Conf. dr. Valentin Constantin

DREPT INTERNAŢIONAL PUBLIC

- SUPORT DE CURS – ID 2006/2007

2

CUPRINS Capitolul I. Sistemul dreptului internaţional 1.1. Introducere. 1.2. Conceptul de ordine internaţională. 1.3. Interdependenţa naţiunilor. 1.3.1. Societatea internaţională. Diferenţa între comunitate şi societate: Schwarzenberger. 1.4. Sistemul internaţional. Centralizarea politico-juridică. 1.5. Noţiunea de „constituţionalitate” în sistemul de drept internaţional. 1.6. Raporturile dintre dreptul internaţional şi dreptul intern. 1.6.1. Teoria dualistă. 1.6.2. Teoriile moniste. Capitolul II. Izvoarele dreptului internaţional 2.1. Teoria generală a izvoarelor de drept internaţional. 2.2. Cutuma internaţională. 2.2.1. Elementul material al cutumei (consuetudo). 2.2.2. Elementul psihologic (opinio juris sive necessitatis). 2.2.3. Codificarea cutumei. 2.3. Principiile generale de drept. 2.3.1. Principii relevate de jurisprudenţa şi doctrina internaţională. 2.3.2. Principii generale de drept vs. principiile fundamentale ale dreptului internaţional. 2.3.3. Transformări ale principiilor generale. 2.4. Tratatul internaţional: act juridic şi normă internaţională. 2.4.1. Terminologia utilizată pentru actele convenţionale. 2.4.2. Clasificarea tratatelor 2.4.3. Codificarea dreptului tratatelor: Convenţiile de la Viena. 2.4.4. Formarea tratatelor. 2.4.5. Publicitatea tratatelor. 2.4.6. Sistemul de rezerve al tratatelor. 2.4.7. Validitatea tratatelor. 2.4.8. Viciile de consimţămînt. 2.4.9 Validitatea materială a tratatelor. 2.4.10. Executarea tratatelor. 2.4.11. Mecanisme de control în cadrul organizaţiilor internaţionale. 2.4.12. Ratificarea tratatelor. 2.4.13. Instituţia depozitarului. 2.4.14. Efectele tratatelor. 2.4.15. Modificarea, suspendarea şi extincţia tratatelor. 2.4.16. Raporturile dintre tratat şi alte izvoare de drept. Problema normelor concurente. 2.4.17. Ierarhia izvoarelor de drept şi ierarhia normelor în sistemul internaţional. Capitolul III. Actele unilaterale în dreptul internaţional 3.1. Noţiunea de act unilateral. 3.2. Actele unilaterale ale subiectelor primare de drept internaţional. 3.3. Actele unilaterale ale subiectelor derivate. 3.4. Soft Law. Capitolul IV. Mijloacele prin care se determină normele juridice. Interpretarea în dreptul internaţional public 4.1. Doctrina. 4.2. Jurisprudenţa. 4.3. Funcţiile echităţii. 4.4. Interpretarea normelor convenţionale. Funcţia interpretării şi tipuri de interpretare. 4.5. Convenţia de la Viena din 1969. Metode de interpretare, mijloace de interpretare, reguli de interpretare. 4.6. Convenţia de la Viena din 1969. Regula generală de interpretare. 4.7. Interpretarea normelor în dreptul internaţional general. Capitolul V. Subiectele primare ale dreptului internaţional public 5.1. Statul în dreptul internaţional public. Elementele constitutive ale statului. 5.2. Uniunile statale. 5.3. Teritoriul de stat. 5.4. Efectivitatea puterii publice. 5.5. Suveranitatea statului. 5.6. Competenţele teritoriale. 5.7. Competenţele

3

personale. 5.8. Limitele exercitării suveranităţii. 5.9. Recunoaşterea internaţională a statelor. 5.10. Recunoaşterea internaţională a guvernelor. 5.11. Imunităţile statului suveran. 5.12. Succesiunea statelor în dreptul internaţional. 5.13. Alte subiecte primare. Sfîntul Scaun şi Statul Vatican. Ordinul de Malta. Capitolul VI. Subiectele derivate ale dreptului internaţional public 6.1. Funcţionalismul ca model teoretic al organizării internaţionale. 6.2. Teoria generală a OI. Organizaţiile ca sub-sisteme. 6.2.1. Clasificarea OI. 6.2.2. Membrii OI. 6.2.3. Structura OI. 6.2.4. Personalitatea juridică a OI. 6.2.5. Competenţele OI. 6.2.6. Mijloacele materiale ale OI 6.2.7. Statutul juridic al funcţionarilor internaţionali. 6.2.8. Succesiunea OI. Capitolul VII. Persoanele private - Subiectele limitate ratione materiae în dreptul internaţional 7.1. Persoana fizică - subiect de drept internaţional. 7.2. Răspunderea penală a persoanei fizice: Crimele internaţionale. 7.3. Infracţiunile internaţionale. 7.4. Tribunalele ad-hoc. 7.5. CPI. 7.6. Cooperarea judiciară în materie penală. Extrădarea. 7.7. Sistemul de protecţie internaţională a drepturilor fundamentale. 7.8. Regimul juridic internaţional al drepturilor omului. 7.9. Procedurile deschise persoanelor fizice în sistemul universal de protecţie. 7.10. Procedurile jurisdicţionale instituite în plan regional. 7.11. Protecţia internaţională a minorităţilor. 7.12. Regimul juridic al străinilor. 7.12.1. Refugiaţii, apatrizii şi lucrătorii migranţi. 7.13. ONG şi societăţile transnaţionale. 7.13.1. Investiţiile străine şi tratamentul investitorilor. Capitolul VIII. Răspunderea internaţională 8.1. Noţiune. 8.2. Proiectul de articole al CDI. 8.3. Condiţiile responsabilităţii. Faptul internaţional ilicit. 8.3.1. Condiţiile responsabilităţii. Imputabilitatea. 8.3.2. Răspunderea statului pentru actele organelor de stat. 8.3.3. Răspunderea statelor pentru actele entităţilor abilitate să exercite prerogativele puterii publice. 8.3.4. Răspunderea statelor pentru fapte care nu le sînt imputabile în mod direct. 8.3.5. Imputabilitatea în cazul răspunderii absolute (obiective). 8.4. Consecinţele responsabilităţii. 8.5. Circumstanţele care exclud ilicitul internaţional. 8.5.1. Consimţămîntul statului lezat. 8.5.2. Legitima apărare. 8.5.3. Forţa majoră şi cazul fortuit. 8.5.4. Pericolul extrem (distress) 8.5.5. Starea de necesitate. 8.5.6. Contra-măsurile legitime. Capitolul IX. Sancţiunile în dreptul internaţional 9.1. Conceptul de sancţiune internaţională. 9.2. Sancţiuni descentralizate şi sancţiuni centralizate. 9.3. Sancţiuni descentralizate. Retorsiunea. 9.4. Sancţiuni descentralizate. Represaliile. 9.5. Regimul juridic al sancţiunilor. 9.6. Sancţiuni centralizate care implică măsuri coercitive. Capitolul X. Relaţiile diplomatice şi consulare 10.1. Cadrul relaţiilor diplomatice şi consulare. 10.2. Agenţii diplomatici. 10.3. Misiunea diplomatică permanentă şi imunităţile ei. 10.4. Imunităţile şi privilegiile

4

agenţilor diplomatici. Imunitatea de jurisdicţie. 10.5. Agenţii consulari. 10.6. Instituţia consulară. 10.7. Imunităţile şi privilegiile consulare. Capitolul XI. Contenciosul internaţional 11.1. Noţiunea de diferend internaţional. 11.2. Reglementarea politică a diferendelor: negocierea, bunele oficii, medierea şi concilierea. 11.2.1. Rolul anchetei internaţionale. 11.3. Reglementarea jurisdicţională. Arbitrajul internaţional. 11.4. Reglementarea jurisdicţională. Curtea Internaţională de Justiţie. 11.4.1. Funcţia contencioasă a Curţii. 11.4.2. Funcţia consultativă a Curţii. 11.5. Sentinţa internaţională. 11.6. Jurisdicţii internaţionale speciale. Capitolul XII. Sistemul Naţiunilor Unite 12.1. ONU - organizaţia politică universală. 12.2. Principiile constituţionale ale Cartei 12.3. Organele principale. Consiliul de Securitate. 12.4. Organele principale. Adunarea Generală. 12.5. Organele principale. Secretarul General. 12.6. Securitatea colectivă şi competenţele organelor principale. Capitolul XIII. Războiul în dreptul internaţional 13.1. Noţiunea de război. 13.2. Jus ad bellum. Războiul drept şi războiul nedrept. 13.3. Jus ad bellum. Războiul licit şi războiul ilicit. 13.4. Jus in bello. 13.4.1. Convenţiile încheiate de beligeranţi. 13.4.2. Jus in bello. Limitarea mijloacelor şi a metodelor de luptă. 13.4.3. Controlul armamentelor şi dezarmarea. 13.5. Dreptul umanitar. Bibliografie recomandată Test de verificare

LISTA DE ABREVIERI A. Publicaţii AJDA- Actualité juridique/droit administratif AJIL - American Journal of International Law AFDI - Annuaire français de droit international AE - Annuaire européen CCAEL - -Collected Courses of the Academy of European Law CF - Cahiers français CI - La comunitά internazionale CIJ Rec. - Cour Internationale de Justice, Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances DJCIL – Duke Journal of Comparative & International Law EF- L’Europe en formation EJIL - European Journal of International Law EY - European Yearbook GP - Gazette du Palais HILJ - Harvard International Law Journal

5

I-AYHR - Inter - American Yearbook on Human Rights IO - International Organisation JDI - Journal du droit international RCADI - Recueil des cours - Académie de droit international RDP (I) – Revue de droit public RDP (II) - Revista de drept public RDIDC – Revue de Droit International et de Droit Comparé RDPC - Revue de droit pénal et de criminologie RFDC - Revue française de droit constitutionnel RGDIP - Revue générale de droit international publique RIDC - Revue international de droit comparé RRDO - Revista română de drepturile omului RSA - Recueil des sentences arbitrales des Nations Unies RTDE - Revue trimestrielle de droit européen RTDH - Revue trimestrielle des droits de l'homme RUDH - Revue universelle des droits de l’homme SI - Studii internaţionale TM - Le Trimestre du Monde YECHR - Yearbook of the European Convention of Human Rights B. Instituţii şi organe internaţionale AIEA/OIEA – Agenţia Internaţională pentru Energia Atomică ASEAN - Asociaţia naţiunilor din Asia de Sud-Est BIRD – Banca Mondială (Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare) CAER – Consiliul de Ajutor Economic Reciproc CDI/ILC – Comisia de Drept Internaţional CDO – Comiteteul drepturilor omului CEE – Comunitatea Economică Europeană CE – Comunitatea Europeană (după Tratatul de la Maastricht) CEA – Comunitatea Europeană a Apărării CECA – Comunitatea Europeană a Cărbunelui şi Oţelului CEEA – Comunitatea Europeană a Energiei Atomice CIJ/ICJ – Curtea Internaţională de Justiţie CJCE - Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene CNUCED/UNCTAD - Conferinţa Naţiunilor Unite pentru comerţ şi dezvoltare CPA/PCA – Curtea Permanentă de Arbitraj CPI – Curtea Penală Internaţională CPJI/PCIJ – Curtea Permanentă de Justiţie Internaţională

CSCE – Conferinţa pentru Securitate şi Cooperare în Europa CSI – Comunitatea Statelor Independente CURTEA DO – Curtea Europeană a drepturilor omului FAO – Organizaţia Naţiunilor Unite pentru Alimentaţie şi Agricultură FMI – Fondul Monetar Internaţional GATT – Acordul General pentru Tarife şi Comerţ

6

HCR – Înaltul Comisar ONU pentru Refugiaţi IDI – Institutul de Drept Internaţional ILO/OIT – Organizaţia Internaţională a Muncii NATO/OTAN – Organizaţia Tratatului Atlanticului de Nord OACI – Organizaţia pentru Aviaţia Civilă Internaţională OCDE/OECD – Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică OECE – Organizaţia Europeană de Cooperare Economică OMC/WTO – Organizaţia Mondială a Comerţului OMI - Organizaţia Maritimă Internaţională OMM/WMO - Organizaţia Meteorologică Mondială OMPI – Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale OMS/WHO – Organizaţia Mondială a Sănătăţii ONU – Organizaţia Naţiunilor Unite ONUDI – Organizaţia Naţiunilor Unite pentru Dezvoltare Industrială OSA - Organizaţia Statelor Americane OSCE – Organizaţia pentru Securitate şi Cooperare în Europa OUA - Organizaţia Unităţii Africane PECO – Ţările din Europa de Est şi Orientală (Pays de l’Europe de l’Est et Orientale) PNUD – Programul Naţiunilor Unité pentru Dezvoltare SFI – Societatea Financiară Internaţională SN – Societatea Naţiunilor TANU - Tribunalul administrativ al ONU TAOIT - Tribunalul administrativ al OIM/ILO TPIN – Tribunalul penal internaţional de la Nürnberg TPIT – Tribunalul penal internaţional de la Tokyo TPIR – Tribunalul penal internaţional pentru Ruanda TPIY – Tribunalul penal internaţional pentru ex-Iugoslavia UEO – Uniunea Europei Occidentale UIT/ITU - Uniunea Internaţională a Telecomunicaţiilor UNESCO – Organizaţia Naţiunilor Unite pentru Educaţie, Ştiinţă şi Cultură WTO/OMC – Organizaţia Mondială a Comerţului C. Alte abrevieri CADO – Convenţia americană a drepturilor omului CEDO – Convenţia europeană a drepturilor omului CG (I) – 1949 - Convenţia de la Geneva pentru îmbunătăţirea soartei răniţilor şi bolnavilor din forţele armate în campanie CG (II) – 1949 - Convenţia de la Geneva pentru îmbunătăţirea soartei răniţilor, bolnavilor şi naufragiaţilor forţelor armate pe mare CG (III) – 1949 – Convenţia de la Geneva privitoare la tratamentul prizonierilor de război CG (IV) – 1949 - Convenţia de la Geneva privitoare la protecţia persoanelor civile în timp de război CG (I) - 1958 - Convenţia de la Geneva privind marea teritorială şi zona contiguă CG (II) - 1958 - Convenţia de la Geneva privind platoul continental

7

CG (III) - 1958 - Convenţia de la Geneva privind marea liberă CG (IV) - 1958 - Convenţia de la Geneva privind pescuitul şi protejarea resurselor biologice CH (I) - 1907 - Convenţia de la Haga privind reglementarea paşnică a diferendelor CH (III) - 1907 - Convenţia de la Haga privind deschiderea ostilităţilor CH (IV) - 1907 - Convenţia de la Haga privind legile şi cutumele războiului terestru CH (XII) - 1907 - Convenţia de la Haga privind drepturile şi îndatoririle statelor neutre CV – 1961 – Convenţia de la Viena asupra relaţiilor diplomatice CV – 1963 – Convenţia de la Viena asupra relaţiilor consulare CV – 1969 – Convenţia de la Viena asupra dreptului tratatelor CV – 1978 – Convenţia de la Viena asupra succesiunii statelor la tratate CV – 1983 – Convenţia de la Viena asupra succesiunii statelor în materia bunurilor, arhivelor şi datoriilor de stat CV – 1986 – Convenţia de la Viena asupra dreptului tratatelor între state şi organizaţii internaţionale şi între organizaţii internaţionale DI – drept internaţional DIP – drept internaţional public DU – Declaraţia Universală a Drepturilor Omului G7 – grupul ţărilor celor mai industrializate MB - 1982 - Convenţia de la Montego Bay asupra dreptului mării OI – organizaţie internaţională guvernamentală ONG – organizaţie nonguvernamentală P (I) – Protocol adiţional la convenţiile de la Geneva din 12 august 1949 privind protecţia victimelor conflictelor armate internaţionale P (II) – Protocol adiţional la convenţiile de la Geneva din 12 august 1949 privind protecţia victimelor conflictelor armate fără caracter internaţional PF (I) – Primul Protocol facultativ la Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice PF (II) – Al doilea Protocol facultativ la Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice PIDCP – Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice PIDESC – Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale SALT - Negocierile privind limitarea armelor strategice SFOR – forţă de stabilizare START - Negocierile privind reducerea armelor strategice TNP - Tratatul de neproliferare nucleară UNCLOS I - Prima Conferinţă a Naţiunilor Unite asupra dreptului mării UNCLOS II - A doua Conferinţă a Naţiunilor Unite asupra dreptului mării UNCLOS III - A treia Conferinţă a Naţiunilor Unite asupra dreptului mării

8

CAPITOLUL I

SISTEMUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL

1.1. Introducere. Acest curs prezintă dreptul internaţional public (DIP) ca sistem şi nu ca pe un ansamblu de instituţii juridice, aşa cum este el uneori definit1. Există caracteristici ale sistemului juridic care îl fac diferit de un ansamblu de norme. În primul rînd, sistemul este un ansamblu de norme efectiv, adică majoritatea subiectelor de drept respectă ansamblul normelor. În al doilea rînd, ansamblul cuprinde, în afara normelor care reglementează comportamente, alte tipuri de norme, care îndeplinesc un complex de funcţii pe care le putem numi, generic, funcţii de sistem. În al treilea rînd, ansamblul de norme posedă o anumită unitate, pe care o asigură normele juridice care îndeplinesc funcţiile de sistem. În al patrulea rînd, ansamblul de norme este complet sau închis. Aceasta înseamnă că orice conflict dintre subiectele de drept legat de existenţa sau aplicarea normelor poate fi tranşat de un terţ neutru, în baza unei norme juridice existente în ansamblul de norme, sau formată ad-hoc, în acord cu o normă care admite acest mod de formare şi care există în acest ansamblu. Transformarea unui ansamblu de norme juridice într-un sistem de drept este consecinţa unei acţiuni politice. Acest tip de acţiune politică reprezintă un proces de centralizare (ierarhizare) politico-juridică. O centralizare politică în sistemul relaţiilor sociale şi o centralizare juridică în ansamblul de norme. Atunci cînd vorbim de un sistem juridic (ordine juridică, în terminologia lui Hans Kelsen2, Santi Romano3, Georg Schwarzenberger4 sau Norberto Bobbio5) avem în vedere în primul rînd o ordine relativ centralizată6. Aceasta presupune existenţa unui set de norme centrale care:

a) se aplică în întreg sistemul; b) se aplică tuturor subiectelor de drept prezente în sistem; c) reprezintă criterii de validitate pentru celelalte norme din sistem (care sînt norme locale sau norme speciale)7.

1 Faptul că cea mai înaltă jurisdicţie internaţională, CIJ, are o „teorie sistemică” este dincolo de orice dubiu; v., e.g., următorul dictum: „... proba indirectă este admisă în toate sistemele juridice ...” (Afacerea Canalul Corfu, Rec., 1949, p. 18). 2 v. Hans Kelsen, Doctrina pură a dreptului, Humanitas, Bucureşti, 2000, şi General Theory of Law and State, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 1949 sau, traducerea franceză, Théorie générale du droit et de l'État, Bruylant, Bruxelles, 1997 3 v. Santi Romano, L’ordre juridique, Ed. Dalloz, Paris, 2002. 4 v. Georg Schwarzenberger, International Law and Order, Stevens & Sons, Londra, 1971. 5 v. Norberto Bobbio, Teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 1993. 6 Pentru o trecere în revistă a concepţiilor despre ordinea juridică internaţională (adică despre sistem), v. Denis Alland, Ordre juridique international, Droits, 35/2002, pp. 79-101. Pentru o prezentare cu mult mai comprehensivă a conceptului de sistem juridic, v. Charles Leben, De quelques doctrines de l’ordre juridique, Droits, 33/2001, pp. 20-39. 7 Aşa cum se va observa, modul în care sînt utilizate în această carte conceptele de „centralizare” şi „descentralizare” este diferit de modul în care le-a utilizat H. Kelsen în opera sa.

9

Sistemul politico-juridic cu cel mai înalt grad de centralizare, care rămîne totuşi relativ, este sistemul juridic al statului unitar. Un sistem cu un grad de centralizare mai redus decît cel al statului unitar îl reprezintă statul federal. DI este un sistem care cunoaşte fenomene de centralizare, ceea ce înseamnă că centralizarea a atins un nivel care rămîne cu mult inferior celui pe care îl posedă un sistem statal sau federal. În interiorul sistemului DI general există însă şi sub-sisteme care posedă un grad de centralizare superior, aşa cum sînt centralizările instituite în sub-sistemele juridice regionale, ca centralizări organizate ratione materiae prin tratate multilaterale (de exemplu, sistemul CEDO în materia drepturilor omului sau sistemul juridic mai complex al Comunităţii Europene). Însă toate sub-sistemele internaţionale posedă o caracteristică comună: sînt formate în acord cu normele generale ale sistemului juridic internaţional general. Validitatea actelor lor institutive („constituţiile” subsistemului) este guvernată de DI general. Distincţia între normele centrale şi normele locale care compun un sistem juridic este una de primă importanţă. În primul rînd, pentru că pune în evidenţă faptul că un sistem juridic îşi menţine calitatea de sistem (caracteristicile sistemice fundamentale) prin ponderea şi efectivitatea normelor centrale. De exemplu, diminuarea ponderii normelor centrale transformă un stat unitar într-un stat federal sau creşterea ponderii normelor centrale în sistemul unui stat federal poate opera o transformare în sens invers. În al doilea rînd, în cazul particular al DI, identificarea unui set de norme centrale care posedă efectivitate ne permite să respingem alegaţiile celor care neagă realitatea juridică a DI. Atunci cînd insista asupra faptului că „normele juridice pot să posede orice fel de conţinut”8, Kelsen dorea ca, printr-o formulare care probabil pentru mulţi este o versiune prea radicală a pozitivismului, să atragă atenţia că un studiu ştiinţific al dreptului nu poate să-şi propună analiza ştiinţifică a conţinutului normei, sau analiza moralităţii intrinseci a normelor juridice. Consimţămîntul statelor învinse la clauzele tratatelor de pace, sau efectele unei ocupaţii continue asupra unui teritoriu străin, pot fi exemple care arată limitele distincţiei dintre drept şi justiţie în DI. „Sancţiunea” pe care o suportă un sistem juridic în care conţinutul normelor violează masiv şi persistent preceptele justiţiei este ineficacitatea progresivă care se instalează în interiorul său. Subiectele de drept fie ignoră normele cu un conţinut nedrept, fie sabotează aplicarea lor. Efectivitatea globală a normelor (adică faptul că în general normele sînt respectate) este o condiţie a supravieţuirii sistemelor. Or, în timp, un asemenea sistem injust se erodează prin scăderea efectivităţii şi, finalmente, intră în disoluţie. Inefectivitatea sistemului echilibrului de putere (care legitima utilizarea discreţionară a forţei) a fost sancţionată de Primul Război Mondial, iar inefectivitatea primului sistem de securitate colectivă instituit prin Tratatul de la Versailles a fost sancţionată de Al Doilea Război Mondial. Acest fenomen este perceptibil şi în funcţionarea

8 v. Hans Kelsen, General Theory ..., cit., p. 113.

10

sistemelor statale. Marile transformări constituţionale din sistemele statale nu fac decît să consfinţească abolirea sau extincţia unui sistem juridic care nu mai posedă o eficacitate globală. Efectivitatea revoluţionară instaurează o nouă validitate, prin adoptarea unui nou act de tip constituţional. Noile norme centrale trebuie însă să demonstreze la rîndul lor efectivitate, în caz contrar ciclul invalidării lor, ca o consecinţă a inefectivităţii globale, se va relua. Un nou sistem va încerca să pună în operă o nouă efectivitate a unor noi norme centrale. Distincţia dintre drept şi morală este la fel de importantă ca şi cea dintre drept şi dreptate. Edward Hallett Carr spunea că în epoca sa „locul moralităţii în politica internaţională a rămas cea mai obscură şi mai dificilă problemă”9. De atunci datele problemei nu s-au schimbat. Există însă o dificultate liminară să atribui statului (sau oricărui grup de persoane) calităţi individuale cum sînt compasiunea, altruismul sau generozitatea. Pentru că în relaţiile internaţionale actul moral trebuie atribuit întotdeauna grupului şi nu persoanelor care îl compun. Exemplul pe care îl dă Carr este unul foarte clar. Atunci cînd o bancă oferă un suport material victimelor unei catastrofe naturale, actul generos nu poate fi atribuit directorilor (pentru că buzunarele acestora nu au fost afectate) şi nici acţionarilor (pentru că aceştia nu sînt niciodată consultaţi, şi, de regulă, nici măcar informaţi). Actul de generozitate este al băncii înseşi10. Statele, ca şi băncile, manifestă comportamente de tipul celor pe care le considerăm în mod obişnuit morale, atunci şi numai atunci cînd au convingerea că opinia publică, internă sau internaţională, aşteaptă de la ele astfel de comportamente. În realitate, „comportamentele morale” ale grupurilor sînt simple „alegeri raţionale”11. Ceea ce doctina de DI evită în general să discute este fenomenul permanent de contestare a sistemului. Contestarea ideologică, pregnantă în intervalul 1917-1989, continuă astăzi din direcţia fundamentalismului religios. Două organizaţii internaţionale islamice, Liga Arabă şi Organizaţia Conferinţei Islamice, care s-au dotat cu jurisdicţii internaţionale facultative (Curtea de justiţie arabă şi Curtea islamică internaţională de justiţie), au respins explicit modelele universal recunoscute de formare validă a DI, declarînd ierarhii normative sui-generis. Ambele aplică prioritar dreptul islamic. Curtea de justiţie arabă mai aplică subsecvent „tratatele” şi „convenţiile în vigoare” şi principiile generale „consolidate în practica internă a ţărilor arabe”. Cealaltă jurisdicţie recunoaşte o aplicare subsidiară izvoarelor codificate în art. 38 din Statutul CIJ. Această particularizare a DI este în mod clar un fenomen de respingere a sistemului. DI nu este doar un sistem, ci este, în plus, unul normativ, mai precis un sistem compus din reguli (norme) juridice. Îi datorăm lui Hart cîteva distincţii teoretice foarte clar conturate. O primă distincţie este cea dintre normele juridice primare

9 v. The Twenty Years' Crisis, 1919-1939 , MacMillan, London, 1974, p. 146. 10 v. ibid., p. 157. 11 Conform „teoriei alegerii raţionale”, o acţiune este raţională atunci cînd utilitatea ei anticipată este cel puţin la fel de mare ca utilitatea oricărei alte acţiuni disponibile.

11

şi normele juridice secundare. Acest model ne permite să constatăm tipuri de funcţii pe care normele le îndeplinesc în orice sistem juridic şi să determinăm apoi funcţiile pe care le îndeplinesc într-un sistem juridic determinat:

a) - primele impun drepturi şi obligaţii; - secundele conferă puteri (competenţe); b) - normele primare se referă la comportamente; - normele secundare se referă la alte norme; c) – normele primare privesc acţiuni sau inacţiuni; - normele secundare determină modul în care se crează actele juridice.

Hart operează în cadrul normelor secundare încă o clasificare, cel puţin la fel de importantă, care distinge: a) norme de recunoaştere, cele care ne permit să verificăm dacă o normă particulară face parte sau nu face parte din sistemul juridic dat şi care risipesc astfel eventualele incertitudini legate de validitatea unei anumite norme particulare; b) norme de modificare, care abilitează un stat, un grup de state sau o organizaţie internaţională să abroge, să modifice sau să înlocuiască o normă sau un set (ansamblu) de norme din sistemul juridic internaţional sau dintr-un sub-sistem internaţional; c) normele de decizie (adjudecare), cele care abilitează subiectele de drept sau instituţiile dotate cu competenţe jurisdicţionale sau cvasi-jurisdicţionale (jurisdicţii sau alte organe ale OI) să califice violarea (transgresarea) normelor primare sau secundare, să determine sancţiunile care trebuie aplicate şi/sau, eventual, să aplice sancţiunile. Clasificările lui Hart sînt valabile pentru orice sistem juridic şi explică, în afară de funcţii, relaţiile care se stabilesc în cadrul sistemelor între normele primare şi cele secundare. 1.2. Conceptul de ordine internaţională. Într-o carte celebră, publicată în 1977, Hedley Bull oferă un model coerent al relaţiilor internaţionale, centrat pe conceptul de ordine. Definiţia pe care o utilizează H. Bull este următoarea: „ordinea este un model de comportament care susţine scopurile elementare sau primare ale vieţii sociale”. Scopurile primare pe care le susţine ordinea sînt aceleaşi în absolut toate tipurile de asocieri umane:

1) a pune viaţa omenească la adăpost de violenţa care provoacă vătămări corporale sau care aduce moartea; 2) a face ca promisiunile să fie respectate; 3) a stabiliza posesia lucrurilor, în sensul ca aceasta să nu fie supusă continuu unor revendicări nelimitate.

Bull subliniază două idei în legătură cu aceste valori primare: 1) scopurile primare nu reprezintă o listă exhaustivă12;

12 Este evident că libertatea, egalitatea sau dreptatea sînt de asemenea scopuri de primă importanţă, însă realizarea lor este condiţionată, într-un fel sau altul, de realizarea scopurilor primare.

12

2) ele rămîn totuşi scopuri primare, deoarece „indiferent ce alte scopuri îşi stabileşte o societate, ele presupun, într-o anumită măsură, realizarea celor trei.”

Ordinea internaţională actuală, ca ordine a societăţii de state grupate într-o organizaţie politică universală, susţine trei scopuri primare specifice:

1) scopul conservării sistemului şi a societăţii de state suverane; 2) scopul menţinerii independenţei fiecărui stat de pe glob; şi 3) scopul păcii13.

Vom regăsi toate aceste scopuri inserate formal în Carta ONU. Cu menţiunea că scopul securităţii (adică al conservării sistemului) primează, conform Cartei, asupra scopului păcii. Acestor scopuri specifice sistemului relaţiilor internaţionale li se adaugă scopurile comune oricărei vieţi sociale: respectarea promisiunilor (promissio sunt servanda şi pacta sunt servanda), limitarea violenţei (prin jus ad bellum şi jus in bello) şi stabilizarea posesiei (prin proclamarea intangibilităţii şi imunităţii frontierelor). Într-un stat ordinea juridică este caracterizată printr-un control efectiv asupra subiectelor de drept. Comportamentele care interesează ordinea sînt reglementate prin norme generale, iar ordinea este susţinută prin sancţiuni organizate. Ordinea juridică pe care o susţine un sistem juridic statal este o ordine extinsă. În mediul internaţional în schimb, ordinea pe care o susţine actualul sistem juridic este o ordine restrînsă la scopurile primare şi la cele specifice. Însă juridic, doar scopurile specifice sînt susţinute prin sancţiuni organizate. 1.3. Interdependenţa naţiunilor. Este rezonabil să afirmăm că în mediul internaţional solidaritatea este necesară şi posibilă deşi pînă acum solidaritatea s-a manifestat sporadic. Pentru ca actorii internaţionali să perceapă interdependenţa ca pe un motiv al cooperării (coordonării), trebuie reunite cel puţin trei dintre condiţiile descrise de Ernst B. Haas:

1) prima condiţie este aceea ca actorii să perceapă înalta ineficacitate a acţiunii autonome (unilaterale);

2) apoi, actorii internaţionali (aici statele suverane) trebuie să perceapă costul înalt al acţiunii autonome şi, în fine,

3) actorii trebuie să perceapă înalta incertitudine privind realizarea aşteptărilor acţiunii autonome14.

Solidaritatea a fost percepută în mediul internaţional atunci cînd războaiele, Războiul de 30 de ani, războaiele napoleoniene, Primul şi Al Doilea Război Mondial, au devastat Europa şi lumea. Marile transformări care au apărut în DI au fost consecutive marilor catastrofe. Statele au perceput inefectivitatea

13 Ibid., pp. 15-8. 14 v., pentru alte aspecte privind acţiunea internaţională colectivă, o excelentă analiză care se referă strict la dreptul mării, Ernst B. Haas, Is there a Hole in the Whole? Knowledge, Technology, Interdependence and the Construction of International Regimes, I.O., 3/1975, pp. 827-76.

13

acţiunilor unilaterale şi inefectivitatea sistemului mai mult sau mai puţin spontan al echilibrului de putere. În prezent există domenii (materii) care după unii autori reclamă o organizare globală susţinută de un regim juridic ferm, o reglementare uniformă şi riguroasă, un sistem eficace de executare a normelor internaţionale: protecţia mediului, dezvoltarea economică în zonele defavorizate, protecţia drepturilor omului. Iar după alţii, scopurile globale se pot realiza prin armonizarea politicilor naţionale sau printr-un regim flexibil compus din norme şi principii plasate sub pragul juridicităţii (norme care nu sînt justiţiabile). 1.3.1. Societatea internaţională. Diferenţa între comunitate şi societate: Schwarzenberger. Termenul societate este în DI un termen indispensabil. Cele mai multe manuale şi tratate de DI utilizează termenul „societate internaţională“ pentru a descrie mediul în care operează DI. Am ales o listă cu patru particularităţi ale societăţii internaţionale statale, puse în evidenţă de Martin Wight15: 1) societatea internaţională este o societate compusă din alte societăţi care posedă un grad de organizare, i.e., de centralizare, superior; 2) numărul membrilor societăţii internaţionale este redus. În prezent se menţine sub cifra de 200 de state suverane. Acest nivel a mai fost atins de-a lungul istoriei o singură dată, imediat după Pacea de la Westfalia din 1648. La prima Conferinţă de la Haga din 1899 existau mai puţin de 50 de state. Numărul statelor suverane s-a menţinut relativ constant pînă la Conferinţa de la San Francisco din 1945 şi a crescut semnificativ abia după declanşarea procesului de decolonizare în Africa şi în Asia; 3) membrii sînt mult mai heterogeni decît membrii societăţii statale. Dimensiuni teritoriale şi demografice, poziţii geografice şi resurse naturale, sisteme sociale şi politice, religii şi valori culturale, toate acestea sînt diferite, iar ultimele, cel puţin pînă în prezent, sînt manifest ireconciliabile; 4) membrii societăţii sînt, dacă nu nemuritori, în orice caz entităţi care se percep ca atare. Societatea statală este un corp politic perpetuu, iar din acest motiv subiectele DI tind să stabilească raporturi juridice pe perioadă nedeterminată. Acest curs pleacă de la premisa că, cel puţin pentru scopurile DI, ar trebui să putem să trasăm o distincţie clară şi între termenii „societate” şi „comunitate”, cei doi termeni pe care îi folosesc internaţionaliştii cînd se referă la „substratul social al sistemului interstatal”. În 1939, într-un articol antologic, apărut într-un moment de colaps al ordinii internaţionale, Schwarzenberger încerca să traseze limitele între aceşti termeni16. Autorul îl citează pe Macmurray care spunea: „Intenţia implicată de societate se află dincolo de conexiunea relaţiilor pe care le stabileşte. În comunitate nu este aşa. Decurge de aici că societatea este un mijloc în vederea atingerii unui scop, pe cînd comunitatea este un

15 Martin Wight, Politica de putere, Arc, Chişinău, 1998., pp. 114-5. 16 v. The Rule of Law and the Disintegration of the International Society, AJIL, 33/1939, pp. 56-77.

14

scop în sine. Privind din alt unghi, se poate spune că societatea poate fi definită în termenii unui scop comun, comunitatea nu.”17 Mergînd pe urmele lui Max Weber, Schwarzenberger consideră criteriul solidarităţii ca fiind „testul decisiv în clasificarea grupurilor sociale”. Atunci cînd nu reuşeşte să atingă nivelul înalt de solidaritate care defineşte comunitatea (sau, aş spune, cînd grupurile nu posedă bazele unei asemenea forţe centripete) grupul social funcţionează ca o societate a cărei funcţie principală rămîne ajustarea intereselor divergente. Pentru ca o comunitate să aibă şansa să apară şi să se menţină, entităţile din sistem trebuie să manifeste constant, şi nu sporadic, loialitate comunitară (sau măcar, cum se spune în terminologia federală, fidelitate federală). Loialitatea este un sine qua non al comunităţii. Pentru efectivitatea unei societăţi este suficient ca entităţile să fie animate de bună-credinţă şi să o manifeste în acţiunile lor. 1.4. Sistemul internaţional. Centralizarea politico-juridică. Sistemul politic internaţional conceput ca sistem de state suverane îşi are originea în Pacea de la Westfalia şi s-a format ca un sistem european sau, mai precis, ca un sistem occidental. Prin expansiunea colonială a Occidentului, el evoluează ca sistem al „lumii cunoscute” sau „descoperite”, mai apoi ca sistem global, şi devine relativ matur, i.e. stabil, odată cu încheierea procesului de decolonizare, proces care a început imediat după cel de-al doilea Război Mondial şi s-a încheiat în ansamblu în anii ’70. ONU este astăzi expresia sistemului politic internaţional universal18, în sensul în care organizaţia universală este garantul principiilor politice împărtăşite de toate statele lumii: acceptarea universală a suveranităţii, a egalităţii juridice şi a DI. Din secolul al XVII-lea coerenţa este asigurată de prezenţa subiectelor egale, adică a subiectelor dotate cu o capacitate uniformă – egalitatea juridică - care, în plus, posedau şi o egalitate de facto, în termeni de capacităţi. Sistemul politic descentralizat nu avea nevoie de un sistem juridic care să susţină ordinea de facto. Diferendele politice se tranşau pe teatrul de război. În relaţiile internaţionale în care erau implicate interesele fundamentele (vitale) prevala dreptul puterii, în chestiunile aflate la limita „interesului naţional” - dreptul reciprocităţii. În ciuda relativei sale centralizări, astăzi sistemul internaţional poate fi caracterizat în continuare ca un sistem anarhic19. Meritul acestei sintagme este acela că pune în evidenţă contrastul dintre sistemul internaţional şi sistemele

17 v. The Three Types of Law, AJIL, 53/1943, p. 90. Pentru un comentariu însoţit de traducerea românească, v. Valentin Constantin, Doctrină şi jurisprudenţă internaţională, EUV, Timişoara, 2004, pp. 21-54. 18 Barry Buzan, Popoarele, statele şi teama (O agendă pentru studii de securitate internaţională în epoca de după războiul rece), Cartier, Chişinău, 2000, p. 177. 19 Kenneth N. Waltz, Theory of International Politics, Mc Graw-Hill, Inc., New York, etc., 1979, p. 88, “Nimeni nu este abilitat să comande, nimeni nu este obligat să asculte”, spune Waltz.

15

de drept intern, care sînt sisteme ierarhice. Caracterul anarhic este o consecinţă a acceptării universale a egalităţii suverane, norma juridică de bază a sistemului, instituită ca atare încă din 1648. Egalitatea juridică înseamnă egalitate de tratament pentru că, de facto, statele suverane rămîn profund inegale. După 1945, inegalitatea de facto s-a accentuat prin includerea în sistem, prin admiterea în ONU, a unui grup numeros de micro-state. Originar, în sistemul de la 1648, între marile puteri europene egalitatea de jure coincidea cu egalitatea de facto. Atît sistemul politic internaţional cît şi sistemul său juridic au fost construite de aceste mari puteri. Această distincţie, între marile puteri (un grup restrîns de state, nu neaparat aceleaşi, care deţine o poziţie centrală în sistem) şi puteri (grup care cuprinde toate celelalte state suverane) este o distincţie de bază, atît în disciplina relaţiilor internaţionale cît şi în DI. În esenţă, nivelul de centralizare juridică atins actualmente în sistem este:

a) condiţionat de dubla calitate a statelor de producători20 şi destinatari ai normelor juridice internaţionale; b) guvernat de o nouă abordare a conceptului de suveranitate: suveranitatea divizibilă (anumite prerogative suverane sînt exercitate în comun cu alte subiecte primare de DI) şi suveranitatea relativă; c) constituit sau instituit secvenţial (iar nu global), în sensul centralizării unor materii internaţionale, cu alte cuvinte, numai o parte dintre principiile politice afirmate s-au putut transforma în principii juridice şi doar în anumite domenii ale relaţiilor internaţionale.

Acest sistem, spre deosebire de sistemul european de după Pacea de la Westfalia, este un sistem global, pentru că acoperă întreg teritoriul de uscat şi de apă al lumii. 1.5. Noţiunea de „constituţionalitate” în sistemul de DI. Este deja un loc comun al teoriei constituţionale, dezvoltată din analiza sistemelor de drept intern, că noţiunea de norme constituţionale nu este legată în mod exclusiv de categoria formală de acte juridice numite „constituţii”. Normele constituţionale se disting de celelalte categorii de norme din sistemul juridic prin forţa lor juridică materială, iar această distincţie este una fundamentală. Normele constituţionale impun tuturor normelor ierarhic inferioare un acord substanţial (material), adică o conformitate substanţială. Absenţa acestui acord le invalidează juridic. Această constituţionalitate materială a normelor este definită în funcţie de trei criterii: 1) obiectul normelor (norme care reglementează materii fundamentale în sistem cum sînt: organizarea politico-juridică a sistemului şi drepturile fundamentale ale subiectelor ordinii juridice);

20 Conform unei formule inspirate a lui Kelsen, în calitate de creatori de norme statele sînt „organe ale dreptului internaţional”.

16

2) natura juridică (normele materialmente constituţionale nu pot cădea în desuetudine şi nu sînt afectate de caducitate, deoarece prin natura lor nu se admite că ar putea fi afectate de principiul efectivităţii. În plus, aceste norme pot fi modificate doar printr-o procedură specială, diferită de procedurile din dreptul comun, ceea ce le conferă o natură relativ statică şi le deosebeşte de normele ordinare care au o natură relativ dinamică); 3) autoritate (reprezintă normele ultime de recunoaştere, de modificare şi de atribuire a competenţelor în sistem şi prescriu condiţiile de conţinut ale celorlalte norme primare şi secundare din sistem). În DI poate fi identificat, prima facie, un grup de norme care din punct de vedere material fac parte, conform criteriilor de mai sus, din constituţia sistemului. În această categorie intră în primul rînd: a) norma care declară şi fixează limitativ (enumeratio est limitatio) izvoarele DI: tratatul, cutuma internaţională şi principiile generale (art. 38, a, b şi c din Statutul CIJ) şi sursele lui subsidiare; b) norma care afirmă existenţa normelor imperative (inderogabile), o categorie denumită jus cogens (art. 64 CV - 1969); c) normele care afirmă primatul Cartei ONU asupra tuturor celorlalte tratate, primat înscris formal în art. 20 şi 103 din Cartă şi confirmat de practica subsecventă a statelor şi de jurisprudenţa internaţională. Există şi alte norme de tip constituţional care pun în lumină centralizările din sistem: a) instituirea principiilor de DI, un veritabil jus cogens al organizaţiei; b) instituirea unei competenţe exclusive a Consiliului de Securitate al ONU în calificarea situaţiilor vizate de Capitolul VII din Cartă şi monopolul sancţiunilor internaţionale care i-a fost conferit; c) acceptarea generală a existenţei unor norme opozabile erga omnes; d) instituirea, prin Convenţia de la Viena din 1969, a unei norme general acceptate, care limitează reciprocitatea în materia dreptului umanitar (art. 60, 5); e) prezenţa unui mecanism centralizat de executare a hotărîrilor CIJ, prin Consiliul de Securitate, conform art. 94 (2) din Cartă; f) controlul organizat al respectării drepturilor fundamentale inderogabile pe teritoriul statelor, control internaţional exercitat în mod direct de organizaţie21; g) jurisdicţia internaţională directă şi exclusivă asupra criminalilor internaţionali, prin intermediul Tribunalelor Penale Internaţionale ad-hoc. Este destul de evident că funcţiile pe care le exercită aceste norme prezintă cîteva analogii structurale cu funcţiile pe care le exercită normele constituţionale statale. 1.6. Raporturile dintre dreptul internaţional şi dreptul intern. La diversele eşaloane ale vieţii sociale este însă vizibilă şi ca atare incontestabilă prezenţa

21 Prin Comitetul Drepturilor Omului, organ instituit de PIDCP.

17

unei multitudini de sisteme juridice care acompaniază diverse tipuri de ordine socială: un sistem juridic internaţional, un sistem juridic regional supranaţional (Comunitatea Europeană), sisteme juridice statale, sisteme juridice ecleziastice (canonice), un sistem juridic transnaţional al raporturilor comerciale (lex mercatoria) sau sisteme juridice infra-statale (corporative). Există aşadar o pluralitate de sisteme juridice de natură diferită, iar existenţa lor ridică două probleme legate de relaţiile dintre ele, problema permeabilităţii sistemelor şi problema raporturilor de sistem. Un sistem este permeabil dacă posedă norme secundare (de recunoaştere) care să asigure efectivitatea normelor din celelalte sisteme. Dimpotrivă, este impermeabil în ipoteza în care nu recunoaşte efectivitatea unor norme concurente din celelalte sisteme22. Teoriile şi practicile constituţionale dualiste acreditează, în general, impermeabilitatea sistemului intern în raport cu cel internaţional, cele moniste susţin permeabilitatea. Însă în practică se observă că, exceptînd accidentele istorice de izolare statală auto-impusă (un fel de carantină politico-juridică), sistemele juridice sînt relativ permeabile, chiar şi în absenţa unei norme de recunoaştere larg acceptată privind raporturile de sistem. În celebrul său Aviz consultativ din 25 mai 1926, CPJI a tranşat în termeni extrem de limpezi chestiunea raporturilor generale (de sistem) dintre DI şi legislaţia statală: „Din perspectiva DI şi a Curţii care este organul său, legile naţionale sînt simple fapte, manifestări de voinţă ale statelor, la fel ca şi hotărîrile judecătoreşti sau măsurile administrative”23. Odată clarificată problema din perspectiva DI, chestiunea raporturilor dintre sisteme a rămas un teren clasic al controverselor din perspectiva dreptului intern. Au fost avansate două tipuri de construcţii doctrinale: teoria dualistă şi teoria monistă. 1.6.1. Teoria dualistă. Premisa dualistă primară este aceea că ordinea juridică internaţională şi sistemele juridice statale sînt în mod necesar autonome deoarece:

a) normele fiecărui sistem au condiţii specifice de validitate; b) normele se aplică unor subiecte juridice diferite; a) normele se aplică unor situaţii diferite.

Un tratat internaţional, spre exemplu, se adresează cel mai adesea organelor statului şi, în mod curent, nu conferă drepturi şi obligaţii celorlalte subiecte de drept intern. În absenţa unor mecanisme de receptare efectul normelor internaţionale pentru persoanele fizice şi juridice din sistemul intern este unul

22 Am utilizat termenii „permeabil” şi „impermeabil” pentru a nu crea o confuzie cu alţi termeni care ar fi putut fi utilizaţi („închis” şi „deschis”). Orice sistem juridic trebuie considerat ca închis sau complet în măsura în care orice controversă poate fi soluţionată făcînd apel la normele juridice din sistem. El este deschis, sau permeabil, în sensul în care, potrivit normelor sale proprii de transformare (modificare), poate încorpora norme din alte sisteme sau poate întreţine alte raporturi relevate (de ex., raporturi de subordonare). 23 Singura excepţie o constituie un set de norme constituţionale care fac legătura cu sistemul dreptului internaţional: normele care stabilesc competenţele organelor statului în materia tratatelor internaţionale.

18

virtual şi indirect. De regulă, normele constituţionale interne care se referă la DI creează un ecran între acesta din urmă şi subiectele din ordinea juridică internă. Consecinţa este absenţa oricărui conflict potenţial de norme între cele două sisteme, deoarece ele se prezintă analizei ca sisteme închise sau complete, ceea ce exclude, de plano, conflictul de norme. Însă din caracterul autonom al sistemelor de drept nu decurge în mod necesar teza că cele două tipuri de ordini juridice nu pot comunica, sau că ele se situează pe un palier orizontal, de egalitate absolută. Autonom nu înseamnă impenetrabil sau impermeabil. Dacă analizăm practica unor state care formal (constituţional) sînt dualiste, observăm că dualismul rămîne mai mult o poziţie de principiu decît o realitate juridică. 1.6.2. Teoriile moniste. Monismul are două variante, una radicală, care afirmă primatul dreptului intern asupra DI şi care astăzi este o poziţie teoretică de nesusţinut, în primul rînd pentru că nu mai are un suport efectiv în dreptul pozitiv, şi una care afirmă primatul DI asupra dreptului intern şi care îşi are suportul în practica unor state reprezentative ale comunităţii internaţionale. Cel mai proeminent reprezentant al teoriei monismului cu primatul DI rămîne Hans Kelsen. Normele interne derivă din normele internaţionale care determină competenţele statelor, ca atare ele nu pot avea un conţinut contrar acestora. Acesta este, în esenţă, argumentul. Nu ar trebui înţeles aici, aşa cum se întîmplă uneori în analizele kelseniene mai vechi sau mai noi, că Hans Kelsen nu era conştient de realitatea dualistă. Monismul lui Kelsen este „orientat politic” în măsura în care eminentul jurist s-a implicat în construcţia păcii după cel de-al Doilea Război Mondial. O perspectivă monistă servea ca un suport teoretic coerent pentru centralizările care trebuiau instituite în sistemul juridic internaţional şi cărora monismul cu primatul DI încerca să le construiască o bază teoretică de legitimitate. Nu trebuie să ignorăm însă faptul că dualismul a dominat întreaga perioadă interbelică, iar CPJI a fost puternic influenţată de doctrina dualistă. În prezent, chiar dacă raţiuni practice şi morale impun monismul cu primatul DI, varietatea soluţiilor naţionale care se observă în practica constituţională a statelor ilustrează faptul că supremaţia DI în raporturile sale cu dreptul intern este incontestabilă pentru jurisdicţiile internaţionale, însă uneori rămîne pur nominală pentru jurisdicţiile statale24. În stadiul actual al sistemului de DI, în ciuda faptului că monismul care afirmă primatul DI a cîştigat destul teren în doctrină, el nu oferă un model descriptiv adecvat pentru raportul real dintre sisteme. Este şi firesc, pentru că în variantă radicală el presupune totuşi un nivel de centralizare pe care DI este încă foarte departe de a-l fi atins. Altfel spus, efectivitatea teoriilor moniste este una relativ

24 v. M. Virally, Sur un pont aux anes: les raports entre droit international et droits internes, în Mélanges Rolin, A. Pedone, Paris, 1964, p.491.

