau prin care acesta s-a obligat să efectueze anumite servicii specializate. Face excepţie cazul în care creditorul acceptă ca prestaţia să fie efectuată de o altă persoană, desemnată de administrator sau lichidator.

Contractele privind transferul unor mărfuri ori titluri de valoare cotate la o bursă de mărfuri sau pe o piaţă reglementată, la o anumită dată sau într-o perioadă de timp.

În cazul acestor contracte, dacă scadenţa intervine sau perioada expiră după data deschiderii procedurii, se va efectua o operaţiune de compensare bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting respectiv, iar diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă aceasta este creditoare, şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă este o obligaţie a averii debitorului.

Contractele de comision ( art. 89 )În cazul în care debitorul este comisionar şi deţine titluri pentru bunuri ce urmează a fi

primite ori pentru marfă, comitentul va fi în drept să-şi ia înapoi titlurile sau marfa, ori să ceară ca valoarea lor să fie plătită de comisionar.

Contractele de consignaţie ( art. 90 )În cazul în care debitorul are calitatea de consignatar , proprietarul/consignantul va avea

dreptul să-şi recupereze bunul, cu excepţia cazului în care debitorul are un drept de garanţie asupra bunului.

Dacă marfa nu este în posesia debitorului şi el nu o poate recupera de la deţinătorul actual, proprietarul va putea să-şi înscrie creanţa în tabelul de creanţe, cu valoarea pe care marfa o avea la data înregistrării cererii introductive, a expirării termenului pentru contestarea cererii creditorului de către debitor ori, la data respingerii contestaţiei debitorului.

Dacă debitorul era în posesia mărfii la acea dată, dar a pierdut ulterior posesia, proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii să fie înscrisă în tabelul de creanţe.

Situaţia specială a asociatului sau acţionarului debitor (art. 93)Dacă un asociat ori acţionar este debitor într-o astfel de procedură, şi dacă implicarea

debitorului în cadrul procedurii nu atrage dizolvarea acelei societăţi, administratorul sau lichidatorul are următoarele posibilităţi:

- să solicite lichidarea dreptului debitorului în acea societate, potrivit ultimei situaţii financiare aprobate;

- să propună ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalţi asociaţi sunt de acord. Dispoziţia se aplică în mod corespunzător şi membrilor societăţilor cooperative şi ai

grupurilor de interes economic.Antecontractul de vânzare-cumpărare (art. 931)Obligaţiile ce rezultă dintr-un antecontract de vânzare-cumpărare cu dată certă,

anterioară deschiderii procedurii, în care promitentul-vânzător intră în procedură, vor fi

188

Page 189: Curs ID Comercial 2010-2011

executate de către administratorul judiciar/lichidator la cererea promitentului-cumpărător, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

- preţul a fost achitat integral sau poate fi achitat la data cererii, iar bunul se află în posesia promitentului-cumpărător;

- preţul nu este inferior valorii de piaţă a bunului;- bunul nu are o importanţă determinantă pentru reuşita unui plan de reorganizare.

S e c ţ i u n e a 7Primele măsuri

Dacă judecătorul sindic consideră că cererile introductive sunt întemeiate declară deschisă procedura şi va trece la adoptarea primelor măsuri care constau în următoarele:

Notificarea tuturor creditorilor, debitorului, oficiului registrului comerţului unde debitorul este înmatriculat sau, după caz, registrului societăţilor agricole, pentru a se face cuvenitele menţiuni

Conform legii, notificare trebuie să cuprindă in mod obligatoriu anumite elemente, cum ar fi: termenele limită de depunere de către creditori a opoziţiilor la hotărârea de deschidere a procedurii, termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului, termenul de verificare al creanţelor, întocmire, afişare şi comunicare a tabelului preliminar, termenul de definitivare a tabelului creanţelor precum şi locul, data şi ora primei şedinţe a adunării creditorilor.

Stabilirea masei credaleCreditorii, cu excepţia salariaţilor, ale căror creanţe sunt anterioare datei de deschidere a

procedurii, vor depune cererea de admitere a creanţelor în termenul fixat în hotărârea de deschidere a procedurii, declaraţii care vor fi înregistrate într-un registru care se va păstra la grefa tribunalului.

Sunt incluşi în categoria creditorilor şi acţionarii titulari de acţiuni la purtător.Cererea de admitere a creanţelor va cuprinde menţiunile prevăzute în art. 65, inclusiv

eventualele drepturi de preferinţă sau garanţii, depunându-se documente justificative în acest sens.

Toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare, cu excepţia creanţelor bugetare care rezultă din titluri executorii necontestate în termenele legale, şi a creanţelor constatate prin titluri executorii.

Legea conţine dispoziţii aplicabile următoarelor categorii de creanţe:- creanţele negarantate şi părţile negarantate ale creanţelor garantate care nu sunt

scadente vor fi înscrise în tabelul de creanţe cu întreaga lor valoare;- creanţele constând în obligaţii, care nu au fost calculate în valoare monetară sau a

căror valoare este supusă modificării, vor fi calculate de administrator şi înscrise în tabelul de creanţe cu valoare nominală pe care o aveau în momentul deschiderii procedurii;

- creanţele exprimate în valută vor fi înregistrate la valoare lor în lei, la cursul Băncii Naţionale a României existent la data deschiderii procedurii;

- creditorul care, înainte de înregistrarea cererii de admitere, a primit o plata parţială, va solicita înregistrarea pentru partea din creanţă neîncasată;

- codebitorul sau fidejusorul care este îndreptăţit la despăgubire sau la restituire din partea debitorului va fi trecut în tabelul de creanţe cu suma pe care a plătit-o creditorului;

189

Page 190: Curs ID Comercial 2010-2011

- codebitorul sau fidejusorul care are un drept de garanţie participă la masa credală numai că preţul obţinut din vânzare bunurilor grevate va fi atribuit creditorului, scăzându-se suma datorată

Legiuitorul instituie prezumţia în art. 66 alin 3 din lege că toate creanţele prezentate sunt valabile dacă nu sunt contestate de administrator, debitor sau creditor.

Administratorul verifică fiecare cerere de creanţe şi documentele justificative, întocmind tabelul preliminar de creanţe pe care îl va afişa.

Toate contestaţiile vor fi soluţionate împreună pronunţându-se o sentinţă, după care, administratorul va întocmi tabelul definitiv al creanţelor pe care il va înregistra la tribunal având grijă să-l afişeze la sediul debitorului. Orice persoană interesată poate formula contestaţii cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul judiciar sau lichidator în tabelul preliminar de creanţe.

Decăderea din dreptul de a depune cerere de admitere a creanţelorÎn ipoteza în care titularii de creanţe nu au depus cerere până la expirarea termenului

prevăzut de lege sunt decăzuţi din dreptul de a-şi valorifica creanţele. Decăderea din dreptul de valorificare a creanţelor va putea fi invocată oricând de partea

interesată, atât pe cale de acţiune, cât şi prin excepţie, în cadrul unei acţiuni.

S e c ţ i u n e a 8Planul de reorganizare

Planul va prevedea fie restructurarea şi continuarea activităţii debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea acestuia,fie o combinaţie a celor două variante

Propunerea planuluiPlanul poate fi propus de: debitor, cu aprobarea adunării generale a acţionarilor/asociaţilor, o dată cu

formularea cererii sale introductive sau ulterior, până la afişarea tabelului definitiv al creanţelor, dacă şi-a prezentat intenţia de reorganizare.

Declaraţia sa nu va fi acceptată şi nici un plan propus nu va fi admis pentru debitorul care se află într-una din următoarele situaţii:

- în ultimii 5 ani s-a mai aflat într-o procedură de reorganizare judiciară şi de faliment;- a fost condamnat definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de

încredere, fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, ori infracţiuni prevăzute în Legea concurenţei nr. 21/1996, modificată ori administratorul societăţii debitoare a fost condamnat.

administratorul judiciar , în termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv al creanţelor;

unul sau mai mulţi creditori deţinând împreună cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor, în termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv al creanţelor;

Nerespectarea termenului atrage decăderea părţilor din dreptul de a depune un plan de reorganizare sau lichidare şi, ca urmare, trecerea, din dispoziţia tribunalului, la procedura falimentului.

Dacă se propune un plan de reorganizare şi continuarea activităţii debitorului, planul va indica perspectivele de redresare în raport cu posibilităţile şi specificul activităţii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieţei faţă de oferta debitorului, cu interesele creditorilor şi cu ordinea publică.

Planul de reorganizare va indica modalitatea de lichidare a pasivului (datoriilor). Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani socotiţi de la data

confirmării lui.

190

Page 191: Curs ID Comercial 2010-2011

După trecerea unui termen de cel mult 18 luni de la confirmarea planului, această perioadă poate fi extinsă cu cel mult încă o perioadă de un an.

Planul de reorganizare să cuprindă menţiuni referitoare la: categoriile de creanţe care nu sunt defavorizate, tratamentul categoriilor de creanţe defavorizate, dacă şi în ce măsură asociaţii cu răspundere nelimitată şi debitorul vor fi descărcaţi categoriilor de creanţe, în comparaţie cu valoarea ce ar fi primită prin distribuire în caz de faliment.

Planul va specifica măsurile adecvate pentru punerea sa în aplicare, măsuri prevăzute de legiuitori cu titlu de exemplu cum ar fi: modificarea actului constitutiv al debitorului, vizând inclusiv majorarea capitalului social, fuziunea debitorului sau absorbirea sa cu sau de către altă persoană juridică, conversia creanţelor, prelungirea datei scadenţei, amânări, eşalonări de achitare a creanţelor, emiterea de titluri de valoare în condiţiile Legii nr.297/2004 privind piaţa de capital şi ale Legii nr. 31/1990, republicată.

Planul de reorganizare va fi depus (în copie) la grefa tribunalului şi la Registrul Comerţului, după caz, la Registrul societăţilor agricole, fiind comunicat debitorului, prin administratorul special, administratorului judiciar, comitetului creditorilor şi comitetului asociaţilor/acţionarilor.

Admiterea planuluiÎn termen de 20 de zile de la înregistrarea planului, judecătorul-sindic va convoca o

şedinţă la care vor fi citaţi cei care au propus planul şi persoanele menţionate mai sus, şi în care planul va fi admis sau respins, după audierea persoanelor citate, putând cere părerea unui expert, practician în reorganizare şi lichidare, care să confirme posibilitatea de realizare a planului, înainte de admiterea lui.

Dacă sunt admise mai multe planuri în intervale de timp relativ scurte, judecătorul-sindic le va supuse împreună la vot în adunarea creditorilor.

Publicarea planuluiDupă admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune, administratorului judiciar

publicarea unui anunţ referitor la propunerea planului în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă, cu menţionarea datei cand se va vota, faptul că se poate vota şi prin corespondenţă, precum şi a datei de confirmare a planului.

Votarea (acceptarea planului)Potrivit art. 99, după admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune convocarea

adunării creditorilor, în termen cuprins între 20 şi 25 de zile, dar nu mai devreme de afişarea tabelului definitiv al creanţelor.

Votarea planului se face potrivit următoarelor reguli: fiecare creanţă beneficiază de un drept de vot; votează separat următoarele categorii de creanţe: a) creanţe garantate;b) creanţe salariale;c) creanţe bugetare;d) creanţe chirografare care aparţin furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se

poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi;e) celelalte creanţe chirografare.

Creditorii care au creanţe subordonate, membrii, asociaţii şi acţionarii pot participa la şedinţă şi pot vota cu privire la plan dar numai în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului.

Totodată, creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi sau se află sub control comun cu debitorul, în sensul legislaţiei pieţei de capital, pot participa la şedinţă, dar pot vota cu privire la plan numai în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului.

Un plan se consideră acceptat de către o categorie de creanţe dacă în categoria respectivă planul este acceptat în condiţiile prevăzute de lege, respectiv: de către o majoritate

191

Page 192: Curs ID Comercial 2010-2011

de jumătate plus unu din valoarea creanţelor din acea categorie; de către cel puţin jumătate din numărul titularilor de creanţe din categoria respectivă.

În situaţia în care planul prevede că, pentru creanţele dintr-o anumită categorie, nu se va primi nimic, se consideră că acestea au respins planul şi nu e necesară votarea planului de către creanţele categoriei respective.

Confirmarea planuluiPlanul va fi confirmat de către judecătorul-sindic dacă, cel puţin două dintre

categoriile de creditori menţionaţi mai sus (care votează separat) acceptă planul în situaţia în care există două categorii de creditori. Doar un singur plan de reorganizare poate fi confirmat.

În ipoteza în care nici un plan nu este confirmat şi a expirat termenul pentru propunerea unui plan, judecătorul-sindic va dispune începerea procedurii falimentului.

Votarea şi confirmarea planului produc următoarele efecte:- activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; - creanţele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părţi interesate sunt modificate aşa

cum este prevăzut în plan;- în cazul unei executări silite, planul confirmat va fi socotit ca o hotărâre definitivă

împotriva debitorului.În opinia noastră, interpretarea care trebuie dată dispoziţiei cuprinsă în art. 102, partea

finală, este următoarea: hotărârea pronunţată de judecătorul sindic privind confirmarea planului în care se prevede lichidarea (vânzarea) unor bunuri din averea debitorului va fi pusă în executare pe calea procedurii de executare silită din dreptul comun.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Prin încheierea din data de 29 august 2007, s-a dispus deschiderea procedurii insolvenţei împotriva debitoarei SC RF SA, iar la 25 mai 2008 se afişază tabelul definitiv al creanţelor. Odată cu depunerea cererii de deschidere a procedurii, debitoarea şi-a exprimt şi intenţia de reorganizare a societăţii, iar la data de 19 iunie 2008 aceasta depune şi un plan de reorganizare. Planul, cuprinzând toate elementele prevăzute de lege, a fost înregistrat la Registrul comerţului, fiind comunicat comitetului creditorilor. Creditoarea SC RTR SRL solicită respingerea planului de reorganizare propus de debitoare şi trecerea la procedura falimentului, susţinând că acesta nu este admisibil din următoarele motive:- nu a fost depus de către o persoană îndreptăţită, conform prevederilor legale,- nu a fost respectat termenul legal de depunere a planului de reorganizare ,- planul nu are şanse obiective de realizare.

Care va fi soluţia instanţei de judecată? Motivaţi soluţia.

S e c ţ i u n e a 9Reorganizarea

Debitorul trebuie să îndeplinească de îndată, schimbările de structură prevăzute în plan.

Debitorul va fi condus de administratorul special sub supravegherea administratorului judiciar. Acţionarii şi asociaţii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activităţii ori în administrarea averii debitorului, cu excepţiile prevăzute de lege sau în plan.

Creditorii pot face opoziţie dacă se constată că executarea planului cauzează pierderi în averea debitorului.

192

Page 193: Curs ID Comercial 2010-2011

Dacă debitorul nu se conformează planului, administratorul judiciar sau oricare dintre creditori poate cere, în scris, judecătorului sindic să aprobe începerea procedurii falimentului. Dacă se aprobă o asemenea cerere, modificările aduse creanţelor ori drepturilor părţilor interesate, prin planul de reorganizare, rămân definitive.

Furnizarea serviciilorDispoziţiile legale (art. 104) prevăd necesitatea furnizării de servicii (electricitate, gaze,

apă, servicii telefonice etc.) pe timpul continuării activităţii debitorului în perioada de reorganizare.

Cu toate acestea, la cererea creditorului furnizor, judecătorul-sindic poate să dispună ca debitorul să depună o cauţiune la bancă ce nu va depăşi 30% din costul serviciilor prestate debitorului şi neachitate.

Obligaţia întocmirii şi prezentării rapoartelor de către debitor prin administratorul special sau, după caz, de către administratorul judiciar.

Trimestrial, debitorul, prin administratorul special sau administratorul judiciar trebuie să prezinte judecătorului-sindic rapoarte privind situaţia financiară a debitorului, rapoarte care se înregistrează la grefa instanţei (tribunalului), notificându-se tuturor creditorilor depunerea rapoartelor, pentru a fi consultate.

În cazul nerespectării planului de către debitor sau dacă se constată pierderi în averea debitorului pe parcursul desfăşurării activităţii, oricare dintre creditori poate solicita judecătorului-sindic să aprobe intrarea în faliment a debitorului.

Cererea de intrare în faliment nu suspendă continuarea activităţii debitorului.

S e c ţ i u n e a 10Falimentul

Potrivit art. 107 din lege, intrarea în faliment are loc în următoarele cazuri:debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în faliment ori nu şi-a declarat intenţia de

reorganizare, iar nici unul dintre subiectele îndreptăţite nu au propus un plan de reorganizare ori nici un plan dintre cele propuse nu a fost acceptat şi confirmat;

debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare, ori planul propus nu a fost acceptat şi confirmat şi nici o altă persoană îndreptăţită nu a propus un plan de reorganizare sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat sau confirmat;

nu au fost îndeplinite obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate.Judecătorul-sindic pronunţă o sentinţă, sau după caz o încheiere prin care se decide

intrarea în faliment.Prin aceeaşi hotărare de intrare în faliment, judecătorul-sindic va pronunţa dizolvarea

societăţii debitoare dispunând: ridicarea dreptului de administrare al debitorului; desemnarea unui lichidator, în cazul procedurii generale provizorii, stabilirea

atribuţiilor şi a remuneraţiei acestuia; termenul maxim de predare a gestiunii averii de la debitor/administrator către

lichidator; întocmirea şi predarea către lichidator în termen de zece zile a unei liste cuprinzând

numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora de la data intrării în faliment; notificarea intrării în faliment.

193

Page 194: Curs ID Comercial 2010-2011

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, creditorul A.F.P. Sector 3 a solicitat, în baza Legii nr. 85/2006, deschiderea procedurii insolvenţei împotriva debitorului S.C. F.I. S.R.L., care se află în stare de insolvenţă şi faţă de care deţine o creanţă certă lichidă şi exigibilă în sumă de 188.000 lei. Cererea creditorului a fost comunicată debitorului, acesta necontestând că ar fi în încetare de plăţi.

a) Ce va decide instanţa de judecată în privinţa cererii creditorului, având în vedere faptul că debitorul S.C. F.I. S.R.L. fusese dizolvat, (fără lichidarea patrimoniului) anterior formulării cererii introductive? Motivaţi soluţia.

b) În ce condiţii un creditor poate formula cererea introductivă (pentru a fi admisibilă).

10.1. Măsuri premergătoare lichidării

Prima măsură pe care o dispune judecătorul-sindic în cadrul procedurii falimentului este sigilarea bunurilor din averea debitorului, lichidatorul urmând să ia măsuri pentru conservarea lor.

Bunurile care vor fi sigilate sunt prevăzute, cu titlu de exemplu, în art. 113, şi anume: magazinele, magaziile, depozitele, birourile, corespondenţa comercială, arhiva, dispozitivele de stocare şi prelucrare a informaţiei, contractele, mărfurile. Nu vor putea fi sigilate obiectele care vor trebui valorificate de urgenţă, spre a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare, cambiile şi alte titluri de valoare scadente în scurt timp precum şi acţiunile ori alte titluri de participaţie ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru conservarea lor, registrele de contabilitate şi numerarul pe care lichidatorul îl va depune la bancă. Aplicarea sigiliilor nu este obligatorie dacă inventarierea se poate efectua într-o singură zi.

În al doilea rând, lichidatorul va face o inventariere a bunurilor luând în posesie bunurile respective, în calitate de depozitar judiciar.

10.2. Efectuarea lichidării

În aplicarea procedurii de lichidare se vor urmări două principii: rapiditatea operaţiunilor; lichidarea bunurilor cât mai avantajos, pentru a fi satisfăcute creanţele creditorilor.Lichidarea bunurilor va fi efectuată de lichidator, sub controlul judecătorului

sindic.Bunurile vor putea fi vândute:- în bloc, ca un ansamblu în stare de funcţionare; - individual.Bunurile se vând prin negociere directă sau prin licitaţie publică. În cazul bunurilor

imobile vânzarea se face prin negociere directă şi se vor îndeplini formalităţile prevăzute de lege.

Valorile mobiliare vor fi vândute în condiţiile Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

Sumele rezultate din vânzări vor fi depuse la o unitate a unei societăţi bancare, în contul averii debitorului, pentru a fi distribuite creditorilor.

194

Page 195: Curs ID Comercial 2010-2011

Creditorii care beneficiază de ipoteci sau de alte garanţii reale vor fi satisfăcuţi din sumele de bani obţinute din vânzarea bunurilor afectate de garanţii. Legiuitorul prevede ca noutate faptul că, creditorii au dreptul să primească suma datorată la care se adaugă dobânzile, majorările şi penalităţile, precum şi cheltuielile făcute. Dacă din sumele obţinute prin vânzare nu pot fi acoperite creanţele garantate, pentru diferenţa de încasat, creditorii vor deveni creditori chirografari intrând în concurs cu ceilalţi creditori chirografari (ale căror creanţe nu sunt garantate printr-o garanţie specială).

Exemplu: Societatea comercială „X” este supusă procedurii falimentului. Societatea comercială are 5 creditori, dintre care unul „Y”, şi-a asigurat creanţa

printr-un gaj asupra a două automobile din patrimoniul debitorului său. În urma scoaterii la vânzare a automobilelor, s-a obţinut suma de 20 milioane lei, insuficientă pentru acoperirea integrală a creanţei „Y”, de 30 milioane lei. Pentru restul de 10 milioane lei, creditorul „Y” , intră în concurs cu ceilalţi 4 creditori ai debitorului falimentar, ale căror creanţe nu au fost garantate printr-o garanţie specială.

10.3. Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării

Potrivit art. 123, la fiecare trei luni, calculate de la data începerii lichidării, lichidatorul va prezenta judecătorului-sindic un raport asupra fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe precum şi un plan de distribuire între creditori.

Judecătorul-sindic poate prelungi cu cel mult o lună termenul pentru prezentarea raportului şi a planului de distribuţie, care vor fi depuse la grefa tribunalului şi notificate creditorilor.

Creanţele vor fi plătite în următoarea ordine: taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente procedurii, inclusiv pentru conservarea

şi administrarea bunurilor din averea debitorului, precum şi plata retribuţiilor persoanelor angajate pentru realizarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului;

creanţe izvorând din raporturi de muncă, pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

creanţele reprezentând creditele, cu dobânzile şi cheltuielile aferente, acordate de instituţii de credit după deschiderea procedurii precum şi creanţele ce rezultă din continuarea activităţii debitorului;

creanţele bugetare; creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi în baza unor

obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă;

creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul sindic pentru întreţinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;

creanţe reprezentând credite bancare cu cheltuielile şi dobânzile aferente celor rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii;

alte creanţe chirografare. creanţele subordonate, ce izvorăsc din credite acordate persoanei juridice debitoare de

către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot in adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, de către membrul grupului de interes economic, cât şi cele care izvorăsc din acte cu titlu gratuit, în ordinea de preferinţă prevăzută de lege;

10.4. Închiderea procedurii

195

Page 196: Curs ID Comercial 2010-2011

Lichidatorul este obligat să întocmească un raport final al lichidării şi să-l prezinte judecătorului sindic, împreună cu bilanţul general. Aceste documente vor fi comunicate creditorilor şi debitorului şi se vor afişa la uşa tribunalului. Orice obiecţie privitoare la acestea, se va formula în termen de 5 zile înainte de data convocării.

Judecătorul sindic va examina raportul final, inclusiv obiecţiile făcute de creditori, urmând să-l aprobe sau să-l respingă. Raportul întocmit de lichidator va fi aprobat de judecătorul sindic printr-o sentinţă dacă au fost formulate obiecţiuni soluţionate sau printr-o încheiere dacă nu au fost formulate asemenea obiecţiuni16 .

Lichidarea va fi considerată închisă când judecătorul sindic aprobă raportul final şi când toate fondurile au fost distribuite creditorilor, iar cele rămase au fost depuse la bancă.

În orice stadiu al procedurii, judecătorul sindic poate da o sentinţă de închidere a acesteia dacă există una din următoarele situaţii:

debitorul nu are bunuri care să fie supuse procedurii, deci se află în stare de insolvabilitate;

bunurile existente nu sunt suficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare.

10.5. Efectele hotărârii de închidere a procedurii

Închiderea procedurii produce efecte atât cu privire la persoanele care au participat în cadrul procedurii, cât şi cu privire la debitor.

Efectele hotărârii de închidere a procedurii faţă de persoanele care au concurat la efectuarea acesteia.

Prin închiderea procedurii, judecătorul sindic, administratorul, lichidatorul şi toate persoanele care i-au asistat sunt descărcaţi de orice îndatoriri sau responsabilităţi cu privire la procedură faţă de debitor şi averea lui, creditori, titulari de garanţii, acţionari sau asociaţi.

Efectele hotărârii de închidere a procedurii faţă de debitor. În principiu, debitorul este descărcat de obligaţiile pe care le avea înainte de înregistrarea

cererilor introductive, sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăţi ori transferuri frauduloase (art. 136). Cu toate acestea debitorul va fi descărcat de obligaţii dacă vor fi plătite în cadrul procedurii. Aceste dispoziţii nu se aplică debitorilor care în ultimii 5 ani au mai fost supuşi acestei proceduri şi au beneficiat de aceste dispoziţii.

10.6. Precizări speciale cu privire la închiderea procedurii

În mod firesc, procedura reorganizării judiciare şi a falimentului se poate închide în orice stadiu al procesului, dacă debitorul a achitat în întregime creanţele creditorilor17 .

Totodată, procedura reorganizării judiciare şi a falimentului se închide în următoarele cazuri:

nu există bunuri în averea debitorului care să poată fi scoase la vânzare pe calea executării silite pentru a fi îndestulaţi creditorii;

bunurile existente în averea debitorului nu sunt suficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative;

acoperirea creanţelor mai înainte de lichidarea tuturor bunurilor din averea debitorului;

nici un creditor nu a înregistrat vreo declaraţie de creanţe; îndeplinirea planului de reorganizare; realizarea creanţelor creditorilor în urma lichidării averii debitorului prin faliment18 .

196

Page 197: Curs ID Comercial 2010-2011

Notificarea închiderii proceduriiJudecătorul-sindic va notifica sentinţa de închidere a procedurii tuturor creditorilor,

asociaţilor/acţionarilor, Direcţiei teritoriale a finanţelor publice şi Oficiului Registrului Comerţului, şi, după caz, registrului societăţilor agricole, pentru efectuarea menţiunilor.

10.7. Răspunderea membrilor organelor de conducere

Persoanele cu funcţii de conducere şi de control, respectiv administratorii, directorii şi cenzorii care au contribuit la starea de incapacitate de plată a debitorului vor răspunde patrimonial.

Răspunderea va fi patrimonială (în sensul obligării acestor persoane la acoperirea unei părţi din datoriile societăţii comerciale debitoare), dacă au săvârşit una din următoarele fapte:

au folosit bunuri sau credite ale persoanei juridice în folosul propriu sau al unei alte persoane;

au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea societăţii; au dispus continuarea unei activităţi care a dus la starea de incapacitate de plată,

pentru că urmăreau un interes personal; au ţinut contabilitate fictivă intenţionat sau au făcut să dispară unele documente; au deturnat sau au ascuns o parte din activul societăţii, sau au mărit în mod fictiv

pasivul acesteia; au folosit mijloacele ruinătoare pentru a procura societăţii fonduri în scopul întârzierii

efectuării de plăţi; în luna precedată încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă

unii creditori, în dauna celorlalţi creditori.Acţiunea privind angajarera răspunderii persoanelor care au contribuit la insolvenţa

debitorului poate fi pornită de administratorul judiciar sau de lichidator şi, în mod excepţional, de către comitetul creditorilor sau creditorul care deţine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor, cu autorizarea judecătorului-sindic.

Dreptul la acţiune se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă.

Acţiunea privind angajarera răspunderii persoanelor care au contribuit la insolvenţa debitorului se soluţionează de către judecătorul-sindic în cursul procedurii, şi nicidecum după încheierea acesteia.

În afara răspunderii patrimoniale, în astfel de situaţii, de cele mai multe ori - cei vinovaţi vor răspunde şi penal, în măsura în care faptele sunt calificate de legiuitor ca infracţiuni: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, fals, uz de fals, înşelăciune etc.

În privinţa răspunderii penale, în art. 144 legiuitorul prevede infracţiunea de bancrută frauduloasă constând în fapta persoanei care:

- falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

- înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor;

- înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenţă a debitorului prevăzuţi la art. 1 lit. b şi c din lege, o parte din active.

Persoanele vinovate de bancrută frauduloasă se pedepsesc cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

197

Page 198: Curs ID Comercial 2010-2011

1. În fapt, la data de 8 iulie 2007, tribunalul a deschis prin sentinţă procedura insolvenţei împotriva debitoarei S.C. AS S.R.L. Deschiderea procedurii a fost notificată debitoarei, iar aceasta nu şi-a declarat intenţia de reorganizare. La data de 1 octombrie 2007, tribunalul a deschis procedura falimentului împotriva debitoarei, i-a ridicat dreptul de administrare, a dispus dizolvarea acesteia şi a desemnat lichidator judiciar. În raportul său asupra cauzelor insolvenţei, lichidatorul a omis să indice persoanele culpabile de starea de insolvenţă a patrimoniului debitoarei. La 26 octombrie 2007, AP, unul dintre cei trei creditori, a formulat în nume propriu o cerere prin care a solicitat judecătorului sindic să fie autorizat pentru a introduce o acţiune de atragere a răspunderii personale împotriva administratorului debitoarei, iar sumele de bani ce s-ar obţine în urma executării silite să-i revină în totalitate, deoarece este titularul unei creanţe însumând 65% din valoarea totală a acestora.

a) Cererea privind atragerea răspunderii personale a administratorului debitoarei poate fi formulată de către un singur debitor? Motivaţi soluţia.

b) Cererea formulată de către creditorul AP este întemeiată? Motivaţi soluţia.c) În ipoteza în care debitoarea nu ar mai deţine bunuri prin a căror valorificare să poată fi

acoperite creanţele sau cheltuielile administrative, ce va decide instanţa de judecată? Motivaţi soluţia.

198

Page 199: Curs ID Comercial 2010-2011

C A P I T O L U L V I I

AUXILIARII DE COMERŢ

S e c ţ i u n e a 1Reprezentarea

1.1. Noţiuni generale

În desfăşurarea activităţii de comerţ, comerciantul - persoană fizică sau societăţile comerciale - apelează la serviciile (munca) anumitor categorii de persoane numite auxiliari de comerţ.

Categoriile de persoane care fac parte din grupa auxiliarilor de comerţ sunt: prepuşii; comişii-călători pentru negoţ; agenţii de comerţ; mijlocitorii (intermediarii).Reglementarea reprezentării în dreptul comercial, prezintă o deosebită utilitate practică

pentru comercianţi1 .Reprezentarea este un act juridic unilateral, prin care comerciantul (reprezentatul)

dă împuternicire unei persoane (reprezentant) să încheie acte juridice în numele reprezentantului.

Reprezentarea este şi trebuie să fie privită ca o instituţie juridică în sine, în virtutea căreia reprezentantul efectuează în numele reprezentatului un act juridic (în sens de „negotium”), astfel încât deşi acest act se consideră realizat de reprezentant, efectele actului nu-l afectează pe acesta, ele producându-se direct asupra reprezentatului2 .

Reprezentarea este legală sau convenţională3 . În cazul reprezentării legale, puterea unei persoane de a reprezenta o altă persoană este

prevăzută de lege. În cazul reprezentării convenţionale, o persoană (reprezentatul) împuterniceşte o altă

persoană (reprezentantul) să încheie acte juridice în numele şi pe seama reprezentatului.

1.2. Condiţiile reprezentării

Reprezentarea impune trei condiţii, care trebuie să fie întrunite cumulativ:existenţa împuternicii;intenţia de a reprezenta;voinţa prealabilă a reprezentantului. Existenţa împuternicirii de reprezentareReprezentarea presupune existenţa unei împuterniciri de a reprezenta din partea

reprezentatului, astfel încât reprezentantul să încheie acte juridice pentru altul, iar nu pentru sine (nomine alieno).

Împuternicirea este un act unilateral, care îmbracă forma unui înscris numit procură. Reprezentarea poate fi: generală (totală), atunci când în numele reprezentantului, reprezentatul poate încheia

orice act juridic, cu excepţia celor considerate intuitu personae; specială (parţială), atunci când reprezentantul este împuternicit să încheie numai un

anumit act în numele reprezentatului.Atâta vreme cât reprezentantul încheie acte juridice pentru altul şi nu pentru sine, el

trebuie să acţioneze numai în limitele împuternicirii primite de la reprezentat.199

Page 200: Curs ID Comercial 2010-2011

Intenţia de a reprezentaReprezentantul trebuie să acţioneze cu intenţia de a reprezenta pe cel de la care a

primit împuternicirea. Numai dacă există această intenţie, efectele juridice ale actului încheiat între reprezentat şi terţ îşi vor produce efectele.

Intenţia de a reprezenta poate fi expresă când rezulta din declaraţia expresă a reprezentantului sau tacită, când rezultă din anumite fapte sau împrejurări manifestate la momentul ale încheierii actului juridic (ex factis et rebus)4 .

Voinţa valabilă a reprezentantuluiChiar dacă reprezentantul lucrează în numele reprezentatului, la momentul încheierii

actului juridic cu terţul, împuternicitul îşi manifestă propria voinţă, care, în aceste condiţii trebuie să fie liberă şi neviciată. În caz contrar, actul juridic astfel încheiat este lovit de nulitate.

Codul comercial prevede, o serie de dispoziţii privitoare la forma, publicitatea, executarea, restrângerea, revocarea şi încetarea autorizării de reprezentare.

În privinţa formei, legiuitorul prevede obligativitatea formei scrise a împuternicirii (autorizării), în cazul în care reprezentantul încheie acte juridice pentru care se cere forma scrisă.

Indiferent de forma în care este dată, reprezentarea trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului din judeţul - sau municipiul Bucureşti - unde se află sediul principal al reprezentantului.

Reprezentarea dată pentru anumite operaţiuni autorizează pe reprezentant să facă toate actele necesare pentru îndeplinirea lor.

Dacă reprezentarea este concepută în termeni generali ea cuprinde orice operaţiune comercială.

Cu toate acestea, reprezentantul nu poate încheia operaţiuni pe credite în numele reprezentantului decât dacă este autorizat în mod expres.

Reprezentarea poate fi oricând revocată sau restrânsă de către reprezentant. Această regulă este stabilită de o normă de drept comun, (revocarea „ad mutum” aplicabilă tuturor actelor juridice „intuitu personae”) şi se întemeiază pe încrederea acordată de reprezentat reprezentantului. Reprezentarea este însă irevocabilă în cazul când este dată în interesul ambelor părţi.

Din punct de vedere al formei şi al publicităţii, actul de revocare sau de restrângere a reprezentanţei trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca şi cel prin care s-a acordat împuternicirea, existând o simetrie perfectă şi din punct de vedere formal.

Reprezentarea încetează prin: moartea, incapacitatea şi dispariţia fie a reprezentantului, fie a reprezentatului; revocarea împuternicirii; renunţarea din partea reprezentantului; falimentul uneia din cele două părţi. Dacă reprezentantul încheie acte depăşind limitele împuternicirii primite, răspunde

personal faţă de terţi, cu excepţia cazurilor când actele respective au fost ratificate de reprezentat.

În materie cambială mandatarul care a emis o cambie peste limitele puterilor conferite sau fără a avea dreptul, rămâne obligat personal.

