UNIVERSITATEA ANDREI ŞAGUNA CONSTANŢAFACULTATEA DE ŞTIINŢE ECONOMICE

MASTER - FINANŢAREA ŞI ORGANIZAREA AFACERILOR ÎN TURISM-SERVICII

AN UNIVERSITAR 2011-2012SEMESTRUL 1

DREPT COMERCIAL

NOTE DE CURS

MASTERAT

lect. univ.drd. Mihailescu Stela

CONSTANTA

2011

1

CAPITOLUL I

CONSIDERATII GENERALE PRIVIND DREPTUL

COMERCIAL.

1.1.Definiţia si obiectul dreptului comercial

Dezvoltarea economiei de piaţă a marcat o nouă abordare a

realităţii comerciale, ca realitate socială, în sensul perfecţionării

întregului mecanism economico-juridic care guvernează comerţul, în

complexitatea şi dinamica sa.

Denumirea de drept comercial, ca ramură de drept şi ca disciplină

juridică de studiu,pune în evidenţă faptul, că este vorba de o

reglementare juridică cu caracter specific, mai exact un ansamblu de

norme şi instituţii juridice care privesc comerţul. O asemenea

definire este, în mare măsură, corectă, impunându-se precizări cu

privire la sensurile noţiunii de comerţ

Dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat

care cuprinde ansamblul unitar al normelor juridice ce

reglementează relaţiile sociale patrimoniale si cele

nepatrimoniale din sfera activităţii de comerţ, relaţii care se

nasc de regulă între persoane care au calitatea de comerciant

si care se află pe poziţie de egalitate juridică1.

În sens etimologic, termenul de comerţ provine din

latinescul commercium, care, la rândul său, reprezintă o juxtapunere

a cuvintelor cum şi merx, ceea ce înseamnă activităţi cu marfă.

Comerţul ar însemna operaţiuni cu mărfuri. Termenul de

commercium din dreptul roman era folosit ca noţiune tehnică pentru

a desemna facultatea unei persoane fizice de a încheia acte juridice

şi de a constitui contracte valabil incheiate, iar aceste bunuri

erau ,,in commercio” sau ,,extra commercium”. Codul civil romăn

prevedea în dispoziţiile art.963 că ,,numai lucrurile care sunt în

comerţ pot face obiectul unui contract” . Din această perspectivă

noţiunea de comerţ are un conţinut complex în sensul că înglobează

1 Smaranda Angheni – Drept comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2004, pag.2 2

în obiectul său cumpărarea de bunuri, servicii şi valori în scopul

revânzării în acelaşi stadiu fizic sau transformate, dar la o valoare

superioară. În această situaţie sunt şi industriaşii care au calitatea

de comercianţi.

În sens economic, comerţul se defineşte ca fiind acea

activitate având ca scop schimbul de bunuri şi servicii, prin aceasta

realizăndu-se circulaţia de la producător la consumator. Altfel spus ,

prin comerţ se înţelege activitatea economică de mijlocire între

producţie şi consum. Deci, sub acest aspect, comerţul ar consta în

operaţiunile cuprinse dintre momentul producerii mărfurilor şi

momentul intrării lor în circulaţie, până în momentul ajungerii

acestora la consumatori.

Aceste operaţii sunt realizate de profesionisti i-persoane fizice,

denumiţi negustori, precum şi persoane juridice - societăţi

comerciale.

În prezent prin amploarea sa, comerţul nu se mai limitează la

tranzacţiile cu mărfuri, ci cuprinde în sfera sa şi comerţul cu servicii,

circulaţia simbolică a valorilor şi a drepturilor încorporate –titlurile de

credit, mişcarea de capitaluri, fuziunile, divizările unor societăţi

comerciale sau privatizarea acestora. În accepţiunea actuală

comerţul modern mai cuprinde, în afară de circulaţia şi distribuţia

bunurilor economice , şi acele instiţuţii de drept care au fost create

pentru a efectua şi accelera circulaţia acestora( bănci, burse de

mărfuri, camere de comerţ şi industrie, societăţi de

asigurare,intermediere, etc.).

Pornind de la această accepţiune a noţiunii de comerţ, care

este şi cea uzuală, putem concluziona că dreptul comercial

reglementează prin norme juridice acivitatea privind interpunerea şi

circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori.

În sens juridic, noţiunea de comerţ cuprinde nu numai

operaţiunile de interpunere (între producător şi consumator) ci şi

circulaţia mărfurilor, pe care o realizează comercianţii, dar şi

operaţiile de producere a mărfurilor, prin transformarea materiilor

prime, materialelor, etc., în vederea obţinerii unor rezultate de o 3

valoare mai mare, operaţii pe care le efectuează fabricanţii sau, în

general, întreprinzătorii din sfera producţiei.

Prin urmare, în această concepţie largă cu privire la noţiunea

de comerţ, dreptul comercial are o sferă mai cuprinzătoare, el

reglementând atât producţia cât şi distribuţia (circulaţia) mărfurilor.

Comerţul cuprinde în sfera sa o mare parte din activitatea

economică, dar nu în totalitate, deoarece din raţiuni istorice şi

sociologice, o mutitudine de acţivităţi sociale, cum sunt cele

agricole, artizanale, profesii liberale,etc. nu sunt considerate de

lege ca fiind comerciale, dar sunt supuse în anumite circumstanţe

legilor comerciale.

1.2. Obiectul dreptului comercial

Normele juridice de drept comercial au ca obiect de

reglementare, în principal, relaţiile sociale patrimoniale, care prezintă

caracter comercial si, în secundar, relaţii personale nepatrimoniale.

In cazul relaţiilor personale nepatrimoniale care privesc unele

atribute de identificare ale profesionistilor persoane fizice si societăţi

comerciale (numele comercial, sediul, emblema etc.), în dreptul

comercial acestea dobândesc natura patrimonială.

În consecinţă, încălcarea lor este apărată printr-o acţiune

patrimonială, fie în concurentă neloială, fie în contrafacere, fie în

daune.

Cu toate acestea, în dreptul comercial există si relaţii personale

nepatrimoniale reglementate de normele juridice de drept comercial,

cum ar fi dreptul de a alege si de a fi ales în organe de conducere ale

societăţii.

În sistemul de drept românesc baza de discuţie privind

evidenţierea obiectului acestei ramuri o reprezintă

dispozitiile noului Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287 din

17.07.2009, in vigoare de la 01.10.2011, conform art. 220 din

Legea nr.71/2011 pentru punerea in aplicare a Legii

287/2009. Concepţia clasică despre dreptul comercial a consacrat 4

două sisteme de adoptare a legislaţiei comerciale care permit

determinarea obiectului dreptului comercial:

- sistemul subiectiv, este sistemul potrivit căruia dreptul

comercial este considerat ca având drept obiect normele juridice la

care sunt supuşi profesionistii. Din această perspectivă dreptul

comercial reprezintă un drept profesional, aplicându-se numai

persoanelor care au aceasta calitate .

-sistemul obiectiv, este sistemul prin care dreptul comercial

este considerat ca având drept obiect normele juridice aplicabile

comerţului, adică acelor fapte, operaţiuni şi acte calificate drept

„ activitati de productie, comert sau prestari servicii", indiferent de

persoana care le săvârşeşte .Activitatea de productie, comert si

prestare servicii este noţiunea principala iar profesionistul este

noţiunea secundară

Prin dispozitia legiuitorului, se defineşte calitatea de

comerciant şi, implicit, sfera de aplicare a legii comerciale asupra

persoanelor care desfăşoară o activitate comercială.

Prin urmare, dreptul comercial are ca obiect normele juridice

aplicabile activitati de productie, comert sau prestari servicii şi

profesionistilor.

1.3. Izvoarele dreptului comercial

Noţiunea de izvor de drept desemnează totalitatea formelor de

exprimare a normelor juridice comerciale care sunt determinate de

modul edictare sau sancţionare de către stat.

Potrivit legislatiei in vigoare,,, În comerţ se aplică legea de

faţă.Unde ea nu dispune se aplică Codul civil." Comform acestei

dispoziţiuni rezultă că principalele izvoare formale ale dreptului

comercial sunt Codul civil, legile comerciale speciale, principiile

dreptului comercial, fără să minimalizăm existenţa şi a altor categorii

de izvoare cu care dreptul comercial interferează.

Dreptul comercial are ca principale izvoare formale:

Constituţia României, legile comerciale speciale, Codul civil, legi

civile speciale.

5

Cu privire la corelaţia dintre legile comerciale speciale şi

Codul civil, se aplică principiul general specialia generalibus

derogant. Cu alte cuvinte, legile comerciale speciale sunt de

aplicaţie prioritară, dar atunci când prin ele nu sunt reglementate

anumite situaţii juridice se recurge la regulile şi principiile

consacrate prin dreptul comun în materie.

Legile comerciale speciale conţin, în principiu, norme cu

caracter supletiv, ceea ce înseamnă că ele se aplică numai în cazul

când părţile nu au convenit altfel.

Sunt însă şi norme imperative, de la care părţile nu pot deroga

aşa cum rezultă din dispozitiile Codului civil român care se referă la

ordinea publică si bunele moravuri. Ele au drept scop, de regulă,

protejarea intereselor generale.

Doctrina juridică comercială recunoaşte principii devenite

clasice cum sunt; de exemplu, următoarele:

- în comerţ, gratuitatea nu se prezumă;

- în comerţ, întotdeauna, banii sunt fructifieri;

- în caz de dubiu se aplică regula care favorizează circulaţia;

- în comerţ, contractul în favoarea celui de-al treilea este

obişnuit etc.

Un alt izvor al dreptului comercial, de data aceasta

neformal, îl constituie uzanţa (obiceiul sau cutuma) care reprezintă

o regulă de conduită născută din practica socială, folosită o vreme

îndelungată, deci având o fiabilitate verificată în practică şi care, în

consecinţă, se aplică şi este respectată întocmai ca o normă juridică

obligatorie. Ele chiar dobândesc un caracter formalizat atunci când

sunt consacrate legislativ.

În dreptul nostru comercial, uzanţele nu sunt consacrate

legislativ. Dar, în doctrină sunt recunoscute uzanţele interpretative

(convenţionale) care îşi au sorgintea în voinţa prezumată a părţilor,

fiind menite să lămurească sensul şi limitele acestei voinţe. Astfel de

uzanţe au fost deduse din anumite dispoziţii ale Codului civil care

sunt aplicabile şi în dreptul comercial. Astfel, potrivit art. 970 Cod.

civil, convenţiile trebuie executate cu bună credinţă, acestea obli-6

gând nu numai la ceea ce este prevăzut expres în ele, ci şi la toate

urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei după natura

sa. Ca atare, ţinându-se seama de aceste dispoziţii din Codul civil,

care consacră un principiu în materia executării obligaţiilor

contractuale, şi obligaţiile din contractele comerciale trebuie

executate cu bună-ştiinţă, cu diligenta unui bun profesionist

(contractele comerciale cuprind, aşadar, şi obligaţii care, chiar dacă

nu sunt stipulate expres, rezultă din obiceiurile activităţii

comerciale). Un alt text din Codul civil, art. 980 prevede că

dispoziţiile îndoielnice se interpretează după obiceiul locului unde s-a

încheiat contractul. Deci, dacă un contract comercial conţine clauze

care sunt îndoielnice sau echivoce, pentru a li se stabili conţinutul

sau sensul, trebuie să se apeleze la obiceiurile existente la locul

încheierii contractului; bineînţeles, fiind vorba de obiceiuri în materia

activităţii comerciale. Mai există dispoziţiunile art. 981 C. civ. potrivit

cărora clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, chiar dacă

nu sunt expres prevăzute. Aceste dispoziţii ale Codului civil sunt de

mare importanţă în materie comercială care se bazează, în bună

parte, pe obiceiuri (legea considerând, aşadar, că aceste obiceiuri

sunt acceptate tacit de părţile contractante).

În ceea ce priveşte practica judiciară şi arbitrală sau doctrina

juridică în materie comercială, deşi constituie factori puternici de

interpretare a legii şi de progres al dreptului, nu constituie un izvor

de drept în general, deci nici al dreptului comercial, în particular.

1.4. Evoluţia dreptului comercial în România

Codul comercial român(abrogat la 01.10.2011) a manifestat

constanţă în aplicare până în anul 1948, când, trecându-se la

economia planificată supercentralizată, Codul comercial român a

rămas aplicabil doar în raporturile juridice de comerţ exterior, însă şi

aici cu numeroase restricţii.

După decembrie 1989, şi mai exact după adoptarea

Constituţiei României din anul 1991 când s-a consacrat trecerea la

economia de piaţă, Codul comercial, care a fost totuşi menţinut în 7

vigoare, şi-a redobândit toate atributele sale de principală

reglementare a raporturilor comerciale dintre comercianţi. Desigur

că multe din dispoziţiile sale sunt astăzi desuete, iar, pe de altă

parte, trebuia mai întâi să se iasă din sistemul economiei planificate

supercentralizate, care legase întreprinderile economice într-un

sistem al cărui mecanism de funcţionare era total inadecvat

economiei de piaţă.

Apatiţia şi funcţionarea economiei de piaţă în România este un

proces de durată care presupune în mod obligatoriu crearea unui

cadru juridic adecvat, care să reglementeze statutul juridic al

agenţilor economici şi a raporturile juridice la care aceştia participă

(economia de piaţă are ca principali agenţi economici profesionistii -

persoane fizice şi societăţi comerciale , iar raporturile juridice ce se

stabilesc între ei sunt raporturi de drept comercial).

Prima reglementare în acest domeniu, după revoluţia din

decembrie 1989, a constituit-o Decretul-Lege nr. 54/1990 privind

organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei

iniţiative(reglementare abrogata), (publicat în Monitorul Oficial nr.

20/1990), în aplicarea căruia a fost adoptată Hotărârea Guvernului

României nr. 201/1990.

În baza acestei prime reglementări s-a creat posibilitatea

organizării, prin liberă iniţiativă, a unor întreprinderi mici, asociaţii cu

scop lucrativ, asociaţii şi activităţi prestate de persoane fizice în mod

independent.

Se impunea atunci, şi o transformare de natură structurală

care să asigure conversiunea vechilor agenţi economici - unităţi

economice de stat (întreprinderi şi centrale de stat) - în agenţi ai

economiei de piaţă, prin ruperea sistemului centralizat care-i unea

într-un sistem unic şi unitar interdependent. Această acţiune de

politică economică de mare amploare a impus crearea unui nou

cadru legislativ, acest lucru realizindu-se prin Legea nr.15/1990

privind reorganizarea unităţilor de stat ca regii autonome şi societăţi

comerciale cu capital de stat (publicată în Monitorul Oficial nr.