19

redusă25. Aceasta se datorează faptului că atîta timp cît comportamentul statal, în limitele jurisdicţiei sale teritoriale, nu este reclamat ca un ilicit internaţional, cele două sisteme se menţin într-un raport de irelevanţă. Legislaţia internă a unui stat este considerată domeniul său rezervat de competenţă, atîta timp cît nu înfrînge norme şi principii opozabile erga omnes. În plus, în absenţa unor reclamaţii internaţionale care să acuze ilicitul normelor interne aflate în conflict cu normele internaţionale de acest tip, statelor le rămîne o considerabilă libertate de mişcare. Monismul şi dualismul pun în evidenţă nivelul de centralizare din sistemul internaţional. Este limpede că absolut toate materiile centralizate din DI ilustrează efectivitatea teoriei moniste. În acelaşi timp, dualismul nu este complet deligitimat, deoarece el reflectă nivelul descentralizat al relaţiilor internaţionale şi al DI. În concluzie cred că se poate afirma: a) autonomia relativă a sistemelor intern şi internaţional: normele interne contrare DI nu pot fi invalidate în general în ordinea juridică internă şi rămîn inopozabile în ordinea internaţională; b) interacţiunea sistemelor: pe de o parte, DI a încorporat în cadrul izvoarelor sale formale anumite norme din sistemele de drept statale, pe de altă parte există şi un număr relativ redus de norme de DI cu aplicabilitate directă în sfera de competenţă statală, aşa-numitele norme internaţionale self-executing. Pentru că nu există o regulă de drept pozitiv a supraordonării sistemelor, de regulă aplicabilitatea normelor internaţionale în dreptul intern presupune o procedură de receptare. Efectul acestei operaţiuni speciale constă în transformarea caracterului internaţional al normelor în caracter intern. Aşa cum observa Heinrich Triepel, prin receptare (chiar prin cea mai pură receptare, care lasă nemodificat conţinutul normei internaţionale) DI se transformă în drept intern, deoarece sursa validităţii sale (izvorul său) este una de drept intern (legea de ratificare) şi nu una de DI26. Între DI şi dreptul intern pot exista trimiteri, în sensul că enunţul unei norme X dintr-un sistem trimite la o normă sau la o definiţie Y din celălalt sistem. Aceste trimiteri sînt uneori reciproce. Din perspectiva DI, monismul şi dualismul sînt poziţii constituţionale care reflectă concepţiile naţionale privind domeniul rezervat al statelor suverane şi atitudinea faţă de fenomenele de centralizare juridică internaţională. Prin urmare distincţia dualism - monism, departe de a fi depăşită, rămîne permanent un revelator al atitudinilor naţionale faţă de DI.

25 Chiar şi în statele în care monismul este declarat constituţional (International Law is Law of the Land), de ex. în Statele Unite, jurisprudenţa şi doctrina disting tratatele auto-executorii de cele care nu posedă acest caracter; v. analiza minuţioasă a lui Carlos Manuel Vasquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, AJIL, 89/1995, pp. 695-723. 26 v. Droit international et droit interne, Pedone, Paris, 1920, p. 111 şi passim.

20

CAPITOLUL II

IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL

2.1. Teoria generală a izvoarelor de DI. Doctrina izvoarelor de DI se bazează pe presupoziţia că noţiunea de validitate, specifică dreptului, derivă din existenţa unor forme obligatorii. Teoria izvoarelor de drept este, în mod obligatoriu, baza oricărei expuneri ştiinţifice a dreptului şi stă la baza oricărei hotărîri judiciare concrete27. Noţiunea de izvor de drept desemnează un mod valid de formare a normelor în cadrul unui sistem juridic. Există o distincţie clasică, atît pentru sistemele de drept intern cît şi pentru cel internaţional, între izvoare materiale şi izvoare formale. Expunerile didactice se concentrează asupra analizei izvoarelor formale deoarece se consideră că o eventuală analiză a izvoarelor materiale ar avea o relevanţă limitată28. Izvorul material (cauza/motivul adoptării unei norme scrise sau a formării unei norme spontane) al unei norme de DI poate fi obiect de analiză în cadrul disciplinei relaţiilor internaţionale, al sociologiei juridice, sau a geopoliticii. Însă, în practica jurisdicţională, judecătorul sau arbitrul internaţional nu poate să substituie interpretării juridice a normei, interpretarea izvorului său material. Cu alte cuvinte, judecătorul internaţional se dezinteresează de cauzele sau motivele care au condus la formarea unei norme (occasio legis), el se limitează să constate că norma care îi fundamentează decizia a fost creată în acord cu exigenţele formale ale unei norme de recunoaştere. O normă internaţională accede aşadar la statutul de normă de drept pozitiv numai dacă îşi poate justifica formarea în conformitate cu exigenţele unui izvor formal determinat, adică numai atunci cînd apariţia ei este în acord cu un mod de formare (law making process) recunoscut în sistemul juridic printr-o normă specifică de recunoaştere. Modurile de formare ale normelor DI sau, altfel spus, normele specifice de recunoaştere în DI, sînt enumerate în art. 38 din Statutul CIJ, redactat în următorii termeni: „1. Curtea, a cărei funcţie este să rezolve în conformitate cu DI diferendele care-i sînt supuse, va aplica:

a) convenţiile internaţionale, fie generale, fie speciale, care stabilesc reguli expres recunoscute de statele în litigiu; b) cutuma internaţională, ca dovadă a unei practici generale, acceptate ca reprezentînd dreptul; c) principiile generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate; d) sub rezerva dispoziţiilor articolului 59, hotărîrile judecătoreşti şi doctrina specialiştilor celor mai calificaţi ai diferitelor state, ca mijloace auxiliare pentru determinarea regulilor de drept.

27 Alf Ross, A Textbook of International Law, Longmans, Green and Co., London/New York/Toronto, 1947, p. 79. 28 Aceasta este expresia unui pozitivism juridic pe cît de radical, pe atît de răspîndit.

21

2. Această dispoziţie nu va aduce atingere dreptului Curţii de a rezolva o cauză ex aequo et bono dacă părţile sînt de acord cu aceasta”29. Acest text este aproape identic cu textul art. 38 din Statutul Curţii Permanente. Dacă însă statutul CPJI a fost conceput ca un tratat distinct de Pactul Societăţii Naţiunilor, Statutul CIJ face parte din Carta ONU şi are un caracter obligatoriu pentru toate statele membre ale organizaţiei. Opozabilitatea erga omnes a art. 38 din Statutul CIJ este o chestiune separată de acceptarea jurisdicţiei obligatorii a Curţii de către statele membre ale organizaţiei. 2.2. Cutuma internaţională. Întreaga tradiţie occidentală este dominată de distincţia între „două moduri tipice de producţie a dreptului: cutuma şi legea”30. Cutuma este modul spontan, natural, informal de producţie juridică şi este, pînă la urmă, expresia forţei tradiţiei. În schimb legea este elaborată, artificială şi formalizată, şi este expresia voinţei unei entităţi suverane determinate. Cutuma este un mecanism de autoreglare socială, în contrast cu legea, care este un mecanism de regularizare socială. Cutuma este solid ancorată în realitate, legea este experimentală. Termenul cutumă este utilizat în două sensuri. Într-un prim sens, reprezintă faptul creator de norme, iar în al doilea sens, norma creată, adică rezultatul faptului creator. Art. 38 al Statutului CIJ fixează parametrii constitutivi ai cutumei printr-o uniune a două elemente: unul material sau obiectiv şi care prezintă caracteristicile tradiţionale ale cutumei (consuetendo) şi unul psihologic sau subiectiv (opinio juris sive necessitatis). Elementul subiectiv semnifică acceptarea comportamentului ca fiind expresia unei norme sau ca fiind expresia necesităţii: „cutuma internaţională, ca probă a unei practici generale acceptate ca fiind dreptul”. CDI, pornind de la art. 38, a stabilit în anul 1949 criteriile normei cutumiare internaţionale:

1) existenţa practicii concordante a unui număr de state, raportată la un tip de situaţie care intră în domeniul relaţiilor internaţionale; 2) continuarea sau repetarea practicii o perioadă considerabilă de timp; 3) reprezentarea pe care o au subiectele că practica este pretinsă de, sau este în acord cu, DI; 4) acceptarea generală a practicii de către state.

2.2.1. Elementul material al cutumei (consuetudo). Criteriul generalităţii practicii ridică unele probleme. În primul rînd, trebuie spus că practica luată în considerare trebuie să fie generală, nu însă şi universală. Distincţia este extrem de importantă, pentru că există concepţii naţionale sau regionale asupra DI în care se confundă generalitatea cu universalitatea. În al doilea rînd, necesitatea unei practici generale este evidentă atunci cînd se pretinde formarea unei cutume opozabile erga ommes. În ipoteza în care practica nu este suficient de generalizată sîntem în prezenţa unei norme cutumiare speciale, i.e. a unei norme cutumiare regionale sau locale. Efectul unei cutume speciale nu este

29 Art. 59: „Hotărîrea Curţii nu este obligatorie decît între părţi şi numai cu privire la cauza care a fost rezolvată”. 30 v. Norberto Bobbio, Consuetudine e fatto normativo, în Contributi ad un dizionario giuridico, G. Giappichelli, Torino, 1994, p. 17.

22

acela de a invalida cutuma generală. Ea nu reprezintă altceva decît lex specialis, care derogă de la cutuma generală. Precedentele care intră în sfera lui consuetudo sînt în mod preponderent precedente active, însă pot fi şi abstenţiuni repetate. În ceea ce priveşte forma lor, precedentele pot fi declaraţii care emană de la reprezentanţii statului în relaţiile internaţionale, pot rezulta din acte jurisdicţionale, din negocieri, din acte unilaterale ale statelor şi chiar din acte convenţionale. Ele mai pot rezulta şi din practica organizaţiilor internaţionale guvernamentale însă aceste precedente au o relevanţă limitată la formarea aşa-numitelor „cutume ale organizaţiei”. 2.2.2. Elementul psihologic (opinio juris sive necessitatis). Chiar dacă este disputată în doctrină, prezenţa lui opinio juris ca element constitutiv al cutumei este pretinsă de DI pozitiv. Într-o manieră nechivocă, Curtea a exprimat această exigenţă în Afacerea Platoul continental al Mării Nordului: „Statele trebuie aşadar să aibă sentimentul de a se conforma la ceea ce echivalează cu o obligaţie juridică. Nici frecvenţa, nici măcar caracterul obişnuit al actelor nu sînt suficiente. Există numeroase acte internaţionale, de exemplu în domeniul protocolului, care sînt îndeplinite aproape invariabil, dar care sînt motivate de simple consideraţii de curtoazie, de oportunitate sau de tradiţie şi nu de sentimentul unei obligaţii juridice”. Max Sørensen observa că rolul lui opinio juris este acela de a plasa sarcina probei cutumei statului-parte care afirmă existenţa unei anumite reguli cutumiare31. Hans Kelsen spune că a proba obiectiv existenţa elementului psihologic este imposibil şi „în consecinţă, existenţa acestui element, la fel ca şi calitatea morală a cutumei, concordanţa sa cu dreptatea, depind în totalitate de arbitrariul organului competent să aplice regula considerată ca o normă de drept cutumiar”32. Distincţia, adaugă Kelsen, pleacă de la o premisă ideologică, intenţia de a disimula „rolul important, pentru a nu spune dominant, pe care îl joacă, în formarea dreptului cutumiar, arbitrariul organului competent să aplice dreptul”33. 2.2.3. Codificarea cutumei. În esenţă, în DI a codifica înseamnă a declara conţinutul dreptului cutumiar existent. Istoria DI relevă numeroase proiecte de codificare private, datorate savanţilor sau societăţilor ştiinţifice. Istoric, majoritatea tentativelor de codificare au început în zona privată. Există însă şi o operă de codificare publică, cea mai importantă, pentru că posedă o autoritate juridică directă, iar această operă aparţine tratatelor de codificare şi jurisprudenţei. A codifica nu înseamnă altceva decît a face norma cutumiară mai accesibilă şi a-i adăuga calităţile dreptului scris (jus scriptum). Prin codificare norma cutumiară (opozabilă erga omnes) nu se transformă însă în normă convenţională (opozabilă inter partes), prin simplul fapt că suportul textual ia forma unui tratat internaţional. Ea stabileşte pentru părţile la tratat un anumit conţinut, care le este opozabil, şi va putea constitui baza/temeiul juridic

31 v. Anthony D’Amato, The Concept of Custom ..., cit., p. 54, unde este citat Max Sørensen. 32 v. Théorie du droit international coutumier, Revue internationale de la théorie du droit, vol. X/1939, p. 265. 33 ibid.

23

al unei sentinţe internaţionale, dar va rămîne inopozabilă pentru terţi. Există însă şi autori care susţin că normele cutumiare devin, prin codificare, norme juridice convenţionale34. O astfel de opinie nu pare însă să posede nici un fundament în dreptul pozitiv. Nici pur teoretic nu s-ar putea susţine, de pildă, că un tratat de codificare care leagă, de exemplu, 12 state-părţi poate transforma o cutumă care posedă calitatea internă (intrinsecă) a generalităţii practicii. O transformare a normelor cutumiare operează doar în sistemele de drept intern, unde cutumele devin prin codificare norme legislative. Efectul abrogator al actului legislativ asupra cutumei decurge din caracterul general al legii. În DI, cutuma (jus strictum) reprezintă un izvor formal de tip diferit în raport cu norma convenţională (jus aequum) şi rămîne izvorul preeminent. Distincţia jus strictum/jus aequum a fost propusă de Georg Schwarzenberger. Ea opune două tipuri ideale de sisteme juridice. Jus strictum reprezintă un sistem în care drepturile sînt absolute, sau tind să fie absolute, şi ca atare pot fi exercitate fără să se ţină cont de echitate35. Exerciţiul lor nu poate fi niciodată echivalat cu abuzul de drept sau cu un exerciţiu nerezonabil al dreptului. Dreptul absolut al statului acreditant de a acorda agrementul şefilor de misiuni, dreptul său absolut de a declara un diplomat persona non grata, sau dreptul absolut al statului de a recunoaşte formal sau de a nu recunoaşte un alt subiect primar de DI, sînt doar cîteva exemple de jus strictum în DI. În opoziţie se plasează jus aequum, un sistem în care drepturile sînt interpretate în spiritul bunei-credinţe şi în mod echitabil. Exerciţiul lor „legal” este condiţionat, în sensul că trebuie să fie un exerciţiu rezonabil. Materia dreptului tratatelor ilustrează acest mod de interpretare a drepturilor şi obligaţiilor. Importanţa distincţiei jus strictum/jus aequum constă în faptul că oferă atît un criteriu de interpretare a normelor, cît şi un criteriu de indentificare a tipului de ordine juridică care este predominantă la un moment dat în sistemul supus analizei. O normă codificată va poseda întotdeauna în DI dubla calitate de normă convenţională şi de normă cutumiară. Între două state care sînt părţi la tratatul de codificare al cutumei conţinutul opozabil al normei juridice este conţinutul codificat, însă acest conţinut este inopozabil unui stat terţ. Acesta poate contesta exactitatea codificării, poate să probeze un conţinut diferit al cutumei şi poate cere judecătorului internaţional să declare acest conţinut diferit al normei sau poate, pur şi simplu, să dovedească opoziţia sa persistentă în procesul de formare al normei. 2.3. Principiile generale de drept. Problema care trebuia rezolvată în 1920 de redactorii SCPJI era aceea de a transgresa „sărăcia normativă” a sistemului juridic din acel moment (numărul relativ redus de norme primare) şi de a crea pentru viitor o tehnică general acceptată de dezvoltare a dreptului. Rezolvarea

34 Adrian Năstase, Cristian Jura, Bogdan Aurescu, Drept internaţional public. Sinteze pentru examen, All Beck, Bucureşti, 1999, p. 29. 35 G.Schwarzenberger, International Law ..., cit., p. 117 et seq.

24

a fost remarcabilă. Ei au declarat un al doilea izvor de drept de tip spontan: „principiile generale ale dreptului recunoscute de naţiunile civilizate”. În dreptul intern, principiul general reprezintă cel mai înalt nivel de abstractizare existent în sistem36. Procesul de identificare a principiilor se desfăşoară în plan vertical, gradul de generalitate fiind corespondentul gradului de abstractizare. În DI, calificativul de general se plasează strict în planul orizontal. Generalitatea decurge din prezenţa principiului în majoritatea (nu însă şi în totalitatea) sistemelor de drept. Acest fapt, prezenţa de o manieră relativ identică a principiului, îi legitimează construcţia, mai precis, conduce ipso facto la recunoaşterea sa de către arbitrul sau judecătorul internaţional drept un principiu care, odată atestat de sistemele de drept pozitiv ale „statelor civilizate”, trebuie să opereze şi în sistemul internaţional. Dacă în dreptul intern principiul este considerat ca o normă de aplicabilitate generală şi sensul de principiu general se confundă pînă la un punct cu cel de principiu fundamental (ceea ce uneori se resimte ca un pleonasm), în DI generalitatea principiului nu presupune per se că ar trebui să-i atribuim un caracter preeminent în raport cu alte norme internaţionale, care îşi au originea în alte izvoare de drept. Este posibil ca un principiu general să conducă la o normă fundamentală şi în DI, însă aceasta se întîmplă datorită caracterului normei (de exemplu în ipoteza în care principiul general îndeplineşte funcţia unei norme generale de recunoaştere în cadrul sistemului juridic internaţional, aşa cum este cazul principiului bunei-credinţe) şi nu datorită calităţii izvorului ei. Pentru a înţelege mai bine rolul principiilor, voi evoca, pe o linie trasată de Norberto Bobbio, cele patru funcţii pe care le îndeplinesc principiile generale în dreptul intern37:

a) funcţia interpretativă. Acestă funcţie este larg recunoscută principiilor constituţionale, în sensul că nici o normă particulară din sistemul juridic nu poate primi o interpretare contrară acestora; b) funcţia integratoare. Recursul la principii permite organelor de aplicare a dreptului să acopere eventualele lacune existente în sistem; c) funcţia directoare. Această funcţie orientează legislatorul în dreptul intern. Este de subliniat că respectarea strictă de legislator a principiilor asigură coerenţa sistemului; d) funcţia limitativă. Principiile creează cadrul în care se poate realiza libertatea legislatorului. Ele asigură astfel eficacitatea globală a sistemelor de drept guvernate de principiul preeminenţei dreptului (rule of law).

Aşa cum se poate observa, toate aceste patru funcţii din dreptul intern sînt funcţii sistemice, deoarece principiile îşi asumă rolul de norme de recunoaştere „fundamentale”, atît în raport cu normele primare cît şi în raport cu alte norme

36 v., de ex., Mario Rotondi, Equità e principi generali del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, în Rec. Gény, t. II, p. 409. 37 v. N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, Torino, 1994, pp.287-279.

25

secundare. Sînt norme fundamentale, în sensul că în absenţa lor probabil că nici un sistem juridic modern nu şi-ar putea menţine efectivitatea în timp. În dreptul intern aplicabilitatea directă a principiilor este relativ rară, de aceea pare corectă calificarea lor ca fiind norme indirecte. Datorită gradului de generalitate pe care îl posedă, prin recursul la principii se determină, pe calea interpretării, conţinutul altor norme. Caracterul general şi abstract mai conferă principiilor şi calitatea de norme indefinite. Iar consecinţa este aceea că principiile comportă o serie infinită (nelimitată) de aplicaţii concrete. De exemplu: principiul contradictorialităţii, principiul echipolenţei, principiul proporţionalităţii. 2.3.1. Principiile relevate de jurisprudenţa şi doctrina internaţională. Trebuie precizat, Curţile internaţionale utilizează expresii diverse care însă acoperă toate acelaşi concept, cel de „principii generale”. Iată cîteva exemple: „opinie şi practică aproape universală”, „regulă binecunoscută”, „regulă generală”, „un principiu de drept acceptat”, „un principiu general acceptat în jurisprudenţă arbitrală ca şi în tribunalele interne” sau „un principiu esenţial”38. CIJ şi antecesoarea ei, CPJI au apelat destul de rar la această tehnică de formare a DI. În mod particular CPJI a afirmat principiul bunei-credinţe şi principiul derivat al interdicţiei abuzului de drept39. CIJ a afirmat principii procedurale cum este principiul autorităţii de lucru judecat40. Însă cea mai substanţială contribuţie în materia principiilor generale au avut-o fără îndoială în plan regional practica CEDO şi jurisprudenţa CJCE. 2.3.2. Principiile generale de drept vs. principiile fundamentale ale DI. În jurisprudenţa celor două Curţi de la Haga întîlnim sintagme cum sînt: „drepturi şi îndatoriri fundamentale ale statelor”, „principii generale ale DI” sau, cel mai des, „principii fundamentale de DI”. Existenţa unor asemenea principii este indiscutabilă însă ele nu sînt, tale quale, izvoare de DI. Spre deosebire de principiile generale instituite prin art. 38, principiile de DI îşi au baza juridică în izvoarele de drept convenţionale sau cutumiare. Prezenţa lor în DI este însă uneori un aspect al ierarhiei normelor, o ierarhie care decurge atît din baza juridică (adică din izvorul de drept care le legitimează existenţa) cît şi din importanţa lor în cadrul sistemului. De regulă, adjectivele „general” sau „fundamental” pun în lumină fie caracterul lor constituţional (acela de norme de bază ale sistemului), fie opozabilitatea erga omnes, fie caracterul lor de norme de jus cogens, fie, în fine, legitimitatea lor indiscutabilă (în sensul că au fost ferm, constant şi universal acceptate). Exemplul clasic îl reprezintă principiile de DI relevate de Carta ONU:

a) dreptul statelor la autodeterminare; b) dreptul statelor la suveranitate şi independenţă; c) dreptul statelor la egalitate juridică; d) dreptul statelor la comunicaţii internaţionale;

38 v. V. D. Degan, Sources of International Law, Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, 1997, p. 58. 39 v. Afacerea Fabrica din Chorzow, hotărîrea din 13 septembrie 1928, série A, nr. 17, p. 30 şi Afacerea Zonele libere, ordonanţa din 6 decembrie 1930, série A, nr. 24, p. 167. 40 Afacerea Efectele hotărîrilor TAOIT, avizul consultativ din 13 iulie 1954, Rec. 1954, p. 61.

26

e) obligaţiile erga omnes în materia respectului drepturilor fundamentale. 2.3.3. Transformări ale principiilor generale. În măsura în care, o dată formulate de arbitrul internaţional sau de judecătorul internaţional, principiile generale se consolidează în practica subiectelor de drept şi dobîndesc eficacitate în raporturile internaţionale, ele se pot transforma, şi de regulă o fac, în norme cutumiare41. De pildă, regula cutumiară conform căreia un tribunal este întotdeauna judecătorul propriei competenţe (Kompetenz-Kompetenz), abuzul de drept, obligaţia de a indemniza în cazul naţionalizării, estoppel şi altele, par să fie rezultatul unor astfel de transformări. De asemenea principiile se pot transforma în reguli convenţionale. De exemplu, o parte dintre principiile de interpretare ale dreptului au devenit mai întîi reguli cutumiare de interpretare, iar mai apoi au fost inserate ca reguli de interpretare în CV din 1969 privind dreptul tratatelor. Asemenea transformări s-au produs şi în dreptul comunitar. De exemplu, principiul subsidiarităţii şi cel al proporţionalităţii, codificate în art. 5 (ex. art. 3 B) din Tratatul CE. 2.4. Tratatul internaţional: act juridic şi normă internaţională. Alături de modurile de formare necesare şi spontane există modul de formare voluntar al normelor internaţionale, prin declaraţiile de voinţă a două sau mai multe subiecte primare sau derivate (state sau organizaţii internaţionale) care decid să creeze, să modifice sau să desfiinţeze norme juridice internaţionale. Declaraţiile nu sînt unilaterale, ci sînt reciproce şi au conţinut identic, ceea ce permite „întîlnirea” sau „concordanţa” lor. Aşa cum preciza Sir Gerald Fitzmaurice în Raportul său din 1956 la IDI: „Fundamentul obligaţiilor izvorîte din tratat este consinţămîntul, cuplat cu pirincipiul fundamental de drept conform căruia consimţămîntul dă naştere la obligaţie”42. Fundamentul se regăseşte aşadar în celebra regulă de drept cutumiar pacta sunt servanda. Tratatul, ca mod voluntar prin care subiectele de drept se obligă juridic, prezintă un dublu aspect: este act juridic şi este normă juridică43. Actul şi norma sînt pînă la urmă indisociabile, însă distincţia între ele prezintă consecinţele practice, mai ales atunci cînd acceptăm posibilitatea ca norma, în anumite circumstanţe, să se detaşeze de act. De exemplu, atunci cînd în faţa unui judecător intern o parte în proces se prevalează de dispoziţiile unui tratat, iar tratatul este aplicabil în dreptul intern, judecătorul intern nu este competent să analizeze calităţile formale ale tratatului (atunci cînd partea adversă ar invoca vicii ale tratatului, sau cauze de extincţie) ci doar aplicabilitatea normelor invocate. Cu alte cuvinte, judecătorul intern nu poate declara inaplicabilitatea actului numit „tratat”, ci doar inaplicabilitatea normei al cărei suport este actul.

41 v. Dominique Carreau, Droit International Public, 4ed, A. Pedone, Paris, 1994, pp. 291-2. 42 v. Mark E. Villiger, Customary International Law and Treaties, Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, 1997, p. 130. 43 v. pentru detalii, Paul Reuter, Introduction au droit des traités, PUF, 3e ed., 1995, p. 20 et seq. şi, de acelaşi autor, Le traité international, acte et norme, în Archives de philosophie du droit, t. 32/1987, Sirey, pp. 111-9.

27

2.4.1. Terminologia utilizată pentru actele convenţionale. În afara numelui generic „tratat”, acordurile scrise se prezintă sub diverse alte denominaţiuni: Convenţie, Act general, Acord, Declaraţie, Protocol, Schimb de note, Modus vivendi, Memorandum, Pact, Cartă sau Statut. Numele sub care se prezintă nu schimbă natura juridică a tratatului; el poate pune în lumină unul sau mai multe aspecte particulare ale conţinutului său. Numele de „Tratat” pune în lumină caracterul politic al actului. „Convenţie” este utilizat pentru acte care reglementează zone de interes comun situate în afara politicului. Atunci cînd acordul vrea să pună în lumină principii politice sau de DI el se poate numi „Declaraţie”, un nume acceptat ca fiind solemn. Termenul „Act final” indică faptul că tratatul este rezultatul unui congres sau al unei conferinţe internaţionale. „Modus vivendi” indică natura provizorie a acordului iar termeni cum sînt „Pact”, „Cartă” sau „Statut”, indică tratate care sînt acte constitutive ale unor OI44. În mod expres, CV - 1969 consacră la art. 2,1,a, neutralitatea terminologică, adică irelevanţa juridică a numelui sub care se prezintă actul juridic. 2.4.2. Clasificarea tratatelor. Cele mai simple clasificări ale tratatelor din punct de vedere formal sînt următoarele: a) după calitatea părţilor: tratate încheiate între state; tratate încheiate între state şi OI; tratate încheiate între OI; b) după numărul părţilor: tratate bilaterale şi tratate multilaterale sau colective; c) după cîmpul spaţial de aplicare: tratate locale, tratate regionale şi tratate universale; d) după nivelul de solidaritate pe care îl declară părţile: tratate deschise şi tratate închise; e) după procedura de formare: tratate solemne şi acorduri în formă simplificată (executive agreement). Din punct de vedere material, adică după domeniul de acţiune al normelor primare stipulate în tratate, distingem, într-o serie deschisă: a) tratate politice (de alianţă, de cesiuni teritoriale, de non-agresiune, ş.a.); b) tratate comerciale (acorduri speciale sau generale de tarife şi comerţ, de liber schimb, etc.) c) tratate consulare; d) tratate de arbitraj şi de reglementare judiciară a diferendelor; e) tratate de cooperare administrativă, etc. După modul în care îşi produc efectele în timp, distingem două categorii de tratate: a) tratate tranzitorii, care îşi epuizează obiectul prin însăşi faptul stipulării lor (recunoaşterea unei situaţii juridice sau renunţarea la un drept) sau prin actul de executare (este cazul unui tratat de cesiune);

44 v. Rolando Quadri, Diritto internazionale pubblico, V ed., Napoli, 1974, pp. 144–5.

28

b) tratate permanente (tratate de pace, tratate institutive ale unor organizaţii internaţionale, etc.). După natura şi intensitatea juridică (normativă) a angajamentelor asumate de părţi se pot pune în evidenţă trei categorii de tratate45: a) tratate care crează situaţii obiective. Aceste tratate se impun tuturor, depăşesc relativitatea de principiu a tratatelor, caracterul lor general de res inter alios acta. Un exemplu îl reprezintă tratatele prin care se constituie zone demilitarizate; sau, un tratat institutiv al unei organizaţii universale, cum este Carta ONU, tratat care a creat, conform opiniei Curţii, exprimată în Avizul consultativ din 11 aprilie 1949, o personalitate obiectivă a organizaţiei, adică o personalitate juridică opozabilă erga omnes. b) tratatele institutive ale organizaţiilor internaţionale. Sînt acte care prin conţinutul lor evocă constituţiile statale deoarece cuprind un ansamblu complet de norme de recunoaştere, de modificare şi de jurisdicţie care reglementează compoziţia organelor, competenţele lor, revizuirea statutară, etc. c) tratate-cadru. Această specie este rezultatul unor practici recente, de exemplu, în materia DI al mediului46 sau în materia protecţiei minorităţilor. Ele conţin simple directive în materie care urmează să conducă, mai tîrziu sau eventual, la norme juridice de aplicabilitate directă. 2.4.3. Codificarea dreptului tratatelor: Convenţiile de la Viena. Lucrările de codificare oficială, desfăşurate sub auspiciile Naţiunilor Unite, au început după 1950 şi s-au finalizat prin încheierea a trei tratate: Convenţia de la Viena asupra dreptului tratatelor din 29 mai 1969, Convenţia de la Viena asupra succesiunii statelor în materia tratatelor din 23 august 1978 şi Convenţia de la Viena asupra dreptului tratatelor încheiate între state şi OI sau între două sau mai multe OI din 1986. Participarea la aceste tratate este însă diferită. CV – 1969 are peste 80 de state-părţi şi a intrat în vigoare în 1980. CV – 1986, nu a intrat încă în vigoare, a fost semnată de 9 OI şi doar 24 de state au devenit state-părţi. În fine, CV – 1978 are o participare extrem de redusă. Nici această convenţie nu este încă în vigoare şi poate fi comod plasată printre eşecurile procesului de codificare. Convenţia din 1969 reprezintă dreptul general în materia tratatelor, celelalte două convenţii fiind convenţii speciale. În principiu, Convenţia din 1969 declară dreptul cutumiar existent şi are o aplicabilitate restrînsă, ratione personae, la tratatele încheiate de state. Conform art. 3, Convenţia nu se aplică acordurilor între state şi alte subiecte de DI sau între aceste alte subiecte. De asemenea, ratione materiae, ea reţine în cîmpul său de aplicare numai tratatele internaţionale încheiate în formă scrisă. În consecinţă celelalte tratate şi acorduri rămîn guvernate în continuare de dreptul cutumiar. În plus, anumite materii „sensibile” ale dreptului tratatelor au fost lăsate în afara Convenţiei: răspunderea internaţională în cazul violării tratatelor, efectul războiului asupra

45 v. Jean Combacau, Serge Sur, Droit international public, 3-ème, ed. Montchrestien, Paris, 1997, p. 78. 46 v. Alexandre Ch. Kiss, Les traités-cadres: une tehnique juridique caracteristique du droit international de l’ environement, AFDI, 1993, pp. 792-7.

29

tratatelor sau raportul dintre tratat şi cutumă. Aceste materii rămîn să fie guvernate în continuare de dreptul cutumiar şi de principiile generale de drept. 2.4.4. Formarea tratatelor. Încheierea unui tratat presupune parcurgerea unor proceduri internaţionale. 1) O primă fază se consumă prin schimbul şi examinarea deplinelor puteri. Termenul „depline puteri” indică un act care emană de la autorităţile statale care deţin competenţa de a conduce relaţiile internaţionale. Actul nu face decît să probeze reprezentativitatea agenţilor guvernamentali care iniţiază negocierile. În favoarea şefilor de stat, a miniştrilor de externe, a şefilor de misiuni diplomatice, a diplomaţilor acreditaţi de stat la conferinţa internaţională reunită pentru negocierea tratatului sau a celor acreditaţi pe lîngă o OI operează o prezumţie simplă de reprezentativitate47. 2) Negocierea constă în esenţă în schimbul de propuneri şi contra-propuneri pentru stabilirea textului de bază, la care se adaugă eventual, ulterior, diverse amendamente. Toate acestea se formulează verbal, cu titlu provizoriu, însă, în principiu, îmbracă ulterior forma scrisă. În cazul tratatelor multilaterale adoptate în cadrul unor conferinţe convocate în acest scop, discuţiile au loc pe un text deja elaborat în cadrul organizaţiei care a iniţiat tratatul. Negociatorii statali sînt în general acompaniaţi la conferinţele internaţionale de echipe de experţi. 3) Adoptarea şi autentificarea textului. Textul prezintă o structură în general invariabilă. Se deschide cu un preambul, în care se enumeră părţile contractante şi se expun motivele tratatului. Urmează dispozitivul, considerat „corpul tratatului”, care cuprinde într-o succesiune de articole (grupate eventual în „titluri”, „părţi”, „capitole” sau „secţiuni”) ansamblul normelor primare care leagă juridic părţile la tratat. Textul este închis de clauzele finale, un corp de norme secundare care circumscriu „actul juridic”: procedurile de revizuire, modalităţile de intrare în vigoare, durata tratatului, etc. Dispozitivele tratatelor internaţionale cuprind o serie de clauze-tip care au consecinţe importante, de exemplu în privinţa intensităţii normative a angajamentelor sau în privinţa cîmpului lor de aplicare: a) clauza de adeziune, caracteristică tratatelor deschise, unde fixează condiţiile în care alte subiecte de drept pot participa succesiv la acest tip de tratate; b) clauza “opting in”, o tehnică prin care acceptarea unei obligaţii prevăzute de tratat este subordonată emiterii unui act unilateral (declaraţie). De exemplu, art. 36, paragraf 2 din Statutul CIJ sau art. 25, paragraf 1 din CEDO; c) clauza de renunţare, caracteristică tratatelor permanente sau de lungă durată şi care permite unui stat să „iasă din tratat”, eventual după expirarea unui anumit termen de la notificarea intenţiei de retragere (act de renunţare);

47 În legătură cu tratatele încheiate personal de către şefii de state, v. Sir Arthur Watts, The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers, RCADI, t. 247/1994, pp. 28-9 şi jurisprudenţa CPJI şi CIJ evocată aici.

30

d) clauza de reciprocitate, prin care recunoaşterea unor prerogative (drepturi) sau asumarea unor obligaţii prevăzute în tratat este subordonată recunoaşterii sau asumării lor de către cealaltă parte; e) clauza “si omnes” prin care se stipulează că renunţarea unui singur stat-parte la un tratat multilateral atrage în mod automat eliberarea tuturor celorlalte părţi de obligaţiile subscrise48; f) clauza de salvgardare, o clauză care permite unui stat să aplice în anumite situaţii un regim derogator de la angajamentele de bază, de exemplu, clauza generală de salvgardare prevăzută de art. XIX din GATT care operează în perioadele de criză economică sau de ajustări structurale; g) clauza naţiunii celei mai favorizate, o stipulaţie prin care părţile se obligă să-şi acorde tratamentul cel mai favorabil pe care l-au acordat sau îl vor concede în viitor unui stat terţ. Conţinutul tratatului care conţine clauza naţiunii celei mai favorizate rămîne în parte nedeterminat, modificîndu-se în funcţie de conţinutul convenţiilor stipulate ulterior cu terţii; h) clauza federală, prin care statul federal precizează că tratatul angajează doar federaţia în domeniile care ţin de competenţa sa şi nu angajează entităţile federate în materiile care ţin de competenţa exclusivă a acestora; i) clauza compromisorie, o clauză de o importanţă aparte pentru că stabileşte o cale judiciară (în general arbitraj) prin care se tranşează diferendele născute din interpretarea sau executarea tratatului; j) clauza „opting out”, prin care o modificare (amendament) a tratatului este considerată acceptată de partea care nu a emis o opoziţie formală (de exemplu, art. 37-8, 54 (1) şi 90 (a) din Tratatul institutiv al OACI sau art. 21-2 din Tratatul institutiv al OMS). Membrii organizaţiei pot renunţa individual la aplicarea standardului impus de organizaţie. Dacă cei care renunţă reprezintă la un moment dat majoritatea, standardul este invalidat; k) clauza „in all circumstances”. A fost inserată în mai multe articole ale celor patru Convenţii de la Geneva din 1949, în scopul de a garanta respectul normelor indiferent de context, în orice împrejurare. Acesta este, aşa cum a arătat G. Schwarzenberger, un exemplu de jus strictum creat pe cale convenţională49. Dispozitivul tratatului poate fi însoţit de anexe. Anexele cuprind de regulă detalii tehnice sau materii complementare. Din punct de vedere juridic, în lipsa unei stipulaţii contrare, anexele au aceeaşi valoare ca şi dispoziţiile din corpul tratatelor. Faza de elaborare se încheie cu adoptarea textului, iar expresia formală a adoptării tratatului este autentificarea lui. Autentificarea textului are valoarea juridică a unei declaraţii unilaterale care confirmă că textul reprezintă intenţiile negociatorilor şi este definitiv (ne varietur). Tratatele se autentifică prin semnare. La art. 10 Convenţia de la Viena prevede alte două modalităţi de autentificare: parafarea (se subscriu iniţialele negociatorilor) şi semnarea ad referendum, adică semnarea cu titlu provizoriu, sub condiţia confirmării de autorităţile naţionale competente.

48 Clauza a fost inserată în Convenţiile de la Haga din 1899 şi 1907. 49 v. comentariul eminentului internaţionalist în International Law as aplied..., cit., vol. II, p. 129.

31

4) Confirmarea voinţei statului de a se considera „legat” prin tratat se exprimă, de regulă, printr-un act solemn numit ratificare (v. infra). 5) Intrarea în vigoare a tratatului, adică momentul din care îşi produce efectele obligatorii în raporturile reciproce reglementate de părţi este stabilită prin clauzele finale. În absenţa eventuală a unor asemenea clauze, efectele se produc din momentul în care statul şi-a exprimat voinţa de a fi legat prin tratat. CV - 1969 se referă şi la două forme speciale de intrare în vigoare: ratificarea sau aderarea parţială şi aplicarea cu titlu provizoriu. 2.4.5. Publicitatea tratatelor. Publicitatea tratatelor este o chestiune relativ nouă în DIP şi reprezintă un aspect relativ marginal al centralizării juridice. Exigenţa publicităţii implică dezavuarea tratatelor secrete. În Pactul SN a fost introdusă norma de la art. 18 care prevedea un sistem special de publicitate a tratatelor prin înregistrarea la secretariatul Societăţii. O normă asemănătoare a fost introdusă în art. 102 din Carta ONU. Neînregistrarea tratatelor nu ridică însă probleme de validitate ci doar probleme de opozabilitate, în sensul că un tratat neînregistrat nu este opozabil organelor ONU50. 2.4.6. Sistemul de rezerve al tratatelor. Rezerva este definită în mod curent ca fiind declaraţia unui stat, produsă fie la semnarea unui tratat, fie în cadrul procedurilor ulterioare de angajament, declaraţie prin care el înţelege să excludă, în ce-l priveşte, anumite dispoziţii ale tratatului, sau să nu accepte anumite obligaţii care ar inteveni ca o consecinţă a tratatului. Mai există un tip de act juridic internaţional, pe care doctrina îl asimilează rezervei, aşa-numita declaraţie interpretativă. Ea precizează sensul pe care statul angajat înţelege să-l confere unor dispoziţii particulare din tratat. Asimilarea declaraţiei interpretative cu rezerva la tratat se produce atunci cînd declaraţia are ca obiect restrîngerea obligaţiilor asumate sau a obligaţiilor în curs şi produce, pe cale de consecinţă, efecte similare efectelor rezervei. Instituţia rezervei facilitează extensia spaţială a cîmpului de aplicare a normelor tratatului, pentru că permite participarea unui număr cît mai mare de state la tratat, chiar şi celor care şi-ar putea considera „interesele naţionale” puse în discuţie de anumite reglementări particulare din cuprinsul tratatului. Este singura „calitate” a instituţiei rezervei deoarece, aşa cum s-a subliniat, incovenientele strict juridice sînt pînă la urmă cu mult mai redutabile decît beneficiile politico-juridice. Din cîmpul de aplicare al instituţiei sînt excluse practic numai două situaţii: a) rezerva interzisă de tratat, în mod generic, atunci cînd tratatul declară rezervele inadmisibile în general, sau, în mod particular, atunci cînd se declară că la anumite dispoziţii ale tratatului nu pot fi formulate rezerve; b) rezerva care este incompatibilă cu scopul şi obiectul tratatului.

50 v. R. Monaco, cit., p. 128.

32

În principiu (dacă nu sîntem în situaţia unei rezerve expres autorizate de tratat), rezerva trebuie acceptată de celelalte state contractante. Obiecţiunea la rezervă, atunci cînd în textul ei efectul se stipulează expres, împiedică intrarea în vigoare a tratatului între statul care a formulat rezerva şi cel care a formulat obiecţiunea la rezervă. Obiecţiunea la rezervă trebuie formulată în termen de douăsprezece luni de la data la care a fost primită notificarea rezervei. Statul notificat trebuie să-şi exprime, în mod clar, intenţia de a bloca intrarea în vigoare a tratatului cu statul autor al rezervei. Retragerea rezervelor şi a obiecţiunilor la rezervă se poate face oricînd. Efectele juridice ale retragerilor se produc însă numai de la notificarea lor către cealaltă parte, mai precis, din momentul în care această parte a primit notificarea. Aceeaşi procedură a notificării este indicată şi pentru retragerea obiecţiunii la rezervă. Conform art. 23 CV, rezerva, acceptarea şi obiecţiunea se formulează în scris şi se comunică tuturor părţilor la tratat. În situaţia în care tratatele creează un regim juridic obiectiv, aşa cum este, de pildă, regimul instituit prin CEDO, obiecţiunile la rezerve sînt lipsite de eficacitate51. Pentru că statele părţi la Convenţie nu pot, cu titlu de reciprocitate, să modifice faţă de cetăţenii statului care a formulat o rezervă nivelul de protecţie a drepturilor garantate de tratat. În practica dreptului tratatelor întîlnim două categorii de rezerve: rezervele libere şi rezervele negociate. Sistemul rezervelor libere (cele care sînt posibile asupra oricărui paragraf din textul tratatului) disimulează întotdeauna o pluralitate de tratate bilaterale (care pot fi foarte diferite ratione materiae) într-un singur tratat. În categoria rezervelor negociate, se utilizează două forme: rezervele limitate şi un sistem destul de ingenios, indirect, sistemul nucleului obligatoriu. Sistemul rezervelor limitate, în măsura în care limitează aprioric numărul de angajamente bilaterale care sînt disimulate în tratatelele multilaterale, reprezintă indiscutabil un progres faţă de sistemul rezervelor libere. Sistemul nucleului obligatoriu, utilizat la convenţiile declarative de principii politice ale Consiliului Europei cum sînt Carta socială europeană sau Carta autonomiei locale, impune două condiţii de angajament. O primă condiţie este acceptarea unui număr minim general de paragrafe din numărul total şi o a doua condiţie este ca acest minim general să includă un minim special, ales dintre paragrafele considerate de către autorii convenţiilor ca expresii ale unor norme sau principii fundamentale. Acest sistem, pe lîngă că menţine intactă „flexibilitatea” convenţiilor, asigurînd realizarea scopului general, înlătură unul dintre inconvenientele majore a sistemului de rezerve libere, admisibilitatea stipulării unor rezerve la ratificarea tratatului. Rezervele la convenţiile de codificare ridică cîteva probleme suplimentare. În principiu, o convenţie de codificare ar trebui să fie indivizibilă, cu alte cuvinte prezenţa rezervelor nu ar fi compatibilă cu scopul sau obiectul unui tratat de codificare a dreptului cutumiar existent. Ţinînd însă cont de realitatea că orice convenţie de codificare conţine şi dispoziţii noi care tind să „actualizeze” sau să

51 v. Gérard Cohen-Jonathan, Les réserves dans les traités institutionnels relatifs aux droits de l’hommes. Nouveaux aspects européens et internationaux, RGDIP, 4/1996, p. 940.

33

„modernizeze” dreptul pozitiv, convenţia ar putea fi considerată divizibilă şi rezervele ar putea fi considerate admisibile dacă au fost formulate la normele „pur convenţionale”, cele care transgresează dreptul cutumiar şi care reprezintă aspecte ale dezvoltării progresive a DI52. 2.4.7. Validitatea tratatelor. Problema validităţii tratatelor poate fi evocată din mai multe prespective: a capacităţii subiectelor de drept, a formei, a consimţămîntului şi a obiectului. Am văzut că singura exigenţă formală în DIP este publicitatea, şi că absenţa ei nu afectează totuşi validitatea tratatelor. Capacitatea de a încheia un tratat nu trebuie confundată cu competenţa de a încheia tratatul. Prima se referă la subiectele de drept, secunda la organele subiectelor care posedă capacitatea. În ce priveşte capacitatea, CV - 1969 o recunoaşte „tuturor statelor” (art. 6), prin urmare doar statelor, iar CV - 1986 subordonează capacitatea OI dispoziţiilor prevăzute în statute. Capacitatea se extinde şi la subiecte primare care o deţin conform dreptului cutumiar, de exemplu Sfîntul Scaun. În plus, practica internaţională a atestat şi capacitatea mişcărilor de eliberare naţională de a încheia tratate. Este adevărat că ea a fost limitată la trei categorii de acte: acordurile de independenţă, tratatele privind conducerea ostilităţilor armate şi anumite acte constitutive ale unor organizaţii internaţionale. CV – 1969 reglementează şi ipoteza actelor ultra vires ale plenipotenţiarilor. În această chestiune tratatul consacră principiul conservării situaţiilor aparente. Numai o notificare prealabilă exprimării consimţămîntului prin care statul denunţă depăşirea competenţelor de către reprezentanţii săi poate produce efectele invalidării tratatului (art. 47). 2.4.8. Viciile de consimţămînt. O parte din doctrină a propus transpunerea în dreptul tratatelor a regulilor de drept privat care reglementează contractele (H.Lauterpacht, A.Vedross, Le Fur). Alţi autori au considerat această tehnică periculoasă, pentru că efectivitatea aşa numitelor „vicii de consimţămînt” depinde întotdeauna de existenţa unei jurisdicţii obligatorii. Numai o astfel de jurisdicţie, ca şi în sistemele de drept intern, ar putea declara prezenţa viciilor de consimţănînt la încheierea tratatelor. În fine, unii (Ch. Rousseau, J.-P. Jacqué) au considerat că prin complexitatea procedurii de încheiere a tratatelor se elimină practic posibilitatea existenţei unor asemenea vicii. Este ceea ce s-a numit „teoria infailibilităţii statului”. CV – 1969 a urmat linia de inspiraţie din dreptul privat, a codificat o serie de vicii de consimţămînt şi a consacrat astfel tehnici juridice care sînt greu de acomodat în sistemul DI. 1) Eroarea. Regula codificată de art. 48.1 este cea a erorii esenţiale, adică a erorii asupra unui element care a costituit baza consimţămîntului exprimat. Deşi există o jurisprudenţă a CIJ din care se poate deduce că eroarea de drept ar putea fi şi ea luată eventual în considerare în DI, CV - 1969 a admis finalmente

52 v. Gerard Teboul, Remarques sur les réserves aux conventions de codification, RGDIP, 86/1982, pp. 679-717.

34

numai eroarea de fapt şi a subordonat admisibilitatea erorii de fapt unor condiţii speciale:

a) eroarea să nu fie imputabilă comportamentului statului care o invocă (estoppel) şi b) să nu existe circumstanţe care ar fi trebuit să avertizeze subiectul de drept în legătură cu posibilitatea unei erori (art. 48.2)

2) Dolul. Voinţa de a-l plasa pe celălalt în eroare, asociată cu o conduită frauduloasă, nu are precedente în DI. În aceste condiţii inserarea dolului la art. 49 CV – 1969 pare să susţină teza inutilităţii viciilor de consimţămînt în dreptul tratatelor. Aşa cum observa Paul Reuter, dolul se îndepărtează de eroare prin efectele sale care sînt legate de ilicitul internaţional53. Însă, conform principiului divizibilităţii tratatelor, intervenţia dolului lasă părţii lezate posibilitatea de a opta între nulitatea parţială şi cea completă. Fiind însă şi un ilicit internaţional, dacă o parte la tratat ar invoca dolul doar ca simplu fapt internaţional ilicit (nu şi ca viciu de consimţămînt), aceasta ar implica, ca o consecinţă juridică, nulitatea integrală a tratatului. 3) Coruperea reprezentatului unui stat. Unii autori au manifestat rezerve în legătură cu tratarea acestei ipoteze de invalidare ca un caz distinct de viciu de consimţămînt. Conform acestei opinii, ipoteza dolului acoperă şi situaţia coruperii reprezentanţilor statali. De altfel, regimul juridic al corupţiei este identic cu cel al dolului, în sensul că stabilirea corupţiei produce efecte identice cu stabilirea dolului54. Nu există o practică internaţională nici în legătură cu acest aspect. 4) Constrîngerea exercitată asupra reprezentanţilor statali. Relaţiile internaţionale furnizează exemple de constrîngere. În situaţia în care după semnarea actului de către reprezentantul constrîns, tratatul este ratificat de către organul constituţional competent, viciul iniţial trebuie considerat ca fiind înlăturat55. 5) Constrîngerea exercitată asupra unui stat. Ca regulă generală, conform DI cutumiar, constrîngerea exercitată împotriva unui stat nu conduce, ipso facto, la nulitatea tratatelor. Dacă s-ar admite ipoteza contrară s-ar pune în discuţie toate tratatele de pace, ceea ce ar fi inadmisibil. Numai constrîngerea ilicită antrenează nulitatea. Art. 52 din CV – 1969 reduce ilicitul la două situaţii: a) utilizarea forţei ca mijloc de constrîngere şi b) utilizarea ameninţării cu forţa. 2.4.9. Validitatea materială a tratatelor. Validitatea materială a tratatelor este pusă în discuţie de art. 53 CV - 1969. Este vorba de ipoteza conflictului între normele tratatelor şi normele inderogabile ale DI (jus cogens). Conceptul de jus cogens a fost, de fapt, marea inovaţie a CV - 1969. Atît cei care au admis conceptul, cît şi cei care l-au repudiat, au acuzat în special imprecizia lui, imprecizie care pune în discuţie justiţiabilitatea sa într-un caz concret. Răspunsul CDI apare în comentariul asupra proiectului de articol: „soluţia

53 v. Introduction ..., cit., p. 157. 54 În acest sens, v. Marian C. Molea, Viciile de consimţămînt în dreptul internaţional public, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1973, pp. 73-4. 55 v. Lord McNair, The Law of Treaties, Clarendon Press, Oxford, 1961, pp. 207-8.