1.3. Contractul cu sine însuşi

Reprezentantul care lucrează în numele altuia are dreptul de a lucra şi în nume propriu. Dar, de regulă, interesele sunt contradictorii, motiv pentru care în dreptul comercial acest contract este, în principiu, interzis.

200

Page 201: Curs ID Comercial 2010-2011

Prin excepţie, un asemenea contract este posibil dacă există o autorizaţie dată de reprezentant în mod expres.

De asemenea, contractul cu sine însuşi este permis în materie de comision, cu condiţia ca mărfurile să aibă o cotă de bursă, deoarece criteriul de stabilire a preţului este obiectiv şi nu depinde de voinţa uneia dintre părţi.

S e c ţ i u n e a 2Clasificarea auxiliarilor de comerţ

2.1. Auxiliarii dependenţi

Auxiliarii dependenţi, reprezintă acea categorie de persoane care se găseşte în raporturi de subordonare faţă de persoana (patronul) care i-a angajat. Aceşti auxiliari dependenţi nu pot dobândi niciodată calitatea de comercianţi deşi, în fapt, exercită activitatea de comerţ.

Din categoria auxiliarilor dependenţi fac parte: prepusul; procuristul; comisul-călător; comisul pentru comerţ.

2.1.1. Prepusul

Prepusul (art. 392-400 C.com.) este un auxiliar de comerţ care desfăşoară activitate de reprezentare în mod permanent, stabil, fie pentru întreg comerţul, fie pentru un anumit domeniu, în ţară sau în străinătate. În toate cazurile, prepusul se substituie comerciantului care l-a angajat, încheind sau negociind asupra fondului de comerţ încredinţat, în numele şi pe seama comerciantului.

În relaţiile cu terţii, prepusul se comportă ca şi cum ar fi comerciantul însuşi, în timp ce în raporturile interne, el funcţionează pe baza înţelegerii de reprezentare înfăţişată sub forma unei procuri generale sau speciale.

Activitatea desfăşurată de prepus are caracter profesional, având ca fundament contractul de muncă, fără însă, ca el să dobândească şi calitatea de comerciant.

Pentru a fi prepus, o persoană trebuie să îndeplinească două condiţii: persoana respectivă să fie „însărcinată cu comerţul patronului său”; împuternicirea dată să privească „activitatea comercială la locul unde comerciantul

îşi execută comerţul (adică acolo unde îşi are sediul), sau în alt loc determinat” (de exemplu, în cadrul unei sucursale).

Prepusul comerciantului se deosebeşte de oricare alt reprezentant, prin sfera activităţii şi prin locul unde acesta se desfăşoară.

Prepusul se substituie comerciantului, el fiind un „alter ego” al acestuia5 .Calitatea de prepus are la bază contractul de muncă între comerciant şi prepus, acesta din

urmă fiind dependent de comerciant, subordonat al acestuia în baza contractului de muncă.Conţinutul raportului juridic dintre comerciant şi prepus este reglementat de art. 393-400

C.com. Reprezentarea este generală, în sensul că puterile prepusului sunt direcţionate pe obiectul comerţului pe care îl exercită, fiind o reprezentare permanentă.

Deşi reprezentarea este generală, puterile prepusului au unele limite supuse unor reguli:prepusul nu poate face acte care sunt străine comerţului pentru care a fost numit să îl

exercite pentru comerciant (de exemplu, el nu poate încheia acte civile);prepusul nu poate încheia acte care contrazic scopul pentru care a fost numit (de

exemplu, el nu poate vinde fondul de comerţ);

201

Page 202: Curs ID Comercial 2010-2011

prepusul nu poate să întrebuinţeze capitalul comerciantului în folosul comerciantului, deoarece acesta nu l-a împuternicit în acest sens.

În toate actele încheiate în exercitarea comerţului cu care a fost însărcinat, prepusul este obligat să aducă la cunoştinţa terţilor calitatea sa de reprezentant (contemplatio domini).

Potrivit legii, prepusul are unele obligaţii care fac parte din categoria obligaţiilor profesionale ale comercianţilor, respectiv:

obligaţia de a ţine registrele comerciale (de contabilitate) ale comerciantului; obligaţia de a nu face concurenţă comerciantului.În scopul ocrotirii intereselor terţilor, legea impune anumite condiţii de publicitate.

Astfel, procura trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului şi orice limitare a împuternicirii trebuie să fie menţionată în acest registru.

Legea prezumă că un prepus nu poate să-şi îndeplinească faţa de comerciant, cu bună credinţă, obligaţiile asumate, dacă el însuşi desfăşoară activitate de comerţ similară. Cu toate acestea, prepusul poate primi îngăduinţă din partea comerciantului să execute în nume propriu activităţi de comerţ similare, în măsura în care nu reprezintă o concurenţă neloială. În caz contrar, prepusul va fi obligat la daune- interese faţă de comerciant.

Faţă de terţi, prepusul răspunde, atât pe temei delictual, cât şi contractual.Răspunderea delictuală operează în cazul săvârşirii de către prepus a unor fapte ilicite

cauzatoare de prejudicii şi prin care s-au încălcat anumite dispoziţii legale (obligaţii prevăzute de lege). Terţul se poate îndrepta şi împotriva comerciantului care, potrivit art. 1000 alin. 3 Cod civil, răspunde în calitate de comitent pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii comise de prepuşii lor în funcţiile ce le-au fost încredinţate. Comerciantul va răspunde în mod solidar cu prepusul pentru activitatea defectuoasă a acestuia, cauzatoare de prejudicii terţelor persoane.

Faţă de terţi, prepusul răspunde şi pe temei contractual ori de câte ori a contractat personal şi în nume propriu, sau dacă actele pe care le încheie nu prevăd menţiunea „prin procură”, care trebuie să existe lângă semnătura sa. Această regulă are rolul de a apăra (ocroti) buna credinţă a terţilor care, astfel, vor cunoaşte că nu contractează direct cu comerciantul.

De exemplu, printr-o dispoziţie cuprinsă în legea cambiei, oricine semnează o cambie, ca mandatar cu reprezentare a altuia, deşi nu avea mandat sau depăşind puterile conferite, răspunde personal.

Încetarea calităţii de prepus are loc în momentul revocării împuternicirii, în cazul renunţării prepusului, al morţii, al interdicţiei, al insolvabilităţii şi al aplicării procedurii judiciare şi a falimentului comerciantului sau prepusului, în condiţiile legii.

2.1.2. Procuristul

Procuristul este un prepus ale cărui înscrisuri sunt lipsite de caracterul de stabilitate. El este şi rămâne un simplu mandatar cu reprezentare, care în raporturile interne este subordonat regimul specific contractului de prestare de servicii (locaţie de servicii) ori contractului de muncă.

Întrucât procuristul desfăşoară activităţi similare prepusului, lui îi sunt aplicabile toate dispoziţiile care reglementează drepturile şi obligaţiile şi răspunderea prepusului.

Procuristul semnează actele juridice încheiate cu terţele persoane făcând menţiunea „prin procură”.

2.1.3. Comişii pentru negoţ

Potrivit dispoziţiilor art. 404 C.com. „comişii pentru negoţ sunt prepuşii pentru vânzarea în detaliu a mărfurilor; ei au dreptul ca în locul unde exercită comerţul şi în momentul predării să ceară şi să încaseze preţul mărfurilor vândute, putând da pentru aceasta, valabilă chitanţă în numele patronului lor”.

202

Page 203: Curs ID Comercial 2010-2011

Deşi legea îi numeşte prepuşi, comişii pentru negoţ nu au calitatea de prepus în sensul precizat în art. 392 şi următorul din Codul comercial6 .

Comişii pentru negoţ sunt angajaţi ai comerciantului care îl ajută pe acesta în interiorul localului (de exemplu, vânzătorii dintr-un magazin al comerciantului). Trebuie subliniat că nu toţi angajaţii comerciantului au calitatea de comişi pentru negoţ, ci numai acei salariaţi care intră în raporturi juridice cu clientela. Astfel, se poate considera că spre deosebire de prepus, care poate înlocui patronul în exercitarea comerţului, comisul pentru negoţ nu face decât să-l ajute pe patron, încheind afaceri cu clientela, dar sub directa supraveghere a patronului7 .

Calitatea de comişi pentru negoţ rezultă din împuternicirea expresă sau tacită a comerciantului. Puterile acestei reprezentări fiind limitată, comişii pentru negoţ au nevoie de o împuternicire specială din partea comerciantului, pentru operaţiuni exterioare localului unde îşi exercită activitatea (art. 404 alin. 2 C.com.).

Se consideră însă, că dacă operaţiunea s-a realizat în localul unde se desfăşoară comerţul, dar predarea lucrului s-a făcut la domiciliul clientului, comisul pentru negoţ poate cere şi încasa preţul la locul predării mărfii, fiind prezumat a avea dreptul de a cere plata8 .

2.1.4. Comişii călători pentru negoţ

Comişii călători pentru negoţ (denumiţi şi comişi voiajori ori voiajori comerciali) sunt angajaţi ai comerciantului, fiind retribuiţi cu un salariu fix sau cu un comision pentru fiecare afacere încheiată.

Spre deosebire de comişii pentru negoţ care îşi desfăşoară activitatea în locul unde se exercită comerţul patronului, activitatea comişilor călători se desfăşoară, în afara acestui loc, în alte localităţi, de obicei stabilite de comercianţi.

Potrivit art. 402 C.com., comerciantul îi însărcinează pe călători pentru negoţ „să trateze sau să facă operaţiuni ale comerţului său”. Această împuternicire se referă la căutarea şi găsirea de clienţi, colectarea de oferte, comenzi, şi materializarea acestora în raporturi contractuale.

Operaţiunile comerciale implică şi puteri de reprezentare, caz în care comişii călători pentru negoţ încheie acte juridice în numele şi pe seama comerciantului (art. 403 C.com.). Forma actului care conferă împuternicirea poate să rezulte din circulare, avize, scrisori ale comerciantului.

În toate cazurile, la încheierea actelor juridice comişii călători pentru negoţ trebuie să aducă la cunoştinţa terţilor calitatea lor, în caz contrar, fiind obligaţi personal faţă de terţi. Cu toate acestea, dacă se constată că actul comis-voiajorului era un act referitor la comerţul patronului, comis-voiajorul răspunde solidar cu patronul pentru actul realizat fără încunoştinţarea terţilor cu privire la calitatea sa9 .

În schimb, indiferent de situaţie, comis-voiajorul nu poate încheia actul „prin procură”, această menţiune fiind rezervată exclusiv prepuşilor. Comisului-voiajor îi revine obligaţia de a arăta numai numele patronului pentru care lucrează, conform art. 403 din C.com.

2.2. Auxiliarii independenţi (autonomi)

2.2.1. Agenţii de comerţ

Când un comerciant îşi deschide o sucursală în alte localităţi, aceasta poate să fie condusă de un prepus al său, ori comerciantul poate să trimită comişi călători pentru negoţ.

Datorită cheltuielilor ridicate, comerciantul sau, după caz, comitentul poate să apeleze la serviciile unei persoane din localitatea respectivă, care are ca profesiune intermedierea în activitatea comercială, denumită agent comercial. Legiuitorul român mai foloseşte şi denumirea de agent comercial permanent. Reglementările actuale, respectiv Legea nr. 509/200210  stabilesc statutul juridic al agenţilor permanenţi.

203

Page 204: Curs ID Comercial 2010-2011

Agentul de comerţ poate fi împuternicit de comerciant să trateze afaceri (el este un intermediar, mandatar fără reprezentare) ori să încheie afaceri comerciale (reprezentant al comerciantului).

Agentul de comerţ este persoana împuternicită de unul sau mai mulţi comercianţi, să trateze ori să încheie operaţiuni comerciale, cu exclusivitate într-o localitate sau regiune, în schimbul unei remuneraţii care poartă numele de comision.

Agentul de comerţ are calitatea de comerciant, săvârşind fapte de comerţ cu caracter profesional. În calitatea sa de comerciant, agentul de comerţ are şi obligaţiile profesionale specifice comercianţilor (să ţină registrele contabile, să nu facă fapte de concurenţă neloială, etc.).

Activitatea de agenţie se poate desfăşura fie ca întreprindere, fie în mod independent. Agentul de comerţ este împuternicit de reprezentant. În baza unei asemenea relaţii,

pornind de la faptul că agentului care are şi calitatea de comerciant îi incumbă obligaţia de neconcurenţă, sunt stabilite reguli clare atât pentru comerciant cât şi pentru agent. Astfel:

agentul are obligaţia să nu primească împuterniciri de reprezentare de la mai mulţi comercianţi care, datorită obiectului de activitate şi-ar crea concurenţă între ei;

comerciantul, la rândul său, nu poate încheia acorduri şi angajamente cu mai mulţi agenţi, pe teritoriul respectiv care şi-ar face concurenţă între ei.

În cazul în care comerciantul a acordat agentului exclusivitatea teritorială a afacerilor, el însuşi nu mai poate încheia tranzacţii comerciale pe acel teritoriu, decât prin intermediul agentului care este remunerat.

2.2.2. Obligaţiile părţilor în contractul de agenţie

Pornind de la faptul că reprezentarea realizată de agenţi care tratează sau încheie afaceri pentru comerciant, presupune încheierea prealabilă a unui contract între acei agenţi şi comerciant, în cadrul contractului de agenţie părţilor le revine obligaţii specifice, astfel:

Agentului îi revin următoarele obligaţii:- să procure toate informaţiile privitoare la activitatea comerciantului cu care urmează a

se încheia afacerea, plasarea mărfurilor, frânarea concurenţei pe teritoriul în care îşi desfăşoară activitatea;

- să întocmească la zi evidenţa afacerilor fiecărui comerciant, în cazul când desfăşoară activitatea pentru mai mulţi comercianţi. În registrele sale vor exista „partide” pentru fiecare comerciant;

- să păstreze în depozitele sale marfa fiecărui comerciant, în aşa fel încât, să o poată preda în orice moment cumpărătorului.

Agentul nu poate să primească plata pentru comerciant nici să acorde reduceri sau amânări pentru creanţele comerciantului.

Comerciantul are obligaţia principală de a plăti agentului un comision, adică o remuneraţie pentru serviciile prestate sau pentru înlesnirile aduse la încheierea afacerilor pe un anumit teritoriu.

Comisionul se stabileşte sub forma unui procent calculat la valoarea afacerilor încheiate prin străduinţa şi prin intermedierea sa pe măsura încheierii parţiale sau totale a afacerilor.

În consecinţă, agentul are dreptul la plata comisionului chiar dacă afacerea încheiată nu se execută, fie din cupla comerciantului, fie din culpa terţilor cu care urma să se încheie afacerea. Dacă, însă contractul încheiat de terţ prin intermediul agentului nu se execută din chiar culpa agentului, el nu va fi îndreptăţit la plata remuneraţiei, considerându-se că practic nu şi-a executat obligaţiile ce îi reveneau din contractul de agenţie.

S-a considerat că un agent comercial are calitatea de mandatar profesionist independent, fiind obligat la diligenţă în realizarea mandatului său. Ca atare, dacă se revocă mandatul, agentul are dreptul la o indemnizaţie compensatorie, deoarece el a investit deja în realizarea

204

Page 205: Curs ID Comercial 2010-2011

misiunii sale, cu condiţia dovedirii faptului că încetarea raporturilor contractuale l-a prejudiciat12 .

Contractul de agenţie încetează prin: denunţarea unilaterală a uneia dintre părţi, cu acordarea unui preaviz în favoarea

celeilalte părţi. În cazul agenţilor permanenţi legiuitorul prevede în art. 18 din Legea nr. 509/2002, anumite termene în care se poate acorda preavizul.

În situaţia în care denunţarea unilaterală este determinată de culpa gravă a uneia dintre părţi, cealaltă parte este în drept să denunţe unilateral contractul, chiar şi fără preaviz;

încetarea existenţei sau incapacitatea vreuneia din părţi, având în vedere faptul că un contract de agenţie are caracter „intuitu personae” şi se bazează pe încrederea reciprocă dintre părţi.

2.2.3. Mijlocitorul (intermediarul)

Spre deosebire de agentul de comerţ, care lucrează ca reprezentant al comerciantului pentru care încearcă să trateze sau să încheie afaceri, mijlocitorul intervine în mod imparţial, neutru, între doi comercianţi, prestând practic servicii pentru ambele părţi care tratează sau urmează să încheie o afacere.

Mijlocitorii sunt cunoscuţi în activitatea comercială sub denumirea de samsari sau misiţi.

Mijlocirea este o activitate prin care o persoană numită mijlocitor, urmăreşte să pună faţă în faţă două persoane care vor să încheie o afacere.

Această activitate se bazează pe însărcinarea dată mijlocitorului sau acceptarea de către părţi a demersurilor mijlocitorului. Deci mijlocitorul reprezintă interesele ambelor părţi. Activitatea mijlocitorului se bazează pe un contract de mijlocire, un contract de prestări de servicii.

Dacă părţile încheie contractul avut în vedere, mijlocitorul are dreptul la remuneraţie de la ambele părţi, ori, după caz, numai de la una din părţi. În cazul în care contractul nu se încheie, mijlocitorul nu are dreptul la remuneraţie.

În mod tradiţional, în categoria mijlocitorilor au fost incluşi şi agenţii oficiali ai bursei 13 , chiar dacă în materie bursieră legea română stabileşte reglementări specifice, cum ar fi, de exemplu, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital14 . Mijlocitorii sau agenţii oficiali ai bursei nu lucrează în numele şi pe seama bursei, ci în nume propriu, realizând operaţiunile de mijlocire potrivit însărcinării primite15 .

În dreptul comerţului internaţional, activitatea intermediarului este desfăşurată de curtier pe baza contractului de curtaj16 .

Curtierul este un comerciant independent care, de regulă, îşi face profesia prin intermediere.

Rolul curtierului este de a pune în legătură doi parteneri în scopul încheierii de către ei a unor afaceri. Curtierul are doar obligaţia de a pune în legătură cei doi parteneri şi, eventual, să garanteze pentru identitatea lor. Intermediarul nu răspunde pentru neîndeplinirea obligaţiilor asumate de către părţi una faţă de cealaltă.

Pentru activitatea desfăşurată curtierul va primi o remuneraţie, numită curtaj. În dreptul român activitatea de intermediere se realizează de obicei, de către comisionar,

pe baza contractului de comision.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Comparaţie între statutul juridic al prepusului şi al procuristului.

2. Condiţiile reprezentării.

205

Page 206: Curs ID Comercial 2010-2011

3. Obligaţiile părţilor în contractul de agenţie.

4. Mijlocitorul (intermediarul).

5. Contractul de curtaj.

206

Page 207: Curs ID Comercial 2010-2011

C A P I T O L U L V I I I

OBLIGAŢIILE COMERCIALE

Consideraţii generale

În desfăşurarea activităţii sale, comerciantul încheie o serie de acte juridice sau săvârşeşte fapte juridice de comerţ prin intermediul cărora se nasc, se modifică ori se sting drepturi şi obligaţii.

Ca şi în dreptul civil, faptele juridice pot fi tratate lato sensu, incluzându-se atât evenimentele, întâmplările care se produc independent de voinţa omului, cât şi acţiunile omului, fie că acestea sunt făcute cu intenţia producerii efectelor juridice (actele juridice), fie că sunt comise fără voinţa producerii de efecte juridice, efecte care se produc însă, în virtutea legii.

Acestea din urmă formează conţinutul faptelor juridice stricto sensu, fapte care pot fi licite: gestiunea de afaceri, plata nedatorată, îmbogăţirea fără just temei sau fapte ilicite (delicte) care dau naştere la răspunderea civilă delictuală.

Actele juridice în dreptul comercial, ca şi în dreptul civil pot fi unilaterale, bilaterale sau multilaterale.

Astfel, sunt acte unilaterale de comerţ: emisiunea unei cambii, încuviinţarea reprezentării comerciale, oferta de a contracta, constituirea unei societăţi cu răspundere limitată cu unic asociat etc.

Cele mai frecvente acte juridice comerciale sunt contractele unilaterale sau bilaterale (sinalagmatice), cu titlu oneros (comutative sau aleatorii). De regulă, contractele comerciale sunt contracte cu titlu oneros, deoarece fiecare parte contractantă urmăreşte un folos (avantaj) patrimonial. În mod excepţional există în dreptul comercial şi acte cu titlu gratuit (liberalităţi sau acte dezinteresate).

Obligaţiile comerciale îşi pot găsi izvorul în acte sau fapte juridice. Dintre toate izvoarele obligaţiilor, contractul este principalul izvor. Deşi atât actele

juridice civile, cât şi cele comerciale, inclusiv obligaţiile prezintă multe trăsături comune totuşi, există suficiente deosebiri care justifică dualitatea dreptului privat.

Pe când actul juridic civil este izolat şi rectiliniu, actul juridic comercial este multiplu şi circulatoriu. În dreptul civil, de pildă, vânzarea este perfectă ca fenomen juridic, de regulă, din momentul transmiterii dreptului de proprietate dintr-un patrimoniu în altul şi al preţului de la cumpărător la vânzător. În dreptul comercial, vânzarea dobândeşte această calificare numai dacă a fost precedată de o cumpărare cu intenţia de revânzare.

O unificare legislativă care să reglementeze cu dispoziţii identice actele civile şi cele comerciale generatoare de obligaţii - civile şi comerciale - apare ca imposibilă, cel puţin din consideraţii de ordin structural.

Obligaţiile comerciale sunt reglementate atât prin dispoziţii cu caracter general, prevăzute în Codul civil, cât şi prin norme juridice cu caracter special, existente în Codul comercial, Cartea I, Titlul V „Despre obligaţiile comerciale în general”.

În doctrina de specialitate materia obligaţiilor comerciale este tratată sub titlul „Teoria generală a obligaţiilor comerciale”1 , fie numai „Reguli speciale privind formarea şi executarea obligaţiilor comerciale”2 .

În ceea ce ne priveşte considerăm că materia obligaţiilor comerciale poate fi tratată fie în mod exhaustiv analizându-se deopotrivă dispoziţiile generale din Codul civil, cât şi cele speciale din Codul comercial fie, numai reglementările cu caracter special din Codul comercial.

207

Page 208: Curs ID Comercial 2010-2011

Dispoziţiile cu caracter special prevăzute în Codul comercial evidenţiază particularităţile sau trăsăturile obligaţiilor comerciale şi care privesc naşterea, executarea sau stingerea acestora.

S e c ţ i u n e a 1Încheierea şi executarea contractului

1.1. Consideraţii generale

1.1.1. Principiul libertăţii de voinţă contractuală

În principiu, încheierea oricărui contract este liberă şi, mai mult, părţile contractante pot stabili conţinutul contractului pe baza acordului de voinţă.

Libertatea voinţei juridice trebuie exercitată însă cu respectarea limitelor generale legale. Aceste limite sunt stabilite generic prin art. 5 C. civ., potrivit căruia „nu se poate deroga, prin convenţii sau dispoziţii particulare la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”. Acest text de lege este completat de art. 968 C. civ., potrivit căruia „cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice”.

Aşadar, libertatea de voinţă contractuală trebuie să se manifeste atât în cadrul legal, cât şi al normelor moralei, chiar dacă aceste reguli de etică nu sunt exteriorizate în forma juridică necesară obligativităţii lor juridice.

În dreptul comercial, libertatea de voinţă a părţilor se manifestă în mod deplin atât în stabilirea conţinutului contractului, cât şi în privinţa formei de exteriorizare a consimţământului, ca element al voinţei de a contracta.

Astfel, în privinţa conţinutului, părţile contractante pot stabili clauze derogatorii de la dreptul comun cum ar fi:

clauza privind dovedirea obligaţiilor cu orice mijloc de probă, potrivit art. 46 C. com. (facturi acceptate, corespondenţă comercială, registrele comerciale şi chiar cu martori) în limitele arătate chiar de „legea comercială”;

clauza de loialitate sau de confidenţialitate, specifică contractelor privind producţia, comercializarea sau distribuţia unui produs, şi contractelor de prestare de servicii. Această clauză poate să fie numită şi clauza de neconcurenţă etc.;

clauza de exclusivitate, specifică contractelor de distribuţie de produse, transfer de tehnologie sau de know-how etc.;

clauza privind soluţionarea litigiilor pe calea arbitrajului comercial, numită „clauză compromisorie”.

Libertatea de voinţă a părţilor capătă dimensiuni specifice în dreptul comercial şi sub aspectul exteriorizării, manifestării consimţământului părţilor contractante.

Astfel, contractul se încheie în mod valabil în formă scrisă, înscris unic, ofertă scrisă urmată de acceptare sau ofertă scrisă urmată de executare3  ori prin alte mijloace specifice dreptului comercial cum ar fi: corespondenţă (scrisoare), telex, fax, telefon, factură4 .

Principiul celerităţii operaţiunilor comerciale impune recunoaşterea în dreptul comercial a formelor simplificate de contractare din care rezultă, evident, voinţa părţilor de a contracta.

1.2. Încheierea contractelor5 

1.2.1. Aspecte prealabile

Acordul de voinţă al părţilor asupra clauzelor contractuale se formează prin întâlnirea ofertei cu acceptarea ei.

208

Page 209: Curs ID Comercial 2010-2011

În civilizaţia contemporană există însă un număr considerabil de contracte care sunt încheiate fără negociere prealabilă. De exemplu, cumpărarea unui magazin la un preţ fixat anticipat sau cumpărarea unui bilet de călătorie pe calea ferată la un tarif deja stabilit.

Mecanismul întâlnirii ofertei cu acceptarea este foarte complex şi de nenumărate ori acesta este precedat de negocieri.

Negocierea este, de fapt, invitaţia lansată de una din părţi de a trata conţinutul unui eventual contract. Această invitaţie se deosebeşte de oferta fermă prin aceea că negocierea poate fi urmată sau concretizată într-un „acord de principiu”, „scrisoare de intenţie” sau „protocol de acord”, practicate mai ales în comerţul internaţional6 .

Din punct de vedere juridic, există în această privinţă două principii contradictorii. Pe de o parte, libertatea părţilor de a desfiinţa acordul prealabil, fără a antrena responsabilitatea celui care a renunţat, întemeiată pe principiul libertăţii contractuale. Pe de altă parte, există obligaţia părţilor de a se manifesta cu bună-credinţă în cadrul negocierii şi de a respecta „angajamentele de principiu”. În cadrul acestor relaţii trebuie să se acorde un termen rezonabil, în interiorul căruia destinatarul ofertei să se pronunţe cu privire la conţinutul ofertei - în sensul acceptării sau nu a acesteia.

Cu toate acestea, în măsura în care una din părţi dovedeşte rea-credinţă în respectarea negocierii prealabile, ea va răspunde pe temei delictual şi va repara prejudiciul cauzat partenerului, paguba reprezentând echivalentul cheltuielilor făcute cu organizarea negocierii şi cu eventualele studii prealabile efectuate.

1.2.2. Oferta de a contracta

Încheierea contractului începe cu propunerea de a contracta, numită ofertă sau policitaţiune. Ea reprezintă mai mult decât promisiunea de a contracta (care este un antecontract).

Ceea ce distinge oferta de a contracta de antecontract este faptul că oferta trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

să fie fermă, ceea ce înseamnă că ofertantul nu are posibilitatea de a o modifica sau retracta;

să fie precisă şi completă, deci să cuprindă toate elementele esenţiale contractului; să fie neechivocă, să exprime intenţia ofertantului de a contracta. De exemplu, o

marfă expusă în vitrină fără preţ poate conduce la concluzia că este un model şi nicidecum un obiect de vânzare;

să fie o manifestare de voinţă reală, serioasă, conştientă şi cu intenţia de a angaja din punct de vedere juridic. De altfel, această condiţie se realizează, în măsura în care sunt îndeplinite celelalte prevederi.

Oferta poate fi expresă sau tacită, exprimată în scris sau verbal şi poate fi adresată publicului sau unei persoane determinate.

În legătură cu oferta tacită, este dificil de conceput că o ofertă poate fi şi tacită. Cu toate acestea, atunci când, din anumite atitudini, în împrejurări bine determinate se poate trage concluzia existenţei unei manifestări de voinţă chiar şi prin tăcere, se poate admite acest lucru. De exemplu, staţionarea unui taximetru într-o staţie amenajată în acest sens reprezintă o ofertă, chiar dacă şoferul nu-şi exprimă verbal consimţământul de a efectua transportul.

De asemenea, se poate considera ofertă de prelungire a contractului de închiriere (tacita relocaţiune), dacă termenul contractual a expirat şi chiriaşul foloseşte în continuare imobilul.

Oferta adresată publicului rezultă, de exemplu, din anunţurile de vânzare lansate prin diferite publicaţii cotidiene. În acest caz ofertantul va fi obligat faţă de primul acceptant. Din punct de vedere al efectelor, acest gen de ofertă nu se deosebeşte de oferta adresată unei persoane determinate.

209

Page 210: Curs ID Comercial 2010-2011

Dacă oferta este cu termen, ea trebuie menţinută în limita termenului respectiv. Termenul poate fi expres, dar el poate rezulta implicit din natura contractului şi din timpul necesar de gândire şi de acceptare de către destinatar, termen numit termen rezonabil.

1.2.3. Acceptarea ofertei

Acceptarea ofertei, acceptarea care provine de la destinatarul ofertei, este tot un act unilateral de voinţă, la fel ca şi oferta. Acceptarea reprezintă cea de-a doua latură a consimţământului.

Ca şi oferta, acceptarea trebuie să îndeplinească mai multe condiţii:să fie clară (să exprime voinţa de a încheia contractul);să fie pură şi simplă;să fie liberă (neviciată); să fie expresă (scrisă sau verbală) sau tacită. În primul rând, acceptarea trebuie să fie clară, deci să concorde cu oferta. Dacă

acceptarea limitează sau condiţionează ori excede condiţiilor ofertei, se consideră că aceasta a fost refuzată şi acceptarea poate fi considerată o contraofertă. În acest caz, acceptarea nu mai este pură şi simplă.

În al doilea rând, acceptarea ofertei trebuie să fie liberă, neviciată. Aceasta este o condiţie necesară oricărui act juridic, fiind vorba despre o manifestare de voinţă făcută cu intenţia producerii efectelor juridice.

În al treilea rând, dacă oferta este adresată unei persoane determinate, numai aceea poate accepta oferta; dacă este adresată publicului, evident că se va încheia contractul cu prima persoană care a acceptat oferta.

În sfârşit, acceptarea ofertei trebuie să se facă înainte ca oferta să fi fost revocată sau să fi devenit caducă.

Din punctul de vedere al formei, acceptarea poate fi expresă sau tacită (implicită).Acceptarea este implicită atunci când ea nu face obiectul unei declaraţii speciale de

voinţă, dar rezultă din situaţia de fapt; de exemplu, executarea de îndată a ofertei.Cea mai interesantă problemă, din punct de vedere juridic, este valoarea tăcerii

persoanei căreia i s-a adresat oferta.Principiul recunoscut, atât în legislaţia noastră, cât şi de alte legislaţii de tradiţie

romanistă, este că acceptarea nu poate să rezulte din tăcere. Cu toate acestea, legiuitorul şi practica judecătorească admit unele excepţii ca de exemplu:

tacita reconducţiune (relocaţiune) prevăzută în art. 1437 C. civ.; părţile pot stabili anticipat ca simpla tăcere după primirea ofertei să aibă valoare de

acceptare; în dreptul comercial, dacă între părţi au existat relaţii anterioare de afaceri se prezumă

că, în cazul lansării unei oferte adresată aceluiaşi partener de afaceri, simpla tăcere a acestuia valorează acceptare.

1.2.4. Momentul încheierii contractului

Momentul încheierii contractului este acela în care acceptarea întâlneşte oferta. Dacă părţile nu sunt prezente, contractul se poate încheia prin corespondenţă 7 , motiv ce

determină clarificarea momentului încheierii contractului, datorită existenţei unui decalaj în timp între cele două laturi ale formării acordului de voinţă: oferta şi acceptarea.

Întemeindu-se pe conţinutul câtorva dispoziţii legale, care, direct sau indirect, marchează momentul întâlnirii acceptării cu oferta, în doctrina juridică au fost propuse mai multe sisteme, au fost expuse mai multe teorii.

Un prim sistem este acela al emisiunii (declaraţiunii), conform căruia acordul de voinţă al părţilor se formează din momentul în care destinatarul ofertei şi-a manifestat acordul cu privire la oferta primită, chiar dacă nu a expediat acceptarea ofertantului.

210

Page 211: Curs ID Comercial 2010-2011

Teoria emisiunii a fost criticată în literatura juridică, motivându-se că, atâta timp cât acceptarea nu a fost expediată ofertantului, aceasta poate fi revocată de acceptant.

Cea de-a doua teorie este aceea a expediţiunii. Potrivit acesteia, contractul se consideră încheiat din momentul în care destinatarul ofertei a acceptat-o şi a expediat răspunsul său afirmativ.

Şi această teorie este vulnerabilă pe considerentul că, până în momentul ajungerii la ofertant, acceptarea poate fi revocată, şi, ca atare, nu se poate cunoaşte cu certitudine momentul încheierii contractului.

A treia teorie este aceea a recepţiunii. Potrivit sistemului recepţiunii, contractul se consideră încheiat din momentul în care acceptarea făcută de beneficiar a fost primită de către ofertant, chiar dacă acesta nu a luat cunoştinţă de conţinutul ei.

În sfârşit, cea de-a patra teorie este teoria informaţiunii, întemeiată pe dispoziţiile art. 35 C. com., potrivit căruia contractul se consideră încheiat „dacă acceptarea a ajuns la cunoştinţa propuitorului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi al acceptării după natura contractului”.

Considerăm că această din urmă teorie este cea mai aproape de stabilirea momentului încheierii contractului. Apare firesc să considerăm ca moment al acordului de voinţă momentul în care ofertantul a luat cunoştinţă despre conţinutul acceptării. În caz contrar dacă acceptarea ofertei ar cuprinde unele obiecţii – ea ar reprezenta, de fapt, o contraofertă şi nu putem prezuma că ofertantul iniţial acceptă contraoferta respectivă. Singura incertitudine rămâne cu privire la data când, efectiv, ofertantul a luat cunoştinţă despre acceptare.

În legătură cu oferta în care s-a prevăzut un termen de acceptare se impun următoarele precizări: contractul se consideră încheiat numai dacă acceptarea a ajuns la ofertant înainte de expirarea termenului prevăzut în ofertă.

Potrivit art. 35 alin. 2 C. com., ofertantul poate primi ca bună şi o acceptare ajunsă peste termen, cu condiţia să încunoştiinţeze de îndată pe acceptant despre aceasta.

Cunoaşterea momentului încheierii contractului are importanţă din următoarele considerente:

în raport de acest moment se apreciază posibilitatea revocării ofertei sau dacă ea a devenit caducă;

în cazul conflictelor de legi în timp, se va aplica legea existentă la momentul încheierii contractului;

consimţământul şi celelalte condiţii de validitate se apreciază la momentul realizării acordului de voinţă; în măsura în care acestea nu sunt respectate, cauzele de nulitate se stabilesc în funcţie de acest moment;

efectele contractului se produc, de regulă, din momentul realizării acordului de voinţă, dacă nu există stipulaţiune contrarie. Aşadar, în cazul contractelor translative de drepturi reale, acestea se transmit (pentru bunurile individual determinate) din momentul încheierii contractului, cu excepţia imobilelor (terenurilor) unde acordul de voinţă al părţilor trebuie să îmbrace forma autentică.

Reglementări speciale privind momentul încheierii contractului sunt prevăzute în O.G. nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanţă8  aprobată prin Legea nr. 51/2003 care modifică şi titlul Ordonanţei respectiv ordonanţă privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă.