98/1990), cu modificarile si completarile ulterioare.8

Prin art. 47 din Legea nr.15/1990 privind reorganizarea

unităţilor de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale cu capital

de stat(cu modificarile si completarile ulterioare) s-a prevăzut în mod

expres că relaţiile comerciale dintre regiile autonome, cele dintre

societăţile comerciale cu capital de stat, precum şi relaţiile dintre ele

şi stat se vor desfăşura, în viitor, pe baze contractuale, iar

contractele vor fi guvernate de principiul libertăţii contractuale. Deci,

a fost abolită metoda conducerii economiei naţionale pe bază de

plan unic şi obligatoriu pentru toate unităţile economice (fără însă ca

prin aceasta să fie eliminată şi metoda planificării).

Apar o serie întreagă de acte normative prin care s-a amplificat mult

cadrul juridic de reorganizare a economiei după principiile pieţei.

Astfel, a fost adoptată Legea nr. 26/1990 privind Registrul

Comerţului(cu modificarile si completarile ulterioare); Legea nr.

31/1990 privind societăţile comerciale(cu modificarile si completarile

ulterioare); Hotărârea Guvernului nr. 1323/1990 privind unele măsuri

pentru aplicarea Legii referitoare la societăţile comerciale; Legea nr.

11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale(cu modificarile si

completarile ulterioare); Legea concurenţei nr.21/1996(cu

modificarile si completarile ulterioare); Legea nr. 35/1991 privind

regimul investiţiilor străine (înlocuită de O.U.G. nr. 92/1997).

Deşi actele normative sus menţionate au constituit elemente

de bază cu privire la implementarea economiei de piaţă, ele au fost

urmate de noi acte normative care au urmărit adaptarea în

permanenţă a legilor la nevoile perioadei de tranziţie dar şi la

armonizarea legislaţiei române din perspectiva exigenţelor pe care

le presupune integrarea economiei româneşti în cadrul structurilor U.

E.

1.5. Delimitarea dreptului comercial de alte ramuri de drept

privat

Dreptul comercial este o ramură de drept privat autonomă,

răspunzând unor nevoi reale care pot fi satisfăcute printr-o 9

reglementare specială a activităţii comerciale; el se află în anumite

corelaţii cu celelalte ramuri ale dreptului privat.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul civil

Dreptul civil reprezintă “dreptul comun” pentru toate ramurile de

drept privat, deci şi pentru dreptul comercial. Dispoziţiile din dreptul

comercial se completează făcându-se trimitere la dreptul civil.Sint

relevante in acest sens urmatoarele exemple: Legea societăţilor

comerciale nr. 31/1990, republicată, se completează cu dispoziţiile

din noul Cod civil privitoare la persoana juridică; dispoziţiile din Codul

comercial referitoare la contractul de vânzare-cumpărare se

completează cu cele din Codul civil privind vânzarea-cumpărarea cu

caracter civil etc.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul familiei

Dreptul comercial are strinsa legatura cu dreptul familiei privind:

- regimul juridic matrimonial al bunurilor soţilor;

- operaţiunile juridice care se pot încheia între soţi şi implicaţiile lor în

dreptul comercial;

- constituirea de societăţi comerciale între soţi;

- aportul la societate cu bunurile comune ale soţilor;

- regimul juridic al dividendelor obţinute de unul dintre soţi etc.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul muncii

În dreptul comercial sunt aplicabile unele dispoziţii din dreptul muncii,

ştiut fiind că activitatea comercială se realizează prin intermediul

auxiliarilor de comerţ care, de regulă, au calitatea de angajat al unui

comerciant.

Raporturile de muncă dintre comerciant, pe de o parte, în calitate de

angajator şi persoana care prestează muncă, pe de altă parte, în

calitate de angajat, sunt guvernate de dispoziţiile din legislaţia muncii

referitoare la:

- încheierea contractului individual şi colectiv de muncă;

- modificarea contractului de muncă;

- răspunderea disciplinară;

- jurisdictia muncii10

Raportul dintre dreptul comercial şi unele ramuri de drept

public

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul administrativ

Activitatea de comerţ se realizează pe baza unor avize, autorizaţii,

licenţe emise de autorităţile publice administrative care funcţionează

în unităţile administrativ-teritoriale, unde profesionistul îşi are sediul

principal sau unde îşi desfăşoară activitatea. Actele administrative

individuale, actele normative, competenţele autorităţilor

administrative sunt reglementate de normele dreptului administrativ.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul financiar-fiscal

Legătura dintre dreptul comercial şi dreptul financiar-fiscal este

evidentă, ştiut fiind faptul că una dintre principalele surse de formare

a veniturilor statului o constituie impozitele şi taxele plătite de

profesionisti.

Formarea veniturilor statului şi obligaţiile fiscale ale profesionistilor

sunt reglementate de dreptul financiar-fiscal, care au legătură cu

dreptul comercial.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul penal

Dreptul comercial are interferenţe cu dreptul penal ori de câte ori în

activitatea de comerţ se comit fapte calificate de legiuitor ca fiind

infracţiuni.Dreptul comercial si unele legi speciale cuprind si norme de

drept penal prin care se asigura protejarea intereselor

generale(constituirea si functionarea societatilor

comerciale).Nerespectarea dispozitiilor din legile speciale atrag si

raspunderea penala.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul internaţional

public

În raporturile comerciale interne şi internaţionale se aplică norme de

drept internaţional public, concretizate în tratate, convenţii şi

acorduri, inclusiv cele care conţin norme uniforme în materie (de

exemplu, Convenţia de la Viena din 1980 privind Legea uniformă

11

asupra vânzării internaţionale de mărfuri, ratificată de România în

1992).

Există legături între dreptul comercial şi dreptul procesual penal şi

civil ori de câte ori urmează a se soluţiona o cauză penală sau civilă

(în sens larg) care îşi are izvorul într-un fapt de comerţ.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul afacerilor

Dreptul afacerilor are un domeniu de reglementare vast, fiind o ştiinţă

interdisciplinară, spre deosebire de dreptul comercial. Astfel, norme

juridice care reglementează instituţii din dreptul comercial (fond de

comerţ, contracte, operaţiuni de bancă şi schimb) se regăsesc în

dreptul afacerilor.

1.6. Raporturile juridice de drept comercial se caracterizează în

primul rand prin comercialitate. Noţiunea de comercialitate aparţine

dreptului intern al fiecărui stat şi se determină după criterii proprii.

Determinarea comercialităţii cunoaşte în diferite sisteme de

drept două concepţii: concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă.

Potrivit concepţiei subiective (proprie legislaţiei germane,

art. 343 H.G.B.), comercialitatea raportului juridic depinde de calitatea

autorului, a subiectului participant. Dacă raportul juridic se

concretizează în acte sau fapte juridice făcute de o persoană care

este profesionist, raportul juridic respectiv este calificat ca fiind un

raport comercial.2 Calitatea de profesionist o au toate persoanele care

exercită permanent o activitate comercială, cu titlu de profesie, sau

care au numele ori firma înmatriculată în registrul comerţului.

Aşadar, potrivit concepţiei subiective, actul de comerţ este

caracterizat prin trei trăsături:

o este realizat de un comerciant;

o este realizat în exercitarea profesiei comerciale;

o realizându-l, comerciantul urmăreşte exploatarea

comerţului său.

2 St. D. Cărpenaru – Drept comercial român, ediţia a V-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, pg. 2

12

Potrivit concepţiei obiective (sistem adoptat de legislaţia

franceză şi de celelalte legislaţii de inspiraţie franceză),

comercialitatea unui raport juridic este detaşată de profesiunea de

comerciant, exercitată de persoana care a săvârşit actul respectiv.

Comercialitatea actelor şi faptelor juridice este definită,

la rândul ei, pe baza a două criterii: unul pozitiv şi altul

negativ. În cadrul acestui sistem, comercialitatea se determină

potrivit elementelor intrinseci ale raportului juridic respectiv.

În cadrul enumerăriiactivitatilor de comert, prestari servicii si

productie, făcută de legiuitor, se regăsesc cel puţin trei idei, care sunt

fundamentale în procesul calificării unui act sau fapt juridic comercial.

Acestea se referă la:

ideea de interpunere în schimb;

ideea de activitate economică organizată sub formă de

întreprindere;

ideea de conexiune economică a unui act sau fapt juridic

oarecare cu un act sau fapt juridic de comerţ, calificat, ca

atare, pe baza primelor idei.

Cu toate acestea, se are în vedere şi aşa-numitele “acte

subiective de comerţ” săvârşite de un profesionist.3 Din momentul

stabilirii calităţii de profesionist, operaţiunile făcute sunt prezumate a

fi comerciale. Astfel, potrivit legislatiei in vigoare, sunt considerate

acte de productie, comert si prestari servicii “celelalte contracte şi

obligaţiuni ale unui profesionist, dacă nu sunt de natură civilă sau

dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”.Această prezumţie

instituită de legiuitor cu privire la comercialitatea unui fapt juridic este

numai relativă (iuris tantum), ceea ce înseamnă că poate fi

combătută prin proba contrară. În afară de cazurile arătate, prezumţia

legată de comercialitate operează de plin drept, toate operaţiunile

unui profesionist fiind acte de comerţ prin efectul acestei prezumţii.

Conform criteriului negativ, prin care legiuitorul exclude

anumite acte şi fapte juridice de la caracterul comercia.Nu se poate

3 În acest sens, în doctrină s-a considerat că introducerea în dreptul comercial şi a faptelor subiective de comerţ alături de actele obiective de comerţ a definit concepţia legiuitorilor români ca obiectiv realistă. A se vedea, R. Petrescu – Drept comercial român, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1996, pg. 25.

13

considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri

ce s-ar face pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului, ori a

familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea

productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe

pământul său sau cel cultivat de dânsul”.

Raporturile juridice comerciale se bazează pe egalitatea juridică

a subiectelor de drept. În cadrul relaţiilor contractuale, voinţa unui

partener nu este subordonată voinţei celuilalt, fiecare fiind liber să

negocieze clauzele contractuale. Această trăsătură a raporturilor de

drept commercial accentuează idea că dreptul comercial este o

ramură de drept privat.

Egalitatea juridică a părţilor acţionează ca urmare a

existenţei în dreptul comercial a normelor juridice dispozitive,

supletive. Spre deosebire de ramurile dreptului public, în care

subiectele de drept, persoane fizice şi/sau juridice se află pe poziţie

de subordonare juridică faţă de stat (organele statului), normele

juridice fiind, de regulă, imperative, în dreptul comercial suntem în

prezenţa unor norme juridice de la care subiectele se pot abate,

stabilind de comun acord conduita pe care trebuie să o aibă fiecare în

cadrul unui raport juridic comercial. Această posibilitate pe care o au

părţile contractante este expresia principiului libertăţii de voinţă,

consacrat în art. 969 C.civ.

Normele juridice care reglementează activitatea de comerţ se

regăsesc în legislaţia comercială, dar şi în legislaţia civilă, de drept

procesual civil, precum şi în unele documente internaţionale

(convenţii, tratate), care cuprind norme de drept material uniform şi

care se aplică în raporturile comerciale interne, ca norme de drept

unificat.

Normele juridice de drept comercial conţin mecanisme care

facilitează circulaţia rapidă a bunurilor (de exemplu: circulaţia

valorilor mobiliare – acţiuni, obligaţiuni; circulaţia efectelor de comerţ,

etc.).

14

Având în vedere faptul că normele dreptului comercial se

adresează în principal profesionistilor, iar activitatea acestora trebuie

să se desfăşoare cu maximă rapiditate, potrivit sintagmei „timpul

costă”, dreptul comercial conţine şi dispoziţii derogatorii de la dreptul

comun, care îl fac mult mai accesibil pentru destinatarii săi.

Ritmul rapid al afacerilor4 este asigurat prin recunoaşterea,

în dreptul comercial, a oricărui mijloc de probă pentru dovedirea

obligaţiilor comerciale, dar şi prin acceptarea formelor simplificate de

contractare (de exemplu: oferta scrisă, urmată de acceptare; oferta

scrisă sau verbală, urmată de executare).

Dreptul comercial se bazează pe „credit”, termenul având două

accepţiuni:

- credit în sens de amânare în timp a plăţii datoriei;

- credit în sens de încredere, bună – credinţă, care trebuie să

existe în relaţiile dintre comercianţi.

Necesitatea creditului a impus adoptarea unor norme juridice

speciale, cu caracter derogatoriu de la dreptul comun (de exemplu,

prezumţia de solidaritate a debitorilor).

Pentru realizarea creditului, în cele două accepţiuni ale sale,

dreptul comercial conţine reglementări privind securitatea acestuia.

Astfel, de exemplu:

- legiuitorul instituie prezumţia de solidaritate a debitorilor,

oferind astfel o garanţie pentru creditori, în realizarea

creanţelor lor;

- este prevăzută regula potrivit căreia debitorul este de drept

în întârziere prin simpla ajungere la termen (aceasta fiind o

reglementare care concretizează şi simplitatea dreptului

comercial).

4 S-a considerat că esenţa dreptului comercial ar consta în faptul că este un drept dinamic, eficace şi supus influenţelor internaţionale. A se vedea, Fr. Dekeuver – Defossez – Droit commercial. Activites commerciales, comercants, fonds de commerce, concurrence, consummation, Montchrestien, Paris, 1992, pg. 23. În acelaşi sens, a se vedea, pentru dezvoltarea dinamismului şi eficienţei dreptului comercial, I. Turcu – Teoria şi practica dreptului commercial roman, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pg. 24-25.

15

CAPITOLUL II

ACTIVITATI DE PRODUCTIE, COMERT SI PRESTARI SERVICII

2.1.Generalitati:

Codul Comercial nu dădea o definiţie a faptei de comerţ; el

stabilea numai o listă a actelor juridice şi operaţiunilor pe care le

declară fapte de comerţ.

În absenţa unei definiţii legale a faptei de comerţ, doctrina

dreptului comercial a căutat să formuleze o definiţie generală a faptei

de comerţ.

Astfel, s-a arătat că, faptele de comerţ sunt actele juridice,

faptele juridice şi operaţiunile economice prin care se realizează

producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii

sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit.