35

optimă constă în a stipula în termeni generali că un tratat este nul în ipoteza în care el este incompatibil cu o regulă de jus cogens, aşteptînd ca practica statelor şi jurisprudenţa tribunalelor internaţionale să pună la punct întinderea acestei reguli.”56 În doctrină s-a subliniat că, rămînînd o categorie deschisă, jus cogens este apt să se configureze sau să se reconfigureze în funcţie de transformările care apar în societatea internaţională. Afirmarea juridică a categoriei normelor inderogabile era necesară şi este suficientă în sine. Este de altfel în deplin acord cu gradul de centralizare atins în prezent de sistemul DI şi lasă deschis drumul centralizărilor care vor urma. Nulităţile care decurg din lipsa de validitate formală sau materială a tratatelor, nu pot fi comod clasificate în absolute şi relative, aşa cum se întîmplă în sistemele de drept intern57. Clasificarea nulităţilor în DI ar trebui să ia în considerare în mod strict principiul divizibilităţii tratatelor. În consecinţă, statul îndreptăţit să invoce nulitatea poate în principiu să opteze pentru anularea totală sau pentru anularea parţială a tratatului. Doar în cazurile în care lipsa validităţii este antrenată de cauze foarte grave (constrîngerea asupra statului sau a reprezentantului său, sau violarea unei norme de jus cogens) se impune soluţia extremă a nulităţii integrale a tratatului. Consecinţele nulităţii diferă şi ele în funcţie de sursa lor. În caz de eroare sau atunci cînd se violează normele constituţionale (normele ultime de recunoaştere ale validităţii în dreptul intern) care condiţionează validitatea consimţămîntului, actele de executare a tratatului îndeplinite cu bună credinţă rămîn licite şi se conservă. În celelalte cazuri părţile trebuie repuse în situaţia anterioară (status quo ante). 2.4.10. Executarea tratatelor. Aspectul asupra căruia doresc să mă opresc este cel al garanţiilor de executare. Instituirea garanţiilor este un aspect important al eficacităţii DI, aşa cum este şi în sistemele de drept intern. Exemple de garanţii: a) gajul. Este un procedeu tradiţional, utilizat, de exemplu, în Tratatul de la Versailles din 1919, pentru a garanta plata despăgubirilor de război datorate de Germania. În tratat s-a prevăzut afectarea unei cote părţi din toate resursele economice ale marii puteri învinse şi, în plus, s-a instituit ocupaţia franceză asupra malului stîng al Rinului pe un termen de 15 ani. Conform Acordurilor din Alger din 1981, eliberarea ostaticilor americani din Iran a fost subordonată deblocării conturilor iraniene din străinătate. În contrapartidă, Iranul a constituit un fond în scopul de a se garanta executarea sentinţelor care urmau să fie pronunţate de Tribunalele ad-hoc instituite pentru reglementarea juridică a diferendelor generate de ocuparea ambasadei SUA din Teheran.

56 Annuaire CDI, 1966, II, p. 270. 57 Autorii români, ca şi cei francezi, au adoptat acest tip de clasificare pe considerentul similitudinii unor efecte. În DIP nu există însă ordinea publică, a cărei violare să antreneze, de plano, o sancţiune de tipul nulităţii absolute.

36

b) garanţia promisă de una sau mai multe puteri. Prin Tratatul de la Londra din 1839, Austria, Franţa, Marea Britanie, Prusia şi Rusia au garantat neutralitatea permanentă a Belgiei. Mai recent, SUA a garantat aplicarea Tratatului de pace egipteano-israelian din 1979. c) controlul reciproc al îndeplinirii angajamentelor. În cazul acordurilor SALT, Statele Unite şi URSS au stabilit o Comisie consultativă bilaterală care are rolul de a menţine un contact cvasi-permanent între părţi. În cadrul Comisiei se discută şi se clarifică toate incertitudinile legate de aplicarea acordurilor, în particular problemele de natură tehnică. d) instituirea unei comisii internaţionale de control. Acest sistem de garantare apare în numeroase tratate: Acordul de la Paris asupra Vietnamului (1975), Tratatul de interzicere a armelor chimice (1993) sau Tratatul de interzicere completă a experienţelor nucleare (1996). 2.4.11. Mecanisme de control în cadrul OI. Mecanismele de control în dreptul OI diferă în funcţie de două ipoteze:

1) ipoteza tratatelor destinate exclusiv subiectelor primare şi/sau subiectelor derivate şi 2) ipoteza tratatelor self-executing, în care se conferă particularilor (persoane fizice şi/sau juridice) drepturi care decurg direct din DIP.

În prima ipoteză, cel mai adesea se utilizează rapoarte ale părţilor în legătură cu aplicarea tratatului sau cu eventualele implementări interne necesare aplicării tratatului, se instituie comisii de anchetă, se apelează la monitorizări efectuate de experţi independenţi, sau sînt prevăzute proceduri obligatorii de reglementare a diferendelor. În cea de-a doua ipoteză, organizaţia care a promovat tratatul exercită controlul petiţiilor sau al plîngerilor prezentate individual sau de către grupuri de particulari (cazul PIDCP, CADO, CEDO etc). 2.4.12. Ratificarea tratatelor. Deşi CV - 1969 enumeră ratificarea printre modurile de expresie a consimţămîntului de a fi legat printr-un tratat alături de semnătură, schimbul instrumentelor, acceptare, aderare sau aprobare, într-o enumerare care nu este limitativă, în practica statelor ratificarea are un rol deosebit de important. Aceasta deoarece majoritatea constituţiilor statale reglementează ratificarea ca pe o condiţie sine qua non pentru ca statul să se considere legat printr-un tratat. Ca act unilateral de drept intern, ratificarea este discreţionară (nu există nici o obligaţie formală de a ratifica textul adoptat şi autentificat prin semnătură şi nici un termen prescris de DI pentru ratificare) şi neuniformă (regimul de libertate formală este consacrat de regulă în mod expres în clauzele finale ale tratatelor prin formule de tipul „ratificat conform procedurilor constituţionale respective”). Trebuie subliniat că în DI general nu există o prezumţie în favoarea ratificării. Emiterea sau refuzul ratificării nu sînt condiţionate de o anumită durată de timp. Se instalează astfel o anumită incertitudine în legătură cu efectivitatea tratatelor adoptate. Lucrurile devin şi mai complicate atunci cînd ratificarea se face conform dreptului intern, prin

37

referendum obligatoriu sau prin referendum facultativ. Tehnica referendumului nu este utilizată de statele formate în tradiţia anglo-saxonă. În schimb este destul de răspîndită în rest. Pentru statele care devin părţi la tratat în mod succesiv efectele juridice ale ratificării sînt produse de actele lor de acceptare, accesiune sau aprobare. Aceşti termeni diferiţi acoperă o singură realitate juridică. O întreagă categorie de tratate, care sînt numite generic „acorduri”, se încheie valabil în absenţa ratificării. Datorită obiectului lor (în general au un caracter tehnic) şi/sau a urgenţei intrării în vigoare ele nu suportă durata indefinită sau incertitudinea procedurii ratificării. Acest tip de acorduri, numit acorduri în formă simplificată, se pot încheia şi prin schimburi de scrisori sau de note diplomatice. Valoarea lor juridică nu este inferioară tratatelor ratificate. 2.4.13. Instituţia depozitarului. Proliferarea tratatelor multilaterale şi creşterea continuă a numărului de participanţi a făcut din schimbul clasic al instrumentelor de ratificare o procedură greoaie şi ineficientă. Caracterul descentralizat al procedurii făcea dificil de urmărit nivelul cantitativ şi mai ales calitativ al participării efective a semnatarilor şi aderenţilor la tratatele multilaterale. Un model centralizat de administrare a procedurii de intrare în vigoare, a schimburilor de comunicări care produc efecte juridice, a extinderilor ratione personae prin aderare sau adeziune, îşi demonstrează utilitatea mai ales atunci cînd tratatul condiţionează intrarea în vigoare de realizarea unui număr minim de ratificări. Odată ales un depozitar, fiecare parte contractantă îi comunică instrumentul său de ratificare. Depozitarul are obligaţia de a-l comunica celorlalte părţi, după ce a încheiat în prealabil un act de recepţie (proces-verbal). Instituţia depozitarului datează de la începutul secolului al XIX-lea. De regulă, este ales ca depozitar statul pe teritoriul căruia se desfăşoară negocierile sau statul care găzduieşte conferinţa sau congresul în care se elaborează şi/sau se adoptă tratatul. Conform CV (art. 76,1), atunci cînd tratatul este negociat în cadrul unei OI, depozitar va fi şeful administraţiei organizaţiei. Funcţiile depozitarului sînt enumerate la art. 77 din CV, iar exerciţiul lor este guvernat de principiul imparţialităţii, enunţat la art. 76 (2). 2.4.14. Efectele tratatelor. Problematica efectelor tratatelor cuprinde trei aspecte: a) efectele tratatului în raporturile dintre părţi; b) efectele faţă de terţi şi c) efectele tratatelor aflate în conflict. a) Atunci cînd menţionează că „tratatul leagă părţile şi ele trebuie să îl execute”, art. 26 CV - 1969 consacră principiul relativităţii tratatelor. Conform dreptului cutumiar relevat de jurisprudenţa CIJ, drepturile şi îndatoririle care rezultă din tratat trebuie exercitate „în mod rezonabil şi cu bună-credinţă” (jus aequum). Executarea cu bună-credinţă este reamintită de art. 26 şi 27 CV - 1969, care, în

38

acest context, subliniază inefectivitatea normelor de drept intern ca bază juridică care ar exonera părţile în caz de neexecutare: „... o parte nu poate invoca dispoziţiile dreptului său intern ca justificînd neexecutarea unui tratat”. În ce priveşte aplicarea în spaţiu, tratatele se aplică de regulă întregului teritoriu statal. Regula generală în materia aplicării tratatelor în timp este regula neretroactivităţii. În consecinţă, este inacceptabilă teza conform căreia ratificarea unui tratat atrage, ipso facto, aplicarea lui retroactivă pînă la momentul semnării lui58. Există însă şi o retroactivitate aparentă a tratatelor de arbitraj şi a clauzei facultative de jurisdicţie prevăzută de art. 36 din Statutul CIJ. Acceptarea unui anumit mod de soluţionare a diferendelor, arbitral sau jurisdicţional, implică extinderea competenţei jurisdicţiilor alese şi asupra diferendelor născute înainte de încheierea tratatului arbitral sau înainte de stipularea (acceptarea) clauzei facultative. b) Dincolo de principiul general al relativităţii tratatelor, este posibil totuşi ca un tratat să stipuleze obligaţii sau drepturi pentru state terţe. În ipoteza în care rezultă din tratat anumite obligaţii în seama terţilor, art. 35 CV le condiţionează de acceptarea lor expresă de către cei vizaţi. În consecinţă, obligaţiile terţilor nu decurg propriu-zis din tratat, ci din acordul colateral de acceptare. Atunci cînd se conferă drepturi determinate terţilor, exerciţiul acestora este legat de asemenea de consimţămînt, cu observaţia că terţul vizat trebuie să exercite eventualele drepturi în conformitate cu ansamblul dispoziţiilor cuprinse în tratat. În aceste ipoteze, validitatea stipulaţiilor fiind condiţionată de consimţămînt, stipulaţiile sînt inefective pînă la exprimarea acestuia. O problemă care subzistă totuşi este însă aceea de a şti dacă terţilor li s-ar putea impune anumite obligaţii chiar şi în absenţa consimţămîntului lor. În cîteva cazuri speciale răspunsul ar putea fi afirmativ. În practica de dinainte de Al Doilea Război Mondial avem exemple numeroase de tratate care instituie situaţii obiective, opozabile erga omnes. În această categorie intră Convenţiile de la Constantinopol din 1888 privind Canalul de Suez, Tratatele din 1901 şi 1903 privind Canalul Panama, Tratatul de la Mannheim din 1868 privind Rinul, Convenţiile succesive privind Dunărea (Paris-1856, Berlin-1878, Londra-1883). c) În legătură cu efectele tratatelor aflate în conflict, articolul 30 din CV - 1969 care se intitulează „aplicarea tratatelor succesive care se referă la aceaşi materie” este oarecum confuz, deoarece sugerează un posibil conflict între tratatele considerate ca acte juridice, pe cînd, în realitate, conflictul este un conflict de norme juridice. Incompatibilitatea între normele care îşi au suportul în acte diferite se rezolvă prin aplicarea unor principii generale de interpretare: lex posterior, lex superior şi lex specialis. Aceste criterii, care nu sînt norme de drept pozitiv, sînt denumite în doctrină „criteriul cronologic”, „criteriul ierarhic” şi „criteriul specialităţii normelor”. Lex superior, ca principiu de interpretare în conflictul de norme, este o caracteristică a centralizării juridice, adică presupune o anumită ierarhie a normelor într-un sistem dat. În ipoteza în care normele incompatibile sînt plasate la paliere ierarhic diferite, prevalează norma situată la nivelul ierarhic

58 v. R. Quadri, Diritto internazionale ..., cit., pp.176-177.

39

superior. Acest efect se produce indiferent dacă norma inferioară este anterioară sau posterioară. Trebuie precizat că în nici un sistem de drept (iar în DI cu atît mai puţin), în ciuda caracterului său imperativ, principiul lex superior nu operează în mod automat. Chiar şi în sistemele care, în acord cu principiul preeminenţei dreptului (rule of law), organizează un control de legalitate (al actelor infralegislative) sau un control de constituţionalitate (al actelor legislative şi a celor asimilate), operativitatea principiului este condiţionată de anumite proceduri de control, prin care jurisdicţia competentă declară incompatibilitatea ierarhică a normelor şi consecinţele ei juridice (anulare sau abrogare). În sistemul internaţional, unde noţiunea de abrogare este inoperantă (aici vorbim în general despre caducitate sau desuetudine şi despre inopozabilitate), tratatul incompatibil cu o normă imperativă generală (jus cogens) este, prin aplicarea principiului lex superior, lovit de nulitate totală. Subzistă însă permanent o problemă de calificare. Numai cu condiţia ca acest caracter de jus cogens să fie bine stabilit (ceea ce presupune intervenţia arbitrului sau a judecătorului şi se întîmplă extrem de rar în practică) poate opera lex superior. Principiul lex posterior, aplicabil normelor incompatibile succesive şi situate la acelaşi nivel normativ, impune invalidarea normei anterioare (lex posterior derogat priori). El este implicat în capacitatea recunoscută organelor care creează dreptul (în primul rînd statelor, pentru că în DI statul suveran nu este doar subiect de drept ci, în primul rînd, organ al DI investit cu competenţa de a crea norme) de a-l modifica sau de a-l abroga. În articolul său 30, intitulat „Aplicarea tratatelor succesive avînd ca obiect aceeaşi materie”, CV - 1969 prevede la punctul 2 ca ipoteza de aplicare a lui lex superior, ipoteza unui conflict de norme care poate să apară între normele unui tratat subordonat şi normele tratatului supraordonat (anterior sau posterior). Există numeroase tratate care au fost încheiate în considerarea obiectului unui alt tratat, în raport de care trebuie considerate ca accesorii sau conexe. Sau există acorduri care au fost încheiate în executarea unui alt tratat. Aceste acorduri „sînt în principiu subordonate acordului de bază, mai puţin în cazul în care părţile nu le-au conferit un caracter autonom”59. Aici aplicabilitatea lui lex superior este condiţionată de stabilirea intenţiei părţilor. La punctul 3 al articolului 30, CV - 1969 afirmă aplicabilitatea de principiu a lui lex posterior în cazul incompatibilităţii tratatelor in pari materiae. Convenţia nu se referă la lex specialis însă aplicabilitatea acestui principiu în DI este confirmată de dreptul cutumiar şi de jurisprudenţă. 2.4.15. Modificarea, suspendarea şi extincţia tratatelor. Din principiul caracterului obligatoriu al tratatului, decurge consecinţa juridică că o singură parte nu poate să modifice în mod unilateral termenii acestuia. CV - 1969 subordonează acordul de modificare, fie prezenţei unei permisiuni exprese stipulate în tratat, fie, în absenţa unei astfel de stipulaţii, condiţiei ca acordul de

59 v. Paul Reuter, Introduction au droit des traités, PUF, Paris, 1995, p. 117.

40

modificare să nu fie în contradicţie cu tratatul. Ca şi modificarea, suspendarea şi extincţia tratatului rămîn guvernate de consimţămînt sau achiesare. Cauzele de suspendare sau de extincţie pot fi clasificate în trei mari categorii:

1) cauze întemeiate pe DI general (desuetudine, renunţare, acord abrogator, imposibilitatea executării, schimbarea fundamentală a circumstanţelor sau intervenţia războiului); 2) cauze stabilite prin textul tratatului (condiţii suspensive sau rezolutorii, retragerea din tratatul multilateral, denunţarea tratatului bilateral, împlinirea termenului, executarea integrală); 3) apariţia unei norme posterioare de jus cogens cu care tratatul este în conflict.

Tratatul fiind guvernat de reciprocitate, partea inocentă are dreptul de a denunţa tratatul, atunci cînd cealaltă parte (sau celelalte părţi) nu îşi respectă obligaţiile asumate prin tratat. Acest drept de a denunţa un tratat neexecutat de cealaltă parte este un drept cutumiar. Desuetudinea sau caducitatea reprezintă un mod de extincţie valid conform dreptului cutumiar şi conferă efect abrogator faptului că tratatul nu a fost aplicat sau a încetat să fie aplicat de părţile contractante. Desuetudinea pune în evidenţă rolul major pe care-l deţine efectivitatea în DI. Termenul acoperă însă şi alte ipoteze în afara „inactivităţii” normei juridice. O astfel de ipoteză ar fi, de pildă, cea a formării şi consolidării, după încheierea tratatului, a unei reguli cutumiare contrare. Schimbarea fundamentală a circumstanţelor care au constituit baza acordului este o cauză de extincţie cunoscută în DI general sub numele de clausula rebus sic stantibus60. Regula rebus sic stantibus evocă teoria impreviziunii (frustration) din materia contractelor, a cărei efecte sînt recunoscute în majoritatea sistemelor de drept intern. În DI însă, în absenţa unei jurisdicţii obligatorii care să tranşeze la nevoie controversele sau diferendele internaţionale, faptul că o parte la tratat ar putea invoca schimbarea fundamentală a circumstanţelor ca o cauză a neexecutării propriilor obligaţii, poate ridica probleme redutabile. 2.4.16. Raporturile dintre tratat şi alte izvoare de drept. Problema normelor concurente. Odată stabilit faptul că nu există nici o normă de recunoaştere care să instituie o ierarhie a izvoarelor de DI, prezintă interes practic ipoteza prezenţei normelor concurente contrare care posedă o bază juridică diferită: cutumă şi tratat. Egalitatea normativă în care art. 38 CIJ plasează cutuma şi tratatul, implică aplicarea principiilor care reglementează sfera de validitate temporală a normelor concurente: lex posterior şi lex specialis. Faptul că, în contradicţie cu propunerile iniţiale ale specialiştilor, art. 42 CV - 1969 nu prevede expres posibilitatea apariţiei cutumei contrare ca ipoteză de extincţie a tratatului, nu înseamnă că această posibilitate nu trebuie luată în

60 Forma explicită a clauzei este: pacta sunt servanda rebus sic stantibus.

41

considerare într-un caz concret, cel puţin atîta timp cît materia izvoarelor DI este guvernată de principiul egalităţii61. Problema normelor concurente care provin din izvoare juridice diferite poate să apară în mod frecvent în practica internaţională chiar şi atunci cînd două state în litigiu sînt părţi la un tratat de codificare. În această chestiune Curtea a avut o contribuţie remarcabilă. Deşi în Afacerea privind personalul diplomatic şi consular (SUA vs. Iran) SUA şi-a întemeiat cererea exclusiv pe CV - 1961 şi CV - 1963, Curtea a decis că Iranul a violat nu numai obligaţiile care decurg din tratatele în vigoare între cele două părţi ci şi, deopotrivă, obligaţiile care decurg din DI general şi pe care le-a calificat obligaţii din categoria jus cogens. Cîţiva ani mai tîrziu, în Afacerea Nicaragua, CIJ a confirmat că normele convenţionale şi normele cutumiare sînt aplicabile în egală măsură între statele părţi la un tratat care codifică norme cutumiare. Această jurisprudenţă relativ recentă are calitatea de a preciza trei chestiuni teoretice de primă importanţă: 1) Codificarea cutumei nu implică în mod obligatoriu o identitate a conţinutului

normativ al celor două izvoare de drept (tratat de codificare şi cutumă)62; 2) Baza juridică a soluţionării litigiului dintre părţi trebuie să fie cutuma, în

ipoteza în care se poate proba existenţa unui conţinut al normei cutumiare care nu se regăseşte ca atare în norma codificată;

3) Atunci cînd norma cutumiară poate fi calificată ca normă de tip jus cogens, ea trebuie aplicată în această calitate.

2.4.17. Ierarhia izvoarelor de drept şi ierarhia normelor în sistemul internaţional. Problematica raporturilor dintre izvoarele DI este una relativ complicată. Mi se pare util să amintesc pentru comparaţie raporturile dintre cutumă şi dreptul scris (de tip legislativ) din alte sisteme juridice. În sistemele juridice statale de tip legislativ (cum sînt sistemele de drept civil) cutuma este un izvor de drept ierarhic inferior legii. Acest raport ierarhic exprimă modul centralizat de producţie normativă. În sisteme cum este cel de common law (şi sisteme istorice, dreptul roman antic sau dreptul societăţii medievale) cutuma este un izvor primar plasat în acelaşi plan cu legea. În sistemul dreptului canonic cutuma prevalează, în anumite condiţii (bazate pe factorul timp) în raport cu dreptul uman ecleziastic, însă este în general ierarhic inferioară dreptului divin sau dreptului natural63. Nimic în structura societăţii internaţionale, nici gradul de centralizare atins pînă în prezent, nici caracterul descentralizat pe care îl garantează principiul structural al egalităţii suverane, nu indică vreo raţiune pentru care ar trebui să existe o ierarhie a izvoarelor de drept. Preferinţa pentru tratate îşi are originea în doctrina voluntaristă care a fost adoptată ca suport teoretic de ideologiile totalitariste apărute în prima jumătate a secolului trecut64. Scopul a fost evacuarea din cîmpul dreptului pozitiv a tuturor normelor

61 În acest sens, v. Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Routlege, London & New York, 2003, p.56. 62 Aceasta nu este decît o confirmare a pertinenţei distincţiei pe care a impus-o Schwarzenberger între jus strictum şi jus aequum. 63 v. Norberto Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Giappichelli, Torino, 1960, p. 99. 64 Doctrina naţional-fascistă cît şi cea naţional-comunistă afirmau la unison teza superiorităţii dreptului convenţional.

42

pentru formarea cărora statul nu şi-a exprimat acordul (consimţămîntul). Arbitrul sau judecătorul internaţional utilizează baza juridică convenţională în mod strict cu titlul de lex specialis şi niciodată cu titlul de lex superior. Discuţiile extrem de numeroase au apărut însă în legătură cu ierarhia normelor în DI65. Ierarhia normelor este independentă de izvorul formal, este o ierarhie materială (substanţială) fondată pe conţinutul normativ. Din cele de mai sus se pot degaja trei concluzii generale: 1) nu există în DI pozitiv o normă de recunoaştere a preeminenţei a unui izvor formal asupra altuia, i.e. o ierarhie a izvoarelor formale. 2) există o ierarhie (şi este posibil să se prefigureze şi altele) în cadrul aceluiaşi izvor formal. De exemplu, art. 103 din Carta ONU consacră preemineţa Cartei ca lex superior în raport cu eventualele tratate contrare încheiate de membrii organizaţiei. 3) există o ierarhie materială a normelor de DI general, instituită prin normele de jus cogens. În calitate de lex superior, jus cogens invalidează normele contrare, indiferent de izvorul formal prin care a apărut în sistem66.

CAPITOLUL III

ACTELE UNILATERALE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL 3.1. Noţiunea de act unilateral. Actul unilateral este actul imputabil unui singur subiect de DI. Condiţiile capacităţii nu diferă de cele pretinse pentru formarea tratatelor. Actul unilateral nu este un izvor de drept propriu-zis. Această afirmaţie generală nu este valabilă însă şi pentru domeniile sau materiile centralizate la nivel universal. În momentul în care un organ de tipul Consiliului de Securitate al ONU este investit cu competenţa de a emite decizii obligatorii pentru toate subiectele de drept din sistemul internaţional, normele centrale emise de un asemenea organ pot fi considerate veritabile izvoare de drept. Ele constituie lex superior, prin urmare orice alte norme contrare sînt inopozabile în materia Capitolului VII din Cartă. Aceasta este însă excepţia, un efect al unei centralizări singulare în sistemul juridic internaţional. Însă, ca regulă generală, un mod de formare unilateral ar fi în flagrantă contradicţie cu principiul de bază al sistemului juridic, principiul suveranităţii subiectelor primare de drept (par in parem non habet imperium). 3.2. Actele unilaterale ale subiectelor primare de DI. În fruntea listei trebuie plasată promisiunea, care este, tipologic, actul cel mai răspîndit. În primul rînd, şi aceasta ar fi greu de contestat, forţa obligatorie a promisiunii (promissio est servanda) se bazează pe principiul general al bunei credinţe. Mai pot fi

65 v. J. H. H. Weiler şi Andreas L. Paulus, The Structure of Change in International Law or Is There a Hierarchy of Norms in International Law?, în EJIL, nr. 4/1997. 66 Pentru o teorie care contestă ierarhiile şi relevanţa noţiunii de „ordine publică” v. Robert Kolb, Théorie du jus cogens international, PUF, Paris, 2001, pp. 177-9 et passim.

43

invocate, ca fundamente ale validităţii promisiunii, principiul încrederii legitime şi cel al securităţii relaţiilor internaţionale. Curtea Internaţională de Justiţie a fixat condiţiile de validitate ale promisiunii (în termeni negativi): a) nu este necesar un act „în contrapartidă” al altor state (acceptare ulterioară,

replică sau reacţie; b) nu orice declaraţie unilaterală crează drepturi sau obligaţii noi, ci doar cele

făcute cu această intenţie; intenţia se stabileşte de către judecător; c) actul prin care statul promite nu trebuie să aibă un destinatar determinat; Acestor condiţii de validitate declarate de Curte în speţă trebuie să le adăugăm condiţia publicităţii. Renunţarea ca act unilateral implică posibilitatea subiectelor de drept de a dispune de drepturile lor subiective. Renunţarea este unul din modurile de extincţie a unui drept determinat. Aşa cum observa un autor67, statele îşi fac destul de rar concesii spontane şi gratuite. Un efort de cercetare minuţios ar putea detecta „sub faţada unilateralităţii formale a unei declaraţii de voinţă…o bilateralitate de fond”. În acest sens renunţarea nu ar fi decît o consecinţă, sau un răspuns la o ofertă care rămîne ascunsă. Sau, renunţarea are menirea să provoace în timp o compensaţie oarecare favorabilă subiectului de drept care renunţă. Renunţarea nu trebuie confundată cu „promisiunea de a nu face”. Ca efecte, renunţarea este actul irevocabil tipic, pe cînd promisiunea ar trebui să poată fi în anumite condiţii revocabilă68. Renunţarea poate fi implicită doar atunci cînd poartă asupra unui drept care provine dintr-o normă juridică care face parte din categoria jus aequum. Atunci cînd dreptul vizat este fondat pe o normă de jus strictum renunţarea trebuie să fie expresă. Recunoaşterea are elemente care o apropie de achiesare. Aceasta din urmă contribuie însă la crearea unei situaţii juridice convenţionale, acordul tacit, care reprezintă, în ultimă instanţă, o parte a unui proces normativ convenţional. În schimb, recunoaşterea creează doar opozabilitatea situaţiei juridice. Distincţia dintre recunoaştere şi achiesare nu este însă întotdeauna facilă. Protestul este actul care produce efecte simetric opuse achiesării sau recunoaşterii. În mod special, protestul are un efect negativ în formarea aşa numitelor „titluri istorice”, fie prin prescripţia achizitivă, fie prin prescripţia extinctivă. Am arătat rolul protestului (persistent objector) în procesul de formare al cutumelor, unde prezenţa sa neutralizează pretenţia existenţei generalităţii practicii şi a lui opinio juris, elemente care reprezintă conţinutul normei de recunoaştere a normei cutumiare primare. Protestul poate fi exprimat de organele competente ale statului oral sau în scris şi poate fi comunicat destinatarilor direct sau prin intermediari. S-a considerat că o cerere adresată Consiliului de Securitate al ONU, iniţierea unei proceduri arbitrale sau a unei proceduri în faţa CIJ produc efectele juridice ale protestului. În acelaşi sens operează iniţierea unor sancţiuni îndreptate împotriva unui stat sau exercitarea de către un stat a dreptului său de legitimă apărare. Ori de cîte ori lipsa

67 v. E. Suy, Les actes juridiques unilateraux en droit international public, LGDJ, Paris, 1962, pp. 110-1. 68 v. Jean-Didier Sicault, Du caractère obligatoire des engagements unilateraux en droit international public.,în RGDIP, 1979, p. 638.

44

protestului s-ar putea interpreta ca o achiesare, un subiect de DI trebuie să emită protestul dacă doreşte ca o anumită pretenţie sau un anumit comportament să nu îi afecteze în mod direct drepturile sau interesele. Protestul nu este necesar atunci cînd statul este beneficiarul unor drepturi absolute cum sînt, de exemplu, imunităţile sale. Protestul are aşadar ca efect fie inopozabilitatea situaţiei, fie inopozabilitatea normei cutumiare în formare, fie inopozabilitatea actului juridic. Notificarea ca şi publicarea actului reprezintă condiţii ale opozabilităţii altor acte unilaterale în raport de care ele se prezintă ca acte-condiţie. Majoritatea situaţiilor în care operează aparţin de dreptul războiului: notificarea războiului, notificarea instalării unui cîmp mine (v. Afacerea Corfu), notificarea blocadei. Practica internaţională le relevă însă, şi alte materii internaţionale. Cele mai cunoscute sînt notificările limitei mării teritoriale pe care statul a fixat-o unilateral (de exemplu, Declaraţia Truman). În practica internaţională, statele uzează în mod frecvent de notificări pentru a „accelera opozabilitatea revendicărilor lor faţă de alte state”, în special în materia delimitării spaţiilor maritime69. 3.3. Actele unilaterale ale subiectelor derivate. Actele unilaterale ale OI reprezintă ceea ce numim în mod curent dreptul derivat al organizaţiilor. La fel cum personalitatea juridică a organizaţiei derivă din tratatul institutiv, din acelaşi act derivă şi normele juridice create de OI. Aceasta înseamnă că anumite norme juridice cuprinse în tratat îndeplinesc funcţia de norme de recunoaştere a validităţii actelor (şi implicit a normelor) elaborate de organele organizaţiei. Validitatea dreptului derivat este condiţionată, atît formal cît şi material, de conformitatea actelor derivate cu normele de recunoaştere care guvernează formarea lor. Pentru dreptul derivat al OI, dreptul primar al tratatelor are o natură constituţională (reprezintă ultimele norme de recunoaştere din sub-sistemul organizaţiei). 3.4. Soft Law. Generic, termenul soft law indică fie norme internaţionale cu valoare juridică incertă inserate în acte internaţionale fără valoare juridică obligatorie, fie norme care, deşi figurează într-un act juridic normativ, nu creează obligaţii în dreptul pozitiv70. Discuţiile au vizat efectele juridice ale actelor unilaterale ale OI. Acestea creează în limitele competenţelor explicite sau implicite pe care le deţin acte juridice obligatorii sau non-obligatorii destinate membrilor lor. Actele lor unilaterale, indiferent de denumirea particulară pe care o poartă, nu sînt izvoare de drept, ci doar izvoare de drepturi şi obligaţii pentru membri sau, în mod excepţional, pentru terţi. Problema strict juridică este aceea că o rezoluţie, de pildă una a Adunării Generale a ONU, nu este imputabilă statelor membre ale căror reprezentanţi au contribuit prin votul lor pozitiv la adoptarea actului. Organul care este Adunarea Generală a ONU nu a fost investit niciodată cu elaborarea unor norme juridice în afara dreptului intern al organizaţiei, şi nu

69 v. Nguyen Quoc Dinh, cit., p.350. 70 v. Dictionnaire de droit international public, Jean Salmon dir., Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 1039.

45

posedă aşadar, competeţa de a interveni direct sau indirect în formarea normelor de DI general. Investirea lui cu competenţe cvasi-legislative este un abuz teoretic evident. S-a susţinut că rezoluţiile onusiene sau proiectele de articole elaborate de CDI ar instaura opinio juris, şi că acest fapt ar conduce progresiv la dezvoltarea dreptului cutumiar. Este însă evident că pentru formarea unei cutume valide, în conformitate cu dreptul cutumiar general, opinio juris trebuie să fie imputabilă direct statelor, subiectele primare creatoare de DI. Acţiunea de „îmbogăţire a DI” cu noi izvoare de drept sau „revizuirea” condiţiilor imperative de formare a cutumei este o acţiune politică care, atunci cînd a fost susţinută de judecători ai CIJ, a produs un efect previzibil: a condus la scăderea dramatică a credibilităţii acestei importante instituţii. Pericolul constă în faptul că, cu titlul de a contribui la dezvoltarea dreptului în acord cu imperativele sociale internaţionale, se ajunge în realitate la o acţiune „corozivă” de delegitimare a dreptului existent (pozitiv), prin delegitimarea izvoarelor de drept.

CAPITOLUL IV

MIJLOACELE PRIN CARE SE DETERMINĂ NORMELE JURIDICE. INTERPRETAREA ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PUBLIC

4.1. Doctrina. Doctrina juridică nu este un izvor de DI. Doctrina de DI este în ultimă instanţă o simplă operă critică. Specialistul comentează dreptul care a fost deja constatat, îl poate interpreta sau poate emite judecăţi de valoare asupra lui. Travaliul său analitic poate contribui la clarificări sau la sistematizări, fie ale ansamblului de norme cutumiare, principii generale sau norme convenţionale, fie la sistematizarea jurisprudenţei internaţionale care este relativ dispersată şi, uneori, contradictorie. Deşi articolul 38 din Statutul CIJ nu trimite textual decît la indivizi ca autori, doctrinei îi sînt asimilate şi contribuţiile societăţilor ştiinţifice: Institutul de drept internaţional (Gand, 1873); Asociaţia de drept internaţional (Londra, 1873); Societatea Americană de drept internaţional (Washington, 1906); Institutul american de drept internaţional (Washington, 1912), Academia de drept internaţional (Haga, 1923). În prezent, de o autoritate specială în rîndurile autorilor de DI se bucură proiectele de articole destinate codificării DI redactate de CDI. Credibilitatea doctrinei este strict legată de imparţialitatea ştiinţifică (neutralitatea) a autorului. Dacă autorul provine dintr-un stat totalitar, este evident că libertatea sa „originară” de expresie îşi va pune amprenta pe discursul său ştiinţific. Dacă autorul pledează mult prea frecvent la CIJ, ca avocat sau funcţionează în calitate de consilier al statelor care se prezintă în procedurile aflate pe rolul acestei jurisdicţii, este firesc ca poziţiile sale teoretice să nu ajungă prea des în contracurent cu tendinţele jurisprudenţei de la Haga. În fine, dacă autorul face

46

parte din board-ul unei OI sau dacă ajunge să colaboreze cu titlu permanent cu o OI, nu ne putem aştepta ca opiniile sale în legătură cu iniţiativele normative ale organizaţiei să atingă pragul analizei ştiinţifice. Dacă în prima jumătate a secolului trecut se bucura de prestigiu şi poseda un rol bine definit, astăzi doctrina DI este într-un relativ declin. Însă declinul doctrinei este semnalat şi în sistemele europene de drept intern. Acumularea unor texte fără valoare ştiinţifică şi difuzarea lor în scopuri de propagandă pe canalele academice nu serveşte prea mult scopurile DI71. De altfel, acum aproape un secol, într-un articol în multe privinţe vizionar, L. Oppenheim sugera că juristul internaţional trebuie să se menţină în parametrii a ceea ce este realizabil şi tangibil: „Este preferabil pentru DI să rămînă staţionar decît să se prăbuşească în mîinile reformatorilor impetuoşi şi exaltaţi”72. 4.2. Jurisprudenţa. Deşi articolul 38 nominalizează jurisprudenţa alături de doctrină ca mijloace subsidiare, cele două surse nu ocupă acelaşi plan. Aşa cum o demonstrează practica, autoritatea jurisprudenţei este superioară autorităţii doctrinei ca mijloc de determinare al normelor de DI. Prima observaţie în legătură cu jurisprudenţa, este aceea că în DI ea nu are autoritatea normativă pe care o posedă în ţările common law. Acolo autoritatea jurisprudenţei se fondează pe principiul stare decisis care consacră valoarea normativă a precedentului jurisdicţional. Statutul CIJ a adoptat o soluţie mai apropiată de sistemul continental (civilist) decît de cel de common law. Rolul jurisprudenţei în sistemul internaţional şi în sub-sistemele sale este cît se poate de bine descris într-un pasaj dintr-o alocuţiune a unui celebru judecător internaţional, P. Pescatore: „Oricine a trebuit să-şi asume responsabilitatea de a pronunţa o sentinţă este cît se poate de conştient de efectul dual al oricărei hotărîri judecătoreşti. În primul rînd, o hotărîre produce efecte între părţile dintr-un caz determinat. La acest nivel problema care se pune este dacă sentinţa va fi pusă sau nu în aplicare de către părţi. Însă, la un al doilea nivel, fiecare hotărîre constituie, de asemenea, un precedent. Aceasta este o notă caracteristică deciziilor unor jurisdicţii internaţionale cum sînt CIJ, CEDO şi CJCE. Hotărîrea ca precedent are ca efect clarificarea pentru viitor a dreptului. Acest efect este puternic în sine şi se va manifesta pentru orice parte interesată în prezent, însă şi nelimitat în viitor73. Jurisprudenţa relevantă ca mijloc subsidiar de determinare a normei juridice internaţionale cuprinde patru categorii de acte: 1. Sentinţele arbitrale. Atît CIJ cît şi predecesoarea sa au făcut dese referiri la jurisprudenţa tribunalelor arbitrale, atît la precedente particulare74, cît şi la

71 Faptul că anual se publică în jur de 700 de cărţi şi 3.000 de articole nu face decît să contribuie la acest declin; v. Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction ..., cit., p. 8. 72 v. The Science of International Law: Its Task and Method, AIJL, 2/1908, p. 318.

73 M.K Bulterman; M. Kuijer, eds. Compliance with Judegments of International Courts, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/London, 1996, p. 43. 74 v. Afacerile: Lotus, Nottebohm, etc.

47

ansamblul jurisprudenţei75. Sentinţe celebre, cum au fost cele din Afacerea Yuille-Shortridge (1861), Afacerea Alabama (1872)76, Afacerea Canevaro (1912)77, Afacerea Insula Palmas (1928), Afacerea Lacul Lanoux (1957), Afacerea Aranco (1958), Afacerea Aminoil (1982), etc., au marcat evoluţia normativă a DI. 2. Sentinţele CPJI şi cele ale CIJ. Şi aceste acte au avut un rol incontestabil în dezvoltarea progresivă a DI. Dintre deciziile şi avizele de după 1947 trebuie amintite: Afacerea Canalul Corfu (1948 şi 1949)78, Avizul consultativ privind rezervele la Convenţia pentru prevenirea şi reprimarea genocidului (1948), Afacerea Dreptul de trecere (1957), Afacerea Sud-Vestul african (1962 şi 1966), Afacerea Barcelona Traction Light and Power Company (1964), Afacerea experienţelor nucleare franceze (1974), etc. Unele dintre ele au influenţat decisiv şi CDI în tentativele sale de codificare şi de dezvoltare a DI. Altele au creat însă o oarecare confuzie printre specialişti. Mă rezum la două exemple mai recente: Afacerea Nicaragua (1986) şi Avizul consultativ privind liceitatea utilizării armelor nucleare (1996). Este evident că, în conformitate cu norma de la art. 59 din Statut, deciziile au o forţă juridică relativă (inter partes) şi numai în limitele cauzei Însă practica CIJ ne demonstrează că ea se referă adesea la propriile precedente sau la juriprudenţa sa constantă. Prin urmare există în practica Curţii o efectivitate a precedentelor jurisdicţionale ca mijloace de determinare a DI. 3. Deciziile unor jurisdicţii regionale (CJCE, CEDO sau Curtea Interamericană a Drepturilor Omului), speciale (Tribunalul Mării, TANU, TAOIT) sau ad-hoc (Tribunalele militare internaţionale, Tribunalele penale internaţionale pentru ex-Iugoslavia, Ruanda, Somalia şi Sierra Leone). 4. În fine, deciziile tribunalelor naţionale, în măsura în care jurisdicţiile internaţionale le cunosc, pot fi dovezi indirecte ale practicii unui stat în materia DI sau a generalităţii unui principiu de drept. De exemplu, în materia imunităţii de jurisdicţie a statului suveran, jurisprudenţa tribunalelor naţionale a constituit proba decisivă a dreptului cutumiar şi a transformării sale progresive. Opiniile concurente sau dizidente, atunci cînd sînt strălucit motivate, sau cînd aparţin unor judecători internaţionali cu un prestigiu bine consolidat (de exemplu, Dionisio Anzilotti, Robert Jennings, Philip Jessup, Sir Gerald Fitzmaurice, Lordul Arnold McNair, etc.), reprezintă importante elemente de doctrină. La fel şi memoriile, contra-memoriile sau pledoariile prezentate în faţa

75 v. Afacerile: Fabrica din Chorzow, Zonele de pescuit, Barcelona Traction, etc. 76 Inter alia, ambele au stabilit principiul conform căruia doar prejudiciul direct poate fi indemnizat. 77 Alături de Afacerea Nottebohm a CIJ (1955), Afacerea Canevaro este jurisprudenţa clasică în materia conflictului de naţionalităţi. 78 A stabilit în materia competenţei CIJ principiul forum prorogatum.

48

jurisdicţiilor internaţionale, care atunci cînd aparţin unor internaţionalişti cu o competenţă notorie reuşesc să se impună prin erudiţie şi forţa raţionamentului. 4.3. Funcţiile echităţii. Echitatea este o noţiune care apare destul de frecvent în convenţiile arbitrale. Arbitrii sînt invitaţi de părţi să pronunţe sentinţa în concordanţă cu criteriile fundamentale ale „justiţiei şi echităţii”, cu „principiile echităţii”, cu „justiţia”, „echitatea şi buna credinţă” sau în acord cu „echitatea absolută” sau „perfectă.”79 Problema constă în a distinge pura echitate, tranşarea unei dispute ex aequo et bono, de echitate ca principiu general de drept. De pildă, un principiu de drept comunitar bine cunoscut şi dezvoltat cu o mare acurateţe şi precizie în dreptul european al drepturilor omului şi în dreptul comunitar, dreptul la un proces echitabil, integrează fără echivoc echitatea în conţinutul material al normei, altfel spus echitatea devine substanţa dreptului. În legătură cu funcţiile pe care este chemată să le îndeplinească echitatea în DI, doctrina majoritară îi atribuie un rol tripartit, considerat prin raportare la drepul pozitiv: echitate infra legem, praeter legem şi contra legem80.

1) Echitatea infra legem este, aşa cum rezultă din jurisprudenţă, destinată să tempereze eventuala rigoare excesivă a dreptului pozitiv. Ea este în esenţă o directivă de interpretare a normelor.

2) Echitatea praeter legem este un mijloc de a completa dreptul pozitiv. Ea îndeplineşte, aşadar, o funcţie supletivă, oferind o ieşire din situaţia în care dreptul pozitiv prezintă, în concepţia părţilor, confirmată de judecători sau de arbitri, lacune.

3) Echitatea contra legem tinde să înlăture aplicarea în speţă a dreptului pozitiv. Este ipoteza cel mai viu discutată în doctrină. Doctrina majoritară consideră că, statuînd contra legem, jurisdicţiile produc o denaturare a funcţiei jurisdicţionale.

4.4. Interpretarea normelor convenţionale. Funcţia interpretării şi tipuri de interpretare. Rolul interpretării este acela de a stabili sensul exact al termenilor, pentru a determina conţinutul regulii care trebuie aplicată în cazul concret (altfel spus, pentru a determina cîmpul normativ de aplicare). O clasificare clasică din doctrină, fondată pe competenţa subiectului de drept care interpretează, distinge interpretarea autentică de interpretarea jurisdicţională. Conform unei teze binecunoscute, dreptul de a interpreta autentic o regulă juridică „îi aparţine doar celui care are putere să o modifice sau să o suprime”. Interpretarea unilaterală a statelor, care implică atît propriile angajamente cît şi angajamentele pe care le-au asumat celelalte subiecte, este incontestabil una autentică. O variantă de interpretare autentică mai apropiată de modul obişnuit de formare al normelor internaţionale este interpretarea concertată sau colectivă. Este posibil ca simultan cu adoptarea unui act juridic

79 v. Christopher R. Rossi, Equity and Interantional Law: a Legal Realist Approach to International Decisionmaking, Transnational Publishers, Inc., Irvington, New York, 1993, pp. 60-1. 80 v. Charles Rousseau, Droit international public, Recueil Sirey, Paris, 1953, p. 72-73.

49

internaţional, autorii actului sau statele-părţi la tratat să adopte un text interpretativ distinct (de exemplu, rezoluţiile şi anexele Convenţiei dreptului mării din 1982). Este de asemenea posibil ca interpretarea concertată să se realizeze posterior adoptării tratatului. Acest acord posterior poate fi şi unul tacit, dacă rezultă cu certitudine din practicile concordante ale statelor-părţi, relevate în cursul executării tratatului (cf. cu regula codificată la art. 31, 3, b, din C.V. 1969). Interpretarea jurisdicţională, deşi obligatorie pentru părţile din proces, este considerată neautentică. Jurisdicţiile instituite în cadrul OI au în genere o competenţă de interpretare conferită de părţi, printr-o clauză a tratatului institutiv. Avizele CIJ sînt consultative, iar efectul hotărîrilor este, conform art. 59 din Statut, relativ. Însă forţa raţionamentului juridic, pe de o parte, şi reacţia subsecventă a statelor, inclusiv practica comunităţii juridice internaţionale conformă sensului şi conţinutului normei relevate de interpretarea juridică, pe de altă parte, pot conferi interpretării CIJ o autoritate care depăşeşte limitele pe care le putem lua în considerare pur teoretic şi dacă ne limităm la textele atributive de competenţe din Carta ONU sau din Statutul Curţii. De facto, interpretările CIJ posedă o considerabilă autoritate şi îşi extind efectele dincolo de afacerea sau cazul concret în care au fost emise. 4.5. Convenţia de la Viena din 1969. Metode de interpretare, mijloace de interpretare, reguli de interpretare. Care era situaţia înainte de CV - 1969? În celebrul şi influentul în epocă curs de DI81, Anzilotti scotea în evidenţă că interpretarea nu era reglementată de norme juridice obligatorii şi era, cum am spune astăzi, un regim de facto format din reguli logice, principii adoptate de tribunalele internaţionale şi transferate din sistemele de drept intern, sau din „criterii care ţin de natura ordinii juridice”. DI a reluat o mai veche dispută (cunoscută atît în dreptul contractelor cît şi în interpretarea legislaţiei) între partizanii preeminenţei „voinţei declarate”, aşa cum rezultă ea din textul convenţional, şi cei ai „voinţei reale” a autorilor clauzei sau a autorilor normei juridice. Dacă se admite că trebuie determinată veritabila intenţie a părţilor, centrul de greutate al demersului interpretativ se mută pe contextul actului juridic şi pe lucrările preparatorii. CV – 1969, care a tratat procesul interpretativ ca pe o unitate, nu exclude „voinţa reală” dar stabileşte o prioritate a textului asupra „voinţei reale” într-un regim de echilibru între cele două valori. Această concepţie este rezonabilă, însă din motive diferite de motivele care ar putea să susţină preferinţa pentru textualism în dreptul intern. Nu ar fi nici o problemă dacă am aprecia că „voinţa reală” ar trebui să guverneze interpretarea în cazul unui tratat bilateral, mai ales în cazul unuia cu conotaţii evident „contractualiste”. Însă în cazul unui tratat multilateral, deschis aderării sau adeziunii, nu am putea pretinde că noile părţi contractante aderă la „voinţa

81 v. D. Anzilotti, Cours de droit international, cit., p. 102 et seq.

50

reală” a părţilor originare. Accesibilitatea eventuală a lucrărilor preparatorii nu este un contra-argument prea redutabil. Pînă la Convenţia de la Viena din 1969 jurisprudenţa internaţională a celor două Curţi de la Haga şi jurisprudenţa arbitrală utilizau întreaga paletă de reguli şi tehnici preluate din sistemele de drept intern. Analiza jurisprudenţei relevă serii de tehnici şi reguli, nu însă şi un sistem de interpretare. Teoria dreptului, în general, şi teoria interpretării, în particular, nu au făcut progrese spectaculoase decît după al Doilea Război Mondial.

4.6. CV - 1969. Regula generală de interpretare. Este o eroare destul de grosieră, dar în acelaşi timp neobişnuit de răspîndită, să se considere că prin CV - 1969 s-a realizat opera de codificare în materia interpretării tratatelor. Convenţia nu avea practic ce să codifice pentru că nici aşa-numitele metode de interpretare şi nici regulile de interpretare nu erau, şi nu sînt nici în prezent, norme cutumiare sau principii generale de drept în sensul articolului 38 din Statutul CIJ. Convenţia a făcut însă un act de dezvoltare progresivă a DI prin faptul că a construit o normă juridică convenţională, numită „regulă generală de interpretare”, o normă de drept pozitiv. Este aici un moment de ruptură cu tradiţia (care se menţine încă în sistemele de drept intern) de a lăsa „manevrele” cu directive şi canoane de interpretare de pe teatrul de luptă al interpretării pe seama jurisprudenţei. Prin urmare, articolele 31 şi 33 nu reprezintă simple texte persuasive (norme de recomandare) ci sînt veritabile norme juridice realizate printr-o sinteză care a cuprins regula generală a bunei-credinţe şi trei criterii de interpretare cărora le conferă valoare de drept pozitiv: criteriul textual, criteriul sistemic, şi criteriul teleologic. Acestea sînt obligatorii ca orice alte norme din Convenţie, nu însă şi inderogabile. Părţile într-un tratat specific pot decide ca orice contencios de interpretare în legătură cu tratatul să excludă, de pildă, lucrările pregătitoare ca mijloace de interpretare, sau pot să decidă ca într-un eventual proces să fie exclusă posibilitatea unei interpretări fondată numai pe scop. Regula generală de interpretare de la articolul 31 este un veritabil sistem de interpretare82. Ea prezumă că prin menţinerea interpretului în parametrii bunei-credinţe şi prin utilizarea criteriilor imediate, se ajunge la stabilirea sensului normei juridice. Este o construcţie ingenioasă şi voi încerca să o descriu cît mai clar posibil.83 Funcţia ei este, aşa cum am spus, normativă, ea funcţionează ca

82 v. CIJ, Avizul privind competenţa Adunării Generale în legătură cu admiterea unui stat în ONU, Rec., 1950, p.8. 83 Pentru a putea urmări descrierea voi reproduce integral textul articolelor 31 şi 32: „Articolul 31. Regulă generală de interpretare. 1. Un tratat trebuie să fie interpretat cu bună-credinţă potrivit sensului obişnuit care trebuie să fie atribuit termenilor tratatului în contextul lor şi în lumina obiectului şi a scopului său. 2. În vederea interpretării unui tratat, contextul cuprinde, în afară de text, preambul şi anexe: a) orice acord care are legătură cu tratatul şi care a intervenit între toate părţile cu ocazia încheierii tratatului; b) orice instrument stabilit de către una sau mai multe dintre părţi cu ocazia încheierii tratatului şi acceptat de celelalte părţi ca un instrument care are legătură cu tratatul. 3. Se va ţine cont, odată cu contextul: a) de orice acord ulterior intervenit între părţi cu privire la interpretarea tratatului sau la aplicarea dispoziţiilor sale;

51

normă de recunoaştere (în sensul lui Hart) a interpretării valide. Altfel spus, orice interpretare trebuie justificată ca un proces care a utilizat criteriile prevăzute de articolele 31 şi 32. Ideal ar fi ca aplicarea fiecărei directive de interpretare să conducă la acelaşi rezultat. În practică, cel mai adesea, conflictele de interpretare decurg din faptul că aplicînd textului normei două criterii diferite se pot obţine două rezultate diferite. Acest sistem de interpretare este o combinaţie de norme implicite şi de directive de interpretare. Să începem cu normele. În mod implicit, la articolul 30, Convenţia de la Viena instituie două norme care ne „spun” într-un mod foarte clar cînd trebuie să considerăm că rezultatul interpretării este o normă juridică internaţională validă. Ele ar putea primi următoarea formulare: 1) Este validă doar interpretarea care afirmă un sens clar (adică conduce la o normă aplicabilă); 2) Este validă doar interpretarea care afirmă un sens logic şi rezonabil. Aceste două norme pot, evident, primi şi o formulare negativă care este mai apropiată de textul articolului 32: 1) Este fără valoare juridică interpretarea care afirmă un sens ambiguu sau obscur; 2) Este fără valoare juridică interpretarea care afirmă un sens vădit absurd sau nerezonabil. Punctul 1 al articolului 31 cuprinde într-un amalgam două norme juridice, o regulă (canon) de interpretare clasică („regula sensului ordinar al cuvintelor” opus sensurilor speciale) şi cele trei directive de interpretare (directiva de utilizare a metodei textuale, directiva de utilizare a metodei sistemice şi cea de utilizare a metodei teleologice). Există încă trei norme, pe care le voi formula tot în termeni negativi, deoarece aceasta este linia pe care a mers jurisprudenţa internaţională: 3) Este lipsită de validitate interpretarea abuzivă. Interpretare abuzivă înseamnă afirmarea „literei tratatului asupra spiritului tratatului”. Afirmarea primatului literei tratatului permite părţii care abuzează să facă în mod indirect ceea ce tratatul îi interzice în mod direct. O asemenea interpretare a literei textului trimite la un principiu de drept bine-cunoscut, conform căruia „ceea ce este interzis în mod direct este interzis şi în mod indirect”. Un asemenea principiu este derivat din principiul general al efectivităţii. 4) Este lipsită de validitate interpretarea care utilizează o altă metodă decît cele indicate în normă.

b) de orice practică urmată ulterior în aplicarea tratatului prin care este stabilit acordul părţilor cu privire la interpretarea tratatului; c) de orice regulă pertinentă de drept internaţional aplicabilă în relaţiile dintre părţi. 4. Un termen va fi înţeles într-un sens special dacă este stabilit că aceasta a fost intenţia părţilor. Articolul 32. Mijloace complementare de interpretare. Se poate recurge la mijloace complementare de interpretare, şi în special la lucrările pregătitoare şi la circumstanţele în care a fost încheiat tratatul, fie pentru a confirma sensul care rezultă din aplicarea articolului 31, fie pentru a se determina sensul atunci cînd interpretarea dată conform articolului 31: a) lasă sensul ambiguu sau obscur; sau b) duce la un rezultat care este vădit absurd sau nerezonabil.”