În situaţia contractelor la distanţă prevăzute de O.G. nr. 130/2000, momentul încheierii îl constituie momentul primirii mesajului de confirmare de către consumator, dacă părţile nu au convenit altfel (art. 5).

Aşadar, potrivit O.G. nr. 130/2000, momentul încheierii contractului este stabilit conform teoriei recepţiunii şi nu al informaţiunii prevăzut de Codul comercial în art. 35.

211

Page 212: Curs ID Comercial 2010-2011

1.3. Determinarea preţului şi locul plăţii

1.3.1. Preţul în obligaţiile comerciale

Potrivit dreptului civil, în cazul contractului de vânzare-cumpărare preţul trebuie să fie determinat de părţi (art. 1303 C. civ.), adică trebuie să fie cert. Se poate accepta şi preţul determinabil de exemplu, supus arbitrului, adică unui terţ (art. 1304 C. civ.). Dacă acesta nu voieşte sau nu poate să determine preţul, contractul de vânzare nu poate lua fiinţă.

Codul comercial, adaptând dispoziţiile civile la traficul comercial, modificându-le chiar, permite ca preţul să fie stabilit şi ulterior, prevăzându-se în contract o indicaţie abstractă şi impersonală - „preţul just” sau „preţul curent”, în funcţie de locul plăţii sau de cotele oficiale ale bursei (art. 40 C.com.).

1.3.2. Locul executării obligaţiilor comerciale

În dreptul civil, potrivit art. 1104 C. civ., plata se face la locul arătat în contract. Dacă este vorba de un bun cert şi determinat, plata trebuie făcută la locul unde se găseşte acel bun. În materie de vânzare, plata trebuie să se facă la locul predării (art. 1362 C. civ.). În toate celelalte cazuri plata se face la domiciliul debitorului, ceea ce înseamnă că este cherabilă (art. 1104 C. civ.).

În dreptul comercial această regulă a suferit modificări adaptate şi impuse de nevoile, tradiţia şi uzurile traficului comercial.

Astfel, potrivit art. 59 C. com. obligaţiile comerciale trebuie executate: la locul arătat expres în contract; la locul rezultat din intenţia părţilor; la locul unde potrivit materiei contractului, apare firească executarea.În cazul în care în contract nu s-a precizat în mod expres locul executării obligaţiilor şi

acest lucru nu rezultă din natura operaţiunii, executarea obligaţiilor se va face la sediul comerciantului, la domiciliul sau reşedinţa sa, de la data încheierii contractului (art. 59 alin. 2 C. com.).

Dacă obligaţia constă într-o sumă de bani, plata acesteia se va face potrivit dispoziţiilor cuprinse în art. 59 alin. 2 C. com. deci în cele din urmă la sediul, domiciliul sau reşedinţa debitorului. Dacă plata se face prin decontare bancară, debitorul este liberat de obligaţie în momentul în care sumele de bani au intrat în contul creditorului.

1.3.3. Forma contractului comercial şi răspunderea contractuală

Potrivit Legii nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale9 , contractele încheiate pentru realizarea actelor de comerţ de către agenţii economici trebuie să cuprindă în mod obligatoriu clauzele contractuale prevăzute în art. 2 alin. 2, inclusiv penalităţi de întârziere în cazul neexecutării în termen a obligaţiilor de către debitor (art. 1 alin. 1).

Este evident că, dispoziţiile acestui act normativ impun agenţilor economici încheierea contractului în formă scrisă, forma cerută „ad probationem”.

În privinţa răspunderii contractuale, legiuitorul impune obligaţia pentru agenţii economici de a stipula în contract o clauză penală cu referire expresă la penalităţi pentru neexecutarea la termen a obligaţiilor băneşti, penalităţi care se pot cumula cu daune-interese pentru acoperirea integrală a prejudiciului cauzat creditorului, fie prin întârzierea în executare, fie pentru executare necorespunzătoare sau pentru neexecutarea totală sau parţială a obligaţiilor.

În art. 5, printr-o normă dispozitivă, legiuitorul limitează totalul penalităţilor pentru întârziere în decontare în sensul că acesta nu poate depăşi cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate, cu excepţia cazului când în contract s-a prevăzut contrariul.

212

Page 213: Curs ID Comercial 2010-2011

Răspunderea contractuală intervine în cazul neexecutării obligaţiilor de către debitor, a executării lor necorespunzătoare ori cu întârziere urmând ca acesta să plătească creditorului despăgubiri pentru acoperirea integrală a prejudiciului produs în patrimoniul creditorului.

Evaluarea despăgubirilor datorate de către debitor creditorului se poate face fie pe cale convenţională stipulându-se în contract o clauză penală, fie de către instanţa de judecată pe baza expertizei efectuate, fie de către legiuitor sub forma dobânzii legale.

În practica agenţilor economici s-a dovedit faptul că stipularea în contract a unei clauze penale este deosebit de eficientă, dându-se astfel expresie principiului libertăţii de voinţă a părţilor contractante în stabilirea conţinutului contractului, inclusiv a răspunderii contractuale.

Clauza penalăAtât în raporturile contractuale de drept civil, cât şi în cele de drept comercial, părţile au

posibilitatea ca - în cuprinsul contractului - sau printr-o convenţie separată, ulterioară momentului încheierii contractului, dar înainte de producerea prejudiciului - să determine cuantumul daunelor-interese datorate de debitor ca urmare a neîndeplinirii obligaţiilor contractuale.

Această convenţie, numită clauză penală, este expresia principiului libertăţii contractuale şi prezintă o deosebită utilitate practică.

Avantajele stipulării clauzei penale constau în: evitarea unui eventual proces între părţi, a unui litigiu care ar avea ca obiect stabilirea

despăgubirilor datorate pentru prejudicul cauzat creditorului prin neexecutarea obligaţiilor contractuale şi, în consecinţă, obligarea debitorului la plata sumelor de bani, reprezentând daunele-interese.

scutirea părţilor de orice probă cu privire la existenţa şi întinderea prejudiciului şi, implicit, a cuantumului daunelor-interese datorate de debitor.

Acest avantaj oferit de clauza penală izvorăşte din primul deoarece, dacă se evită un proces, se înlătură şi dificultatea sistemului probator.

în ipoteza în care idemnitatea stabilită este mai mică decât valoarea reală a prejudiciului, responsabilitatea debitorului este micşorată prin jocul clauzei penale10 .

Dacă prin clauza penală se determină un cuantum mai ridicat de penalitate în raport de întinderea prejudiciului, debitorul va fi interesat să-şi execute obligaţiile asumate.

Din punct de vedere teoretic, utilitatea clauzei penale rezultă din funcţiile pe care le îndeplineşte în cadrul raporturilor contractuale11 .

Funcţiile clauzei penale, cu privire specială asupra funcţiei de evaluare şi de reparare a prejudiciului

Din punct de vedere teoretic, funcţiile unei instituţii juridice nu rezultă doar dintr-o prevedere legală. Fiind rezultatul unui proces de abstractizare, funcţia presupune luarea în consideraţie a unui ansamblu de dispoziţii normative.

Cu toate acestea, în privinţa clauzei penale funcţiile acesteia se pot determina chiar din cuprinsul art. 1066 C. civ.:

În primul rând, prin clauza penală, o persoană, debitorul, dă „asigurare” creditorului un lucru pentru executarea unei obligaţii.

Din această exprimare a legiuitorului rezultă cu claritate funcţia de garanţie a clauzei penale în cadrul raporturilor contractuale.

În al doilea rând, funcţia de mobilizare a debitorului în executarea obligaţiilor contractuale mai ales când plata penalităţii ar părea pentru el mai oneroasă decât plata de daune-interese pentru neexecutare, executare necorespunzătoare sau tardivă.

Funcţia mobilizatoare, stimulatoare la executare, a clauzei penale se poate concretiza în stabilirea unor penalităţi progresive în cazul întârzierii în executare.

În al treilea rând, clauza penală îndeplineşte o funcţie sancţionatoare. Fiind un mijloc de stabilire anticipată a răspunderii penale, clauza penală are o valoare

mai mare decât cuantumul daunelor-interese şi, mai cu seamă, în cazul când prejudiciul lipseşte complet. În ultima situaţie, plata penalităţilor are rolul de a pedepsi simplul fapt al

213

Page 214: Curs ID Comercial 2010-2011

neexecutării obligaţiei şi apare ca o adevărată amendă civilă; „dintr-un mijloc de prevenire, ea devine un mijloc represiv, o sancţiune”12 .

În al patrulea rând, clauza penală îndeplineşte o funcţie compensatorie de evaluare şi de reparare a prejudiciului, este cu atât mai eficientă cu cât penalitatea convenţională corespunde întinderii prejudiciului. Astfel, prejudiciul care urmează să fie reparat – eventus damni – trebuie să cuprindă atât pierderea efectivă (damnum emergens), cât şi câştigul nerealizat pe care l-ar fi putut realiza creditorul în situaţia când debitorul şi-ar fi executat obligaţiile (lucrum cessans).

Temeiul legal al principiului reparării integrale a prejudiciului îl consituie art. 1084 C. civ., potrivit căruia: „Daunele-interese ce sunt debite creditorului cuprind în genere pierderea ce a suferit şi beneficiul de care a fost lipsit…”.

În dreptul civil, dacă penalitatea stipulată în clauza penală este mai mare decât valoarea prejudiciului, debitorul nu poate pretinde reducerea ei, după cum, în cazul când aceasta este inferioară pagubei, creditorul nu este îndreptăţit a cere o sumă mai mare. Această concluzie se justifică pe ideea că întinderea prejudiciului, deci a daunelor-interese, este stabilită cu anticipaţie prin convenţia părţilor, convenţie care are putere obligatorie (pacta sunt servada). Reducerea sau agravarea clauzei penale se face tot prin învoiala părţilor.

Principiul reparării integrale a prejudiciului implică repararea tuturor pagubelor care sunt o consecinţă directă şi necesară a faptei păgubitoare, adică a neexecutării contractului.

În cazul răspunderii contractuale, de regulă, debitorul răspunde numai pentru prejudiciul direct cauzat creditorului prin faptul neexecutării. Temeiul de drept este art. 1086 C. civ., care dispune: ”Chiar în cazul când neexecutarea obligaţiei rezultă din dolul debitorului, daunele-interese nu trebuie să cuprindă decât aceea ce este o consecinţă directă şi necesară a neexecutării obligaţiei”.

Există şi excepţii de la această regulă, de exemplu art. 68 alin. 4 C. com. Potrivit acestei dispoziţii, dacă vânzătorul nu-şi execută obligaţiile şi cumpărătorul este nevoit să procure lucrul din altă parte, „Cumpărătorul are dreptul a pretinde diferenţa în mai mult dintre preţul plătit a doua oară şi acela convenit cu primul vânzător, precum şi a cere daune-interese, dacă ele se cuvin”. Diferenţa de preţ la care este îndreptăţit cumpărătorul reprezintă prejudiciul indirect suferit de cumpărător, ca urmare a neexecutării obligaţiilor de către vânzător.

În ceea ce priveşte corelaţia dintre prejudiciul direct şi caracterul previzibil al prejudiciului, legiuitorul prevede în art. 1085 C. civ.: „Debitorul nu răspunde decât de daunele-interese care nu au fost prevăzute sau care au putut fi prevăzute la facerea contractului, când neîndeplinirea obligaţiei nu provine din dolul său”.

Previzibilitatea este un aspect de ordin subiectiv, în timp ce caracterul direct al prejudiciului este de ordin obiectiv. În general, prejudiciul previzibil este cel direct. În privinţa clauzei penale, această condiţie este subînţeleasă din moment ce părţile stabilesc prin convenţie – de regulă, concomitent perfectării contractului – întinderea prejudiciului.

Previzibilitatea depinde în întregime de voinţa părţilor. Regula previzibilităţii prejudiciului comportă o excepţie, şi anume, dacă neexecutarea obligaţiei provine din dolul debitorului. În această situaţie, debitorul va răspunde şi pentru prejudiciul imprevizibil, deoarece „problema reparării prejudiciului este astfel strămutată din domeniul contractual (unde debitorul, deşi în culpă pentru neexecutarea obligaţiei, răspunde numai de prejudiciul previzibil), în domeniul delictual, în care debitorul răspunde de toate prejudiciile, previzibile sau imprevizibile.”13 

Uneori, în legătură cu problema previzibilităţii prejudiciului se face distincţie între prejudiciile intrinseci (circa rem), acele prejudicii pe care creditorul le-a suferit în privinţa lucrului în legătură cu care s-a născut obligaţia, şi prejudiciile extrinseci (extra rem), adică acele prejudicii pe care creditorul le suferă în privinţa celorlalte bunuri din patrimoniul său, ca urmare a lipsirii sale de bunul ce face obiectul obligaţiei neexecutate14 .

214

Page 215: Curs ID Comercial 2010-2011

Una dintre problemele de mare actualitate şi de importanţă juridică în privinţa întinderii prejudiciului în cazul neexecutării obligaţiilor contractuale sau executării lor cu întârziere este aceea a actualizării creanţei în funcţie de rata sau indicele de inflaţie.

Practica instanţelor judecătoreşti, şi mai cu seamă a Curţii Supreme de Justiţie ( actualmente Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie ), este constantă în a admite în materie comercială actualizarea creanţei în funcţie de rata inflaţiei atât în cazul când în contract a fost prevăzută o asemenea clauză, cât şi în cazul în care în contract nu s-a prevăzut acest lucru15 , considerându-se că prin neexecutarea obligaţiilor contractuale s-a produs un prejudiciu care trebuie acoperit în integralitatea lui – atât paguba efectiv produsă, cât şi câştigul (beneficiul nerealizat).

Totodată, soluţiile au fost motivate şi pe existenţa unei clauze de impreviziune subînţeleasă (art. 981 C.civ.), care îndreptăţeşte pe creditor să pretindă actualizarea creanţei în funcţie de rata inflaţiei.

Admisibilitatea actualizării creanţelor neachitate potrivit indicelui de inflaţie este acceptată şi în doctrina de specialitate16  cu motivarea existenţei fluctuaţiilor monetare ce se produc după expirarea scadenţei obligaţiilor de plată, reprezentând o daună efectiv produsă în patrimoniul creditorului.

Întrucât debitorul răspunde numai de daunele previzibile, el va datora acele prejudicii intrinseci (circa rem), fiind singurele previzibile la momentul încheierii contractului.

În raporturile comerciale se admite17  că debitorul va răspunde în cazul neexecutării obligaţiei atât pentru prejudiciul material suferit de creditor, cât şi pentru prejudiciul moral, cum ar fi, de pildă: compromiterea numelui comercial, afectarea reputaţiei şi prestigiului comerciantului pe piaţă etc. Este adevărat că aceste daune trebuie dovedite şi, ca atare, ele sunt incompatibile cu trăsăturile clauzei penale, printre care scutirea de probaţiune în privinţa existenţei şi întinderii prejudiciului. Chiar dacă daunele morale nu pot fi inserate în clauza penală, totuşi părţile – în baza principiului libertăţii contractuale – pot stabili asemenea penalităţi, dar ulterior producerii prejudiciului.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Judecătoria Sectorului 6 a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. M.I. S.R.L. împotriva pârâtei S.C. F.R. S.R.L., cu consecinţa obligării acesteia la plata sumei de 419.854 lei, reprezentând contravaloarea mărfurilor primite de la reclamantă, a sumei de 15.323 lei penalităţi pentru întârziere şi a sumei de 1.500 lei cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel pârâta.În motivarea apelului s-a arătat că reclamanta- intimată nu a dovedit existenţa nici a debitului,-

înscrisurile prezentate în susţinerea pretenţiilor cu titlu de preţ nefiind semnate de reprezentanţii pârâtei şi nici ştampilate - nici a penalităţilor, între părţi neexistând încheiat un contract în care să se fi stipulat o clauză penală cu privire la acestea.

Probele cauzei relevă că relaţiile comerciale dintre părţi s-au concretizat sub forma comenzii acceptate şi executate, fără ca acestea să stipuleze printr-un înscris o clauză penală cu privire la penalităţi.

Cu privire la susţinerea apelantei, în sensul că reclamanta nu ar fi făcut dovada existenţei debitului reprezentând contravaloarea mărfii, întrucât înscrisurile depuse sunt nesemnate şi neştampilate, instanţa a reţinut faptul că, anterior, în derularea relaţiilor comerciale dintre părţi, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar, pârâta a onorat la plată facturi nesemnate de reprezentanţii legali ai acesteia şi neştampilate.

Este întemeiat apelul? Motivaţi soluţia.

2. Tribunalul Hunedoara a admis în parte acţiunea reclamantei S.C. V.X. S.A. şi a obligat pârâta S.C. R.T. S.C. la plata sumei de 110.543 lei penalităţi , reţinând că suma pretinsă cu titlu de preţ a fost achitată în cursul procesului.

215

Page 216: Curs ID Comercial 2010-2011

Curtea de Apel Alba Iulia a admis apelul pârâtei împotriva sentinţei Tribunalului Hunedoara, pe care a schimbat-o în parte, în sensul că, nu a mai obligat părăta la plata penalităţilor.În motivarea acestei soluţii, instanţa de apel a reţinut că între părţi nu s-au încheiat raporturi contractuale,deoarece pârâta nu a semnat contractul prin care s-a prevăzut o penalitate de 0,3%.Împoriva acestei soluţii a declarat recurs reclamanta, care a solicitat obligarea pârâtei la plata penalităţilor,arătând că raporturile contractuale s-au perfectat legal pe baza ofertei sale cuprinse în contractul de prestaţii nr.1084 din 4 iunie 1993, acceptat de pârâta beneficiară prin faxul nr.4041/303 din 22 iunie 1993.

Este fondat recursul?

3.Potrivit reglementărilor C.com. român, contractul comercial se consideră încheiat:a) din momentul în care acceptarea făcută de beneficiar a fost primită de ofertant, chiar dacă acesta nu a luat la cunoştinţă de conţinutul ei;b) din momentul în care ofertantul a luat la cunoştinţă despre conţinutul acceptării;c) din momentul în care destinatarul ofertei a acceptat-o şi a expediat răspunsul său afirmativ.

4.Contractul comercial trebuie încheiat:a) în formă autentică, ad validitatem;b) în formă autentică,ad probationem;c) în formă scrisă, ad validitatem;d) în formă scrisă, ad probationem.

5.Dacă obligaţia constă într-o sumă de bani, plata acesteia se va face, potrivit dispoziţiilor cuprinse în Codul comercial la:

a) sediul, domiciliul sau reşedinţa debitorului;b) sediul, domiciliul sau reşedinţa creditorului;c) legea nu stabileşte unde se face plata.

S e c ţ i u n e a 2Trăsăturile obligaţiilor comerciale

Obligaţiile comerciale sunt reglementate prin unele dispoziţii derogatorii de la dreptul comun, datorită specificului relaţiilor comerciale.

2.1. Solidaritatea obligaţiilor

2.1.1. Solidaritatea codebitorilor (art. 42 C. com.)

Solidaritatea poate fi definită ca acea modalitate a obligaţiilor care împiedică diviziunea lor, chiar dacă, prin natura lor sunt divizibile. Solidaritatea debitorilor reprezintă, în acelaşi timp, o garanţie pentru creditori care pot urmări pe debitorul solvabil realizându-şi astfel creanţa.

Solidaritatea poate fi activă (o pluralitate de creditori) sau pasivă (o pluralitate de debitori). În dreptul civil, legiuitorul prevede atât solidaritatea activă, cât şi cea pasivă. În schimb, în dreptul comercial există dispoziţii numai cu privire la solidaritatea pasivă.

Caracterele solidarităţii se pot sintetiza în următoarele: fiecare codebitor solidar este ţinut de plata întregii datorii, faţă de acelaşi creditor,

creditorul putând urmări la alegerea sa pe oricare dintre codebitorii solidari pentru întreaga creanţă;

în raporturile dintre codebitorii solidari obligaţia este divizibilă, fiecare răspunzând în limita părţii sale de datorie;

216

Page 217: Curs ID Comercial 2010-2011

debitorul care a plătit întreaga datorie sau mai mult decât datora dobândeşte un drept de regres împotriva celorlalţi codebitori solidari.

Solidaritatea poate fi legală atunci când operează de drept, în virtutea legii (de exemplu, în materie de delicte sau cvasi-delicte art. 1003 C. civ., în cazul obligaţiilor asociaţilor societăţilor în nume colectiv sau a comanditaţilor în societăţile în comandită simplă etc.).

Solidaritatea poate fi şi convenţională stabilită de comun acord de părţile contractante.În dreptul civil, potrivit art. 1041 „obligaţiunea solidară nu se prezumă trebuie să fie

stipulată expres, această regulă nu încetează decât numai când obligaţia solidară are loc de drept, în virtutea legii”.

În dreptul comercial, legiuitorul dispune în art. 42 din Codul comercial următoarele: „În obligaţiunile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidariceşte, afară de stipulaţiune contrarie”.

Aceeaşi prezumţie există şi contra fidejusorului, chiar necomerciant, care garantează o obligaţie comercială.

Ea nu se aplică la necomercianţi pentru operaţiuni care, în ceea ce îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ.

Aşadar, dacă în dreptul civil, solidaritatea pasivă trebuie să fie prevăzută în mod expres în contract sau de către legiuitor, în dreptul comercial, solidaritatea pasivă se prezumă18 .

Justificarea acestei prezumţii legale, constă în necesitatea asigurării creditului existent în relaţiile comerciale. În aceeaşi ordine de idei, Codul comercial prin dispoziţiile sale a instituit solidaritatea fidejusorilor, a garanţilor personali ai debitorului.

2.1.2 Solidaritatea fidejusorilor

În dreptul civil (art. 1652 şi urm. C.civ.) fidejusorul este ţinut pentru obligaţiile debitorului numai în subsidiar dacă debitorul principal nu face plata şi nu solidar cu acesta, recunoscându-i-se beneficiul de discuţiune şi de diviziune (în cazul când sunt mai mulţi fidejusori).

În dreptul comercial, de regulă, garanţii personali ai debitorului răspund solidar, suprimându-li-se dreptul de discuţiune şi de diviziune. Un exemplu în acest sens este avalul (garanţie specifică cambiei).

În literatura de specialitate şi în practica judecătorească există deja puncte de vedere diferite (opinii) şi soluţii diferite în legătură cu răspunderea persoanei care a garantat cu un imobil o obligaţie comercială ce aparţine altei persoane.

În mod concret, persoana care a garantat, deci a ipotecat un imobil al său, răspunde în mod solidar cu debitorul obligaţiei comerciale.

Într-o opinie19 , căreia ne raliem, fidejusorul nu se confundă cu garantul ipotecar. Fidejusorul este persoana care se obligă faţă de creditor să execute obligaţia în cazul în care debitorul principal n-o face. Or, în cazul garantului ipotecar acesta nu execută el însuşi obligaţia faţă de creditor. Creanţa va fi îndestulată în urma vânzării bunului ipotecat. În concluzie, garantul ipotecar nu răspunde în mod solidar cu debitorul principal.

Soluţiile jurisprudenţiale20  dau o altă interpretare dispoziţiei cuprinsă în art. 42 C. com., asimilându-l pe garantul ipotecar fidejusorului.

Prezumţia de solidaritate a debitorilor poate fi înlăturată numai printr-o stipulaţie expresă a părţilor.

Deşi, în principiu, este admisă răsturnarea prezumţiei de solidaritate totuşi există situaţii când legiuitorul nu permite acest lucru. Astfel, nu se poate deroga de la solidaritatea instituită de legiuitor în privinţa asociaţilor în societăţile în nume colectiv, a comanditaţilor în societăţile în comandită simplă, a administratorilor societăţilor comerciale, a lichidatorilor care nesocotesc dispoziţiile referitoare la lichidare, a mandatarilor comerciali etc.

217

Page 218: Curs ID Comercial 2010-2011

Solidaritatea debitorilor în aceste cazuri reprezintă unul dintre argumentele legale potrivit cărora în dreptul comercial legiuitorul îl ocroteşte în primul rând pe creditor acordând prioritate „creditului”.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Reclamanta, Banca Comercială Ion Ţiriac S.A. cere prin acţiune ca pârâţii AI şi BT, în calitate de garanţi personali (fidejusori) ai debitoarei S.C. „X” S.R.L., să fie obligaţi să răspundă solidar cu aceasta la restituirea împrumutului şi la plata dobânzilor. Prin întâmpinare, pârâţii AI şi BT au susţinut că nu trebuie obligaţi să răspundă solidar cu debitoarea, deoarece nu există o stipulaţie expresă în acest sens în contractul de împrumut şi au cerut să li se respecte beneficiul de discuţiune, potrivit dispoziţiilor art. 1069 Cod civil.

Cum urmează să fie soluţionat litigiul? Motivaţi soluţia.

2.2. Fructificarea de drept a banilor (dies interpellat pro hominem)

În dreptul civil, potrivit art. 1073 C.civ., oricine se obligă la efectuarea unei prestaţii este îndatorat să o îndeplinească sub sancţiunea plăţii daunelor-interese.

Dacă prestaţia constă într-o sumă de bani, daunele sunt prezumate şi ca atare nu mai trebuie dovedite de creditor, ele exprimându-se sub forma dobânzii aferente sumelor neachitate.

Dobânda poate să curgă de la o anumită dată prevăzută de legiuitor, de exemplu, în cazul restituirii plăţilor sumelor nedatorate, dacă „accipiensul” este de rea credinţă (art. 934 C. civ.) sau în cazul neîndeplinirii obligaţiilor de vărsare a aporturilor datorate de asociaţi către societate etc dobânda curge de drept.

În toate celelalte cazuri, daunele interese sub forma dobânzilor sunt datorate numai din momentul în care debitorul a fost pus în întârziere printr-una din modalităţile prevăzute de lege (cerere de chemare în judecată, somaţie, notificare ). Dobânda nu curge prin simplul fapt al ajungerii la termen (dies non interpellat pro hominem) (art. 1088 alin. 2 C. civ.).

În dreptul comercial, potrivit art. 43 C.com. „datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânda de drept din ziua când devin exigibile”, ceea ce înseamnă că, debitorul este de drept în întârziere prin simpla ajungere la termen21 .

Această regulă se întemeiază pe faptul că circulaţia banilor nu este compatibilă cu toleranţa din partea creditorului. Orice sumă de bani aflată în mâinile unui comerciant trebuie să „producă bani”.

Dispoziţia prevăzută de art. 43 C. com. se aplică numai dacă este vorba de o obligaţie comercială şi care constă într-o sumă de bani.

2.2.1. Condiţiile de aplicare a dobânzii comerciale

Dobânda comercială curge de drept şi se aplică dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

obligaţia este comercială, adică izvorăşte dintr-un fapt obiectiv de comerţ (art. 3 C. com.), dintr-un fapt subiectiv de comerţ (art. 4 C. com.) sau dintr-un fapt unilateral sau mixt de comerţ (art. 56 C. com.).

Obligaţiile comerciale izvorăsc, de regulă, din contracte. Există însă cazuri când obligaţia comercială izvorăşte din fapte ilicite cauzatoare de prejudicii, fapte săvârşite în cadrul activităţii de comerţ.

obligaţia constă într-o sumă de bani la care se va calcula dobânda;obligaţia este lichidă, adică valoarea ei este determinată;

218

Page 219: Curs ID Comercial 2010-2011

obligaţia este exigibilă, adică a ajuns la scadenţă.Dacă sunt îndeplinite aceste condiţii, dobânda comercială curge de drept de la scadenţă,

deoarece se presupune că debitorul, deţinând fără drept sumele datorate creditorului, se foloseşte de ele şi trebuie să-l despăgubească pe creditor. Despăgubirea datorată de către debitor reprezintă dobânda.

Dacă obligaţia comercială constând într-o sumă de bani izvorăşte din delicte sau cvasidelicte, ea este certă, lichidă şi exigibilă de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a fixat cuantumul despăgubirilor datorate de făptuitor (debitor) pentru prejudiciul cauzat victimei (creditor).

În prezent, regimul juridic al dobânzii legale pentru obligaţiile băneşti este stabilit prin O.G. nr. 9/2000, modificată, privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţii băneşti.

Aspectele vizate de legiuitor în conţinutul acestui act normativ sunt:- definirea termenului de „dobândă”;- domeniul de aplicare a dobânzii legale;- stabilirea dobânzii legale în materie comercială şi civilă;- dobânda contractuală;- anatocismul (dobânda la dobândă).

2.2.2. Definirea termenului de „dobândă”

Potrivit art. 6 din O.G. nr. 9/2000, „Prin dobândă se înţelege nu numai sumele socotite în bani cu acest titlu, dar şi alte prestaţii sub orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă drept echivalent al folosinţei capitalului”.

2.2.3. Domeniul de aplicare a dobânzii legale

Analizând conţinutul O.G. nr. 9/2000, rezultă că dobânda legală se aplică: numai obligaţiilor legale sau contractuale, obligaţii care constau în sume de bani. Aşadar, dobânda legală nu se aplică altor categorii de obligaţii contractuale, cum ar fi,

predarea mărfurilor care fac obiectul contractului ori nerespectarea calităţii şi sortimentul acestora;

numai în cazul răspunderii debitorului pentru întârzierea executării obligaţiei băneşti, şi nicidecum pentru neexecutare sau executare necorespunzătoare.

Întrucât dobânda este stabilită (prevăzută) de legiuitor numai pentru întârzierea în executare, evident - din punct de vedere teoretic, dar şi practic - se pune problema cumulului dobânzilor cu despăgubirile sau/şi a cumulului dobânzilor cu penalităţile.

În legătură cu domeniul de aplicare a O.G. nr. 9/2000 folosind şi criteriul negativ legiuitorul prevede în art. 10 alin. 2 că „Dispoziţiile prezentei ordonanţe nu sunt aplicabile nivelului dobânzii stabilite prin hotărâri ale colegiilor jurisdicţionale ale Curţii de Conturi, potrivit Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi cu modificările ulterioare”, iar potrivit art. 10 alin. 1, „Dobânzile percepute sau plătite de Banca Naţională a României, de bănci, de Casa de Economii şi Consemnaţiuni, de cooperativele de credit-bănci populare şi de Ministerul Finanţelor, precum şi modul de calcul al acestora se stabilesc prin reglementări speciale”.

2.2.4. Stabilirea dobânzii legale în materie comercială şi în materie civilă

Deşi, de regulă, dispoziţiile aplicabile materiei comerciale se completează cu cele aplicabile raporturilor de drept civil, totuşi în O.G. nr. 9/2000, modificată, legiuitorul stabileşte un raport în sens invers, adică de la comercial către civil.

Astfel, pentru determinarea dobânzii legale aplicabile raporturilor juridice de drept civil trebuie să se determine în prealabil dobânda aplicabilă raporturilor juridice de drept comercial.

219

Page 220: Curs ID Comercial 2010-2011

Mai mult decât atât, chiar în materie comercială legiuitorul stabileşte un regim juridic diferenţiat, obligaţiilor care izvorăsc din fapte de comerţ unilaterale sau mixte derogând de la dispoziţia cuprinsă în art. 56 C.com., potrivit căreia „Dacă actul este comercial pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, în ceea ce priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziţiunile privitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile când legea ar dispune altfel”.

În această ordine de idei, potrivit art. 3 alin. 1 din O.G. nr. 9/2000, modificată prin Legea nr. 356/2002 „Dobânda legală se stabileşte în materie comercială, la nivelul dobânzii de referinţă stabilit de Banca Naţională a României”.

„În toate celelalte cazuri dobânda legală se stabileşte la nivelul dobânzii de referinţă stabilit de Banca Naţională a României, diminuat cu 20%”.

Prin urmare, este limpede că, ori de câte ori suntem în situaţia aplicării unei dobânzi legale în raporturile de drept civil şi în celelalte raporturi juridice, aceasta se va calcula în funcţie de dobânda comercială diminuată cu 20%.

Există o singură excepţie prevăzută în art. 4 din O.G. nr. 9/2000, şi anume dobânda aplicabilă în raporturile de comerţ exterior sau în alte relaţii economice internaţionale.

Astfel, în conformitate cu art. 4, „În relaţiile de comerţ exterior sau în alte relaţii economice internaţionale, atunci când legea română este aplicabilă şi când s-a stipulat plata în monedă străină, dobânda legală este de 6% pe an”.

2.2.5. Dobânda contractuală

Potrivit art. 1 din Ordonanţa Guvernului nr. 9/2000, „Părţile sunt libere să stabilească în convenţii rata dobânzii pentru întârzierea în plata unei obligaţii băneşti”.

În cazul în care părţile nu au prevăzut în contract rata dobânzii, se va aplica dobânda legală în măsura în care, potrivit legii sau clauzelor contractuale, obligaţia este purtătoare de dobânzi.

Principiul libertăţii de voinţă în stabilirea dobânzii în cadrul unui contract se aplică în mod diferenţiat, în funcţie de natura raporturilor juridice:

în raporturile de drept comercial părţile pot stabili dobânda pentru întârzierea în executarea obligaţiilor băneşti potrivit libertăţii de voinţă fără să existe vreo limitare;

în schimb, în raporturile civile dobânda nu poate depăşi dobânda legală cu mai mult de 50% pe an (art. 5).

Considerăm că limitarea principiului libertăţii de voinţă în stabilirea ratei dobânzii contractuale în dreptul civil este făcută cu scopul înlăturării posibilităţii perceperii cametei.

În cazul în care nu se respectă dispoziţia prevăzută în art. 5 din Ordonanţa Guvernului nr. 9/2000, clauza contractuală prin care s-a stabilit o dobândă mai mare este nulă de drept, urmând a fi înlocuită cu norma juridică care stabileşte dobânda legală, adică art. 3 alin. 3 din acelaşi act normativ, aşa cum a fost modificat prin Legea nr. 356/2002.

Este important de reţinut că în cazul dobânzii contractuale aplicabile atât în materie comercială, cât şi civilă, aceasta trebuie să se fi prevăzut printr-un act scris.

În lipsa unui contract exteriorizat în formă scrisă se va aplica dobânda legală.Totodată, legiuitorul prevede în art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 9/2000 posibilitatea

plăţii anticipate a dobânzilor, dar numai pe o perioadă de cel mult 6 luni. Dobânda astfel încasată rămâne valabil dobândită de creditor indiferent de variaţiile ulterioare. Aşadar, creditorul sau/şi debitorul nu vor putea ulterior să ceară recalcularea dobânzii deja încasată de către creditor.

2.2.6. Anatocismul

Anatocismul - sau „dobânda la dobândă” este acea înţelegere prin care părţile contractante convin ca dobânda să se capitalizeze, adică să se adauge la suma datorată la care să se calculeze, din nou, dobânda.

220

Page 221: Curs ID Comercial 2010-2011

Anatocismul a fost interzis prin Decretul-lege privind stabilirea dobânzilor şi înlăturarea cametei încă din anul 1938, atât în raporturile de drept civil, cât şi în cele comerciale, cu excepţia contractului de cont curent, reglementat de Codul comercial în art. 370-373. Aceeaşi interdicţie a fost prevăzută şi prin Decretul nr. 311/1954.

În trecut, respectiv anterior adoptării actelor normative din anul 1938 şi Decretului nr. 311/1954, anatocismul era permis în materie comercială, iar în privinţa raporturilor de drept civil se aplicau dispoziţiile Codului civil, respectiv art. 1089 alin. 2, potrivit cărora:

dobânda la dobândă să fi fost prevăzută în contract sau prin cerere de chemare în judecată;

dobânda la dobândă se putea acorda numai pe timp de un an împlinit, cu excepţia veniturilor datorate cu titlu de amenzi, chirii, rente viagere, restituire de fructe, acestea producând dobânzi din ziua înţelegerii contractuale sau din ziua chemării în judecată.