2.2.Clasificarea faptelor de comert

1. Faptele de comerţ obiective

Faptele de comerţ obiective sunt actele juridice şi operaţiunile

realizate de catre un profesionist. Aceste fapte de comerţ sunt

obiective, deoarece legiuitorul le-a considerat comerciale datorită

naturii lor şi pentru motive de ordine publică. Comercialitatea acestor

acte juridice şi operaţiuni rezultă din lege, care le consideră activitati

de productie, comert sau prestari servicii. În consecinţă, orice

persoană care săvârşeşte asemenea activitati de productie, comert

sau prestari servicii intră în raporturi juridice comerciale guvernate de

legile comerciale.

O primă grupă o formează operaţiunile de interpunere în schimb

sau circulaţie. O a doua grupă cuprinde operaţiunile care realizează

organizarea şi desfăşurarea activităţii de producţie, adică

întreprinderile. O a treia grupă priveşte actele juridice şi operaţiunile

conexe (accesorii).

16

1.1. Operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie

Intră în această categorie cumpărarea şi vânzarea comercială,

precum şi operaţiunile de bancă şi schimb

Cumpărarea şi vânzarea comercială

Legea consideră ca activitati de productie, comert sau prestari

servicii :

a) cumpărările de producte sau mărfuri spre a se revinde, fie în

natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a

se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni

ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;

b) vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în

natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte

titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu

scop de revânzare sau închiriere.

Deci, cumpărarea – vânzarea este comercială când cumpărarea

bunurilor s-a făcut în vederea revânzării sau vânzarea priveşte bunuri

care au fost cumpărate pentru a fi revândute.

Din dispoziţiile legale in vigoare, rezultă că trăsătura

caracteristică a cumpărării şi vânzării comerciale o constituie intentia

revinzarii

Pentru a constitui o trăsătură distinctivă a cumpărării – vânzării

comerciale, intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să

îndeplinească trei condiţii:

a) intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să existe la data

cumpărării

b) intenţia de revânzare sau închiriere trebuie exprimată de

cumpărător, adică să fie cunoscută cocontractantului.

c) intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să privească, în

principal, bunul cumpărat.

Potrivit dispozitiilor legale in vigoare, cumpărarea – vânzarea

comercială poate avea ca obiect numai bunurile mobile: productele5,

5 Noţiunea de producte folosită în dreptul comercial este mai largă decât cea din dreptul civil; ea se apropie de noţiunea de fructe naturale, folosită în dreptul civil.

17

mărfurile şi obligaţiunile statului6 şi titlurile de credit care circulă în

comerţ.

Operaţiunile de bancă şi schimb

Legiuitorul considera activitati de productie, comert sau prestari si

„operaţiunile de bancă şi schimb”.

În concepţia legii, banii şi creditul pot forma obiectul circulaţiei,

adică obiectul unor operaţiuni comerciale.

Ordonanta de urgenta nr. 99/2006 privind institutiile de credit si

adecvarea capitalului publicata In Monitorul Oficial nr. 1027 din 27

decembrie 2006, prevede ca societăţile bancare efectuează

următoarele activităţi: acceptarea de depozite; emiterea de

garanţii; tranzacţii cu instrumente monetare negociabile şi valori

mobiliare; administrarea de portofolii ale clienţilor; operaţiuni de

mandat.

Operaţiunile de schimb sunt operaţiunile de schimb valutar.

Regimul valutar este reglementat prin Regulamentul Băncii Naţionale

a României nr. 1/2004 privind efectuarea operaţiunilor valutare.7

Operaţiunile de schimb valutar se realizează de către societăţile

bancare autorizate să participe pe piaţa valutară şi casele de schimb

valutar.

1.2. Întreprinderile

In lumina noului Cod civil in vigare de la 01.10.2011

intreprinderea este definita astfel:”exercitarea sistematica de catre

una sau mai multe persoane a unei activitati organizate ce consta in

producerea , administrarea ori instrainarea unor bunuri sau prestarea

de servicii indiferent daca are sau nu scop lucrativ

Având în vedere obiectul lor, întreprinderile se împart în două

grupe.

Prima grupă cuprinde întreprinderile de producţie (industriale) şi

din ea fac parte întreprinderile de construcţii şi întreprinderile de

fabrici şi manufactură.

6 Noţiunea de „obligaţiuni ale statului” la care se referă art. 3 C.com. reprezintă titluri de credit emise de către stat.7 M. Of., Partea I, nr. 117/10.02.2004.

18

A doua grupă priveşte întreprinderile de prestări de servicii şi

cuprinde: întreprinderile de furnituri; întreprinderile de spectacole

publice; întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri;

întreprinderile de editură, imprimerie, librărie şi obiecte de artă;

întreprinderile de asigurare; întreprinderile de depozit în docuri şi

antrepozite; întreprinderi de transport de persoane şi lucruri.

a. Întreprinderile de construcţii:

Obiectul întreprinderii de constructii poate fi construirea de

edificii noi, dar şi lucrările de transformare, adăugire, amenajare, etc.

În toate cazurile, construirea, transformarea, adăugirea, etc se referă

la bunurile imobile: locuinţe, construcţii industriale, canale, desecări,

amenajări irigaţii, etc. Totodată, întreprinderea de construcţii poate

avea ca obiect şi lucrările de reparaţii ale edificiilor.

Întreprinderea de construcţii este socotită faptă de comerţ, atât

în cazul când întreprinzătorul procură materialele, cât şi în cazul când

materialele sunt procurate de beneficiar.Legiuitorul nu face nici o

distincţie în privinţa procurării materialelor.

b. Întreprinderile de fabrici şi manufactură:

Ele au ca obiect transformarea materiilor prime, materialelor,

etc în produse noi. Deci elementul caracteristic al acestor

întreprinderi îl constituie organizarea factorilor de producţie (capitalul,

munca şi forţele naturii) în scopul transformării materiilor prime şi

materialelor în produse noi, ca natură şi utilitate. De vreme ce legea

nu face nici o distincţie, procurarea materiei prime şi materialelor

poate fi făcută de către întreprinzător sau de beneficiar.

c. Întreprinderile de furnituri:

Întreprinderea de furnituri constă într-o activitate sistematic

organizată, prin care întreprinzătorul, în schimbul unui preţ stabilit

anticipat, asigură prestarea unor servicii sau predarea unor produse

la anumite termene succesive, de exemplu: furnizarea de

electricitate, ridicarea gunoiului menajer, etc.

d. Întreprinderile de spectacole publice:

19

Întreprinderea de spectacole publice presupune organizarea

unor factori specifici, în scopul punerii la dispoziţia publicului a unei

producţii culturale sau sportive, în vederea obţinerii unui profit.8

Obiectul unei asemenea întreprinderi poate fi orice spectacol:

de teatru, circ, concert, film, întrecere sportivă, etc.

Au caracter comercial şi, deci, sunt supuse legislatiei

comerciale, toate actele şi faptele juridice săvârşite pentru realizarea

spectacolului: închirierea sălii, procurarea recuzitei, contractele cu

autorii şi artiştii, contractele privind publicitatea, etc. Spectacolele

publice date direct de către artişti nu sunt fapte de comerţ. În privinţa

spectacolelor publice de binefacere, se consideră că ele nu au

caracter comercial. Acelaşi regim juridic îl au şi spectacolele publice

realizate fără scop speculativ de către asociaţiile culturale, sindicate,

cluburi de amatori, etc.9

e. Întreprinderile de comision, agenţii şi oficii de afaceri:

Legiuitorul, are aici în vedere organizarea unei activităţi al cărei

scop este facilitatea încheierii tranzacţiilor comerciale printr-un

intermediar, care poate fi un comisionar sau o agenţie ori oficiu de

afaceri. Deci, în concepţia legii, sunt fapte de comerţ numai

operaţiunile de intermediere realizate în cadrul unei întreprinderi.

Operaţiunile de intermediere realizate în condiţiile legislatiei

comerciale sunt fapte de comerţ, indiferent dacă tranzacţiile la care

se referă aceste operaţiuni sunt comerciale sau civile. În schimb,

operaţiunile de intermediere realizate izolat, adică în afara unei

întreprinderi, vor fi comerciale numai dacă privesc operaţiuni

comerciale.

Întreprinderile de comision au ca obiect operaţiunile de

intermediere care se realizează pe baza contractului de comision. În

temeiul contractului de comision, ca urmare a împuternicirii date de

comitent, comisionarul încheie acte de comerţ în nume propriu, dar

pe seama comitentului. Acest contract de comision este folosit pentru

realizarea unor operaţiuni de vânzare, cumpărare, transport, etc.

8 C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 32/1993, în „Dreptul” nr. 4/1994, pg. 91.9 R. Rodiere, R. Houin – Droit commercial, vol. I, Dalloz, Paris, 1970, pg. 41.

20

Agenţiile sau oficiile de afaceri sunt şi ele întreprinderi care

realizează operaţiuni de intermediere între comercianţi şi clientelă.

Aceste operaţiuni pot fi: obţinerea de informaţii, procurarea de clienţi,

mijlocirea în afaceri, etc. Operaţiunile de intermediere constituie

obiectul de activitate al unor agenţii de turism, de publicitate, agenţii

matrimoniale, agenţii imobiliare, etc.

f. Întreprinderile de editură, de imprimerie, de librărie şi

de vânzare a obiectelor de artă: Întreprinderile menţionate au ca

obiect operaţiunile prin care se valorifică drepturile de autor izvorâte

din crearea unor opere ştiinţifice, literare şi artistice.

Potrivit Legii nr. 8/199610 privind dreptul de autor şi drepturile

conexe, cu modificarile si completarile ulterioare, crearea unei opere

ştiinţifice, literare sau artistice dă naştere unor drepturi morale şi unor

drepturi patrimoniale de autor. Ca titular al acestor drepturi, autorul

este îndrituit să le valorifice, în condiţiile legii.

Valorificarea drepturilor patrimoniale se realizează, în principal,

prin exercitarea dreptului de reproducere şi difuzare a operei, ţinând

seama de specificul ei.

Operaţiunile privind reproducerea şi difuzarea operelor

ştiinţifice, literare şi artistice sunt considerate fapte de comerţ,

deoarece ele intermediază între autor şi public. Pentru a fi

considerate fapte de comerţ, operaţiunile în cauză trebuie să se

desfăşoare organizat şi sistematic în condiţiile unei întreprinderi de

editură, imprimerie (multiplicare) şi librărie (difuzare).

Întreprinderea de editură presupune organizarea factorilor

specifici în vederea reproducerii şi difuzării operei. Această activitate

se întemeiează pe contractul de editare, prin care autorul unei opere

ştiinţifice, literare sau artistice cedează întreprinzătorului (editorul), în

schimbul unei remuneraţii, dreptul de a reproduce şi dreptul de a

difuza opera.

Întreprinderea de imprimerie presupune organizarea factorilor

specifici în vederea efectuării operaţiunilor de multiplicare, pe cale

mecanică sau manuală, a operelor ştiinţifice, literare sau artistice.

10 Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe (M. Of., Partea I, nr. 60/1996).

21

Întreprinderea de librărie are ca obiect operaţiunile, realizate cu

factorii specifici, prin care se asigură difuzarea în public a operei.

Aceste operaţiuni au la bază vânzarea către public a cărţilor,

albumelor, etc. primite în depozit sau comision.

Întreprinderile de vânzare a operelor de artă implică

organizarea factorilor specifici, pentru vânzarea operelor de artă, cum

sunt tablourile, sculpturile, gravurile, etc.

Legea cere ca întreprinzătorul să fie o altă persoană decât

autorul operei, deoarece numai în acest caz, existând o interpunere

între autor şi cumpărător, operaţiunea poate fi considerată

comercială. Aceasta înseamnă că vânzarea operei de artă de către

autorul ei nu este considerată faptă de comerţ.

g. Întreprinderile de transport de persoane sau de

lucruri: Transportul este o operaţiune de deplasare materială a unei

persoane sau a unui lucru de la un loc la altul, care se realizează în

condiţii şi mijloace diferite.11

În concepţia legiuitorului are caracter comercial, atât

transportul de persoane, cât şi transportul de lucruri (de mărfuri).

Operaţiunile de transport sunt fapte de comerţ dacă sunt

exercitate într-o organizare sistematică a factorilor specifici, adică în

condiţiile unei întreprinderi.

O întreprindere trebuie considerată faptă de comerţ cu privire la

toate operaţiunile pe care le implică obiectul activităţii ei. Deci, în

privinţa întreprinderii de transport, vor fi comerciale toate actele şi

faptele efectuate în cadrul acestei activităţi. Între actele juridice

folosite în acest domeniu, un rol important îl are contractul de

transport.

În transportul de mărfuri, prin contractul de transport, cărăuşul

se obligă, în schimbul unui preţ, faţă de expeditor, să transporte

anumite mărfuri, pe care să le elibereze destinatarului.

În transportul de persoane, prin contractul de transport,

cărăuşul se obligă, faţă de o persoană, să o transporte până într-un

anumit loc în schimbul unui preţ.

11 St. Sipoş – Cu privire la natura juridică a activităţii de transport, în „Revista de drept comercial”, nr. 11/1996, pg. 39 şi urm.

22

h. Întreprinderile de asigurare:

Asigurările au rolul de a contribui la refacerea bunurilor avariate

sau distruse, precum şi de a plăti anumite sume de bani în cazul

producerii unor evenimente privind viaţa şi integritatea persoanelor.12

Asigurările facultative se realizează în temeiul contractului de

asigurare. Prin acest contract, asigurătorul, în schimbul unei sume de

bani (prima de asigurare)ia asupra sa riscul producerii unui anumit

eveniment (cazul asigurat), obligându-se ca, la producerea

evenimentului, să plătească asiguratului sau unei terţe persoane o

indemnizaţie (despăgubire sau suma asigurată) în limitele

convenite.13

Potrivit legii, asigurătorul încheie contracte de asigurare de

bunuri pentru cazurile de avariere, distrugere, furt şi alte

evenimente), de persoane (pentru cazurile de invaliditate, deces,

ajungerea la o anumită vârstă sau alte evenimente) şi de răspundere

civilă (pentru vătămarea corporală sau decesul unei persoane,

avarierea sau distrugerea unor bunuri sau alte pagube pentru care

există răspundere civilă, în condiţiile legii).