52

Această normă îl obligă judecător sau arbitru să se limiteze la metodele (directivele) prevăzute de Convenţie. Însă nu îl obligă să acorde o preferinţă unei anumite metode în detrimentul alteia. Altfel spus, nu instituie nici un primat al unei metode asupra alteia şi este discutabil dacă îl obligă pe judecător să testeze toate directivele de interpretare indicate într-o ordine anumită. Ea interzice însă ca judecătorul să utilizeze o altă metodă decît metodele implicate în regula generală. Indicarea sensului obişnuit al termenilor este un aspect al incidenţei principiului general al bunei-credinţe. Putem afirma că există un sens obişnuit al unui termen atunci cînd putem stabili că destinatarii comunicării trebuiau să se aştepte, în mod legitim sau în mod rezonabil, la acel sens şi nu la altul. Dacă metoda textuală şi metoda teleologică sînt indicate destul de clar la 31 (1), metoda sistemică apare ceva mai puţin clar. Voi discuta acest criteriu în cadrul mijloacelor de interpretare. 5) Este lipsită de validitate interpretarea care utilizează alte mijloace de interpretare decît cele indicate limitativ de Convenţie. CV - 1969 reuşeşte să prezinte o listă exhaustivă a mijloacelor de interpretare. Mai întîi le divide în două categorii: mijloace propriu-zise (la articolul 31) şi mijloace complementare (la articolul 32). Această distincţie realizează un compromis la care mă refeream supra, în sensul că înglobează şi mijloacele controversate în doctrină (lucrările pregătitoare şi circumstanţele încheierii tratatului), însă le plasează într-o categorie subordonată, la care se poate recurge numai în ultimă instanţă. O a doua distincţie: mijloace de context şi mijloace care au aceeaşi valoare probantă cu contextul (asimilate contextului). Prima categorie cuprinde, în afara textului tratatului, preambulul şi anexele84. Mai cuprinde: acordurile conexe concomitente încheierii tratatului şi actele unilaterale individuale sau colective emise cu ocazia încheierii tratatului şi acceptate de celelalte părţi ca instrumente conexe. Se observă că în prima categorie intră exclusiv acte scrise (jus scriptum) care au în comun faptul că sînt contemporane cu tratatul. De aceea s-a spus că ele servesc metodelor statice de interpretare (metoda textuală). Cea de-a doua categorie, a mijloacelor de interpretare diferite de context, dar prezentînd aceeaşi valoare, amalgamează acte, fapte şi norme: a) acordul ulterior cu privire la tratat; b) practica subsecventă, dacă relevă un acord asupra interpretării şi c) normele pertinente ale DI aplicabile relaţiilor dintre părţi. Cel mai interesant mijloc de interpretare îl reprezintă cel de la litera „c”. Dacă celelalte mijloace aparţin sistemului tratatului (ca sub-sistem), normele pertinente ale DI sînt în afara sistemului tratatului. Indicînd acest mijloc de interpretare, Convenţia de la Viena din 1969 legitimează implicit metoda sistemică. Dacă metoda textuală este evident statică, iar metoda teleologică care utilizează acordurile ulterioare şi practica subsecventă apare ca o metodă dinamică, metoda sistemică este inerent duală deoarece încadrează

84 Exprimarea este oarecum nefericită, pentru că se poate concepe cu greu cum poate ceva să fie concomitent şi text şi context.

53

deopotrivă mijloace care aparţin de statica interpretării şi mijloace care aparţin de dinamica interpretării. 4.7. Interpretarea în dreptul internţional general. Atunci cînd se examinează elementele constitutive ale cutumei se procedează mai întîi la constatarea seriei de precedente. Practic, proba cutumei şi interpretarea sînt două operaţiuni integrate într-un context logic85. În plus nici identificarea lui opinio juris sive necessitatis nu poate fi detaşată de practică şi de interpretarea practicii. În fond, recunoaşterea lui opinio juris este subordonată în întregime interpretării practicii. O intervenţie a lui Max Huber, în cadrul unei sesiuni a IDI, mi se pare relevantă pentru cadrul interpretării DI general: “Pentru dreptul nescris, drept cutumiar şi reguli generale86, raţionalitatea, conformitatea cu principiile de justiţie şi echitatea sînt esenţiale; dimpotrivă, pentru dreptul scris (tratate, codificare) primează interesul de a stabili conţinutul cert al normei.”87 In concreto, părţile sînt ţinute să probeze comportamentele pozitive sau negative care, în concepţia lor, conduc la stabilirea existenţei elementului material al cutumei. Odată stabilit elementul material, îi revine arbitrului sau judecătorului internaţional sarcina (misiunea) de a stabili calitatea comportamentelor, i.e. prezenţa lui opinio juris, singura în măsură să facă trecerea de la simplul uzaj constant la faptul normativ88.

CAPITOLUL V

SUBIECTELE PRIMARE ALE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PUBLIC 5.1. Statul în dreptul internaţional public. Elementele constitutive ale statului. Subiectele unui anumit sistem juridic sînt acele persoane cărora li se aplică normele juridice (impunîndu-le obligaţii, conferindu-le drepturi sau investind acţiunile lor cu un efect special de producţie normativă – special law-creating effect). Conform CIJ, în DI, subiect de drept este acea entitate care are aptitudinea de a fi titulară de drepturi şi de obligaţii şi de a prezenta o reclamaţie internaţională89. Orice sistem juridic determină în mod autonom care sînt entităţile destinatare ale normelor materiale din sistem, şi care este capacitatea procesuală. Doar aceste entităţi posedă personalitate juridică în sistemul juridic avut în vedere sau, altfel spus, orice sistem juridic determină ce entităţi au capacitate juridică, adică, ce entităţi trebuie considerate subiecte de

85 v. R. Monaco, Manuale de diritto internazionale publico, UTET, Torino, 1980, p. 205 et seq. 86 Aici în sensul de principii generale. 87 citat după R. Monaco, cit., p. 205. 88 Jurisprudenţa relevantă pentru interpretarea dreptului internaţional general este rară. Se pot totuşi cita: Afacerea dreptului de trecere pe teritoriul indian (1960); Afacerea Lotus (1927); Afacerea dreptului de azil (1950); Afacerea platoului continental al Mării Nordului (1969). 89 v. Repararea prejudiciilor suferite în serviciul Naţiunilor Unite, CIJ, în Rec. 1949, p. 179.

54

drept90. Aşa cum se va observa în continuare, calitatea de subiect de drept s-a extins în sistemul internaţional la mai multe categorii de entităţi, în relaţie cu „internaţionalizarea” unor domenii sau în relaţie cu organizarea internaţională. Însă statul este subiectul primar şi în funcţie de capacitatea sa juridică plenară (creator şi destinatar al normelor internaţionale) este structurat întreg sistemul contemporan de DI. În DI există o normă generală de recunoaştere cutumiară, conform căreia calitatea de stat suveran (subiect originar sau primar de DI), adică personalitatea juridică internaţională a acestei entităţi, se atribuie ipso jure din momentul în care se poate constata că sînt întrunite de facto trei elemente:

a) un teritoriu definit; b) o populaţie permanentă; c) un guvern, adică o putere publică capabilă să asigure o ordine juridică efectivă în teritoriu. În sens mai larg, o organizare politică capabilă să asigure funcţiile interne şi externe ale statului.

Acest standard constitutiv clasic, care presupune reunirea acestor trei elemente, a fost confirmată relativ recent în Avizul din 29 noiembrie 1991 al Comisiei de Arbitraj în cadrul Conferinţei pentru pace în Iugoslavia. 5.2. Uniunile statale. În afara statului unitar (forma cea mai răspîndită) sînt considerate subiecte primare anumite tipuri de centralizări politice bazate pe state teritoriale. Utilizez acest termen de „uniuni” în sens larg, încluzînd aici şi asocierile de tip federal. 1) Uniunile personale şi uniunile reale sînt forme de asociere istorice. Prima s-a caracterizat prin comunitatea accidentală şi temporară a şefului de stat. Este o uniune de facto, irelevantă internaţional, deoarece validitatea ei se bazează exclusiv pe dreptul intern al celor două state care au ales acelaşi şef de stat. Cea de-a doua presupune o organizare politică paralelă a două state care rezultă dintr-un acord internaţional. În general, uniunea reală se bazează pe contiguitatea teritorială, pe un act juridic explicit şi presupune existenţa unor organe comune. 2) Confederaţia şi statul federal sînt două forme de centralizare prezente în societatea internaţională. Confederaţia este o asociere care se bazează pe un tratat internaţional, care este pactul confederal. Prin pactul confederal se repartizează în sarcina confederaţiei un set limitat de competenţe confederative. Suveranitatea statală a entităţilor confederate subzistă, însă ea este divizată. Prin divizare se crează o personalitate internaţională limitată a confederaţiei la materiile (competenţele) exercitate în comun. Acest tip de centralizare a fost acompaniat de aşa-numitul drept de executare federală, sau drept executiv federal, o competenţă în baza căreia organul comun declanşează sancţiuni colective (în general militare), asupra statului membru care îşi încalcă obligaţiile asumate prin pactul federal. Centralizările internaţionale de tip integrativ, prin care statele suverane transferă competenţe

90 Distincţia din dreptul intern între “capacitatea de exerciţiu” şi “capacitatea de folosinţă” este inoperantă în dreptul internaţional.

55

unei OI, pe care aceasta le exercită autonom, sînt centralizări de tip confederativ. În cazul celor mai cunoscute asocieri de tip federal (S.U.A., Germania, Elveţia) forma confederală a anticipat statul federal. Sub numele de state, statul federal cuprinde entităţi care sînt, în general, lipsite de calitatea de subiecte de DI. Gruparea lor este fondată pe o constituţie, act de drept intern. Ele pot exercita competenţe internaţionale reziduale (aşa cum o fac, de exemplu, landurile germane), atunci cînd relaţiile lor internaţionale se limitează la categoria competenţelor „nefederalizate”, aşa cum rezultă ele din constituţiile federale. 5.3. Teritoriul de stat. Conform unui principiu bine stabilit în dreptul cutumiar, statul dispare ca subiect de DI o dată cu pierderea teritoriului său91. Populaţia statelor moderne este o populaţie sedentară, stabilă în interiorul frontierelor care delimitează teritoriul de stat. Teritoriul de stat este o noţiune juridică şi nu una geografică. Reprezintă o unitate juridică, deoarece geografic poate cuprinde o multitudine de fracţiuni care nu sînt contigue92. Ca noţiune juridică, teritoriul de stat reprezintă sfera de competenţă spaţială a statului, porţiunea din suprafaţa terestră (şi a spaţiilor asimilate) în care sistemul de norme juridice este valid, eficace şi executoriu93. Teritoriul de stat cuprinde: spaţiul terestru (inclusiv apele interioare), spaţiul aerian şi marea teritorială. Teritoriul statal este separat de teritoriile altor state şi/sau de spaţiile care nu fac obiectul suveranităţii statale, prin frontierele de stat. În funcţie de natura spaţiului delimitat, vorbim de frontiere terestre, maritime şi aeriene. Trasarea unei frontiere de stat terestre presupune două faze distincte:

a) delimitarea frontierei (descrierea punctelor geografice prin care trece linia de frontieră) şi b) demarcarea (jalonarea în teren a unor semne ale liniei de frontieră).

Linia de delimitare poate fi determinată conform următoarelor criterii: a) astronomice (cazul frontierei dintre cele două state coreene); b) politice (cazul delimitării noilor state independente pe liniile fostelor circumscripţii coloniale); c) istorice (cazul frontierelor fixate printr-un tratat anterior).

Modul de dobîndire a teritoriului sau, mai precis, titlul teritorial, este o temă pe care doctrina clasică a tratat-o în amănunt, însă astăzi, în doctrina contemporană, apare ca un aspect marginal. Există o justificare, faptul că în prezent nu mai există teritorii terestre nesupuse suveranităţii unui stat. Chestiunea nu prezintă interes practic, diferendele frontaliere aproape că s-au epuizat şi nu mai prezintă interes nici problema confruntării titlurilor teritoriale într-un sistem în care frontierele s-au stabilizat. Pe scurt, doctrina clasică împarte modurile de dobîndire ale titlului teritorial în dobîndire cu titlu originar şi dobîndire cu titlu derivat. În prima categorie intră ocupaţia, accesiunea şi decizia pontificală (sau titlul pontifical). În cea de-a doua categorie, cesiunea, debellatio şi prescripţia achizitivă. Avînd în vedere că în sistemul actual cucerirea

91 v. Nguyen Quoc Dinh, cit., p. 398. 92 v. H. Kelsen, Les rapports de système ..., cit., pp. 249-50. 93 v. Charles Rousseau, Droit international public, cit., p. 84.

56

(debellatio) este delegitimată prin delegitimarea războiului de agresiune, care este instrumentul de cucerire, iar prescripţia achizitivă nu mai poate opera, deoarece este cu totul improbabil ca un stat să abandoneze o porţiune din teritoriu (derelictio), şi, cum nici cesiunile nu au mai apărut în practica statelor, problema modurilor de dobîndire a titlurilor rămîne într-adevăr de interes teoretic94. 5.4. Efectivitatea puterii publice. DI pretinde în mod strict ca guvernarea teritoriului să fie eficace, adică să posede o capacitate reală de a exercita principalele funcţii statale. Efectivitatea controlului politico-administrativ este, aşadar, o condiţie juridică a existenţei statului suveran. Un caz particular al personalităţii juridice internaţionale este cazul subiectelor primare provizorii, subiecte de facto care exercită un control politic efectiv asupra unei porţiuni considerabile a teritoriului de stat95. Este cazul beligeranţilor şi insurgenţilor constituiţi în mişcări de eliberare naţională, mişcări revoluţionare (care urmăresc lichidarea puterii politice constituţionale) sau mişcări secesioniste. Mişcările de eliberare naţională au fost legitimate în sistemul internaţional actual prin recunoaşterea dreptului la autodeterminare. Acesta a fost „motorul” procesului de decolonizare. O mişcare de eliberare poate fi integrată în sistemul internaţional chiar şi atunci cînd nu posedă controlul efectiv al unei porţiuni din teritoriu. Această situaţie atipică este ilustrată de Organizaţia pentru Eliberarea Palestinei. Considerentul major care impune integrarea internaţională a acestor structuri politice de facto, este necesitatea de a determina o persoană juridică care să răspundă de aplicarea normelor internaţionale privind conducerea războiului în cazul unei insurecţii sau în cazul unui război civil. Războaiele civile nu pot rămîne, într-un sistem juridic cum este sistemul internaţional actual, în afara cîmpului de aplicare a unor norme imperative cum sînt cele ale dreptului umanitar. Cert este însă că atunci cînd insurecţia eşuează, recunoaşterea provizorie a acestor subiecte de facto (care rămîn în principal subiecte ale unor obligaţii internaţionale) încetează. 5.5. Suveranitatea statului. Transferul competenţelor de la suzeranii locali la regele teritorial a fost un proces care a început cu jurisdicţia, a continuat cu competenţa în materia războiului şi a păcii, competenţa prelevării impozitelor şi taxelor şi a sfîrşit cu competenţa de a bate monedă96. Interzicerea războaielor private a fost consecinţa imediată a convergenţei atributelor suverane în mîinile suveranului teritorial, şi transformă radical natura relaţiilor internaţionale. Suveranii monopolizează relaţiile politice internaţionale. La sfîrşitul sec. al XVI, odată cu apariţia celebrei opere a lui Jean Bodin (Les six livres de la République), se construieşte conceptul suveranităţii indivizibile şi absolute. Această concepţie a marcat de o manieră durabilă nu doar Franţa, ci şi

94 În doctrina mai nouă, pentru prezentarea temei pe larg, v., în special, Ian Brownlie, Principles ..., cit., pp. 130-74. 95 v. G. Schwarzenberger, The Fundamental Principles of International Law, RCADI, vol. 87/1955, p. 231. 96 Dacă privim actualul proces de centralizare european, observăm că statul cedează integral structurii centrale ultima competenţă pe care şi-a asumat-o în propriul proces de centralizare: competenţa emisiunii monetare.

57

majoritatea statelor de „drept civil”. A judeca, a legifera, a bate monedă, a preleva impozite şi taxe, a declanşa războiului şi a încheia pacea, acestea sînt competenţele care definesc puterea suverană. Este faţeta internă a suveranităţii. Faţeta externă a suveranităţii, cea care interesează DI, este independenţa. Din perspectiva DI, statul este suveran în măsura în care, dependent doar de DIP, nu este subordonat dreptului intern al niciunui alt stat97. Este ceea ce, în alţi termeni, afirma în 1928 arbitrul Max Huber. Ca o consecinţă a suveranităţii interne, statul exercită două categorii de competenţe (puteri) legate de celelalte două elemente constitutive: teritoriul şi populaţia. Distincţia între competenţele teritoriale şi competenţele personale ale statului este o distincţie primară, care pune în lumină relaţiile dintre cele trei elemente constitutive. Competenţa sau puterea pe care o deţine statul suveran nu este însă indivizibilă (conform postulatului politic al lui Bodin), ci dimpotrivă, perfect divizibilă. Criteriul divizibilităţii nu este altceva decît criteriul funcţiilor statale. Seria de funcţii care trebuie îndeplinite este comună tuturor statelor suverane. Diferă doar capacitatea de a le asuma. 5.6. Competenţele teritoriale. Competenţele teritoriale ale statului suveran sînt generale şi exclusive. Sînt competenţe generale, deoarece cuprind ansamblul competenţelor ataşate calităţii de autoritate publică a statului. Sînt competenţe exclusive în măsura în care statul nu le partajează cu nici o altă entitate suverană. Există şi excepţii de la regula competenţei teritoriale exclusive. Aceste excepţii reprezintă forme istorice de partaj al competenţelor teritoriale. O excepţie este condominium (sau, conform CIJ, coimperium), un exerciţiu partajat al competenţelor de către două state, organizat prin acord. O altă excepţie este regimul de tutelă care reprezintă un exerciţiu al competenţelor teritoriale asumat de ONU, şi consacrat juridic de capitolul XII din Cartă. În fine, ocupaţia militară, care poate fi o situaţie creată unilateral sau prin acord, conduce de asemenea la un partaj provizoriu de competenţe teritoriale. 5.7. Competenţele personale. Competenţele personale ale statului sînt cele exercitate asupra indivizilor ataşaţi lui printr-o legătură juridică (sau linie juridică) particulară, numită naţionalitate. Termenul de cetăţenie este sinonim cu cel de naţionalitate, însă primul acoperă doar legătura juridică a persoanelor fizice cu un anumit stat. Prin extensie, statul exercită competenţe personale şi asupra persoanelor juridice ataşate lui şi, de asemenea, asupra unor vehicule (nave, aeronave, nave spaţiale) înmatriculate pe teritoriul său. Toate acestea trebuie să posede naţionalitatea unui stat. În materia atribuirii naţionalităţii persoanelor fizice şi juridice există o mare libertate, criteriile aparţinînd domeniului rezervat al statelor. Pentru persoane fizice distingem naţionalitatea originară (obţinută jus sangvinis, jus soli, sau prin combinarea acestor două criterii) de naţionalitatea achizită (obinută prin căsătorie, naturalizare sau opţiune). Naţionalitatea

97 v. H. Kelsen, La pace ..., cit., p. 71.

58

persoanelor juridice se determină în ţările anglo-saxone conform criteriului locului înregistrării. În celelalte ţări se utilizează criteriul sediului social sau criterii de fapt, cum este criteriul locului unde persoana juridică desfăşoară principalele activităţi. Există o categorie de bunuri care trebuie să posede o legătură juridică cu un stat determinat. În această categorie intră navele şi aeronavele. În fine, o ultimă categorie de bunuri, care pot produce prejudicii care depăşesc teritoriul naţional al utilizatorilor lor, sînt obiectele spaţiale. Acestea trebuie să posede o naţionalitate, pentru motive care ţin de mecanismele angajării răspunderii internaţionale. În ce priveşte persoanele fizice, DI admite naţionalitatea multiplă şi refuză să exercite vreun control asupra modului în care statele decid acordarea sau retragerea naţionalităţii98. Problemele apar doar atunci cînd două sau mai multe state înţeleg să exercite prerogativele competenţei personale asupra aceleiaşi persoane, care deţine naţionalitatea fiecăreia dintre ele. De abia în această situaţie, a prezenţei pretenţiilor concurente, trebuie stabilit cărei naţionalităţi trebuie să i se acorde prioritate (master nationality). Într-o sentinţă arbitrală celebră din 1912, Afacerea Canevaro99, tribunalul a decis că Rafael Canevaro, care poseda naţionalitatea peruană (atribuită prin jus soli) şi naţionalitatea italiană (atribuită prin jus sangvinis), trebuie considerat cetăţean peruan şi a declarat ineficacitatea în speţă a cetăţeniei italiene. Tribunalul a utilizat drept criteriu al tranşării conflictului de naţionalităţi criteriul efectivităţii, adică metoda analizei in concreto care să determine faţă de care dintre cele două state individul a probat ataşamentul cel mai puternic. Acest principiu al ataşamentului efectiv a fost confirmat şi de CIJ în Afacerea Nottebohm100. 5.8. Limitele exercitării suveranităţii. În exerciţiul competenţelor sale suverane, statul trebuie să ia act de exclusivitatea competenţelor celorlalte subiecte de drept şi trebuie să respecte integritatea teritoriului celorlalte state suverane. Obligaţia de a respecta integritatea teritorială a celorlalte state implică, aşa cum afirma CIJ în Afacerea Corfu, „obligaţia statului de a nu permite utilizarea teritoriului său în vederea săvîrşirii unor acte contrare drepturilor altor state”101. 5.9. Recunoaşterea internaţională a statelor. Noţiunea de recunoaştere desemnează, aşa cum am văzut (v. supra), o categorie de acte unilaterale imputabile subiectelor de DI. Începînd cu secolul al XIX-lea, în doctrină se acordă o atenţie din ce în ce mai mare unui aspect particular al recunoaşterii, recunoaşterea statelor nou apărute pe scena internaţională. Doctrina juridică nu face decît să reflecte preocupările politice legate de apariţia unor state care au fost privite iniţial cu ostilitate de către statele preexistente: fosta U.R.S.S., China comunistă, fosta R.D.G., Israel, etc. Trebuie spus de la început că

98 Afacerea Salem, Tribunal Arbitral, SUA vs. Egipt, sentinţa din 8 iunie 1932. 99 Tribunal Arbitral, Italia vs. Peru, sentinţa din 3 mai 1912. 100 CIJ, hotărîrea din 6 aprilie 1955, Rec. 1955, p. 23. 101 v. Rec. 1949, p. 22.

59

interesul juriştilor este disproporţionat în raport de efectele pe care le produce actul juridic al recunoaşterii în DI. În planul strict al DI controversa între susţinătorii naturii juridice constitutive (atributive) a actului de recunoaştere şi cei ai naturii juridice declarative a fost tranşată finalmente în favoarea acestora din urmă. Totuşi nu este exclusă formarea unei norme cutumiare în favoarea caracterului constitutiv. Însă în prezent, aşa cum se prezintă recunoaşterea conform dreptului cutumiar, ea apare ca jus strictum, ca un drept care se exercită în mod discreţionar, ceea ce implică inclusiv posibilitatea revocării intempestive a recunoaşterii, ca o excepţie de la principiul irevocabilităţii actelor unilaterale. Caracteristicile juridice ale recunoaşterii act unilateral declarativ sînt următoarele:

a) ca act unilateral al statului este un act individual; b) ca act unilateral este un act discreţionar; c) ca act declarativ, recunoaşterea este un act pur şi simplu; d) ca act declarativ nu produce efecte ex nunc, cu alte cuvinte personalitatea juridică a statului recunoscut este dobîndită ex tunc, la data întrunirii celor trei elemente de fapt.

5.10. Recunoaşterea internaţională a guvernelor. Este o practică pur politică, deoarece recunoaşterea sau nerecunoaşterea guvernelor este fără efecte juridice în DI. A existat o dezbatere clasică, prezentată sintetic prin opoziţia a două curente de opinie formate în America Latină în prima jumătate a secolului trecut. Opţiunea politică cunoscută sub numele de doctrina Tobar, formulată în 1907, refuză recunoaşterea guvernelor ajunse la putere prin insurecţii102. Opinia concurentă, doctrina Estrada, formulată în 1930, pledează pentru principiul efectivităţii susţinînd că asumarea neconstituţională a puterii de către un grup din interiorul statului este irelevantă internaţional. O asemenea perspectivă evacuează morala din DI şi conferă normei care interzice ingerinţa în afacerile interne ale unui stat un caracter absolut, un caracter de jus strictum. 5.11. Imunităţile statului suveran. Instituţia imunităţii statelor suverane cuprinde normele şi principiile generale de drept care exceptează statele străine de la jurisdicţia teritorială a celorlalte state suverane. În absenţa consimţămîntului său expres, nici un stat suveran nu poate face pe teritoriul unui alt stat, numit statul forului (forum state, l’État du for) obiectul unor măsuri legislative sau administrative ale acestuia din urmă şi nici nu poate fi judecat de jurisdicţiile sale. Imunitatea de jurisdicţie (imperium) cuprinde două nivele:

a) imunitatea judiciară faţă de toate jurisdicţiile interne ale statului forului; b) imunitatea de executare silită a bunurilor statului străin aflate pe teritoriul statului forului;

În ipoteza în care ar fi sesizată cu o acţiune, de exemplu în răspundere contractuală sau delictuală a statului străin, sau cu o cerere de autorizare a executării silite a bunurilor acestuia aflate pe teritoriul său, organele judiciare ale

102 Ideea preeminenţei dreptului în chestiunea recunoaşterii a fost reluată pe continentul american în 1932 prin aşa-numita doctrină Stimson.

60

statului forului îşi vor declara, la cererea statului reclamat (sub forma excepţiei preliminare prin care se contestă locus standi) sau din oficiu, lipsa de competenţă ratione personae. În prezent, imunitatea statelor este o imunitate calificată, cu alte cuvinte, regula imunităţii este acompaniată de o serie de restricţii. Analiza practicii, a convenţiilor şi a doctrinei demonstrează că restricţiile instituite se bazează pe caracterul dual al capacităţii juridice externe ale statelor, cărora li se pot atribui, indiferent de calificarea proprie, două categorii de acte: acte efectuate în exercitarea competenţelor suverane (acta iure imperii), şi acte de gestiune privată urmărind un scop lucrativ (acta iure gestionis). Primele sînt acoperite de imunitatea de jurisdicţie, nu însă şi secundele. 5.12. Succesiunea statelor în dreptul internaţional103. Succesiunea statelor reprezintă regimul juridic internaţional al substituirii unui stat succesor altui stat predecesor în suveranitatea (responsabilitatea) asupra unui teritoriu determinat. Termenii problemei sînt relativ simpli: în momentul transferului de suveranitate (care coincide cu extincţia personalităţii juridice a statului predecesor) trebuie să considerăm că statul succesor preia un teritoriu grevat de o anumită ordine juridică, sau trebuie să considerăm că extincţia personalităţii juridice a statului predecesor implică dispariţia întregului său sistem juridic? Evident că din perspectiva sistemului internaţional succesiunea statelor nu poate fi calchiată pe un model pur „civilist”, conform căruia statul succesor trebuie să preia în mod automat „pasivul şi activul” statului predecesor. Pentru că transferul care operează este un transfer de competenţe suverane şi nu unul patrimonial. În prima sa încercare de codificare, finalizată prin adoptarea CV – 1978, CDI a separat succesiunea statelor la tratate, care este obiectul prin excelenţă internaţional din materia succesiunii statelor, de celelalte materii ale succesiunii. Textul adoptat s-a îndepărtat însă considerabil de la normele de drept cutumiar şi pînă la urmă acest caracter novator al Convenţiei nu a convins. Numărul foarte mic de ratificări a condamnat-o la inefectivitate. Unul dintre motive a fost acela că în Convenţie s-a adoptat o distincţie artificială între noile state independente (cărora li se aplică regula tabula rasa) şi celelalte state succesoare (cărora li se aplică regula continuităţii)104. O a doua convenţie de codificare, cu un succes chiar mai scăzut decît cel reputat de prima tentativă în materie, a fost Convenţia de la Viena privind succesiunea statelor la bunuri, arhive şi datorii din anul 1983. Cu titlu general, şi desigur ca regulă cu caracter dispozitiv, CV - 1983 stabileşte că statul succesor preia bunurile predecesorului său fără despăgubiri. În chestiunea cea mai sensibilă, chestiunea datoriilor de stat, Convenţia se rezumă să reamintească

103 Pentru ansamblul problemei succesiunii v. Victor Duculescu, Dreptul succesiunii statelor, Veritas, Târgu-Mureş, 2000.

104 v. Menno T. Kamminga, State Succession in Respect of Human Rights Treaties, în EJIL, vol. 7/1996, nr. 4, p. 471.

61

principiul general al proporţionalităţii: „... datoriile de stat ale predecesorului vor fi transferate statelor succesoare în proporţii echitabile...”. Recentele schimbări de suveranitate intervenite în Europa după 1989 permit cîteva observaţii în legătură cu practica recentă a instituţiei succesiunii statale. Unificarea Germaniei a fost un act de încorporare (absorbţie) completă, care a extins aplicabilitatea teritorială a tratatelor încheiate de RFG asupra teritoriului încorporat al RDG. Republica Federală a înţeles să continue participarea fostei RDG la OI la care ea însăşi nu deţinea calitatea de membru. În cazul Cehoslovaciei, stat federal, cele două republici federate, Cehia şi Slovacia, au renunţat la pactul federal în mod amiabil. Procesul de partaj a drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale a fost un proces negociat şi ambele state independente s-au declarat succesoare în drepturile şi obligaţiile statului predecesor. În cazul dizolvării URSS, statele succesoare s-au angajat conform Declaraţiei de la Alma Ata „să se achite de obligaţiile internaţionale care le incumbă în virtutea tratatelor şi acordurilor încheiate de fosta URSS”105. În ce priveşte bunurile, Federaţia Rusă a preluat toate bunurile aflate în afara graniţelor fostei URSS. În consecinţă toate ambasadele vechii URSS au devenit ambasadele Rusiei106. O problemă ceva mai delicată a ridicat-o controlul asupra armamentului nuclear care era dispersat pe teritoriile a patru state independente: Federaţia Rusă, Ucraina, Belarus şi Kazahstan. Pentru a asigura securitatea şi stabilitatea strategică internaţională cele patru state au decis să ratifice Tratatul START, care fusese deja semnat de URSS. În materia datoriei externe de stat, noile state independente au acceptat iniţial să-şi asume răspunderea solidară faţă de ţările creditoare. Pentru că o asemenea situaţie risca să devină prea oneroasă pentru micile republici, Rusia a preluat ulterior întreaga datorie externă, în condiţiile în care celelalte state membre ale CSI au renunţat la orice pretenţie asupra bunurilor ex-URSS. Faptul că a existat un consens în favoarea acestei sucesiuni demonstrează forţa efectivităţii în DI. A fost o succesiune bazată pe opinio necessitatis, pentru că orice altă soluţie ar fi implicat modificarea Cartei ONU. În practica succesiunii statelor de după prima dezmembrare a Iugoslaviei (prin declararea mai întîi a independenţei Sloveniei şi Croaţiei în 1991, iar ulterior a Bosniei-Herţegovina şi a Macedoniei în 1992), Serbia şi Muntenegru au dorit ca Republica Federală a Iugoslaviei pe care o constituiau (în prezent şi aceasta în curs de lichidare) să fie declarată continuatoarea Republicii Socialiste Federale Iugoslaviei. ONU a respins această poziţie a RFI şi a pretins ca noua federaţie să parcurgă o nouă procedură de admisie.

105 v. textul Declaraţiei în Pierre-Marie Dupuy (ed.), Grandes textes de droit international public, Dalloz, Paris, 1996, p. 122. 106 Michael Bothe, Christian Schmidt, Sur quelques questions de succession posées par la dissolution de l'URSS et celle de la Yougoslavie, în RGDIP, nr. 96/1992, pp. 828-9.

62

5.13. Alte subiecte primare. Sfîntul Scaun şi Statul Vatican. Ordinul de Malta. Ca autoritate politică supremă a epocii medievale, Sfîntul Scaun ar putea fi calificat ca subiect primar suprastatal. Afectate de sistemul instituit prin Pacea de la Westfalia, competenţele politice internaţionale ale Sfîntului Scaun se estompează. Pînă la anexarea Romei de către Italia în 1870, Papa era suveranul unei populaţii de peste trei milioane de locuitori. După anexare, printr-un act unilateral, Legea garanţiilor (1871), Italia a fixat prerogativele Suveranului Pontif şi ale Sfîntului Scaun107. La statutul internaţional actual s-a ajuns prin tratatele din Laterano din 1929, modificate prin Concordatul din 1984. Tratatul politic de la Laterano a repus suveranitatea Sfîntului Scaun într-o bază teritorială proprie: statul Cetăţii Vaticanului. S-au reconfirmat drepturile stipulate în Legea din 1871 şi s-a ajuns la un regim juridic în care distingem două subiecte primare de DI: Sfîntul Scaun, entitate spirituală responsabilă de bisericile catolice din întreaga lume, şi statul Cetăţii Vaticanului, numit în mod curent Vatican, entitate teritorială a cărei calitate de subiect de drept se manifestă internaţional atunci cînd se crează norme convenţionale de aplicabilitate teritorială. Sfîntul Scaun şi-a conservat calitatea, recunoscută internaţional, de structură ierarhică a bisericilor catolice naţionale, i.e., o capacitate larg recunoscută internaţional de a reglementa statutul bisericilor catolice împreună cu statele în care ele sînt prezente, printr-o categorie specială de tratate internaţionale, numite concordate108. Discuţiile din doctrina franceză în legătură cu calitatea de stat a Vaticanului sînt lipsite de interes, pentru că aici nu avem o „instituire” de competenţe, ci mai curînd o „reconstituire” de competenţe ale unui subiect primar de DI care a supravieţuit reconfigurării post-westfalice109. Autoritatea exclusivă a Sfîntului Scaun este recunoscută asupra teritoriului de 44 de hectare al Vaticanului. Cei care activează în teritoriu dobîndesc o cetăţenie care se suprapune peste cetăţenia de bază (şi care este asemănătoare cu cetăţenia funcţională a UE pe care o posedă toţi cetăţenii statelor membre ale organizaţiei) şi se pierde odată cu încetarea funcţiei îndeplinite pe lîngă Sfîntul Scaun. Sfîntul Scaun întreţine relaţii diplomatice permanente cu peste 50 de state (o bună parte, nota bene, nici măcar nu aparţin lumii catolice) şi participă cu statut de observator la numeroase organizaţii internaţionale. Ordinul de Malta este denumirea curentă sub care este cunoscut Ordinul Militar Suveran din Ierusalim şi îşi are originea în epoca Cruciadelor. Numele curent provine din faptul că pînă în 1799 Ordinul a fost suveranul principatului maltez. Ordinul maltez este ultimul supravieţuitor dintr-o serie de subiecte ale DI medieval care erau entităţi religioase structurate militar şi care, asemeni statelor, posedau armate terestre şi nave de război, administrau teritorii,

107 Textul integral al Legii din 1871 în Pasquale Fiore, cit., p.655 et seq. 108 v., recent, Declaraţia privind relaţiile monetare cu Republica San Marino, Statul Vatican şi Principatul Monaco, anexă la Tratatul privind Uniunea Europeană. 109 v .e.g., Charles Rousseau Droit international public, cit., p. 158. şi P. Daillier şi A. Pellet cit., pp. 456-7.

63

încheiau tratate şi posedau drept de legaţie activă şi pasivă (Ordinul Teutonic şi Ordinul Templierilor sînt cele mai cunoscute). Deşi în acest moment Ordinul de Malta nu mai posedă un teritoriu propriu, posedă totuşi un statut internaţional definit în statul său gazdă - Italia. I se recunosc, printre altele, autonomia, rangul diplomatic, inviolabilitatea sediului Marelui Magistru (guvernul Ordinului). Ordinul este însă plasat, aşa cum a fost în mod tradiţional, sub controlul religios al Sfîntului Scaun. Numeroase state întreţin relaţii diplomatice cu Ordinul de Malta şi îi facilitează exercitarea activităţilor pe teritoriul lor (în special activităţi filantropice).

CAPITOLUL VI

SUBIECTELE DERIVATE ALE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PUBLIC 6.1. Funcţionalismul ca model teoretic al organizării internaţionale. Organizarea politică era percepută, imediat după dezastrele politice de mare amploare, ca un remediu la riscul de sistem pe care îl propagă permanent distribuţia anarhică a subiectelor primare. Instituţionalizarea domeniilor de interes comun a fost privită ca model politic de prevenire a confruntărilor. De aceea după fiecare război mondial a apărut cîte o generaţie de OI. Studiile care au analizat sistemul OI (inclusiv sistemul ONU) au identificat funcţiile internaţionale ale OI: articularea şi agregarea intereselor statale, comunicarea inter-statală, socializarea statelor, managementul conflictelor şi al crizelor internaţionale, redistribuirea resurselor şi integrarea funcţiilor statale110. Luînd ca punct de plecare realitatea multiplicării OI care îşi asumă funcţii şi competenţe de tip administrativ, românul David Mitrany a expus un model funcţional de cooperare internaţională, opus modelului clasic inaugurat de Societatea Naţiunilor (modelul politico-constituţional). Opera fondatoare a funcţionalismului, A Working Peace System, a apărut în 1943. Premisa de bază a lui Mitrany a fost aceea că funcţiile statelor suverane sînt separabile. Funcţiile politice (apărare, ordine publică, politică externă) sînt separabile de funcţiile tehnice, sociale sau economice. Această separabilitate permite ca o parte dintre competenţele statale să fie transferate în beneficiul unei OI, fapt care produce o tranziţie de la puterea teritorială a statului suveran, la o putere deteritorializată a organizaţiei supranaţionale. În termenii utilităţii, naţiunile vor percepe că există interese comune care sînt servite mai bine atunci cînd sînt organizate la acele eşaloane care permit satisfacerea intereselor la cel mai optim nivel.

110 v. Georges Abi-Saab, The Concept and Evolution of International Organization: a Sinthesis, în Multilateral Diplomacy/La Diplomatie multilatérale, M.A.Boisard, E.M. Chossudovsky, eds., Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, 1998, p. 8.

64

Modelul de integrare funcţională secvenţională (sau sectorială), spre deosebire de modelul de integrare globală (integrare globală regională sau universală), reprezintă o centralizare de materii juridice opusă centralizării politico-juridice de tip constituţional. Există o constituţionalizare, însă ea rămîne strict materială şi este opusă unei centralizări formale realizate printr-un act politic de tip constituţional. Astăzi, numărul OI s-a stabilizat în jurul cifrei de 300, după ce procesul de creştere numerică a atins punctul de vîrf în 1985 (378 de organizaţii). Mai mult de două treimi din numărul total sînt organizaţii regionale. Scopurile statutare şi practica lor subsecventă indică o mare varietate de activităţi internaţionale: diplomaţie multilaterală, reglementare a folosirii forţei, reglementare paşnică a diferendelor internaţionale, elaborare a tratatelor, elaborare de reguli tehnice, dezvoltarea DI, dezvoltarea comerţului internaţional, a comunicaţiilor, etc. Pe de altă parte, organizaţii de facto, cum sînt G7/8 sau G-10111, sugerează că organizarea interguvernamentală şi-a atins limitele. 6.2. Teoria generală a organizaţiilor internaţionale. Organizaţiile ca sub-sisteme. Din punct de vedere juridic, OI sînt sub-sisteme pe care DI general le integrează. Din perspectivă juridică este necesar să distingem:

a) dreptul aplicabil OI. DI general le este aplicabil în limitele compatibile cu tipul de personalitate juridică propriu.

b) DI special, creat de OI. Atunci cînd sînt create pentru a pune în operă politici comune, OI sînt investite de membri cu competenţa de a crea norme internaţionale, de regulă, prin exercitarea dreptului de a participa la tratatele internaţionale.

c) dreptul intern al OI. Acesta îndeplineşte în interiorul organizaţiei funcţiile dreptului constituţional, administrativ şi financiar din sistemele centralizate.

d) dreptul extern al organizaţiilor, aplicabil altor subiecte de DI. Atunci cînd OI integrează (centralizează) funcţiile statutare, ele pot emite acte obligatorii sau recomandări destinate membrilor. Tipologia şi volumul actelor unilaterale heteronormative depind de nivelul de integrare.

6.2.1. Clasificarea OI. Fenomenul organizării internaţionale se pretează la multiple clasificări. Problema este aceea de a restrînge clasificările la formele sau la tipurile care servesc direct analizele pe care le-am propus în această carte. Voi reţine patru tipologii dintre cele clasificate de doctrină: 1) Organizaţii universale şi regionale. Criteriul luat în considerare este criteriul spaţial. OI universale (sau cu vocaţie universală, atunci cînd numărul membrilor nu a atins un prag care să ne permită să declarăm că sînt în mod efectiv universale) sînt instituite în domenii care nu doar că posedă un caracter universal, însă eficacitatea gestionării lor în comun este afectată de prezenţa sau de absenţa universalităţii. 2) Organizaţii închise şi organizaţii deschise.

111 Membrii G-10, care sînt în realitate 11, sînt membrii G7 cărora li se adaugă Belgia, Olanda, Suedia şi Elveţia. Grupează reprezentanţii băncilor centrale şi autorităţiile de supraveghere bancară.

65

Organizaţiile închise sînt limitate la un număr restrîns de state care posedă un set de interese şi valori comune. Ele presupun ca toţi membrii să aibă capacitatea de a-şi îndeplini obligaţiile statutare. Organizaţiile deschise sînt forumuri în care se schimbă opinii, se pregătesc proiecte de tratate internaţionale sau se organizează cooperări limitate în domenii relativ marginale. 3) Organizaţii politice şi organizaţii cu caracter sectorial. Organizaţiile politice pun în operă scopuri politice generale (ONU, Consiliul Europei, OSA, Liga Arabă, Organizaţia Conferinţei Islamice) iar organizaţiile cu caracter sectorial realizează obiective specifice, în principal cooperări în sectoare „tehnice” (NATO, OMC, OCDE, AEIA, ş.a.m.d.). Însă organizaţiile politice pot pune în operă şi scopuri sectoriale. De exemplu, ONU, prin constelaţia de organizaţii internaţionale numite curent „instituţii specializate” (FMI, BIRD, OMS, UNESCO, etc.), realizează scopuri specifice sau, Consiliul Europei realizează prin sub-sistemul CEDO un scop specific. 6.2.2. Membrii OI. Calitatea de organizaţii interguvernamentale (în sens larg) implică faptul că membrii lor sînt în primul rînd statele suverane. Anumite organizaţii tehnice (conform principiului efectivităţii) acceptă ca membri teritorii dependente şi pot să accepte chiar şi organizaţii internaţionale. În afara statutului de membru propriu-zis sau, cum se mai spune, membru cu drepturi depline, mai există două tipuri de statut: statutul de membru asociat şi statutul de observator. Primul este în general un statut tranzitoriu, în sensul că membrul asociat se acomodează în perioada de asociere cu normele şi operaţiunile organizaţiei în vederea aderării ulterioare. Observatorul este, ca şi membrul asociat, un participant, în principiu pasiv, la activităţile unor organe, însă nu este şi un beneficiar marginal al cooperării organizate. Acest statut de observator poate fi instituit şi în favoarea unor ONG-uri atunci cînd acestea desfăşoară în mediul internaţional activităţi similare activităţilor operaţionale ale OI112. Admiterea şi retragerea din OI sînt proceduri guvernate de tratatul institutiv. În ipoteza în care nu există reglementări exprese privind retragerea, se aplică dreptul comun al retragerii din tratate, codificat la articolele 54 şi 56 din CV - 1969. Ca o consecinţă a încălcării obligaţiilor asumate în raport cu organizaţia, în funcţie de tipul particular al organizaţiei sînt prevăzute sancţiuni generale: suspendarea din exerciţiul anumitor drepturi (de exemplu, dreptul de vot) şi excluderea din organizaţie. Ca sancţiuni specifice sînt de notat: denunţarea publică a ilicitului internaţional (OIM/ILO, CDO, OMS, IAEA); încetarea asistenţei financiare acordată membrului (FMI, BIRD, PNUD); embargo comercial, financiar şi asupra comunicaţiilor (ONU, OSA, OUA); operaţiuni militare dirijate împotriva statelor membre (ONU, OSA, OUA)113.

112 v. şi Raluca Miga-Beşteliu, Organizaţii internaţionale guvernamentale, All Beck, Bucureşti, 2000, pp. 70-4. 113 În legătură cu sancţiunile în cadrul organizaţiilor internaţionale, v. şi infra, 9.6.

66

6.2.3. Structura OI. OI sînt structuri de organe permanente. Conform principiului efectivităţii, perspectiva din care trebuie analizată orice OI este cea a adecvării structurii de organe la scopul şi obiectul organizării. Formal, marea majoritate a OI au adoptat un model organizaţional tripartit al organelor principale: un organ plenar; un organ restrîns; un organ administrativ. Acestei structuri de bază i se adaugă organe subsidiare create fie statutar, fie în baza competenţelor implicite recunoscute organelor principale de a crea alte organe. Organul plenar este un organ compus din reprezentanţii statelor şi se poate numi adunare (ONU), conferinţă (ILO/OIT), consiliu (UE) sau comitet de miniştri (Consiliul Europei). În general îi revin decizii sau recomandări de politică globală, de aceea se reuneşte în general anual (ONU) sau chiar la intervale mai mari, la doi ani (UNESCO), la trei ani (OACI), la patru ani (OMPI) sau chiar la cinci ani (UPU). Organul restrîns partajează de cele mai multe ori competenţele de decizie cu organul plenar. Marile puteri îşi asigură prezenţa permanentă în aceste organe şi asigură influenţa (ONU, OIT, OACI, AIEA). Organul administrativ, de regulă numit secretariat sau birou, îşi desfăşoară activitatea la sediul organizaţiei. Fixarea sediului este determinată de mai multe criterii, printre care facilităţile oferite de statul-gazdă şi calitatea infrastructurii din localitatea aleasă. Organul administrativ lucrează în limbile oficiale ale OI, care sînt stabilite de actul institutiv. Este condus de un înalt funcţionar, numit pentru o perioadă determinată (uneori reeligibil), şi se poate numi secretar general (ONU, NATO, Consiliul Europei), director general (UNESCO), director (ASEAN), sau preşedinte (Comisia UE). Principalele funcţii ale acestor înalţi funcţionari sînt cele administrative şi cele de execuţie, însă este posibil ca şefului administraţiei (care deţine funcţia de reprezentare) să i se încredinţeze o serie de funcţii politice, în principal un drept de iniţiativă politică. Actele institutive mai pot crea şi alte organe principale: organe de tip parlamentar (NATO, OSCE, Consiliul Europei), organe jurisdicţionale (CIJ, Curtea DO, CJCE) sau organe de control (Curtea de Conturi a CE). O tipologie a organelor subsidiare este dificil de realizat şi nici nu este foarte utilă. Ele exprimă ideea de funcţii specifice pe care le realizează OI şi, ca atare, sînt foarte diverse. 6.2.4. Personalitatea juridică a OI. Calitatea de subiect de DI presupune că sistemul juridic conferă OI personalitate juridică i. e., capacitatea de a fi titulare de drepturi, obligaţii şi competenţe internaţionale114. Raportată la personalitatea juridică a statelor suverane, personalitatea OI apare ca o personalitate juridică derivată. Însă prezenţa personalităţii juridice ne permite să distingem OI de orice altă formă de cooperare interstatală, de exemplu, de cea desfăşurată în cadrul unui regim internaţional de facto cum este G7/G8.

114 Conform lui Kelsen, „personalitatea juridică nu este o realitate a dreptului pozitiv sau o realitate naturală, ci este un concept auxiliar (...), un instrument teoretic destinat să simplifice descrierea fenomenelor juridice” (Théorie du droit international public, RCADI, 84/1953, p. 67).