Teoria22  de specialitate în materie a opinat că anatocismul este permis în materie comercială.

În prezent, potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 9/2000 art. 8 alin. 1, „Dobânda se va calcula numai asupra cuantumului sumei împrumutate”.

De la această regulă există şi o excepţie, care va opera numai în condiţiile arătate de legiuitor.

Astfel, în conformitate cu art. 8 alin. 2, dobânzile se pot capitaliza şi pot produce dobânzi în temeiul unei convenţii speciale încheiate în acest sens, după scadenţa lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puţin un an.

Aşadar, anatocismul este permis numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: să existe un contract de împrumut; să existe o convenţie specială privind anatocismul; convenţia privind „dobânda la dobândă” trebuie să intervină după data scadenţei; „dobânda la dobândă” se calculează numai pentru dobânzi datorate pe cel puţin un

an.Nu se aplică dobânda la dobândă în cazul contractului de cont curent şi în cazul când

legea prevede altfel (art. 8 alin. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 9/2000).

2.2.7. Cumulul dobânzilor cu despăgubirile

Potrivit art. 1088 C. civ., cumulul dobânzilor cu despăgubirile, în principiu, nu este admis. De la această regulă există unele excepţii, prevăzute fie în Codul civil, fie în Codul comercial şi de legislaţia specială:

Excepţii prevăzute în Codul civil art. 1669 C. civ. în privinţa fidejusorului (cauţiunea reală) care a plătit datoria are

dreptul de recurs (regres) împotriva debitorului principal „şi pentru dobânda sumei ce a plătit, chiar dacă datoria produce dobânda, şi încă şi pentru daune-interese, dacă se cuvin”;

art. 1054 C. civ., în materia contractului de societate, asociatul care întârzie să depună capitalul social (în numerar) datorează pe lângă dobânda legală, din ziua când trebuia efectuat vărsământul şi daune (despăgubiri) cauzate societăţii.

Excepţii prevăzute în Codul comercial şi în legislaţia specială art. 383 C. com.: mandatarul care întrebuinţează în alte scopuri sumele primite în

contul mandatului datorează în afară de dobânzi şi daune-interese; art. 84 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, privind societăţile comerciale:

„Asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este liberat cât timp societatea nu a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse.

Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor”;

221

Page 222: Curs ID Comercial 2010-2011

art. 65 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată: „Asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul”.

În concluzie, având în vedere dispoziţiile din Codul civil (în principal art. 1088), reglementările din Codul comercial (în special art. 43, în care legiuitorul prevede fructificarea de drept a banilor sub forma dobânzii în cazul întârzierii în executare) precum şi cele din Ordonanţa Guvernului nr. 9/2000, considerăm că în raporturile juridice de drept comercial dobânda poate fi cumulată cu despăgubirile atât în cazul întârzierii în executare, cât şi în cazul neexecutării obligaţiilor contractuale care constau în sume de bani.

În scopul aplicării principiului reparării integrale a prejudiciului care cuprinde atât dauna efectiv produsă (damnum emergens), cât şi beneficiul (câştigul) nerealizat (lucrum cessans) dobânzile contractuale sau legale pot fi cumulate cu despăgubirile.

Pentru acoperirea integrală a prejudiciului pot fi pretinse cu titlu de despăgubiri (daune) compensatorii chiar şi dobânzile datorate de creditor pentru creditele bancare pe care a fost nevoit să le facă din cauza neexecutării obligaţiilor de către propriul debitor23 .

În ceea ce priveşte acordarea despăgubirilor care să includă şi dobânda la creditele bancare, evident trebuie să existe legătură de cauzalitate între faptul neexecutării obligaţiilor de către debitor sau executarea lor cu întârziere şi necesitatea contractării de către creditor a unor credite bancare pentru desfăşurarea activităţii. În lipsa acestei dovezi, debitorul nu poate fi obligat şi la plata dobânzilor bancare la împrumuturile contractate de creditor24 .

În schimb, în raporturile de drept civil se va aplica regula prevăzută în art. 1088 C. civ., potrivit căreia daunele-interese pentru neexecutarea obligaţiilor băneşti cuprind numai dobânda legală.

2.2.8. Cumulul dobânzilor cu penalităţile

Potrivit reglementărilor actuale în materia dobânzilor, (O.G. nr. 9/2000, modificată prin Legea nr. 356 din 6 iunie 2002), problema cumulului dobânzilor cu penalităţile se simplifică.

Dacă fapta debitorului constă în întârzierea în executarea obligaţiilor contractuale sau legale băneşti, debitorul datorează dobânzi sau penalităţi care, nicicum, nu se pot cumula.

Pentru înţelegerea în totalitate a legăturii clauzei penale cu dobânzile şi despăgubirile trebuie să distingem următoarele situaţii:

a) dacă în contractul civil sau comercial s-a prevăzut o clauză penală prin care s-a evaluat anticipat prejudiciul cauzat de debitor prin întârzierea în executare sau prin neexecutare ori executare necorespunzătoare a obligaţiilor, penalităţile nu se pot cumula cu dobânzile, ştiut fiind faptul că dobânzile reprezintă, de fapt, daune pentru întârzierea în executare.

În această situaţie penalităţile se pot cumula doar cu despăgubirile stabilite pe baza unei expertize, în măsura în care din penalităţi nu se acoperă integral prejudiciul.

Aşadar, penalităţile au rolul de a acoperi atât daunele moratorii, cât şi pe cele compensatorii, la care se pot adăuga despăgubiri;

b) dacă în contract s-au prevăzut numai dobânzi pentru întârziere în executarea obligaţiilor băneşti trebuie să deosebim contractul civil de cel comercial:

În situaţia unui contract civil, dobânda pentru întârziere în executarea obligaţiilor băneşti prevăzută în contract nu poate depăşi dobânda legală cu mai mult de 50% pe an.

Deşi nu se pot pretinde dobânzi pentru întârziere mai mari decât cele prevăzute de legiuitor, totuşi şi în acest caz dobânzile pentru întârziere pot fi cumulate cu penalităţile pentru neexecutarea obligaţiilor şi cu despăgubiri în completare.

222

Page 223: Curs ID Comercial 2010-2011

În situaţia unui contract comercial, dobânda pentru întârziere în executare nu este limitată dacă este stabilită pe cale contractuală. De asemenea, se pot plăti şi despăgubiri în completare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

În opinia noastră, dobânda prevăzută în contract pentru întârzierea în executarea obligaţiilor băneşti înlocuieşte penalităţile pentru executarea cu întârziere având aceleaşi funcţii: de evaluare anticipată a prejudiciului, de sancţionare a debitorului aflat în întârziere şi, evident, de compensare (acoperire) a prejudiciului cauzat creditorului.

Concluzia care se desprinde este că, în această situaţie dobânzile nu se pot cumula cu penalităţile. În schimb, dobânzile pot fi cumulate cu despăgubiri în măsura în care din dobânzi nu se acoperă integral prejudiciul, exact ca şi în cazul penalităţilor.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Judecătoria Sectorului 2 Bucureşti a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. I.S. S.A.împotriva pârâtei S.C. D S.A., şi, în consecinţă, a constatat că pârâta a achitat debitul în sumă de 596.093 lei,fiind obligată la plata sumei de 35.645 lei, dobândă legală de 6% pe an şi la 37.938 lei, cheltuieli de judecată.Împotriva acestei sentinţe a declarat apel pârâta.În motivarea apelului a arătat că, potrivit prevederilor art.1081 şi 1082 Cod civil, dobânda se datora numai în prezenţa unei convenţii între părţi ( iar asemenea înţelegere nu a existat), şi numai de la data punerii în întârziere, conform art.1079 din acelaşi cod. Instanţa de fond, în mod nejustificat a acordat dobânda de 6% pe întreaga perioadă scursă de la livrarea mărfii până la data introducerii acţiunii, invocând ca temei legal art.43 Cod comercial, text care nu-şi găseşte aplicarea, neexistând o convenţie între părţi, conform art.1079 Cod civil.

Este fondat apelul? Motivaţi soluţia.

2. Prin cererea introdusă pe rolul Tribunalului Bucureşti la 8.09.2007, reclamanta S.C. T S. S.A. a chemat în judecată pe pârâta S.C. L S.A. pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună obligarea acesteia la plata sumei de 38.954.068 lei –preţ , la 15.399.505 lei - penalităţi de întârziere, plus cheltuieli de judecată.

În motivarea acţiunii se arată că între părţi s-au stabilit raporturi comerciale ca urmare a comenzii din 7.05.2005, pârâta fiind beneficiara unei cantităţi de marfă, refuzând nejustificat achitarea acesteia.

Pârâta, prin reprezentant legal, la termenul din 14.02.2008 arată că debitul principal a fost achitat integral (la 2.02.2008), iar penalităţile de întârziere nu sunt datorate, neexistând clauză penală, fiind de acord cu plata cheltuielilor de judecată.

a) Ce va decide tribunalul în privinţa cererii privind debitul principal?b) Ce va decide tribunalul în privinţa cererii privind penalităţile de întârziere?

3. Reclamanta S.C. V.B. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta S.C. A.G. S.A. pentru a fi obligată la plata preţului produselor livrate, dobânda aferentă preţului, cu cheltuieli de judecată.Tribunalul Brăila, a admis acţiunea, reţinând că pârâta nu şi-a îndeplinit obligaţia contractuală de plată a preţului produselor contractate şi predate de reclamantă, astfel că, datorează şi dobânda aferentă sumelor neachitate. Acordarea acestor dobânzi s-a făcut în raport cu momentulnaşterii obligaţiei de plată a preţului, şi anume data preluării şi recepţionării produselor de cătrecumpărătoarea pârâtă.

Pârâta declară apel împotriva acestei hotărâri, arătând că obligaţia de plată se naşte de la data lacare creditoarea a solicitat plata preţului prin punerea în întârziere. Or, punerea în întârziere s-afăcut la 12.08.2008, astfel că, greşit s-au acordat penalităţi pe o perioadă anterioară acestei date.

Este întemeiat apelul? Motivaţi.

223

Page 224: Curs ID Comercial 2010-2011

2.3. Neexecutarea contractelor bilaterale. Inexistenţa termenului de graţie

2.3.1. Cadrul legal

Potrivit art. 44 C. com., „În obligaţiunile comerciale judecătorul nu poate acorda termenul de graţie permis de art. 1021 din Codul civil”.

În conformitate cu art. 1020 C. civ. în orice contract sinalagmatic, condiţia rezolutorie este subînţeleasă. Dacă una din părţi şi-a executat obligaţiile, iar cealaltă nu le-a executat şi nici nu este pe cale de a le îndeplini, partea care şi-a onorat obligaţiile are două posibilităţi:

fie să ceară executarea contractului (atunci când mai este posibil); fie să ceară rezoluţiunea contractului şi daune-interese compensatorii.În cea de-a doua situaţie, în lipsa unei stipulaţiuni a părţilor pentru ca rezoluţiunea să

opereze de drept, judecătorul poate acorda un termen de graţie, înlăuntrul căruia, partea care nu şi-a îndeplinit obligaţia să o poată face (art. 1021 C. civ.).

În dreptul comercial o asemenea regulă este incompatibilă cu punctualitatea executării obligaţiilor, a creditului personal care domină viaţa comercială şi care constituie „onoarea” comerciantului. Operaţiunile comerciale nu sunt izolate ceea ce înseamnă că acordarea unui termen de graţie ar afecta în lanţ circuitul comercial întrucât marfa circulă de la o persoană la alta prin mijlocirea în operaţiuni de schimb.

Neîndeplinirea unei obligaţii la termen poate atrage cele mai grave urmări pentru altele cu care se află într-o strânsă conexiune.

Dacă judecătorul ar acorda termen de graţie ar însemna să dezorganizeze comerţul putând să ajungă la efecte dezastruoase ca: executări silite, faliment etc. Ca atare, inadmisibilitatea acordării de către judecător a unui termen de graţie este o măsură raţională.

Cu toate acestea, partea care şi-a executat obligaţiile poate ea însăşi să acorde un „termen de graţie” celeilalte părţi. Acest termen este unic şi dacă nici de data aceasta obligaţiile nu sunt îndeplinite, rezoluţiunea operează de plin drept şi orice executare peste termen devine inadmisibilă.

Opţiunea părţii care şi-a îndeplinit obligaţiile se configurează astfel: dacă a cerut rezoluţiunea contractului, nu mai poate să revină asupra hotărârii iniţiale,

pretinzând debitorului să facă plata.În cazul în care s-ar accepta ca hotărârea să fie anulată ar însemna ca situaţia debitorului

să se înrăutăţească, mai ales dacă, între timp, preţul mărfii pe care trebuie să-l încaseze creditorul a crescut faţă de cel prevăzut în contract.

în schimb, poate să ceară rezoluţiunea contractului, după ce în prealabil a cerut executarea sa. Într-o atare situaţie debitorul nu mai poate fi lezat, întrucât fiind ţinut la executare el trebuie ori să pună marfa la dispoziţia creditorului, ori să fi manifestat prin refuzul său intenţia de a nu executa.

În ambele cazuri, debitorul nu se poate plânge că ar fi fost lezat prin faptul creditorului. în sfârşit, dacă partea care a executat obligaţia a solicitat rezoluţiunea contractului,

cealaltă parte nu mai este îndreptăţită a oferi executarea. Prestaţiile făcute nu mai sunt socotite valabile, cu excepţia cazului când prin convenţie se fixase un termen de executare.

2.3.2. Rezoluţiunea în cazul termenului esenţial

Termenul este esenţial, acela care are o importantă decisivă în executarea contractului şi a fost considerat ca un element determinant la încheierea contractului. Termenul poate fi esenţial în următoarele situaţii:

224

Page 225: Curs ID Comercial 2010-2011

prin natura însăşi a contractului cum ar fi contractul de report sau operaţiunile de bursă şi în special contractele de vânzare de titluri de credit sau de valută, pe termen. Executarea la data stabilită în contract este esenţială fată de posibilitatea variaţiei cursului valutar;

prin voinţa părţilor contractante. Exprimarea voinţei părţilor trebuie să fie neechivocă şi se practică, de obicei, în contractul de vânzare dacă marfa trebuie transportată şi încărcată pe un anumit vas, la o dată fixă.

Art. 67 C. com. reglementează termenul esenţial în cazul contractului de vânzare, ca modalitate a contractului. Practica a extins această regulă la toate obligaţiile comerciale.

2.3.3. Rezilierea contractelor cu executare succesivă

În cazul contractelor cu executare succesivă, rezilierea pentru neîndeplinirea obligaţiilor de către una din părţi produce efecte ex nunc (pentru viitor). Partea care şi-a executat obligaţiile, pentru a beneficia de dreptul de a cere rezilierea, trebuie ca după prima neexecutare să pună în întârziere cealaltă parte, urmând ca rezilierea să se producă la prima neîndeplinire, ulterioară punerii în întârziere.

2.4. Retractul litigios

Potrivit art. 45 C. com. „Retractul litigios prevăzut de art. 1402, 1403 şi 1404 din Codul civil nu poate avea loc în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial”.

În dreptul civil o persoană care cere instanţei recunoaşterea existenţei sau a validităţii unui drept subiectiv poate să cedeze unui terţ dreptul său litigios26 . Cesiunea de drepturi litigioase se face, de regulă, în condiţii de preţ favorabile cesionarului acesta însuşindu-şi însă şi riscul incertitudinii de care este afectată creanţa. Pentru a înlătura eventualele presiuni pe care le-ar face cesionarul împotriva debitorului cedat, legiuitorul oferă posibilitatea acestuia de a-l scoate din cauză pe cesionar, răscumpărând dreptul litigios cu preţul real pe care cesionarul l-a plătit cedentului plus cheltuielile şi dobânda de la data achitării preţului cesiunii.

Această facultate recunoscută debitorului cedat se numeşte retract litigios. Reglementând retractul litigios legiuitorul înlătură orice intenţie a unora de a fi cesionari de drepturi litigioase pentru a-i înlocui în proces pe acei creditori „înfricoşaţi de perspectiva pierderii procesului”.

2.4.1. Condiţiile legale privind exercitarea retractului litigios

Potrivit dispoziţiilor din Codul civil, retractul litigios se poate exercita dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

să existe un proces în curs de soluţionare asupra fondului dreptului, atât în momentul cesiunii dreptului, cât şi la data exercitării retractului litigios (art. 1403 C. civ.);

cesiunea dreptului litigios să fie făcută în schimbul unui preţ. Această condiţie rezultă în mod expres din conţinutul art. 1402 C. civ., potrivit căruia „cel în contra cărui există un drept litigios vândut se va putea libera de cesionar, numărându-i preţul real al cesiunii, spezele contractului şi dobânda din ziua când cesionarul a plătit preţul cesiunii”. Aşadar, cesiunea de drepturi litigioase şi implicit retractul litigios nu se pot realiza pe calea unui contract de schimb, donaţie sau întreţinere27 ;

exercitarea retractului litigios se realizează numai dacă se plăteşte preţul real al cesiunii, cu dobânzile aferente din ziua plăţii şi a cheltuielilor efectuate de cesionar;

retractul litigios trebuie exercitat numai în faţa instanţei de judecată, în cadrul procesului în care se judecă fondul litigiului sau pe cale extrajudiciară printr-o notificare.

225

Page 226: Curs ID Comercial 2010-2011

Există câteva cazuri expres şi limitativ arătate de legiuitor în art. 1404 C. civ. la care se adaugă art. 44 din Codul comercial, în care nu se pot aplica dispoziţiile legale privind retractul litigios.

În dreptul comercial nu se admite o asemenea operaţie juridică pentru că ar stânjeni libera circulaţie a creanţelor şi a drepturilor incorporale în general care impune o diferenţă între preţul de cumpărare şi cel de vânzare.

S e c ţ i u n e a 3Probaţiunea obligaţiilor comerciale

3.1. Aspecte generale

În principiu, în dreptul comercial obligaţiile se dovedesc cu aceleaşi mijloace ca şi obligaţiile civile. Deşi mijloacele de probă sunt aceleaşi, în unele cazuri diferă admisibilitatea şi modul lor de administrare.

Legislaţia comercială admite într-o măsură mult mai mare posibilitatea dovedirii faptelor ce duc la stabilirea existenţei raportului juridic obligaţional, a modificării sau a stingerii lui.

Spre deosebire de dreptul comun, unde necesitatea formei scrise este reclamată în mai multe operaţii juridice, fie ad validitatem, fie ad probationem, în materie comercială formalismul este diminuat, dar nu înlăturat în totalitate.

Activitatea comercială se bazează pe încredere între partenerii de afaceri aşa încât în unele situaţii, formalismul este înlăturat, de exemplu, în privinţa contractelor, iar în alte cazuri el este accentuat de exemplu, în materia titlurilor de credit, a contractelor de drept maritim, a societăţilor comerciale etc.

Potrivit art. 46 C. com., obligaţiile comerciale şi liberaţiunile se dovedesc cu: acte autentice, acte sub semnătură privată, facturi acceptate prin corespondenţă, prin telegrame, registrele părţilor, martori ori de câte ori instanţa judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială chiar în cazurile prevăzute în art. 1191 C. civ.

În sfârşit, obligaţiile comerciale pot fi dovedite prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă.

3.2. Aplicarea probelor în dreptul comercial

În materie comercială domină principiul libertăţii depline a probaţiunii obligaţiilor. Ca atare se admite orice mijloc de probă, cu excepţiile prevăzute prin dispoziţii cu caracter special.

Acest principiu implică adaptarea dispoziţiilor din dreptul comun la nevoile vieţii comerciale.

Astfel, potrivit dreptului civil (art. 1191 C. civ. şi art. 1197 C. civ.), actele juridice care au o valoare mai mare de 250 lei nu pot fi dovedite cu martori, cu excepţia cazului când există un început de dovadă scrisă, adică un înscris care provine de la cel împotriva căruia s-a făcut cerere sau de la cel pe care îl reprezintă şi care face verosimil faptul pretins.

Potrivit aceluiaşi text, nu se poate face dovada cu martori împotriva sau peste ceea ce se pretinde a se fi spus ori convenit înainte, în timpul sau după confecţionarea actului scris şi aceasta chiar dacă ar fi vorba de o valoare sau de o sumă mai mică de 250 lei.

Părţile pot conveni să se administreze proba cu martori şi în aceste situaţii dacă este vorba despre drepturi cu privire la care pot să dispună.

În dreptul comercial aceste reguli sunt înlăturate. Deci se poate admite proba cu martori şi împotriva unui act scris şi în lipsa unui înscris, oricare ar fi valoarea

226

Page 227: Curs ID Comercial 2010-2011

obiectului în litigiu. Judecătorul este suveran în aprecierea sa, putând să refuze proba cu martori, fiind obligat totuşi să motiveze respingerea probei cu martori.

Există însă în dreptul comercial unele operaţii juridice cărora legiuitorul le-a impus forma solemnă, formă necesară atât ocrotirii intereselor terţilor, cât şi pentru libera circulaţie a bunurilor şi a valorilor în operaţiunile de schimb.

Cu toate acestea, proba cu martori nu poate fi admisă în cazul când Codul comercial cere proba prin înscris (art. 55 C. com.).

Evident că, în aceste situaţii, se va admite proba cu martori numai în condiţiile Codului civil.

Acte solemne (la care se cere forma scrisă ad validitatem) sunt: biletul la ordin şi cecul, contractul de împrumut maritim, contractul de societate comercială.

Forma scrisă este cerută ad probationem în cazul contractului de asigurare, contractului de transport pe mare prin conosament, contractului de transport pe uscat etc.

În privinţa mărturisirii, în dreptul comercial aceasta are aplicaţiune mai restrânsă dat fiind că obligaţiile pot fi dovedite cu orice mijloc de probă.

3.2.1. Mijloacele de probă specifice dreptului comercial

Codul comercial în art. 46 enumeră mijloacele de probaţiune a obligaţiilor comerciale, adăugând la cele de drept comun şi altele care, deşi fac parte din categoria probelor preconstituite prezintă unele caracteristici care impun explicaţii deosebite.

Potrivit art. 46 C. com. „Obligaţiunile comerciale şi liberaţiunile se probează: cu acte autentice, cu acte sub semnătură privată, cu facturi acceptate, prin corespondenţă, prin telefoane, cu registrele părţilor, cu martori, ori de câte ori autoritatea judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială şi aceasta chiar în cazurile prevăzute de art. 1191 C. civ. În fine, prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă”.

În articolele următoare, respectiv art. 47-52, legiuitorul stabileşte valoarea probantă a telegramei şi a registrelor comerciale.

Aceste mijloace de probă specifice sunt: facturile acceptate;corespondenţa;telegramele;registrele comerciale.

Factura acceptată Factura este un înscris care cuprinde elementele esenţiale ale unei vânzări

comerciale: identificarea părţilor, cantitatea de marfă, calitatea, condiţii de livrare etc. Factura este un înscris probatoriu. Ea poate fi şi un titlu de credit în situaţia când, ca document însoţeşte marfa făcând posibilă circulaţia ei (de exemplu: conosamentul, scrisoarea de trăsură, poliţa de asigurare etc.).

În privinţa forţei probante, factura face dovadă deplină împotriva emitentului31, adică a vânzătorului şi în favoarea aceluia ce-l deţine, adică a destinatarului, a cumpărătorului. Factura poate să facă dovadă şi în favoarea vânzătorului atunci când este acceptată de cumpărător.

Acceptarea poate fi expresă, atunci când se face prin depunerea semnăturii cumpărătorului pe unul din exemplarele facturii, cu menţiunea „acceptat” sau prin corespondenţă, telegramă, telefon, verbal etc.

Acceptarea poate fi tacită, când rezultă din modul de comportament al cumpărătorului manifestat prin orice act de dispoziţie asupra mărfii: revânzare, depozitare, emisiune de cambii etc. În principiu, tăcerea nu produce efecte juridice decât dacă este însoţită de fapte neechivoce şi puternice, de natură să demonstreze voinţa de a se obliga a debitorului.

Corespondenţa comercială

227

Page 228: Curs ID Comercial 2010-2011

Prin corespondenţă, în sens comercial, se înţelege orice fel de scrisori, telegrame etc., schimbate între comercianţi şi între aceştia şi clientela lor, adică expediate şi primite. Corespondenţa face parte din categoria actelor scrise sub semnătură privată şi face dovadă împotriva aceluia de la care emană.

Forţa probantă a corespondenţei comercialeCorespondenţa comercială face parte din categoria înscrisurilor sub semnătură

privată ceea ce înseamnă că aceasta trebuie semnată[ de către comerciantul de la care provine.

Fiind înscrisuri sub semnătură privată toate actele care reprezintă „corespondenţă comercială” trebuie să respecte condiţiile prevăzute de Codul civil privind valabilitatea lor32 .

Ceea ce este specific dreptului comercial este faptul că adaugă sistemului dreptului comun valoare probantă copiei simple a scrisorii expediată păstrată în registrul copier, copie care este primită ca mijloc de probă chiar şi în favoarea părţii de la care emană. Dovada poartă însă numai asupra conţinutului scrisorii nu şi în ce priveşte faptul dacă scrisoarea a fost efectiv expediată şi primită. Derogarea de la normele dreptului comun se întemeiază mai ales pe considerentul că există un registru comercial obligatoriu în care corespondenţa expediată este copiată (art. 25 C. com.)33 .

În ipoteza existenţei unor contradicţii între cele menţionate în registru copier şi originalul scrisorii, evident, are prioritate originalul.

Dacă nu există un registru copier, aceeaşi valoare probantă o au copiile scrisorilor trimise de comerciant, copii păstrate la sediul comerciantului.

Dacă destinatarul afirmă că nu a primit scrisoarea, evident că expeditorul este obligat să dovedească faptul expedierii ei prin poştă.

În ipoteza în care scrisoarea este pierdută sau distrusă, riscul aparţine expeditorului care este proprietarul ei până în momentul ajungerii la destinatar.

TelegrameleDeşi telegrama, prin structura sa, de act scris face parte din corespondenţa comercială,

totuşi reglementarea sa este separată (art. 47-49 C. com.) din cauza condiţiilor speciale în care are loc transmiterea şi schimbul declaraţiilor de voinţă.

Telegrama are aceeaşi forţă probantă ca şi un înscris sub semnătură privată pe motivul că un original semnat de expeditor există depus la oficiul poştal de expediere. Legea prezumă că între original şi reproducere există perfectă concordanţă, prezumţie juris tantum care poate fi combătută dovedindu-se contrariul.

În cazul în care se constată culpa funcţionarului oficiului poştal pentru contrafacerea conţinutului telegramei, acesta va răspunde pe temei delictual, conform art. 998 C. civ.

Aşadar, telegrama este, de fapt, copia unei declaraţii de voinţă predată oficiului poştal, sub formă scrisă, care la rândul său o transmite destinatarului prin mijloace mecanice.

Telegrama are valoare probantă în funcţie de natura juridică a înscrisului predat la oficiul poştal. Urmărind acest criteriu legiuitorul distinge următoarele situaţii:

- Originalul telegramei este scris şi semnat chiar de persoana care-şi declară voinţa. În acest caz telegrama are forţă probantă specifică unui înscris sub semnătură privată (art. 47 C. com.);

- Originalul telegramei nu poartă semnătura persoanei care-şi declară voinţa. Din conţinutul art. 47 C. com., concluzionăm că şi în cazul în care originalul telegramei nu poartă semnătura transmiţătorului ci a unei alte persoane, telegrama are tot valoarea probatorie a unui înscris sub semnătură privată;

Această forţă probantă nu există în cazul în care legiuitorul cere ca originalul telegramei să fi fost semnat de cel care-şi manifestă voinţa pentru ca actul juridic care se încheie să fie valabil.

- Originalul telegramei conţine semnătura autentificată a persoanei care-şi declară voinţa. În acest sens, legiuitorul prevede în art. 49 C. com. următoarele: „În comerţ, mandatul în orice declaraţiune de consimţământ chiar judiciar, transmise prin

228

Page 229: Curs ID Comercial 2010-2011

telegraf cu subscrierea declarată autentică de autoritatea competentă sunt valabile şi fac probă în justiţie”; Spre deosebire de înscrisurile sub semnătură privată care fac dovadă până la proba

contrară, înscrisurile autentice fac dovadă deplină până la înscrierea în fals. - Dacă telegrama se transmite potrivit reglementărilor poştale fără să conţină scrierea

sau semnătura autorului (persoanei care şi-a declarat voinţa) conţinutul ei se va dovedi cu orice mijloc de probă (potrivit art. 46 C. com.).

Data telegrameiData telegramelor stabileşte ziua şi ora în care ele au fost expediate de oficiile poştale,

până la proba contrarie (art. 47 alin. 3 C. com.).Răspunderea în cazul erorilor de transmitere a telegrameiPotrivit art. 48 C. com. „În caz de eroare, schimbare sau întârziere în transmiterea unei

telegrame se aplică principiile generale asupra culpei”.În conformitate cu acelaşi text de lege, partea finală, transmiţătorul este exonerat de

orice răspundere dacă „se prezumă că nu este în culpă” dacă s-a îngrijit să colaţioneze telegrama şi s-o transmită în mod corect destinatarului.

Mijloacele moderne de platăComunicările prin telex şi fax Telexul şi telefaxul se folosesc se folosesc tot mai frecvent atât în relaţiile comerciale

internaţionale, cât şi în cele interne. Chiar dacă sunt foarte răspândite, totuşi, telexul şi faxul nu au un regim probatoriu

special. Aceste mijloace moderne de comunicare pot folosi în justiţie ca un început de dovadă

scrisă, potrivit art. 1197 alin. 2 C. civ. sau ca prezumţii, în condiţiile art. 1203 C. civ. Văzând practica Curţii de Arbitraj Bucureşti şi opiniile exprimate în doctrină,

concluzionăm că telexul şi telefaxul pot fi asimilate ca forţă probatorie telegramelor şi, deci, pot fi utilizate ca înscrisuri sub semnătură privată34 .

În dreptul comerţului internaţional comunicările prin telex sunt prevăzute în mod expres pentru a se dovedi momentul încheierii: contractului prin corespondenţă, convenţiilor de arbitraj etc.35 .

Înregistrările electroniceÎnregistrările electronice sunt tot mai frecvent folosite în activitatea agenţilor economici.

Dacă la început aceste înregistrări erau folosite numai în contabilitate, în prezent sunt folosite în activitatea bancară, fiind consacrate chiar de către legiuitor. Astfel, în art. 7 alin. 3 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, modificată prin Legea nr. 161/2003 legiuitorul prevede că proba încheierii contractelor prin mijloace electronice şi a obligaţiilor care rezultă din aceste contracte este supusă dispoziţiilor dreptului comun în materie de probă şi prevederilor Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică.

Registrele comerciale Registrele comerciale analizate în cadrul obligaţiilor comercianţilor cu forţă juridică

probantă urmărindu-se în principal două reguli: registrele, regulat sau neregulat ţinute, fac probă împotriva comerciantului; registrele ţinute în mod corespunzător, cu respectarea dispoziţiilor legale, pot fi

folosite ca probă şi în favoarea comerciantului. Aceasta este regula pe baza căreia s-a ajuns la concluzia că şi copia scrisorii menţionată

în registrul copier poate fi utilizată ca probă în favoarea comerciantului.Pentru a stabili forţa probantă a registrelor comerciale trebuie să facem următoarele

precizări:

229

Page 230: Curs ID Comercial 2010-2011

registrele comerciale nu sunt înscrisuri sub semnătură privată deoarece un act sub semnătură privată trebuie să provină de la partea împotriva căreia se foloseşte (partea adversă)36 ;

registrele comerciale nu pot fi considerate un început de dovadă scrisă care să poată fi completat cu martori sau prezumţii;

registrele comerciale au valoare probatorie proprie, pe baza legii şi nicidecum prin recunoaşterea părţii adverse aşa cum se cere în privinţa înscrisurilor sub semnătură privată;

registrele comerciale reprezintă un mijloc de probă facultativ.Comerciantul este liber să folosească registrele sale comerciale ca mijloc de probă. Dacă

întocmirea lor este o obligaţie legală a fiecărui comerciant, în schimb folosirea lor ca dovadă este facultativă.

Instanţa de judecată este singura îndreptăţită să se pronunţe cu privire la valoarea probatorie a registrelor. Această concluzie rezultă explicit din conţinutul art. 54 C. com., potrivit căruia „Judecata este în drept a aprecia dacă se poate atribui conţinutul registrelor unui comerciant, cu caracter de validitate mai mult sau mai puţin mare, dacă trebuie a se renunţa la această probă în caz când registrele comerciale ale părţilor nu concordă, sau a atribui o credinţă mai mare registrelor uneia din părţi”.

registrele comerciale reprezintă un mijloc de probă complet şi independent de înscrisurile care au stat la baza înregistrărilor, deci fără a se cere prezentarea documentelor justificative;

registrele comerciale fac dovadă împotriva comerciantului.Temeiul legal este, în principal art. 52 C. com. potrivit căruia „Registrele

comercianţilor, chiar neţinute în regulă, fac probă în contra lor. Partea însă care voieşte, a se referi la dânsele nu poate scinda conţinutul lor”.

registrele comerciale fac dovadă în favoarea celui care le-a ţinut în următoarele condiţii prevăzute de art. 50 C. com.:

- dacă sunt invocate în raporturile cu alţi comercianţi; - dacă sunt prezentate pentru probarea unor fapte sau acte de comerţ;- dacă sunt ţinute în regulă. Aplicând argumentul de interpretare logică „per a

contrario”, registrele care nu sunt întocmite şi ţinute în mod regulat nu pot face dovadă în favoarea comerciantului.

Dacă sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute de lege, registrele comerciale au valoarea probatorie a unei mărturisiri extrajudiciare.

Înfăţişarea registrelorOri de câte ori într-un litigiu una din părţi înţelege să se refere la registrele comerciale

ale celeilalte părţi, sau când judecătorul însuşi, din oficiu, doreşte acest lucru, el poate solicita înfăţişarea registrelor în instanţă.

Potrivit acestei proceduri nu se poate cerceta întreg conţinutul registrului, ci numai acela privitor la problemele în litigiu.

Înfăţişarea poate fi substituită prin producerea unui extras din registru făcut de partea care-l şi foloseşte legalizat de tribunal, sau prin prezentarea unui raport de expertiză întocmit de către un expert contabil, la cererea instanţei de judecată.

Comunicarea registrelorComunicarea registrelor are caracter excepţional. Acesta este motivul pentru care legea

nu o îngăduie decât în anumite cazuri: în materie succesorală, comunitate de bunuri, societăţi, faliment, asociaţie în participaţiune.

În cazul succesiunii, comunicarea este necesară pentru a se putea determina în principiu, care este masa succesorală de împărţit şi cotele ce revin moştenitorilor.

Comunitatea de bunuri, impune cunoaşterea situaţiei contabile, pentru a se determina valorile, bunurile ce vor face obiectul unui eventual partaj.

230

Page 231: Curs ID Comercial 2010-2011

În cazul societăţii comunicarea este necesară pentru stabilirea beneficiilor de împărţit în materie de dizolvare şi lichidare etc.

Falimentul este procedura la care se cere comunicarea registrelor pe consideraţiuni de ordine publică interesând deopotrivă pe creditori şi creditul, de a se asigura lichidarea întregului activ, de a se constitui masa pasivă în întregime.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Enumeraţi mijloacele de probă specifice obligaţiilor comerciale.

2. Registrele comerciale:a) sunt înscrisuri sub semnătură privată;b) reprezintă un mijloc de probă facultativ;c) de regulă, fac dovada în favoarea celui care le-a ţinut.

3. În ce condiţii factura poate face dovadă şi în favoarea emitentului (vânzătorului)?