Potrivit legislatiei specifice in vigoare, asigurările de lucruri sau

stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra

vieţii sunt fapte de comerţ numai în ce îl priveşte pe asigurător. Deci,

în aceste cazuri, asigurările sunt fapte de comerţ unilaterale sau

mixte.

i. Depozitele în docuri şi antrepozite: Activitatea de

depozitare a mărfurilor în locuri anume destinate, cum sunt docurile,

antrepozitele, silozurile, constituie faptă de comerţ, indiferent de

persoana care face depozitul. Sunt considerate fapte de comerţ şi

operaţiunile privind recipisele de depozit şi scrisorile de gaj eliberate

de întreprinzătorul acestor stabilimente. Nu sunt fapte de comerţ

obiective sub forma întreprinderii, depozitele făcute ca operaţiuni

izolate. Asemenea depozite ar putea fi, în condiţiile legii, fapte de

comerţ accesorii (conexe) ori fapte de comerţ subiective.

12 Materia asigurărilor este reglementată prin Legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România (M. Of., Partea I, nr. 303/29.12.1995).13 Fr. Deak – Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1999, pg. 516 şi urm.

23

1.3.Operaţiunile conexe (accesorii)

Categoria faptelor de comerţ obiective include, alături de

operaţiunile de interpunere şi de întreprinderi, faptele de comerţ

conexe sau accesorii.

Faptele de comerţ conexe sunt acte juridice sau operaţiuni care

dobândesc comercialitate datorită strânsei legături pe care o au cu

acte sau operaţiuni considerate de lege fapte de comerţ.

Din categoria faptelor de comerţ conexe fac parte: contractele

de report asupra titlurilor de credit; cumpărările sau vânzările de părţi

sociale sau de acţiuni ale societăţilor comerciale; operaţiunile de

mijlocire în afaceri; cambia sau ordinele în producte sau mărfuri;

operaţiunile cu privire la navigaţie; depozitele pentru cauză de

comerţ; contul curent şi cecul; contractele de mandat, comision şi

consignaţie; contractul de fidejusiune.

a. Contractele de report asupra titlurilor de credit: În

temeiul contractului, o persoană (reportatul) deţinătoare de titluri de

credit (acţiuni, obligaţiuni, etc.) care nu vrea să le înstrăineze

definitiv, dă în report (vinde temporar) aceste titluri unei alte

persoane (reportatorul) în schimbul unui preţ, plătibil imediat.

Totodată, părţile se înţeleg ca, la un anumit termen, reportatorul să

revândă reportatului titluri de credit de aceeaşi specie (nu titlurile

dobândite), la preţul determinat, la care adaugă o primă, care

constituie preţul serviciului prestat de reportator.

b. Cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni

ale societăţilor comerciale: Părţile sociale sunt diviziunile în care

este împărţit capitalul social al societăţii cu răspundere limitată. În

cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă,

capitalul social este fracţionat în părţi de interes.

Acţiunile sunt fracţiunile în care este divizat capitalul social al

societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni.

Cumpărările şi vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor

comerciale sunt fapte de comerţ, fără a fi condiţionate de existenţa 24

intenţiei de revânzare, aşa cum cere legea în cazul cumpărărilor şi

vânzărilor de bunuri mobile. Explicaţia constă în faptul că aceste

operaţiuni sunt legate de o faptă de comerţ, care este contractul de

societate. Deci, cumpărările şi vânzările părţilor sociale şi acţiunilor

societăţilor comerciale sunt fapte de comerţ accesorii sau conexe.

c. Operaţiunile de mijlocire în afaceri: Mijlocirea constă într-

o acţiune de intermediere între două persoane, în scopul de a înlesni

încheierea unui act juridic pentru care acestea sunt interesate.

Mijlocitorul nu este un reprezentant al părţilor, deoarece nu

acţionează în baza unei împuterniciri. Mijlocitorul face demersuri

pentru a le pune în contact, persoanele interesate facilitându-le

încheierea actului juridic în cauză.

Din acceptarea de către partea interesată a demersurilor făcute

şi încheierea actului juridic cu cealaltă parte rezultă un contract de

mijlocire. În temeiul acestui contract, mijlocitorul este îndreptăţit la

plata unei remuneraţii pentru serviciul prestat, din partea

beneficiarului acestui serviciu.

Având în vedere că demersurile mijlocitorului sunt acte

materiale, şi nu acte juridice, contractul de mijlocire apare ca un

contract de locaţiune de servicii. Operaţiunile de mijlocire sunt

considerate fapte de comerţ dacă actele juridice mijlocite au caracter

comercial.

d. Cambia sau ordinele în producte sau mărfuri: Cambia

este un înscris prin care o persoană (trăgător) dă dispoziţie altei

persoane (tras) să plătească o sumă de bani, la scadenţă, unei a treia

persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia.

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană (emitent) se

obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă, altei persoane

(beneficiar) sau la ordinul acesteia.

Cambia şi biletul la ordin sunt considerate fapte de comerţ obiective,

independent de natura raportului fundamental din care izvorăsc

(comercial sau civil).

25

Cât priveşte ordinul în producte sau mărfuri este o cambie, cu

particularitatea că obligaţia are ca obiect o anumită cantitate de

producte sau mărfuri.

e. Operaţiunile cu privire la navigaţie: Sunt fapte de

comerţ construirea, cumpărarea şi vânzarea vaselor, precum şi actele

juridice privind dotarea vaselor şi aprovizionarea lor. Sunt fapte de

comerţ expediţiile maritime şi închirierile de vase, împrumutul

maritim, ipoteca maritimă, etc. Pentru recunoaşterea caracterului

comercial al acestor operaţiuni, legea nu cere ca ele să fie realizate în

condiţiile unei întreprinderi ori să fie făcute în scop de speculaţie.

Operaţiunile menţionate au caracter comercial, atât în cazul

navigaţiei pe mare, cât şi în cazul navigaţiei pe lacuri ori fluviile

interioare.

f. Depozitele pentru cauză de comerţ:

Depozitele făcute în docuri şi antrepozite sunt fapte de comerţ,

dacă sunt efectuate în condiţiile unei întreprinderi. Distinct de aceste

depozite, legislatia competenta in vigoare,consideră fapte de comerţ

şi depozitele pentru cauză de comerţ.

Legea are în vedere depozitele care au caracter izolat ori care

se fac în alte locuri decât cele aratate anterior.Asemenea depozite

sunt considerate fapte de comerţ numai dacă au o cauză comercială,

adică sunt legate de operaţiuni comerciale, de exemplu: mărfurile

depozitate au fost cumpărate pentru a fi revândute.

g. Contul curent şi cecul: Contul curent este un contract prin

care părţile convin ca, în loc să lichideze creanţele lor reciproce

izvorâte din prestaţiile făcute de una către cealaltă, lichidarea să se

facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care

va fi debitoare.

Contul curent este un act care priveşte în mod obişnuit

activitatea comercială. De aceea, el constituie faptă de comerţ în

toate cazurile când este folosit de un profesionist.

În lumina noilor reglementari legale, contul curent este o faptă

de comerţ obiectivă, dacă are o cauză comercială, adică el este legat

de o operaţiune considerată faptă de comerţ, de exemplu: contractul 26

de cont curent încheiat de părţi are în vedere prestaţii reciproce

rezultate din contractele comerciale.

Cecul este un înscris prin care o persoană (trăgător) dă ordin

unei bănci la care are un disponibil (tras) să plătească o sumă de bani

unei persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia. Cecul este

considerat faptă de comerţ obiectivă numai dacă are o cauză

comercială, de exemplu: cecul este emis pentru plata unor mărfuri

cumpărate în scop de revânzare.

h. Contractele de mandat, comision şi consignaţie: Au

caracter comercial, dacă au ca obiect tratarea de afaceri comerciale.

Contractul de mandat este contractul prin care o parte

(mandatarul) se obligă să încheie anumite acte juridice în numele şi

pe seama celeilalte părţi (mandantul) de la care a primit

împuternicirea.

În lumina noilor reglementari legale in vigoare, mandatul este

considerat faptă de comerţ obiectivă numai în cazul în care actul

juridic pe care trebuie să îl încheie mandatarul este un act comercial

pentru mandant, de exemplu: mandantul îl împuterniceşte pe

mandatar să cumpere o cantitate de marfă pentru a fi revândută de

către mandant.

Contractul de comision este contractul prin care o parte

(comisionarul) se obligă ca, din însărcinarea celeilalte părţi

(comitentul) să încheie anumite acte juridice în numele său, dar pe

seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii (comision).

Contractul de comision este faptă de comerţ obiectivă în cazul în

care actele juridice pe care le încheie comisionarul cu terţul sunt acte

comerciale pentru comitent.

Contractul de consignaţie este contractul prin care una din părţi

(consignantul) încredinţează celeilalte părţi (consignatarul) anumite

bunuri mobile spre a le vinde, în nume propriu, dar pe seama

consignantului.

Contractul de consignaţie este un act de comerţ numai dacă

actul de vânzare – cumpărare încheiat cu terţul are un caracter

comercial pentru consignant, de exemplu: consignantul l-a 27

împuternicit pe consignatar să vândă un bun pe care l-a cumpărat, în

scop de revânzare.

i. Contractul de garanţie reală mobiliară şi contractul de

fidejusiune: Contractul de garanţie reală mobiliară este contractul în

temeiul căruia se constituie o garanţie reală în bunuri sau drepturi în

beneficiul unui anumit creditor (art. 14 din Legea nr. 99/1999 privind

regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare).

Contractul de fidejusiune este contractul prin care o persoană

numită fidejusor se obligă faţă de creditorul altei persoane să execute

obligaţia debitorului, dacă acesta nu o va executa (art. 1652 Cod

Civil).

Aceste contracte sunt considerate fapte de comerţ când

obligaţia garantată este o obligaţie comercială.

2.2.2. Faptele de comerţ subiective

„Se socotesc, afară de acestea (adică de cele prevăzute în art.

3), ca fapte de comerţ celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui

comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu

rezultă din însuşi actul.”

Vor fi comerciale nu numai obligaţiile contractuale, ci şi

obligaţiile derivând din faptele licite (gestiunea de afaceri,

îmbogăţirea fără just temei şi plata nedatorată), precum şi cele

rezultate din săvârşirea unor fapte ilicite (art. 998 Cod Civil). Dar,

această prezumţie nu poate fi combătută decât prin dovedirea

caracterului civil al obligaţiei sau a caracterului necomercial al

obligaţiei, care rezultă din chiar actul săvârşit de profesionist.

Dacă o anumită obligaţie asumată de profesionist este de

natură civilă, prezumţia de comercialitate este înlăturată. Această

excepţie se bazează pe realitatea că, în afara actelor şi operaţiunilor

legate de activitatea pe care o exercită ca profesiune, comerciantul

face şi acte de natură civilă, care, evident, nu pot fi supuse regimului

juridic al legislatiei comerciale.

28

Intră în această categorie atât actele de drept civil propriu-zise

(testamentul, acceptarea ori renunţarea la moştenire, etc.), cât şi

actele juridice de drept al familiei (recunoaşterea unui copil din afara

căsătoriei, adopţia, etc.). De asemenea, fac parte din această

categorie actele juridice privind imobilele, care, în concepţia

legiuitorului, sunt acte civile, precum şi contractele de concesiune.

Prezumţia de comercialitate este înlăturată şi în cazul în care

necomercialitatea rezultă din chiar actul săvârşit de profesionist.

Întrucât este îndreptăţit să încheie şi acte juridice străine de

activitatea sa profesională, comerciantul poate, prin propria sa voinţă,

să imprime actului un caracter necomercial. Profesionistul, poate

cumpăra unele bunuri necesare uzului său personal ori al familiei sale

ori poate împrumuta o sumă de bani destinată unui scop străin

comerţului.

Legea cere ca necomercialitatea să rezulte din însuşi actul

săvârşit de profesionist, ceea ce înseamnă că din actul încheiat

trebuie să reiasă destinaţia necomercială a bunurilor cumpărate ori a

sumei de bani împrumutate, şi mai cere cunoaşterea de către

cocontractant a caracterului necomercial al actului.

În toate cazurile, intenţia de a înlătura prezumţia de

comercialitate, ca şi cunoaşterea de către cocontractant a acestei

intenţii, trebuie să existe la momentul încheierii actului.

2.2.3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte

Nu se poate considera faptă de comerţ vânzarea produselor pe care

proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, ori cel cultivat

de acesta. Deci, vânzarea de produse agricole unui profesionist este

un act de comerţ pentru profesionist şi act civil pentru agricultor.

Deoarece în toate aceste cazuri, actele juridice sau operaţiunile

menţionate sunt fapte de comerţ numai pentru una dintre părţi, ele

au fost denumite fapte de comerţ unilaterale sau mixte.

Problema care se pune în legătură cu faptele de comerţ

unilaterale sau mixte este aceea a reglementării aplicabile.29

În dreptul comercial român, problema regimului juridic al

faptelor de comerţ unilaterale sau mixte are o reglementare legală.

Articolul 56 Cod Comercial dispune: „Dacă un act este comercial

numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi în ce

priveşte acest act, legii comerciale”.

Ca o consecinţă a acestei concepţii, art. 945 Cod Comercial

prevede că „acţiunile derivând din acte care sunt comerciale chiar

numai pentru una din părţi, se prescriu pentru toate părţile

contractante, în conformitate cu dispoziţiile legii comerciale”.

Excepţiile de la aplicarea legii comerciale – principiul potrivit

căruia faptele de comerţ unilaterale sau mixte sunt guvernate de

legea comercială cunoaşte două limitări: nu sunt aplicabile dispoziţiile

referitoare la persoana comerciantului şi acele dispoziţii pe care însăşi

legea comercială le exclude de la aplicare.

a. Dispoziţiile legii comerciale privind persoana comercianţilor.

Aşa cum rezultă din art. 56 Cod Comercial, faptele de comerţ

unilaterale sau mixte sunt supuse legii comerciale. Trebuie observat,

însă, că legea comercială reglementează numai actul juridic încheiat

de părţi. Aceasta înseamnă că în privinţa încheierii şi executării

actului, a dovezii drepturilor, a prescripţiei etc. sunt aplicabile

dispoziţiile legii comerciale.14

Legea comercială reglementează numai raportul juridic fără a

avea vreo consecinţă asupra statutului juridic al părţii pentru care

actul juridic nu este act de comerţ. Cu alte cuvinte, prin faptul că

actul juridic la care participă necomerciantul este guvernat de legea

comercială nu îl transformă pe necomerciant în comerciant, cu toate

obligaţiile care îi revin acestuia.

b. Dispoziţiile pe care însăşi legea comercială le exclude de la

aplicar.: Articolul 56 Cod Comercial prevede că faptele de comerţ

unilaterale sau mixte sunt supuse legii comerciale, „afară (...) de

cazurile în care legea ar dispune altfel”. Deci, însăşi legea comercială

admite anumite cazuri când dispoziţiile sale nu sunt aplicabile. În

consecinţă, în asemenea cazuri sunt aplicabile regulile dreptului civil.