67

Subiectele derivate posedă doar o personalitate funcţională, corespondentul obiectivelor (scopurilor) statutare. Este o personalitate guvernată de principiul specialităţii, în contrast cu personalitatea juridică a subiectelor primare care este o personalitate plenară (generală). Se întîmplă ca tratatele institutive să declare explicit personalitatea juridică internaţională a OI ( CE, OIT, BIRD, etc.). Acest fapt nu are însă o semnificaţie specială în DI, pentru că intenţia explicită a membrilor fondatori nu este o condiţie a personalităţii. În mod tradiţional, doctrina DI distinge personalitatea juridică a OI în DI, de personalitatea juridică pe care o posedă în dreptul intern al statelor. Prima implică: capacitatea de a încheia tratate internaţionale; capacitatea de a conduce în mod autonom relaţii internaţionale; capacitatea de a utiliza gama de mijloace paşnice de reglementare a diferendelor; capacitatea, limitată funcţional, de a recurge la contenciosul internaţional. De regulă, efectele interne ale personalităţii juridice internaţionale a OI se determină prin acordurile de sediu sau prin acordurile asupra imunităţilor şi privilegiilor. Este posibil însă ca un stat să determine efectele pe care înţelege să le atribuie personalităţii OI în dreptul său intern printr-o lege, adică printr-un act de drept intern. Nu există însă o relaţie necesară între personalitatea recunoscută în dreptul intern al statelor şi cea recunoscută în DI. 6.2.5. Competenţele OI. Termenul „competenţă” desemnează o „putere juridică” pe care o posedă organizaţia (şi organele ei) şi care derivă din actul său institutiv. Normele care atribuie competenţe organizaţiei şi organelor sale funcţionează ca norme de recunoaştere a validităţii actelor organizaţiei. Sînt norme de tip constituţional. În acest sens spunem că un act al OI este valid, adică este format în acord cu normele de recunoaştere aplicabile, sau că este un act ultra vires şi, ca o consecinţă a depăşirii competenţelor (sau, altfel spus, a violării normei de recunoaştere atributivă de competenţe), este un act inopozabil. Principala distincţie juridică este cea între competenţele exprese şi competenţele implicite. Primele sînt definite în normele tratatului institutiv şi în normele actelor posterioare care îl modifică, secundele se conturează în practica organizaţiei, iar validitatea de principiu a exercitării lor este confirmată azi de o practică cvasi-generală. Începînd cu Avizul consultativ din 1949, CIJ a avut o jurisprudenţă constantă care confirmă validitatea actelor care posedă ca bază juridică competenţe implicite. Schwarzenberger a făcut o sinteză a condiţiilor exercitării legitime a unor asemenea competenţe, analizînd ansamblul jurisprudenţei CPJI şi a CIJ: 1. exercitarea competenţelor implicite trebuie să fie necesară (să rezulte logic

dintr-o situaţie care nu putea fi prevăzută de autorii tratatului institutiv); 2. existenţa unor competenţe exprese, formulate în termeni generali, care

permit, în acord cu intenţiile autorilor tratatului, o interpretare în favoarea unor competenţe noi, implicate în competenţele exprese;

68

3. faptul neincluderii competenţelor implicite în lista competenţelor explicite trebuie să poată fi motivat convingător şi

4. să existe în constituţia OI „garanţii împotriva acţiunilor ultra vires, deghizate în exerciţiul competenţelor implicate.”115

Aceste condiţii tind să limiteze un exerciţiu discreţionar de competenţe prin care organizaţia ar putea proceda la o revizuire, de facto, a tratatului său institutiv. O menţiune specială o reclamă problema repartiţiei competenţelor între organele OI. Competenţele organelor, conform unui principiu constituţional consacrat, trebuie considerate ca separate. Un exerciţiu concurent de competenţe poate conduce la inefectivitate sau la blocaj instituţional. 6.2.6. Mijloacele materiale ale OI. Din definiţia larg răspîndită a OI lipseşte orice referinţă la o caracteristică comună a persoanelor juridice: posesia unui patrimoniu propriu, distinct de patrimoniul membrilor. Prezenţa patrimoniului este o condiţie liminară a autonomiei persoanei juridice. De regulă OI nu deţin patrimonii ale căror dimensiuni să le permită exerciţiul competenţelor în baza unor resurse proprii. Excepţiile sînt notabile: organizaţiile financiare din sistemul ONU (FMI, BIRD, FIDA)116 şi CE117. În lipsa resurselor proprii, veniturile bugetare se bazează pe contribuţiile obligatorii ale membrilor, prevăzute în actul institutiv. Cotele contribuţiilor sînt determinate în general prin negocieri în organul plenar al organizaţiei, iar în stabilirea lor se respectă principii echitabile. Repartizarea poate lua în considerare populaţia statală (Consiliul Europei), venitul pe locuitor (ONU), tonajul maritim brut (OMI), interesele statului în materia organizată (OACI) sau PIB-ul (OUA). La ONU au fost fixate două plafoane, unul minim de 0,01% din bugetul organizaţiei şi unul maxim de 25% din buget (care reprezintă contribuţia SUA). Grupul ţărilor occidentale industrializate acoperă în mod constant peste 50% din bugetul ordinar. Dat fiind faptul că aceste ţări nu sînt şi beneficiarii programelor dezvoltate de ONU şi de instituţiile ei specializate, sînt explicabile tensiunile pe care le provoacă chestiunile bugetare între acest grup şi majoritatea membrilor. 6.2.7. Statutul juridic al funcţionarilor internaţionali. Organele unei OI sînt formate fie din reprezentanţi ai statelor membre, fie din funcţionari (agenţi) internaţionali. CIJ, în Avizul consultativ din 11 aprilie 1949, a formulat o definiţie general acceptată a agentului (funcţionarului) internaţional: „… oricine, funcţionar remunerat sau nu, utilizat sau nu cu titlu permanent, a fost însărcinat de un organ al organizaţiei să exercite sau să ajute la exercitarea unei funcţii a acesteia. Pe scurt, orice persoană prin care acţionează organizaţia”.

115 G. Schwarzenberger, International Law as applied..., vol. III, p. 55. De la data acestei analize jurisprudenţa competenţelor implicite nu a marcat alte evoluţii semnificative. 116 Veniturile acestor organizaţii provin din capital, din tranzacţii sau operaţiuni financiare de piaţă. 117 Veniturile CE provin în principal din tariful vamal aplicat produselor non-comunitare, dintr-o fracţiune din TVA, dintr-o taxă pe PNB şi din amenzi.

69

Această definiţie extensivă include alături de funcţionarii „de carieră”, colaboratorii ocazionali şi experţii. Acest ansamblu reprezintă agenţii internaţionali. Categoria mai restrînsă a funcţionarilor îi include numai pe cei care exercită funcţiile pe seama organizaţiei în mod continuu şi exclusiv. În afara faptului că trebuie să se dedice exclusiv funcţiei internaţionale, funcţionarul trebuie să o facă intr-o deplină independenţă. Independenţa este esenţială, în special în raport de state, şi este garantată prin statutele organizaţiilor, prin acorduri internaţionale sau prin acte unilaterale ale OI. Intrarea în funcţia internaţională este guvernată de normele interne ale OI. Recrutarea funcţionarilor se bazează pe două criterii: criteriul meritului personal şi criteriul repartizării geografice. Primul este criteriul general şi, de regulă, criteriul special al repartizării geografice, chiar şi în situaţiile în care prevalează, se combină cu acest criteriu al experienţei sau al calităţilor personale pretinse funcţionarului. Uneori se mai aplică şi un alt criteriu special, numit „al proporţionalităţii”, care ia în considerare contribuţia statelor la bugetul OI. Independenţa implică pentru funcţionari anumite incompatibilităţi. Funcţionarul internaţional nu poate exercita activităţi politice în statul de origine şi nu îi este permis să întreţină legături cu entităţi comerciale care intră, de o manieră sau alta, în raporturi juridice cu OI din care fac parte. Atît în timpul exercitării funcţiei, cît şi după ieşirea din funcţie, funcţionarul trebuie să fie discret şi rezervat. Statutele şi/sau regulamentele OI reglementează cariera funcţionarului internaţional şi drepturile sale (în afara dreptului la remuneraţie). Sînt de notat dreptul la asociere în asociaţii create pentru apărarea drepturilor personalului şi dreptul funcţionarului sau agentului de a contesta actele OI care îl privesc, pe calea unor recursuri graţioase sau ierarhice, prin apelul la un mediator sau conciliator, sau prin recursuri contencioase în faţa instanţelor administrative internaţionale (de exemplu, TANU sau TAOIT). În fine, funcţionarilor internaţionali li se consolidează independenţa prin sistemul de imunităţi şi privilegii pe care le posedă pe teritoriul statelor care recunosc personalitatea juridică a OI. Acestea urmează regimul general al imunităţilor şi privilegiilor diplomatice din DI general. 6.2.8. Succesiunea OI. Pentru extincţia OI există două ipoteze care pot fi luate în considerare:

1) lichidarea OI sau 2) succesiunea printr-o nouă OI.

1) Lichidarea, ca şi succesiunea, implică o pluralitate de subiecte: OI lichidată, statele membre, creditorii, debitorii şi personalul organizaţiei. Avînd în vedere că organizaţiile se bucură de imunitate de jurisdicţie chiar şi în timpul lichidării lor şi că, în general, posedă active insuficiente, problema lichidării este destul de complicată. Exemplele de lichidare sînt pînă în prezent foarte rare, dar probabil

70

că singura soluţie echitabilă care ar trebui luată în considerare ar fi repartizarea activului şi pasivului organizaţiei între statele membre, fie proporţional cu nivelul PIB, fie proporţional cu cota care le revenea la constituirea bugetului organizaţiei. 2) O problemă de succesiune a OI apare şi atunci cînd competenţele organizaţiei care dispare sau o bună parte dintre acestea urmează să fie exercitate de o nouă OI. Exemplul tipic este cel al SN, dizolvată la 18 aprilie 1946 prin hotărîrea Adunării sale. În acest caz bunurile din patrimoniu au fost transferate Naţiunilor Unite. În ceea ce priveşte personalul SN, numai o mică parte a fost preluată de ONU, iar funcţionarii disponibilizaţi au primit cu titlu compensatoriu o indemnizaţie specială. În lipsa unei practici consistente sau a unei conveţii multilaterale, se poate spune doar că regimul juridic al succesiunii OI rămîne deschis oricărei evoluţii normative pe cale convenţională, iar pînă la instituirea unei convenţii generale (eveniment improbabil) nu poate fi guvernat decît de principii generale de drept şi, în eventualitatea consolidării lor, de reguli cutumiare speciale (lex specialis).

CAPITOLUL VII

PERSOANELE PRIVATE – SUBIECTE LIMITATE RATIONE MATERIAE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL

7.1. Persoana fizică - subiect de DI. DI a instituit, în diversele stadii ale dezvoltării sale, capacitatea juridică, mai întîi unor categorii determinate de persoane fizice, iar apoi persoanelor fizice în general. Capacitatea rămîne însă limitată: la materiile în care dreptul convenţional le conferă în mod direct drepturi şi obligaţii; la materia penală internaţională; la materia protecţiei internaţionale a drepturilor omului. În afara acestor domenii persoanele fizice nu se pot prevala în plan internaţional de drepturile pe care le recunoaşte DI, împotriva statelor care le violează. Propriul lor stat funcţionează ca un ecran între persoanele private şi DI şi doar prin mecanismele protecţiei diplomatice particularii îşi pot asigura reparaţii în ipoteza în care drepturile lor au fost violate în afara frontierelor. Aşadar particularii nu pot antrena statul pe teritoriul căruia le-au fost violate drepturile în proceduri jurisdicţionale internaţionale, pentru că nu posedă capacitate procesuală, nu posedă ceea ce în DI se numeşte locus standi. Evident însă că le rămîne deschisă jurisdicţia internă a acestor state. Persoanele private sînt subiecte limitate ale DI atît ratione materiae cît şi ratione temporis, ratione loci şi ratione personae. Ratione materiae, persoanele private sînt subiecte limitate la domeniile în care DI le recunoaşte calitatea de titulari de drepturi şi/sau de obligaţii internaţionale. E.g. în materia DI penal sau a DI al drepturilor omului. Ratione temporis, atunci cînd prin acte internaţionale li se recunosc anumite drepturi limitate în timp, de pildă, exerciţiul internaţional al

71

unor drepturi este circumscris duratei tratatului internaţional care le este izvorul. Cu alte cuvinte, exerciţiul drepturilor încetează odată cu un termen prevăzut de tratat (termen ad quem) sau prin extincţia tratatului. De asemenea, reprimarea unor infracţiuni poate fi condiţionată de termen118. Ratione loci, atunci cînd li se recunoaşte o capacitate limitată în spaţiu, de exemplu în cadru regional, şi ratione personae, atunci cînd existenţa capacităţii internaţionale depinde de statutul lor personal. Aceste limitări pot opera fie uti singuli, fie cumulativ. 7.2. Răspunderea penală a persoanei fizice. Crimele internaţionale. Individul a devenit subiect de DI pentru că DI i-a atribuit îndatoriri (obligaţii) a căror violare angajează direct (imediat) răspunderea penală internaţională. În schimb, nu există un cod penal internaţional, care să instituie o bază specială a incriminării şi care să stabilească regimul juridic general şi liste de infracţiuni, deşi o sistematizare a infracţiunilor apare în Statutul de la Roma al Curţii Penale Internaţionale (art 5-9). Însă prin Statut este acoperită, inter partes, doar materia crimelor internaţionale. În consecinţă, legalitatea incriminării este deopotrivă cutumiară (în sistemul universal) şi convenţională (de aplicabilitate limitată inter partes). Prima infracţiune cutumiară a fost pirateria maritimă119. Determinarea actelor materiale care constituie latura obiectivă a infracţiunii a fost stabilită pe cale convenţională120. Prima persoană fizică acuzată de infracţiuni internaţionale în perioada modernă a fost Wilhelm al II-lea, ex-Kaiser al Germaniei. A fost o acuzaţie formală, inserată la articolul 227 al Tratatului de la Versailles din 1919, ceea ce implica asumarea ei de către toate statele semnatare, i.e. de societatea internaţională a epocii. Odată cu dezvoltarea incriminărilor, printr-o serie de tratate secvenţiale, şi odată cu instituirea unor tribunale internaţionale, se poate degaja un regim juridic al răspunderii penale a individului în DIP. Acest regim este o combinaţie de principii generale de drept şi de norme specifice de DI public. A) Principii generale de drept. În această categorie intră: 1) principiul răspunderii individuale; 2) principiul legalităţii incriminărilor; 3) principiul legalităţii pedepselor; 4) principiul non bis in idem; 5) principiul incriminării participării. În ceea ce priveşte noţiunea de „legalitate internaţională”, ea nu trebuie confundată niciodată cu „legalitatea” din sistemele de drept intern. Legalitatea internaţională îşi are sursa în norme juridice stabilite prin cele trei izvoare de drept: cutumă, principii generale şi tratat. Primul tribunal internaţional modern, Tribunalul de la Nürnberg şi-a bazat „legalitatea incriminării” şi competenţa materială pe norme de drept cutumiar şi principii generale codificate în Statutul său intern.

118 v. statutele Tribunalelor internaţionale ad-hoc create de ONU. 119 v. contribuţia reputatului internaţionalist român Vespasian Pella, La répresion de la piraterie, RCADI, vol. 15/1926, pp. 149-275. 120 Începînd cu Convenţia de la Geneva asupra mării libere din 1958 şi continuînd cu Convenţia de la Montego Bay din 1958, Convenţia de la Roma privind reprimarea actelor ilicite vizînd securitatea maritimă din 1988 şi Protocolul adiţional privind platformele fixe situate pe platoul continental.

72

Principiul non bis in idem, inserat în DI convenţional prin Pactul privind drepturile civile şi politice din 1966121, acesta are o aplicabilitate strictă (jus strictum) doar atunci cînd o persoană este judecată pentru aceeaşi infracţiune de instanţele aceluiaşi stat. B) Norme specifice de DI. Această categorie cuprinde: 1) competenţa universală; 2) primatul incriminării internaţionale asupra incriminării interne; 3) imprescriptibilitatea; 4) restrîngerea imunităţii individului care a acţionat ca organ de stat; 5) inopozabilitatea normei de exonerare bazată pe ordinul superiorului. Competenţa universală este o normă de drept cutumiar care recunoaşte tribunalelor interne competenţa de a judeca infracţiunile internaţionale comise în străinătate, indiferent de locul în care au fost comise, de naţionalitatea autorului sau a victimei. Aceasta este ceea ce s-a numit în doctrină competenţa universală permisivă, distinctă de competenţa universală obligatorie122. Competenţa universală permisivă este rareori efectivă, deoarece statele se abţin să uzeze de o competenţă extrateritorială. Competenţa universală obligatorie, cea care se exprimă prin adagiul aut dedere, aut judicare, şi care impune statului o obligaţie alternativă, este instituită în sistemul internaţional doar în limitele reciprocităţii, prin tratate speciale. Efectivitatea represiunii este limitată de normele speciale privind extrădarea. Regula care instituie primatul incriminării internaţionale, decurge din calitatea de subiect de DI a criminalului internaţional. Este un aspect al centralizării în sistemul internaţional, pentru că limitează principiul competenţei personale a statului. Imprescriptibilitatea crimelor internaţionale apare ca un standard internaţional, datorită faptului că numeroase sisteme de drept intern au adoptat regula contrară, a prescriptibilităţii incriminării şi a pedepsei123. Conform dreptului cutumiar, infracţiunile nu pot fi decît imprescriptibile. Prescripţia în materie penală este o inovaţie de tip legislativ, bazată pe argumente discutabile, juridic şi moral. Ratione materiae, conform criteriului gravităţii actelor comise, DIP distinge crimele internaţionale de infracţiunile comune. Termenul „crimă” stigmatizează faptele de o gravitate excepţională, cele care impun cel mai ferm oprobiu social şi justifică un răspuns juridic eficient şi sever. Baza juridică a incriminării o constituie norme cutumiare şi principii generale de drept. Lor li se adaugă un număr considerabil de tratate şi rezoluţiile Consiliului de Securitate al ONU prin care sînt înfiinţate Tribunalele ad-hoc. Din păcate, codificarea nu a fost sistematică. Încercarea CDI de a elabora un proiect de Cod al crimelor împotriva păcii şi a securităţii umanităţii, începută imediat după înfiinţarea sa, nu

121 La articolul 14 § 7. 122 v., în legătură cu această distincţie, Brigitte Stern, Better Interpretation and Enforcement of Universaly Jurisdiction, în Reining in Impunity for International Crimes and Serious Violations of Fundamental Human Rights: Procedings of the Siracusa Conference 17-21 September 1998, Association Internationale de droit pénal, Erès, 1998, pp. 197 et seq. 123 Excepţia o constituie statele care posedă sisteme de common law.

73

a condus la nici un instrument juridic. Travaliul Comisiei a servit, în schimb, unor convenţii speciale şi, ulterior, redactării Statutului CPI. Statutul operează o clasificare cvadripartită: a) genocid; b) crime împotriva umanităţii; c) crime de război; d) crime de agresiune. Actele internaţionale care definesc agresiunea nu apar în Statut, iar competenţa Curţii este suspendată pînă la adoptarea unei definiţii. Singura definiţie care poate fi luată în calcul din punct de vedere juridic (însă care, desigur, nu angajează competenţa CPI) este cea formulată la art. 6 din Statutul TPIN. Acesta definea agresiunea ca fiind „conducerea, pregătirea, declanşarea sau continuarea unui război de agresiune, sau a unui război care violează tratatele, asigurările sau acordurile internaţionale, sau participarea la un plan concertat sau la un complot pentru înfăptuirea unuia dintre actele de mai sus”. Genocidul a făcut obiectul unei convenţii a Naţiunilor Unite, Convenţia pentru prevenirea şi reprimarea crimei de genocid din 1948, şi este incriminat în sistemele de drept intern. Crimele împotriva umanităţii reprezintă o listă de acte îndreptate împotriva „unei populaţii civile”. Iniţial, aceste crime erau legate de existenţa unui conflict armat, intern sau internaţional. Statutul incriminează acte ca exterminarea, deportarea, tortura, sclavajul sexual, etc. independent de existenţa conflictului armat. Crimele de război sînt actele incriminate de Convenţiile de la Geneva din 1949 (v. infra,). 7.3. Infracţiunile internaţionale. Numărul infracţiunilor „definite internaţional” este impresionant, şi nu voi încerca în acest cadru nici o clasificare şi nici o prezentare generală. Iată cîteva dintre infracţiunile internaţionale, într-o ordine cronologică: pirateria în marea liberă; comerţul cu sclavi; traficul de stupefiante; tortura şi alte tratamente crude, inumane sau degradante; activităţi ilicite cu materiale nucleare.

Din perspectiva sistemului de DI, două infracţiuni internaţionale prezintă o importanţă particulară: terorismul internaţional şi infracţiunile de corupţie. Ambele sînt, după opinia mea, infracţiuni care au găsit în globalizare un teren favorabil şi ambele pot afecta sistemul internaţional. Problema principală sau problema - obstacol în chestiunea terorismului este lipsa unei definiţii juridice. Există incriminări ale unor acte particulare de terorism, realizate printr-o serie de tratate internaţionale secvenţiale (cu o participare variabilă şi o efectivitate diferită)124. Însă aceste incriminări şi definiţiile lor nu suplinesc absenţa unei definiţii care să confere infracţiunii un înţeles „tehnic”. Dintr-o perspectivă axată pe distincţia între terorism şi războiul de gherilă, G. Schwarzenberger propune trei criterii:

124 Într-o ordine cronologică, aceste acte sînt: Convenţia de la Haga pentru reprimarea capturilor ilicite de aeronave din 1970, Convenţia de la Montreal pentru reprimarea actelor ilicite îndreptate împotriva securităţii aviaţiei civile din 1971, Convenţia de la New York privind prevenirea şi reprimarea infracţiunilor împotriva persoanelor care se bucură de o protecţie internaţională din 1973, Convenţia de la New York împotriva luării de ostateci din 1979, Convenţia şi Protocolul pentru reprimarea actelor ilicite îndreptate împotriva securităţii navigaţiei maritime şi a platformelor situate în platoul continental din 1988, şi cîteva instrumente regionale, în primul rînd Convenţia de la Strasbourg pentru reprimarea terorismului din 1977.

74

1) Terorismul utilizează forţa în mod nediscriminatoriu şi la o scală excesivă. Gherila utilizează forţa împotriva militarilor şi a forţelor de poliţie care reprezintă ţinta luptei sale anti-sistemice. 2) Terorismul tinde să compenseze lipsa forţei colective prin metode care ies din sfera raţionalului (de exemplu, atentate sinucigaşe) şi tinde să exacerbeze efectele distructive. În schimb, forţele de gherilă acţionează în grup, de regulă în mici grupuri înarmate. 3) Acţiunea terorismului individual nu crează un conflict armat, intern sau internaţional. Gherila are ca scop un asemenea conflict care să conducă la eliminarea puterii politice pe care o contestă125.

Din raţiuni de spaţiu, am simplificat aceste distincţii. Ceea ce mi se pare demn de reţinut este limita la care actele de violenţă se transformă într-un conflict armat internaţional. Este distincţia pe care au impus-o actele de la 11 septembrie 2001, la care mă voi referi în alt context (v. infra). Terorismul a fost considerat o infracţiune politică, iar violenţa teroristă a fost tradiţional acceptată sau tolerată. Pentru unii, terorismul purta „aureola” luptei pentru libertate sau pentru auto-determinare. Consecinţa juridică a calificării terorismului ca infracţiune politică a fost exceptarea infracţiunii din cîmpul de aplicare a convenţiilor de extrădare. În ce priveşte corupţia, ne aflăm în prezenţa unui termen generic care acoperă o paletă extinsă de infracţiuni. De ce este corupţia un fenomen cu efecte sistemice? În primul rînd corupţia afectează statele, adică afectează unităţile de bază ale sistemului internaţional. Statul corupt este „statul slab”, afectat permanent de instabilitate politică şi socială126. O administraţie coruptă este un factor de insecuritate atît pentru majoritatea propriilor săi naţionali şi pentru propriul sistem sistem, cît şi pentru sistemul internaţional, datorită acumulării presiunilor cu potenţial exploziv. Statul corupt este ineficient în atragerea investiţiilor străine, iar insecuritatea internă provocată de corupţie este o cauză (nu singura, desigur) a imigraţiei masive. Pînă recent, ţările industrializate considerau coruperea funcţionarilor străini pentru a obţine contracte de stat sau, în general, accesul pe o anumită piaţă, ca necesară, ca pe un sine qua non al menţinerii în competiţia economică. O demonstrează faptul că în numeroase ţări industrializate comisioanele plătite funcţionarilor străini se bucurau de privilegiul deductibilităţii fiscale. Schimbarea de perspectivă s-a datorat Statelor Unite, care au adoptat în anul 1977 Foreign Corrupt Practices Act. Acţiunea unilaterală a SUA a stimulat o acţiune şi în cadrul OCDE/OECD a cărei primă etapă s-a finalizat prin Convenţia privind lupta împotriva corupţiei funcţionarilor publici străini în tranzacţiile comerciale internaţionale, semnată la Paris la 17 decembrie 1997. Convenţia incriminează ratione personae doar corupţia activă, reprimarea corupţiei pasive rămîne în competenţa statelor ai căror naţionali sînt funcţionarii publici corupţi. Prin articolul 1, statele-părţi sînt

125 v. International Law and Order, cit., pp. 219-20. 126 În legătură cu categoria statelor slabe sau fragile şi relevanţa ei pentru analiza nivelului de securitate din sistemul internaţional, v. Barry Buzan, Popoarele, statele şi teama, cit., pp. 105-20 şi passim.

75

obligate să incrimineze în sistemul naţional oferta, promisiunea sau cedarea unor sume de bani sau alte beneficii, direct sau prin intermediari, unui oficial public străin, sau unor terţi în contul acelui oficial public, în scopul ca acesta să acţioneze sau să omită să acţioneze în legătură cu propriile îndatoriri, pentru a obţine sau menţine raporturi comerciale sau alte avantaje nepotrivite în cadrul operaţiunilor comerciale internaţionale. 7.4. Tribunalele ad-hoc. Procedurile penale internaţionale s-au constituit pe o varietate de modele instituţionale. Primele tribunale penale internaţionale au fost Tribunalul militar internaţional de la Nürnberg şi Tribunalul militar internaţional de la Tokyo. TPIN a fost creat prin Acordul de la Londra din 8 august 1945 care cuprinde ca anexă Statutul Tribunalului. Acordul a fost deschis aderării „tuturor guvernelor Naţiunilor Unite”. TPIT a fost creat printr-un act unilateral al Comandamentului suprem al forţelor aliate, act numit „Cartă”. Tribunalele au afirmat expres primatul DI asupra dreptului intern şi în baza acestui primat au stabilit irelevanţa faptului că acuzaţii au acţionat ca organe de stat sau din ordinul superiorului. Atrocităţile de proporţii din ex-Iugoslavia şi Ruanda şi schimbarea de atitudine a Rusiei au condus la instituirea unor noi tribunale penale ad-hoc, TPIY şi TPIR, organe subsidiare ale Consiliului de Securitate al ONU. Baza juridică a constituit-o Capitolul VII din Cartă. Competenţa ratione materiae a TPIY cuprinde crimele de război şi crimele împotriva umanităţii, inclusiv genocidul127. Tribunalul nu distinge natura conflictului, intern sau internaţional, reţinînd în competenţa sa toate actele de violare a „legilor şi cutumelor războiului”. Competenţa ratione loci este limitată în cazul TPIY la crimele comise pe teritoriul fostei Iugoslavii, iar în cazul Ruandei este extinsă şi la crimele comise pe teritoriile statelor vecine. Competenţa ratione temporis a fost de asemenea limitată în cazul ambelor Tribunale128. Ratione personae, competenţa este limitată la persoanele fizice (ca autori, coautori, complici şi instigatori). Fiecare Tribunal este compus din 11 judecători, aleşi de Adunarea Generală a ONU de pe o listă prezentată de Consiliul de Securitate pentru un mandat de 4 ani. Există două grade de jurisdicţie, Camere care judecă în prima instanţă şi o Cameră de apel comună ambelor Tribunale, care permite să se asigure, s-a explicat, unitatea jurisprudenţei. Procedura este publică, se angajează în baza actului de acuzare emis de Procuror şi asigură acuzaţilor toate garanţiile „procesului echitabil” prevăzute de PIDCP. Ca şi în cazul Tribunalelor de la Nürnberg şi Tokio, procedura a urmat sistemul propriu statelor de common law, prin urmare un curs distinct, în funcţie

127 Crimele de război includ atît violarea „dreptului de la Geneva” cît şi a „dreptului de la Haga”, iar lista care figurează la art. 3 din Statut are o valoare exemplificativă. 128 În cazul TPIY, la actele comise după 1 ianuarie 1991 pînă la o dată determinată de Consiliul de Securitate al ONU, iar în cazul TPIR, la actele comise între 1 ianuarie şi 31 decembrie 1994.

76

de declaraţia liminară a acuzatului: „vinovat” sau „nevinovat”129. În prima ipoteză nu se mai discută faptele sau vinovăţia, totul se rezumă la analiza eventualelor circumstanţe atenuante. În cea de-a doua ipoteză, se administrează probele. Procedura este orală, fiecare parte are dreptul să interogheze martorii propuşi de cealaltă parte. Procedurile nu se pot desfăşura în absenţa acuzatului (ex parte). Tribunalele au stabilit în Regulamente un mecanism eficace de protecţie a victimelor şi a martorilor, cărora li se asigură anonimatul faţă de public, iar în circumstanţe excepţionale, chiar şi faţă de acuzat şi mandatarii săi130. Chiar dacă pedeapsa cu moartea exista în sistemele de drept intern din care proveneau acuzaţii, Statutele nu prevăd decît pedepse cu închisoarea. 7.5. Curtea Penală Internaţională. CPI reprezintă în acest moment o jurisdicţie generală şi obligatorie care deţine competenţa exclusivă în materia crimelor internaţionale definite în art. 5 din Statut. Statutul a intrat în vigoare la 1 iulie 2002, după ce 60 de state-părţi au depus instrumentele de ratificare131. Deocamdată este o centralizare relativă (inter partes), iar efectivitatea ei, ca şi efectivitatea oricărui regim instituit prin tratat multilateral, va depinde de numărul statelor-părţi şi de ponderea lor în sistem132. Spre deosebire de jurisdicţiile penale ad-hoc, care sînt organe ale organizaţiei universale, CPI este ea însăşi o OI. Statutul de la Roma cuprinde atît dreptul material şi normele procedurale cît şi normele institutive ale organizaţiei133. CPI, dotată în mod expres cu personalitate juridică internaţională (art. 4 (1)), întreţine relaţii nedefinite în art. 2 din Statut cu ONU, şi o relaţie specială, de subordonare, faţă de Consiliul de Securitate al ONU. Conform art. 16, Consiliul poate cere Curţii, iar aceasta este obligată să se conformeze, să amîne orice anchetă sau urmărire pe un termen de 12 luni. Consiliul poate reînnoi cererea nelimitat. Mai este de notat faptul că i s-a rezervat Consiliului şi dreptul de a sesiza Procurorul, atunci cînd acţionează conform Capitolului VII din Cartă. S-ar putea susţine că, în calitate de proiect care vizează o centralizare internaţională, Tratatul de la Roma (bazat pe un proiect de articole al CDI) este prea limitat. Contestatarii săi au la îndemînă o serie de argumente redutabile. În primul rînd, retragerea din tratat este mult prea facilă. Este suficientă o notificare şi retragerea devine efectivă după un termen de un an. În al doilea rînd, jurisdicţia Curţii asupra „crimelor de agresiune” este încă sub condiţie. În al treilea rînd, Curtea nu posedă o competenţă exclusivă în materie. Competenţa sa primează asupra competenţei statelor doar în ipotezele de injustiţie statală

129 Se prezumă că tăcerea înseamnă declararea nevinovăţiei. 130 Acest anonimat neobişnuit a fost decis pe cale jurisprudenţială, în 10 august 1995 în Afacerea Tadic. 131 În Conferinţa de la Roma din 1998, 120 de state, dintr-un total de 148 de state prezente, au votat pentru adoptarea Statutului. 132 Deocamdată, SUA nu numai că nu a ratificat Statutul de la Roma, dar a încheiat o serie de tratate bilaterale prin care partenerii se angajează să nu predea cetăţenii americani Curţii. Atîta timp cît militarii americani participă la operaţiuni internaţionale care implică acte de război, SUA nu doresc să accepte o jurisdicţie obligatorie care s-ar afla la îndemîna statelor care sînt adversari politici. Conform art. 14, anchetele pot fi solicitate de state, iar potrivit art. 15, şi Procurorul Curţii poate declanşa o anchetă proprio motu. 133 Organizaţia are un organ plenar, Adunarea statelor-părţi, şi un organ restrîns, numit Birou. Ambele se întrunesc anual.

77

manifestă sau de proastă administrare a justiţiei statale, reglementate la articolul 20 (3, a şi b). Am selectat aceste argumente dintr-un şir care este mult mai lung. 7.6. Cooperarea judiciară în materie penală. Extrădarea. Extrădarea reprezintă actul prin care, la cererea unui stat care reclamă că o persoană fizică trebuie urmărită penal sau că trebuie să execute o pedeapsă aplicată de organele sale judiciare, statul pe al cărui teritoriu se află persoana în cauză (stat solicitat) o predă statului interesat (stat solicitant). Caracterul mecanismului este pus în evidenţă prin elementele care disting extrădarea de expulzare:

1) expulzarea atinge o persoană în legătură cu comportamentul său pe teritoriul statului care îl expulzează, în timp ce, din perspectiva extrădării, comportamentul persoanei pe teritoriul statului care extrădează este indiferent; 2) persoana expulzată îşi poate alege, în general, destinaţia, ceea ce nu este cazul pentru persoana extrădată; 3) expulzarea este un act unilateral, în timp ce extrădarea are în general o bază convenţională; 4) extrădarea poate fi analizată ca o obligaţie internaţională atunci cînd sînt îndeplinite condiţiile prevăzute în tratatul de extrădare, în timp ce expulzarea este pur facultativă.

Extrădarea este guverantă de o normă cutumiară consolidată (reluată în tratatele de extrădare şi confirmată în cadrul lucrărilor CDI), care este regula specialităţii extrădării. Conform acestei norme, persoana extrădată nu poate fi urmărită, judecată sau deţinută pentru executarea unei pedepse aplicată pentru alte fapte (anterior comise) decît cele care au motivat extrădarea. Extrădarea este un mecanism distinct de transferul acuzaţilor către tribunalele penale internaţionale. O consecinţă care rezultă de aici este aceea că, în cazul prezenţei simultane a unei cereri de extrădare şi a unei cereri de transfer, primează cererea de transfer ca efect combinat al art. 25 şi 103 din Carta ONU134. Refuzul de a transfera acuzaţii către tribunalele internaţionale instituite prin actele Consiliului de Securitate se analizează ca ilicit internaţional, cu consecinţa că statul vizat se expune măsurilor coercitive care ar rezulta din opţiunea acestui organ de a acţiona conform Capitolului VII din Cartă. Extrădarea este guvernată de un regim juridic care reuneşte norme de DI general, norme care rezultă din convenţiile bilaterale sau multilaterale de extrădare, norme care rezultă din alte instrumente internaţionale multilaterale şi, în fine, norme naţionale. Trebuie precizat, in limine, că nu există o obligaţie juridică de a extrăda în absenţa unui acord internaţional. Există în schimb obligaţia de a supune cererea de extrădare deciziei unui tribunal, atunci cînd statul solicitat consideră cererea admisibilă în principiu. Natura acestei obligaţii a statului solicitat este una cutumiară.

134 v., în acest sens, Eric David, Elements de droit pénal internatonal, Presses Universitaires de Bruxelles, 1998, p. 221.

78

Judecătorul naţional este obligat să refuze extrădarea: 1) atunci cînd are „motive serioase de a crede că persoana riscă să fie supusă torturii” în statul solicitant (articolul 3,1, din Convenţia împotriva torturii din 1984); 2) atunci cînd persoana în cauză este incriminată pentru o infracţiune prevăzută într-o lege militară şi nu într-o lege penală ordinară; 3) cînd cererea de extrădare este blocată de incidenţa principiului non bis in idem; 4) atunci cînd sentinţa judecătorească în statul solicitant a fost pronunţată în cursul unui proces judiciar în care au fost violate regulile cutumiare ale procesului echitabil; 5) cînd cererea de extrădare urmăreşte pedepsirea unei persoane pe considerente de rasă, religie, naţionalitate, origine etnică, opinii politice, sex sau statut personal.

7.7. Sistemul de protecţie internaţională a drepturilor fundamentale. DI al drepturilor omului prezintă caracteristicile normelor centrale în măsura în care: 1) are aplicabilitate universală, 2) cuprinde norme de jus cogens (norme care reprezintă criterii de validitate materială pentru alte norme din sistem). Pe de altă parte, normele care reglementează materia drepturilor omului posedă aplicabilitate directă în dreptul intern şi garantează titularilor accesul la proceduri internaţionale. Aceste două caracteristici ne permit să atribuim persoanelor fizice calitatea de subiecte limitate în DIP. 7.8. Regimul juridic internaţional al drepturilor omului. Regimul juridic internaţional al drepturilor omului se bazează pe izvoare formale convenţionale. Instrumentele (actele internaţionale) se împart în două mari categorii:

1) Instrumente cu vocaţie universală şi 2) Instrumente regionale135.

A) Instrumentele cu vocaţie universală îşi au originea în activitatea ONU şi a instituţiilor sale specializate. Cel mai proeminent instrument este unul politic: Declaraţia universală (DU). A fost adoptată la 10 decembrie 1948, ca rezoluţie a Adunării Generale a ONU. Actul internaţional ca atare este lipsit în sine de efecte juridice internaţionale. Constituţia României recunoaşte DU calitatea de standard juridic pentru reglementările interne. Declaraţia a fost urmată de tratate: Pactul internaţional asupra drepturilor economice, sociale şi culturale (PIDCP) din 1966, intrat în vigoare la 23 ianuarie 1976, şi Pactul internaţional asupra drepturilor civile şi politice (PIDESC) din 1966, intrat în vigoare la 23 martie 1976, însoţit de un Protocol facultativ. Al doilea Protocol facultativ care prevede abolirea pedepsei cu moartea a fost adoptat în 15 decembrie 1989 şi a intrat în vigoare la 11 iulie 1991. Diferenţa

135 Pentru o prezentare completă a instrumentelor internaţionale în materie, v. Corneliu Liviu Popescu, Protecţia internaţională a drepturilor omului, All Beck, Bucureşti, 2000.

79

între un act „solemn” şi actele obligatorii este clară. DU a fost adoptată fără opoziţie, în schimb tratatele au fost acceptate cu rezerve formale. Acestor acte cu caracter general li s-au adăugat o serie de tratate sau rezoluţii care vizează protecţia specifică a unor drepturi: Convenţia asupra eliminării tuturor formelor de discriminare a femeilor (1979), Protocolul facultativ la această convenţie (1999), Convenţia împotriva torturii şi a altor pedepse sau tratamente crude, inumane sau degradante (1984), Convenţia privind drepturile copilului, Convenţia privind statutul refugiaţilor (1951) acompaniată de un Protocol privind statutul refugiaţilor (1967), etc. B) Instrumentele regionale. Calitatea instrumentelor în materia protecţiei drepturilor fundamentale reflectă şi nivelul de centralizare atins în organizarea regională. Nivelul cel mai înalt de centralizare în materia drepturilor omului a fost realizat în cadrul Consiliului Europei şi în cadrul OSA. În ambele sisteme regionale s-au instituit jurisdicţii centrale. Nivelul cel mai scăzut de centralizare juridică se regăseşte în cadrul OUA şi a Ligii Arabe. Doctrina protecţiei juridice a drepturilor omului distinge „trei generaţii de drepturi”. A) Prima generaţie de drepturi. Prima generaţie cuprinde drepturile civile şi politice. Persoana fizică este garantată împotriva statului, de aici denumirea de drepturi negative sau drepturi defensive, ceea ce implică obligaţia statului de a nu stînjeni exerciţiul lor. Noţiunea de drept fundamental implică faptul că trebuie să separăm acest tip de drepturi de drepturile subiective. Dacă drepturile subiective sînt în principiu revocabile, statele avînd ca domeniu rezervat reglementarea lor, drepturile fundamentale ca drepturi inerente fiinţei umane sînt irevocabile, iar statul îşi angajează responsabilitatea internaţională în cazul violării lor. PIDCP (art. 4, al. 1), CEDO (art. 15, al. 1) şi CADO (art. 27, al. 1) conţin cîte o clauză de derogare care autorizează statele să suspende exerciţiul drepturilor fundamentale: 1) în caz de război; 2) în cazul unui pericol public excepţional care ameninţă viaţa naţiunii. S-a spus că prin clauza derogatorie se „substituie legalităţii normale o legalitate excepţională, adaptată circumstanţelor”136. Ceea ce conduce evident la relativizarea valorii normative a instrumentelor internaţionale de protecţie. Marja de apreciere a statului în reglementarea exerciţiului libertăţilor publice şi a drepturilor fundamentale subzistă însă şi o putem încă considera domeniu rezervat. Însă marja de apreciere posedă ea însăşi condiţii de validitate (norme de recunoaştere) impuse de DI sub forma standardelor: 1) standardul circumstanţelor excepţionale; 2) standardul necesităţii; 3) standardul proporţionabilităţii; 4) standardul non-discriminării. Aceste standarde funcţionează ca nişte veritabile norme de recunoaştere şi, în plus, statul este obligat să informeze OI care au competenţe în materia drepturilor omului în legătură cu intenţia de a recurge la clauza derogatorie (ONU, Consiliul Europei sau OSA).

136 Frédéric Sudre, Droit international et européen des droits de l’homme, PUF, Paris, 1995, p. 144.

80

Prezenţa standardelor împiedică însă statele să deţină un control arbitrar al utilizării derogărilor. Invocarea unui pericol public excepţional, independent de cauză (catastrofe, calamităţi, insurecţie sau lovitură de stat), nu exclude controlul internaţional al scopului, al motivelor şi al mijloacelor puse în operă de către statul în cauză. Şi, trebuie subliniat, statul nu poate menţine măsurile derogatorii după dispariţia cauzelor care le-au autorizat. B) A doua generaţie de drepturi. În acest grup intră drepturile economice sociale şi culturale. Recunoaşterea lor se înscrie în tradiţia socialistă şi implică obligaţia statelor de a face şi dreptul corelativ al persoanei umane la anumite prestaţii ale statului. De aici denumirea de drepturi-creanţe. Gradul de efectivitate în protecţia lor este însă foarte redus şi datorită faptului că nu sînt în principiu justiţiabile. PIDESC enumeră: dreptul la muncă cu o categorie de drepturi conexe, drepturi de asociere în sindicate, dreptul la grevă, dreptul la asistenţă familială, dreptul la securitate socială, dreptul la educaţie, ş.a.m.d. Problema nu este că exerciţiul drepturilor din generaţia a doua nu ar fi dezirabil, ci faptul că exerciţiul majorităţi lor este utopic în statele subdezvoltate, adică în majoritatea statelor. C) A treia generaţie de drepturi o reprezintă aşa-numitele drepturi de solidaritate. Din această categorie fac parte dreptul la pace, dreptul la dezvoltare, dreptul la un mediu sănătos. Ele au fost vehiculate prin instrumente lipsite de forţă juridică (rezoluţii, recomandări, declaraţii), prin urmare, în acest stadiu al dezvoltării DI, drepturile proclamate sînt inefective. Prezenţa tuturor acestor categorii de drepturi şi prezenţa lor în instrumente cu valoare juridică inegală poate nu ar prejudicia prea mult coerenţa juridică a materiei drepturilor fundamentale dacă nu s-ar fi consolidat presupoziţia politică a indivizibilităţii drepturilor. Teoria indivizibilităţii tinde să anihileze orice ierarhie a drepturilor şi creează în mod inerent dificultăţi în aplicarea DI al drepturilor omului137. Multiplicarea în exces a drepturilor sau, mai bine zis, „fundamentalizarea” lor excesivă, combinată cu extensia tezei indivizibilităţii drepturilor fundamentale creşte probabilitatea apariţiei, in concreto, a unor conflicte între drepturi plasate pe acelaşi plan normativ. 7.9. Procedurile deschise persoanelor fizice în sistemul universal de protecţie. În plan universal calitatea de subiect de drept, i.e., accesul persoanei fizice la proceduri internaţionale de natură să-i garanteze efectivitatea drepturilor fundamentale este limitat. În termeni generali, doar PIDCP a instituit un sistem de control care permite accesul internaţional al persoanei fizice la un organ internaţional de control, CDO. Comitetul examinează pe rînd, admisibilitatea şi apoi temeinicia plîngerii. Plîngerile pot fi introduse doar împotriva statelor care sînt părţi atît la Pact cît şi la Protocol. Deşi Protocolul facultativ a instituit o procedură confidenţială, CDO a transgresat norma din tratat procedînd la publicarea atît a deciziilor de fond cît şi

137 v. François Rigaux, La conception occidentale de droits fondamentaux face à l’Islam, în RTDH, 1/1990, pp. 105-23, pentru o trecere în revistă a conflictelor între categorii de libertăţi şi a conflictelor dintre libertăţi şi interesul general.

81

a celor asupra admisibilităţii. Din păcate procedura de control, deşi contradictorie, se finalizează cu o simplă constatare a Comitetului adresată particularului şi statului reclamat. Ea este aşadar lipsită de consecinţe juridice, deoarece nu pot intra în categoria consecinţelor juridice cererile adresate de Comitet statului reclamat prin care îl invită să redreseze situaţia drepturilor fundamentale afectate (de exempu, să-şi modifice legislaţia, să acorde o indemnizaţie victimei sau să efectueze o anchetă). Însă nu se poate susţine nici că acest sistem de control este lipsit de orice efectivitate pentru că, de regulă, statele se conformează propunerilor Comitetului. 7.10. Procedurile jurisdicţionale instituite în plan regional. Mă voi rezuma aici la prezentarea controlului jurisdicţional supranaţional instituit în Europa, deoarece sistemul de control american s-a inspirat din acest model şi l-a pus în operă cu o relativă fidelitate138. Sistemul regional prin care persoanele fizice din statele membre ale Consiliului Europei au dobîndit locus standi într-o jurisdicţie internaţională s-a fundamentat pe noţiunea de garanţie colectivă şi a fost pusă în aplicare printr-un mecanism tripartit, cu două organe specifice, Comisia Drepturilor Omului şi Curtea DO şi cu un organ preexistent, Comitetul de Miniştrii al Consiliului Europei. Comisia a fost un organ atipic, cvasi-jurisdicţional, care era investit cu următoarele atribuţii:

a) controlul admisibilităţii plîngerilor; b) stabilirea stării de fapt în cazul plîngerilor declarate admisibile; c) încercarea reglementării amiabile şi, în caz de eşec, d) pregătirea unui aviz în legătură cu existenţa sau inexistenţa unei violări a Convenţiei139.

În prezent acest sistem a fost reformat prin Protocolul 11 din 1995 care a înfiinţat Curtea unică şi permanentă, organ care funcţionează de la 1 noiembrie 1998. Reforma a fost una cu efecte limitate. Deşi sistemul european este de departe cel mai performant dintre cele implementate pînă în prezent în DI regional, el rămîne, sub destule aspecte, un sistem criticabil. Acesta este motivul pentru care Consiliul Europei pregăteşte în prezent o nouă reformă a Curţii. 7.11. Protecţia internaţională a minorităţilor. Drepturile minorităţilor (etnice, religioase, culturale şi naţionale) nu se plasează în categoria drepturilor colective. Ele reprezintă o categorie de drepturi speciale, recunoscute în scopul menţinerii identităţii populaţiei minoritare. Sînt aşadar drepturi care protejează persoanele aparţinînd minorităţilor faţă de politicile statale de omogenizare. Numeroase acte internaţionale (Actul Final de la Helsinki din 1975, Pactul privind drepturile civile şi politice din 1966 sau Convenţia – cadru pentru protecţia minorităţilor naţionale din 1995) relevă prin utilizarea sintagmei

138 v. pentru o analiză comparativă a celor două sisteme, Hector-Gros Espiel, La Convention américaine et la Convention européenne des droits de l'homme, RCADI, vol. 218/1989. 139 v. Frédéric Sudre, cit., p. 279 et seq.

82

„persoane aparţinînd minorităţilor”, că drepturile sînt protejate în exerciţiul lor individual, că indivizii şi nu grupurile sînt titulari ai drepturilor140. Imediat după Primul Război Mondial, Puterile aliate şi asociate au inserat norme speciale în materie de protecţie a minorităţilor în tratatele de pace de Saint-Germain (cu Austria), de la Neuilly sur Seine (cu Bulgaria) şi de la Trianon (cu Ungaria). În plus, au fost încheiat tratate speciale privind regimul minorităţilor cu Polonia, Cehoslovacia, România, Grecia şi regatul Sîrbo-Croato-Sloven141. Respectarea angajamentelor se baza pe garanţia Societăţii Naţiunilor, pe controlul exercitat de Consiliului SN şi pe competenţe speciale conferite CPJI, care poseda jurisdicţie obligatorie în materie. Nu există o definiţie juridică a noţiunii de minoritate naţională, chiar şi Convenţia-cadru a Consiliului Europei a evitat-o. Trebuie să ne mulţumim cu o definiţie din jurisprudenţa CPJI, conform căreia prin minoritate trebuie să înţelegem „o colectivitate de persoane care trăieşte într-o anumită ţară sau într-o anumită localitate, care are o rasă, o religie, o limbă şi tradiţii proprii şi care este unită prin identitatea acestei rase, religii, limbi şi acestor tradiţii, într-un sentiment de solidaritate, în scopul menţinerii cultului, asigurării instruirii şi educaţiei copiilor, conform spiritului rasei lor şi în scopul de a se întrajutora.”142 Această definiţie este folosită ca argument pentru cei care susţin că drepturile minorităţilor sînt colective, adică aparţin colectivităţii minoritare. Însă actele internaţionale care privesc drepturile minorităţilor de după Al Doilea Război Mondial tratează protecţia „persoanelor aparţinînd minorităţilor”, cu alte cuvinte, resping conceptul de „drepturi colective”. 7.12. Regimul juridic al străinilor. Regimul juridic al străinilor este deopotrivă cutumiar şi convenţional. El implică competenţele teritoriale şi personale ale statului care decurg din suveranitate, drepturile fundamentale ale persoanelor care, conform unui principiu bine stabilit în DI, sînt drepturi opozabile erga omnes şi dreptul la protecţie diplomatică al statului de care este ataşat străinul prin naţionalitate. Dreptul cutumiar a consacrat două norme de bază pentru regimul juridic al străinilor:

1) statul pe teritoriul căruia se află străinul are obligaţia de a-i proteja persoana, interesele şi proprietatea, prin măsuri preventive sau represive; 2) statul pe teritoriul căruia se află străinul nu îi poate impune acestuia comportamente contrare obligaţiilor lui de fidelitate faţă de propriul stat sau prestaţii care nu au legătură cu activităţiile prestate sau bunurile deţinute pe teritoriul său143.

140 De altfel, în Raportul explicativ la Convenţia – cadru elaborată de Consiliul Europei se afirmă clar că implementarea principiilor enunţate de Convenţie „nu implică recunoaşterea drepturilor colective.” A contrario, rezultă că drepturile nu pot fi exercitate decît individual sau în comun cu alţii. 141 v. o sinteză a normelor privind minorităţle din aceste tratate în N. Daşcovici, Interesele şi drepturile României ..., cit., pp. 112-33. 142 Avizul din 31 iulie 1930. 143 v. de exemplu, R. Quadri, cit., pp. 752-8, sau Benedetto Conforti, Diritto internazionale, Ed. Scientifica, Napoli, 1987, pp. 207-18.