S e c ţ i u n e a 4Prescripţia extinctivă

4.1. Noţiune

Prescripţia extinctivă constă în pierderea dreptului creditorului de a obţine o hotărâre judecătorească în temeiul căreia să se poată proceda la executarea silită a obligaţiilor, în urma neexercitării acţiunii în justiţie în intervalul prevăzut de lege.

După trecerea unei perioade de timp, prescripţia pune capăt valorificării unui drept pe cale de constrângere. Titularul dreptului nu poate acţiona în justiţie, iar cel care nu şi -a îndeplinit obligaţia îşi vede consolidată situaţia.

După împlinirea termenului de prescripţie, titularul dreptului nu mai este ocrotit de lege, iar debitorul, deşi poate să-şi execute obligaţia, nu mai poate fi constrâns.

Art. 1 din Decretul nr. 167/1958 precizează: „Dreptul de acţiune, având un obiect patrimonial, se stinge prin prescripţie, dacă nu a fost exercitat în termenul stabilit de lege. Odată cu stingerea dreptului la acţiune privind un drept principal, se stinge şi dreptul la acţiune privind drepturile accesorii. Orice clauză care se abate de la reglementarea legală a prescripţiilor este nulă”. Cu alte cuvinte şi în concluzie, prescripţia extinctivă este modul de stingere a dreptului la acţiune prin neexecutarea acestuia în termenul prevăzut de lege.

4.2. Prescripţia extinctivă în materie comercială

În Codul comercial, Cartea a IV-a, Titlul II „Despre prescripţie” există câteva dispoziţii încă în vigoare privind prescripţia extinctivă în materie comercială, dispoziţii care se completează cu cele din Codul civil în materie şi din Decretul nr. 167/1958.

Trăsăturile prescripţiei extinctive în materie comercialăÎn primul rând, principala trăsătură a termenelor de prescripţie prevăzute în Codul

comercial (art. 947, 949, 956) constă în faptul că ele sunt mai scurte decât termenele de prescripţie prevăzute în Codul civil şi chiar în Decretul nr. 167/1958 datorită celerităţii operaţiunilor comerciale.

În al doilea rând, dispoziţiile referitoare la prescripţia extinctivă prevăzută de Codul comercial se aplică şi actelor juridice care au caracter unilateral sau mixt de comerţ. Astfel,

231

Page 232: Curs ID Comercial 2010-2011

potrivit art. 945 C. com. „Acţiunile derivând din acte care sunt comerciale chiar numai pentru una din părţi, se prescriu pentru toate părţile contractante, în conformitate cu dispoziţiile legii comerciale”.

În al treilea rând, Codul comercial conţine reglementări speciale în privinţa începerii cursului prescripţiei pentru unele operaţiuni comerciale (art. 949, 952 şi 953).

Cu prilejul unei noi reglementări care se impune cu evidenţă trebuie revizuite toate aspectele prescripţiei cum sunt:

domeniul de aplicare; termenele; prescripţia dreptului la acţiune în sens material; prescripţia dreptului la acţiune în sens procesual; suspendarea şi întreruperea cursului prescripţiei.

4.3. Termenele de prescripţie aplicabile materiei comerciale

4.3.1. Termenul general de prescripţie

Termenul general de prescripţie de 10 ani aplicabil materiei comerciale şi prevăzut în art. 947 C. com. a fost modificat din momentul intrării în vigoare a Decretului nr. 167/1958.

În prezent, termenul general de prescripţie aplicabil materiei comerciale este termenul de 3 ani prevăzut în art. 26 din Decretul nr. 167/1958 37  şi care domină prescripţia extinctivă atât în materie civilă cât şi comercială.

4.3.2. Termene speciale de prescripţie prevăzute în Codul comercial

Termenele speciale de prescripţie prevăzute de Codul comercial trebuie reconsiderate în lumina Decretului nr. 167/1958, după cum urmează:

Termenul de prescripţie de cinci ani, prevăzut în art. 949 C. com. pentru acţiunile privind cambia şi cecul a fost înlocuit cu termenul de trei ani, potrivit Decretului nr. 167/1958;

Termenul de prescripţie de doi ani, prevăzut în art. 952 C. com. se aplică acţiunilor mijlocitorilor pentru plata drepturilor ce li se cuvin;

Termenele de prescripţie de şase luni şi de un an, aplicabile contra cărăuşului în baza contractului de transport.

4.3.3. Termene speciale de prescripţie prevăzute în legi speciale

Termenul de prescripţie de trei ani, privind restituirea dividendelor prevăzut în Legea nr. 31/1990, republicată, art. 67;

Termenul de prescripţie de şase luni, privind acţiunea în daune a fondatorilor împotriva societăţii în cazul dizolvării anticipate;

Termenul de prescripţie de un an, privind acţiunea în daune pentru prejudicii cauzate prin fapte de concurenţă neloială prevăzut în art. 12 din Legea nr. 11/1991.

4.3.4. Începutul termenului de prescripţie

Regula generală cuprinsă în art. 7 din Decretul nr. 167/1958 este aceea că, prescripţia începe să curgă de la data când se naşte dreptul la acţiune.

Dreptul la acţiune se naşte în mod diferit în raport cu natura drepturilor sau a actelor ori a faptelor care le generează.

În materie comercială, potrivit dispoziţiilor din Codul comercial şi din legislaţia specială, începutul cursului prescripţiei se socoteşte după cum urmează:

232

Page 233: Curs ID Comercial 2010-2011

Termenul de prescripţie de trei ani, aplicabil acţiunilor care derivă din contractul de societate sau din alte operaţiuni sociale, începe să curgă din ziua când obligaţia a ajuns la termen sau din ziua îndeplinirii formalităţilor prevăzute de lege, iar în cazul acţiunilor derivate din cambie sau cec, din ziua scadenţei sau din ultima zi a termenului prevăzut de lege (art. 949 alin. 3 C. com.);

Termenul de prescripţie de doi ani, aplicabil acţiunilor mijlocitorilor pentru plata drepturilor ce li se cuvin, începe să curgă din ziua terminării afacerilor (art. 952 C. com.);

Termenul de prescripţie de şase luni, aplicabil acţiunilor contra cărăuşului în contractul de transport dacă expedierea s-a făcut în alte ţări decât cele europene, termenele de prescripţie încep să curgă, fie de la data când marfa trebuia să ajungă la destinatar (în cazul pierderii totale), fie de la data primirii mărfii de către destinatar (în cazul pierderii parţiale, a avarierii ori întârzierii etc.) potrivit art. 956 C. com.;

Termenul de prescripţie de trei ani, privind restituirea dividendelor începe să curgă de la expirarea termenului de 8 luni socotit de la data când adunarea generală a asociaţilor a hotărât distribuirea de dividende (art. 67 din Legea nr. 31/1990, republicată);

Termenul de prescripţie de şase luni, privind acţiunea în daune a fondatorilor contra societăţii comerciale începe să curgă de la data când adunarea generală a asociaţilor a hotărât dizolvarea anticipată a societăţii (art. 34 din Legea nr. 31/1990, republicată);

Termenul de prescripţie de un an, aplicabil în privinţa acţiunii în daune pentru prejudicii cauzate prin fapte de concurenţă neloială, începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască existenţa prejudiciului şi evident pe cel care l-a cauzat, dar nu mai târziu de 3 ani de la data săvârşirii faptei (art. 12 din Legea nr. 11/1991).

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Momentul încheierii contractului.

2. Dacă obligaţia constă într-o sumă de bani, plata acesteia se va face potrivit dispoziţiilor cuprinse în Codul comercial la:

a) sediul, domiciliul sau reşedinţa debitorului;b) sediul, domiciliul sau reşedinţa creditorului;c) legea nu stabileşte unde se va face plata.

3. În dreptul comercial, în cazul pluralităţii de debitori: a) obligaţia este divizibilă; b) obligaţia este solidară numai dacă este stipulată expres în contract; c) solidaritatea este prezumată de legiuitor.

4. Obligaţiile comerciale se caracterizează prin:a) judecătorul poate acorda termen de graţie; b) dobânda curge de plin drept;c) se asigură protecţia debitorului.

5.Dacă în contractul comercial s-a prevăzut o clauză penală:

233

Page 234: Curs ID Comercial 2010-2011

a) penalităţile nu se pot cumula cu dobânzile;b) penalităţile se pot cumula cu dobînzile, doar dacă prejudiciul nu este integral acoperit;c) nu se pot acorda penalităţi, ci doar despăgubiri.

6. Cumulul dobânzilor cu despăgubirile.

234

Page 235: Curs ID Comercial 2010-2011

CAPITOLUL IX

CONTRACTE COMERCIALE SPECIALE

Densitatea şi complexitatea operaţiilor pe care le implică afacerile şi căutarea permanentă de noi forme şi tehnici juridice mai eficiente se traduc printr-o diversitate de tipuri de contracte comerciale.

Contractul de vânzare-cumpărare este principalul instrument utilizat în practica comercială; contractele de intermediere (mandat, comision), contractele de finanţare a operaţiilor comerciale sunt şi ele operaţiuni importante în desfăşurarea activităţilor comerciale.

Secţiunea 1 Contractul de vânzare-cumpărare comercială

Vânzarea comercială, întocmai ca şi cea civilă, „este contractul prin care vânzătorul se obligă să strămute proprietatea unui lucru şi cumpărătorul să plătească preţul” (articolul 1298 Cod civil)

Trăsături juridiceVânzarea comercială este un contract consensual, sinalagmatic, cu titlu oneros, translativ

de proprietate, cu executare dintr-o dată sau succesivă1 .Deosebirea dintre vânzarea civilă şi cea comercială constă în funcţiunea sa de comerţ,

act de intermediere. Aşadar, ori de câte ori o vânzare, indiferent de obiect sau de subiect este precedată de o cumpărare făcută cu intenţia de a revinde, vânzarea-cumpărarea devine comercială.

Elemente esenţiale ale vânzării-cumpărării comerciale ConsimţământulVânzarea-cumpărarea este un act consensual („solo consensu”) şi se consideră încheiat

în momentul realizării acordului de voinţă. Efectele principale ale acestui moment sunt: transferul dreptului de proprietate; riscul pieirii fortuite a bunului vândut.Regula este tradiţională, dar trebuie adaptată celor două tipuri de vânzare, ale căror

efecte sunt în mod substanţial diferite: vânzarea de bunuri certe, individual determinate, la care transferul dreptului de

proprietate operează instantaneu, în momentul realizării acordului de voinţă, vânzare denumită şi „reală”;

vânzarea de bunuri de gen, consumptibile şi fungibile, neindividualizate, la care transferul proprietăţii devine obiect al obligaţiei vânzătorului, vânzare numită şi „obligaţională”.

Promisiunea de vânzarePromisiunea unilaterală de vânzare sau de cumpărare cu specificarea lucrului, preţului şi

termenului este obligatorie şi duce la perfectarea contractului, dacă a fost acceptată înlăuntrul termenului arătat.

Poate exista şi promisiune bilaterală de vânzare, adică acordul precontractual de a vinde şi de a cumpăra, manifestat concomitent de ambele părţi.

Problema consimţământului şi al momentului realizării acordului de voinţă este importantă în cazul diferitelor specii de vânzare, după cum urmează:

Varietăţi ale contractului de vânzareVânzarea pe gustate

235

Page 236: Curs ID Comercial 2010-2011

Caracteristica acestui tip de vânzare sau de cumpărare este facultatea rezervată cumpărătorului de a-şi exprima consimţământul său după ce va gusta marfa. Problema care se pune este aceea de a şti dacă gustarea este o condiţie a vânzării, deoarece în acest caz ea apare ca o condiţie pur potestativă, care este interzisă de lege.

Această condiţie este însă prealabilă vânzării şi se acceptă deoarece corespunde nevoilor comerţului şi vânzătorul trebuie să se supună „legii” cumpărătorului.

Vânzarea după mostrăAceastă varietate de vânzare prezintă avantajul caracterului obiectiv al condiţiei faţă de

vânzarea pe gustate, unde realizarea vânzării depinde de gustul cumpărătorului. Părţile au căzut de acord asupra calităţii mărfii, luând drept criteriu determinant o fracţiune dintr-o cantitate mai mare, cumpărătorul îşi rezervă dreptul de a cumpăra fracţiunea cu întreaga marfă care se cumpără. Cumpărătorul este îndreptăţit să refuze marfa dacă aceasta nu corespunde mostrei.

Vânzarea pe încercateVânzarea este perfectată de la început, supusă însă condiţiei suspensive a încercării.

Consimţământul cumpărătorului este determinat de o verificare, iar în caz de neînţelegere, verificarea se poate face în temeiul prevăzut de lege.

Dacă cumpărătorul nu efectuează verificarea, fiind în culpă, contractul se consideră desfiinţat la împlinirea termenului, după o somaţie a vânzătorului.

Dacă bunul se află la cumpărător şi acesta nu se pronunţă în termenul stabilit sau în urma somaţiei, înseamnă că l-a acceptat tacit.

Obiectul contractuluiObiectul contractului de vânzare poate să constea în orice fel de bunuri: mobile, imobile,

corporale, incorporale, mărfuri, titluri de credit (mărci de fabrică, brevete, invenţii, creanţe, titluri de credit etc.).

Vânzarea lucrului altuia – regula cunoscută în dreptul civil este aceea potrivit căreia „nimeni nu poate transmite altuia mai multe drepturi decât el însuşi are” – este admisă în practica comercială.

Această regulă este totuşi infirmată de codul comercial, întrucât comercialul, în calitate de mijlocitor al schimbului nu este obligat să posede întreaga cantitate de marfă pe care o vinde; în acest caz însă este obligat să procure marfa în momentul vânzării şi să o predea cumpărătorului, sub sancţiunea de plată a daunelor-interese.

Dacă vânzătorul vinde lucrului altuia, vânzarea este validă şi operează transferul proprietăţii pe ideea aparenţei de drept, cu condiţia ca vânzarea să se fi efectuat în cadrul comerţului obişnuit al vânzătorului.

Preţul reprezintă echivalentul lucrului, apreciat în mod obiectiv de ambele părţi contractante. Preţul trebuie să fie determinat sau determinabil.

Determinarea preţului se face2 : prin referire la „preţul curent”, în funcţie de preţurile practicate pe piaţă sau la bursă; printr-un arbitru care face o apreciere obiectivă a valorii obiectului vândut.Vânzarea este valabilă chiar dacă preţul nu figurează în contract, dar s-a prevăzut

posibilitatea stabilirii lui de către o terţă persoană (arbitru).Efectele contractului de vânzare-cumpărare Obligaţiile vânzătorului Transferul dreptului de proprietateÎn mod normal proprietatea se transferă din momentul realizării acordului de voinţă, fie

ulterior. Tot în aceste momente se transmite şi riscul pieirii fortuite a bunului. Predarea este independentă de transferul proprietăţii.

Predarea lucrului3 

Ca şi în dreptul civil, în dreptul comercial vânzătorului i se recunoaşte dreptul de retenţie asupra lucrului vândut, în caz de faliment sau de insolvabilitate a cumpărătorului.

236

Page 237: Curs ID Comercial 2010-2011

Cheltuielile de predare sunt în sarcina vânzătorului, iar cele de preluare în sarcina cumpărătorului, dacă nu există stipulaţie contrară (articolul 1317 Cod civil).

Această regulă este adaptată circuitului comercial, în sensul că, atunci când mărfurile urmează să fie expediate de la o piaţă la alta, cheltuielile de expediere sunt suportate de cumpărător, deşi vânzătorul are obligaţia de a organiza această operaţiune.

Garanţia pentru evicţiuneVânzătorul este obligat faţă de cumpărător să-l garanteze pentru paşnica şi deplina

folosinţă a lucrului, în aşa fel încât acesta din urmă să nu se vadă tulburat prin faptul unui terţ sau prin fapta proprie a vânzătorului care s-ar pretinde proprietar sau titularul unui alt drept real asupra bunului.

În materie comercială aplicarea acestei reguli este mult mai restrânsă decât în materie civilă, unde majoritatea vânzărilor au ca obiect lucruri certe. Cu toate acestea obligaţia vânzătorului de garanţie pentru evicţiune este posibilă în privinţa cesiunii de titluri de credit şi în general de drepturi incorporale (spre exemplu, vânzarea fondului de comerţ, a mărcii de fabrică, a brevetului de invenţie etc.).

Garanţia pentru viciile lucrului vândut4 

Potrivit dispoziţiilor Codului civil, vânzătorul este obligat să garanteze pe cumpărător că lucrul vândut nu este afectat de vicii, adică nu este alterat în substanţa sa ori într-unul din elementele sale constitutive, în aşa fel încât să fie imposibilă întrebuinţarea sau chiar diminuată într-o oarecare măsură. Vânzătorul răspunde faţă de cumpărător atât pentru viciile aparente cât şi pentru viciile ascunse.

Această obligaţie de garanţie operează numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

să fie vorba despre o vânzare de mărfuri; viciile aparente trebuie să fie observate de cumpărător în momentul cumpărării mărfii

şi cel mai târziu în termen de 48 de ore, dacă în contract nu s-a prevăzut altfel sau dacă există o cauză obiectivă de imposibilitate a invocării viciilor aparente (articolul 70 Cod civil);

în cazul în care viciile ascunse există şi au fost denunţate de către cumpărător, acesta are dreptul să exercite împotriva vânzătorului aşa-zisa acţiune redhibitorie, adică să ceară rezoluţiunea contractului şi restituirea preţului, cu sau fără daune-interese, după cum vânzătorul a fost de rea sau de bună credinţă, fie o diminuare a preţului vânzării în raport cu micşorarea valorii de întrebuinţare a lucrului (acţiune quanti minoris).

Termenul de intentare a acţiunilor este prevăzut în articolul 5 din Decretul nr. 167/1958 referitor la prescripţia extinctivă, potrivit căruia „dreptul la acţiunea privitoare la viciile ascunse ale unui lucru transmis ... se prescrie prin împlinirea unui termen de 6 luni, în cazul în care viciile nu au fost ascunse cu viclenie”. Dacă viciile sunt ascunse cu viclenie de către vânzător (deci vânzătorul a fost de rea credinţă), acţiunile se prescriu în termenul general de prescripţie extinctivă.

Termenele de prescripţie încep să curgă de la data descoperirii viciilor, dar nu mai târziu de împlinirea unui termen de un an de la predarea lucrului de orice natură, cu excepţia construcţiilor, unde termenul este de trei ani de la predare.

Termenul de un an şi, respectiv, trei ani pentru descoperirea viciilor ascunse se aplică numai dacă legea specială sau părţile nu au stabilit alte termene de garanţie atât pentru viciile ascunse cât şi pentru cele aparente.

Obligaţiile cumpărătorului plata preţuluiPrincipala obligaţie a cumpărătorului constă în plata preţului. potrivit Codului civil,

plata este cherabilă, adică se face la domiciliul debitorului (cumpărătorului).În materie comercială, plata este portabilă, adică urmează să se facă la domiciliul

vânzătorului, afară de cazul în care plata se face odată cu predarea şi se efectuează la locul şi la data predării.

237

Page 238: Curs ID Comercial 2010-2011

Cumpărătorul este îndreptăţit să suspende plata preţului dacă este tulburat sau dacă are motive temeinice de a crede că există o stare tulbure cu privire la folosinţa paşnică a lucrului vândut.

Efectele suspendării pot fi înlăturare de vânzător dacă depune o cauţiune pe numele şi la dispoziţia cumpărătorului pentru asigurarea sa de daune în cazul în care se va produce tulburarea.

Clauze privind preţul Indexarea preţuluiPărţile contractante au posibilitatea ca, în cuprinsul contractului să prevadă o clauză prin

care preţul care se va plăti va depinde de un anumit indice convenit de părţi, denumit „moneda de cont a contractului”. Suma de bani pe care o va plăti cumpărătorul va depinde de valoarea indicelui convenit de părţi, indice care determină o variaţie a preţului în sensul majorării sau micşorării lui.

Revizuirea preţului Părţile au posibilitatea să prevadă o clauză de revizuire a preţului mai cu seamă că,

potrivit art.60 C.com., este posibilă stabilirea ulterioară a preţului în funcţie de preţul practicat pe piaţă, în localurile de bursă etc.

Potrivit clauzei de revizuire a preţului, părţile stabilesc la momentul încheierii contractului un anumit preţ care va putea fi revizuit ulterior. Dacă părţile pot stabili şi ulterior preţul datorat de cumpărător, în baza art. 60 C.com. a fortiori ele pot modifica preţul stabilit în contract, dacă există clauză contractuală în acest sens.

În măsura în care nu există clauză contractuală de revizuire a preţului, vânzătorul nu poate cere recalcularea acestuia motivând că, după încheierea contractului reevaluând mărfurile a constatat că, de fapt, cumpărătorul îi mai datorează o diferenţă de preţ5 .

Revizuirea preţului apare în contract mai cu seamă sub forma clauzei de reactualizare a preţului în funcţie de evoluţia cursului valutar. O asemenea clauză este perfect valabilă în condiţiile în care între momentul realizării acordului de voinţă a părţilor şi momentul executării obligaţiei de plată a preţului există o perioadă mai mare de timp, în care poate să apară o fluctuaţie a preţului aceluiaşi produs, în funcţie de evoluţia cursului valutar6 .

Modificarea preţului potrivit clauzei de revizuire sau de reactualizare nu se poate face în mod unilateral de vânzător, mai cu seamă că, de regulă, preţul este majorat.

Într-una din speţele soluţionate de Curtea Supremă de Justiţie, instanţa supremă a constatat că, deşi prin contract părţile au prevăzut posibilitatea renegocierii preţului, aceasta nu s-a produs, întrucât în lipsa acordului beneficiarului, furnizoarea nu putea cere preţul majorat ci numai preţul prevăzut iniţial în contract7 .

Cu toate acestea, reactualizarea preţului în funcţie de indicele de inflaţie a monedei de plată operează independent de existenţa vreunei clauze contractuale, în cazul în care cumpărătorul nu şi-a executat obligaţia de plată a preţului la termenul sau la termenele stipulate în contract. În acest caz, fiind vorba de răspundere contractuală, evident că debitorul trebuie să acopere paguba produsă vânzătorului, în integralitatea ei ori, prin devalorizarea monedei de plată, se creează o pagubă în patrimoniul vânzătorului.

Clauza de rezervă a proprietăţii (pactum reservati dominii)Această clauză contractuală însoţeşte uneori o altă clauză contractuală, respectiv clauza

de plată a preţului în rate. Potrivit clauzei de rezervă a proprietăţii vânzătorul va transmite dreptul de proprietate asupra lucrului vândut la momentul achitării ultimei rate a preţului datorat de cumpărător.

Valabilitatea acestei clauze este, în prezent indiscutabilă, atâta vreme cât pot exista vânzări privind bunuri de gens au ale lucrului altuia. În toate aceste cazuri transferul proprietăţii se face ulterior realizării acordului de voinţă.

Efectele juridice ale clauzei de rezervă a proprietăţii

238

Page 239: Curs ID Comercial 2010-2011

Din momentul realizării acordului de voinţă, cumpărătorul dobândeşte doar dreptul de folosinţă asupra bunului cumpărat devenind un detentor precar până la momentul achitării integrale a preţului, când se va transmite proprietatea.

În cazul neachitării ratelor, vânzătorul are facultatea de a opta între acţiunea personală privind plata preţului, acţiune care izvorăşte din contract şi acţiunea reală în revendicarea lucrului deţinut de cumpărător.

Riscul pieirii fortuite a bunului vândut aparţine vânzătorului potrivit regulii „res perit domino” cu excepţia cazului când în contract s-a prevăzut altfel.

În cazul pagubelor cauzate de lucrul cumpărat unei terţe persoane va răspunde cumpărătorul care are posesia şi folosinţa lucrului.

Vânzarea este opozabilă terţilor ca orice fapt juridic, ştiut fiind că o convenţie este opozabilă terţilor ca fapt juridic şi nicidecum ca act juridic.

Primirea lucrului şi suportarea cheltuielilor vânzăriiCumpărătorul este obligat să preia lucrul cumpărat la data şi la locul convenit.

Cheltuielile de predare sunt în sarcina vânzătorului, iar cele de preluare în sarcina cumpărătorului, dacă părţile nu dispun altfel (articolul 1317 Cod civil). Răspunderea părţilor pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale se realizează prin executare silită, rezoluţiune ori reziliere şi în mod specific prin executarea coactivă.

Executarea coactivăExistă în dreptul comercial instituţia juridică numită „executarea coactivă”, prevăzută în

art.68 C.com. Astfel, în cazul cumpărării unui bun mobil dacă cumpărătorul nu-şi îndeplineşte obligaţia de preluare a acestuia vânzătorul are posibilitatea fie de a depozita bunul la o „casă acreditată de comerţ” (depozitar) pe socoteala şi cheltuiala cumpărătorului, fie de a-l vinde. Dacă vânzătorul alege posibilitatea vinderii bunului, vânzarea se face prin licitaţie publică sau chiar la preţul curent dacă lucrul are un preţ de bursă sau de târg de către un ofiţer public însărcinat cu asemenea acte. În cazul în care preţul obţinut în această vânzare este mai mic decât cel convenit în contract diferenţa în minus va fi imputată cumpărătorului care nu-şi execută obligaţia de preluare a bunului la care se adaugă şi daune interese.

În conformitate cu art.68 alin.3, dacă neexecutarea contractului provine din partea vânzătorului, cumpărătorul are dreptul de a face să se cumpere lucrul de către un ofiţer public însărcinat cu asemenea acte.

Dacă preţul plătit de cumpărător pentru procurarea bunului este mai mare decât cel convenit în contractul iniţial, diferenţa în plus între cele două preţuri se va imputa vânzătorului care nu şi-a îndeplinit la termen sau de îndată obligaţia de predare a bunului plus daune interese pentru prejudiciul cauzat cumpărătorului.

Această procedură a executării silite la care apelează partea contractantă îndreptăţită reprezintă un mijloc juridic creat de legiuitor în favoarea creditorului.

Văzând dispoziţiile art. 68 C.com. trebuie făcute următoarele precizări - procedura se aplică numai în cazul în care obiectul contractului de vânzare cumpărare

vizează lucruri de gen.- partea care apelează la această procedură trebuie să încunoştinţeze cealaltă parte

despre aceasta având în vedere prevederile ultimului aliniat din articolul sus-menţionat.

- procedura coexecutării active trebuie pornită imediat după expirarea termenului de executarea obligaţiilor, potrivit uzanţelor comerciale în cel mult 48 de ore, căci altfel nu s-ar justifica.

239

Page 240: Curs ID Comercial 2010-2011

JURISPRUDENŢĂ

1. Contract de vânzare-cumpărare comercială. Răspunderea pentru viciile mărfurilor.

Întrucât vânzătorul s-a obligat să asigure mărfurile până la destinaţie, respectiv depozitul cumpărătorului, transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor asupra mărfurilor operează în momentul efectuării recepţiei în depozitul cumpărătorului. Aşa fiind, răspunderea pentru viciile mărfurilor, constatate la destinaţie, revine vânzătorului.

(Tribunalul Bucureşti,secţia comercială,decizia nr.586/11.10.1994)

2. Contract imperfect de vânzare-cumpărare. Plata preţului mărfii livrate. Scadenţa obligaţiei. Dobânzi.

Condiţionând plata preţului produselor livrate de vânzarea lor, convenţia părţilor depăşeşte cadrul tipic al contractului de vânzare-cumpărare, dând o natură imperfectă contractului, ale cărui efecte se vor interpreta potrivit intenţiei comune şi uzanţelor dintre comercianţi.Întrucât părţile nu au stabilit o dată certă privind scadenţa datoriei, aceasta urmând a se stabili pe măsura vânzării, creditorul se află în situaţia precară de a avea o creanţă care este exigibilă la un moment viitor: momentul vânzării bunurilor, deoarece această dispoziţie contractuală este în favoarea debitoarei, ştiut fiind că interpretarea clauzelor îndoielnice se face în favoarea părţii care se obligă.Dacă plata, ca modalitate de stingere a obligaţiei, este datorată în condiţiile unei creanţe exigibile, cât timp datoria nu este scadentă, debitorul obligaţiei nu poate fi constrâns la executare. Cu atât mai mult dobânzile, pentru o datorie neexigibilă, nu pot curge. De altfel, art. 43 C.com. prevede că datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânda de drept din ziua când devin exigibile.

(ICCJ , decizia nr.328 din 24.01.2003)

Secţiunea 2Contractul de mandat comercial

DefiniţieMandatul este contractul în temeiul căruia o persoană (mandant) împuterniceşte

altă persoană (mandatar) să încheie anumite acte juridice în numele şi pe seama mandantului.

Particularităţi Potrivit articolului 374 Cod comercial, mandatul are ca obiect tratarea de afaceri

comerciale pe seama şi socoteala mandantului. În Codul comercial se precizează numai elementele mandatului, legiuitorul nedând o definiţie clară. Pentru a ajunge la definiţia mandatului comercial, trebuie avută în vedere definiţia mandatului civil. Temeiul legal al contractului este art. 1532 şi urm. Cod civil.

Mandatul este comercial dacă actele încheiate sunt acte comerciale; mandatul civil are ca obiect încheierea de acte civile.

Mandatul comercial prezintă următoarele caracteristici:are ca obiect, spre deosebire de mandatul civil, afaceri comerciale şi nu se presupune

a fi gratuit (sunt afaceri comerciale oricare dintre actele enumerate în articolul 3 Cod comercial, care sunt fapte de comerţ pentru mandant);

este un act cu titlu oneros, mandatarul fiind remunerat printr-o sumă fermă sau forfetară ori sub forma unui procent calculat la cifra de afaceri. Chiar dacă părţile nu

240

Page 241: Curs ID Comercial 2010-2011

au prevăzut în contract plata sau modalităţile de plată, mandantul datorează remuneraţie (art. 374 Cod comercial). În absenţa unei stipulaţii contractuale, remuneraţia este stabilită de instanţa de judecată.

Mandatul comercial, fiind cu titlu oneros, nu poate fi revocat în mod unilateral. Felurile mandatului:o cu reprezentareo fără reprezentareo general (pentru toate afacerile mandantului)o special (pentru o anumită afacere)În cazul mandatului comercial se conferă mandatarului o mai mare libertate de acţiune şi

independenţă, potrivit dinamicii activităţii comerciale. Condiţii de validitate Condiţii de fondPentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat comercial trebuie să respecte condiţiile

prevăzute de articolul 948 Cod civil: consimţământul, capacitatea părţilor, obiectul contractului şi cauza.

Consimţământul părţilorFiind un contract consensual, contractul de mandat se consideră perfectat în momentul

realizării acordului de voinţă al mandatarului şi mandantului.Mandatul poate fi:o expreso tacit (acceptarea mandatului rezultă din executarea lui). Capacitatea părţilorMandantul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice care urmează

să fie încheiate în numele său de către mandatar.Mandatarul trebuie să aibă capacitatea de exerciţiu pentru a fi în măsură să încheie acte

juridice personal, în numele şi pe seama altuia, fără însă ca legea să-i ceară şi calitatea de comerciant.

Cât priveşte calitatea voinţei, buna sau reaua-credinţă la încheierea actului juridic, modalitatea şi locul încheierii actului juridic, se raportează la persoana reprezentantului mandatar şi la terţ.

Obiectul contractuluiÎn articolul 374 din Codul comercial legiuitorul prevede că, obiectul mandatului

comercial este „tratarea de afaceri comerciale”, care evident sunt fapte de comerţ.În afara condiţiilor generale, comune tuturor contractelor (să fie determinat sau

determinabil, să fie posibil, licit, în circuitul civil etc.), în privinţa obiectului mandatului se impun următoarele precizări:

mandatul are ca obiect încheierea de acte juridice de către mandatar; dacă acesta îndeplineşte şi fapte materiale, ele vor avea un caracter accesoriu (de exemplu: preluarea bunului care urmează a fi vândut de către mandatar, în numele şi pe seama mandantului);

actele juridice cu caracter strict personal (de exemplu, testamentul) sau alte declaraţii strict personale nu pot fi încheiate prin mandatar.

Cauza (scopul) contractului de mandatCauza, ca element de validitate a contractului de mandat, trebuie să îndeplinească acele

condiţii comune tuturor acelor acte juridice: să fie reală, licită, morală şi să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Condiţii de formăContractul de mandat se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor (solo consensu),

având de regulă caracter consensual. Legea, respectiv Codul civil, nu impune o anumită formă, deoarece, potrivit articolului 1533 Cod civil, mandatul poate fi acordat în formă scrisă,

241

Page 242: Curs ID Comercial 2010-2011

verbală sau poate fi chiar tacit. Deoarece Codul comercial nu prevede reguli derogatorii de la dreptul comun înseamnă că în privinţa formei mandatului sunt aplicabile dispoziţiile din Codul civil.

În practică, mandatul este exteriorizat, de regulă, printr-un înscris numit procură.Procura are o dublă semnificaţie: Semnifică operaţiunea juridică numită negotium prin care o persoană împuterniceşte

pe altă persoană – mandatar, procurator – să încheie unul sau mai multe acte juridice în numele şi pe seama ei; din acest punct de vedere procura este un act juridic unilateral care urmează a fi acceptat de către mandatar prin executarea împuternicirii.

Semnifică mijlocul juridic numit instrumentum care dovedeşte existenţa şi, mai cu seamă, conţinutul mandatului, categoriile de acte juridice care vor fi încheiate şi limitele puterii conferite mandatarului.Procura poate fi dată sub forma:

înscrisului sub semnătură privată; înscrisului autentic. Felurile mandatuluiÎn funcţie de întinderea puterilor conferite mandatarului, mandatul poate fi: general, în cazul în care mandatarul este împuternicit să încheie orice acte juridice (de

exemplu, actele de administrare sau de conservare), cu excepţia acelora pentru care legea impune existenţa unui mandat special (procuratio omnium bonorum);

special, dacă mandatarul este împuternicit să încheie un anumit act juridic (procuratio unicus res) sau anumite operaţiuni determinate (de exemplu, actele de dispoziţie – încheierea unei tranzacţii, semnarea actului constitutiv al unei societăţi comerciale, ipotecarea unui imobil).

În cazul în care mandatul este redactat în termeni generali (de exemplu: „mandatul poate să îndeplinească acte juridice în numele şi pe seama mandantului”), el va fi valabil pentru actele de administrare (de exemplu, încheierea unui contract de închiriere) şi de conservare (de exemplu, întocmirea unei notificări adresate debitorului).

Obligaţiile mandatarului8 

să execute însărcinarea primită cu diligenţa unui bun comerciant, ca şi cum ar fi afacerile sale;

să arate terţilor împuternicirea sa (articolul 384 Cod comercial); să încunoştiinţeze fără întârziere pe mandant despre executarea mandatului; să păstreze destinaţia sumelor primite pe socoteala mandantului; este ţinut să plătească dobânzi Obligaţiile mandantului să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului (articolul 385 Cod comercial); este ţinut de obligaţia de plată a remuneraţiei convenite; să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatuluiMandantul are obligaţii şi faţă de terţele persoane în baza actelor juridice încheiate de

mandatar în limitele împuternicirii sale. Răspunderea mandatarului faţă de mandant în cazul substituirii unei terţe

persoaneMandatarul va răspunde faţă de mandant numai în următoarele cazuri: a desemnat o altă persoană (substituit) pentru îndeplinirea mandatului fără să fi avut

încuviinţarea mandantului; a desemnat o persoană incapabilă (nedestoinică) a încheia actele juridice cerute de

mandant sau în stare de insolvabilitate notorie (art. 1542 Cod civil).În această situaţie mandatarul a avut dreptul de a se substitui, dar se face vinovat de

alegerea nepotrivită a persoanei care îl substituie.