14 D. Clocotici – Actele şi faptele de comerţ, în „Dreptul” nr. 7/1995, pg. 23.

30

Un caz în care dispoziţiile legii comerciale nu sunt aplicabile

faptelor de comerţ unilaterale sau mixte priveşte obligaţiile cu

pluralitate de debitori. Articolul 42 Cod Comercial stabileşte regula

potrivit căreia „în obligaţiunile comerciale codebitorii sunt ţinuţi

solidar, afară de stipulaţie contrară”. Deci, în dreptul comercial, legea

instituie o prezumţie de solidaritate a codebitorilor. Dar, în alineatul

final al art. 42 Cod Comercial se prevede că această prezumţie „nu se

aplică la necomercianţi pentru operaţiuni care, în ceea ce îi priveşte,

nu sunt fapte de comerţ”. Deci, legea comercială exclude aplicarea

prezumţiei de solidaritate când codebitorii sunt necomercianţi, iar

obligaţia lor are ca izvor un act juridic, care, în privinţa lor, nu este

faptă de comerţ. Vor fi incidente dispoziţiile Codului Civil, care

consacră regula divizibilităţii obligaţiilor cu pluralitate de debitori.

CAPITOLUL III

SUBIECTELE RAPORTULUI DE DREPT COMERCIAL

3. 1. Noţiuni generale despre comercianţi

Potrivit art. 7 Cod comercial „Sunt comercianţi aceia care fac

fapte de comerţ având comerţul ca profesiune obişnuită precum şi

societăţile comerciale."

Din textul de lege menţionat rezultă că subiecte ale raportului

juridic de drept comercial sunt comercianţii-persoane fizice precum

şi societatile comerciale în calitate de persoane juridice.

Pentru a avea calitatea de comerciant-persoană fizică trebuie

îndeplinite două condiţii: săvârşirea de fapte de comerţ şi exer-

citarea comerţului ca profesiune obişnuită, iar pentru societatea

comercială aceasta rezultă din însăşi actele de constituire.

Unii autori au adăugat şi o a treia condiţie şi anume aceea ca

faptele de comerţ să fie săvârşite în nume propriu, această condiţie

31

fiind necesară pentru a delimita pe comerciant de auxiliarii folosiţi

de acesta în activitatea comercială.

Alţi autori au considerat că ar fi necesară şi o altă condiţie şi

anume cea a capacităţii, sau existenţa autorizaţiei administrative,

atunci când legea prevede o atare cerinţă.

Condiţiile pentru dobîndirea calităţii de comerciant-persoană

fizică sunt următoarele:

-Săvârşirea unor fapte obiective de comerţ constituie una

dintre condiţiile principale pentru dobândirea calităţii de comerciant.

Faptele de comerţ obiective sunt reglementate de disp. art. 3

din Codul comercial.

Prin săvârşirea efectivă a unui fapt de comerţ se realizează

dobândirea calităţii de comerciant, iar toate actele şi faptele juridice

ale comerciantului sunt „prezumate" a fi comerciale.

Calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea de

fapte de comerţ obiective numai în măsura în care aceste fapte au

acest caracter pentru persoana care le săvârşeşte. Dacă însă, o

persoană săvârşeşte fapte de comerţ mixte nu devine comerciant,

dacă pentru ea actele juridice încheiate au un caracter civil.

Pentru dobândirea calităţii de comerciant, săvârşirea faptelor

de comerţ obiective trebuie să fie „efectivă" (nefiind suficientă

simpla intenţie de a deveni comerciant), împrejurarea că o

persoană are o firmă înscrisă nu îi conferă acesteia, prin ea însăşi,

calitatea de comerciant, care poate fi dobândită numai dacă

persoana în cauză săvârşeşte „efectiv" actele de comerţ obiective.

Dar, săvârşirea efectivă de fapte de comerţ nu trebuie înţeleasă

numai ca acţiune directă, acest lucru putându-se realiza şi indirect,

prin intermediul altei persoane (de exemplu, a unui prepus).

Săvârşirea de fapte de comerţ trebuie înţeleasă în sens juridic, adică

asumarea de către persoana respectivă a răspunderii pentru

urmările actelor săvârşite, direct sau indirect.

Actele şi operaţiunile contrare ordinii publice sau bunelor

moravuri sunt nule şi, ca atare, nu produc efecte.

32

Deşi importantă, săvârşirea de fapte de comerţ obiective nu

constituie o condiţie suficientă pentru dobândirea calităţii de

comerciant, mai este necesar îndeplinirea unei alte condiţii

cumulative,în sensul că săvârşirea de fapte de comerţ „să aibă

caracter de profesiune".

-Săvârşirea faptelor de comerţ cu caracter de

profesiune este considerată ca atare când se exercită ca ocupaţie,

ca îndeletnicire permanentă a unei persoane. O persoană poate

săvârşi una sau mai multe fapte de comerţ obiective, se cere însă ca

faptele de comerţ să fie de natură ca, prin săvârşirea lor, să asigure

posibilitatea exercitării unei profesiuni. Unii autori au în vedere

numai „actele constitutive sau esenţiale de comerţ" ori „actele de

comerţ fundamentale sau care sunt comerciale prin natura lor

intrinsecă", iar în practica judiciară s-a statuat cu fermitate că să-

vârşirea unor fapte de comerţ obiective conexe, cum ar fi emiterea

de cambii, chiar repetată, nu ar putea atribui calitatea de

comerciant, deoarece această operaţiune nu poate constitui prin ea

însăşi exercitarea unei profesiuni.

Profesiunea este şi un mijloc de satisfacere a unor interese

proprii, reprezintă un izvor de obţinere a resurselor necesare

existenţei. Deci, săvârşirea faptelor de comerţ cu caracter

profesional se face în scop de câştig (finis mercatorum est lucmrri).

Ca atare, aşa cum se subliniază în literatura juridică, acest

element scopul câştigului, deşi neconsacrat de lege in terminis,

trebuie considerat subsumat noţiunii de profesiune avută în vedere

de art. 7 Cod comercial român.

In art. 9, Cod comercial, se face sublinierea că orice persoană

care în mod accidental face o operaţiune de comerţ nu poate fi

considerată comerciant, cu toate că operaţiunea în sine este supusă

legilor comerciale. Săvârşirea izolată a unor fapte de comerţ

obiective are drept efect naşterea unor raporturi juridice supuse

legilor comerciale. Dar, prin săvârşirea acestor fapte de comerţ,

persoana respectivă nu dobândeşte calitatea de comerciant,

deoarece exercitarea acestor fapte de comerţ nu a avut caracter 33

profesional, în practica judiciară s-a decis că faptul de a cumpăra şi a

revinde acţiuni nu conferă calitatea de comerciant, cât timp nu se

face dovada că aceste operaţiuni s-au făcut în mod repetat şi

obişnuit, ca o profesiune şi pentru ca din efectuarea lor să se tragă

un câştig. S-a mai statuat că „profesiunea constă în exercitarea

actelor în aşa mod încât să formeze o ocupaţie constantă, să fie un

exerciţiu aşa de des şi consecutiv, încât să constituie oarecum o

specială condiţie de existenţă şi de viaţă socială. Profesiunea este

starea unei persoane care face din repetarea unor acte ocupaţiunea

vieţii sale şi de la care ea cere resursele existenţei sale sociale"

Condiţia privind caracterul profesional al săvârşirii faptelor de

comerţ nu trebuie înţeleasă în sensul că trebuie să fie vorba

neapărat de o activitate exclusivă a persoanei respective şi nici

măcar de o activitate principală a acesteia. O persoană poate să

exercite mai multe profesiuni. Deci, indiferent dacă este singura sau

una dintre profesiunile persoanei în cauză şi fără a se distinge după

cum profesiunile exercitate sunt principale sau secundare, esenţial

este ca săvârşirea faptelor de comerţ să întrunească cerinţele unei

profesiuni.

Întrucât caracterul profesional sau accidental al săvârşirii

faptelor de comerţ este considerat a fi o chestiune de fapt, el poate

fi dovedit, în caz de litigiu, prin orice mijloc de probă admis de lege.

Un indiciu al caracterului profesional al săvârşirii faptelor de comerţ

îl poate constitui existenţa unei întreprinderi, adică o organizare sis-

tematică a factorilor de producţie (resurse naturale, capital, muncă)

de către întreprinzător, pe riscul său, în vederea obţinerii unui profit.

Existenţa întreprinderilor poate rezulta din mai multe împrejurări de

fapt: un local, firmă, auxiliari, publicitate etc.

-Săvârşirea faptelor de comerţ în nume propriu,

constituie după unii autori, cea de-a treia condiţie (neprevăzută însă,

în mod expres, de lege) pentru dobândirea calităţii de comerciant.

Deci, în această opinie, o persoană nu devine comerciant decât dacă

săvârşeşte fapte de comerţ obiective cu caracter profesional, în

nume propriu, independent şi pe riscul său. Se susţine că această 34

condiţie asigură delimitarea din punct de vedere juridic a

comerciantului de auxiliarii folosiţi de acesta în activitatea sa (ei

fiind reprezentanţi ai comerciantului). Reprezentanţii comerciantului

săvârşesc, şi ei, fapte de comerţ cu caracter profesional, dar în

numele şi pe seama comerciantului (în timp ce comerciantul,

săvârşind fapte de comerţ în nume propriu, angajează numele şi

patrimoniul său în raporturile cu terţii). Astfel, prepusul este

însărcinat cu comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl

exercită, fie în alt loc (art. 392 Cod comercial); comisii pentru negoţ

sunt însărcinaţi să vândă mărfurile în interiorul localului unde se

exercită comerţul (art. 404 Cod comercial); comisii călători pentru

negoţ sunt reprezentanţii însărcinaţi cu exercitarea comerţului în

alte localităţi (art. 402 Cod comercial).

În toate cazurile, întrucât reprezentanţii săvârşesc faptele de

comerţ nu în nume propriu, ci în numele şi pe seama altuia, ei nu au

calitatea de comerciant; această calitate aparţine celui care le-a dat

împuternicirea.

Situaţia este asemănătoare şi în cazul administratorilor unei

societăţi comerciale. Potrivit legii, administratorul încheie toate

actele juridice cerute de aducerea la îndeplinirea a obiectului

societăţii. Obligaţiile şi răspunderile administratorilor sunt

reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele speciale

prevăzute de legea societăţilor comerciale. Deci, şi administratorii

încheie actele juridice în numele şi pe seama societăţii, nu în nume

propriu; calitatea de comerciant o are societatea comercială.

-Condiţia capacităţii persoanei fizice-comerciant ţine de

capacitatea de exerciţiu din dreptul civil, iar condiţia autorizaţiei

administrative impune sub aspectul legalităţii un minim de control

social cu privire la activitatea comercială dar şi la condiţiile în care

aceasta poate avea loc.

3. 2. Profesiunile comerciale şi necomerciale

Profesiunea comercială aşa cum rezultă din legea comercială

se defineşte în funcţie de doi (eventual trei) parametri: săvârşirea de 35

fapte de comerţ obiective, ca o profesiune obişnuită (şi în nume

propriu).

În literatura juridică s-au purtat discuţii dacă anumite categorii

de persoane, cum sunt: asociaţii/actionarii societăţilor comerciale,

meseriaşii, agricultorii au sau nu calitate de comerciant.

În ceea ce îi priveşte pe asociaţii societăţii în nume colectiv

(dar şi a asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită simplă

sau pe acţiuni), care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile

sociale, s-a considerat, tradiţional, că au calitatea de comerciant.

Această opinie se întemeiază pe faptul că în firma societăţii este

cuprins şi numele unuia dintre asociaţi, ceea ce ar fi însemnat că

asociatul exercită personal comerţul prin intermediul societăţii.

O problemă controversată s-a pus în legătură cu calitatea de

comerciant a persoanelor interpuse (prete-nom) care exercită

faptele de comerţ, într-o opinie, s-a afirmat că persoana interpusă

(mandatarul prete-nom) are calitatea de comerciant, deoarece ceea

ce interesează este numele sub care se săvârşesc faptele de comerţ.

Alţi autori au susţinut, dimpotrivă, că această calitate de comerciant

o are adevăratul stăpân al afacerii (mandantul prete-nom), întrucât

actul simulat este nul, dacă fraudează legea, în sfârşit, o altă părere

este în sensul că au calitatea de comerciant atât o persoană

interpusă, cât şi persoana care exercită în realitate comerţul.

Recent, s-a exprimat o adeziune la prima dintre părerile sus-

menţionate, prin care se susţine că are calitatea de comerciant

mandatarul prete-nom, argumentându-se în sensul că terţii au în

vedere persoana cu care intră în raporturile contractuale, bazându-

se pe creditul pe care aceasta îl are în activitatea pe care o des-

făşoară.

În ceea ce-1 priveşte pe meseriaş (persoană care, pe baza

cunoştinţelor dobândite prin şcolarizare sau practică, execută

anumite operaţiuni de prelucrare şi transformare a obiectelor muncii

sau prestează anumite servicii), caracteristica activităţii pe care el o

prestează constă în munca sa personală calificată asupra materiei

ori în prestarea unor servicii.36

În cazul când o persoană desfăşoară o activitate personală

limitată la exercitarea meseriei sale, pe baza comenzilor clienţilor şi

cu materialele acestora, activitatea respectivă are caracter civil

(locatio opera) şi, în consecinţă, este supusă legii civile.În această

situaţie calitatea de comerciant a meseriaşului este exclusă. Dar,

dacă meseriaşul cumpără el materialele şi execută anumite mărfuri

pe care le vinde clienţilor sau meseriaşul nu lucrează singur, ci ajutat

de alte persoane, se pune din plin problema dacă, în acest caz,

dobândeşte sau nu calitatea de comerciant. Problema este

controversată. După unii autori, meseriaşul nu devine cornerciant,

nici într-o astfel de situaţie, chiar dacă efectuează operaţiuni

comerciale (cumpărarea de mărfuri pentru a le prelucra şi revinde),

aceasta întrucât asemenea operaţiuni ar fi accesorii exerciţiului

meseriei (accesorium sequitur principalem). După o.altă opinie, cât

timp meseriaşul se limitează la exercitarea meseriei sale el nu are

calitatea de comerciant. Dar, din moment ce săvârşeşte şi fapte de

comerţ, în condiţiile prevederilor art. 7 C. com., meseriaşul

dobândeşte şi calitatea de comerciant. Deci, el este considerat

comerciant, în cazurile în care cumpără mărfuri în vederea

prelucrării şi revânzării (art. 3 pct. l C. com.).

Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, nu pune capăt

acestei controverse ci, dimpotrivă s-ar părea că menţine această

situaţie de incertitudine prin aceea că dispozitiile art. l alin. 3 din

lege prevede că meseriaşii nu sunt ţinuţi de obligaţia înmatriculării

în registrul comerţului, într-adevăr, este vorba de o scutire de o

obligaţie profesională (pentru comercianţi), asemănătoare celei

prevăzute de art. 34 C. com., potrivit cărora dispoziţiile din cod

referitoare la comercianţi nu se aplică comercianţilor care fac micul

trafic ambulant, cărăuşilor sau acelor al căror comerţ nu iese din

cercul unei profesiuni manuale. De asemenea, prin dispozitiile art. l

alin. 2 al Legii 26/1990 privind registrul comertului, se prevede că

sunt comercianţi persoanele fizice care exercită în mod obişnuit acte

de comerţ, societăţile comerciale, regiile autonome şi organizaţiile

37

cooperatiste. Meseriaşii nu sunt menţionaţi, indiferent că-şi exercită

numai meseria sau săvârşesc şi unele acte de comerţ.

Potrivit unei păreri recent exprimate în literatura juridică, de

scutirea prevăzută de art. l alin. 3 al Legii nr. 26/1990 ar trebui să

beneficieze numai meseriaşii care se limitează la exerciţiul meseriei

lor. De îndată ce exercitarea meseriei este însoţită de săvârşirea

unor fapte de comerţ, scutirea nu ar fi operantă, deoarece, săvârşind

fapte de comerţ obiective cu caracter profesional, meseriaşul a

devenit comerciant şi, în această calitate, este obligat să se

înmatriculeze în registrul comerţului.

S-ar părea că această din urmă părere este neîntemeiată,

întrucât, pe lângă faptul că legea nu distinge, atunci când îl scuteşte

pe meseriaş de obligaţia de înmatriculare, mai trebuie corelate

dispoziţiile art. l alin. 3 din Legea nr. 26/1990, cu prevederile art. 34

teza finală din C. com. care face menţiunea expresă că nu se aplică

prevederile legale referitoare la comercianţi persoanelor „al căror

comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale". Or, meseriaşul

se află tocmai într-o atare situaţie juridică (în sensul că deşi

săvârşeşte şi fapte de comerţ el totuşi nu iese din sfera profesiunii

sale manuale).

Agricultorii (persoane care se ocupă cu cultivarea pământului)

nu desfăşoară o activitate care să aibă tangenţă cu cea a

comerciantului. Dar şi ei vând produsele pe care le-au cultivat. Art. 5

din Codul comercial prevede că nu sunt considerate fapte de comerţ

aceste operaţii. Ca atare, aşa cum s-a subliniat în literatura juridică,

întrucât vânzarea produselor agricole nu este o faptă de comerţ, ci

un act juridic civil, înseamnă că agricultorii nu au calitatea de

comercianţi.

Întocmai ca şi în cazul meseriaşilor, prin disp. art. l din Legea

nr. 26/1990 privind registrul comerţului, se prevede că agricultorii nu

au obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, în literatura

juridică s-a exprimat părerea că în acest caz n-ar fi vorba de o

„scutire" de obligaţia de înmatriculare, ci de o „excludere" a acestei

obligaţii, deoarece art. 5 C. com. prevede în mod expres că 38

agricultorii nu au calitatea de comercianţi. Am văzut însă că într-o

formulare mai largă („persoane al căror comerţ nu iese din sfera

unei profesiuni manuale") şi disp. art. 34 din C. com. conţine o astfel

de prevedere pentru meseriaşi.

Se impune însă subliniat că, în măsura în care un agricultor ar

săvârşi fapte de comerţ, în condiţiile prevederilor art. 7 Cod

comercial, cumpărând, de exemplu, produse agricole pentru

revânzare şi ar desfăşura această activitate ca o profesiune, el

devine comerciant şi, ca atare, va avea obligaţiile acestuia, printre

care şi aceea de a se înmatricula în registrul comerţului. O atare

remarcă este perfect întemeiată, pentru că, în acest caz, activitatea

desfăşurată de agricultor (ca o profesiune care excede activitatea sa

de agricultor), „iese din sfera unei profesiuni manuale", aşa cum pre-

vede art. 34 Cod comercial.

Analizind cele de mai sus, în principiu, se poate spune că este

comerciant cel care face în mod obişnuit acte de comerţ, adică

cumpără spre a revinde. Spre deosebire de comerciant, meseriaşul,

agricultorul, cel care exercită o profesiune liberală nu cumpără spre

a revinde.

Acest lucru este însă relativ, iar dispoziţiile Codului comercial

lasă neclarificate destule probleme, pe care practica judiciară, de

regulă, le soluţionează în favoarea caracterului comercial al

întreprinderii.

Pentru a intelege mai bine notiunile prezentate mai sus

prezentam urmatorul exemplu:

- un agricultor care are 100 de capre, nu va fi comerciant

dacă realizează de pe pământul său cel puţin jumătate din hrana

necesară caprelor sale. Dar, dacă el cumpără această hrană şi vinde

laptele orăşenilor, acest lapte nu reprezintă decât o transformare a

hranei pe care a cumpărat-o. Situaţia devine şi mai clară în cazul

lăptăriilor sau crescătoriilor de porci care isi aleg locatiile în

apropierea oraşelor dacă, în mod accesoriu, ele se organizează în

scopul transformării propriilor produse spre a le revine mai bine. Dar,

o exploatare agricolă nu face comerţ dacă cultivatorul de viţă de vie 39

sau de sfeclă îşi construieşte propriile distilerii sau făbricuţe de zahăr

pentru a-şi trata mai bine, în mai bune condiţii, produsale. Dar daca

el cumpără de la vecini struguri sau sfeclă el devine comerciant,

căci cumpărarea în scopul revinderii constituie tocmai trăsătura

comerciantului.

Lucrurile sunt identice şi în ceea ce-1 priveşte pe meseriaş

(artizan). Cuvântul artizan este neutru, din punct de vedere

comercial. Unii artizani sunt comercianţi alţii nu. Nu sunt comercianţi

cei care nu utilizează niciodată, ca mână de lucru, decât membrii

familiilor lor şi care nu cumpără decât cea mai mică parte din ceea

ce va fi valoarea producţiei lor.

Cu privire la artizani, s-a mai considerat că se asimilează cu o

cumpărare în scop de revânzare obţinerea serviciilor altuia în

vederea revânzării produsului. Dar, nu constituie act de comerţ

situaţia când serviciile civile ale întreprinzătorului sunt considerate

ca absorbind şi acoperind nevoile sale de personal. Acesta este cazul

agricultorului, ca şi acela al profesiunilor liberale (medic, avocat,

notar) care folosesc salariaţi, chiar destul de numeroşi uneori.

Cu toate acestea, legea atribuie, în ansamblul lor şi datorită

naturii lor, caracter comercial unor întreprinderi deşi nu există

cumpărare în scopul revinderii. Este vorba de întreprinderile

comerciale prin obiectul lor. Orice întreprindere de manufactură,

comision, transport, orice întreprindere de furnituri, agenţie sau

birou de afaceri, de bancă, spectacole publice, Codul comercial le

consideră ca fiind acte de comerţ. Cuvântul de întreprindere folosit

de Codul comercial este conceput ca organizare pentru a fi în

măsură să producă acte profesionale. De exemplu, întreprinderea de

spectacole publice constă în faptul de a se organiza pentru a fi în

măsură să dea o serie de spectacole. Toate contractele vor fi acte de

comerţ, întrucât actul iniţial este o întreprindere de spectacole.

Mai trebuie reamintit că independent de obiectul lor toate

societăţile care îmbracă forme comerciale(conform legislatiei

comerciale in vigoare) sunt considerate ca având calitatea de

comercianţi.40

Problema diferenţierii profesiunilor comerciale de cele

necomerciale se pune nu numai în legătură cu persoanele fizice, ci şi

cu persoanele juridice cum sunt: regiile autonome; societăţile

comerciale; organizaţiile cooperatiste; asociaţiile şi fundaţiile; statul,

în general, şi organele administraţiei publice centrale şi locale, în

special.

Regiile autonome sunt organizate în ramurile strategice ale

economiei naţionale, fiind persoane juridice care funcţionează pe

bază de gestiune economică şi autonomie financiară (art. 2 şi 3 din

Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităţilor de stat ca regii

autonome şi societăţi comerciale cu capital de stat). Ele sunt

proprietare ale bunurilor din patrimoniul lor, iar prin activitatea

desfăşurată trebuie să-şi acopere cheltuielile din veniturile realizate

şi „să obţină profit" (art. 5 şi 6 din Legea nr.15/1990 privind

reorganizarea unităţilor de stat ca regii autonome şi societăţi

comerciale cu capital de stat).

Pe de altă parte, art. l alin. 2 din Legea nr. 26/1990 privind

registrul comerţului prevede în mod expres că regiile autonome au

calitatea de comercianţi.

În raport cu prevederile legale sus-menţionate concluzia nu

poate fi decât aceea că regiile autonome au calitatea de comerciant,

în consecinţă, ele sunt supuse unor reglementări care sunt aplicabile

societăţilor comerciale: legea impozitului pe profit, legea privind

organizarea şi funcţionarea controlului financiar, legea contabilităţii

etc.

Calitatea de comerciant a regiilor autonome se dobândeşte din

momentul înfiinţării lor prin hotărârea guvernului sau, respectiv, prin

decizia organului administraţiei publice locale.

Societăţile comerciale au, în mod evident, calitatea de

comerciant. De altfel, în art. 7 C. corn., se prevede in terminis că pe

lângă persoanele fizice, au calitatea de comerciant şi societăţile

comerciale. Au această calitate toate cele cinci categorii de societăţi

comerciale reglementate prin Legea nr. 31/1990: societatea în nume

colectiv; societatea în comandită simplă; societatea pe acţiuni; 41

societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere

limitată.

Prin lege nu se prevăd condiţii pentru ca societăţile comerciale

să dobândească calitatea de comerciant şi aceasta deoarece, spre

deosebire de persoanele fizice, care, în principiu, au vocaţia oricărei

profesiuni, în cazul societăţilor comerciale acestea au o unică

finalitate: de a se constitui în scopul desfăşurării unei activităţi

comerciale.

Persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant prin

săvârşirea de fapte de comerţ, cu caracter profesional, pe când

societatea comercială dobândeşte această calitate din însăşi

momentul constituirii ei, independent de săvârşirea vreunui fapt de

comerţ. Este de făcut precizarea că societatea este comercială

numai dacă obiectul ei, prevăzut obligatoriu în actul constitutiv, este

acela de a săvârşi unul sau mai multe fapte de comerţ obiective.

Organizaţiile cooperatiste au şi ele calitatea de comerciant,

acest lucru fiind prevăzut în mod expres în art. l alin. 2 din Legea nr.

26/1990..

Organizaţiile cooperatiste fiind comerciante sunt supuse

obligaţiilor care revin comercianţilor. Ele dobândesc calitatea de

comerciant de la data înfiinţării lor, în condiţiile legii.

Asociaţiile şi fundaţiile, care sunt înfiinţate şi funcţionează

în baza O.U.G. 26/2000, cu modificarile si completarile ulterioare, nu

au calitatea de comerciant întrucât scopul înfiinţării lor este desfă-

şurarea unei activităţi dezinteresate, nu obţinerea unui profit. Dar,

ele, potrivit art.46, alin1, lit.b, pot săvârşi anumite fapte de comerţ,

asociaţiile şi fundaţiile obţin venituri din activităţi economice directe.

De exemplu, o asociaţie organizează un restaurant cu circuit închis

pentru membrii săi sau editează o publicaţie prin care sunt răspân-

dite ideile şi activităţile pe care ea le desfăşoară.

În astfel de situaţii, când sunt săvârşite fapte de comerţ,

raporturile juridice rezultate din săvârşirea acestor fapte sunt supuse

legilor comerciale.

42

Statul, judeţul şi comuna, aşa cum prevede art. 8 din Codul

comercial, nu pot avea calitatea de comerciant. Aceste dispoziţii ale

Codului comercial nu mai sunt, în condiţiile actuale,

corespunzătoare, deoarece în prezent, activitatea statului şi a

unităţilor sale administrativ-teritoriale nu mai priveşte, aşa cum era

în trecut, numai serviciile publice. Statul intervine activ în economie,

îndeosebi în domeniile strategice (cum ar fi, de exemplu, energia,

transporturile, poşta, telefonul, telegraful) şi chiar monopolizează

exploatarea unor resurse sau industrii. Aşadar, statul săvârşeşte, pe

lângă actele de autoritate, necesare funcţionării serviciilor publice, şi

acte cu caracter privat, motiv pentru care, în literatura juridică s-a

considerat că, în această postură, este subiect al raporturilor

comerciale, cu toate că statul (şi unităţile sale teritoriale) nu au

calitatea de comerciant. Drept urmare, numai faptele sale de comerţ

intră sub incidenţa legilor comerciale.

Săvârşirea de fapte de comerţ de către stat şi unităţile sale

teritoriale priveşte numai serviciile publice cu gestiune privată, adică

serviciile publice cu profil industrial şi comercial.

3.3. Determinarea şi proba calităţii de comerciant

În situatia unor litigii, cel care invocă ori neagă calitatea de

comerciant al unei persoane fizice sau juridice trebuie să

administreze dovada în acest sens (actori incumbit probatio).

Dovada calităţii de comerciant se poate face cu orice mijloace

de probă admise de legea comercială.

În cazul persoanelor fizice, întrucât calitatea de comerciant

se dobândeşte prin săvârşirea faptelor de comerţ obiective, cu

caracter profesional, această calitate se poate proba numai prin

prezentarea unor dovezi din care să rezulte că persoana în cauză a

săvârşit efectiv una sau mai multe fapte de comerţ prevăzute de art.