83

Chestiunea care a creat două doctrine opuse în DI a fost cea a nivelului de protecţie datorat străinilor. Partizanii standardului naţional îşi fondează în principal argumentaţia pe principiul nondiscriminării, care impune o egalitate de tratament a naţionalilor şi a străinilor. Pe de altă parte, un alt standard ar impune statelor o obligaţie de rezultat care uneori, datorită unor condiţii mai mult sau mai puţin obiective, este dificil de îndeplinit. Susţinătorii standardului minim, un standard internaţional general, sugerează că străinii şi naţionalii nu se află plasaţi în situaţii egale care justifică în mod automat necesitatea unui tratament egal. În acest moment putem considera că regula standardului minim este bine stabilită în DI. Protecţiei datorate drepturilor fundamentale inderogabile (dreptul la viaţă, dreptul de a nu fi torturat sau supus tratamentelor crude, inumane sau degradante sau dreptul de proprietate) trebuie să i se adauge protecţia vieţii private, a domiciliului şi a corespondenţei sau respectul onoarei şi al reputaţiei. Deşi libertatea de circulaţie este un drept proclamat, de pildă, în art. 13 din DU, în practică admisia unui străin pe teritoriul unui stat şi expulzarea sa rămîn în stadiul actual al DI acte de competenţa exclusivă a statelor. 7.12.1. Refugiaţii, apatrizii şi lucrătorii migranţi. Termenul refugiat desemnează persoana care a părăsit teritoriul statului său de origine, se găseşte pe teritoriul unui stat de refugiu şi refuză să se reîntoarcă în statul de origine. Convenţia privind statutul refugiaţilor din 1951 oferă o definiţie largă, centrată pe motivele refugiului: persecuţia rasială, religioasă sau naţională, apartenenţa socială, opinii politice. Străinul se află în cîmpul de aplicare al acestui tratat fie atunci cînd s-a refugiat în urma persecuţiilor, fie atunci cînd are bănuieli rezonabile că va fi ţinta unor persecuţii de tipul celor enumerate. Această definiţie distinge categoria refugiaţiilor în sens strict de o altă categorie de refugiaţi, în sens larg, persoanele deplasate. Acestea din urmă sînt cele care au fost constrînse să părăsească teritoriul naţional (acte cu caracter non-voluntar) datorită războaielor (de regulă civile) sau datorită catastrofelor naturale. Situaţia persoanelor deplasate este similară persoanelor deportate în timpul Războiului Mondial de regimurile naziste şi fasciste. Soarta refugiaţilor a devenit o preocupare pentru comunitatea statelor după Primul Război Mondial. Atunci cînd în 1921, guvernul sovietic a retras cetăţenia refugiaţilor ruşi, Fridtjof Nansen, primul Înalt Comisar pentru Refugiaţi, a emis un act cunoscut sub numele de „paşaport Nansen” care îndeplinea o dublă funcţie: reprezenta documentul de identitate al refugiatului şi asigura refugiatului libera circulaţie. Acest sistem a supravieţuit pînă în anul 1928. După intrarea în vigoare a CG - 1951, eliberarea documentelor de călătorie şi a actelor de identitate a fost asumată de statul de refugiu (art. 27 şi 28). Convenţia, inter alia, depenalizează intrarea ilegală a refugiatului în ţara de refugiu, limitează

84

facultatea ţării de refugiu de a-l expulza şi interzice expulzarea refugiatului ameninţat cu pierderea vieţii sau privarea de libertate în ţara de origine, pentru motivele enumerate la art. 33. Sînt excluse din cîmpul de aplicare al Convenţiei, ratione personae, o serie de criminali internaţionali, infractori de drept comun şi, generic, persoanele „vinovate de acte contrare scopurilor şi principiilor Naţiunii Unite” (art. 1, F,C)144. DI general nu recunoaşte dreptul la azil şi nici nu există un tratat general care să afirme acest drept, chiar dacă el a fost proclamat formal la art. 14 din Declaraţia Universală. Cu titlu special, în plan regional, statele de pe continentul american recunosc, în afara dreptului de azil teritorial, şi azilul diplomatic (v. infra), un drept al persoanelor care se refugiază în incinta misiunilor diplomatice145. Categoria apatrizilor desemnează străinii care nu posedă nici o naţionalitate. În ce-i priveşte pe apatrizi, cele două convenţii - Convenţia de la New York din 1954 (construită pe modelul CG - 1951) şi Convenţia din 1961 - nu au creat un regim juridic pe care să îl putem considera cu adevărat semnificativ ţinînd cont de numărul redus de ratificări pe care le-au acumulat. Semnificativ ar fi poate doar angajamentul asumat de statele-părţi la Convenţia de la New York din 1961 „de a nu priva nici un individ de naţionalitate (cetăţenie) dacă prin acea privare ar deveni apatrizi” (art. 8 din Convenţie). Unul dintre fenomenele caracteristice epocii contemporane este migrarea în masă spre ţările dezvoltate a unor persoane care provin din state care eşuează în programele lor de creştere economică. Există autori care consideră fenomenul ca pe o veritabilă ameninţare non-guvernamentală la adresa securităţii internaţionale146. Este, cred, o viziune cam nerealistă în pesimismul ei, deoarece datele empirice demonstrează că valul de imigranţi ilegali a fost suficient de bine gestionat pînă acum de Occident. Prezenţa muncitorilor migranţi a compensat dezinteresul (dacă nu chiar ostilitatea) cetăţenilor occidentali faţă de o serie întreagă de ocupaţii, în general prestări de servicii de primă necesitate socială. Ţările de „azil economic” preferă să rezolve problemele imigraţiei clandestine prin legislaţiile naţionale sau prin normele internaţionale regionale. Oricum, nivelul relativ redus de expulzări demonstrează o toleranţă faţă de imigranţi (opinio necessitatis) şi nu se întrevede, cel puţin în viitorul imediat, un veritabil regim juridic internaţional al imigrării. 7.13. Organizaţiile nonguvernamentale şi societăţile transnaţionale. Unul dintre aspectele esenţiale ale societăţii internaţionale contemporane este declinul puterii statale. Fără a intra în detalii sau în controversele pe care

144 Consider că în cîmpul de aplicare al acestei ultime norme ar putea intra în prezent şi persoanele culpabile de acte de terorism internaţional. 145 În 1950, în Afacerea Dreptului de azil (Columbia vs. Peru), CIJ a negat existenţa acestui drept în dreptul internaţional general (v. CIJ, Rec. 1950, p. 274). 146 K. Zemanek, The Legal Foundation of the International System, RCADI, 266/1997, pp. 125-6.

85

le pot alimenta datele insuficiente sau insuficient de exacte sau ambivalenţele legate de interpretarea lor şi fără a avansa evaluări cantitative există evidenţe ale acestei stări de fapt: reducerea autonomiei fiscale a statelor, datorată mobilităţii capitalurilor, convergenţa modelelor economice sub influenţa modelului anglo-saxon, internaţionalizarea a numeroase materii care erau definite în prima jumătate a sec. XX în termeni de „domeniu rezervat”, etc.147. Pe de altă parte, tot mai multe domenii au devenit globale şi reclamă acţiuni transnaţionale pe care OI prezente în sistem nu le pot asuma. În fluxurile transnaţionale, în afara indivizilor, sînt implicate două categorii de actori cărora, explicit sau tacit, le este negată calitatea de subiecte de drept: ONG-uri şi societăţi transnaţionale. Ambele sînt asocieri private (grupînd persoane fizice şi/sau persoane juridice, unele eventual dezmembrăminte publice) care posedă naţionalitatea unui stat însă desfăşoară activităţi pe teritoriul mai multor state. Primele au un scop nelucrativ, secundele au un scop lucrativ. Scopul nelucrativ al ONG-urilor poate fi umanitar (Comitetul Internaţional al Crucii Roşii, Amnesty International, Médicins sans frontieres, Médicins du Monde etc), sportiv (Comitetul Olimpic Internaţional, FIFA, UEFA, alte federaţii ale altor discipline sportive), ecologic (Greenpeace), de monitorizare a corupţiei (Transparency International), ştiinţific (Institutul de drept internaţional sau International Law Association), social (federaţiile sindicale), politic (internaţionale ale partidelor politice), ş.a.m.d.148. Capacitatea de acţiune a unora dintre aceste organizaţii este cu totul remarcabilă, nu în ultimul rînd datorită veniturilor sau fondurilor de sute de milioane de dolari pe care le au la dispoziţie (FIFA, UEFA, Greenpeace etc) şi care depăşesc net bugetele aflate la dispoziţia majorităţii OI. În principiu însă majoritatea ONG-urilor au resurse limitate şi sînt afectate de instabilitate, pentru că se bazează pe donatori privaţi. ONG-urile se află în relaţii de parteneriat cu numeroase OI. Relaţiile pot lua forme diverse: ONG-urile sînt promotori de norme internaţionale, sau de convenţii internaţionale realizate sub auspiciile OI, sau sînt consultate pentru expertiza pe care o posedă, sînt asociate în activităţiile organizaţiei (aşa cum procedează mai nou BIRD), sînt invitate de tribunalele internaţionale în calitate de amicus curiae, etc. Există şi practica formală de a li se acorda tipuri de statute în raporturile cu OI, e.g. statutele ONG-urilor care au fost prevăzute la ONU sau la Consiliul Europei. Societăţile transnaţionale. Societăţile transnaţionale sînt „intreprinderi” sau „firme” definite de IDI în 1977 ca fiind „formate dintr-un centru de decizie localizat într-o ţară şi din centre de activitate, cu sau fără personalitate juridică proprie, situate într-una sau mai multe alte ţări...” IDI foloseşte termenul „societăţi multinaţionale”. Ambii termeni circulă în paralel, este însă preferabil

147 v., pentru o analiză extinsă a fenomenului, Susan Strange, Retragerea statului: difuziunea puterii în economia mondială, Ed. Trei, Buccureşti, 2002. 148 ONG sînt catalogate în anuare publicate de ONU şi numărul lor actual depăşeşte 4500.

86

cel de „societăţi transnaţionale” pentru că denominează mai bine tipul lor de acţiune. În plus, termenul “societate multinaţională” induce o falsă caracteristică: pluralitatea de naţionalităţi. Ceea ce este fals, deoarece societatea transnaţională are o singură naţionalitate. De regulă societăţile transnaţionale acţionează ca grupuri de societăţi care se află în interdependenţă economică şi sînt controlate de una dintre ele, cea care reprezintă centrul de decizie. Această entitate determină naţionalitatea societăţii transnaţionale. Entităţile controlate posedă, de regulă, patrimoniu propriu şi personalitatea juridică a statului pe teritoriul căruia activează. Importanţa lor ca actori internaţionali poate fi uşor înţeleasă avînd în vedere:

a) cifrele de afaceri ale primelor 100 de societăţi transnaţionale depăşeşte PIB-ul majorităţii statelor de pe glob; b) aprox. 50% din comerţul mondial reprezintă schimburile din interiorul acestor companii şi, nu în ultimul rînd, c) 75 % din totalul bugetelor destinate cercetării ştiinţifice este cheltuit de aceste societăţi.

Este incontestabil rolul lor major în prosperitatea generală (creşterea spectaculoasă în ultimii 20 de ani a producţiei şi schimburilor şi creşterea investiţiilor în străinătate li se datorează în bună măsură). Pe de altă parte, în principal prin comerţul intra-firmă în cadrul căruia stabilesc discreţionar preţurile de transfer, ele localizează acolo unde doresc beneficiile şi pierderile. Şi aleg, desigur, zonele de pe glob în care noţiunea de fiscalitate este absentă. Spre deosebire de ONG-uri care sînt, de regulă, organizaţii transparente, comunicînd public strategiile şi prezentînd rapoarte de activitate şi/sau rapoarte bugetare (nu în ultimul rînd pentru a conserva încrederea donatorilor), societăţile transnaţionale nu pot fi, o ştim de la Max Weber, decît structuri de tip militar (birocraţii militare), netransparente (secretul comercial e sacrosanct) şi dotate cu structuri ierarhice relativ rigide (ca model organizaţional). De aici rezultă că este foarte dificil (dacă nu chiar imposibil) să analizezi impactul lor în politica internaţională şi eventuale coliziuni cu normele DI. Şi din aceste motive anumite organizaţii regionale au ales să elaboreze Coduri de conduită, acte care, deşi nu sînt juridic obligatorii (soft law), fixează totuşi un set de principii deontologice în domeniile economic şi social. Iar aceste principii se integrează în practica investitorilor şi devin o parte a unui regimul transnaţional149. În acest moment, societăţile transnaţionale nu sînt considerate nici subiecte primare şi nici subiecte derivate de DI. După opinia mea, nu există nici un impediment major pentru lărgirea cercului de subiecte limitate, însă nici nu există vreo necesitate stringentă în acest sens. 7.13.1. Investiţiile străine şi tratamentul investitorilor. Ca regim juridic al proprietăţii generate de activităţiile economice, regimul investiţiilor străine a fost fixat în contextul recunoaşterii dreptului statelor la suveranitate permanentă

149 Ca exemple în cele două domenii, sînt Codul de conduită adoptat de OCDE în 1976 şi Codul elaborat de BIT (organ al OIT/ILO) în 1977.

87

asupra resurselor lor naturale. Numeroşi autori tratează subiectul în cadrul aşa-numitului „drept internaţional economic”. Materia şi-a fixat normele (cutumiare) de bază în secolul XIX, atunci cînd noile state independente din America Latină au dorit să îşi asigure o independenţă efectivă, în termenii unei libertăţi reale de acţiune în domeniul economic. După 1945, schimbarea de sistem politico-economic într-o serie de state intrate în orbita comunistă şi generalizarea procesului de decolonizare au condus la etatizarea în diverse forme a proprietăţii private a resortisanţilor (care, în principiu nu interesează DI), dar şi la etatizarea proprietăţii străinilor. Ca o bază juridică pentru revendicările lor economice, statele în discuţie au impus principiul suveranităţii permanente asupra resurselor naturale. Aşa cum preciza arbitrul René-Jean Dupuy în sentinţa pronunţată în 1977, în Afacerea Texaco-Calasiatic vs. Libia, „(...) dreptul unui stat de a proceda la naţionalizări nu mai este astăzi contestabil. El rezultă din DI cutumiar, stabilit prin practica concordantă pe care comunitatea internaţională a considerat-o ca reprezentînd dreptul”150. Naţionalizarea este un transfer de proprietate privată în proprietatea statului (sau în proprietatea unei colectivităţi publice), efectuat printr-o decizie unilaterală a acestuia, motivată prin raţiuni de interes public. Exproprierea, definită în sistemele de drept intern ca o deposedare imobiliară impusă autoritar, este un termen utilizat în DI alternativ cu termenul naţionalizare. În DI exproprierea acoperă orice procedură prin care statul obligă străinii să-i cedeze bunurile, drepturile sau interesele, pe considerente de ordin public. Exproprierea se distinge de confiscare, care reprezintă o privare de proprietate licită în măsura în care este o sancţiune prevăzută de legislaţia internă ca o consecinţă a unui ilicit intern. Exproprierea se distinge de asemenea de rechiziţie. Pe timp de război, în teritoriul ocupat, armata de ocupaţie poate pretinde locuitorilor sau administraţiilor locale bunuri şi servicii cu titlul de rechiziţii. Rechiziţiile implică plata unor indemnizaţii, „în cel mai scurt timp posibil”151 şi „la justa valoare”152 a bunurilor rechiziţionate sau a serviciilor impuse. Un transfer al proprietăţii sau al controlului asupra unei intreprinderi, atunci cînd proprietarilor sau titularilor nu li s-au acordat compensaţii, este analizat ca o confiscare de facto. De asemenea, denunţarea unilaterală (în afara clauzelor contractului) a unui contract valid şi deprivarea străinilor de drepturile care decurg din contract este o măsură cu efect echivalent exproprierii şi trabuie analizată ca o expropriere. Condiţia esenţială a validităţii unei naţionalizări sau exproprieri este compensarea străinilor (persoane fizice şi companii) pentru pierderea suferită. Aceasta implică, conform dreptului cutumiar stabilit printr-o jurisprudenţă constantă

150 v. JDI, 1977, p. 367. 151 v. art. 52 din Regulamentul privind legile şi cutumele războiului, anexa la Convenţia IV de la Haga din 1907. 152 v. art. 55 din Convenţia IV de la Geneva din 1949.

88

(predominant arbitrală), plata unei compensaţii adecvate, efective şi prompte153. Principiile directoare privind tratamentul investiţiei străine, un document elaborat de Banca Mondială la 21 august 1992, acoperă următoarele ipoteze: condiţiile de admisie a investiţiei, tratamentul investitorilor, exproprierea şi modificarea sau rezilierea unilaterală a contractelor şi reglementarea litigiilor. În ce priveşte compensaţia sau indemnizaţia, actul defineşte:

1) Compensaţia adecvată, care este cea calculată plecînd de la valoarea justă de piaţă a activului expropriat, cea care este determinată imediat înainte de expropriere, sau înainte de publicarea deciziei de expropriere; 2) Compensaţia efectivă, care este cea vărsată în moneda importată de investitor, atîta timp cît această monedă rămîne convertibilă într-o altă monedă desemnată de FMI ca liber utilizabilă, sau cea vărsată într-o monedă acceptată de investitor; 3) Compensaţia promptă, care este cea efectuată fără întîrziere. Aici se sugerează o anumită flexibilitate în calificarea „întîrzierii”, impusă de situaţia economică generală precară sau excepţională în care se află de regulă statul-gazdă. În nici un caz însă, termenul de vărsare a compensaţiei nu trebuie să depăşească cinci ani (IV, 8).

CAPITOLUL VIII

RĂSPUNDEREA INTERNAŢIONALĂ

8.1. Noţiune. Răspunderea este o componentă esenţială a oricărui sistem juridic. În sistemul DIP instituţia răspunderii acoperă consecinţele comportamentelor statelor suverane. Normele juridice privind răspunderea se extind şi se aplică, mutatis mutandis, şi OI, în calitatea lor de subiecte derivate. Construcţia teoretică s-a stabilizat relativ devreme, la începutul secolului trecut, datorită lui Dionisio Anzilotti154. Conform lui Anzilotti violarea ordinii juridice internaţionale de către un stat dă naştere obligaţiei de reparare, „care constă în general în restabilirea ordinii juridice tulburate”. Răspunderea presupune:

a) un fapt ilicit, adică un act contrar DI; b) o relaţie între faptul material şi un subiect de DI determinat, în virtutea căruia actul poate fi imputat (poate fi atribuit) subiectului de drept.

„Prejudiciul este inclus implicit în caracterul antijuridic al actului”, spunea Anzilotti. Acesta este regimul general al răspunderii, guvernat de norme juridice

153 Sentinţele arbitrale recente care au confirmat validitatea principiului sînt: Texaco-Calasiatic vs. Libia, LIAMCO vs. Libia, (1977) şi Kuweit vs. Aminoil (1982); v. Ian Brownlie, General Course..., cit., p. 150. 154 v., în special, Teoria generale della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale, pp. 1-148 şi La responsabilité internationale des Etats à raison des dommages soufferts par des étrangers, pp. 149-209, în Dionisio Anzilotti, Scritti di diritto internazionale publico, tomo primo, CEDAM, Padova, 1956.

89

de tip jus dispositivum. Statele pot institui în raporturile dintre ele, prin acord, regimuri derogatorii de la acest regim general. 8.2. Proiectul de articole al CDI. Proiectul de codificare a răspunderii internaţionale a statului pentru fapte internaţionale ilicite a fost un proiect derulat cu o neobişnuită lentoare, chiar şi pentru standardele CDI. Travaliul a început în anul 1955 pe baza unor rapoarte succesive (lucrările raportorilor speciali Roberto Ago, Willem Riphagen şi Gaetano Arangio-Ruiz) şi s-a finalizat prin adoptarea în primă lectură, în 1996, a unui proiect de articole calificat ca nesatisfăcător. A fost reluat pe baza rapoartelor lui James Crawford şi adoptat ca proiect definitiv în anul 2001155. Nu se ştie încă dacă Proiectul CDI va fi sau nu propus ca text al unui tratat internaţional. Statutul său, în prezent, este acela de operă de doctrină colectivă. Aproape o jumătate de secol, lucrările CDI la proiect au focalizat atenţia comunităţii juriştilor specializaţi în DI, au provocat o cantitate greu comensurabilă de comentarii şi au influenţat jurisprudenţa internaţională. Doctrina recentă a pus în lumină faptul că ideea de a institui un regim general al răspunderii şi-a pierdut o parte considerabilă din interesul pe care îl prezenta la mijlocul secolului trecut. Tendinţa în sistemul internaţional actual este fragmentarea, instituirea unor regimuri juridice specifice care aduc şi norme specifice în materia responsabilităţii (regimul dreptului mării, regimul comerţului internaţional, regimul activităţilor spaţiale, etc.). Această dezvoltare a dreptului răspunderii prin lex specialis (prin excelenţă norme care derogă de la regimul general), în cadrul a ceea ce numim self-contained regime, scade dramatic relevanţa actuală a unui drept general al răspunderii. 8.3. Condiţiile responsabilităţii. Faptul internaţional ilicit. În DI este considerat fapt ilicit orice comportament antijuridic (acţiune sau omisiune). În DI nu există o formă specifică de răspundere pentru violarea obligaţiior care decurg din tratate, cu alte cuvinte, nu există nici o distincţie asemănătoare distincţiei dintre răspunderea contractuală şi răspunderea delictuală156. Calificarea unui fapt ca ilicit internaţional aparţine exclusiv DI. Faptul ilicit este considerat de numeroşi autori ca element obiectiv al răspunderii. Această sintagmă accentuează faptul că în DI nu are relevanţă intenţia sau culpa persoanelor al căror comportament este imputabil statului157. În consecinţă, actele ultra vires ale funcţionarilor statali intră în cîmpul răspunderii. Pe urmele lui Anzilotti, CDI a decis că prejudiciul nu reprezintă o condiţie a faptului ilicit. Conform jurisprudenţei, prejudiciul direct rezultă în mod necesar din actul ilicit. Linia de cauzalitate trebuie să fie directă şi certă, chiar dacă faptul ilicit este ceva

155 v. James Crawford, The ILC’s Articles on Responsability of States for Internationally Wrongful Acts: A Retrospect, AJIL, vol. 96/2002, pp. 874-90. 156 În sistemele de tip anglo-saxon răspunderea delictuală se numeşte responsability, iar cea pentru risc liability. Această denominaţie diferită există şi alte sisteme. 157 În legătură cu intenţia, v. Jean Salmon, L’intention en matière de résponsabilité internationale, în Mélanges Michel Virally, A. Pedone, Paris, 1991, pp. 413-22.

90

mai îndepărtat în timp. Prejudiciul imediat, care nu trebuie confundat cu prejudiciul direct, este prejudiciul suferit de stat în sfera propriilor sale interese, iar prejudiciul mediat este prejudiciul care îi este atribuit statului ca o consecinţă a faptului că a fost suferit de unul dintre naţionalii săi. Naţionalitatea persoanei fizice sau juridice lezate activează un drept cutumiar al statului, dreptul de protecţie diplomatică. Aşa cum a afirmat CPJI într-un dictum clasic „... atunci cînd pune în mişcare în favoarea unuia dintre ai săi o acţiune diplomatică sau o acţiune judiciară internaţională, acel stat valorifică, la drept vorbind, propriul său drept, dreptul pe care îl posedă, de a face să fie respectat, în persoana resortisanţilor săi, DI (s.m.)”158. 8.3.1. Condiţiile responsabilităţii. Imputabilitatea. Existenţa unui act sau a unei omisiuni care violează un drept nu sînt însă suficiente pentru o construcţie juridică a răspunderii. Răspunderea reclamă, pe lîngă existenţa unui fapt generator, şi existenţa unui agent. Termenul imputabilitate exprimă motivul pentru care un fapt sau o omisiune sînt atribuite unui agent determinat159. Atitudinea agentului este indiferentă în materia răspunderii internaţionale. În acest sens, răspunderea a fost caracterizată ca „obiectivă”, în contrast cu răspunderea fondată pe culpă, binecunoscută în sistemele de drept intern.

8.3.2. Răspunderea statului pentru actele organelor de stat. De principiu, iar art. 4 din proiectul CDI o confirmă, orice organ de stat, indiferent că aparţine puterii constituante, legislative, judiciare, executive sau administrative, şi indiferent de poziţia ierarhică în sistemul juridic intern, poate angaja răspunderea statului. 8.3.3. Răspunderea statelor pentru actele entităţilor abilitate să exercite prerogativele puterii publice. Proiectul CDI asimilează, conform principiului efectivităţii, faptelor imputabile statului comportamentul colectivităţilor publice teritoriale (provincii, regiuni, judeţe, municipii, etc.), independent de statutul lor de drept intern şi chiar în absenţa integrării lor stricte sau formale în structura statului. Statul răspunde, de pildă, şi pentru actele unei societăţi private în ipoteza în care aceasta a fost investită cu exercitarea unei funcţii poliţieneşti. Sau, în ipoteza în care statul exercită un control efectiv asupra asupra ei. La fel, statul răspunde în ipoteza în care o organizaţie profesională (autonomă conform legislaţiei interne, e.g. Uniunea Avocaţilor) adoptă norme de aplicabilitate generală contrare DI. Statul răspunde pentru toate actele intra vires sau ultra vires, indiferent dacă organele sau agenţii şi-au depăşit sau nu competenţele atribuite conform dreptului intern sau au acţionat contrar instrucţiunilor care le guvernează activităţile. 8.3.4. Răspunderea statelor pentru fapte care nu le sînt imputabile în mod direct. Această ipoteză acoperă faptele comise de particulari, care în

158 Afacerea Mavrommatis, hotărîrea din 30 august 1924, Série A, nr. 2, p. 12. 159 v. Anzilotti, cit., p. 121, care accentuează asupra diferenţei între termenul imputabilitate din dreptul internaţional şi termenul sinonim din dreptul intern, acolo unde imputabilitatea este fundamentul subiectiv al răspunderii (dol sau culpă).

91

mod direct nu pot fi imputate statului decît sub rezerva ca DI să impună statului obligaţia de a le împiedica. În acest caz, de fapt, statul va răspunde pentru abstenţiunea ilicită. Exemplul clasic îl furnizează Afacerea Personalului diplomatic şi consular al SUA la Teheran160. Faptele ilicite ale particularilor mai sînt imputabile statului şi în ipoteza în care, prin comportamentul său, le aprobă sau şi le asumă. Această ipoteză de imputabilitate a fost declarată în jurisprudenţă încă din secolul XIX: „O naţiune nu este responsabilă faţă de alta pentru actele cetăţenilor săi, cu excepţia cazului în care le aprobă sau le ratifică”161. 8.3.5. Imputabilitatea în cazul răspunderii absolute (obiective). Răspunderea absolută (damnum sine injuria) este o categorie particulară, care posedă o bază juridică convenţională (lex specialis), prin care se stabileşte obligaţia internaţională de a repara anumite prejudicii provocate de anumite acte internaţionale licite. Apariţia ei este consecinţa faptului că statele desfăşoară pe teritoriile lor anumite activităţi permise de DI, care însă, datorită tehnologiilor puse în operă, pot provoca prejudicii transfrontaliere, sau a faptului că există activităţi declanşate pe teritoriul statal care continuă în spaţiile internaţionale. Esenţial este că principiul răspunderii absolute (strict liability) leagă existenţa ei de o condiţie spaţială: prejudiciul trebuie să fie transfrontalier. După opinia mea, este puţin probabil să se ajungă la un tratat general privind răspunderea absolută. Acest tip de răspundere se va dezvolta, dacă se va dezvolta, numai prin lex specialis. În plan general se pot elabora acte de soft law, cu obligaţii vagi de prevenţie şi de informare162. 8.4. Consecinţele responsabilităţii. Doctrina distinge trei categorii de consecinţe ale responsabilităţii în DI: 1) autoprotecţia (self-help); 2) restituirea; şi 3) reparaţia. În doctrina clasică, al cărei reprezentant este Kelsen, ilicitul are o consecinţă unică şi imediată: dreptul de a recurge la sancţiuni, care reprezintă măsurile primare de autoprotecţie. Măsurile de autoprotecţie sînt în prezent supuse unui regim juridic la care mă voi referi în capitolul dedicat sancţiunilor. În ce priveşte restituirea sau dreptul la restituire, acesta este un concept utilizat în DI în două sensuri: În sens strict, restitutio in integrum reprezintă restabilirea situaţiei anterioare (status quo ante), a situaţiei care ar fi existat dacă faptul ilicit nu s-ar fi produs. De exemplu, eliberarea unor ostateci sau restituirea unor obiecte. În sens larg, restitutio in integrum înseamnă şi stabilirea unei situaţii care nu a existat niciodată, situaţie pe care o pretinde DI. De exemplu, obligaţia statului de a încorpora un tratat sau o rezoluţie a Consiliului de Securitate al ONU în legislaţia sa internă.

160 v. CIJ, Rec. 1980, p. 33. 161 v. Arbitrajul Columbia vs. SUA, sentinţa din 14 decembrie 1872, în H. La Fontaine, Pasicrisie ..., cit., p. 187. 162 v. Rüdiger Wolfrum, Liability for Environmental Damage: A Means to Enforce Environmental Standards?, în International Law: Theory and Practice, K. Wellens (ed.), Kluwer Law International, 1998, pp. 565-78.

92

Atunci cînd restituirea nu este posibilă statul responsabil datorează statului lezat reparaţii. În practică, reparaţia, care constă în indemnizarea statului lezat cu un echivalent bănesc al prejudiciului suportat, este consecinţa cea mai frecvent întîlnită pe care trebuie să o accepte un stat responsabil. În cazul existenţei unui prejudiciu moral (singular sau creat alături de un prejudiciu material), avînd în vedere existenţa obligaţiei de a-l repara, singura soluţie compatibilă este satisfacţia. Satisfacţia repară atingerile aduse onoarei, demnităţii şi prestigiului unui stat suveran. Concret, cu titlu de satisfacţie, se exprimă în general regrete însoţite de scuze şi de recunoaşterea ilicitului. 8.5. Circumstanţele care exclud ilicitul internaţional. În dreptul intern acestei noţiuni îi corespunde noţiunea de „cauze exoneratoare de răspundere”. Efectul acestor circumstanţe este acela de a neutraliza temporar obligaţia internaţională violată. Ca o consecinţă a intervenţiei unui fapt (dintr-o serie determinată de DI), obligaţia internaţională devine inoperantă. Proiectul de articole al CDI a recunoscut şase asemenea circumstanţe. 8.5.1. Consimţămîntul statului lezat. Pentru a exclude ilicitul, consimţămîntul trebuie să fie imputabil statului lezat. Eventualul consimţămînt al persoanelor particulare care au fost victimele comportamentului ilicit este irelevant. Validitatea consimţămîntului statului lezat este subordonată unor condiţii cumulative:

a) să fie exprimat de organele competente să angajeze statul în plan internaţional; b) să fie liber (neafectat de vicii de consimţămînt); c) să fie efectiv exprimat; d) să poată fi stabilit în mod clar; e) să preceadă comportamentul care ar putea fi considerat ilicit sau să fie, eventual, concomitent cu acesta.

8.5.2. Legitima apărare. Legitima apărare (self-defense) reprezintă o formă a autoapărării, alături de represalii (denumite în limbajul CDI – contra-măsuri). Această distincţie este necesară în măsura în care în limba engleză ambele sensuri se exprimă prin self-defense. Conceptul ca atare a fost primit cu rezerve, în principal datorită reflexului de a-l asimila conceptului de legitimă apărare din sistemele de drept intern, mai precis tendinţei de a transfera în DI standardul din dreptul intern. În dreptul intern condiţiile de exercitare care fixează conţinutul legitimei apărări sînt restrictive, deoarece în sistem există la îndemîna celui lezat mijloace de apărare de o eficacitate net superioară celor existente în mediul internaţional. Problema constă în aceea că CDI în Proiectul său de articole nu a dezbătut noţiunea de legitimă apărare şi ca atare nici nu a fixat cîmpul ei de aplicare. Comisia, la art. 21 din Proiect, face o trimitere expresă şi generală la Carta ONU. Aceasta presupune că, in concreto, cîmpul de aplicare trebuie stabilit atît prin analiza art. 51 cît şi prin analiza sistemului şi a contextului Cartei. Există un acord de principiu că dreptul la legitimă apărare trebuie considerat una dintre excepţiile pe care le comportă principiul interzicerii forţei armate ca instrument

93

de politică externă, o prohibiţie generală declarată de art. 2(4) din Cartă. Chestiunea în dezacord poate fi formulată sub forma unei întrebări: „Autoapărarea este legitimă doar atunci cînd este dirijată împotriva unei violenţe materiale (adică reprezintă dreptul de a rezista atacului armat în curs de desfăşurare) sau este legitimă şi cu titlu preventiv, îndreptată împotriva unui atac iminent sau foarte probabil?”. Interpretarea restrictivă a art. 51 ar putea fi considerată rezonabilă (în termeni de efectivitate, de adecvare a normei la scopul propus) numai sub patru condiţii (cumulative):

1) Ar trebui ca sistemul de securitate colectivă proiectat prin Cartă să fi fost pus integral în operă. Însă articolele 43, 44, 45, 46 şi 47, cele care proiectau un cadru instituţional pentru acţiunile Consiliului de Securitate au rămas literă moartă. Carta este fără îndoială lex însă este lex imperfecta. Este carenţa normativă a sistemului de securitate colectivă. 2) Ar trebui să existe dovezi empirice care să ateste că riscul de carenţă a Consiliului de Securitate este neglijabil. Pînă în prezent practica demonstrează carenţa (inacţiunea) Consiliului de Securitate într-o paletă largă de situaţii internaţionale. Atunci cînd este implicat în conflictul armat un membru permanent, un aliat al unui membru permanent sau orice alt stat ale cărui interese un membru permanent înţelege să le protejeze, Consiliul de Securitate nu poate acţiona. 3) Capacitatea distructivă a forţei armate să fi rămas la nivelul anului 1945. Ideea că o mică putere ar putea să riposteze în legitimă apărare după ce a făcut obiectul unei lovituri nucleare masive frizează absurdul. 4) Să existe proporţii comparabile între forţele armate ale statelor şi în general între capacităţile lor combative. Ipotetica sau prezumtiva similitudine dintre agresor şi agresat din dreptul intern lipseşte cu totul în DIP. Aceasta este o condiţie impusă de principiul efectivităţii.

Pe de altă parte, legitima apărare în DI poate fi un răspuns la un atac indirect, ceea ce respinge prima facie analogia cu mecanismul legitimei apărări din dreptul centralizat de tip intern. Este cazul legitimei apărări colective, recunoscute de art. 51. Statele legate de statul – victimă printr-un tratat de alianţă militară (NATO, UEO, etc.) vor interveni cu titlul de legitimă apărare colectivă chiar şi în absenţa violării de către statul agresor a vreunui drept sau interes propriu al intervenienţilor. 8.5.3. Forţa majoră şi cazul fortuit. Conform definiţiei adoptate de CDI, forţa majoră presupune „intervenţia unei forţe irezistibile sau a unui eveniment neprevăzut, în afara controlului statului şi care în circumstanţele cazului face materialmente imposibilă îndeplinirea obligaţiei juridice”. Comisia a reunit în această definiţie două noţiuni pe care doctrina şi jurisprudenţa înţelegeau să le trateze distinct: forţa majoră şi cazul fortuit. Ambele au însă în comun faptul că fac executarea obligaţiei imposibilă şi faptul că posedă un caracter involuntar. Pentru a fi admisibile ca şi cauze exoneratoare, forţa majoră şi cazul fortuit trebuie să îndeplinească următoarea serie de condiţii:

94

1) forţa irezistibilă sau evenimentul neprevăzut trebuie, aşa cum am arătat, să facă imposibilă executarea; 2) trebuie să existe o relaţie cauzală între evenimente şi neexecutarea obligaţiei; 3) evenimentele nu trebuie să facă parte din categoria celor celor care ar putea fi imputabile statului care le invocă; 4) statul să nu îşi fi asumat riscul intervenţiei evenimentelor.

8.5.4. Pericolul extrem (distress). În Proiect, pericolul extrem este definit ca fiind situaţia în care „autorul actului (organ al statului, n.m.), într-o situaţie de pericol extrem, nu are la îndemînă un alt mod rezonabil de a-şi salva propria viaţă sau viaţa persoanelor aflate în grija sa”. Singura manieră în care organul statal poate acţiona în situaţia de pericol extrem este maniera contrară DI. În cazul pericolului extrem, comportamentul ilicit este intenţionat, este rezultatul unei alegeri (adică este un risc asumat), însă această alegere este făcută pentru a evita o consecinţă a unui pericol, şi numai atunci cînd acea consecinţă trebuie considerată ca inacceptabilă. Pericolul extrem este inoperant ca şi cauză de exonerare de răspundere în două ipoteze:

1) atunci cînd situaţia de pericol extrem a fost provocată (fie exclusiv, fie în combinaţie cu alţi factori) de comportamentul statului care invocă situaţia cu titlul de cauză exoneratoare sau, 2) atunci cînd comportamentul adoptat pentru evitarea pericolului ar putea crea un pericol comparabil, sau superior, pericolului care a fost luat în considerare.

8.5.5. Starea de necesitate. Starea de necesitate are în comun cu pericolul extrem faptul că exonerează de răspundere pentru un act voluntar determinat de un pericol grav. Diferenţa constă în faptul că în cazul stării de necesitate pericolul nu mai ameninţă viaţa unui organ de stat sau viaţa celor pe care acest organ îi are în grijă. Această cauză de exonerare devine operaţională numai atunci cînd pericolul grav şi iminent ameninţă:

1) un interes esenţial al statului, interes care poate fi salvgardat numai prin comportamentul ilicit adoptat în stare de necesitate, şi 2) comportamentul ilicit în stare de necesitate nu afectează de o manieră gravă un interes vital al statului faţă de care există obligaţia internaţională violată.

O diferenţă notabilă între starea de necesitate în DI şi noţiunea corespondentă din sistemele de drept intern, este aceea că în DI starea de necesitate nu se extinde la statele terţe. Cu alte cuvinte, nu este admisibilă pentru a justifica protecţia intereselor altuia. 8.5.6. Contra-măsurile legitime După opinia mea, plasarea contra-măsurilor în Proiectul de articole, ca şi cauză de exonerare în materia răspunderii, nu se justifică. Contra-măsurile sînt sancţiuni: descentralizate, conform dreptului cutumiar, sau centralizate, conform dreptului organizării internaţionale. Ele sînt licite ca şi consecinţe ale responsabilităţii.

95

CAPITOLUL IX

SANCŢIUNILE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL 9.1. Conceptul de sancţiune internaţională. În stadiul actual al DI general, făcînd abstracţie de angajamentele specifice care decurg din tratate particulare şi, mai ales, de mecanismele instituite în cadrul OI, fiecare stat apreciază el însuşi propria situaţie juridică în raport cu alte state. În prezenţa unei situaţii care implică în opinia sa violarea unei obligaţii internaţionale de către un alt stat, el are dreptul, sub rezerva normelor generale ale DI privind măsurile de constrîngere armată, să-şi facă drepturile respectate prin „contramăsuri”. Autocalificarea este o libertate acordată de DI general statului ofensat împotriva statului ofensator şi este expresia descentralizării sistemului internaţional. Sancţiunile sînt legitimate de prezenţa actului ilicit care le provoacă. Liceitatea lor, conform dreptului cutumiar, este incontestabilă. Ele pot consta în neexecutarea unui tratat, denunţarea tratatului neautorizată de dispoziţiile sale, acte de forţă, violarea spaţiului aerian de către aeronave de stat, etc.

9.2. Sancţiuni descentralizate şi sancţiuni centralizate. Există o diferenţă esenţială între sancţiunile aplicate de state cu titlu de sancţiuni descentralizate şi sancţiunile centralizate ale unei organizaţii cum este ONU163. Spre deosebire de sancţiunile descentralizate, care sînt în sine acte internaţionale ilicite, sancţiunile autorizate de Consiliul de Securitate al ONU sînt în sine acte internaţionale licite. Liceitatea lor nu este derivată din ilicitul pe care îl sancţionează şi nici nu se analizează în raport de faptul ilicit, ci este bazată pe competenţe internaţionale expres prevăzute de Cartă, care includ un drept de calificare nerestricţionat prin nici o normă juridică şi care aparţine Consiliului. Regimul sancţiunilor centralizate din DI se deosebeşte radical de sancţiunile centralizate din dreptul intern. În sistemul de drept intern există un organ legislativ (care fixează condiţiile care impun sancţiunea), organe judiciare (care constată realizarea condiţiilor şi determină măsurile) şi organe de executare (care iau măsurile). În sistemul internaţional, aşa cum observa Hans Morgenthau, toate aceste funcţii se reunesc în aceeaşi persoană164. Această observaţie este valabilă atît pentru sancţiunile centralizate cît şi pentru cele descentralizate.

9.3. Sancţiuni descentralizate. Retorsiunea. Cea mai mare parte din doctrină exclude retorsiunea din categoria sancţiunilor pentru că retorsiunea constă în reacţia la acţiunea inamicală, ilicită sau licită, a unui stat printr-un act inamical care este însă, per se, un act licit; de exemplu, declararea unui diplomat persona non grata. Ca reacţie descentralizată, prin acte licite internaţional, retorsiunea nu ar trebui să intereseze DI. Dacă însă considerăm

163 Termenul „sancţiuni descentralizate” îi aparţine lui H. Kelsen; v. Théorie du droit international ..., cit., p. 18. 164 v. Théorie des sanctions internationales, RDILC, 1935, p. 484.

96

conceptul de sancţiune într-un sens larg, atunci retorsiunea, care aduce incontestabil atingere sau prejudiciază interesele unui stat, rămîne o sancţiune. 9.4. Sancţiuni descentralizate. Represaliile. Represaliile se clasifică în general în două categorii: 1) represalii care nu implică utilizarea forţei şi 2) represalii armate. Distincţia între aceste categorii este evidentă. Mai puţin clară este distincţia dintre represalii armate şi război. În sentinţa Tribunalului Arbitral în Afacerea Nautilaa din 31 iulie 1928, într-o epocă în care represaliile armate erau considerate acte internaţionale licite, a fost formulată următoarea definiţie: „Represaliile reprezintă un act de justiţie proprie a statului lezat, act de răspuns – după ce somaţia a rămas fără ecou - la un act contrar DI al statului ofensator. Ele au ca efect suspendarea momentană, în raporturile celor două state, a respectării unor anumite reguli de DI. Ele sînt limitate prin normele de umanitate şi de regulile bunei-credinţe, aplicabile raporturilor interstatale. Ele ar fi ilegale dacă un act prealabil, contrar DI, nu le-ar furniza motivul. Ele tind să impună statului ofensator repararea ofensei sau reîntoarcerea la legalitate pentru a evita noi ofense.”165 Problema diferenţierii se poate pune in concreto atunci cînd exercitarea represaliilor armate se localizează pe teritoriul statului ofensator. Kelsen spunea că e dificil să distingem într-un caz concret represaliile armate de război. În principiu, represaliile reprezintă o „intervenţie limitată în sfera de interese ale statului” iar războiul „o intervenţie nelimitată”166. Distincţia lui Kelsen a fost preluată şi dezvoltată de R. Quadri care propune un al doilea criteriu. În acord cu Hans Kelsen, Quadri afirmă că războiul implică „negarea radicală a personalităţii adversarului şi (...) a întregii sfere juridice”167 pe care o posedă pe timp de pace. Represaliile, în schimb, sînt specifice sau, mai precis, limitate.

Un exemplu care pune în lumină caracterul complex al subiectului, îl reprezintă acţiunile în forţă desfăşurate de NATO în 1999 împotriva Iugoslaviei, care au fost calificate în media internaţională ca fiind un „război”. Juridic, bombardamentele aliaţilor, declanşate la 24 martie 1999, au fost represalii armate. Ele au fost sancţiuni descentralizate colective, motivate, inter alia, de violări masive ale dreptului umanitar imputabile forţelor armate iugoslave. Funcţiile lor au fost reparatorii (restabilirea situaţiei anterioare) şi preventive. 9.5. Regimul juridic al sancţiunilor. Prin regim juridic am în vedere o serie de condiţii de liceitate, care operează indistinct, atît în cazul sancţiunilor descentralizate cît şi în cazul sancţiunilor centralizate. Acest regim este relativ recent şi nu se bazează nici pe o jurisprudenţă consolidată, nici pe o practică uniformă, ci pe o doctrină care nu este în totalitate convergentă şi pe lucrările CDI. Condiţiile de bază ale regimului au fost fixate într-unul dintre rarele cazuri cînd două state au acceptat să tranşeze juridisdicţional un diferend generat de represalii armate. Sentinţa pronunţată în Afacerea Naulilaa, din care am citat

165 v. RSA, II, p. 1026. 166 v. Théorie du droit international ..., cit., p. 33. 167 v. R.Quadri, cit., pp. 266-8.

97

definiţia represaliilor, reprezintă jurisprudenţa clasică în materie de liceitate a sancţiunilor. Ea fixează patru condiţii obligatorii: 1) sancţiunile trebuie îndreptate împotriva statului responsabil; 2) sancţiunile trebuie precedate de o somaţie rămasă fără rezultat; 3) sancţiunile trebuie să fie necesare; 4) sancţiunile trebuie să fie proporţionale. 9.6. Sancţiuni centralizate care implică măsuri coercitive Sancţiunile centralizate pe care le adoptă Consiliul de Securitate al ONU în baza articolului 41 din Cartă au toate caracterul de embargo168. Astăzi, măsura, în special în forma embargoului comercial, ridică deopotrivă probleme de eficacitate şi probleme morale. Limitele depind de numeroase variabile. Iată cîteva: 1) gradul de dezvoltare a economiei împotriva căreia se aplică embargoul; 2) gradul de autarhie a economiei statului sancţionat; 3) gradul în care embargoul poate fi respectat169. Desigur că, aplicat asupra unui stat subdezvoltat, eficacitatea embargoului nu este condiţionată de o durată îndelungată. Invers, un stat cu un ridicat nivel de autarhie nu va resimţi în mod deosebit efectele sancţiunii. Pe de altă parte, embargoul prelungit poate produce efecte perverse, cum ar fi escaladarea contrabandei şi scăderea efectivităţii sancţiunii. Considerentele umanitare pledează împotriva embargoului comercial sau, în orice caz, împotriva embargoului general. În întreaga perioadă a războiului rece, Consiliul de Securitate a decis embargoul în două cazuri: împotriva Africii de Sud în 1977 şi împotriva unei entităţi nerecunoscute ca stat, Rodezia de Sud, în 1965. După 1990 însă, practica art. 41 din Cartă se extinde170.

CAPITOLUL X

RELAŢIILE DIPLOMATICE ŞI CONSULARE

10.1. Cadrul relaţiilor diplomatice şi consulare. În afara organelor centrale care angajează statul (politic sau juridic) în relaţiile internaţionale (în general şeful statului şi ministrul de externe), există organe descentralizate care asigură în exterior serviciile diplomatice şi consulare. Relaţiile diplomatice şi consulare între popoare nu au fost instituite în sistemul actual de DI, ci doar adoptate şi adaptate. Evoluţia istorică marchează, în primul rînd, transformarea misiunilor accidentale şi intermitente (diplomaţiile ad-hoc) în misiuni diplomatice permanente. Procesul are, se pare, ca punct de plecare anul 1455, an în care Veneţia, „marea republică comerciantă”171, îşi stabilea prima misiune permanentă la Genova. Însă practica reprezentării permanente se generalizează de abia după Pacea de la Westfalia. O convenţie cu vocaţie

168 v., în acest sens, Karl Zemanek, The Legal Foundation ..., cit., pp. 302-3. 169 v. ibid., p. 302. 170 Primul stat sancţionat a fost Irakul, în 1990. A urmat Libia, în 1992 şi 1993, apoi un embargo gradual îndreptat împotriva părţilor beligerante din conflictul din ex-Iugoslavia, apoi Somalia (1992), Ruanda (1996), din nou Iugoslavia (1998) şi lista poate continua. 171 v. Raoul Genet, Traité de Diplomatie et de Droit Diplomatique, A. Pedone, Paris, 1931, t. I, p. 19.

98

universală a fost adoptată în actualul sistem de DI, în anul 1961, la Viena,. Tratatul, intitulat Convenţia cu privire la relaţiile diplomatice, a intrat în vigoare 24 aprilie 1964 şi a atins un număr impresionant de ratificări (aproape toate statele membre ONU). Pe bună dreptate, se consideră că dreptul relaţiilor diplomatice este una dintre instituţiile cu cel mai ferm cadru normativ, un corp de norme coerent şi complet, adică o codificare încheiată172.

10.2. Agenţii diplomatici. Personalul diplomatic, care cuprinde ministrul-consilier, consilierul, primul secretar, secretarii II şi III şi ataşaţii (militari, comerciali, culturali, de presă, etc.), este numit de statul acreditant. În schimb, şeful misiunii este acreditat conform unei proceduri care debutează cu o cerere de agrement, prin care statul acreditant află dacă persoana şefului misiunii este agreată sau nu în statul acreditar. Refuzul acordării agrementului nu se motivează. În caz de refuz se va solicita un nou agrement pentru o nouă persoană desemnată. După emiterea agrementului, la instalarea în post, şeful misiunii prezintă şefului statului acreditar scrisorile de acreditare (lettres de créance). Termenul desemnează un document care atestă caracterul public al misiunii şi faptul că se poate avea încredere în calitatea de reprezentant deplin a şefului misiunii173. Pentru numirea celorlalţi membri ai personalului diplomatic procedura implică o notificare adresată statului acreditar, în general Ministrului său de Externe. În afara acreditării unice, dreptul diplomatic admite atît acreditarea multiplă (activă) cît şi reprezentarea comună. În prima ipoteză şeful misiunii este acreditat în mai multe state, are reşedinţă permanentă în unul dintre ele iar în celelalte misiunea este condusă de un însărcinat cu afaceri ad-interim. În cea de-a doua ipoteză, mai multe state acreditează aceeaşi persoană într-un stat terţ. Reprezentarea comună nu se confundă cu situaţia statului care, fără a avea o reprezentare permanentă într-un stat terţ, încredinţează apărarea intereselor naţionalilor săi unui stat terţ. Instituirea claselor agenţilor diplomatici vizează în mod exclusiv considerente de precădere şi etichetă. În rest nu există nici o diferenţă de statut sau de competenţe între şefii de misiune care să fie determinată de clasa lor. Iar în materie de precădere, prioritatea (rangul) în cadrul aceleiaşi clase se acordă în funcţie de ziua şi ora asumării funcţiei, care coincide cu ziua şi ora prezentării scrisorilor de acreditare. În ţările catolice sau cu o populaţie în majoritate catolică, cutumiar, precăderea aparţine reprezentanţilor Sfîntului Scaun.