242

Page 243: Curs ID Comercial 2010-2011

Există pluralitate de mandatari ori de câte ori prin acelaşi mandat (împuternicire) au fost desemnate mai multe persoane în această calitate; obligaţiile acestora vor fi divizibile (conjuncte), cu excepţia cazului când în contract s-a prevăzut solidaritatea acestora.

Privilegiul mandataruluiMandatarul beneficiază de un privilegiu special (dreptul de retenţie) pentru tot ce i se

datorează din executarea mandatului (art. 386 Cod comercial). Creanţele mandatarului au prioritate faţă de oricare alte creanţe pe care le are faţă de mandant. Pentru a exercita acest privilegiu (garanţie), mandatarul trebuie să notifice sumele datorate mandantului, cu somaţia de a plăti în 5 zile, cu precizarea că va trece la vânzarea bunurilor. Mandantul poate face opoziţie (art. 388 Cod comercial); dacă termenele de formulare a opoziţiei expiră, mandatarul poate trece la vânzarea bunurilor.

Încetarea contractului de mandat comercialContractul de mandat comercial încetează prin îndeplinirea funcţiei sale juridice. Există

şi situaţii de natură obiectivă sau subiectivă care duc la stingerea mandatului, respectiv: revocarea mandatului în cazuri bine justificate, ştiut fiind că mandatul comercial

este, de regulă, cu titlu oneros.Revocarea poate fi:o expresă printr-o declaraţie făcută în acest sens şi care trebuie să fie notificată

(comunicată) terţelor persoane care, de bună credinţă, ar putea încheia acte juridice cu primul mandatar. În lipsa notificării, terţii se pot apăra invocând aparenţa de drept în privinţa primului mandatar;

o tacită, adică poate fi dedusă din orice împrejurări care dovedesc voinţa mandantului de a revoca mandatul încredinţat unei persoane; desemnarea unui nou mandatar pentru îndeplinirea aceleiaşi operaţiuni înseamnă, tacit, revocarea mandatarului precedent.

În cazul în care mandatul este cu titlu oneros, mandatarul poate să-i solicite mandantului despăgubiri dacă revocarea sa este intempestivă sau abuzivă.

îndeplinirea termenului pentru care a fost încheiat contractul; renunţarea mandatarului este cauză de stingere a mandatului civil9 ; moartea mandatarului sau a mandantului10 ; incapacitatea, interdicţia, falimentul uneia din părţi.

JURISPRUDENŢĂ

1. Contract de mandat comercial. Revocarea mandatului. Consecinţe.Întrucât dispoziţiile art. 1553 C.civ. consacră caracterul prin esenţă revocabil al contractului de mandat, manifestarea de voinţă a mandantului cu privire la revocare nu poate fi cenzurată de instanţă. Singura sancţiune ce poate interveni în cazul revocării intempestive a mandatului este obligarea mandantului la daune interese, conform art. 391 C. com.

(Tribunalul Bucureşti,secţia comercială, sentinţa nr.4645 din 15 noiembrie 2005)

2. Contract de mandat comercial.Condiţii de valabilitate.Reclamanta,împuternicită pentru a participa la o licitaţie printr-o procură nedatată şi neautentificată din partea unei persoane, la rândul său, mandatate în baza unei procuri autentificate, a solicitat instanţei anularea licitaţiei organizată în vederea vânzării activului unei societăţi comerciale întrucât nu i s-a permis să participe la licitaţie pe motivul neândeplinirii condiţiilor de valabilitate a mandatului.Deoarece mandatul special comercial este dat tocmai în considerarea aptitudinilor mandatarului în tratarea afacerilor, în mod corect instanţa a reţinut că mandatarul trebuie să

243

Page 244: Curs ID Comercial 2010-2011

execute personal mandatul încredinţat, în afară de cazul când, prin contract s-a prevăzut posibilitatea substituirii lui cu o altă persoană, fapt ce nu rezultă din cuprinsul procurii invocate de reclamantă.Având în vedere că, în cauză, procura autentificată nu prevede posibilitatea substituirii unei terţe persoane, în mod corect instanţa a apreciat că împuternicirea dată de mandant unui terţ nu este valabilă, şi, în mod corect nu i s-a permis reclamantei participarea la licitaţie, astfel încât cererea recclamantei de anulare a licitaţiei a fost respinsă.

(ICCJ, decizia nr. 1245 din 27 februarie 2003)

Secţiunea 3Contractul de comision

Definiţie „Comisionul este un contract având ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către

comisionar pe socoteala comitentului” (articolul 405 Cod comercial)Contractul de comision, ca operaţie de sine stătătoare, se caracterizează prin faptul că

intermediarul (comisionarul) are două categorii de obligaţii: obligaţii care izvorăsc din relaţiile cu terţii; obligaţii faţă de comitent.În raporturile dintre comisionar şi comitent se aplică regula mandatului. Deşi de afacerea

încheiată de comisionar profită comitentul, totuşi acesta din urmă, neavând raporturi contractuale cu terţii, nu poate fi obligat să execute îndatoririle asumate de comisionar.

Caractere juridiceContractului de comision prezintă următoarele caractere juridice: este un contract

bilateral, cu titlu oneros, el neputând fi revocat pe cale unilaterală.Comisionarul este plătit pentru serviciile făcute comitentului cu o sumă de bani, numită

comision, care se stabileşte fie sub forma unei sume fixe, fie procentual, calculat la cifra de afaceri pe care o realizează comisionarul în raportul cu terţii (comisionarul beneficiază, ca şi mandatarul, de privilegiul special şi de dreptul de retenţie asupra bunurilor comitentului până la încasarea sumelor de bani ce i se cuvin).

Efectele contractului de comision Obligaţiile comisionarului Comisionarul este obligat să respecte dispoziţiile date de comitent, în limita

puterilor conferiteÎn articolul 406 Cod comercial se prevede: „Comisionarul este direct obligat către

persoana cu care a contractat ca şi cum afacerea ar fi a sa proprie”.Pentru încheierea contractului între comisionar şi terţi nu se stabilesc raporturi juridice

între comitent şi terţi, astfel încât acţiunile comisionarului către terţi pot fi cedate comitentului. De regulă, comisionarul este răspunzător faţă de comitent pentru încheierea actelor juridice cu terţii, nu şi pentru executarea lor, afară de convenţie contrară.

În mod excepţional în contractul de comision se poate stipula o obligaţie de garanţie a executării contractului din partea comisionarului sub forma clauzei „star del credere” sau „du croire” (garanţia solvabilităţii). Prin această clauză comisionarul se obligă să răspundă faţă de comitent pentru ipoteza în care terţul refuză să-şi execute obligaţiile sau este insolvabil.

În schimbul garanţiei executării obligaţiei, comisionarul are dreptul la o remuneraţie deosebită, cu comision special pentru garanţii sau „pentru credit”, denumită provizion sau proviziune.

244

Page 245: Curs ID Comercial 2010-2011

Cât priveşte natura juridică a clauzei star del credere, aceasta este obiectul unei controverse juridice în doctrină. Fiind considerată clauză de asigurare pentru insolvabilitate, fie garanţie de sine stătătoare sau cauţiune.

Comisionarul nu poate face operaţiuni de vânzare pe credit pe socoteala comitentului.

Această regulă se justifică prin existenţa limitelor împuternicirii date. Comitentul trebuie să aibă siguranţa încheierii la termenul convenit sau convenabil, a tuturor afacerilor încheiate cu o altă persoană pe contul său.

Dacă nesocoteşte această regulă, riscurile de insolvabilitate ale terţului vor fi suportate de comisionar.

Momentul transmiterii dreptului de proprietate asupra mărfurilor şi obiectelor care rezultă din operaţiune

În cazul în care comisionarul vinde mărfuri predate de comitent, comisionarul devine proprietar asupra sumelor de bani încasate de la terţ şi rămâne obligat faţă de comitent, ca orice debitor.

Comisionarul este obligat să dea socoteală comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit

Acesta trebuie să-l informeze pe comitent asupra tuturor împrejurărilor şi operaţiunilor de natură să modifice împuternicirea primită.

Comisionarul este ţinut să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi diligenţa unui profesionist

Comisionarul trebuie să depună o diligenţă sporită, cerută unui profesionist, acţionând cu bună-credinţă.

Obligaţiile comitentuluiComitentul are următoarele obligaţii: să plătească comisionul cuvenit comisionarului11 ;Această obligaţie curge din momentul în care comisionarul a încheiat acte juridice cu

terţi, chiar dacă nu au fost executate încă obligaţiile rezultate din actele juridice încheiate. să restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite;În cazul în care comisionarul a efectuat anumite cheltuieli pentru ducerea la îndeplinire a

mandatului, comitentul trebuie să restituie aceste cheltuieli, pe baza unor dovezi, şi să ţină evidenţa lor în registrele contabile, separat pentru fiecare operaţiune comercială.

Încetarea contractului de comisionEfectele contractului de comision încetează în următoarele cazuri: revocarea împuternicirii de către comitent; renunţarea de către comisionar la împuternicirea primită; moartea comitentului sau comisionarului; interdicţia comitentului sau comisionarului; insolvabilitatea sau falimentul părţilor (articolul 1552 Cod civil).În aplicarea acestor cazuri de încetare a contractului de comision, trebuie să se ţină

seama de necesitatea asigurării securităţii raporturilor comerciale.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Judecătoria Sectorului 1 Bucureşti a admis acţiunea formulată de reclamanta FC Brăila împotriva pârâtei SC P. S.A. Bucureşti şi a dispus obligarea pârâtei la plata sumei de 841.731 lei, cu titlul de daune şi a cheltuielilor de judecată în sumă de 81.711 lei.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că pârâta nu şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute în contractul de comision nr. 222/23.01.1992, întrucât marfa preluată în stare refrigerată de la reclamantă a fost predată în stare congelată beneficiarului extern, ceea ce a

245

Page 246: Curs ID Comercial 2010-2011

determinat reducerea preţului negociat iniţial şi, pe cale de consecinţă, un prejudiciu în patrimoniul reclamantei, pentru diferenţa de preţ neîncasată.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel SC P S.A. Bucureşti. În motivarea apelului, aceasta a susţinut că din actele dosarului rezultă că intimata a procedat la congelarea mărfii, acceptând implicit un preţ redus, iar acest fapt infirmă culpa sa în executarea contractului, ca temei al cererii de despăgubire.

Această susţinere a apelantei nu este confirmată de înscrisurile depuse la dosar şi, independent de aceasta, potrivit art. 13 din contract, rezultă că apelanta avea obligaţia de a încunoştiinţa pe intimată de orice modificare intervenită în executarea contractului, în vederea obţinerii acordului său scris.

Este fondat apelul? Motivaţi soluţia.

JURISPRUDENŢĂ

1. Contract de comision. Neîndeplinirea obligaţiilor. Consecinţe

În conformitate cu prevederile art. 405-412 C. com., comisionarul este direct obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi a sa proprie.

Actele juridice încheiate de comisionar cu terţii îşi produc efectele asupra comitentului care suportă riscurile legate de executarea contractului, răspunderea comisionarului fiind angajată numai în cadrul depăşirii cu rea credinţă a împuernicirii primite.

(CSJ, Decizia Secţiei comerciale, nr. 244/27.04.1995)

2. Contract de comision. Efectele contractului în raporturile dintre comitent şi comisionar şi faţă de terţi

Potrivit prevederilor art. 405 C. com., comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în contul comitentului, iar comisionarul este direct obligat către terţul cu care a încheiat contract (art. 406 alin. 1 C. com.).

În consecinţă, comisionarul care nu îşi respectă obligaţiile contractuale faţă de terţi, are o răspundere proprie, neimputabilă comitentului.

(CSJ, Decizia Secţiei comerciale, nr. 368/30.05.1995)

Secţiunea 4Contractul de consignaţie

Definiţie„Contractul de consignaţie este convenţia prin care una din părţi, numită consignant,

încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului” (articolul 1 din Legea nr. 178/1934).

Aşa cum rezultă din dispoziţiile citate, contractul de consignaţie este o varietate a contractului de comision, cuprinzând însă şi elemente ale altor tipuri de contracte (de exemplu, ale vânzării de mărfuri, ale depozitului).

Pentru serviciul său, consignatarul are dreptul la o remuneraţie sau numai la suprapreţul obţinut din vânzare. Vânzarea se face întotdeauna la un preţ anticipat stabilit de consignant.

Consignatarul este obligat să remită consignantului suma de bani obţinută ca preţ al vânzării sau să restituie bunul în natură în cazul în care nu a fost vândut.

Caracterele juridice ale contractului de consignaţieContractul de consignaţie are următoarele caractere juridice:

246

Page 247: Curs ID Comercial 2010-2011

este un contract bilateral (sinalagmatic); este un contract cu titlu oneros; este un contract consensual.Contractul de consignaţie se încheie în formă scrisă; existenţa acestuia, precum şi orice

convenţie privitoare la modificarea, transformarea sau desfiinţarea lui, se pot dovedi numai prin înscris (ad probationem).

Efectele contractului de consignaţieContractul de consignaţie dă naştere la obligaţii între părţile contractante. Pe de altă

parte, prin încheierea actelor de vânzare-cumpărare, se nasc obligaţii între consignatar şi terţi. Obligaţiile consignantului să predea consignatarului bunurile mobile care urmează să fie vândute; să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu ocazia îndeplinirii însărcinării primite;Prin cheltuieli trebuie înţelese sume de bani pentru conservarea, desfacerea, depozitarea

bunului predat în consignaţie, afară de stipulaţie contrară. este obligat la plata unei remuneraţii.În schimbul serviciilor prestate, consignatarul are dreptul la remuneraţie stabilită forfetar

sau procentual; dacă nu s-a stabilit acest lucru, consignantul are dreptul la suprapreţul ce se obţine din vânzări.

Obligaţiile consignatarului să ia toate măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite;În vederea identificării bunurilor date în consignaţie, acestea trebuie păstrate în

ambalajele lor originale şi conservate intacte etichetele, mărcile şi orice alte semne exterioare aşa cum au fost aplicate de consignant.

Consignatarul răspunde de orice lipsă, pierdere sau deteriorare provenite din culpa sa ori a agenţilor şi prepuşilor săi.

să asigure bunurile ce i-au fost încredinţate la o societate acceptată de consignant;Asigurarea se va face pentru o valoare cel puţin egală cu preţul bunurilor prevăzute în

contract sau în notele şi facturile care însoţesc bunurile, acoperindu-se astfel toate riscurile. să execute mandatul dat de consignant; să dea socoteală asupra îndeplinirii mandatului său. Consecinţele nerespectării obligaţiilorNerespectarea obligaţiilor atrage după sine răspunderea civilă şi răspunderea penală.Răspunderea civilă Pentru nerespectarea obligaţiilor se angajează răspunderea civilă contractuală a părţii în

culpă în condiţiile stabilite pentru contractul de mandat.Răspunderea penalăSe sancţionează penal consignatarul care săvârşeşte următoarele fapte (art. 23, 24):îşi însuşeşte bunurile încredinţate în consignaţie, sau le va înstrăina în alt mod sau în

alte condiţiuni decât acelea prevăzute în contract, sau nu le va restitui consignantului la cerere;

nu va remite consignantului sumele de bani, cambiile sau valorile încasate sau primite de el, drept preţ al bunurilor vândute;

la cererea consignantului nu va face de îndată notificările prevăzute în legislaţie;cu rea-credinţă, nu va face consignantului înştiinţările prevăzute în legislaţie;cu bună ştiinţă va face consignantului înştiinţări neexacte privitoare la situaţia

vânzărilor şi încasărilor făcute de el;nu va notifica consignantului orice urmărire îndreptată asupra bunurilor încredinţate

lui în consignaţie sau asupra valorilor rezultate din vânzarea lor, de îndată ce va fi avut la cunoştinţă de acele urmăriri;

va înlătura , va distruge, va deteriora sau va face să se înlăture, distrugă sau deterioreze ambalajele, etichetele, mărcile sau orice alte semne exterioare aplicate de consignant asupra mărfurilor încredinţate în consignaţie;

247

Page 248: Curs ID Comercial 2010-2011

va depozita sau muta mărfurile încredinţate lui în consignaţie;nu va pune la dispoziţia consignantului, la cererea acestuia, registrele speciale de

consignaţie în cazul când contractul prevede ţinerea unor asemenea registre.În cazul în care infracţiunile sunt săvârşite de o persoană juridică, prin noul cod penal

răspunderea penală îi va incumba, pedepsele putând fi aplicate însă şi reprezentanţilor legali şi prepuşilor vinovaţi.

Încetarea contractului de consignaţieContractul de consignaţie încetează prin: revocarea de către consignant a împuternicirii; renunţarea la mandat; insolvabilitatea sau falimentul părţilor.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Reclamantul PPL a chemat în judecată pe pârâta SC IP SRL, solicitând obligarea acesteia la plata sumei de 850.000 lei, reprezentând contravaloarea a patru circuite de memorie predate acesteia spre vânzare, în baza contractului de consignaţie nr. 433/20.10.1993, precum şi la plata cheltuielilor de judecată. În motivarea cererii se arată că între părţi a inervenit un contract de consignaţie în baza căruia reclamantul a remis pârâtei spre vânzare bunuri pe care aceasta nu le-a asigurat, invocând ulterior dispariţia lor. Judecătoria sectorului 1 a respins cererea reclamantului. Pentru a da această soluţie, instanţa de fond a reţinut că reclamantul a predat în consignaţie pârâtei, în vederea vânzării, bunuri, aceasta eliberând bonul de primire în consignaţie nr. 433/20.10.1993.

La data de 11.01.1994, pe bonul de primire în consignaţie, reclamantul, cu încuviinţarea pârâtei, a procedat la modificarea preţului bunurilor predate spre vânzare la suma de 400.000 lei/buc. Ulterior, cele 4 buc. circuite memorie au fost sustrase consignatarului, acesta restituind reclamantului suma de 750.000 lei, fiind de acord să mai restituie un rest de 12.000 lei. A mai reţinut instanţa de fond că, pentru a se angaja răspunderea consignatarului era absolut necesară existenţa unui contract scris, pe care reclamantul nu a fost în măsură să îl prezinte. Împotriva acestei sentinţe, a formulat apel reclamantul.

a) Este fondat apelul? Motivaţi soluţia.b) Identificaţi problemele de drept ale speţei.

JURISPRUDENŢĂ

Contract de consignaţie. Vânzarea bunului dat în consignaţie. Casă de marcat neomologată. Răspunderi

În speţă, nu se poate reţine că ar fi vorba de un viciu ascuns al obiectului în litigiu, ci de faptul că, din cauza neîndeplinirii unor condiţii prevăzute de lege, obiectul vândut din consignaţie nu a putut fi folosit. Ca efect al încheierii contractului de vânzare-cumpărare pentru bunul dat în consignaţie, are loc transferul dreptului de proprietate către cumpărător, răspunderea prevăzută de lege rămânând vânzătorului.

(Tribunalul Bucureşti, Secţia comercială, decizia nr. 795/16.10.1996)

248

Page 249: Curs ID Comercial 2010-2011

Secţiunea 5Contractul de report

Definiţie„Contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit, care

circulă în comerţ, şi în revânzarea simultană cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie” (articolul 74 Cod comercial).

Contractul de report este un act juridic complex care cuprinde o dublă vânzare: o vânzare ce se execută imediat; o a doua vânzare cu termen şi la preţ determinat.În concepţia Codului comercial, contractul de report este o faptă de comerţ conexă

(accesorie), dobândind comercialitate datorită obiectului, anume titlurile de credit.În temeiul acestui contract, persoana deţinătoare de titluri, denumită reportat, dă în

report titlurile unei alte persoane, denumită reportator, în schimbul unei sume plătibilă imediat. La un anumit termen reportatorul revinde reportatului titluri de credit de aceeaşi specie (nu aceleaşi titluri pe care le-a dobândit), primind un preţ determinat. Reportatorul primeşte de la reportat o remuneraţie, denumită preţ de report sau premiu. Diferenţa dintre suma dată şi cea încasată de reportator poartă denumirea de report.

Condiţiile contractuluiPentru încheierea unui contract de report trebuie îndeplinite următoarele condiţii: să existe un acord de voinţă între reportat şi reportator; acordul de voinţă privind vânzarea să fie simultan; vânzarea să aibă ca obiect titluri de credit care circulă în comerţ.În doctrina dreptului comercial se discută dacă în contractul de report există un singur

preţ sau două preţuri. Din dispoziţiile articolului 74 Cod comercial rezultă că există două preţuri. Preţul iniţial, plătit de reportator reportatului şi preţul plătit la scadenţă de reportat reportatorului. Majoritatea autorilor consideră că există un singur preţ, acela convenit de părţi şi plătibil la scadenţă.

Efectele contractului de reportAceste efecte privesc transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit şi

fructele civile ale acestora.Contractul de report este un contract translativ de proprietate; dreptul asupra

obiectului contractului de report se transferă de la vânzător la cumpărător. În esenţă, în privinţa transferului sunt aplicate dispoziţiile dreptului comun.

În cursul duratei contractului, titlurile de credit pot produce anumite fructe civile (dividende, dobânzi etc.). Aceste fructe se cuvin reportatorului care culege fructele. Părţile pot stabili ca fructele produse de titlurile de credit să revină reportatului (art. 74 Cod comercial).

Încetarea contractului de reportContractul încetează, ca urmare a producerii efectelor sale, la termenul stabilit de

părţi.Potrivit legii, la împlinirea termenului părţile pot prelungi contractul, cu obligaţia de a

păstra condiţiile iniţiale.În cazul reînnoirii contractului între părţi se lichidează diferenţele şi rămân la

reportator titlurile în vederea unei noi lichidări la o nouă scadenţă.Contractul de report poate fi:

prorogat (prorogarea este acţiunea juridică prin care se amână scadenţa revânzării la unul sau mai multe termene; preţul de revânzare rămâne neschimbat);

reînnoit (reînnoirea intervine la expirarea reportului şi are ca obiect titluri care diferă prin conţinut sau specie, presupunând o predare efectivă a titlurilor; este o novaţiune prin schimbarea obiectului contractului);

249

Page 250: Curs ID Comercial 2010-2011

supus deportului (deportul este operaţiunea inversă reportului şi intervine pentru satisfacerea nevoilor de titluri de credit ale unei persoane pentru un timp; de exemplu, satisfacerea nevoilor unei persoane de a realiza un anumit stoc de acţiuni în vederea exercitării dreptului de opţiune la o nouă emisiune sau pentru a obţine majoritatea de voturi în adunarea generală a acţionarilor).

Secţiunea 6Contractul de cont curent

DefiniţiePrin contractul de cont curent, părţile se înţeleg ca în loc să achite separat şi

imediat creanţele lor reciproce izvorâte din prestaţiile făcute de una către cealaltă , lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare.

În raporturile ce decurg din contractul de cont curent, nici una dintre părţile contractante nu se desemnează de la început ca şi creditor sau ca debitor exclusiv şi nici nu se comportă ca atare în decursul executării contractului. Această situaţiune încetează numai la încheierea contului, operaţiunea finală care diferenţiază pe creditor de debitor, făcând ca cele două mase omogene de credit şi debit să se compenseze şi să dea loc la soldul creditor, pentru care se poate intenta acţiune în justiţie.

Părţile între care se încheie contractul de cont curent poartă denumirea de corentişti. Prestaţiile pe care şi le fac se numesc remize sau rimese. Ele constau în operaţiuni prin care o parte pune la dispoziţia celeilalte părţi o valoare patrimonială de orice fel, urmând ca suma cuvenită să fie depusă în cont curent.

În consecinţă, rimesa poate consta: într-o sumă de bani efectiv plătită; orice titlu de credit emis (cambie, bilet la ordin, CEC, ordin de plată etc.) şi orice credit concedat (de exemplu, preţul datorat ca urmare a unei vânzări de mărfuri).

Rimesele sunt facultative. Un corentist nu poate obliga pe celălalt să-i facă rimese, dar este firesc ca rimesele reciproce să existe deoarece, contractul de cont curent nu este un contract de împrumut (propriu-zis) ci un contract de rezultat, accesoriu, conex cu unul sau mai multe acte obiective de comerţ.

Contractul de cont curent se poate încheia între: un comerciant angrosist şi unul detailist pentru toată seria continuă de vânzări

comerciale intervenite între ei; între un comerciant şi un comisionar; între un comerciant şi reprezentantul său etc.Forma cea mai uzuală a contractului de cont curent este aceea bancară, adică a

contractului încheiat între o bancă (instituţia de credit) şi un client al său, în scopul de a facilita circulaţia şi fructificarea banilor. Banca poate interveni şi ca simplu intermediar între doi comercianţi care convin să-şi lichideze operaţiunile prin înregistrări în conturile ce le au deschise la aceeaşi bancă sau la bănci diferite.

Deşi contractul de cont curent se consideră încheiat din momentul realizării acordului de voinţă totuşi, executarea acestui contract este evidenţiată prin înregistrarea contabilă a remiterii în cont şi stabilirea soldului.

În cuprinsul articolului 3 al Codului comercial, contractul de cont curent nu este enumerat printre actele de comerţ obiective, fiindu-i consacrate însă art. 370-373 .

Prin aplicarea dispoziţiilor art. 4 din Codul comercial el poate fi considerat un act de comerţ subiectiv.

250

Page 251: Curs ID Comercial 2010-2011

Potrivit art.6 alin. 2 C.com., contul curent este o faptă de comerţ dacă are o cauză comercială. Relaţia de cont curent poate fi stabilită şi între un comerciant şi un necomerciant şi chiar între doi necomercianţi pentru afaceri civile.

Închiderea contului curent va avea loc la scadenţa termenelor stabilite prin convenţia de cont curent şi, în absenţa stipulării unui asemenea termen, la data de 31 decembrie a fiecărui an, iar dobânda va curge de la data închiderii.

Caracterele juridice ale contractului de cont curent13 

Contractul de cont curent prezintă următoarele caractere:este un contract bilateral;un contract „intuitu personae”;un contract consensual;un contract cu titlu oneros;un contract cu executare succesivă;un contract accesoriu. Efectele contractului de cont curentContractul de cont curent produce anumite efecte juridice. Unele sunt considerate

principale (esenţiale), iar altele secundare.Efectele principale privesc transferul dreptului de proprietate, novaţia, indivizibilitatea

şi compensaţia (art. 370 C.com.).Efectele secundare se referă la curgerea dobânzilor, dreptul la comision şi alte

cheltuieli. Efectele principaleCa efect principal va opera transmiterea dreptului de proprietate având valoarea

respectivă între transmiţător şi primitor.Prin efectuarea operaţiunilor în cont de creditare a transmiţătorului şi respectiv de

debitor a primitorului, cu valoarea remisă, primitorul devine titularul dreptului de proprietate asupra valorii în cauză.

Transferul dreptului de proprietateOrice valoare remisă de la o parte contractată celeilalte părţi, face să opereze prin faptul

înscrierii sale în contul curent, transferul dreptului de proprietate în favoarea cocorentistului care a primit-o adică al acelui care a făcut înscrierea privind debitul său (art. 370 C.com.). Însă, este posibil să existe depuneri care să nu fi fost făcute cu scopul transferului dreptului de proprietate (de exemplu, remise numai cu mandatul de încasare). Dar, şi în acest caz, în orice moment şi concomitent se poate restabili echilibrul valorii remise şi primite.

În toate situaţiile efectului translativ de proprietate a rimesei efectuate îi corespunde în mod necesar şi stimulativ o constituire de credit în favoarea remitentului.

În ipoteza în care depunerile constau în titluri de credit, cambii, efecte de comerţ, cecuri etc., înscrierea în cont curent şi deci transmiterea dreptului de proprietate se face sub condiţia rezolutorie a încasării contravalorii titlului. Legea prezumă că înscrierea este făcută „sub rezerva încasării”. Neîndeplinirea condiţiei, adică neplata la scadenţă a cambiei sau a titlurilor de credit de către emitent sau alt subscriitor dă locul la acţiune în justiţie în vederea executării silite a debitorului cambial sau a subscriitorului titlului de credit.

NovaţiuneaAlt efect al contractului de cont este novaţía adică, transformarea cauzei iniţiale a

rimesei într-o cauză nouă, contractuală derivată din contractul de cont din contul curent.Obligaţia iniţială se stinge şi în locul ei se nasc obligaţiile care izvorăsc din contul curent

(art. 1128 Cod civil). Potrivit contractului iniţial cel care a primit marfa datora preţul. Acest preţ a fost trecut în cont ca o creanţă a celui care a transmis marfa aşa încât obligaţia iniţială de plată a preţului a fost înlocuită cu o nouă obligaţie care apare în cont, sub formă de credit şi debit (art. 370 pct. 1 C.com.). Astfel, dispărând obligaţia iniţială înseamnă că, automat, se sting şi accesoriile acesteia cum ar fi: gajul, ipoteca, privilegiile etc.

251

Page 252: Curs ID Comercial 2010-2011

Dacă obligaţiile iniţiale s-au înfăţişat sub forme diferite: vânzarea-cumpărarea, mandat, asigurare, transport etc., acestea dobândesc o unică formă, de simple credite şi debite în contul curent.

Indivizibilitatea În momentul în care o rimesă a fost trecută în cont curent ea se confundă cu toate

celelalte efectuate anterior şi cu cele viitoare formând un tot unitar de natură indivizibilă pentru a fi soldat la încheierea contului curent,

O operaţiune izolată care se efectuează nu are caracterul unei plăţi din momentul înscrierii ei în contul curent.

Compensarea reciprocă a creditelor şi debitelorUn alt efect specific contractului de cont curent este compensarea reciprocă a debitelor şi

creditelor până la concurenţa debitului final rezultat la încheierea contului curent. Numai la data încheierii contului curent are loc efectul compensatoriu al celor două mase de credit şi debit.

Efectele secundare (accesorii)Contractul de cont curent produce efecte în privinţa dobânzilor (art. 370 pct. 3 C.com),

dacă părţile nu s-au învoit altfel, dobânzile vor fi comerciale. Dreptul de comision şi alte cheltuieliPotrivit art. 371 Cod comercial „existenţa contului curent nu exclude drepturile de

comision şi plata cheltuielilor pentru afacerile însemnate în contul bancar”.Dreptul de comision se poate referi la comisionul băncii sau, după caz, la comisionul

celuilalt comerciant.În ce priveşte dreptul băncii la comision, el se justifică prin prestaţia de servicii pe care o

efectuează clientului, şi generează dobânzi.Partea care a făcut anumite cheltuieli pentru operaţiunea trecută în cont, de exemplu,

cheltuieli cu poşta, vamă etc. are dreptul să i se crediteze încât aceste prestaţii vor genera şi ele dobânzi din ziua înscrierii în cont.

Închiderea contului curentPentru înţelegerea sensului juridic al operaţiunii de încheiere a contului curent, trebuie să

se distingă două situaţii:- când închiderea contului curent este definitivă, caz în care aceasta coincide cu

încetarea sau desfiinţarea contractului;- când închiderea contului curent este periodică, anuală, fie trimestrială (convenţională).

În ambele situaţii se produce compensarea maselor indivizibile de credit şi debit şi stabilirea unui sold final, creditor în favoarea unui corentist şi debitor în sarcina celuilalt.

Desfiinţarea contului curentContractul de cont curent este un contract „intuitu personae” aşa încât se desfiinţează

prin moartea, incapacitatea sau falimentul uneia dintre părţi.Contractul se poate desfiinţa şi pe cale convenţională, când părţile au stabilit un termen

prin convenţia lor sau chiar până la împlinirea termenului, dacă convin astfel.Dacă nu s-a prevăzut un termen, contractul se desfiinţează de drept în caz de faliment,

datorită existenţei efectelor patrimoniale ale falimentului: ajungerea la scadenţă a tuturor creanţelor; desesizarea falimentară, nulitatea de drept a actelor posterioare sentinţei declarative de faliment etc.

Secţiunea 7Contractul de franciză

Definiţie Contractul de franciză a apărut în SUA odată cu legislaţia antitrust prin care s-a interzis

desfacerea produselor de către producător. Datorită dinamismului şi rentabilităţii sale a

252

Page 253: Curs ID Comercial 2010-2011

devenit o formă de cooperare comercială; fiind o varietate recentă şi răspândită a contractului de concesiune, franciza constituie o metodă modernă de afaceri, bazată pe colaborarea permanentă între parteneri.

În sistemul de drept comercial românesc franciza a fost definită legal prin articolul 1 din O.G. nr. 52/1997, modificată şi completată prin Legea nr. 79/1998, republicată în M. Of. Nr. 180 din 14 mai 1998:

„Franciza este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană, denumită francizor, acordă altei persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata sau a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu”.

Această definiţie este deficitară sub mai multe aspecte:nu sunt definite elementele esenţiale ale francizei, ca de exemplu: know-how-ul,

asistenţa comercială şi tehnică, folosinţa de către beneficiar a însemnelor atragerii clientelei (marcă, renume) ale francizorului;

legiuitorul a introdus o parte din elementele definitorii ale francizei în definiţiile date partenerilor contractuali şi în obligaţiile părţilor;

se lasă loc la interpretări ale unei serii de alte contracte din gama contractelor de distribuţie, licenţe şi cesiuni.

În doctrina juridică, franciza s-a definit în diverse moduri14 : Contractul de franchising (termen englez) constă în acordarea de către comerciantul

producător, numit franchiser, a dreptului de a beneficia de un sistem de relaţii care conţine marca, renumele, know-how-ul şi asistenţa unui comerciant, persoană fizică sau juridică, numită franchisee, în schimbul unui preţ constând într-o sumă de bani iniţială şi o redevenţă periodică, numită franchise - fee .

În sistemul american, franciza este o convenţie care oferă unei părţi dreptul de a distribui, de a vinde, de a furniza bunuri şi servicii sau facilităţi într-o zonă determinată15 .

Un autor francez conchide plastic: „A franciza înseamnă a transmite altora cum să reuşească cum noi am reuşit, a reitera o reuşită”.

Caracterele contractului de francizăContractul de franciză este un contract:

- bilateral;- consensual;- cu titlu oneros. Părţile contractului de franciză Francizorul este un comerciant care: este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrare; drepturile trebuie să fie

exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză; conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau

un serviciu; asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate; utilizează personal şi mijloacele financiare pentru promovarea mărcii sale, a cercetării

şi inovaţiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsul. Beneficiarul este un comerciant, persoană fizică sau juridică, selecţionat de francizor,

care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză aşa cum este ea definită de francizor.

Reţeaua de franciză cuprinde un ansamblu de raporturi contractuale între francizor şi mai mulţi beneficiari, în scopul promovării unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum şi pentru dezvoltarea producţiei şi distribuţiei unui produs sau serviciu.

Know-how-ul este ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor desenate şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi altor elemente analoage care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs.

253

Page 254: Curs ID Comercial 2010-2011

Încheierea contractului de franciză este precedată de o fază precontractuală, care are ca scop să permită fiecărei părţi să-şi confirme decizia de a colabora. Francizorul furnizează viitorului beneficiar informaţii care-i permit acestuia să participe, în deplină cunoştinţă de cauză, la derularea contractului de franciză.