3 C.com. ca profesiune (obişnuită) şi în nume propriu.

Deci, în ceea ce priveşte comercianţii-persoane fizice, calitatea

de comerciant nu se consideră probată cu dovezi privind existenţa

autorizaţiei administrative de exercitare a comerţului, a 43

înmatriculării în registrul comerţului, titulatura de comerciant folosită

în anumite înscrisuri, dobândirea unui fond de comerţ, plata unor

impozite pe profit, etc. Acestea sunt doar prezumţii împotriva

cărora se poate face proba contrară (prezumţii relative). De aceea,

ele trebuie folosite împreună cu alte mijloace de probă din care să

rezulte exerciţiul efectiv al comerţului, în condiţiile prevederilor art.

7 din Codul comercial (exercitarea de fapte de comerţ, ca profesiune

obişnuită).

În cazul societăţilor comerciale, regiilor autonome şi

organizaţiilor cooperatiste, calitatea de comerciant se dovedeşte

cu actul constitutiv, respectiv prin actul înfiinţării lor, în condiţiile

cerute de lege. Aceasta, întrucât scopul societăţilor comerciale este

tocmai desfăşurarea unei activităţi comerciale, ele dobândind, aşa-

dar, calitatea de comerciant la data constituirii sau înfiinţării lor.

3. 4. Încetarea calităţii de comerciant

Încetarea calităţii de comerciant este strâns legată de modul în

care această calitate a fost dobândită.

a) în cazul persoanei fizice, întrucât calitatea de comerciant

se dobândeşte prin săvârşirea unor fapte de comerţ obiective, cu

caracter profesional, încetarea calităţii de comerciant, în mod firesc,

are loc în momentul în care nu se mai săvârşesc fapte de comerţ ca

profesiune obişnuită. Dar trebuie să se ţină seama că încetarea

săvârşirii faptelor de comerţ trebuie să fie efectivă şi din ea să

rezulte intenţia de a renunţa la calitatea de comerciant; de exemplu,

radierea din registrul comerţului trebuie să fie însoţite de încetarea

efectuării unor fapte de comerţ cu caracter profesional.

În ceea ce priveşte efectele juridice ale calităţii de comerciant

se pot produce şi după încetarea acestei calităţi, situaţie în care,

potrivit art. 707 C. corn., comerciantul retras din comerţ poate fi

declarat în stare de faliment pentru datoriile contractate anterior

retragerii.

b) în cazul societăţilor comerciale, întrucât dobândirea

calităţii de comerciant este legată de constituirea lor ca persoană 44

juridică, această calitate se pierde în momentul când societatea

încetează să mai existe ca persoană juridică.

Potrivit art. 227 din Legea nr. 31/1990, societatea comercială

îşi încetează existenţa prin dizolvare, care poate avea loc: prin

trecerea termenului stabilit pentru durata societăţii; imposibilitatea

realizării obiectului societăţii ; hotărârea adunării generale; faliment

etc.

Dizolvarea societăţii nu atrage, automat, pierderea

personalităţii juridice; societatea nu mai poate face operaţiuni noi,

dar poate face operaţiunile necesare lichidării (personalitate juridică

reziduală). Practic, personalitatea juridică a societăţii încetează o

dată cu ultima operaţiune de lichidare, urmata de radiere.

3.5. Comerciantul persoana fizica si comerciantul persoana

juridica

Prin sintagma “subiecte de drept comecial” avem în vedere

persoanele care participă în cadrul raporturilor comerciale15 atât

persoane fizice cât şi persoane juridice.

În art.7 din Cod, se precizează că “sunt comercianţi aceia care fac

fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită şi

societăţile comerciale”. Orice persoana care într-un chip accidental

face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată ca comerciant,

ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru toate

contestaţiunile ce se pot ridica din aceasta operaţiune.

5.1 Capacitatea ceruta persoanei fizice, pentru a fi

comerciant

În temeiul dispoziţiilor Codului Comercial şi ale Decretului nr.

31/1954 privind persoanele fizice şi juridice, o persoană fizică are

capacitatea de a fi comerciant dacă are capacitate deplină de

exerciţiu. Având o asemenea capacitate, persoana fizică poate să-şi

exercite drepturile şi să-şi asume obligaţii săvârşind acte juridice.

15 Comercianţii45

Având în vedere aceleaşi dispoziţii ale Codului Comercial şi ale

Decretului nr. 31/1954, nu au capacitatea de a fi comercianţi: minorul

şi persoana pusă sub interdicţie.

a) Minorul. Incapacitatea de a fi comerciant priveşte pe orice

minor. Ea se referă nu numai la minorul sub 14 ani, care este lipsit de

capacitate de exerciţiu, ci şi la minorul care a împlinit această vârstă,

care are capacitate de exerciţiu restrânsă.

O problemă se poate pune în legătură cu capacitatea de a fi

comerciant a minorului care a împlinit vârsta de 16 ani. S-ar putea

discuta dacă nu ar trebui să i se recunoască acestui minor

capacitatea de a fi comerciant, de vreme ce, potrivit art. 10 din

Decretul nr. 31/1954, minorul de 16 ani poate să încheie contractul de

muncă ori să intre într-o organizaţie cooperatistă, fără a avea nevoie

de încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui. Considerăm că dispoziţiile

citate nu pot justifica recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant

unui minor care a împlinit vârsta de 16 ani.

Concluzia se bazează, în primul rând, pe deosebirile care există

între condiţia juridică a salariatului sau a membrului organizaţiei

cooperatiste şi cea a comerciantului. Salariatul ori membrul

organizaţiei cooperatiste se află într-un raport de subordonare şi are

drepturile şi obligaţiile rezultate din raportul de muncă, pe când

comerciantul îşi asumă personal obligaţii prin actele juridice pe care

le încheie, cu consecinţe grave pentru patrimoniul său, inclusiv

aplicarea procedurii falimentului în cazul insolvenţei.

O problemă se pune şi în legătură cu capacitatea femeii minore

căsătorite. Potrivit legii, femeia se poate căsători la împlinirea vârstei

de 16 ani şi, cu dispensă, la împlinirea vârstei de 15 ani. Prin

căsătorie, femeia minoră dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu

(art. 8 alin 3 din Decretul nr. 31/1954). Cu toate că, prin căsătorie,

femeia minoră dobândeşte deplina capacitate de exerciţiu socotim că

ea nu poate avea capacitatea de a fi comerciant, până la împlinirea

vârstei de 18 ani.

Dobândirea capacităţii de exerciţiu depline pe această cale nu

reprezintă o garanţie suficientă pentru exercitarea comerţului cu titlul 46

profesional. De aceea şi art. 10 Cod Comercial, stabilind condiţiile

cerute pentru recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant unui minor,

a prevăzut nu numai condiţia ca minorul să fie emancipat, ci şi o altă

condiţie, distinctă, ca minorul, indiferent de sex, să aibă 18 ani

împliniţi.

În concepţia Codului Comercial, incapacitatea minorului priveşte

începerea unui comerţ. Minorul nu are capacitatea de a începe un

comerţ. Legea permite însă continuarea comerţului în numele

minorului. Se au în vedere acele cazuri în care s-ar afla minorul, de a

fi titularul unui fond de comerţ dobândit pe cale succesorală.

Continuarea comerţului în numele minorului constituie un mijloc de

ocrotire al acestuia. De aceea, art. 13 Cod Comercial prevede

posbilitatea continuării comerţului în numele minorului, prin

intermediul părinţilor sau, după caz, al tutorelui.

Continuarea comerţului în numele minorului se face cu

autorizaţia instanţei, care trebuie publicată în Monitorul Oficial şi

înregistrată în registrul comerţului (art. 21 lit h din Legea nr.

26/1990).

Persoana împuternicită să continue comerţul în numele

minorului poate săvârşi toate actele necesare exercitării comerţului.

Sunt excluse, desigur, actele care ar contraveni scopului continuării

comerţului, de exemplu, vânzarea fondului de comerţ.

Întrucât comerţul este continuat în numele minorului prin

săvârşirea faptelor de comerţ, minorul dobândeşte calitatea de

comerciant, iar nu părintele sau tutorele. În consecinţă, în cazul

insolvenţei, minorul va fi supus procedurii insolvenţei. Dar, sancţiunile

penale pentru infracţiunile săvârşite în cursul procedurii se aplică

reprezentantului, deoarece ele privesc persoana care a comis

infracţiunea.

b) Persoana pusă sub interdicţie. Potrivit art. 14 Cod Comercial,

persoana pusă sub interdicţie nu poate fi comerciant şi nici continua

comerţul. Legea interzice acestei persoane să înceapă ori să continue

un comerţ.

47

Astfel, în cazul în care persoana pusă sub interdicţie ar dobândi

pe cale succesorală un fond de comerţ, părintele ori tutorele nu ar

putea continua comerţul în numele interzisului. În consecinţă, fondul

de comerţ aparţinând interzisului va fi supus lichidării. Soluţia legii se

explică prin aceea că interzisul este o persoană care este lovită de o

infirmitate iremediabilă, lipsită de speranţa de a putea desfăşura

vreodată o activitate comercială.

5.2. Incompatibilităţi, Decăderi, Interdicţii şi Autorizaţii

privind desfăşurarea activităţii comerciale.

Incompatibilităţi privind desfăşurarea activităţii

Activitatea comercială are, prin definiţie, un caracter speculativ,

în sensul că ea urmăreşte obţinerea unui profit. Acest caracter face ca

activitatea comercială să nu poată fi exercitată de persoanele care au

anumite funcţii sau profesii legate de interesele generale ale

societăţii. Existând o incompatibilitate de interese, legea interzice

persoanelor care au asemenea funcţii sau profesii să exercite

comerţul cu caracter profesional.

Constituţia României, în art. 125, prevede că funcţia de

judecător este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată,

cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior. O

prevedere identică există şi în privinţa procurorilor (art. 132) şi

judecătorilor Curţii Constituţionale (art. 144).

Potrivit Legii 161/2003, calitatea de deputat, senator, membru

al guvernului, de ales local şi funcţionar public este incompatibilă cu

calitatea de comerciant persoană fizică.16

Prin Legea nr. 188/1999 sunt stabilite anumite incompatibilităţi

pentru funcţionarii publici. 17 Astfel, funcţionarii nu pot deţine funcţii în

regiile autonome, societăţile comerciale ori în alte unităţi cu scop

lucrativ. Tot astfel, funcţionarii publici nu pot exercita la societăţi

16 Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei,( Monitoul Oficial, Partea I, nr. 279/21.04.2003).17 Legea 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici (Monitorul Oficial, Partea I, nr. 600/08.12.1999). Legea nr. 188/1999 a fost modificată şi completată şi apoi republicată (M. Of., Partea I, nr. 251/22.03.2004).

48

comerciale cu capital privat activităţi cu scop lucrativ care au legătură

cu atribuţiile ce le revin din funcţiile publice pe care le deţin şi nu pot

fi mandatari ai unor persoane în ceea ce priveşte efectuarea unor

acte în legătură cu funcţia publică pe care o îndeplinesc (art. 57 din

lege).

Incompatibilitatea de a fi comerciant există şi în privinţa celor

care exercită profesii liberale (avocaţii, notarii publici, medicii,

arhitecţii, etc.). Astfel, exercitarea profesiei de avocat este

incompatibilă cu „exercitarea nemijlocită de fapte materiale de

comerţ” (art. 12 lit. c. din Legea 51/1995 pentru organizarea şi

exercitarea profesiei de avocat). Deci, avocatul poate avea calitatea

de comerciant cu excluderea săvârşirii nemijlocite a unor fapte

materiale de comerţ.

Exercitarea profesiei de notar public este incompatibilă cu

„desfăşurarea unor activităţi comerciale, direct sau prin persoane

interpuse” (art. 35 lit. b din Legea 36/1995 a notarilor publici şi a

activităţii notariale). Din aceste dispoziţii legale rezultă că profesia de

notar public este incompatibilă, în toate cazurile, cu calitatea de

comerciant.

Exercitarea profesiei de medic este incompatibilă cu calitatea

de comerciant (art. 14 lit. b din Legea 306/2004 pentru exercitarea

profesiei de medic).

Persoana care nu respectă dispoziţiile legale privind

incompatibilitatea şi exercită o profesiune comercială urmează să fie

destituită din funcţia ce o deţine ori, după caz, să fie exclusă din

organizaţia profesională din care face parte.

Decăderi cu privire la exercitarea unei activităţi comerciale

Asigurarea legalităţii şi moralităţii activităţii comerciale, precum

şi protejarea demnităţii profesiunii comerciale, impun ca, în cazul

săvârşirii unor fapte grave, comercianţii să fie decăzuţi din dreptul de

a exercita o profesiune comercială. Instanţa judecătorească poate

49

dispune sancţiunea decăderii din dreptul de a exercita profesia

comercială ca o pedeapsă complementară, în condiţiile Codului penal.

Interdicţiile privind exercitarea unei activităţi comerciale

Pentru ocrotirea unor interese generale ale societăţii, de ordin

economic, social sau moral, anumite activităţi nu se pot exercita pe

baza liberei iniţiative:18 fabricarea şi comercializarea de echipament

militar, de muniţii şi armament; fabricarea şi comercializarea de

droguri şi narcotice în alt scop decât de medicament.

Prin H.G. 1323/1990 au fost stabilite, în temeiul art. 218 din

Legea 31/1990, activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi

comerciale: activităţile care, potrivit legii penale, constituie infracţiuni

sau sunt contrare unor alte dispoziţii legale cu caracter imperativ;

activităţile care constituie, în condiţiile stabilite de lege, monopol de

stat; fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt

scop decât de medicament; imprimarea hărţilor cu caracter militar,

etc.

Autorizaţii privin desfăşurarea unei activităţi comerciale

Dobândirea calităţii de comerciant este reglementată de O.U.G.

nr. 44/2008 care a înlocuit Legea nr. 300/2004. Ordonanţa de Urgenţă

a Guvernului nr. 44/2008 reglementează accesul la activitatea

economică a Persoanelor Fizice Autorizate, precum şi a

Întreprinderilor Individuale şi Întreprinderilor Familiale, inclusiv

procedura de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a

funcţionării acestora.

Înainte de a începe activitatea economică, atât persoanele fizice

autorizate, cât şi întreprinzătorii persoane fizice, titulari de

întreprindere individuală, au obligaţia să solicite şi să obţină

înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării.