10.3. Misiunea diplomatică permanentă şi imunităţile ei. Noţiunea de imunitate diplomatică implică un ansamblu de privilegii şi de imunităţi care pot fi comod grupate în două categorii: imunităţi in rem şi imunităţi in personam. Fundamentul juridic al imunităţilor, în dreptul cutumiar, a fost ficţiunea juridică a extrateritorialităţii. Prin acest concept se consideră că, în exercitarea misiunii, agentul diplomatic nu a părăsit propriul său stat, iar localurile ambasadei şi reşedinţa ambasadorului fac parte din teritoriul statului acreditant. Acest

172 v. Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier, Alain Pellet, cit., p. 697. 173v. Charles Calvo, Dictionnaire ..., cit., p. 239.

99

concept a fost repudiat de CV – 1961, care a instituit un alt fundament material (izvor material) al imunităţii, este adevărat, unul mai restrictiv, fundamentul funcţional. Categoria imunităţilor şi privilegiilor in rem cuprinde: libertatea comunicaţiilor oficiale şi inviolabilitatea localurilor misiunii diplomatice. Principiul libertăţii comunicaţiilor se realizează prin inviolabilitatea valizei diplomatice (coletele care cuprind documente diplomatice sau obiecte de uz oficial). Inviolabilitatea localurilor misiunii diplomatice implică interdicţia ca ele să facă obiectul unei percheziţii sau al unui control oarecare. La aceasta se adaugă inviolabilitatea bunurilor mobile, a arhivelor şi a documentelor. În consecinţă ele nu pot fi, de exemplu, rechiziţionate, urmărite sau executate silit. 10.4. Imunităţile şi privilegiile agenţilor diplomatici. Imunitatea de jurisdicţie. Agenţii diplomatici au garantată de asemenea inviolabilitatea in personam. Statul acreditar trebuie să le asigure cel mai înalt nivel posibil de securitate pe teritoriul său. În consecinţă, agenţii diplomatici nu pot fi supuşi unor restricţii care să le stingherească libertatea de circulaţie, nu pot fi judecaţi, nu pot fi arestaţi sau plasaţi în stare de detenţie. Imunitatea de jurisdicţie trebuie analizată din trei perspective: 1) ratione personae, de imunitatea de jurisdicţie completă se bucură atît agenţii diplomatici cît şi membrii lor de familie sub rezerva existenţei “menajului comun” şi sub rezerva de a nu fi cetăţeni ai statului acreditar. Membrii personalului administrativ şi tehnic al misiunii (împreună cu familiile lor) şi membrii personalului de serviciu, dacă nu sînt cetăţeni ai statului acreditant, sau nu îşi au reşedinţa în acest stat, sînt beneficiarii unei imunităţi incomplete. Personalul din serviciul particular al membrilor misiunii nu se bucură însă de imunitate de jurisdicţie. 2) ratione materie, în mod tradiţional imunitatea de jurisdicţie era considerată indivizibilă. În materie civilă, de exemplu, era indiferentă natura obligaţiei, era indiferent dacă acţiunea în justiţie era îndreptată împotriva unui act funcţional (act îndeplinit în calitate oficială) sau act privat (act îndeplinit cu titlu de persoană privată). CV – 1961 consacră o imunitate absolută în materie penală, indiferent dacă agentul diplomatic este sau nu în exerciţiul funcţiilor sale. În materia imunităţii de jurisdicţie civilă şi administrativă, Convenţia urmează practicile naţionale uniforme (confirmate în general de doctrină) care au instituit pentru cîteva situaţii un regim derogator. Imunitatea de jurisdicţie este dublată de imunitatea de executare. Conform art. 32 din Convenţie, doar statul acreditant, nu şi agentul diplomatic, poate renunţa la imunitatea de jurisdicţie. Renunţarea trebuie să fie, în mod obligatoriu, expresă. Juridic, imunitatea de jurisdicţie este disociată de imuniatea de executare. Prin urmare este necesară o renunţare expresă la această imunitate, distinctă de renunţarea la imunitatea de jurisdicţie. Ca o chestiune implicată de imunitatea de jurisdicţie, agentul diplomatic nu poate fi obligat în nici o situaţie să depună mărturie în faţa organelor sau jurisdicţiilor statului acreditar. ratione temporis, imunitatea de jurisdicţie, ca şi imunităţile în general, durează atît timp cît durează funcţia diplomatică. Prin urmare nu are relevanţă data la

100

care agentul ar fi comis o anumită infracţiune sau data la care s-ar fi născut în sarcina sa o obligaţie de natură civilă sau administrativă.

Se pare că nici practica dipomatică şi nici CV – 1961 nu fac o distincţie între privilegii şi imunităţi. S-ar putea eventual susţine că în timp ce imunităţile sînt inerente funcţiei diplomatice, privilegiile sînt avantaje a căror absenţă nu ar face impracticabilă funcţia diplomatică. CV – 1961 prevede privilegii de ordin fiscal (art. 23 şi 34), de ordin vamal (art. 36) sau în materia prestaţiilor obligatorii pe care le impun normele de securitate socială (art. 33).

10.5. Agenţii consulari. Noţiunea de „agenţi consulari” înglobează întregul personal însărcinat cu o misiune consulară sau care îndeplineşte funcţii consulare. Acesta este sensul larg, consacrat în dreptul cutumiar. CV - 1963 introduce un sens special, în care „agent consular” desemnează ultima clasă a şefilor de post consular. Codificarea de la Viena propune o clasificare cvadripartită a şefilor de misiuni: a) consuli generali; b) consuli; c) viceconsuli şi d) agenţi consulari. Ca şi în cazul claselor agenţilor diplomatici care sînt şefi de misiuni, această clasificare se referă la precădere şi etichetă. Numirea şefilor de post consular se face printr-un act numit patentă consulară al cărui cuprins este indicat în articolul 11 (1) din CV - 1963. Admiterea se realizează printr-un act numit exequatur, o autorizaţie pe care statul de reşedinţă o eliberează discreţionar. Faptul că acesta din urmă nu este obligat să motiveze refuzul eliberării actului, implică faptul că este posesorul unui drept de refuz absolut (jus strictum). Numirea celorlalţi agenţi consulari pretinde ca formalitate doar notificarea numirii. Aceştia sînt fie acceptaţi, fie declaraţi indezirabili de statul de reşedinţă, situaţie în care statul trimiţător trebuie să retragă numirea. Şi dreptul consular admite exercitarea funcţiei consulare într-un stat terţ (numire multiplă) sau în numele unui stat terţ (exerciţiu consular comun). Se mai admite, în subsidiar, ca agenţii consulari să îndeplinească acte diplomatice (în absenţa unei misiuni permanente). 10.6. Instituţia consulară. Relaţiile consulare au un caracter esenţial administrativ şi în consecinţă stabilirea lor este independentă de stabilirea relaţiilor diplomatice. Confruntarea politică care poate conduce la ruperea relaţiilor diplomatice nu determină ipso facto încetarea acestora (art. 2 al CV - 1963). Ca şi instituţia diplomatică, instituţia consulară este consensuală. Postul consular îşi exercită funcţiile pe un teritoriu determinat care se numeşte circumscripţie consulară. Circumscripţia poate fi reprezentată de întreg teritoriul statului de reşedinţă sau de o fracţiune a acestuia. Este posibilă exercitarea funcţiilor consulare şi în afara circumscripţiei, însă doar cu acordul expres al statului de reşedinţă.

101

10.7. Imunităţile şi privilegiile consulare. În materie de privilegii şi imunităţi, CV-1963 nu reprezintă stricto sensu o codificare a dreptului cutumiar. Ea reflectă mai curînd practicile care s-au instituit prin convenţii bilaterale, după cel de-al doilea război mondial174. În general, Convenţia asimilează statutul consulilor statutului diplomaţilor. În ipoteza în care diplomaţii îndeplinesc funcţii consulare, le este aplicabil dreptul diplomatic în care regimul imunităţilor este mai extins.

Diferenţa de regim juridic în materia imunităţilor şi privilegiilor se justifică prin accea că în CV – 1963 s-a adoptat aceeaşi concepţie strict funcţională, în sensul că funcţia consulară exclude, în principiu, reprezentarea politică. De pildă, sînt inviolabile doar acele localuri consulare care sînt utilizate în mod exclusiv pentru activităţi consulare. În consecinţă, reşedinţa şefului postului consular nu este inviolabilă. Valiza consulară se bucură de o protecţie incompletă şi nici inviolabilitatea personală a funcţionarilor consulari nu îşi păstrează caracterul absolut recunoscut de CV – 1961. În cazul unei „crime grave” sau al existenţei unei hotărîri judecătoreşti de condamnare, funcţionarul consular poate fi plasat în stare de arest sau în detenţie. În ceea ce priveşte imunitatea de jurisdicţie, ea este considerabil diminuată şi rămîne operaţională doar în materia actelor îndeplinite în exercitarea strictă a funcţiilor consulare.

CAPITOLUL XI

CONTENCIOSUL INTERNAŢIONAL 11.1. Noţiunea de diferend internaţional. Atîta timp cît conflictele de interese creează simple „tensiuni” între actorii internaţionali nu sîntem în prezenţa unui diferend. Diferendul apare doar atunci cînd se exteriorizează o pretenţie a unui subiect de drept la care reacţia unui alt subiect constă în rezistenţă sau refuz. Diferendul juridic, dacă admitem că în societatea internaţională există diferende care sînt în afara sferei juridice, reprezintă un dezacord asupra manierei în care dreptul pozitiv reglementează un conflict de interese175. Diagrama de mai jos, constituită din combinarea reglementărilor obligatorii şi facultative, după un model propus de Alf Ross176, oferă o imagine de ansamblu a modurilor de soluţionare a diferendelor internaţionale:

Reglementări

prin intervenţia terţilor

Obligatorii Facultative

174 v. Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction ..., cit.,p. 127. 175 cf. Morelli, citat de R. Quadri, Diritto internazionale ..., cit., p. 237. 176 Alf Ross, A Textbook ..., cit., p. 274.

102

reglementare juridică (baza reglementării = norme juridice)

- arbitraj ad-hoc sau administrat (de exemplu,

prin CPA) - decizie judiciară

(emisă de jurisdicţiile instituţionale - CIJ,

Tribunalul Mării, Curţile europene şi alte jurisdicţii

speciale)

avize consultative

reglementare politică (baza reglementării = considerente de oportunitate)

- arbitraj politic ad-hoc sau - decizie politică

instituţională(de exemplu, decizie a CS al ONU)

-anchete -rapoarte -bune oficii -mediere -conciliere

Două moduri generale de soluţionare a diferendelor sînt la dispoziţia statelor: procedura judiciară şi procedura politică. Diferenţa dintre ele constă în remediul oferit: prin procedura judiciară (arbitraj sau jurisdicţie permanentă) bazată pe norme juridice, se atinge scopul de a stabili raportul juridic şi responsabilitatea; prin procedura politică (negociere, bune oficii, mediere, anchetă internaţională, conciliere) se atinge scopul de a soluţiona diferendul conform circumstanţelor care sînt apreciate ca fiind cele mai oportune pentru o soluţie mutual acceptabilă177. Există acte internaţionale care, fără să menţioneze distincţia politic/juridic în mod explicit, instituie regimuri diferite pentru cele două tipuri de diferende178. Însă diferenţa de regim juridic nu semnifică o natură diferită de a diferendelor. Semnificaţia este aceea că, în anumite chestiuni care ţin, de pildă, de ceea ce statele suverane consideră ca fiind „interese vitale”, ele nu doresc să îşi asume riscul de a suporta consecinţele unei soluţii judiciare. 11.2. Reglementarea politică a diferendelor: negocierea, bunele oficii, medierea şi concilierea. A) Negocierea. Este o procedură de soluţionare a diferendelor pe calea discuţiilor (consultărilor) dintre cele două părţi situate pe poziţii adverse. Negocierea se realizează prin intermediul reprezentanţilor oficiali ai părţilor, fie la iniţiativa lor, fie ca rezultat al intervenţiei unui terţ. Obiectivele pot fi reduse la următoarele categorii179:

a) confirmarea unui anumit tip de status quo, prin reînnoirea acordurilor existente180;

177 v. Alf Ross, A Textbook ..., cit., pp. 273-4. 178 v. Convenţia europeană din 1957 asupra reglementării paşnice a diferendelor internaţionale. 179 v. Dominique Moisi, De la negociation internationale, în Pouvoirs, nr. 15, 1980, pp. 31-42. 180 A fost obiectivul negocierii Actului final de la Helsinki.

103

b) normalizarea, în scopul de a pune capăt printr-un act juridic unei situaţii nefireşti; c) redistribuirea, prin care un subiect de drept cedează un teritoriu sau renunţă la un drept pentru a evita o eventuală pierdere mai importantă; d) modificarea unei situaţii care se apropie de un nivel de criză; e) realizarea unui efect indirect sau periferic: statul angajat în negocieri doreşte să demonstreze buna sa credinţă, să calmeze opinia publică, să păstreze contactul cu adversarul pentru a-l menţine în cadrul amiabil de reglementare, etc.181.

B) Bunele oficii. Au fost codificate împreună cu medierea în Prima Convenţie de la Haga pentru reglementarea paşnică a diferendelor internaţionale. Bunele oficii constau în intervenţia unuia sau mai multor state care se află în bune raporturi cu părţile la diferend, dar care nu propune/propun în mod direct un mod de soluţionare. Statul terţ are un rol impersonal, un rol de intermediar abilitat să conducă doar părţile la diferend spre o soluţie negociată. C) Medierea. Este greu să precizezi ceea ce distinge de fapt medierea de bunele oficii pentru că medierea include pînă la urmă bunele oficii. Există doar o diferenţă cantitativă, de grad, a intervenţiei terţului. Medierea constă în primul rînd în acţiunea terţului de a pune în contact actorii diferendului. Mediatorul propune preliminariile sau bazele negocierii şi intervine în negociere ori de cite ori este cazul, pentru a apropia poziţiile divergente. Totuşi, mediatorul nu impune el însuşi o soluţie pentru rezolvarea diferendului. Acest model este valabil doar în principiu. Într-un caz concret părţile la diferend pot solicita în mod expres mediatorului să prezinte el însuşi o propunere de reglementare. Este cazul medierii solicitate de Franţa şi de Noua Zeelandă Secretarului General al ONU în urma incidentului legat de nava civilă Rainbow Warrior, în iunie 1986. Soluţia propusă de Secretarul General, prin decizia din 16 iulie 1986, a fost acceptată ulterior formal, printr-un schimb de scrisori, de către cele două părţi implicate. D) Concilierea. Concilierea este un mod relativ recent de reglementare a diferendelor internaţionale, care a apărut în practica diplomatică de după Primul Război Mondial. În cadrul concilierii diferendul este examinat de un organ (preconstituit sau acceptat de părţi după naşterea diferendului) care face părţilor propuneri şi le oferă soluţii concrete pentru stingerea diferendului. Neavînd o bază obligatorie în dreptul cutumiar, concilierea presupune întotdeauna un angajament convenţional al statelor (general sau ad-hoc). Urmînd o procedură contradictorie, concilierea se apropie de modurile jurisdicţionale de soluţionare a diferendelor, diferenţa constă în faptul că prin conciliere nu se poate impune o reglementare obligatorie.

11.2.1. Rolul anchetei internaţionale. Ancheta internaţională nu este un mod propriu-zis de reglementare a diferendelor. Activitatea Tribunalelor penale ad-hoc, înfiinţate după 1990 de Consiliul de Securitate al ONU, s-a bazat pe rezultatele activităţii unor Comisii de anchetă şi de stabilire a faptelor, organe create prin rezoluţii ale Consiliului. Acestea nu s-au limitat strict la stabilirea

181 v. Hubert Touzard, Psychosociologie de le négociation. Etat des recherches, în Pouvoirs, nr. 15, 1980, pp. 109-17.

104

faptelor, ci au formulat concluzii juridice în legătură cu violările dreptului umanitar şi cu normele aplicabile. Elementele de probă procurate de Comisii au fost transferate Procurorului, instituţia comună a celor două Tribunale. Acest tip de activitate nu serveşte soluţionării diferendelor, ci serveşte punerii în operă a mecanismelor de sancţiuni de care dispune Consiliul de Securitate. Comisiile de anchetă utilizate în procedurile de reglementare a diferendelor au misiunea unică de „a stabili materialitatea faptelor”182. Nefiind un mod autonom de reglementare, ancheta se constituie ca element al negocierii sau ca un instrument probator în procedurile jurisdicţionale. Caracterul confidenţial al raportului care finalizează ancheta ar trebui, teoretic, să determine statele suverane să accepte fără prea mari rezerve instituirea unei astfel de proceduri. 11.3. Reglementarea jurisdicţională. Arbitrajul internaţional. Arbitrajul, în general, este un mod de a soluţiona un diferend, solicitînd unui terţ să procedeze la tranşarea lui printr-o decizie obligatorie. În mediul internaţional arbitrajul s-a dezvoltat ca arbitraj politic. Cunoscut din antichitate, reapare în Evul Mediu, epocă în care Suveranul Pontif şi Împăratul pronunţau decizii obligatorii în calitatea lor de autorităţi suprastatale. Mai tîrziu, după inaugurarea sistemului descentralizat al statelor suverane, arbitrajul a intrat într-un declin explicabil. În primul rînd, nu mai existau autorităţiile supranaţionale care să „garanteze” executarea sentinţelor arbitrale. Apoi, statele suverane au fost întotdeauna reticente în a încredinţa arbitrilor internaţionali soarta intereselor naţionale.

Arbitrajul jurisdicţional, adică arbitrajul modern, a apărut după Războiul de Secesiune (Afacerea Alabama din 1872). Cu un secol mai devreme, SUA şi Marea Britanie încheiaseră în 1794 un tratat de arbitraj, cunoscut sub numele de Tratatul Jay, angajîndu-se să rezolve prin intermediul unor comisii mixte numeroasele chestiuni litigioase (în principal frontaliere, financiare şi comerciale) consecutive declarării independenţei SUA. Obligaţia de a supune diferendul arbitrajului poate să rezulte din trei surse:

a) din compromis, care este un act (tratat) încheiat după naşterea litigiului şi în care părţile stabilesc obiectul diferendului, modul în care vor fi desemnaţi arbitrii, normele procedurale aplicabile şi stipulează angajamentul ferm de a executa sentinţa; b) din clauza compromisorie, un angajament inserat în cadrul unui tratat care are un alt obiect şi prin care părţile stabilesc să rezolve în viitor diferendele care ar putea rezulta din interpretarea sau aplicarea tratatului; c) dintr-un tratat general de arbitraj, prin care părţile decid să supună unui arbitraj instituţionalizat (administrat) diferendele care ar putea surveni într-o materie internaţională determinată.

Tribunalul arbitral, organ care se instituie ad-hoc pentru soluţionarea unui singur diferend, poate fi constituit dintr-un arbitru unic, dintr-o comisie mixtă sau dintr-un colegiu de arbitri. Teoretic, în arbitrajul internaţional nu ar trebui să existe limitări care să determine sfera de arbitrabilitate. Pentru că subiectele de

182 v. Ch. Rousseau, Droit international ..., cit., p. 482.

105

drept sînt state suverane, iar dreptul aplicabil este jus inter potestas. În realitate, tratatele mai vechi de arbitraj excludeau din sfera de arbitrabilitate diferendele care atingeau „onoarea”, „interesele vitale” sau „independenţa” statelor, iar tratatele mai recente exclud „diferendele politice” sau, în general, chestiunile care ţin de domeniul rezervat al statului. În cazul în care părţile nu dispun altfel prin compromis (indicînd, de pildă, un izvor de drept pe care înţeleg să îl privilegieze) tribunalul arbitral va decide în conformitate cu lex lata, adică cu DI pozitiv. Părţile pot însă să autorizeze tribunalul să decidă ex aequo et bono, fie cu titlu supletiv (pentru a nu risca un non-liquet), fie cu titlu exclusiv (pentru a ieşi dintr-un cadru normativ pe care nu îl cunosc suficient sau pe care pur şi simplu nu îl agreează). Procedura arbitrală este o procedură aflată la discreţia părţilor. În consecinţă, părţile pot dispune şi ca tribunalul să o stabilească în mod autonom. De regulă, procedura arbitrală se inspiră după modelul jurisdicţional comun, pentru că acesta este dotat cu un arsenal tehnic menit să garanteze procesul echitabil (contradictorialitate, egalitatea părţilor, celeritate, etc.). Convenţiile de la Haga din 1899 şi 1907 şi Actul general din 1928 au instituit veritabile reguli de procedură, însă categoria lor normativă rămîne jus dispositivum. Tendinţele de instituţionalizare prin crearea unui tribunal arbitral permanent cu vocaţie universală au eşuat. Curtea Permanentă de Arbitraj, creată prin Convenţia din 1899, nu este altceva decît o listă de arbitri compusă din suma listelor naţionale depuse de statele părţi la Convenţiile din 1899 şi 1907183. CPA este dotată cu un singur organ permanent, Biroul internaţional, care îndeplineşte rolul de grefă sau de secretariat. Virtuţile unui sistem cum este CPA constau în suportul material oferit tribunalului arbitral (localuri şi un secretariat calificat) şi în existenţa unei proceduri jurisdicţionale la care părţile pot pur şi simplu adera. După 1945, CPA nu a mai funcţionat, din păcate, decît ca o entitate care, în conformitate cu Statutul CIJ, prezintă candidaturile pentru funcţiile de judecători la CIJ. Deşi a încercat să-şi extindă competenţa ratione personae la diferendele care opun statele altor subiecte de DI, şi deşi a adoptat începînd cu anul 1992 şi alte regulamente speciale, revirimentul acestei instituţii nu s-a produs. Sentinţa arbitrală este definitivă şi obligatorie. Ea nu posedă evident şi un caracter executoriu pentru că tribunalul arbitral nu posedă imperium. Însă neexecutarea unei sentinţei valide atrage responsabilitatea statului, conform dreptului comun în materie, deoarece intră în sfera ilicitului internaţional. 11.4. Reglementarea jurisdicţională. Curtea Internaţională de Justiţie. Formal, CIJ nu este continuatoarea CPJI. Substanţial însă noua Curte o continuă pe precedenta. Statutul CIJ preia cu mici variaţii Statutul vechii Curţi Permanente, iar jurisprudenţa sa continuă în mod explicit jurisprudenţa acesteia. Spre deosebire însă de antecesoarea sa, CIJ a fost instituită ca organ principal al ONU, Statutul ei face parte integrantă din Cartă, iar membrii

183 Inadecvarea denumirii este dublă. Pe lîngă faptul că nu a devenit niciodată o „curte”, instituţia nu a devenit niciodată „permanentă”.

106

ONU au acces în mod automat la jurisdicţie. Accesul este admis, în anumite condiţii, şi statelor care nu sînt membre ale organizaţiei.

Concepţia care a stat la baza alegerii celor 15 judecători (cu mandate fixate la 9 ani, însă reeligibili) a fost una „universalistă”. Conform art. 9 din Statut, judecătorii aleşi „trebuie să asigure în ansamblu, reprezentarea marilor forme de civilizaţie şi principalele sisteme juridice ale lumii”. În practică s-a extins cunoscuta regulă a repartizării geografice echitabile care este utilizată pentru desemnarea membrilor organelor interguvernamentale ale ONU. Această condiţie subsecventă, care este, de fapt, de primă importanţă, completează condiţiile de la art. 2 (al cărui text datează din 1920), care impun:

a) ca persoanele să se bucure de înaltă reputaţie morală; b) ca persoanele să reunească condiţiile care i-ar face eligibili, în sistemele de drept intern pe care le reprezintă, pentru cele mai înalte funcţii judiciare, sau c) ca persoanele să fie jurisconsulţi care posedă o competenţă recunoscută în materia DI.

Se observă cu uşurinţă că doar condiţia „b” este determinabilă conform unor criterii obiective, celelalte două, „a” şi „c”, fiind condiţii care nu pot fi determinate decît în mod subiectiv. Deşi mandatele judecătorilor sînt de 9 ani, la constituirea Curţii s-au atribuit cîte cinci mandate de 3, 6, şi 9 ani, pentru a permite reînnoirea unei treimi dintre judecători la intervale de trei ani. S-a considerat că acest sistem conciliază două scopuri deopotrivă dezirabile: reînnoirea Curţii şi continuitatea jurisprudenţei. Modelul acesta a fost preluat atît în sub-sisteme cît şi în sistemele de drept intern.

Alegerea judecătorilor este de competenţa Adunării Generale şi Consiliului de Securitate şi are forma unei codecizii, deoarece fiecare judecător trebuie să obţină o majoritate absolută în fiecare dintre cele două organe. Judecătorii au statutul funcţionarilor internaţionali (posedă imunităţi diplomatice şi sînt limitaţi prin incompatibilităţi). Curtea îşi numeşte preşedintele pentru un mandat de trei ani, de asemenea grefierul şi ceilalţi funcţionari. Totul în limitele unui buget propriu auster care este integrat în bugetul Naţiunilor Unite. Rolul preşedintelui este important mai ales atunci cînd se ajunge la balotaj, deoarece în această situaţie votul său este preponderent. În afara judecătorilor permanenţi, în cadrul Curţii pot funcţiona, în anumite circumstanţe speciale, şi judecători ad-hoc. Judecătorul ad-hoc este un judecător naţional a cărui misiune încetează la terminarea afacerii pentru judecarea căreia a fost desemnat. Se apelează la judecătorul ad-hoc în două ipoteze: a) un stat, care este parte la procedură, nu posedă un judecător naţional printre judecătorii permanenţi; b) nici un stat – parte la procedură nu posedă un judecător permanent (art. 31 din Statut). Pentru situaţia în care la procedură participă mai multe state care exprimă aceleaşi interese se desemnează un singur judecător ad-hoc pentru întregul grup.

107

11.4.1. Funcţia contencioasă a Curţii. În materie contencioasă competenţa Curţii se limitează, ratione personae, la state, în principiu la statele – părţi la Statutul Curţii. Însă şi statele care nu erau membre ONU au putut deveni, în anumite condiţii, părţi la Statut (de ex. Elveţia, Lichtenstein, San-Marino). Ratione materiae, Statutul CIJ (art. 36) a limitat contenciosul interstatal de competenţa Curţii la litigiile juridice. O definire a litigiilor juridice ca litigii în care părţile îşi contestă reciproc un drept rămîne destul de confuză. Pentru că implică o calificare subiectivă şi implică caracterul potestativ al angajamentului de a accepta jurisdicţia obligatorie a Curţii. Sau, aşa cum observa H. Kelsen, această distincţie îndeplineşte rolul clauzei rebus sic stantibus, care invalidează norma pacta sunt servanda, cu alte cuvinte recunoaşterea categoriei diferendelor politice neutralizează caracterul obligatoriu al jurisdicţiei care ar putea fi sugerat de acceptarea ei voluntară. O a doua determinare a competenţei ratione materiae, după limitarea generală a competenţei la diferendele de ordin juridic, a fost stabilită la art. 36 (2) urmînd criteriul obiectului litigiului:

„a) interpretarea unui tratat; b) orice chestiune de DI; c) existenţa oricărui fapt care, dacă ar fi stabilit, ar constitui o violare a unei obligaţii internaţionale; d) natura sau întinderea reparaţiilor datorate pentru încălcarea unui angajament internaţional.”

Jurisdicţia Curţii este în principiu o jurisdicţie facultativă. În consecinţă, părţile vor redacta un compromis, care este actul de sesizare al Curţii, document din care trebuie să rezulte acordul de a supune diferendul Curţii. Este aşa-numita competenţă a posteriori, o competenţă conferită de părţi după apariţia conflictului. Jurisprudenţa constantă a Curţii a admis că voinţa Statului de a supune diferendul Curţii poate rezulta dintr-o declaraţie expresă sau din orice „act concludent”, cum ar fi comportamentul posterior sesizării ei. Este o extindere a competenţei, în absenţa unui compromis (forum prorogatum). Competenţa Curţii poate fi stabilită însă şi aprioric ca şi competenţa obligatorie, în situaţia în care statele părţi au acceptat clauza opţională (optional clause) sau, cum se mai numeşte, clauza facultativă de jurisdicţie obligatorie. Clauza este facultativă pentru că statele pot să emită sau să nu emită declaraţia de acceptare a jurisdicţiei Curţii şi este obligatorie deoarece prin efectul declaraţiei statul este obligat să supună jurisdicţiei Curţii orice diferend care apare în relaţiile cu un alt stat care a emis o declaraţie similară. Însă efectivitatea clauzei facultative este relativizată din cîteva motive:

a) declaraţiile pot fi limitate în timp184; b) declaraţiile pot fi subordonate condiţiei reciprocităţii; c) declaraţiile pot fi acompaniate de rezerve; d) declaraţiile sînt guvernate de principiul reciprocităţii, în consecinţă, statul reclamant poate invoca în interesul său rezervele cuprinse în declaraţia de

184 În general pentru perioade cuprinse între 5 şi 10 ani, însă pot fi reînnoite pentru durate similare.

108

acceptare subscrisă de statul reclamant, ceea ce extinde cîmpul efectelor incerte pe care le generează clauza facultativă.

În fine, competenţa CIJ mai poate fi atrasă şi într-un al treilea mod (pe care l-am întîlnit şi în cazul arbitrajului), prin prezenţa în cadrul unor tratate bilaterale sau multilaterale a unor clauze care prevăd această competenţă. Conform art. 62 şi 63 din Statut, este posibilă şi intervenţia terţilor în procedura contencioasă în două situaţii: 1) dacă invocă un interes juridic a cărui existenţă poate fi stabilită în mod obiectiv, şi 2) dacă este în discuţie interpretarea unui tratat la care intervenientul este parte şi dacă sentinţa produce o interpretare care i-ar fi opozabilă. Procedura în faţa Curţii cuprinde: a) o fază scrisă (realizată printr-un schimb de înscrisuri care expun tezele părţilor: memoriu, contra-memoriu, replică, duplică); b) o fază orală (cuprinde expuneri orale ale agenţilor, în ordinea alfabetică a statelor, urmate de replici şi, eventual, de duplici). În principiu, procedura scrisă este confidenţială. Confidenţialitatea acoperă toate actele de procedură. Nici statele terţe şi nici publicul nu au un drept să cunoască aceste acte. Însă articolul 53 din Regulamentul CIJ lasă totuşi Curţii facultatea de a face publice actele din procedura scrisă185. În schimb, procedura orală este o procedură publică care se poate prelungi mai multe luni. În orice moment al desfăşurării procesului, CIJ poate indica măsuri conservatorii, în cadrul unei proceduri contradictorii separate de fondul cauzei, la cererea unei părţi sau din oficiu. În ipoteza în care părţile doresc să invoce excepţii preliminare, trebuie să o facă in limine litis, înainte de termenul fixat pentru depunerea primului înscris din faza procedurii scrise. După ascultarea părţilor, Curtea poate statua asupra excepţiilor sau poate decide reunirea lor cu fondul cauzei.186 În cazul admiterii excepţiei preliminare, efectul urmărit de partea care a ridicat-o, acela de a împiedica examinarea fondului litigiului, se realizează. Respingerea excepţiilor aduce cauza în judecata de fond. Ca şi în procedurile din sistemele de drept intern excepţiile se clasifică în excepţii de competenţă şi excepţii de inadmisibilitate. Distincţia, dincolo de aspecte doctrinale, prezintă importanţă practică. Conform logicii judiciare, primele trebuie să preceadă secundele, iar Curtea, atunci cînd este confruntată cu ambele categorii, trebuie să statueze mai întîi asupra competenţei şi abia după ce şi-a stabilit competenţa poate să examineze excepţiile de inadmisibilitate. 11.4.2. Funcţia consultativă a Curţii. Funcţia consultativă constă în competenţa atribuită Curţii prin articolul 96 din Cartă de a emite, la cererea unor

185 Nivelul cantitativ este uneori impresionant. Se poate ajunge pînă la 30 de volume de argumente şi documente într-un litigiu teritorial; v. Speech by Sir Robert Jennings, President of the International Court of Justice, to the UN General Assembly, în AJIL, 88/1994, p. 422. 186 Prin revizuirea Regulamentului său în 1972 şi 1978, Curtea a limitat tehnica unirii excepţiilor cu fondul la cele care nu au „un caracter exclusiv preliminar”.

109

organe determinate ale ONU, opinii asupra unor chestiuni juridice. Este o funcţie în cadrul sistemului ONU şi în general o funcţie limitată la sub-sistemele internaţionale187. Actul numit aviz consultativ nu posedă forţă juridică obligatorie. Organul care l-a solicitat poate lua sau nu în considerare opinia juridică a Curţii. De asemenea, Curtea decide discreţionar dacă dă sau nu curs cererii de aviz. Trei condiţii trebuie reunite pentru a stabili competenţa Curţii în materia consultativă:

1) ratione personae, să existe o cerere a organelor care posedă locus standi; 2) ratione materiae, să existe chestiunea juridică asupra căreia să se pronunţe Curtea; 3) ratione materiae, chestiunea juridică să fie plasată în cadrul activităţii organului sau organizaţiei solicitante.

Conform principiului specialităţii, Curtea trebuie să declare inadmisibilă şi o cerere de aviz consultativ prin care un organ intervine în cîmpul de competenţe al altui organ al ONU. De exemplu, o cerere de aviz a Adunării Generale, atunci cînd acest organ tinde să exercite competenţe în materia menţinerii păcii şi securităţii internaţionale, materie de competenţa exclusivă a Consiliului de Securitate al ONU. Atunci cînd depăşeşte faza verificării competenţei necesare pentru emiterea unui aviz consultativ, Curtea analizează oportunitatea unui aviz, în funcţie de circumstanţe pe care le apreciază discreţionar. Această autolimitare a Curţii este pe deplin justificată. Deşi avizul nu este obligatoriu, el produce fără îndoială anumite efecte politice. În plus, Curtea este obligată să urmeze într-o eventuală procedură contencioasă avizul, ceea ce crează, aşa cum s-a spus, res iudicata de facto. Pentru a obţine declararea dreptului aplicabil unei situaţii concrete, statele au la dispoziţie o cale contencioasă prin care pot obţine hotărîri declaratorii. Hotărîrea declaratorie a fost definită de Curte în Afacerea privind interpretarea hotărîrilor nr. 7 şi 8 (Fabrica din Chorzow) din 1927 ca fiind o hotărîre „destinată să facă ca o situaţie de drept să fie recunoscută o dată pentru totdeauna şi să posede un efect obligatoriu între părţi, astfel ca situaţia juridică fixată să nu mai poată fi pusă în discuţie sub aspectul consecinţelor juridice care decurg din ea”188. Spre deosebire de aviz, hotărîrea declarativă este obligatorie şi nu poate fi solicitată decît de state. 11.5. Sentinţa internaţională. Sentinţa internaţională este actul unilateral de natură jurisdicţională care tranşează definitiv şi obligatoriu un diferend internaţional189. Formal, orice sentinţă internaţională are o structură bipartită: o parte descriptivă, care cuprinde individualizarea afacerii (prin descrierea Tribunalului sau a Curţii, prezentarea concluziilor părţilor, a stării de fapt, etc.) şi

187 În cadrul sub-sistemelor internaţionale pe care le servesc, Curtea de la Strasbourg, Curtea de la Luxemburg, Curtea interamericană sau Tribunalul Mării posedă şi ele această funcţie. 188 v. CPJI, Série A, nr. 13, p. 20. 189 Termeni ca „sentinţă”, „hotărîre”, „decizie” sînt utilizaţi în dreptul internaţional public indistinct. Doar în jurisdicţiile din sub-sisteme, care prevăd două grade de jurisdicţie, sau în alte cazuri speciale, se pot impune distincţii.

110

expunerea motivelor pe care se bazează soluţia, şi o parte normativă, care se numeşte dispozitiv. Conţinutul dispozitivului, adică conţinutul normativ al sentinţei se bucură de autoritate de lucru judecat. În DI general nu există grade de jurisdicţie, în consecinţă o sentinţă internaţională poate fi reformată doar pe calea procedurii de revizuire. Revizuirea poate fi admisă numai atunci cînd se descoperă un fapt de natură să exercite o influenţă decisivă asupra soluţiei, fapt necunoscut de Tribunal sau Curte, şi pe care partea care îl invocă să nu fi putut să-l cunoască în cursul procesului, uzînd de o diligenţă rezonabilă. În cazul sentinţelor jurisdicţiilor permanente (dar chiar şi în arbitraj, dacă există un acord iniţial sau un acord subsecvent), părţile pot cere tribunalului o sentinţă interpretativă cînd consideră că ambiguitatea dispozitivului face sentinţa inaplicabilă. Ca act unilateral, sentinţa arbitrală poate fi afectată de nulitate. Motivele pentru care o sentinţă ar putea fi considerată nulă se restrîng la patru ipoteze:

1) dacă tribunalul a comis un exces de putere (ultra vires); de exemplu, deşi a fost abilitat de părţi să statueze în drept, a statuat ex aequo et bono; 2) dacă s-a stabilit că un membru al tribunalului a fost corupt; 3) dacă s-a stabilit nulitatea compromisului sau a clauzei arbitrale, nulitate care îşi extinde efectele asupra sentinţei; 4) dacă au fost violate norme fundamentale de procedură sau lipseşte motivarea.

În DI, motivarea nu serveşte în primul rînd, ca în sistemele de drept intern, controlului ierarhic al validităţii. În DI, jus inter potestas, accentul cade pe justificarea soluţiei. De calitatea acestei justificări depinde atitudinea viitoare a părţilor: acceptarea modului de reglementare jurisdicţional sau refuzul. În doctrina franceză a fost propusă o distincţie care mi se pare pertinentă între două metode de motivare: explicaţia sumară şi dizertaţia190. Prima metodă se întîlneşte în special în sistemele de drept civil, şi se recunoaşte prin frecvenţa în textul motivării a sintagmei „avînd în vedere” sau a cuvîntului „văzînd”. Consecinţa practică este aceea că judecătorul selectează argumentele părţilor, le comprimă sau le ignoră, în funcţie de locul pe care îl ocupă în formarea „convingerii sale intime”. Cea de-a doua metodă presupune ca judecătorul sau arbitrul să răspundă tuturor argumentelor prezentate, pentru că aplicarea dreptului în sistemul internaţional nu este „un act de autoritate, ci o operă a raţiunii şi o operă de persuasiune”191. Deşi sînt obligatorii, sentinţele internaţionale nu sînt executorii. De regulă, statele execută cu bună-credinţă obligaţiile care le revin conform sentinţelor internaţionale. S-a reproşat Curţii că în ultimul timp a „relaxat legătura dintre motive şi dispozitiv” şi a glisat spre „o justiţie tranzacţională” care seamănă din ce în ce mai mult cu arbitrajul192. Această tendinţă mi se pare firească. În fond, distincţia

190 v. Michel Troper, La motivation de décisions constitutionnelles, în La motivation ..., cit., pp. 287-8, nota 1. 191 v. Chaïm Perelman, La motivation des décisions de justice, essai de synthèse, în La motivation ..., cit., p. 425. 192 Cf. Georges Abi-Saab, De l’évolution de la Cour Internationale; Réflexions sur quelques tendances récentes, RGDIP, 96/1992, p. 292 et seq.

111

diferende juridice vs. diferende politice a dus în faţa Curţii în special diferende frontaliere, teritoriale şi delimitări maritime. Pînă la urmă, Curtea a încercat să-şi adapteze politica jurisdicţională la circumstanţe. 11.6. Jurisdicţii internaţionale speciale. Nu mă voi mai referi aici la jurisdicţiile pe care le-am evocat deja: Tribunale penale ad-hoc, CPI sau jurisdicţiile regionale din sub-sistemele de protecţie a drepturilor fundamentale. Voi începe cu o jurisdicţie specială cu vocaţie universală, care este Tribunalul Internaţional al Dreptului Mării sau Tribunalul Mării, denumirea curentă. Tribunalul Mării a fost creat prin Convenţia de la Montego Bay din 1982 şi funcţionează conform Statutului care este Anexa VI la Convenţie. Are sediul la Kiel şi este constituit după modelul CIJ, însă are o structură internă şi o procedură ceva mai flexibile193. Aceasta şi datorită faptului că, ratione personae, competenţa Tribunalului Mării se extinde la diverse categorii de subiecte: state, organizaţii ale Convenţiei din 1982, persoane fizice şi juridice. Ratione materiae, Tribunalul posedă competenţă obligatorie doar în litigiile care decurg din activităţile de explorare, exploatare minieră şi alte activităţi conexe desfăşurate în zonă. În orice alte litigii în materia dreptului mării competenţa sa este facultativă, şi se poate partaja cu CIJ, cu arbitrajele sau cu CJCE. O categorie specială de jurisdicţii internaţionale o reprezintă tribunalele administrative care funcţionează în dreptul intern al OI. Acest tip de jurisdicţie a fost inaugurat de Societatea Naţiunilor şi a cunoscut dezvoltarea în sistemul onusian. TAOIT, TANU, Tribunalul administrativ al Consiliului Europei, sînt numai cîteva exemple. În fine, acestora li se adaugă o serie de mecanisme atipice, dintre care cel mai cunoscut este regimul de soluţionare a diferendelor din cadrul OMC. Instituit printr-un Memorandum care este Anexa 2 la Acordul OMC din 1994 (Acordul de la Marrakech), sistemul este extrem de flexibil şi extrem de eficace. Inter alia, părţile pot opta fie pentru o reglementare politică, fie pentru o reglementare cvasi-judiciară realizate prin comitete de experţi (panels). Este prevăzut şi un organ permanent de apel. Procedura combină concilierea, medierea, arbitrajul şi sancţiunile descentralizate (retorsiuni) supuse aprobării Consiliului general al OMC, care funcţionează ca organ de reglementare a diferendelor. Acest tip de sistem, pe cît de suplu, pe atît de eficace, pare să fie preferabil modurilor jurisdicţionale sau, în orice caz, pare mai bine adaptat sistemului internaţional actual.

CAPITOLUL XII

SISTEMUL NAŢIUNILOR UNITE

193 În structură există o Cameră care decide conform unei proceduri sumare, Camere speciale compuse cu acordul părţilor şi o Cameră pentru diferendele obligatorii.

112

12.1. ONU - organizaţia politică universală. Cel de-al Doilea Război Mondial a fost primul război general care nu a avut ca rezultat un tratat de pace general. Cauza a fost nivelul scăzut de solidaritate dintre aliaţii învingători. În consecinţă, centralizarea juridică realizată prin instituirea ONU acoperă o singură materie: menţinerea păcii şi securităţii internaţionale (Articolul 1 § 1 din Cartă). Aşa cum s-a spus, scopul organizaţiei nu a fost acela „de a înlocui sistemul anarhic, ci a fost acela de a-l face să funcţioneze mai bine prin sprijinirea unităţilor mai slabe”194. Menţinerea păcii şi securităţii internaţionale a fost şi principalul obiectiv al SN. Diferenţele între SN şi ONU constau în special în numărul organelor principale şi în procedurile de vot. În termeni de efectivitate, după instituirea ONU pacea generală a fost menţinută (nu este însă meritul exclusiv al organizaţiei) şi a fost creat un sistem de relaţii economice şi sociale robust, cel puţin prin comparaţie cu cel interbelic. În afara scopului fundamental de a institui un nou sistem de securitate colectivă, Carta ONU menţionează în preambulul său alte trei finalităţi: respectul drepturilor fundamentale ale persoanei umane, respectul DI şi al dreptăţii şi promovarea progresului social general într-un climat de libertate. ONU are, conform Cartei, şase organe principale a căror acţiune se bazează pe un set de „norme constituţionale” ale organizaţiei. Aceste norme sînt considerate de numeroşi comentatori ai DI ca fiind principii fundamentale de DI. Ele sînt, stricto sensu, principii constituţionale ale sistemului onusian însă efectivitatea lor depinde de efectivitatea globală a sistemului. 12.2. Principiile constituţionale ale Cartei. 1) Principiul fondator al egalităţii suverane - Articolul 2(1). Este un principiu fondator deoarece consacră un acord universal de legitimare a statului suveran ca unitate de bază (fundamentală) a sistemului politic internaţional. În timpul lucrărilor de pregătire a textului Cartei au fost puse în evidenţă cele patru elemente care sînt implicate de noţiunea de „egalitate suverană”:

1) egalitatea juridică a statelor; 2) faptul că fiecare stat posedă drepturi inerente egalităţii suverane; 3) faptul că trebuie respectată integritatea teritorială a statelor şi 4) faptul că statele trebuie să-şi îndeplinească cu loialitate obligaţiile faţă de organizaţie şi cu bună-credinţă celelalte obligaţii internaţionale.

2) Principiul îndeplinirii cu bună-credinţă a obligaţiilor asumate prin Cartă – Articolul 2 (2)195. Principiul are semnificaţia unui angajament solemn al membrilor organizaţiei faţă de finalităţile comune. El a fost considerat necesar pentru a echilibra principiul precedent, al suveranităţii.

194 Barry Buzan, Popoarele, statele şi teama, cit., pp. 163-4.

195 H. Kelsen remarca, în The Law of the United Nations, Stevens & Sons, London, p. 89, că sintagma „bună-credinţă” este inutilă pentru că nu s-ar putea imagina cum şi-ar putea cineva îndeplini o obligaţie cu rea-credinţă.

113

3) Principiul reglementării diferendelor prin mijloace paşnice – Articolul 2(3). Acest principiu este reafirmat în articolul 33 din Cartă în contextul ameninţării potenţiale la adresa păcii şi securităţii pe care o poate reprezenta prelungirea oricărui diferend internaţional. Contrar a ceea ce s-a afirmat, articolul 33 nici nu precizează cîmpul de aplicare al principiului general de la art. 2 (3) (deoarece enumerarea mijloacelor de reglementare paşnică a diferendelor este pur indicativă) şi nici nu îi conferă în acelaşi timp o întindere mai limitată. Artiolul 33 nu face decît să afirme dreptul sau competenţa Consiliului de Securitate de a interveni pentru a suplini pasivitatea părţilor implicate într-un diferend, atunci cînd constată că părţile nu sînt angajate într-o procedură de reglementare paşnică, şi cînd, în baza competenţei sale discreţionare de calificare a situaţiilor internaţionale, consideră diferendul: a) un diferend prelungit şi b) un diferend susceptibil de a ameninţa menţinerea păcii şi securităţii internaţionale. Principiul reglementării paşnice este un corolar al interdicţiei utilizării forţei în scopul tranşării diferendelor. El adaugă obligaţiei negative de a se abţine de la utilizarea forţei, în scopul de a susţine efectivitatea ei, o obligaţie pozitivă generală pentru părţile la un diferend internaţional. 4) Interzicerea utilizării forţei - Articolul 2 (4). Interzicerea utilizării forţei şi a ameninţării cu forţa este un principiu obligatoriu pentru un sistem de securitate colectivă care organizează în mod centralizat menţinerea păcii şi securităţii internaţionale. Însă acest principiu nu este şi o normă jus strictum. Cîmpul de aplicare este limitat în mod expres chiar de Cartă. Prima limitare o reprezintă liceitatea legitimei apărări individuale sau colective (art. 51 din Cartă), cea de-a doua limitare este autorizarea utilizării forţei, în situaţiile prevăzute de articolele 42 şi 53 din Cartă. 5) Principiul asistenţei colective - Articolul 2 (5). Toţi membrii organizaţiei îi datorează sprijin în toate acţiunile preventive sau coercitive îndreptate de organizaţie împotriva unui stat. Principiul cuprinde două obligaţii distincte: o obligaţie pozitivă de a acorda deplină asistenţă organizaţiei şi o obligaţie negativă, de a se abţine de la a acorda sprijin statului care face obiectul acţiunii organizaţiei. 12.3. Organele principale. Consiliul de Securitate. Orice OI este, în esenţă, o structură de organe. Iar problema principală a dreptului constituţional este determinarea competenţelor fiecărui organ. Atunci cînd organele organizaţiei sînt configurate într-o structură ierarhică, de exemplu, atunci cînd organul interguvernamental plenar deţine competenţe normative şi de control asupra celorlalte organe, lucurile sînt simple. Ele se complică în cazul unei OI de tipul ONU, atunci cînd trebuie analizate competenţele Adunării Generale şi ale Consiliului de Securitate. Consiliul de Securitate al ONU este, prin excelenţă, organul principal investit cu cele mai ample competenţe de decizie. Competenţele sale reprezintă cel mai înalt grad de centralizare juridică în sistemul universal. În termenii în care sînt descrise în mod curent organele OI, Consiliul de Securitate este un organ restrîns, capabil să desfăşoare o activitate permanentă. Votul pozitiv al

114

membrilor este egal, indiferent de calitatea lor, conform dreptului reciprocităţii. Votul negativ al membrilor permanenţi are însă o valoare diferită. Această putere juridică specială, consacrat de art. 27 (3) din Cartă, este cunoscută sub numele de „drept de veto”. Conform art. 27 (3), toate deciziile Consiliului în chestiuni de fond (distincte de chestiunile de procedură) se adoptă valabil cu voturile a 9 din cei 15 membri, iar cele 9 voturi trebuie să includă voturile afirmative ale celor cinci membri permanenţi196. Privită strict juridic, puterea celor cinci nu este nelimitată. Avînd în vedere că voturile lor pozitive nu sînt suficiente pentru adoptarea unei hotărîri de fond, rezultă că şi membrii nepermanenţi posedă ceea ce s-a numit „un drept de veto colectiv”197. Numărul membrilor nepermanenţi a crescut din 1965, de la 6 la 10, printr-un amendament la Cartă. Ei sînt aleşi de Adunarea Generală pentru un mandat de 2 ani, în considerarea a două criterii prevăzute de tratatul institutiv: 1) contribuţia la menţinerea păcii şi securităţii internaţionale şi 2) repartizarea geografică echitabilă. S-a spus despre Consiliu că este o prelungire a „Concertului European”. Este adevărat doar în sensul că marile puteri îşi menţin şi în sistemul de relaţii internaţionale actual o poziţie preeminentă pe care au avut-o şi în sistemele anterioare. Competenţele Consiliului se clasifică în două mari categorii: 1) competenţe în sub-sistemul organizaţiei şi 2) competenţe în sistemul DI. Competenţele specifice acordate Consiliului sînt competenţe centralizate în sensul că statele membre au transferat drepturi suverane Consiliului, iar acesta le exercită în mod suveran. Din acest motiv, competenţele Consiliului de Securitate în materia centralizată sînt competenţe discreţionare. Competenţele specifice sînt de dublă natură: 1) competenţe de calificare şi 2) competenţe de acţiune. Consiliul califică suveran existenţa sau inexistenţa unei ameninţări la adresa păcii şi securităţii, şi decide suveran modul de acţiune. În cadrul competenţelor de acţiune, Consiliul de Securitate poate institui norme obligatorii care au trăsăturile normelor centrale dintr-un sistem juridic ierarhic:

a) au forţă juridică superioară tuturor celorlalte norme; b) se aplică tuturor subiectelor de drept din sistem; c) asemenea „actelor de guvernămînt” din dreptul intern, normele imperative ale Consiliului nu sînt justiţiabile.

12.4. Organele principale. Adunarea Generală. Adunarea este organul plenar al organizaţiei şi structura sa reflectă strict dreptul reciprocităţii. Fiecare stat membru dispune de un vot în Adunarea Generală a ONU. Faptul că în lista organelor principale Adunarea figurează în prima poziţie nu îi conferă o superioritate în raport cu Consiliul. Aceste două organe sînt situate pe acelaşi palier ierarhic. Diferenţa constă în competenţele atribuite prin Cartă. Prima

196 Cei cinci membri permanenţi sînt: China (care a înlocuit în anul 1971 Taiwanul), Franţa, Marea Britanie, Rusia (care s-a substituit în 1991 fostei URSS) şi SUA. 197 v. Benedetto Conforti, The Law and Practice ..., cit., p. 63.