Legiuitorul a prevăzut obligativitatea ca în contractul de franciză să fie introduse următoarele clauze:

obiectul contractului; drepturile şi obligaţiile părţilor; condiţiile financiare; durata contractului; condiţii de modificare, prelungire, reziliere.Contractul de franciză va respecta obligatoriu următoarele principii:termenul va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului amortizarea investiţiilor;francizorul va înştiinţa pe beneficiar, cu un preaviz suficient de mare, asupra intenţiei

de a nu mai reînnoi contractul la data expirării sau de nu semna un contract nou;în cadrul clauzelor de reziliere se vor stabili circumstanţele care pot determina o

reziliere fără preaviz;condiţiile în care va putea să opereze cesiunea drepturilor decurgând din contract, în

special condiţii de desemnare a unui succesor;dreptul de preemţiune va fi prevăzut, dacă interesul menţinerii sau dezvoltării reţelei

de franciză necesită recunoaşterea acestui drept;clauzele de non-concurenţă vor fi cuprinse în contract pentru protejarea

know-how-ului;obligaţiile financiare ale beneficiarului vor fi precizate cu claritate, astfel încât să

favorizeze obiective comune.Francizorul controlează respectarea tuturor elementelor constitutive ale imaginii mărcii;

marca francizorului constituie garanţia calităţii produsului, serviciului, tehnologiei furnizate consumatorului, garanţie asigurată prin transmiterea şi prin controlul respectării know-how-ului, furnizarea unei game omogene de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologie.

Efectele contractului de franciză Francizorul se obligă să furnizeze informaţii despre: experienţa dobândită şi transferabilă; condiţiile financiare ale contractului, respectiv redevenţa iniţială sau taxa de intrare în

reţea, redevenţe periodice, de publicitate, determinarea tarifelor privind prestările de servicii şi tehnologii, în cazul clauzei tarifelor privind prestări de servicii şi tehnologii, în cazul clauzei obligaţiilor contractuale de cumpărare;

elemente care permit beneficiarului să facă un calcul al rezultatului previzionat şi să-şi întocmească planul financiar;

obiectivele şi aria exclusivităţii acordate; durata contractului, condiţiile reînnoirii, rezilierii, cesiunii.

Francizorul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să deţină şi să exploateze o activitate comercială pe o anumită perioadă, anterior

lansării reţelei de franciză; să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau industrială; să asigure beneficiarilor săi o pregătire iniţială şi asistenţă comercială şi/sau tehnică

permanentă pe toată durata existenţei drepturilor contractuale.Francizorul va notifica în scris beneficiarului orice încălcare a obligaţiilor contractuale

şi-i va acorda un termen rezonabil de remediere.Francizorul se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că

este o persoană independentă din punct de vedere financiar în raport cu francizorul sau cu alte persoane.

Beneficiarul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

254

Page 255: Curs ID Comercial 2010-2011

să dezvolte reţeaua de franciză şi să menţină identitatea sa comună, precum şi reputaţia acesteia;

să furnizeze francizorului orice informaţie de natură a facilita cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei reale financiare, pentru a asigura o gestiune eficientă în legătură cu franciza;

să nu divulge la terţe persoane know-how-ul furnizat de către francizor, atât pe durata contractului cât şi ulterior.

Beneficiarului i se va impune de către francizor respectarea unor obligaţii ferme de protejare a caracterului confidenţial al afacerii, în special neutralizarea know-how-ului de către o reţea concurentă.

Publicitatea pentru selecţionarea beneficiarilor trebuie să fie lipsită de ambiguitate şi să nu conţină informaţii eronate.

Încetarea contractului de franciză poate interveni prin rezilierea contractului; relaţiile postcontractuale se vor baza pe regulile unei concurenţe loiale.

Contractul de exclusivitateÎn cazul unui contract de exclusivitate propus de francizor, vor fi respectare următoarele

reguli:dacă este încasată o taxă de intrare în reţeaua de franciză la semnarea contractului de

franciză, suma privind drepturile de exclusivitate, prevăzută în contract, este proporţională cu taxa de intrare şi se adaugă acesteia;

în lipsa taxei de intrare, modalităţile de rambursare a taxei de exclusivitate sunt precizate în cazul rezilierii contractului de franciză;

taxa de exclusivitate poate fi destinată pentru a acoperi o parte a cheltuielilor necesare implementării francizei şi/sau pentru a delimita zona şi/sau pentru know-how-ul transmis;

contractul de exclusivitate trebuie să prevadă o clauză de reziliere, convenabilă ambelor părţi;

durata contractului este determinată în funcţie de caracteristicile proprii fiecărei francize.

Avantajele contractului de francizăAceastă formă de contractare, care se bucură de o supleţe deosebită, s-a dovedit a fi un

instrument economic eficient, cu o rentabilitate uluitoare, deoarece reuşeşte să atragă în circuit potenţiale forţe economice care poate altfel nu ar fi rentabilizate optim, în afara încadrării lor în disciplina contractului de franciză.

Secţiunea 8Contractul de leasing

Operaţiunile de leasingOperaţiunile de leasing (în conformitate cu prevederile O.G. nr. 51/1997, republicată,

modificată şi completată prin Legea nr. 99/1999, prin Legea nr. 161/2003 şi prin Legea nr. 287/2006) sunt acele operaţiuni prin care o parte, denumită locator/finanţator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părţi, denumită locatar-utilizator, la solicitarea acestuia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing.

Prin rată de leasing se înţelege: în cazul leasingului financiar, cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii

de leasing, care se stabileşte pe baza ratei dobânzii concrete prin acordul părţilor; în cazul leasingului operaţional, chiria se stabileşte prin acordul părţilor.La sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul de

opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale.

255

Page 256: Curs ID Comercial 2010-2011

Obiectul contractuluiOperaţinile d eleasing pot avea ca obiect bunuri imobile, precum şi bunuri mobile

corporale de folosinţă îndelungată, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio a pieselor de tatru, a manuscriselor, a brevetelor, drepturilor de autor şi a bunurilor necorporale.

Începînd cu anul 2004, prin derogare de la menţiunile de mai înainte, se admite că dreptul de utilizare a programelor pentru calculator, ca drept patrimonial de autor asupra programelor pentru calculator, poate face obiectul operaţiunilor de leasing.

Aceasta este posibilă doar dacă titularul dreptului de autor a autorizat această operaţiune, caz în care, locatorul – finanţator transmite către utilizator, pentru o perioadă determinată, dreptul de utilizare a unui program pentru calculator asupra căruia deţine un drept definitiv de utilizare.

Nu sunt excluse bunurile care ar putea face obiectul unei concesiuni. În ceea ce priveşte noţiunea de leasing financiar aceasta reprezintă operaţiunea de

leasing care îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiţii:riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din

momentul încheierii contractului de leasing;părţile au prevăzut expres că la expirarea contractului de leasing se transferă

utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului,utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de cumpărare va

reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţa) pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată;

perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puţin 75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar dacă, în final, dreptul de proprietate nu este transferat.

Condiţiile leasingului financiar nu sunt cumulative. Ne aflăm în faţa unei astfel de operaţiuni dacă este îndeplinită cel puţin una din condiţiile mai sus arătate.

În reglementarea anterioară, dacă utilizatorul opta pentru cumpărarea bunului trebuia să plătească un preţ rezidual, ţinându-se cont de vărsămintele efectuate pe durata folosinţei bunului, cu titlu de redevenţă.

În redactarea actuală a textului, preţul de cumpărare trebuie să reprezinte cel mult 50% din valoarea de intrare pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată.

Leasingul operaţional reprezintă operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una dintre condiţiile leasingului financiar.Se poate concluziona că leasingul operaţional este o excepţie a leasingului financiar.

Subiectele operaţiunilor de leasingÎn ce priveşte calitatea de finanţator, aceasta poate fi o societate de leasing, persoană

juridică română sau străină, conform art. 19, alin. 2 societăţile de leasing sunt societăţi comerciale care au ca obiect principal de activitate desfăşurarea operaţiunilor de leasing şi au un capital social minim, subscris şi vărsat integral în numerar, la înfiinţare, egal cu echivalentul în monedă naţională – leu al sumei de 200.000 Euro. Cumularea calităţii de furnizor şi finanţator este permisă

utilizatorul poate să fie o persoană fizică, română sau străină, cât şi o persoană juridică, indiferent de naţionalitatea acesteia.

Alţi termeni definiţi de legiuitorÎn înţelesul prezentei legi, prin valoare de intrare se înţelege valoarea la care a fost

achiziţionat bunul de către finanţator, respectiv costul de achiziţie.Valoarea totală reprezintă valoarea totală a ratelor de leasing la care se adaugă valoarea

reziduală.Valoarea reziduală reprezintă valoarea la care, după achitarea de către utilizator a

tuturor ratelor de leasing şi a asumelor datorate potrivit contractului se face transferul dreptului de proprietate asupra bunului către locator.

Contractul de leasing16 

256

Page 257: Curs ID Comercial 2010-2011

Leasingul este la acest moment, pe plan internaţional, unul dintre cele mai răspândite mijloace de realizare a finanţărilor.

Problema esenţială pe care o ridică noţiunea de contract de leasing o reprezintă existenţa sau inexistenţa unui asemenea contract. Se pune întrebarea: este leasingul un contract sau o operaţiune formată dintr-un complex de contracte?

Deşi se aseamănă cu contractele de închiriere, vânzare în rate şi cu cele de locaţie viageră, leasingul, ca natură juridică, este o modalitate contractuală de finanţare la termen. Leasing-ul era, până nu demult, un contract întâlnit mai cu seamă în legislaţia comercială internaţională, fiind impus însă de noile realităţi economice pe plan naţional, ca un adevărat contract complex având următoarele caracteristici:

un contract de vânzare-cumpărare, prin care se achiziţionează bunul solicitat de utilizator;

un contract de mandat, prin care sunt stabilite elementele vânzării şi, în acelaşi timp, se realizează operaţiunile tehnice, dar şi formalităţile administrative necesare;

un contract de locaţiune, a cărui durată şi rate sunt determinate din cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing în cazul leasingului financiar şi din cota de amortizare calculată în conformitate cu actele normative în vigoare şi un beneficiu stabilit de către părţile contractante, în cazul leasingului operaţional;

o promisiune unilaterală de vânzare în favoarea cumpărătorului utilizator.Atunci când ne referim la totalitatea raporturilor tripartite implicate, (furnizor, finanţator,

utilizator), ne aflăm în faţa operaţiunilor de leasing, conform accepţiunii date, iar atunci când ne referim la actul încheiat între finanţator şi utilizator, vom folosi noţiunea de „contract de leasing”.

Trăsăturile juridice ale contractului de leasing sunt: este un act juridic bilateral; este un contract sinalagmatic; este un contract cu titlu oneros şi conţinut patrimonial; este un contract cu executare succesivă; este un contract intuitu personae în ceea ce-l priveşte pe utilizator; constituie titlu executoriu în cazurile prevăzute la art. 8 din O.G. nr. 51/1997,

modificată. este consensual;Legea face distincţie între leasing general şi leasing financiar, distincţia vizând

elementele esenţiale ale contractului.Conţinutul contractul de leasing:(1) Contractul de leasing trebuie să cuprindă, pe lângă părţile contractante, cel puţin

următoarele elemente:a) clauza privind definirea contractului de lesing financiar sau operaţional;b) denumirea bunului care face obiectul contractului de leasing şi caracteristicile de

identificare a acestuia;c) valoarea ratelor de leasing şi termenul de plată a acestora;d) perioada de utilizare în sistem de leasing a bunului;e) clauza privind obligaţia asigurării bunului;f) valoarea totală a contractului de leasing (2) Contractul de leasing financiar trebuie să cuprindă pe lîngă elementele prevăzute la alin.1, următoarele:a) valoarea de intrare a bunului;b) valoarea reziduală a bunului convenită de părţi, când este cazul;c) valoarea avansuluid) rata de leasing

Contractul de leasing s eîncheie în scris, în cazul încetării contractului de leasing din culpa utilizatorului sau prin dispariţia totală a bunului prin furt, dauna totală, distrugere totală,

257

Page 258: Curs ID Comercial 2010-2011

definită potrivit legii survenită înainte d eîmplinirea unui an de la intrarea în vigoare a contractului, aceasta nu îşi schimbă natura, iar bunul ce face obiectul contractului de leasing este tratat fiscal şi contabil ca bun, obiect al unui „contract de leasing”.

Pe lângă aceste elemente, în momentul încheierii unui contract de leasing financiar se arată valoarea iniţială a bunului şi trebuie cuprinsă clauza privind dreptul de opţiune al utilizatorului cu privire la cumpărarea bunului şi la condiţiile în care acesta poate fi exercitat.

Elementele arătate în textul de lege nu sunt limitative: părţile pot conveni şi asupra altor clauze în momentul încheierii contractului.

Un contract de leasing nu poate fi încheiat pe o durată mai mică de un an şi reprezintă un titlu executoriu în condiţiile în care utilizatorul nu predă bunul la sfârşitul perioadei de leasing (în măsura în care nu a formulat opţiunea preluării bunului sau prelungirii contractului) şi în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului.

Părţile contractuluiSpre deosebire de complexa operaţiune de leasing care este bazată pe o relaţie

trilaterală (furnizor-finanţator, utilizator), contractul de leasing se încheie între două părţi: locatorul-finanţator şi utilizatorul.

Drepturile şi obligaţiile finanţatoruluiDrepturi

dacă utilizatorul se află în reorganizare judiciară şi/sau insolvabilitate (potrivit dispoziţiilor Legii nr. 85/2006, drepturile reale ale finanţatorului asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului sindic;

dacă utilizatorul se află în dizolvare şi/sau lichidare, dispoziţiile alineatului precedent se aplică şi lichidatorului numit potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată.

Obligaţii să respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit necesităţilor; să încheie contracte de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator, în

condiţiile expres formulate de acesta; să încheie contract de leasing cu utilizatorul şi să transmită acestuia, în temeiul

contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie;

să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului (posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului, pentru achiziţionarea sau restituirea bunului);

să îi garanteze utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale;

să asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în leasing. Drepturile şi obligaţiile beneficiaruluiDrepturi în cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, service-ul necesar în

perioada de garanţie şi post-garanţie, utilizatorul are drept de acţiune asupra furnizorului; de a exercita acţiunile posesorii faţă de terţi.Obligaţii să recepţioneze şi să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing; să exploateze bunul conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor şi să asigure

instruirea personalului desemnat să îl exploateze; să nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul

finanţatorului; să respecte termenele de plată şi cuantumul ratelor de leasing; să suporte cheltuielile de întreţinere şi alte cheltuieli ce derivă din contractul de

leasing; să îşi asume totalitatea obligaţiilor care decurg din: folosirea directă a bunului sau prin

prepuşii săi (inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii), cazuri fortuite pe

258

Page 259: Curs ID Comercial 2010-2011

întreaga perioadă a contractului în paralel cu plata ratelor de leasing până la atingerea valorii contractului de leasing;

să nu împiedice finanţatorul în verificarea stării şi a modului de exploatare a bunului; să informeze finanţatorul, în timp util, cu privire la orice tulburare venită din partea

unui terţ, referitor la dreptul acestuia de proprietate; să nu modifice obiectul contractului fără acordul prealabil al finanţatorului; să restituie bunul, respectând prevederile contractuale. Asigurarea bunurilorDată fiind natura complexă a obiectului contractului de leasing – „bunuri imobile şi

mobile de folosinţă îndelungată aflate în circuitul civil” – se impune şi mai mult asigurarea acestora, obligaţie ce revine finanţatorului.

Asigurarea bunului-obiect al contractului de leasing reprezintă o asigurare legală; prin efectul legii, raporturile de asigurare, drepturile şi obligaţiile părţilor în materie de asigurare născându-se şi stingându-se automat în virtutea legii, voinţa părţilor neputând influenţa desfăşurarea raporturilor de asigurare.

Această asigurare este o asigurare de daune, având ca scop repararea prejudiciului.Dată fiind valoarea mare a bunului asigurat, dacă valoarea directă nu este la îndemână,

se poate apela la o coasigurare, suma asigurată fiind limitată de lege la valoarea bunului asigurat, nedepăşindu-i valoarea.

Despăgubirea va fi plătită în limita sumei asigurate, fără a depăşi valoarea bunului din momentul producerii cazului asigurat şi nici cuantumul pagubelor efectiv suferite de asigurat.

Termenul de prescripţie este, prin derogare de la termenul general de prescripţie, de 2 ani, ceea ce ridică problema asigurării repetate de către finanţator a bunului după această perioadă.

Finanţatorul nu este oprit prin lege să pretindă şi utilizatorului să se asigure.Asigurarea împotriva riscului de neplată este o asigurare ce derivă din contract, nu

din lege. O.G. nr. 51/1997 stipulează însă, dreptul finanţatorului de a rezilia contractul de leasing timp de două luni consecutive; acesta din urmă este obligat ca în momentul rezilierii contractului de leasing în aceste condiţii să restituie bunul, să plătească ratele scadente cu daune-interese, dacă în contract nu se prevede altfel.

Răspunderea părţilor pentru neexecutarea obligaţiilor contractualeÎn cazul în care una din părţi nu-şi îndeplineşte obligaţiile asumate, încetarea

contractului de leasing se poate produce prin reziliere. Clauzele de reziliere stipulate în contract pot fi în interesul finanţatorului sau al utilizatorului.

Rezilierea are ca efect obligarea utilizatorului la restituirea bunului către societatea de leasing şi plata la daune-interese, indiferent că este vinovat de refuzul primirii bunului la termen stipulat sau de neexecutarea obligaţiei de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutive. Finanţatorul nu răspunde în cazul neprimirii de către utilizator a bunului.

Societatea de leasing are dreptul la intentarea unei acţiuni în revendicare pentru recuperarea bunului atunci când utilizatorul l-a subînchiriat ori vândut, deoarece este proprietara acestui bun.

Operaţiunile de leasing pot da naştere la numeroase litigii atât cu privire la natura operaţiunilor, cât şi, mai ales, cu privire la natura obligaţiilor asumate de părţi. O importanţă deosebită în prevenirea unor astfel de evenimente o reprezintă includerea în contract a unor clauze speciale.

Litigiile pot fi grupate în trei categorii: refuzul de finanţare livrarea neconformă a bunului neplata ratelor de leasing.Dacă părţile nu ajung la o înţelegere amiabilă, litigiile pot fi soluţionate de către Curtea

de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în măsura în care în contract s-a prevăzut o clauză compromisorie (clauza de arbitraj).

259

Page 260: Curs ID Comercial 2010-2011

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Prezentaţi specificul contractului de report în comparaţie cu contractul de cont curent.

2. Au drept de retenţie:a) mandantul;b) mandatarul;c) comitentul;d) consignatarul.

3. În contractul de leasing, finanţatorul are obligaţia asigurării bunului pentru că el:a) foloseşte bunul;b) a împrumutat cu bani pe utilizator este proprietarul bunului;c) este furnizorul bunului;d) încasează ratele de leasing.

4. Nu constituie efect al contractului de cont curent:a) indivizibilitateab) novaţiac) compensaţiad) fidejusiunea

5. Executarea coactivă şi clauza de rezervă a dreptului de proprietate în contractul de vânzare-cumpărare comercială.

6. Executarea coactivă presupune:a) neexecutarea de către vânzător a obligaţiei de predare a lucrului individual determinat

sau neexecutarea de către cumpărător a obligaţiei de a lua în primire lucrul individual determinat ce face obiectul contractului

b) neexecutarea de către vânzător a obligaţiei de predare a lucrului de gen sau neexecutarea de către cumpărător a obligaţiei de a lua în primire lucrul de gen ce face obiectul contractului

c) neexecutarea de către vânzător a obligaţiei de predare a lucrului ce face obiectul contractului, fie bun individual determinat, fie bun de gen sau neexecutarea de către cumpărător a obligaţiei de a plăti preţul

d) executarea concomitentă de către ambele părţi a obligaţiilor reciproce care izvorăsc din contractul de vânzare-cumpărare

7. În ipoteza stipulării unei clauze de rezervă a proprietăţii într-un contract de vânzare-cumpărare:

a) dreptul de proprietate asupra lucrului vândut şi riscurile se transmit la momentul achitării ultimei rate; b) dreptul de proprietate asupra lucrului vândut şi riscurile se transmit cumpărătorului în momentul realizării acordului de voinţă (momentul încheierii contractului); c) părţile stabilesc un anumit preţ la momentul încheierii contractului, preţ ce va putea fi revizuit ulterior.

8. Mandatarul trebuie să aibă: a) capacitate deplină de exerciţiu;

b) capacitate deplină de exerciţiu şi calitatea de comerciant; c) calitate de comerciant.

9. Mandatul comercial:

260

Page 261: Curs ID Comercial 2010-2011

a) este prezumat a fi oneros b) este prezumat a fi gratuit c) codul comercial nu prevede nicio prezumţie în legătură cu caracterul oneros sau gratuit al contractului de mandat

10. Privilegiul special al mandatarului reprezintă:a) remuneraţia datorată de către mandant pentru executarea mandatului;b) obligaţia de garanţie a executării obligaţiilor de către terţi, obligaţie asumată de către

comisionar;c) dreptul de retenţie asupra bunurilor mandantului, bunuri pe care mandatarul le deţine

pentru executarea mandatului.

12.Definiţi contractul de comision.

13.Constituie obligaţia depozitarului: a) să achite taxa de depozit datorată conform contractului; b) să achite eventualele cheltuieli pentru păstrarea şi conservarea mărfii; c) să păstreze marfa ca un bun proprietar.

14.Contractul de consignaţie cuprinde elemente ale următoarelor tipuri de contracte:a)vânzare-cumpărare, locaţiune, comodat;b)vânzare-cumpărare, comision, depozit;c)vânzare-cumpărare, depozit, comodat.

15.Enumeraţi minimum două dintre obligaţiile consignantului.

261

Page 262: Curs ID Comercial 2010-2011

C A P I T O L U L X

TITLURILE DE CREDIT

S e c ţ i u n e a 1Noţiunea şi clasificarea titlurilor de credit

1.1. Noţiune

Titlurile de credit reprezintă o categorie de valori care constau în înscrisuri sau documente care încorporează dreptul patrimonial prevăzut în ele, astfel încât persoana care le deţine este şi titulara dreptului.

Deoarece creditul implică un decalaj în timp între două prestaţii - prestaţia creditorului (actuală) şi prestaţia celui creditat de mai târziu, titlurile de credit mai sunt definite în literatura juridică, ca documente ce constată creanţe comerciale care amână în timp plata datoriei şi care pot circula uşor fiind negociabile1 .

Titlurile de credit au practic rolul de mijloc de plată şi de garanţie în relaţiile de colaborare dintre comercianţi.

În cazul titlurilor de credit, între dreptul patrimonial şi înscris există o relaţie necesară indisolubilă nu numai în momentul naşterii dreptului dar şi pentru existenta lui ulterioară, înscrisul încorporând dreptul, fiind indisolubil pentru valorificarea lui.

Aşadar, posesorul unui titlu de credit are dreptul la prestaţia arătată în el, în temeiul prezentării sale, dacă îndeplineşte toate condiţiile prevăzute de lege.

Din definiţie, rezultă că titlurile de credit au următoarele caracteristici: formalitatea (naşterea, existenţa, circulaţia, executarea sau valorificarea drepturilor

patrimoniale, depind de existenţa înscrisului ce le încorporează, respectiv de existenţa documentului sau a titlului).

literalitatea (conţinutul şi limitele dreptului ce rezultă din titlu sunt determinate de ceea ce este prevăzut în document, fără nici o influenţă asupra raportului juridic fundamental care a ocazionat emiterea titlului şi fără posibilitatea de a fi interpretat sau completat prin alte înscrisuri. Literalitatea conferă posesorului titlului de credit un drept cert.

autonomia (titlurile de credit se transmit independent de raportul juridic care a stat la baza emiterii lor). De exemplu, acţiunile se transmit independent de contractul de societate care a stat la baza emiterii lor.

1.2. Clasificarea titlurilor de credit

După conţinutul lor, titlurile de credit sunt: reprezentative de mărfuri, care încorporează un drept real asupra unor bunuri

determinate aflate în depozite, magazii (de exemplu, recipisele de gaj, conosamente);

titluri care dau dreptul la o anumit prestaţie din partea debitorului (de exemplu, cambiile, biletele la ordin). Posesorul este îndreptăţit la o sumă de bani la primirea unei cantităţi de mărfuri.

titluri care încorporează drepturi complexe, drepturi ce rezultă din acţiunile unei societăţi comerciale, drepturi patrimoniale (de a participa la împărţirea beneficiilor, restituirea cotei de participare la capitalul social în caz de dizolvare) sau drepturi

262

Page 263: Curs ID Comercial 2010-2011

nepatrimoniale (de a participa la adunarea generală, la alegerea organelor de conducere).

După modul de circulaţie, titlurile de credit sunt: nominative, persoana beneficiarului este nominal determinată în chiar cuprinsul

titlului, iar transmiterea lui se face numai cu concursul emitentului care trebuie să înscrie numele noului dobânditor în registrul său şi să-l menţioneze pe titlu (de exemplu, acţiunile, obligaţiunile etc.).

la ordin, care se transmite în afara oricărei colaborări a emitentului, printr-un gir făcut pe dosul titlului. Posesorul unui astfel de titlu îşi poate valorifica dreptul prin prezentarea titlului unit cu un şir neîntrerupt de giruri care ajung până la el;

la purtător, beneficiarul dreptului nu este menţionat, prestaţia la care este îndreptăţit urmând a fi efectuată în mâinile persoanei care la scadenţă îl va deţine. Transmiterea lui se face fără concursul emitentului, prin simpla remitere materială a documentului. Posesorul de bună-credinţă al unui titlu la purtător este apărat împotriva oricărei revendicări, buna credinţă fiind prezumată.

După cum au sau nu legătură cu un act de comerţ există titluri: care au în mod obligatoriu drept cauză un act de comerţ; titluri financiare servind drept rambursare a creditului acordat de o bancă sau altă

instituţie de credit, clienţilor (de exemplu, o bancă care acordă credit clientului său, îşi trage asupra acestuia o cambie sau pretinde să-i subscrie un bilet la ordin pentru rambursarea la scadenţă a creditului).

S e c ţ i u n e a 2Cambia, biletul la ordin şi cecul

În relaţiile comerciale, interne şi internaţionale, o importanţă deosebită prezintă, titlurile de credit la ordin şi în primul rând cambiile, biletul la ordin şi cecul, datorită modului uşor de a circula.

Legislaţia română în vigoare nu cunoaşte o reglementare generală a titlurilor de credit. Ele sunt reglementate fie în Codul comercial (conosamentul), fie în legi speciale, cum sunt: cambia şi biletul de ordin sau cecul2  ori poliţa de asigurare

2.1. Cambia

2.1.1. Noţiune

Cambia este înscrisul care cuprinde ordinul dat de o persoană numită trăgător, unei alte persoane numită tras de a plăti unei terţe persoane numită beneficiar, la scadenţă sau la ordinul acesteia o sumă de bani stabilită.

În operaţiunea cambială participă trei persoane: trăgătorul, creditorul sau expeditorul care emite titlul; trasul, debitorul sau importatorul căruia îi este adresat ordinul sau mandatul de a plăti

o anumită sumă; beneficiarul sau terţa persoană către sau la ordinul căreia se face plata.Creanţa trăgătorului către tras reprezintă proviziunea sau acoperirea cambiei, iar creanţa

beneficiarului contra trăgătorului, valoarea furnizată.

2.1.2. Caracterele (trăsăturile) cambiei

cambia (trata) este un titlu de credit, plata cambiei fiind făcută, de regulă, la scadenţă. Până în momentul scadenţei, executarea obligaţiei de plată se amână, realizându-se, astfel, o operaţie de creditare;

263

Page 264: Curs ID Comercial 2010-2011

cambia este un titlu de credit formal şi complet, în sensul că, atât drepturile, cât şi obligaţiile, în totalitatea lor, rezultă din menţiunile înscrise în cambie;

cambia este un titlu de credit care creează obligaţii necondiţionale, în sensul că, obligaţiile cambiale nu pot fi afectate de o condiţie indiferent de natura ei; în cazul stipulării unei condiţii, cambia va fi lovită de nulitate absolută;

cambia este un titlu de credit abstract, obligaţiile decurgând din cambie fiind independente de raporturile juridice care au stat la baza emiterii ei (de exemplu, contractul de vânzare-cumpărare). De aceea prin cambie se creează obligaţii autonome, distincte de cele existente în raporturile juridice fundamentale;

cambia conţine un ordin şi se transmite printr-o procedură specială, respectiv prin „gir” (andosare) cu excepţia cazului când cambia conţine menţiunea „nu la ordin”, situaţie în care, cambia se va transmite potrivit dreptului comun, prin cesiune de creanţă care însă presupune anumite aspecte derogatorii de la cesiunea tradiţională din dreptul civil.

2.1.3. Funcţiile cambiei3 

Cambia îndeplineşte următoarele funcţii: din punct de vedere economic şi financiar, cambia, la origine, a fost un instrument

de schimb valutar. De altfel, etimologic, „cambio” în limba italiană înseamnă „schimb”;

titlu de credit, aceasta reprezentând funcţia cea mai importantă a cambiei;Pentru că plata cambiei nu se face imediat ci la scadenţă sau la vedere, cambia amână în

timp plata datoriei şi, ca atare, este titlu de credit.Se admite totuşi ca o plata să se facă şi imediat, printr-o operaţiune numită „scont”.

Beneficiarul sau dobânditorul cambiei poate remite cambia unei bănci care va achita suma arătată în cambie. Până la scadenţă, banca va calcula şi va reţine echivalentul dobânzilor ce i se cuvin pentru faptul că a achitat imediat suma de bani arătată în cambie.

instrument de plată. Trăgătorul (emitentul cambiei) are posibilitatea să achite datoria pe care o are faţă de creditorul său prin tragerea unei cambii asupra unui debitor propus în favoarea creditorului, care devine beneficiarul cambiei.

2.1.4. Condiţiile de validitate ale cambiei

Condiţii de fond Cambia este un act juridic şi, în consecinţă, ca orice act juridic trebuie să respecte

condiţiile de validitate prevăzute de Codul civil. Aceste condiţii de validitate se analizează în funcţie de particularităţile cambiei ca operaţiune (fapt) de comerţ, potrivit art. 3 C. com.

Cambia este valabilă dacă emitentul are capacitatea juridică necesară unui comerciant.

Condiţii de formăCambia se întocmeşte în formă scrisă, forma rezultând implicit din conţinutul art. 1 din

Legea nr. 58/1934. Cambia conţine atât menţiuni obligatorii, cât şi facultative. Menţiunile obligatorii ale cambiei: denumirea de cambiePotrivit Legii nr. 58/1934, înscrisul cambial trebuie să conţină denumirea de „cambie”,

ceea ce înseamnă că orice altă menţiune adică „trată” sau „poliţă” nu poate fi folosită pentru indicarea unei cambii.

Ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani determinateOrdinul de plată dat de trăgător (emitentul cambiei) trasului trebuie să fie pur şi simplu

şi nicidecum afectat de o condiţie, indiferent de natura ei. Ordinul de plată se exprimă, de regulă, prin cuvintele „veţi plăti”, „plătiţi” sau „autorizaţi să plătiţi”.

264

Page 265: Curs ID Comercial 2010-2011

Suma de bani care se va plăti trebuie să fie determinată în moneda de plată şi să se facă menţiunea în cifre şi litere. În caz de neconcordanţă va avea prioritate menţiunea în litere.

Numele trasuluiTrasul, cel care va face plata cambiei, poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică,

arătându-se numele sau denumirea (ori numele comercial) al acesteia. Poate fi indicat ca tras însuşi trăgătorul. De asemenea, pot fi indicate mai multe persoane care să facă plata, situaţie în care aceste persoane vor răspunde în mod solidar.

Trasul indicat va face plata numai după acceptarea de către el a cambiei. Indicarea termenului de plată (scadenţa)Cambia trebuie să conţină indicarea scadenţei sau a termenului la care se va plăti

cambia. Scadenţa trebuie să fie certă (adică să se menţioneze ziua sau termenul limită la care se va face plata).

Cambia nu poate să conţină o menţiune cu privire la plata în rate a sumei arătate în cambie, o astfel de menţiune fiind lovită de nulitate absolută.

Dacă în cambie nu se precizează scadenţa, înseamnă că plata ei se va face „la vedere”. Modalităţile de stabilire a scadenţeiO cambie poate fi trasă la vedere, la un anumit timp de la vedere, la un anumit timp de la

data emisiunii, la o zi fixă. Indicarea locului plăţii cambieiCambia trebuie să prevadă locul unde se va face plata cambiei indicându-se numai

localitatea şi nicidecum domiciliul ori sediul debitorului. Pot fi indicate mai multe locuri de plată la alegerea posesorului cambiei (art. 2 alin. 5 din Legea nr. 58/1934).

Dacă în cambie nu se prevede locul plăţii legea prezumă că acesta este locul arătat lângă numele trasului (art. 2 alin. 3).

Cambia poate să conţină o clauză prin care să se indice ca loc de plată fie domiciliul unui terţ, fie localitatea unde domiciliază trasul, fie altă localitate. O astfel de cambie poartă denumirea de cambie domiciliată.

Numele aceluia căruia sau la ordinul căruia se va face plata (numele beneficiarului)

Pot fi indicate mai multe persoane în calitate de beneficiar, după cum poate fi beneficiar chiar trăgătorul însuşi (art. 3 din Legea nr. 58/1934).

Data şi locul emiterii cambieiData emiterii cambiei presupune indicarea zilei, lunii şi anului emiterii ei. Cambia care

nu prevede data emiterii va fi lovită de nulitate absolută. Indicarea datei emiterii are importanţă pentru a se stabili exigibilitatea plăţii cambiei dacă există menţiunea efectuării plăţii „la un anumit termen de la emiterea cambiei” şi pentru a se verifica capacitatea juridică a trăgătorului în momentul emiterii ei.

Locul emiterii cambiei presupune indicarea localităţii unde a fost emisă cambia. În lipsa menţiunii cu privire la locul emisiunii, legea prezumă că acesta este locul indicat lângă numele trăgătorului.

Indicarea locului unde a fost emisă cambia are importanţă în stabilirea legii aplicabile, dacă ea conţine un element extraneu (străin).

Semnătura trăgătoruluiTrăgătorul este obligat să semneze cambia, indicând numele, prenumele, respectiv

denumirea (firma). Semnătura trebuie să fie autografă. Aceeaşi condiţie trebuie a fi îndeplinită şi cu privire la semnăturile celorlalţi debitori

cambiali, respectiv, tras, girant şi avalist. Semnătura trăgătorului şi celelalte semnături aplicate pe cambie au caracter independent,

aşa încât fiecare dintre ele trebuie să fie valabile. Elemente sau menţiuni facultative ale cambiei clauza „nu la ordin”, înseamnă interzicerea transmiterii cambiei prin gir. În acest caz

cambia se va transmite prin cesiune de creanţă potrivit dreptului comun;265

Page 266: Curs ID Comercial 2010-2011

clauza „fără cheltuieli” sau „fără protest”. Exercitarea acţiunii în regres se poate face numai dacă beneficiarul cambiei întocmeşte un protest de neacceptare. De la această regulă există o excepţie, respectiv în cazul când în cambie este stipulată clauza „fără protest”, situaţie în care beneficiarul este scutit de obligaţia de a întocmi protestul de neacceptarea şi, deci va putea exercita acţiunea în regres în caz de refuz de acceptare din partea debitorului cambiei (trăgător, tras, avalist);

clauza privind „indicarea unui acceptant la nevoie”, în cazul refuzului acceptării sau a plăţii cambiei de către tras;

clauza „fără procură”, ceea ce înseamnă că posesorul cambiei pretinde suma de bani arătată în cambie, în virtutea unui drept propriu şi nicidecum în calitate de procurator sau mandatar;

clauza „după aviz”. Dacă în cambie există o asemenea clauză ea se traduce în sensul că trasul va face plata numai după primirea avizului dat de către trăgător;

clauza „valoare dată în garanţie” se traduce în sensul că titlul a fost dat în scopul garantării executării altei obligaţii.

Cambia în albTrăgătorul poate emite în mod intenţionat o cambie care nu cuprinde toate menţiunile

obligatorii prevăzute de lege, dar care urmează a fi completate ulterior de către primitorul cambiei sau de un posesor succesiv al acesteia (art. 12 din Legea nr. 58/1934). O asemenea cambie este numită „cambie în alb”.

Cambia în alb trebuie să conţină numele trăgătorului, nefiind necesare şi celelalte menţiuni.

Cambia în alb poate fi completată oricând, pe baza „contractului de completare” încheiat între trăgător şi primitorul cambiei, însă înainte de prezentarea ei la plată şi cel mai târziu în termen de 3 ani de la data emiterii ei.

2.1.5. Acceptarea cambiei

Executarea obligaţiei prevăzută în cambie depinde de manifestarea de voinţă a trasului, deoarece trasul trebuie să accepte cambia, astfel el devenind debitor principal.

Prezentarea cambiei pentru acceptare este, de regulă, facultativă pentru beneficiar. În mod excepţional, beneficiarul (posesorul) cambiei are obligaţia prezentării cambiei spre acceptare în cazul în care scadenţa cambiei este într-un anumit termen de la „vedere”.

Este, de asemenea, obligatorie prezentarea cambiei pentru acceptare, dacă există în conţinutul ei o clauză prin care este prevăzută o asemenea obligaţie.

Prin acceptare, trasului îi revin obligaţii atât faţă de posesorul (beneficiarul) cambiei, cât şi faţă de trăgător (emitentul), astfel:

faţă de posesorul cambiei, trasul este obligat să facă plata, fiind ţinut în mod solidar cu trăgătorul, eventual cu avalistul, pentru executarea obligaţiei;

faţă de trăgător, trasul are obligaţia ca în caz de neplată să dispună de acţiunea directă pe care o are împotriva are împotriva acceptantului.

Acceptarea cambiei se face prin menţiunea de acceptare făcută pe cambie.Acceptarea poate fi revocată de către tras, situaţie în care va menţiona pe titlu „anulat”,

adăugând semnătura. Revocarea se poate face numai înainte de înapoierea titlului către posesorul cambiei.

Refuzul de a accepta cambia se consemnează într-un protest de neacceptare care are valoarea unui înscris autentic înregistrat într-un Registru special al Notarului Public.

Dacă există refuz de acceptare a cambiei, posesorul poate exercita înainte de scadenţă, dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi debitori cambiali.

Cambia poate fi acceptată, în mod excepţional, de alte persoane indicate în cuprinsul cambiei sau de o terţă persoană (care doreşte să facă plata).

266

Page 267: Curs ID Comercial 2010-2011

2.1.6. Transmiterea cambiei

Transmiterea cambiei se realizează prin gir şi prin cesiune. Girul NoţiuneGirul este un act juridic prin care posesorul cambiei numit girant, transmite altei

persoane, numită giratar, printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului, toate drepturile izvorând din titlu respectiv4 .

Girul se realizează prin intermediul unei menţiuni făcute pe spatele titlului cu privire la numele dobânditorului şi conţine ordinul de plată adresat trasului sau emitentului de către posesorul cambiei de a se face plata aceluia (în mâinile) căruia s-a transmis cambia.

Persoana care transmite titlul (cambia) este denumită „girant”, iar aceea care o primeşte poartă denumirea de „giratar”.

Cambia circulă de la o persoană la alta prin ordinul scris menţionat pe dosul titlului sau pe un înscris separat (allonge), document numit „ordin-gir” sau andosament.

Funcţiile giruluiPrincipala funcţie a girului este aceea de transmitere a cambiei, giratarul dobândind

astfel proprietatea asupra cambiei.Prin gir se transmit toate garanţiile constituite în vederea „asigurării” plăţii cambiei,

respectiv: gajul, ipoteca şi privilegiile.Dacă în cambie figurează clauza „nu la ordin”, cambia nu se va transmite prin gir ci,

prin cesiune de creanţă, potrivit dispoziţiilor din Codul civil. O altă funcţie a girului este aceea de „garanţie” pentru acceptare.

Prin transmiterea cambiei apelându-se la procedura girului se dobândeşte un nou garant privind obligaţiile cambiale. Fiecare giratar devine debitor cambial împreună cu trasul, trăgătorul şi, eventual, avaliştii.

Girul nu îndeplineşte funcţia de garanţie în cazul când în cambie este prevăzută menţiunea „fără garanţie”.

În sfârşit, girul mai îndeplineşte şi funcţia „de legitimare” a posesiunii cambiei5 . Condiţiile de validitate ale girului Condiţiile de fond (speciale): girul trebuie să fie necondiţional. Orice condiţie este nulă; girul nu poate fi dat numai pentru o parte din sumă, ceea ce înseamnă că girul nu

poate fi parţial. Sancţiunea în acest caz este tot nulitatea absolută. Condiţiile de formă: menţiunea trebuie făcută pe dosul titlului sau pe un („allonge”) folosindu-se formula:

„plătiţi lui” sau „plătiţi la ordinul lui”; menţiunea trebuie să fie urmată de semnături şi de dată. Forme specifice ale girului Girul în alb Girul în alb este acel gir care nu arată numele giratarului, fiind valabil dacă există

semnătura girantului pusă pe dosul titlului sau pe adaos (allonge).Posesorul poate să completeze girul cu propriul său nume, indicându-se ca giratar.

Totodată girul în alb poate fi completat şi cu numele unei alte persoane căreia giratarul posesor intenţionează să-i transmită titlul.

Girul la purtătorGirul la purtător este ca şi girul în alb, un act pe care nu figurează numele giratarului.

Documentul circulă prin simpla lui remitere, posesorul fiind prezumat a fi titularul dreptului asupra cambiei.

Cesiunea de creanţă

267

Page 268: Curs ID Comercial 2010-2011

Atât girul, cât şi cesiunea de creanţă au ca efect transmiterea dreptului patrimonial asupra sumei (valorii) arătată în titlu şi asupra celorlalte garanţii ale dreptului, de la o persoană girant-cedent către giratar-cesionar.

În schimb, dacă în cazul girului giratarul dobândeşte un drept propriu şi autonom fără să i se opună excepţiile care puteau fi opuse girantului (prescripţia, compensaţia etc.), în cazul cesiunii, cesionarul dobândeşte drepturile pe care le-a avut cedentul, astfel încât debitorul cedat poate să opună cesionarului toate excepţiile pe care le putea invoca faţă de cedent.

Prin gir, girantul garantează executarea obligaţiei, pe câtă vreme în cazul cesiunii de creanţă, cedentul nu garantează faţă de cesionar pentru solvabilitatea debitorului cedat.

Din punct de vedere formal, girul este valabil prin simpla menţiune făcută pe titlu cu privire la dobânditor, în timp ce, în cazul cesiunii este obligatorie notificarea debitorului sau acceptarea în formă autentică din partea debitorului cedat.

2.1.7. Garantarea cambiei. Avalul

NoţiuneAvalul conţine angajamentul unei terţe persoane numită avalist prin care se obligă

să facă plata cambiei, garantând astfel executarea obligaţiei de către cel ce trebuia să plătească, numit avalizat.

Aşadar, avalistul garantează efectuarea plăţii de către avalizat.Avalul se indică pe cambie şi se semnează de către persoana care-l dă, folosindu-se

menţiunea „pentru aval”.Avalul se poate da pentru garantarea executării obligaţiei, fie de către tras, fie de către

trăgător sau chiar pentru un alt avalist. Avalul este asemănător fidejusiunii din dreptul comun, cu unele particularităţi: avalul nu poate să fie dat sub condiţie; avalul nu poate să prevadă beneficiul de diviziune şi de discuţiune al avalistului,

acesta răspunzând în mod solidar cu ceilalţi debitori cambiali; avalul poate garanta numai o parte din obligaţie; dacă nu se precizează persoana avalizată, se prezumă că avalul este pentru garantarea

obligaţiilor trăgătorului. Efectele avalului Avalistul, fiind un fidejusor cambial, are aceleaşi obligaţii ca şi fidejusorul, potrivit

dreptului comun, cu excepţia celor care sunt incompatibile cu regimul juridic al cambiei;

Obligaţia de garanţie a avalistului este o obligaţie accesorie, subsidiară obligaţiei principale;

Avalistul poate opune posesorului titlului excepţiile pe care debitorul avalizat le avea contra lui;

Avalistul are dreptul de a opune posesorului excepţiile şi decăderile debitorului garantat;

În cazul plăţii cambiei, avalistul se subrogă în toate drepturile posesorului, exercitând dreptul de regres împotriva celorlalţi debitori cambiali: tras, trăgător etc.

2.1.8. Plata cambiei

Plata cambiei se face la scadenţă. Cambia cu scadenţă la vedere va fi plătită la prezentare, cu excepţia cazului când s-a prevăzut un termen de plată calculat de la „vedere”.

Plata efectuată de tras îi eliberează pe toţi debitorii cambiali. Refuzul trasului are drept consecinţă răspunderea solidară a tuturor debitorilor cambiali (trăgător, girant, avalist).

Locul plăţii trebuie să fie arătat în conţinutul cambiei. În lipsa indicării locului plăţii, plata se va face în localitatea indicată lângă numele trasului.

268

Page 269: Curs ID Comercial 2010-2011

În situaţia în care nu se prevede vreo localitate, plata se va face la sediul trasului sau celui indicat să facă plata (deci plata este cherabilă).

Plata va fi efectuată de către tras, dacă a acceptat cambia şi de către avalişti. Efectele plăţii. Dacă plata se face la scadenţă, efectul firesc este stingerea datoriei cambiale. Când plata

se face de către un girant, sunt liberaţi de plată numai debitorii cambiali succesivi lui, nu şi cei anteriori.

Plata parţială şi plata anticipatăÎn principiu se admite, atât plata parţială, cât şi cea anticipată.Plata parţială este admisă, cu excepţia celei care se face de debitorii de regres (giranţii)

sau de avaliştii lor.Plata parţială nu poate fi făcută anticipat faţă de scadenţă. În schimb plata integrală,

poate fi făcută chiar înainte de scadenţă, dar cu consimţământul creditorului.

2.1.9. Mijloacele cambiale

Potrivit legii, mijloacele cambiale sunt proceduri speciale de valorificare a drepturilor cambiale. Ele constau în acţiuni cambiale care pot fi folosite împotriva celor obligaţi la plata cambiei sau acţiuni de punere în executare a cambiei.

Acţiunile cambiale sunt de două feluri: Acţiunea cambială directă, îndreptată împotriva celor direct obligaţi la plată

(acceptantul sau avalistul său). Acţiunile cambiale directe sunt cereri de chemare în judecată obişnuite, care se exercită în temeiul titlului, în interiorul termenului de prescripţie.

Dacă trasul acceptă cambia trasă asupra lui, dar la scadenţă refuză plata, creditorul îl poate urmări fie pe el, fie pe avaliştii săi. El are împotriva acestei categorii de persoane obligate o acţiune cambială directă.

Trăgătorul, giranţii şi avaliştii lor nu-şi asumă decât o obligaţie subsidiară de plată, în sensul că nu pot fi urmăriţi de creditorul cambial decât dacă plata nu are loc.

Obligaţia trăgătorului de a garanta plata este absolută, în timp ce obligaţia de garanţie a giranţilor nu este absolută, deoarece aceştia pot fi exoneraţi atât de răspunderea pentru acceptare, cât şi de aceea pentru plată.

Obligaţia de garanţie constă în obligaţia de a plăti în clipa când obligatul principal nu-şi îndeplineşte prestaţia, fie la scadenţă, dacă refuză plata, fie înainte de scadenţă, dacă nu se întâmplă anumite fapte care dau certitudinea că plata cambiei nu va avea loc.

Acţiunea cambială de regres, contra oricărui alt obligat cambial, (trăgătorul, giranţii şi avaliştii acestora).

Acţiunile cambiale de regres pot fi exercitate pe cale judiciară, în condiţiile prevăzute de lege.

Dacă prestaţia trasului (plata) nu are loc la scadenţă sau înainte, în cazurile enumerate mai sus, posesorul cambiei poate urmării pe aceia care aveau obligaţia de a garanta această prestaţie. Aceştia sunt obligaţi de regres, iar acţiunea împotriva lor este regresul cambial.

Titular al dreptului de regres este, mai întâi, posesorul legitim al cambiei, şi mai apoi debitorii de regres. Avalistul unui debitor de regres poate şi el urmări pe cel avalizat, precum şi pe giranţii anteriori debitorului său.

Regresul la scadenţăDreptul de regres se exercită la scadenţă, exercitarea lui presupunând existenţa unor

condiţii materiale, prezentarea titlului în termene legale şi neefectuarea plăţii. Regresul înainte de scadenţăCazurile în care posesorul cambiei poate să exercite, înainte de scadenţă, drepturile

de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi de regres sunt (art. 48 lit. b din lege):

269

Page 270: Curs ID Comercial 2010-2011

Refuzul acceptării cambiei Dacă la prezentarea cambiei, acceptarea a fost refuzată, în tot sau în parte, posesorul

cambiei poate exercita dreptul de regres împotriva tuturor semnatarilor cambiei.Refuzul acceptării cambiei nu dă dreptul la exercitarea acţiunilor de regres înainte de

scadenţă în cazul cambiilor neacceptabile sau a unei interdicţii de prezentare. Dificultăţi de plată ale trasului Înainte de scadenţă, posesorul cambiei poate exercita acţiuni de regres dacă trasul se află

în dificultate de plată. Legea are în vedere falimentul trasului, chiar dacă nu este constatat printr-o hotărâre judecătorească, fiind suficientă declararea procedurii6 .

Falimentul trăgătorului Posesorul cambiei poate exercita înainte de scadenţă acţiuni în regres, în cazul în care

trăgătorul a fost supus procedurii falimentului. În toate cazurile prevăzute de art. 48 din lege, dreptul de exercitare a acţiunilor înainte de scadenţă nu se stinge.

2.1.10. Protestul

Pentru a putea păstra şi exercita drepturile cambiale, legea impune posesorului îndeplinirea unor anumite formalităţi. Constatarea efectuării lor se face în mod obişnuit printr-un protest.

Situaţiile care trebuie constatate prin protest sunt: prezentarea cambiei şi refuzul predării; prezentarea cambiei şi refuzul plăţii la scadenţă sau înainte, în caz de nesiguranţă

economică a trasului; neprezentarea cambiei pentru acceptare, dacă indicatul domiciliază la locul plăţii (art.

75 din lege); refuzul plăţii din partea acceptantului prin intervenţie sau a indicatului la nevoie (art.

79 din lege); refuzul de acceptare a unei cambii ce trebuia prezentată într-un anumit termen sau

unei cambii plătibilă la un anumit timp de la vedere; refuzul de restituire a unuia dintre exemplarele cambiei, când există mai multe

exemplare; refuzul deţinătorului unui exemplar original al cambiei de a-l preda posesorului

legitim al copiei cambiei; constatarea plăţii prin intervenţie sau a refuzului plăţii oferite prin intervenţie.O importanţă deosebită şi o utilizare frecventă o au în special primele două feluri de

protest: protestul pentru neplată şi protestul de neacceptare. Ele sunt legate de instituţia regresului7 .

Protestul de neplată este indispensabil pentru conservarea dreptului de regres al posesorului cambiei. El poate fi întocmit în una din cele două zile următoare plăţii.

Protestul de neacceptare nu este obligatoriu dacă posesorul cambiei are obligaţia de a prezenta cambia la acceptare într-un anumit termen sau în cazul în care urmăreşte să exercite regresul înainte de scadenţă.

Dacă protestul de neacceptare a fost întocmit în termen, posesorul cambiei este dispensat de obligaţia de a mai prezenta din nou cambia, la scadenţă, pentru plata cambiei.

Forma şi conţinutul protestuluiProtestul se face printr-un singur act, întrucât nu s-ar putea admite adresarea mai multor

proteste. Protestul poate fi adresat şi printr-un act separat în care trebuie făcută menţiunea de adresare pe cambie. Competenţa întocmirii protestului aparţine executorului judecătoresc şi notarului public.

Protestul are valoarea unui act autentic şi, întocmit în condiţiile legii, face dovadă deplină, cele constatate neputând fi combătute decât prin înscrierea în fals. Legea permite ca debitorii în regres să renunţe la adresarea protestului.

270

Page 271: Curs ID Comercial 2010-2011

Clauza de scutire de protest (fără protest) trebuie scrisă pe cambie şi semnată, după caz, de: trăgător, girant sau avalist.

Cuprinsul protestului este stabilit de lege şi trebuie să conţină următoarele elemente: data întocmirii; numele şi prenumele celui care a cerut întocmirea protestului; numele şi prenumele persoanei căreia i s-a întocmit protestul; arătarea locului unde s-a întocmit protestul; menţionarea cererilor făcute; somaţia de plată; răspunsurile primite sau motivele pentru care nu s-a obţinut nici un răspuns. Protestul trebuie să fie semnat de persoana care l-a întocmit. Protestul poate fi înlocuit, dacă posesorul este de acord, printr-o declaraţie de refuz, de

acceptare sau de plată scrisă şi datată pe titlu sau pe adaos, semnată de cel împotriva căruia protestul urma să fie făcut. Ştersăturile, îndreptările sau adăugirile, pentru a fi luate în seamă, trebuie să fie aprobate de executorul judecătoresc sau de notarul public.

AvizulÎn cazul în care trasul refuză acceptarea sau plata cambiei, posesorul cambiei trebuie să

încunoştinţeze pe girantul său şi pe trăgător despre neacceptare sau neplată, în cele patru zile lucrătoare ce urmează zilei protestului. Fiecare girant este ţinut ca, în cele două zile lucrătoare ce urmează zilei în care a primit încunoştinţarea, să aducă la cunoştinţă girantului său încunoştinţarea primită, cu precizarea numelui şi adreselor celor care au făcut încunoştinţările precedente.

Legea cambială prevede că obligaţia de încunoştinţare există ori de câte ori se deschide dreptul de regres, fie că această formalitate se petrece la scadenţă, în ipoteza neplăţii, sau înainte de scadenţă, în caz de nacceptare.

În principiu, obligaţia încunoştinţării ia naştere numai dacă protestul a fost adresat sau dacă, existând clauza „fără protest”, s-a făcut prezentarea cambiei.

Obligaţia de avizare nu există când regresul se deschide ca urmare a declaraţiei de faliment a trasului şi, când, deşi acceptarea va fi refuzată, posesorul nu doreşte să se folosească de facultatea de exercitare a regresului înainte de scadenţă.

Avizarea se poate face prin orice mijloc de comunicare (scrisoare, telegramă etc.), prin simpla trimitere a cambiei neacceptate sau neplătite şi poate fi dovedită prin orice mijloace de probă, sarcina probei revenind aceluia care este obligat să dea avizul.

Nerespectarea formalităţilor de avizare nu decade din dreptul de regres. Cel care nu a făcut încunoştinţarea, răspunde pentru paguba cauzată din culpa sa, fără ca despăgubirile să poată depăşi suma menţionată pe cambie.

Prin neîndeplinirea obligaţiei de avizare se întrerupe lanţul încunoştinţărilor, având dreptul la despăgubire nu numai cel care ar fi trebuit să primească avizul, ci şi toţi predecesorii acestuia, care şi ei, la rândul lor, nu au mai fost avizaţi.

2.1.11. Executarea cambială

Posesorul cambiei, pe lângă acţiunile directe şi de regres (acţiuni cambiale) are şi posibilitatea căii executării cambiei. Pe această cale, posesorul cambiei trece direct la executare, în temeiul cambiei, care are valoarea unui titlu executor.

Caracterul executor al cambiei este o caracteristică a titlului (orice clauză de excludere a forţei executorii a cambiei este considerată nescrisă).

Condiţiile executării cambialeDreptul de executare cambială aparţine posesorului cambiei, care poate fi

beneficiarul sau ultimul giratar al cambiei şi debitorii în regres care au plătit cambia. Acest drept se exercită împotriva debitorilor cambiali. Creditorul poate intenta o acţiune cambială împotrivă oricăruia dintre debitori, care se va judeca într-un ritm accelerat.

271

Page 272: Curs ID Comercial 2010-2011

Cambia trebuie să fie completă din punct de vedere formal, iar posesorul ei, ultimul giratar, să fi îndeplinit actele de diligenţă cambială pentru exercitarea regresului.

Girantul, în baza unui gir dat după protest poate, de asemenea să procedeze la executare, întrucât girul după protest produce efectele unei cesiuni şi transmite giratarului toate drepturile cambiale ale girantului.

Executarea cambială poate fi folosită cu condiţia ca drepturile cambiale să nu fie prescrise.

Investirea cambieiÎn vederea executării cambiale, legea impune investirea cambiei cu formulă

executorie. Aceasta trebuie învestită de judecătoria în a cărei rază se găseşte locul de plată, sau, în lipsa indicaţiei, locul domiciliului trasului.

Rolul instanţei judecătoreşti se va limita la verificarea condiţiilor formale ale cambiei şi scadenţa cambiei, precum şi dacă au fost efectuate actele de conservare a drepturilor cambiale.

Investirea cambiei cu formulă executorie se ordonă printr-o încheiere, care nu este supusă decât recursului.

Formalităţi privind executarea cambialăDin momentul investirii cambiei cu formulă executorie se poate proceda la executarea

silită a debitorului, legea cambială cuprinzând anumite dispoziţii referitoare la somaţia pe care creditorul trebuie să o adreseze debitorului şi opoziţia pe care o poate face debitorul.

Astfel, posesorul cambiei investită cu formulă executorie trebuie să adreseze debitorului o somaţie de plată, care se notifică prin executorul judecătoresc.

Somaţia trebuie să cuprindă transcrierea exactă a cambiei, a protestului, precum şi a celorlalte acte din care rezultă suma datorată .Transcrierea protestului devine obligatorie dacă somaţia se adresează unui debitor în regres.

Opoziţia la executareDebitorul poate exercita opoziţia la executare în termen de 5 zile de la primirea

somaţiei. Această opoziţie se depune la instanţa care a investit cambia cu titlu executoriu. Prin opoziţie, debitorul pune în discuţie valabilitatea titlului, putând invoca excepţii care îl exonerează de obligaţia de plată şi care se rezolvă pe calea unui proces cambial, iniţiat de debitor.

Suspendarea executăriiÎn mod excepţional, art. 62 alin. (3) din lege, admite că instanţa judecătorească va

putea suspenda executarea în cazul în care debitorul nu recunoaşte semnătura (caz în care debitorul se înscrie în fals) sau procura8 .

2.1.12. Excepţiile cambiale

Doctrina a clasificat excepţiile cambiale în două categorii: obiective şi subiective. Excepţiile obiective Excepţiile obiective privesc titlul cambial, obligaţia cambială şi condiţiile cerute pentru

executarea acţiunilor cambiale. Ele se subdivid în: excepţii obiective absolute, excepţii pe care orice debitor le poate invoca împotriva

oricărui creditor (posesorul cambiei), ca de exemplu: nevalabilitatea formală a cambiei datorită nerespectării condiţiilor impuse din lege; prescripţia dreptului la acţiune; stingerea obligaţiei pentru plată efectuată de tras etc.

excepţii obiective relative, excepţii pe care anumiţi debitori le pot opune oricăruia dintre posesorii cambiei. Intră în această categorie: nevalabilitatea obligaţiei cambiale, falsificarea semnăturilor cambiale, lipsa de reprezentare etc.

Excepţiile subiectiveExcepţiile subiective privesc persoana posesorului cambiei şi se subclasifică în:

272

Page 273: Curs ID Comercial 2010-2011

excepţii subiective absolute, pe care orice debitor cambial le poate opune anumitor posesori ai cambiei, de exemplu: incapacitatea posesorului cambiei de a primi plata ori falimentul acestuia etc.

excepţii subiective relative, care privesc un anumit raport cambial, de exemplu, excepţiile referitoare la viciile de consimţământ, excepţii referitoare la raportul juridic fundamental etc.

În conformitate cu art. 63 alin (3) din lege, orice excepţie cambială trebuie formulată de către debitor la primul termen de înfăţişare. Această excepţie trebuie să fie grabnic soluţionată şi întemeiată pe o probă scrisă.

Orice acţiune rezultând din cambie împotriva acceptantului şi avaliştilor săi se prescrie în termen de 3 ani, termen care curge de la data scadenţei cambiei (prescripţia acţiunilor directe).

Acţiunile posesorului cambial împotriva giranţilor, a trăgătorului şi avaliştilor se prescriu în termen de 1 an, termen care curge da la data protestului de neacceptare a plăţii (prescripţia acţiunilor în regres).

Acţiunile giranţilor exercitate de unii contra altora şi împotriva trăgătorului se prescriu în termen de 6 luni, termen care curge din ziua când girantul a plătit cambia, ori din ziua când acţiunea de regres a fost pornită împotriva sa.

2.1.13. Acţiuni extracambiale

Pe lângă mijloacele cambiale, legea reglementează şi mijloace extracambiale, acţiuni de drept comun, care pot fi folosite de către posesorul cambiei pentru satisfacerea drepturilor sale. Sunt acţiuni extracambiale:

Acţiunea cauzalăPrin emiterea cambiei - ca şi prin transmiterea ei - se nasc anumite obligaţii abstracte,

desprinse din cauzele care le-au dat naştere. Emiterea cambiei sau transmiterea ei nu duce la stingerea raporturilor fundamentale. Numai excepţional, poate opera o novaţie, caz în care obligaţia veche din raportul fundamental este înlocuită cu o obligaţie nouă. În cazul în care obligaţia cambială nu s-a executat, posesorul cambiei are la îndemână împotriva debitorului, pe lângă acţiunile cambiale şi o acţiune bazată pe raportul fundamental, numită acţiune cauzală.

Pentru a se exercita o acţiune cauzală trebuie îndeplinite următoarele condiţii: lipsa de acceptare sau de plată, dovedit prin intermediul protestului; posesorul cambiei trebuie să ofere debitorului restituirea cambiei, prin depunerea ei la

grefa instanţei sesizate cu acţiunea cauzală şi cu dovedirea îndeplinirii formalităţilor necesare pentru consemnarea faţă de debitor a acţiunilor de regres aparţinând posesorului cambiei.

Dacă acţiunea este admisă şi s-a efectuat plata, cambia depusă la grefa instanţei va fi predată creditorului, care devine astfel posesorul legitim şi care va putea exercita acţiune de regres la care are dreptul9 .

Prescripţia acţiunii cauzale intervine în termen de 3 ani de la data protestului de neacceptare sau de neplată.

Acţiunea de îmbogăţire fără cauzăAceastă acţiune poate fi folosită când posesorul cambiei a pierdut acţiunile cambiale şi

împotriva debitorilor cambiali nu are o acţiune cauzală. Legea consideră ca fiind inechitabilă păstrarea de către debitorii cambiali a sumei cuvenite posesorului cambiei şi, în consecinţă, recunoaşte acestuia posibilitatea de a reclama ceea ce i se datorează prin acţiunea de îmbogăţire fără cauză.

Pentru exercitarea acţiunii de îmbogăţire fără cauză legea cere îndeplinirea următoarelor condiţii:

273

Page 274: Curs ID Comercial 2010-2011

existenţa unui titlu cambial valabil; pierderea tuturor acţiunilor cambiale prin decădere sau prescripţie; lipsa unei acţiuni cauzale; existenţa unei îmbogăţiri pe nedrept a uneia sau unora dintre debitori; existenţa unei daune (prejudiciu) suferită de posesorul cambiei.Potrivit legii, acţiunea de îmbogăţire fără cauză aparţine posesorului titlului.2.2. Biletul la ordin

2.2.1. Noţiune

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană numită emitent sau subscriitor se obligă să plătească la scadenţă o sumă de bani unei alte persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acestuia.

În cazul biletului la ordin participă două persoane: emitentul, care se obligă să facă plata; beneficiarul, căruia i se face plata sau la ordinul căruia se va face plata.

2.2.2. Elemente esenţiale ale biletului la ordin

Ca şi cambia, biletul la ordin trebuie să conţină menţiunile prevăzute de art. 104 din Legea nr. 58/1934 şi care comportă aceleaşi explicaţii, respectiv:

denumirea de bilet la ordin; promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată; scadenţa; locul de plată; numele beneficiarului; data şi locul emiterii; semnătura emitentului.Nerespectarea acestor condiţii de formă atrage după sine sancţiunea nulităţii titlului.

2.3. Cecul

2.3.1. Noţiune

Cecul este un înscris care conţine ordinul dat de emitentul cecului numit trăgător, unei bănci la care are un disponibil bănesc, numită tras, de a plăti o sumă de bani unui beneficiar la prezentarea titlului.

Subiectele participante în cadrul operaţiunii sunt: trăgătorul (sau emitentul titlului), care dispune efectuarea unei plăţi; trasul (sau banca), care primeşte ordinul de a plăti o sumă de bani determinată; beneficiarul (posesorului titlului sau terţa persoană), care încasează la scadenţă suma

indicată.Titlul se trage asupra băncii, în limita fondurilor de care dispune emitentul.Cecurile se emit de titularul contului, potrivit convenţiei încheiate cu banca.Plata cecului poate fi garantată printr-un aval pentru întreaga sumă sau numai pentru

o parte din ea. Obligaţia avalistului este la fel ca cea garantată. Avalistul care plăteşte cecul dobândeşte toate drepturile rezultând din titlu, împotriva avalizatorului şi a celor ţinuţi faţa de persoana garantată.

În situaţia în care trasul nu plăteşte cecul prezentat în termen util, posesorul titlului poate exercita dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi avaliştilor. Refuzul de plată trebuie constatat printr-un protest sau declaraţie a trasului scrisă şi datată pe cec.

Posesorul titlului îşi poate realiza drepturile prin acţiunea în regres sau prin executarea silită, dacă cecul a fost investit cu formulă executorie.

274

Page 275: Curs ID Comercial 2010-2011

2.3.2. Elementele esenţiale ale cecului

Legea prevede următoarele elemente esenţiale: denumirea de cec; mandatul (ordinul) necondiţionat de a plăti o anumită suma de bani; numele trasului; locul de plată; data şi locul emiterii; semnătura trăgătorului.Sancţiunea pentru nerespectarea acestor elemente esenţiale este nulitatea. De regulă, cecul poate fi tras în mai multe exemplare identice, cu excepţia titlurilor la

purtător. Ele trebuie să conţină un număr de ordine, iar în absenţa numerotării, fiecare exemplar constituie un cec distinct. Datorită naturii titlului nu se admite emiterea de copii.

2.3.3. Formele cecului

În funcţie de modurile de circulaţie, cecurile pot fi: nominative; la ordin la purtător. În funcţie de modul de încasare, cecul pot fi: barat, având pe faţa titlului două linii paralele. Bara poate fi generală sau specială şi se face de posesorul sau de trăgătorul cecului.Cecul cu bară generală se plăteşte unei bănci sau unui client al trasului şi nu cuprinde

nici o menţiune între cele două linii, sau se scrie numai „banca” sau un alt echivalent.Cecul cu bară specială cuprinde între cele două linii numele unei bănci. Cecul cu

barare specială se plăteşte băncii arătate între bare. În situaţia în care banca este chiar trasul, plata se va face unui client al său.

Forma cecului barat are relevanţă practică în sensul că evită folosirea şi falsificarea titlurilor care au fost pierdute sau furate. În acelaşi timp cecul barat permite şi creditarea clientului fiind un instrument de plată scriptic.

circular, care reprezintă un titlu de credit la ordin emis de o bancă autorizată şi se plăteşte la vedere posesorului legitim al titlului.

certificat, care conţine semnătura trasului pe faţa titlului. Această semnătură are semnificaţia certificării (acoperirii) şi menţinerea acestei acoperiri la dispoziţia posesorului cecului până la expirarea termenului de prescripţie.

poştal, care reprezintă un serviciu bancar făcut de poştă, alături de contul curent poştal şi de viramentul poştal. Cecul poştal este supus aceloraşi reguli de formă ca şi cecul barat, cu singura particularitate că nu poate fi transmis prin gir.

de călătorie, titlu cu o valoare fixă emis de o bancă pentru a fi utilizat de o persoană care efectuează un voiaj în străinătate.

netransmisibil, care poate fi plătit numai primitorului său ori la cererea acestuia. Cu suma care figurează în cec poate fi creditat contul curent al primitorului. Acest cec nu poate fi transmis decât unei bănci pentru încasare în numele primitorului.

plătibil în cont trăgătorul sau posesorul lui fiind în drept să interzică plata în numerar, inserând transversal pe faţa cecului cuvintele „plătibil în cont”, ”numai pentru virament”.

Banca trasa efectuează numai operaţiunea scriptică (credit în cont, virament în cont sau compensaţie). Operaţiunea scriptică de virament echivalează cu plata.

VERIFICAŢI-VĂ CUNOŞTINŢELE

1. Titlurile de credit au următoarele caracteristici:

275

Page 276: Curs ID Comercial 2010-2011

a) consensualitatea;b) literalitatea;c) autonomia;d) accesorialitatea;e) formalitatea.

2. Trăgătorul este:a) persoana căreia i se adresează dispoziţia de a plăti o sumă de bani;b) persoana căreia urmează să i se facă plata;c) persoana care asigură creditorul de realizarea plăţii. 3. Cambia se poate transmite:a) prin aval;b) prin gir;c) prin cesiune de creanţă;d) nu se poate transmite.

4. Girul este valabil dacă:a) este necondiţionat,b) este parţial;c) este în alb, dar există semnătura girantului.

5.Dacă nu este indicată scadenţa, se consideră că plata cambiei se va face:a) fără cheltuieli;b) fără protest;c) nu la ordin;d) la vedere. 6.Dacă în cambie nu se precizează locul emiterii, legea consideră:a) titlul nul;b) că acesta este locul menţionat lângă numele trasului; c) că acesta este locul menţionat lângă numele trăgătorului;d) că acesta este locul menţionat lângă numele beneficiarului.

7.Valoarea furnizată reprezintă creanţa:a) trăgătorului faţă de tras;b) trasului faţă de beneficiar;c) avalistului faţă de giratar;d) beneficiarului faţă de trăgător.

8.Girul nu este valabil dacă se menţionează pe:a) faţa cambiei;b) allonge;c) dosul cambiei.

9.Girul se aseamănă cu cesiunea de creanţă prin aceea că:a) giratarul dobândeşte un drept propriu, autonom faţă de girant;b) girantul garantează plata;c) este valabil prin simpla menţiune făcută pe titlu;c) are ca efect transmiterea dreptului de creanţă. 

10.Cuprinsul cambiei:a) nu poate fi combătut cu dovezi rezultând din alte înscrisuri;b) poate fi combătut prin proba cu martori;

276

Page 277: Curs ID Comercial 2010-2011

c) poate fi combătut printr-un înscris preconstituit;d) poate fi combătut cu dovezi rezultând din alte înscrisuri.

11.În cambie sunt obligaţi solidar:a) trăgătorul şi trasul;b) trăgătorul, avalistul şi trasul;c) trăgătorul,girantul, giratarul şi beneficiarul;d) beneficiarul şi trasul;e) toţi semnatarii cambiei.

12.Cambia cuprinde în plus faţă de biletul la ordin urmatoarea menţiune esenţială:a) numele trasului;b) indicarea termenului de plata;c) locul plăţii;d) locul şi data emiterii.

13.Trasul este întotdeauna o bancă la:a) cambie;b) bilet la ordin;c) cec.

14.Provizionul este obligatoriu la:a) cambie;b) bilet la ordin;c) cec;d) warant.

15. Comparaţie între cambie şi cec.

277