115

observaţie care se impune este aceea că Adunarea Generală nu este un organ permanent. Acest fapt exclude de plano ideea că acest organ ar putea fi investit cu competenţe de tip executiv198, însă nu exclude posibilitatea de a fi investit cu funcţii normative sau de control. Ca şi în cazul Consiliului de Securitate, competenţele Adunării Generale se clasifică în: 1) competenţe în cadrul sub-sistemului şi 2) competenţe în sistemul internaţional. În sub-sistem, este dincolo de orice îndoială că Adunarea Generală poate emite acte obligatorii. Această capacitate normativă o exercită autonom sau împreună cu Consiliul de Securitate, în funcţie de tipul de competenţă internă atribuită de Cartă. În schimb, actele Adunării Generale emise pentru a produce efecte în sistemul internaţional sînt, aşa cum am arătat, acte unilaterale lipsite de valoare obligatorie. Competenţele externe ale ONU şi care sînt cele legate de scopul primar al menţinerii păcii şi securităţii internaţionale aparţin Consiliului de Securitate. Există „o logică constituţională” care se opune suprapunerii competenţelor, exerciţiului paralel de competenţe, chiar şi subsidiarităţii199. 12.5. Organele principale. Secretarul General. Secretarul General este unul dintre cele două „organe autonome” ale ONU, alături de Curtea Internaţională de Justiţie. Cel mai înalt funcţionar al organizaţiei este numit de Adunarea Generală la recomandarea Consiliului de Securitate. În aceste condiţii, marile puteri deţin un control de facto al numirilor în funcţie200. Secretarul General prezintă Adunării Generale un raport anual privind activitatea Naţiunilor Unite şi participă la reuniunile tuturor celorlalte organe principale, mai puţin, evident, la CIJ. Competenţele Secretarului General sînt determinate de funcţiile pe care le exercită şi care pot fi grupate în trei categorii: 1) funcţia de reprezentare, 2) funcţia administrativă şi 3) funcţia politică. 1) În materie de reprezentare, Secretarul General angajează persoana juridică care este ONU în acorduri internaţionale, o angajează în raporturi contractuale de tip privat care vizează diverse bunuri sau servicii, asigură ansamblul comunicaţiilor organizaţiei, în particular, cele pe care le implică funcţia de depozitar al tratatelor internaţionale. 2) În materie administrativă, Carta a atribuit Secretarului General o competenţă ierarhică exclusivă asupra întregului personal al tuturor organelor ONU. Această competenţă exclusivă asigură unitatea Secretariatului. 3) Secretarul General posedă dreptul, recunoscut în toate regulamentele interne ale celorlalte patru organe principale, de a propune să fie înscrisă pe ordinea de zi a reuniunilor orice chestiune pe care o consideră oportună. Apoi, este implicat direct în medierea unor diferende, la solicitarea statelor sau mandatat fiind de Consiliul de Securitate. În fine, prin dezvoltarea după 1990 a operaţiunilor care intră în conceptul de „diplomaţie preventivă”, Secretarului

198 v. opinia judecătorului Sir Gerald Fitzmaurice, în Avizul consultativ Consecinţele juridice pentru state ale prezenţei continue a Africii de Sud în Namibia din 21 iunie 1971, Rec. 1971, p. 280: „Adunarea Generală este lipsită de orice competenţă generală de a intreprinde acţiuni cu caracter executiv.” 199 Adică ideii că există competenţe reziduale care devin operaţionale în cazul inacţiunii organului investit în principal cu exercitarea lor. 200 v. Mario Bettati, Comentariul la art. 97, în La Charte ..., cit., pp. 1314-5.

116

General îi revin competenţe extinse, în special conducerea proceselor de restabilire a păcii şi de consolidare a păcii. 12.6. Securitatea colectivă şi competenţele organelor principale. Cel mai reprezentativ domeniu de acţiune bazat pe existenţa competenţelor implicite este sistemul de operaţiuni de menţinere a păcii. Această denumire generică acoperă trei tipuri de operaţiuni: operaţiuni de menţinere a păcii în sens strict (peace keeping operations), operaţiuni de consolidare a păcii (peace building operations) şi operaţiuni coercitive de impunere a păcii (peace enforcement operations). Ele au fost create ca organe subsidiare temporare ale Naţiunilor Unite. Nu există un regim juridic general care să le fie aplicabil, însă din practica consistentă a organizaţiei se pot evidenţia cîteva principii. Operaţiunile de menţinere a păcii se desfăşoară pe o bază consensuală (presupun acordul părţilor implicate în conflict) şi au caracterul unor măsuri de conservare, ceea ce implică faptul că sînt operaţiuni provizorii. Caracterul non-coercitiv şi baza consensuală sînt principii relativizate de practică, deoarece în practică forţele de menţinere a păcii pot fi angajate în lupta armată, fie pentru că îşi exercită dreptul la legitimă apărare, fie atunci cînd Consiliul de Securitate consideră că situaţia strategică din teren impune transformarea acţiunii de menţinere a păcii în acţiune coercitivă de impunere a păcii. Operaţiunile de impunere a păcii s-au dezvoltat pornindu-se de la operaţiunile clasice de menţinere a păcii, atunci cînd Consiliul de Securitate al ONU a considerat că situaţia strategico-militară (calificată ca ameninţare la adresa păcii sau ruptură a păcii) impunea trecerea de la măsuri conservatorii la sancţiuni care implică utilizarea forţei201.

CAPITOLUL XIII

RĂZBOIUL ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL

13.1. Noţiunea de război. Dacă definiţia războiului în sens obişnuit este relativ clară („luptă armată între grupuri sociale sau între state în scopul de a impune prin forţă adversarului o voinţă determinată”), cea juridică suferă din această perspectivă: „Stare sau situaţie declanşată de o confruntare armată între două sau mai multe state sau printr-o simplă declaraţie în acest scop şi cărora li se aplică un corp de reguli de DI distinct de cel aplicat în timp de pace.” Definiţiile acoperă parţial fenomenologia războiului. În primul rînd, de lex lata, regimul juridic internaţional este aplicabil şi războaielor civile, fapt care a impus utilizarea noţiunii juridice de „conflict armat” ca o noţiune alternativă la cea de „război”. În al doilea rînd, definiţia războiului nu mai poate fi limitată la conflictele armate simetrice (interstatale). Atentatul de la 11 septembrie 2001 a fost calificat în mod exact ca un act de război chiar dacă a fost un atac asimetric (a opus un stat suveran unei organizaţii transnaţionale). Este evident că, de lege ferenda, regimul juridic al războiului, va trebui adaptat, conform principiului efectivităţii,

201 De exemplu, operaţiunile Forţei de protecţie (UNPROFOR - 1992) din ex-Iugoslavia sau Operaţiunea din Somalia (UNOSOM - 1993).

117

fenomenului reapariţiei războaielor private la aproape 400 de ani după fondarea sistemului internaţional care le-a eliminat. În sens material, războiul este definit de prezenţa violenţei fizice. Violenţa poate fi limitată la un anumit tip de obiective atacate, poate fi limitată în materia mijloacelor (de exemplu, limitată la utilizarea unor arme convenţionale) şi poate fi limitată spaţial (cazul războaielor localizate). Violenţa poate fi însă nelimitată în privinţa obiectivelor şi nelimitată în privinţa mijloacelor utilizate. S-a spus că distincţia între „războiul limitat” şi „războiul total” este o distincţie politică fără relevanţă juridică. Această opinie este, aşa cum vom vedea, inexactă. Conform dreptului pozitiv, efectivitatea violenţei belice determină regimul juridic şi aceasta independent de existenţa sau inexistenţa declaraţiei formale de război. Distincţia clasică şi totodată principala distincţie în materia războiului este cea între jus ad bellum şi jus in bello. Jus ad bellum este dreptul suveran al statelor de a recurge la război, iar jus in bello reprezintă complexul de norme de drept pozitiv care reglementează comportamentul beligeranţilor şi al statelor neutre pe timp de război. Independent de recunoaşterea sau nerecunoaşterea lui jus ad bellum, adică independent de caracterul său licit sau ilicit, războiul trebuie purtat în conformitate cu jus in bello. 13.2. Jus ad bellum. Războiul drept şi războiul nedrept. În dreptul cutumiar al epocii clasice, războiul era, alături de represalii, sancţiunea aplicată celor care violau DI. O sancţiune tipică unui sistem complet descentralizat, aşa cum a fost la începuturile sale westfalice sistemul de state suverane. Jus ad bellum era considerat un drept discreţionar, al cărui exerciţiu era limitat doar de exigenţa declarării formale a războiului202. După apariţia statutului de neutralitate perpetuă sau permanentă, statele neutre erau limitate la legitima apărare sau condiţionate, atunci cînd doreau războiul, de renunţarea prealabilă la statutul neutralităţii. Distincţia între jus justum şi jus injustum, care apare la teologii Evului Mediu şi la clasicii doctrinei de DI, pune în lumină problema legitimităţii morale a războiului şi nu liceitatea sa203. Pragul etic pentru războiul drept era unul destul de înalt. Nu era suficientă o cauză justă (faptul că statul a fost lezat în sfera intereselor sale printr-un act internaţional ilicit) atunci cînd războiul nu era inspirat şi de o recta intentio. Relele intenţii, de exemplu, extinderea teritorială în detrimentul adversarului, calificau războiul ca fiind nedrept204. În plus, războiul îşi pierdea calitatea iniţială de bellum justum atunci cînd celui învins i se impunea o pace nedreaptă (injusta pax)205. La Grotius găsim ca pe un sine qua non al cauzei juste principiul proporţionalităţii, pentru că în viziunea sa sancţiunea războiului nu trebuie să apară excesivă în raport

202 Exigenţă pe care doctrina anglo-saxonă a negat-o, considerînd inter alia că ar fi nerezonabil să se pretindă unui stat să se priveze de avantajul loviturii prin surprindere. 203 Aşa cum arată Josef L. Kunz (Bellum Justum and Bellum Legale, cit., p. 530), conceptul de război drept este „de origine catolică, ancorat în dreptul natural, un concept teologic şi nu unul juridic”. 204 În această ipoteză, cauza justă apare ca un simplu pretext. 205 v. Josef L. Kunz, ibid.

118

cu ofensa sau cu prejudiciul suportat206. Trecerea de la sistemul de securitate al echilibrului de putere la sistemul securităţii colective a pus în discuţie jus ad bellum iar distincţia dintre războiul drept şi războiul nedrept a fost înlocuită treptat de cea între războiul licit şi războiul ilicit. Organizarea securităţii colective prin Pactul Ligii Naţiunilor a încercat să transforme războiul într-o sancţiune colectivă sau într-un mijloc de executare a DI. Pactul instituie o prohibiţie parţială şi subordonează dreptul la război unor exigenţe de tip procedural descrise în articolele 11-13 şi 15. Veritabilul moment de ruptură l-a reprezentat însă Pactul Briand-Kellog din 1928, intrat în vigoare în anul următor. Conform primului său articol, părţile contractante „declară solemn condamnarea recurgerii la război pentru reglementarea diferendelor internaţionale şi renunţarea la război ca instrument de politică naţională în relaţiile lor mutuale”207. Pentru a atinge un prag de efectivitate, o astfel de normă trebuie dublată de centralizarea funcţiilor jurisdicţionale şi executive în sistem. Ceea ce este însă important este faptul că după Pactul de la Paris din 1928, războiul nu mai poate fi considerat, conform formulei lui Q. Wright, decît fie „o ruptură criminală a păcii, fie un act de legitimă apărare, fie un act de poliţie internaţională”208. Această tipologie a războiului din perspectiva DI va fi confirmată de Carta ONU. Carta interzice orice act de forţă interstatal, noţiune mai largă care include războiul, recunoaşte dreptul la legitimă apărare şi reglementează războiul ca tip de sancţiune colectivă. 13.3. Jus ad bellum. Războiul licit şi războiul ilicit. Faptul că războaiele interstatale au devenit din ce în ce mai rare nu trebuie pus în mod obligatoriu în legătură cu „juridicizarea” războiului după 1928 şi, mai ales, după 1945. Motivul sau cauza se regăsesc mai curînd în faptul că, aşa cum observa Hedley Bull, „gama obiectivelor politice pe care le poate susţine războiul a devenit mai îngustă, iar costurile recurgerii la război mai mari”209. „Juridicizarea” războiului prin Cartă presupune în versiunea unei doctrine majoritare (cel puţin în Europa), interdicţia generală de a recurge la război, care decurge din interdicţia generală de a recurge la forţă stipulată de articolul 2, paragraful 4, din Cartă. Însă norma de la articolul 2, paragraful 4, din Cartă nu introduce în sistem o interdicţie generală ci doar o interdicţie de principiu. Iar această interdicţie vizează scopurile ilicite ale războiului sau, altfel spus, într-un alt limbaj decît cel utilizat de Pactul Briand-Kellog, articolul 2, paragraful 4, interzice acelaşi tip de război: războiul ca instrument de politică externă. Acesta este războiul centrat pe interesul naţional al unui stat, adică războiul care urmăreşte scopurile interesului naţional. Or, a realiza scopurile interesului naţional prin acte de război care afectează nucleul central al sferei de interese a altui stat suveran (integritatea teritorială şi independenţa politică) este în sine un ilicit. Sintagma

206 v. Despre dreptul războiului ..., cit., pp. 232-3. Grotius citează clasificarea cauzelor juste atribuită autorilor dinaintea sa: apărarea, recuperarea bunurilor pierdute pe nedrept şi administrarea sancţiunii (p. 222). 207 Pactul a atins în epocă un nivel de participare cvasi-universal. Se aplica unui număr de 63 de state suverane, ca atare opozabilitatea sa era remarcabilă. 208 citat de L. C. Green, cit., pp. 2, 15; v. notele 7-10. 209 v. Societatea anarhică, cit., p. 183.

119

„de orice altă manieră incompatibilă cu scopurile Naţiunilor Unite” nu poate fi înţeleasă altfel decît ca fiind în legătură cu scopul principal al Naţiunilor Unite. Acest scop principal, care este preeminent în raport cu orice alte scopuri, este menţinerea păcii şi a securităţii internaţionale210. Prin urmare, liceitatea sau iliceitatea unui război se analizează juridic în raport de scopurile Naţiunilor Unite. Articolul 2, paragraf 4, instituie o interdicţie absolută a utilizării forţei şi a ameninţării cu forţa ca instrumente ale politicii externe (de satisfacere a intereselor naţionale) şi, în acest cadru, interzice în mod absolut războiul de agresiune (manifestare extremă a forţei în relaţiile internaţionale). În rest, liceitatea sau iliceitatea unui război de tip ofensiv se analizează juridic în raport de faptele generatoare, în raport de obiective (care nu pot fi incompatibile cu obiectivele ONU) şi în raport de o serie de condiţii pe care le pretinde DI. În categoria acestor condiţii se pot reţine:

1) necesitatea ca faptul generator să reprezinte o violare gravă a DI; 2) necesitatea ca, datorită urgenţei de a preveni prejudiciile, să nu existe mijloace alternative la război; 3) obligaţia de a utiliza mijloacele de acţiune conform principiului proporţionalităţii; 4) obligaţia de a menţine acţiunea armată în standardele unei acţiuni provizorii211.

Urmărind evoluţia practicii statale de după 1945 şi practica ONU, războaiele sau intervenţiile armate care pot fi considerate licite sînt de trei categorii. Tipologia lor reflectă nivelul de descentralizare sau de centralizare prezent în sistemul internaţional. A) Utilizarea forţei pentru protejarea naţionalilor aflaţi pe teritoriul altui stat. Pînă la apariţia Cartei ONU, chiar şi în perioada de după Pactul Briand-Kellog, dreptul statului de a utiliza la nevoie mijloace de război pentru a-şi proteja naţionalii expuşi în străinătate unor situaţii-limită provocate de acţiunea sau omisiunea ilicită a statului pe al cărui teritoriu se aflau, avea valoarea unei practici cutumiare. O jurisprudenţă arbitrală din 1924, reflectă practica statală în termeni tranşanţi: „Este incontestabil că la un anumit punct, interesul unui stat de a putea proteja resortisanţii săi şi bunurile lor trebuie să primeze asupra respectului suveranităţii teritoriale, şi aceasta chiar în absenţa obligaţiilor convenţionale. Acest drept de intervenţie a fost revendicat de toate statele, doar limitele sale pot fi discutate.”212 Doctrina pe a cărei autoritate se poate conta confirmă această jurisprudenţă. B) Războiul umanitar numit şi ingerinţă umanitară, deşi suscită discuţii în doctrină, şi-a consolidat deja o practică, atît în intervenţia descentralizată a statelor cît şi în „războiul autorizat” (v. infra)213. Doctrina franceză operează o

210 Jean Combacau şi Serge Sur subliniază că acest scop „domină ansamblul normativ pe care ea (Carta, n.m.) îl constituie, dar şi structura organizaţiei, repartizarea internă a competenţelor, regulile de vot şi puterile organelor pe care le-a instituit”, cit., pp. 629-30. 211 v. Jean Combacau, Serge Sur, cit., pp. 628-9. 212 R.S.A., Afacerea bunurilor britanice în Marocul spaniol, t. II, p. 641. 213 v., în special, Iulia Motoc, Interpréter la guerre, Babel, Bucarest, 1997, pp. 249 et seq.

120

distincţie între intervenţia de umanitate (intervention d’humanité) şi intervenţia umanitară (intervention humanitaire). Prima ar acoperi utilizarea forţei pentru protejarea naţionalilor aflaţi pe teritoriul altui stat, secunda ar implica protejarea victimelor pe teritoriul lor naţional. Doctrina anglo-saxonă nu operează o asemenea distincţie, ambele tipuri de intervenţie fiind considerate intervenţii umanitare (humanitarian intervention)214. Tipul de război la care mă refer aici are ca scop protejarea persoanelor şi populaţiilor împotriva acţiunilor ilicite ale propriului guvern sau împotriva celor care sînt consecinţa războaielor civile. C) Războiul autorizat. Singurul război a cărui liceitate este necontestată este războiul autorizat de Consiliul de Securitate al ONU împotriva unui stat membru sau împotriva unui stat terţ. Kelsen sublinia că o acţiune întreprinsă de ONU şi care „comportă recurgerea la forţe armate şi o intervenţie nelimitată în sfera de interese a unui stat reprezintă un război în sensul DI general, chiar dacă o numim o „operaţiune de poliţie”, şi preciza că „normele de DI privind conducerea războiului şi efectele sale juridice sînt aplicabile”215. Tot Kelsen observa o particularitate a acestui tip de război-sancţiune, faptul că nu se poate încheia printr-un tratat de pace, ci doar printr-un act unilateral, o declaraţie a ONU. Este cît se poate de clar că „războiul autorizat” nu corespunde exact proiectului Cartei şi este un substitut generat de imposibilitatea de a pune în operă dispoziţiile art. 43 et seq. Ridică însă probleme şi provoacă vii discuţii în doctrină problema autorizării ex post şi problema conexă a autorizării implicite. Două exemple de autorizări ex post ale Consiliului de Securitate sînt intervenţiile din Liberia (1992) şi Sierra Leone (1997). Absenţa autorizării prealabile înseamnă absenţa unor obiective clare şi precise şi, de asemenea, absenţa delimitării în timp. Or, fixarea explicită a obiectivelor şi delimitarea în timp sînt considerate standarde juridice pentru orice intervenţie care implică utilizarea forţei. Chestiunea „autorizării implicite” este şi mai complicată, deoarece se combină în practică cu argumente specifice intervenţiei umanitare. Exemplul războiului din 2003 din Irak ilustrează această combinaţie. Coaliţia şi-a propus ca obiectiv schimbarea regimului politic din Irak şi dezarmarea Irakului. Dubiile în legătură cu liceitatea intervenţiei au fost susţinute de poziţiile contradictorii ale unor lideri politici europeni. Statele Unite şi aliaţii lor au argumentat liceitatea intervenţiei militare în baza Rezoluţiei 1441/2002 a Consiliului de Securitate al ONU216, rezoluţie care face trimitere la o serie de rezoluţii anterioare, inter alia, la Rezoluţiile 678/1990 şi 687/1991. De asemenea, au susţinut existenţa autorizării ex post prin Rezoluţiile 1483, 1500 şi 1511 din 2003, acte care au acceptat efectele războiului şi nu conţin nici o condamnare a acestuia. De asemenea, membrii coaliţiei au invocat liceitatea intervenţiei şi cu titlu de intervenţie umanitară, violările drepturilor omului în Irak fiind acte contestate formal de Consiliu.

214 v. Mario Bettati, Le droit d’ingérence, Odile Jacob, Paris, 1996, p. 205. 215 v. Théorie du droit international ..., cit., pp. 53-4. 216 Rezoluţia 1441 acuza Irakul de „violare patentă a obligaţiilor impuse în virtutea rezoluţiilor pertinente ...” în materie de dezarmare.

121

13.4. Jus in bello. Războiul implică intrarea globală în vigoare a unei serii de norme juridice care reglementează raporturile dintre beligeranţi şi raporturile acestora cu terţii217. Ansamblul acestor norme constituie „starea de război”. Conform Convenţiei III de la Haga din 1907 deschiderea ostilităţilor trebuie precedată de „un avertisment prealabil şi neechivoc” care poate îmbrăca două forme:

1) declaraţie de război motivată sau 2) ultimatum cu declaraţie de război condiţionată.

Aceste exigenţe formale nu reprezintă dreptul cutumiar. Sînt practici diplomatice răspîndite, care au atins un prag juridic. Forţa obligatorie este circumscrisă de cadrul convenţional. În plus, se poate constata „căderea progresivă în desuetudine a formelor solemne”218. Declaraţia de război produce un efect imediat, în schimb ultimatum-ul (o cerere netă şi imperativă prin care i se pretind unui stat acte pozitive sau abstenţiuni) produce efecte la expirarea termenului (în general scurt sau foarte scurt) înăuntrul căruia trebuie satisfăcute cererile entităţii care a adresat ultimatum-ul219. Declanşarea războiului rămîne pentru aliaţii statelor beligerante res inter alios acta. Aceştia nu devin, ipso jure, inamicii inamicilor aliaţilor lor220. CH (III) - 1907 obligă beligeranţii să notifice starea de război tuturor puterilor neutre. În mod curent teatrul de război îl reprezintă teritoriile statelor beligerante şi marea liberă. Forţele inamice pot fi însă urmărite şi atacate şi pe un teritoriu neutru dacă statul neutru este incapabil să-şi apere neutralitatea. Printre efectele juridice ale războiului trebuie notate următoarele: 1) Ruperea relaţiilor diplomatice şi consulare221; 2) Extincţia tratatelor incompatibile (de exemplu, un tratat de alianţă) şi suspendarea aplicării unor norme cutumiare; 3) Bunurile publice ale inamicului aflate pe teritoriul celuilalt stat pot fi confiscate (cu excepţia celor care aparţin misiunilor diplomatice). Ocupaţia de război (occupatio bellica) este consecinţa invadări teritoriului inamic. Conceptul juridic trebuie detaşat de legitimitatea invadării teritoriului unui stat suveran. În dreptul războiului ocupaţia este o situaţie juridică care se naşte, conform articolului 42 din CH - IV, din faptul că un teritoriu este plasat „sub autoritatea armatei inamice”. Regimul juridic al ocupaţiei belice recunoaşte o substituire de competenţe suverane provizorie şi limitată în raporturile dintre statul ocupant şi statul ocupat. DI nu recunoaşte însă ocupaţiei belice un efect translativ de suveranitate. Lipsa efectului translativ de suveranitate distinge occupatio bellica de debellatio, situaţia statului învins şi supus complet autorităţii

217 v. Paul Reuter, Droit international public, PUF, Paris, 1963, p. 290. 218 cf. Charles Rousseau, Droit international ..., cit., p. 542. 219 v. Rezoluţia 678 a Consiliului de Securitate al ONU din 29 noiembrie 1990, prin care i s-a dat Irakului un ultimatum care expira la 15 ianuarie 1991. 220 cf. Karl Strupp, Eléments du droit international public universel, européen et americain, Rousseau & Co., Paris, 1927, p. 337. 221 Interesele beligeranţilor sînt încredinţate, conform dreptului cutumiar, unor state terţe. În timpul ultimului conflict mondial Elveţia a reprezentat 35 de state beligerante iar Suedia 19; v. Charles Rousseau, Droit international ..., cit., p. 545.

122

învingătorului. Debellatio suprimă personalitatea juridică a statului învins iar statul învingător substituie suveranitatea sa suveranităţii statului învins pe teritoriul cucerit. Cel puţin pînă în 1928, anterior Pactului Briand-Kellog, debellatio a fost un mod licit de dobîndire a teritoriilor. După această dată critică, care marchează interzicerea războiului ca instrument de politică externă, dobîndirea de teritorii prin forţă este ilicită. Însă acest caracter ilicit al războiului nu produce efecte retroactive asupra titlului debellatio care a operat înainte de data critică. Puterea ocupantă poate intra în posesia bunurilor de stat ale statului ocupat222, poate preleva taxe, impozite, alte contribuţii, poate efectua rechiziţii de bunuri private, poate pretinde servicii. În principiu, legislaţia statului ocupat supravieţuieşte şi, de asemenea, în măsura compatibilă cu starea de război, supravieţuiesc şi structurile administrative. Conform Regulamentului de la Haga, puterea ocupantă poate emite norme obligatorii cu titlu de legislaţie tranzitorie, în special pentru a reinstaura şi proteja ordinea publică şi pentru a asigura securitatea armatei de ocupaţie. Legislaţia ocupantului se suprapune peste legislaţia suveranului de jure, iar în caz de conflict de norme legislaţia tranzitorie trebuie considerată lex superior. În principiu, organele jurisdicţionale funcţionează în continuare, însă sînt dublate de tribunale instituite de ocupant. În principal acestea din urmă posedă competenţă asupra actelor care sînt de natură să afecteze securitatea armatei de ocupaţie223. Războiul modifică însă statutul particularilor care posedă naţionalitatea statului inamic. Practica generală în cursul ultimelor războaie generale a fost aceea a internării resortisanţilor puterii inamice în lagăre de concentrare. CG (IV) - 1949 autorizează internarea civililor numai atunci cînd este o măsură indispensabilă asigurării securităţii statului, cu condiţia respectării drepturilor compatibile cu regimul de internare şi cu condiţia unui control periodic al situaţiei lor. În ce priveşte situaţia bunurilor private, trebuie subliniat că pînă în anul 1914 proprietatea privată era respectată. Aceasta ca o consecinţă a unui principiu consolidat, conform căruia „războiul se poartă între state şi nu între particulari”. În cele două războaie mondiale a fost abandonată această practică civilizată şi s-a trecut la sechestrarea pe scară largă a bunurilor private inamice şi chiar la lichidarea lor. 13.4.1. Convenţiile încheiate de beligeranţi. Dreptul cutumiar al războiului a produs cîteva tipuri de acorduri speciale încheiate de beligeranţi. Cel mai simplu acord de război este acordul de suspendare a luptei armate224. Efectul unui asemenea acord este acela de a întrerupe pentru o scurtă durată şi, de regulă, într-un spaţiu limitat (în principiu acordul nu afectează continuarea ostilităţilor în alte zone ale teatrului de război) lupta armată, pentru a permite evacuarea de pe cîmpul de luptă a morţilor şi răniţilor sau pentru evacuarea

222 Statul ocupant se prezintă ca un uzufructuar al proprietăţii publice deţinute de statul ocupat. 223 v. Ch. Rousseau, Droit international ..., cit., p. 572. 224 Acest tip de acord este cunoscut şi sub numele de acord de încetare a focului (cessez-le-feu).

123

populaţiei civile225. Un al doilea tip de acord, cu efecte juridice mai ample este capitularea. Spre deosebire de actele prin care combatanţi izolaţi sau unităţi militare se predau inamicului în cursul luptelor (prin ridicarea braţelor, abandonul armelor sau arborarea unui drapel alb) şi care sînt acte unilaterale, capitularea este un act convenţional. Capitularea are un caracter local, îşi produce efectele în mod imediat şi împiedică trupele care s-au predat să reia ostilităţile226. Un acord mai complex este acordul de armistiţiu. Obiectul armistiţiului este suspendarea operaţiunilor de război, totală sau parţială, pentru o durată determinată sau indeterminată. Avînd în vedere că instituie, în general, o încetare durabilă a ostilităţilor, armistiţiul se încheie la nivelul comandei supreme a armatelor sau de către reprezentanţii puterii politice. Ca efect al armistiţiului, statele beligerante îşi conservă întreaga libertate de acţiune cu excepţia actelor de violenţă belică. Prin urmare sînt libere să-şi consolideze, de pildă, poziţiile. Prin acord se fixează o linie de demarcaţie a poziţiilor trupelor şi o zonă neutră. Menţinerea status quo-ului repune beligeranţii în situaţia existentă înaintea suspendării ostilităţilor. În practica ultimului război mondial s-a dezvoltat o tehnică convenţională mixtă: armistiţiul - capitulare227. În aceste acte apar clauze care sînt caracteristice tratatelor de pace: instituirea unor organe permanente (Comisiile de armistiţiu), abrogarea unor sentinţe arbitrale228, arestarea şi judecarea criminalilor de război, clauze economice, etc. Acest tip de convenţii, care pun capăt ostilităţilor printr-un armistiţiu general, prefigurează tratatele de pace care pun capăt şi stării de război229. Tratatul de pace, act bilateral sau multilateral încheiat de beligeranţi, consfinţeşte încheierea juridică a ostilităţilor. Suspendarea ostilităţilor, capitularea şi armistiţiul fac parte din categoria acordurilor în formă simplificată, tratatele de pace sînt în schimb tratate politice care sînt supuse în general ratificării. Practica a consacrat două categorii: tratate de pace separate, încheiate de unii dintre beligeranţi, şi tratate de pace generale. Tratatele de pace cuprind anumite reglementări care tind să lichideze consecinţele războaielor. Ele reprezintă o derogare necesară de la principiul egalităţii suverane şi se configurează ca tratate inegale, acte care instituie în principal obligaţii ale puterii învinse în legătură cu reparaţiile pe care urmează să le plătească puterii/puterilor învingătoare şi diverse garanţii pretinse de învingători. Nu de puţine ori aceste tratate cuprind o serie de stipulaţii în favoarea terţilor. Tratate cum au fost Tratatul de la Westfalia sau Tratatul de la Versailles au fost considerate în doctrină ca veritabile acte legislative (tratate legi). În afara faptului că au stipulat în favoarea terţilor, ele au creat şi alte veritabile regimuri juridice obiective. De exemplu, Tratatul de la

225 v. R. Monaco, Manuale di diritto internazionale ..., cit., p. 659. 226 Membrii forţelor armate îşi schimbă statutul de combatanţi cu acela de prizonieri de război. 227 v., pentru numeroasele exemple, Charles Rousseau, cit., p. 382-383. 228 v. acordul de armistiţiu din 12 septembrie cu România, care abrogă sentinţa pronunţată de von Ribbentrop şi Ciano la Viena la 30 august 1940. 229 Practica este însă diversă. Tratatul de pace de la Moscova care a pus capăt războiului ruso-finlandez (1939-1940) nu a fost precedat de un armistiţiu. Armistiţiile încheiate cu principalele puteri ale Axei au fost efectiv acte de capitulare necondiţionată.

124

Versailles şi celelalte tratate din sistemul său au delimitat frontiere sau au instituit regimuri juridice speciale pentru anumite zone. 13.4.2. Jus in bello. Limitarea mijloacelor şi a metodelor de luptă. Chiar şi după utilizarea armelor de foc, mijloacele de luptă au fost, pînă în secolul trecut, limitate. Amploarea conflictelor era, de asemenea, limitată datorită utilizării armatelor profesioniste şi datorită constrîngerilor pe care le implicau transportul, climatul sau logistica230. Prima schimbare care a afectat considerabil dimensiunile războaielor interstatale a fost mobilizarea generală inaugurată de războaiele Revoluţiei franceze şi de cele ale Imperiului napoleonian. Generalizarea armatelor naţionale a condus la prezenţa a milioane de soldaţi pe teatrele de operaţiuni şi a fost una dintre cauzele dezastrelor umanitare provocate de cele două războaie mondiale. O a doua cauză a fost schimbarea rapidă a mijloacelor de luptă prin apariţia unor arme cu o vocaţie distructivă din ce în ce mai mare. Evoluţia tehnologiilor de război a atins un punct culminant prin producerea şi utilizarea armei nucleare în anul 1945. Înarmarea globală care a continuat în a doua jumătate a secolului trecut şi perfecţionarea continuă a armamentelor a condus la stocarea unei cantităţi apocaliptice de mijloace de luptă. În consecinţă, regimul juridic instituit în 1907 în scopul limitării mijloacelor şi metodelor de luptă apare în prezent desuet. Într-un război nuclear, distincţiile juridice ale lui jus in bello, dintre combatanţi şi necombatanţi sau dintre ţintele militare şi obiectivele civile, îşi pierd cu totul sensul. Pe de altă parte, pînă în prezent armele nucleare şi celelalte din categoria numită arme ABC (atomice, bacteriologice, chimice) nu au fost utilizate ca instrumente de luptă ci ca instrumente politice, în cadrul strategiei de disuasiune. Războaiele mai recente au utilizat arme care nu se încadrează în tipologia armelor de distrugere în masă. În acest context normele lui jus in bello stabilite la începutul secolului trecut nu şi-au pierdut pertinenţa. Normele juridice internaţionale care se referă la conducerea ostilităţilor sînt de origine cutumiară. O parte au fost codificate şi completate cu norme convenţionale. Regimul convenţional datează din a doua jumătate a secolului XIX, însă dezvoltarea normativă cea mai semnificativă o reprezintă Convenţiile din 1907 adoptate în urma celor două Conferinţe de la Haga din 1899 şi 1907. Cea mai importantă este Convenţia IV din 1907 care a înlocuit Convenţia II din 1899 şi care reglementează legile şi cutumele războiului terestru. Principiile ei sînt considerate aplicabile, mutatis mutandis, în orice teatru de operaţiuni militare. În 1949 au fost adoptate cele patru Convenţii de la Geneva, urmate în 1977 de Protocolul adiţional I privind protecţia victimelor conflictelor armate internaţionale şi Protocolul II privind protecţia victimelor conflictelor fără caracter internaţional. În ce priveşte cîmpul de aplicare a Convenţiilor de la Haga şi a Convenţiilor de la Geneva se impun două observaţii. În primul rînd, Convenţiile de la Haga conţin clauzele si omnes, fapt care a permis unor state beligerante în Primul

230 v. Serge Sur, Relations internationales, Montchrestien, Paris, 1995, p. 60.

125

Război Mondial să invoce participarea la război a unor state care nu ratificaseră Convenţiile de la Haga (Serbia, Turcia, Italia, Muntenegru) ca o scuză pentru violarea lor. Însă Tribunalul de la Nürnberg a admis că în Al Doilea Război Mondial Convenţiile reflectau dreptul cutumiar. În al doilea rînd, atît Convenţiile de la Haga cît şi cele de la Geneva conţin o clauză celebră, numită clauza de Martens231. În primul articol, paragraful 2, din Protocolul adiţional I din 1997, clauza de Martens se prezintă în următoarea redactare: „În cazurile neprevăzute de prezentul protocol sau de alte acorduri internaţionale, persoanele civile şi combatanţii rămîn sub protecţia şi sub imperiul principiilor DI, cele care rezultă din uzanţele stabilite, din principiile de umanitate şi din exigenţele conştiinţei publice.” Aşa-numitul „drept de la Haga” instituie principiul general conform căruia „beligeranţii nu posedă un drept nelimitat în alegerea mijloacelor de a vătăma inamicul”232. În aplicarea acestui principiu s-au elaborat o serie de convenţii în scopul eliminării unor tipuri de arme care produc suferinţe inutile, traumatisme inumane sau lovesc fără discriminare combatanţi şi necombatanţi. Regulamentul din 1907 a încercat să limiteze bombardamentul ca mijloc de atac. Principala normă care se aplica bombardamentului terestru (care poate fi extinsă şi la bombardamentul naval sau la cel aerian) interzicea bombardarea (dar şi atacarea) oraşelor, satelor, locuinţelor sau clădirilor neapărate. Însă distincţia între oraşe apărate şi oraşe deschise pe care se baza norma a intrat în desuetudine datorită reapariţiei războiului total233. Un alt grup de norme, prezent atît în „dreptul de la Haga” cît şi în „dreptul de la Geneva”, declară ilicite aşa-numitele mijloace de luptă perfide. Sursa de inspiraţie a acestor reglementări o reprezintă manualele de instrucţiuni adresate militarilor. Manevrele sau mijloacele perfide care sînt ilicite sînt definite în raport de „şiretlicurile” sau „vicleniile de război”, manevre considerate licite. Protocolul I oferă la articolul 37, paragraful 1, următoarele exemple de mijloace perfide: „a) simularea intenţiei de a negocia sub acoperirea flamurii de parlamentar; b) simularea unei incapacităţi datorate rănilor sau bolii; c) simularea statutului de civil sau de necombatant; d) simularea unui statut protejat, utilizînd semnele, emblemele sau uniformele ONU, ale statelor neutre sau ale altor state care nu sînt părţi la conflict.” 13.4.3. Controlul armamentelor şi dezarmarea. Ideea că ar fi posibilă o dezarmare generală trebuie clasată definitiv printre utopiile compromise234. Conform opiniei CIJ, nu există norme în DI general care să limiteze nivelul de

231 Clauza a fost sugerată de profesorul de drept internaţional rus Frédéric de Martens la Conferinţa din 1899. A fost inserată în preambulul CH (II) - 1899 şi CH (IV) - 1097, în articolul 3 (comun) al CG (I-IV)- 1949 şi în articolul 1, §2, din P (I). 232 Articolul 22 din Convenţia privind legile şi cutumele războiului terestru. Principiile generale sînt aplicabile, în absenţa unor dispoziţii specifice, şi războiului aerian sau războiului maritim. 233 Spun „reapariţie” pentru că cetăţile Greciei antice practicau frecvent războiul de aneantizare a inamicului. În legătură cu bombardamentele în Al Doilea Război Mondial este suficient să amintesc bombardarea oraşului Dresda. 234 Ideea subzistă însă într-un anumit tip de doctrină; v. Dumitru Mazilu, Dreptul păcii, All Beck, 1998, p. 24 şi passim..

126

înarmare al statelor suverane235. Nu trebuie să fi un campion al bunului-simţ ca să înţelegi că „este absurd să pretinzi celui care doreşte respectarea dreptului său, şi doar a dreptului său, să renunţe la autoapărare atît timp cît nu poate conta pe un ajutor eficace al comunităţii juridice”236. În mod riguros, analiza tratatelor multilaterale şi bilaterale califică politica internaţională în materie de armamente ca o politică de control a armamentelor şi nu ca o politică de dezarmare. Nu există un sistem general de control cantitativ şi nici un sistem centralizat de control al aplicării angajamentelor asumate prin tratate. Există un ansamblu de reglementări specifice care se referă la categorii determinate de arme. Aceste reglementări sînt însoţite în general de mecanisme specifice (centralizate sau descentralizate) de control al aplicării lor. Din categoria tratatelor multilaterale cel mai important este, fără îndoială, Tratatul de neproliferare din 1968. Tratatul instituie ceea ce s-a numit un „echilibru inegal” între marile puteri deţinătoare de arme nucleare şi celelalte state. Statele nedeţinătoare de arme nucleare se obligă să renunţe la achiziţionarea sau la experimentarea de arme nucleare. Statele deţinătoare se obligă să nu transfere statelor care nu deţin arme nucleare astfel de arme sau alte dispozitive nucleare. Statelor care nu deţin asemenea arme li se garantează accesul la tehnologiile nucleare destinate utilizărilor paşnice. Tratatul garantează neproliferarea „orizontală” nu însă şi pe cea „verticală”, adică nu limitează dezvoltarea armelor nucleare ale statelor detentoare237. Tratatul de neproliferare a fost precedat de Tratatul de la Moscova din 1963 care interzicea experimentele nucleare în spaţiul atmosferic, în spaţiul extra-atmosferic, experimentele subacvatice şi în general experimentele în orice mediu în care ar putea produce efecte extra-teritoriale prejudiciabile pentru alte state. În anul 1995, prin decizia statelor părţi, validitatea Tratatului de neproliferare a fost prelungită pentru o perioadă nelimitată. În anul următor Adunarea Generală a ONU a adoptat textul Tratatului de interzicere completă a experimentelor nucleare238. Au fost instituite regimuri multilaterale de control şi cu privire la alte arme de distrugere în masă, aşa-numitele arme de tip ABC. Convenţia din 1972 interzice proiectarea, producerea şi stocarea armelor biologice şi chimice. În anul 1993 a fost adoptat textul unei noi convenţii care, după ce reafirmă interdicţiile anterioare, impune statelor părţi să distrugă toate armele chimice în termen de 10 ani de la data intrării sale în vigoare. Este remarcabil sistemul de control al aplicării tratatului. Organizaţia Internaţională pentru Interdicţia Armelor

235 v. Afacerea Nicaragua, Rec., 1986, p. 135. 236 cf. H. Kelsen, La technique du droit international et l’organisation de la paix, RDILC, 1934, p. 10. Kelsen adaugă: „În stadiul actual al dreptului internaţional, a fi dezarmat înseamnă pînă la un anumit punct a fi fără drept.” ibid. 237 Controlul aplicării este asigurat de AIEA şi obiectul controlului este ca organizaţia să se asigure că energia nucleară nu este deturnată de la utilizarea paşnică la utilizarea în scopuri militare. 238 Rezoluţia Adunării Generale a fost adoptată cu votul a 150 de state, mai puţin India şi Libia care au votat împotrivă. Este adevărat că tratatul nu interzice experimentele de laborator sau simulările experimentale.

127

Chimice (OIAC) este dotată nu numai cu competenţe de control extinse (inclusiv posibilitatea de a efectua inspecţii fără autorizarea prealabilă a statului inspectat), ci şi cu competenţa de a adopta sancţiuni colective, ceea ce reprezintă un progres din perspectiva efectivităţii controlului armamentelor. Controlul armamentelor s-a extins şi în materia armelor convenţionale. Scopul interdicţiei sau limitării unor anumite arme convenţionale este susţinut de considerentele umanitare deoarece produce, aşa cum indică titlul Convenţiei de la New York din 1981 (încheiată la Geneva în 1980), „traumatisme excesive” sau „lovesc fără discriminare”. Cel mai important tratat este Convenţia de la Ottawa din 1997 care intezice minele anti-personal. Controlul „vertical” al proliferării armamentelor s-a realizat prin negocierile bilaterale dintre SUA şi URSS. 13.5. Dreptul umanitar. Ceea ce numim astăzi „drept umanitar” reprezintă proiectul unor autori de DI de a construi o ramură specială a DI care cuprinde, în afara normelor care, tradiţional, reprezintă jus in bello, alte obligaţii internaţionale bazate pe considerente umanitare fundamentale, cadrul juridic în care sînt gestionate crizele umanitare, norme care instituie responsabilitatea individuală pentru crimele împotriva umanităţii, dreptul sau, după unii, obligaţia de ingerinţă umanitară, cadrul juridic în care îşi desfăşoară activităţile penale care judecă violări ale dreptului umanitar. Normele dreptului umanitar posedă o forţă juridică superioară normelor convenţionale obişnuite. Această forţă juridică le este conferită de articolul 60 din CV - 1969, care interzice suspendarea sau încetarea aplicării normelor de drept umanitar ca o consecinţă a violării lor de către o altă parte contractantă. Cu alte cuvinte, dreptul convenţional umanitar este un drept al reciprocităţii limitat. Ratione personae, în afara statelor şi a entităţilor asimilate (mişcări de eliberare, beligeranţi, etc.), şi forţele Naţiunilor Unite sînt obligate să respecte integral dreptul umanitar în cadrul operaţiunilor de tip peace-keeping sau peace-enforcement239. Ratione materiae, dreptul umanitar, fapt expres confirmat de TPIY în Afacerea Tadic, se aplică în orice situaţie în care există un recurs la forţa armată în relaţiile inter-statale şi, de asemenea, în războaie civile sau în conflictele dintre grupuri înarmate organizate. Izvoarele dreptului umanitar sînt cutumiare şi convenţionale. „Impulsul convenţional” aparţine Comitetului Internaţional al Crucii Roşii. Această organizaţie posedă, de altfel, un statut juridic în cadrul conflictelor armate, aşa-numitul „drept de iniţiativă umanitară”, care îi permite să propună beligeranţilor acordarea unor servicii (ajutor umanitar) pe care le consideră necesare pentru ameliorarea situaţiei prizonierilor de război240. Regimul juridic convenţional se

239 Secretarul General al ONU a adoptat în 1999 o Circulară intitulată „Respectarea dreptului umanitar de către Forţele ONU”. 240 v. art. 9 din CG (III) - 1949.

128

bazează pe cele patru Convenţii de la Geneva din 1949 şi pe cele două Protocoale adiţionale din 1977. Protocolul I, în afara interdicţiei generale de a ataca populaţia civilă, protejează şi o serie de bunuri indispensabile supravieţuirii (rezerve de apă, de recolte agricole, etc.) şi instalaţiile cu potenţial distructiv masiv (e.g., instalaţiile nucleare). Ratione personae, Protocolul I a extins protecţia persoanelor şi la apatrizi sau refugiaţi. În fine, a lărgit categoria prizonierilor de război, incluzînd practic toţi combatanţii, în afara spionilor şi mercenarilor. Protocolul II este actul care a extins aplicabilitatea dreptului umanitar şi la conflictele care nu sînt războaie. Bibliografia recomandată pentru examen Bolintineanu, Alexandru; Năstase, Adrian; Aurescu, Bogdan - Drept internaţional contemporan, All Beck, Bucureşti, 2000; Miga-Beşteliu, Raluca - Drept internaţional. Introducere în dreptul internaţional public, All, Bucureşti, 1998; - Organizaţii internaţionale interguvernamentale, All Beck, Bucureşti, 2000; - Drept internaţional public, All Beck, Bucureşti, 2005; Niciu, Marţian I. - Introducere în dreptul internaţional spaţial, Piramida, Craiova, 1992; - Drept internaţional public, Servosat, Arad, 2001; Valentin, Constantin - Drept internaţional public, Editura Universităţii de Vest, Timişoara, 2004; - Doctrină şi jurisprudenţă internaţională, Editura Universităţii de Vest, Timişoara, 2004; *** - Culegere de documente de drept internaţional public, Marţian I. Niciu (ed.), Lumina lex, Bucureşti, 1997; - Documentele de bază ale Comunităţii şi Uniunii Euorpene, Valentin Constantin (ed.), Polirom, Iaşi, 2002; - Documente fundamentale ale dreptului internaţional şi ale relaţiilor internaţionale, A. Năstase (ed.), Asociaţia Română pentru Educaţie Democratică, Regia Autonomă “Monitorul Oficial”, Bucureşti, 1997; - Drept internaţional contemporan. Texte esenţiale, Năstase, Adrian; Aurescu, Bogdan (ed.), Monitorul Oficial, Bucureşti, 2000. Test de verificare

129

Chestionar cu opţiuni multiple Reguli: - un singur răspuns poate fi corect; - toate răspunsurile pot fi corecte; - toate răspunsurile pot fi false; - mai multe răspunsuri pot fi corecte sau false. 1. Ce reprezintă o rezoluţie a Consiliului de Securitate adoptată conform competenţelor atribuite de Capitolul VII din Cartă? a) un act unilateral autonormativ b) un act opozabil erga omnes c) un act cu valoare de recomandare 2. Care sînt izvoarele dreptului internaţional menţionate de art. 38 din Statutul CIJ? a) cutuma b) jus cogens c) principiile de drept internaţional d) tratatul e) doctrina 3. Marea majoritate a normelor din CV – 1969 sînt: a) dispozitive b) imperative c) inderogabile 4. Sînt asimilabile tratatului: a) contractele între state şi societăţi transnaţionale b) acordurile dintre statul federal şi statele federate c) protocoalele adiţionale d) acordurile în formă simplificată 5. Cine trebuie să prezinte „deplinele puteri” la negocierea tratatelor? a) reprezentanţii statelor acreditaţi la sediul unei OI b) şeful statului c) ministrul de externe 6. Normele de jus cogens nu pot cădea în desuetudine a) este adevărat b) este fals 7. Pentru a fi calificat persistent objector un stat trebuie: a) să se opună în mod constant declarării unei norme cutumiare b) să se opună în mod expres declarării unei norme cutumiare c) să caute sprijinul altor state care să-i susţină poziţia 8. Cel mai mare număr de state suverane a fost atins: a) la Conferinţa de la San Francisco din 1945 b) în secolul XVII c) după 1989 9. Constituţia României incorporează în mod automat dreptul internaţional în sistemul de drept intern

130

a) este adevărat b) este fals 10. Conform teoriei dualiste: a) normele fiecărui sistem au condiţii particulare de validitate b) normele fiecărui sistem se aplică unor situaţii asemănătoare c) normele internaţionale nu pretind o receptare în dreptul intern 11. Care dintre versiunile moniste este cea mai credibilă? a) monismul cu primatul dreptului intern b) monismul cu primatul dreptului internaţional 12. Consuetudo constă: a) într-o practică generală a statelor b) într-o practică universală a statelor c) într-o practică generală a statelor şi a OI d) într-o practică universală a majorităţii subiectelor de DI 13. Categoria jus strictum caracterizează: a) norme cutumiare b) norme convenţionale c) actele unilaterale ale statelor suverane 14. Care dintre următoarele principii sînt principii generale de drept în sensul art. 38 din Statutul CIJ? a) principiul autodeterminării b) principiul coexistenţei paşnice c) principiul autorităţii de lucru judecat d) principiul bunei-credinţe 15. Ce înţelegeţi prin „clauza si omnes”? a) o clauză care permite statului să adopte un regim derogator b) o clauză a cărei aplicare este subordonată unui act unilateral posterior c) o clauză caracteristică tratatelor de comerţ 16. Dacă plenipotenţiarii care au semnat tratatul şi-au depăşit competenţele tratatului este nul: a) este adevărat b) este fals 17. Entităţile susceptibile de a-şi angaja răspunderea internaţională sînt: a) OI b) societăţile transnaţionale c) persoanele fizice d) statele 18. Normele privind resopnsabilitatea internaţională sînt a) cutumiare b) convenţionale c) stabilite în doctrină 19. Cine poate solicita CIJ un aviz consultativ? a) statele membre ale ONU b) Secretarul General al ONU c) Consiliul de Securitate d) Adunarea Generală a ONU

131

20. Ce categorii de drepturi garantează CEDO? a) drepturi civile b) drepturi politice c) drepturi sociale d) drepturi culturale 21. Ancheta internaţională este un mijloc obligatoriu de reglementare a diferendelor a) este adevărat b) este fals Modalitatea de examinare Examenul va fi susţinut în scris şi va cuprinde o grilă de 21 de întrebări şi trei subeicte din materia cuprinsă în suportul de curs. Ponderea notelor în formarea notei finale este egală.