18 Exploatarea monopolurilor de stat este reglementată prin Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat (M. Of., Partea I, nr. 96/13.05.1996).

50

Întreprinderea familială dispune de un termen de 15 zile de la

încheierea acordului de constituire pentru a cere înregistrarea şi

autorizarea funcţionării.

Pot desfăşura activităţi economice în una din formele prevăzute

(persoană fizică autorizată, întreprindere individuală, întreprindere

familială), persoanele fizice care îndeplinesc următoarele condiţii:

au împlinit vârsta de 18 ani, respectiv vârsta de 16 ani în

cazul membrilor întreprinderii familiale;

nu au săvârşit fapte sancţionate de legile financiare,

vamale şi cele care privesc disciplina financiar – fiscală, de natura

celor care se înscriu în cazierul fiscal;

au un sediu profesional declarat. Pentru stabilirea sediului

profesional este necesar ca persoana fizică autorizată, titularul

întreprinderii individuale sau oricare membru al întreprinderii

familiale să deţină un drept de folosinţă asupra imobilului la

adresa căruia acesta este declarat;

declară pe propria răspundere că îndeplinesc condiţiile de

funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar,

sanitar – veterinar, protecţia mediului şi protecţia muncii;

în cazul în care, potrivit unor prevederi legale speciale,

pentru anumite activităţi economice este necesară îndeplinirea

unor condiţii de pregătire profesională şi/sau de atestare a

pregătirii profesionale, trebuie să se facă dovada îndeplinirii

acestor condiţii.

Cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a

funcţionării se depune la registrul comerţului de pe lângă Tribunalul

din judeţul în care solicitantul îşi stabileşte sediul profesional.

Înregistrarea în registrul comerţului a persoanei fizice

autorizate, a întreprinderii individuale şi a întreprinderii familiale se

face în baza rezoluţiei motivate a directorului oficiului registrului

comerţului.

Oficiul Registrului Comerţului va elibera certificatul de

înregistrare in 3/5 zile de la inregistrare, conţinând codul unic de

51

înregistrare şi certificatul constatator emis în baza declaraţiei pe

propria răspundere de îndeplinire a condiţiilor de funcţionare.

Certificatul de înregistrare este documentul care atestă

înregistrarea în registrul comerţului, autorizarea funcţionării şi luarea

în evidenţă de către autoritatea fiscală competentă.

O persoană fizică care desfăşoară activităţi economice în mod

independent sau o intreprindere familială are dreptul de a deţine o

singură autorizaţie. Pentru a fi comerciant este necesar ca persoana

care solicită obţinerea autorizaţiei de exercitare a comerţului să aibă

pregătire profesională pentru domeniile respective de activitate.

Regimul juridic al persoanei fizice autorizate

Persoana fizică autorizată nu poate angaja cu contract de

muncă terţe persoane pentru desfăşurarea activităţii pentru care a

fost autorizată. O persoană poate cumula calitatea de persoană fizică

autorizată cu cea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează

atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate

economică.

Persoana fizică autorizată îşi desfăşoară activitatea folosind în

principal forţa de muncă şi aptitudinile sale profesionale.

Persoana fizică îşi încetează activitatea şi este radiată din

registrul comerţului în următoarele cazuri: prin deces, prin voinţa

acesteia sau în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990 (adică în cazul

în care o persoană fizică / juridică a fost prejudiciată, ca efect al unei

înmatriculări sau menţiuni în Registrul Comerţului, având dreptul, în

acest caz, să ceară radierea înregistrării păgubitoare).

Regimul juridic al întreprinzătorului persoană fizică titular al

întreprinderii individuale

Întreprinderea individuală este o întreprindere economică, fără

personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică.

52

Prin urmare, întreprinderea individuală nu dobândeşte personalitate

juridică prin înregistrarea în Registrul Comerţului.

Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii

individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării

sale în registrul comerţului. Pentru organizarea şi exploatarea

întreprinderii sale, întreprinzătorul persoană fizică, poate angaja

terţe persoane cu contract individual de muncă, înregistrat la

Inspectoratul Teritorial de Muncă.

Întreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi

individuale poate cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane

care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu

de activitate economică.

Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii

individuale îşi încetează activitatea şi este radiat din Registrul

Comerţului în caz de deces, prin voinţa sa, sau în condiţiile art. 25 din

Legea 26/1990.

Regimul juridic al întreprinderii familiale

Întreprinderea familială este o întreprindere economică, fără

personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică

împreună cu familia sa. Membrii unei întreprinderi familiale pot fi

simultan persoane fizice autorizate sau titulari ai unor întreprinderi

individuale. De asemenea, aceştia pot cumula şi calitatea de salariat

al unei terţe persoane. Întreprinderea familială nu poate angaja terţe

persoane cu contract de muncă.

Întreprinderea familială se constituie printr-un acord de

constituire, încheiat în formă scrisă, ca o condiţie de validitate.

Acordul de constituire va stipula numele şi prenumele membrilor,

reprezentantul, data întocmirii, participarea fiecărui membru la

întreprindere, condiţiile participării, cotele procentuale în care vor

împărţi veniturile nete ale întreprinderii şi condiţiile de retragere, sub

sancţiunea nulităţii absolute.

53

Reprezentantul desemnat prin acordul de constituire va

gestiona interesele întreprinderii familiale în temeiul unei procuri

speciale, sub forma unui înscris sub semnătură privată. Procura

specială se semnează de către toţi membrii întreprinderii.

Întreprinderea familială nu dobândeşte personalitate juridică

prin înregistrarea în Registrul Comerţului.

Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice

de la data înregistrării acesteia în Registrul Comerţului.

Actele de dispoziţie asupra bunurilor afectate activităţii

întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul majorităţii simple a

membrilor întreprinderii, cu condiţia ca această majoritate să includă

şi acordul proprietarului bunului care va face obiectul actului. Actele

prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii

familiale se încheie de reprezentant fără autorizarea prealabilă a

membrilor, dacă valoarea bunului cu privire la care se încheie actul nu

depăşeşte 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate

întreprinderii şi a sumelor de bani aflate la dispoziţia întreprinderii.

Întreprinderea familială îşi încetează activitatea şi este radiată

din Registrul Comerţului în următoarele cazuri:

mai mult de jumătate dintre membri acesteia au decedat;

mai mult de jumătate dintre membrii înreprinderii

familiale cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere;

în condiţiile art. 25 din Legea 26/1990

5.3.Activitatea desfăşurată de comerciantul persoană fizică

Conditia pe care trebuie sa o îndeplinească o persoana fizica

pentru a fi comerciant se refera la activitatea pe care o desfăşoară.

Persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni străini, care

provin din statele membre ale Uniunii Europene şi din statele

aparţinând Spaţiului Economic European, pot desfăşura activităţi

economice pe teritoriul României, în mod independent, sau pot

constitui intreprinderi familiale, sau intreprinderi individuale în

condiţiile prevăzute de prezenta lege. Persoanele fizice,

intreprinderile familiale si intreprinderile individuale, pot fi autorizate 54

să desfăşoare activităţi economice în toate domeniile, meseriile şi

ocupaţiile, cu excepţia celor reglementate prin legi speciale. Persoana

fizică trebuie să exercite în mod obişnuit, cu titlu de profesie, fapte de

comerţ. Aşadar, potrivit criteriului obiectiv de definire a

comerciantului, persoana dobândeşte această calitate dacă

săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter constituitiv sau esenţial de

comerţ şi în mod excepţional fapte conexe (auxiliare) de comerţ.

Nu dobândeşte această calitate acea persoană care este

împuternicită fie să facă comerţ în numele comerciantului, fie să

semneze o cambie, ori să constituie garanţii personale sau reale. Ea

este însă supusă legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru toate

obiecţiunile ce se pot ridica din operaţiunile executate.

Faptele de comerţ trebuie sa fie o permanenţă a activităţii

persoanei care îşi face o profesie din activitatea de comerţ19,

acţionând cu conştiinţa calităţii pe care o are. Profesia presupune o

pregătire teoretică şi practică de un anumit gen şi de un anumit grad

pentru exercitarea unei anumite ocupaţii. Caracterul continuu, repetat

al faptelor de comerţ rezultă din prevederile art.7 si art.9 Cod

Comercial.

Desfăşurarea comerţului în nume propriu

Conditi impusa de legiuitor persoanei fizice este accea de a face

comerţ în nume propriu. Aşadar, persoana care exercită o activitate

de comerţ în numele si pe seama altei persoane nu dobândeşte

calitatea de comerciant. Astfel, nu sunt comercianţi auxiliari de

comerţ (prepusul, procuristul, vânzătorul, comisul-voiajor), deoarece

actele de comerţ pe care le încheie nu sunt în nume propriu, ci pe

numele si pe seama comerciantului la care sunt angajaţi sau pentru

care lucrează.

Desfăşurarea comerţului pentru obţinerea unui profit

Activitatea comerciantului trebuie sa se finalizeze într-un

câştig, din care să-şi asigure cel puţin existenta (finis mercatorum est

19 vezi Curtea de Casatie,sectia I,decizia nr.3263/1943 in Practica judiciara in materie comerciala,vol.1, Ed.Lumina Bucuresti 1991 pag.129

55

lucrum), excluzându-se, în principiu, o activitate nelucrativă20. Ceea

ce interesează este elementul subiectiv, în sensul intenţiei

comerciantului de a obţine un profit, si nu neapărat obţinerea efectivă

si imediată a profitului. De asemenea, nu interesează că desfăşurarea

comerţului de către comerciant să fie unică sau sursă de venituri.

Astfel, de exemplu, este foarte posibil ca un comerciant persoana

fizica să fie angajat în cadrul unei unităţii, beneficiind astfel, în baza

contractului individual de munca, de un anumit salariu.

Esenţa acestei condiţii rezida însă din faptul că orice activitate

desfăşurată în condiţiile legii de câtre o persoana fizică are drept scop

principal obţinerea unui profit, neîncadrându-se astfel în prestaţiile

non-profit.

Desfăşurarea comerţului pe riscul comerciantului

Riscul este specific oricărei afaceri, important este ca persoana

fizică comerciant să depună toată diligenta în înlăturarea sau în

diminuarea efectelor riscurilor în afaceri. De aceea este important ca

într-un contract comercial să fie stipulate clauze de modificare

(adaptare) a obligaţiilor părţilor contractante, în funcţie de diferiţi

factori, în principal concurenta terţei persoane. Răspunderea

nelimitată este caracteristica pentru comerciantul persoană fizică.

Comerciantul debitor răspunde pentru datoriile ce izvorăsc din

fapte (acte) de comerţ cu întreaga sa „avere", cu toate bunurile

mobile si imobile prezente si viitoare care se găsesc în patrimoniul

său, ca persoană fizică. Creditorii „comerciali" nu beneficiază, în

principiu, de garanţii legale pe baza cărora să fie satisfăcuţi

(îndestulaţi) cu preferinţa. În patrimoniul debitorului comerciant nu

există bunuri corporale sau incorporale care să fie urmărite pentru

satisfacerea creanţelor „comerciale". Întrucât răspunderea persoanei

fizice comerciant este nelimitată, în practică se preferă constituirea

20 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica – Drept Comercial, Editia a II-a revazută şi adăugită, Editura Oscar Print, pag.66

56

unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, chiar cu unic

asociat, potrivit Legii nr.31/199021, republicată.

Statutul juridic al comerciantului

Comerciantul beneficiază de anumite drepturi şi obligaţii, care,

împreună, formează conţinutul statutului juridic al comerciantului.

Cele mai importante obligaţii ale comerciantului sunt:

• Înmatricularea sau, după caz, înscrierea în registrul comerţului;

• Întocmirea si tinerea registrelor comerciale.

Procedura de înregistrare în registrul comerţului

21 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 1066 din 17 noiembrie 2004. Republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II-a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările ulterioare, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 31/1990 a mai fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998, iar ulterior a fost modificată şi completată prin: - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 16/1998 pentru prorogarea termenului prevăzut la art. VI alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 22 septembrie 1998, aprobată prin Legea nr. 237/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 477 din 11 decembrie 1998; - Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, cu modificările ulterioare; - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 598 din 22 august 2003, cu modificările ulterioare; - Legea nr. 127/2000 pentru modificarea şi completarea art. 156 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 25 iulie 2000; - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 413 din 14 iunie 2002, cu modificările şi completările ulterioare; - Legea nr. 314/2001 pentru reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 338 din 26 iunie 2001, cu modificările şi completările ulterioare; - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 102/2002 privind unele măsuri pentru stimularea cererii de atribuire a folosinţei gratuite şi a investiţiilor în imobilele ce fac obiectul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 168/2001 privind punerea în valoare a construcţiilor zootehnice dezafectate, destinate creşterii, îngrăşării şi exploatării animalelor, precum şi a fabricilor de nutreţuri combinate dezafectate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 673 din 11 septembrie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 78/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 194 din 26 martie 2003, cu modificările ulterioare; - Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările ulterioare; - Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 571 din 29 iunie 2004.

57

Potrivit Legii registrului comerţului, Legea nr. 26/199022, art. l

alin.1, comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea comerţului,

să ceară înmatricularea în registrul comerţului23, iar în cursul

exercitării si la încetarea comerţului să ceară înscrierea în acelaşi

registru24 a menţiunilor privind actele a căror înregistrare este

prevăzută de lege.

Registrul Comerţului este o institutie publica, asigurând

publicitatea activităţii comercianţilor cu scopul protejării intereselor

comercianţilor dar, mai cu seamă, a terţelor persoane.

Modificările care apar în cadrul operaţiunilor realizate de

comerciant sau cu privire la fondul de comerţ în totalitate ori a

elementelor componente sunt opozabile terţelor persoane, numai de

la data înscrierii lor în registrul comerţului. Din punct de vedere

organizatoric, Registrul Comerţului se tine de către Oficiul National al

Registrului Comerţului, institutie publica, cu personalitate juridica,

organizata in subordinea Ministerului Justitiei.

Registrul Comerţului este alcătuit din:

- registrul pentru înregistrarea comercianţilor persoane fizice;

- registrul pentru înregistrarea comercianţilor persoane juridice;

- repertoriul alfabetic al comercianţilor înregistraţi precum şi dosarele

cu actele depuse

Modul de ţinere a registrelor, precum şi de efectuare a

înregistrărilor se stabileşte unitar, pentru toate oficiile, prin norme

aprobate prin ordin al ministrului justiţiei25.

In privinţa comerciantului persoană fizică, înregistrarea în

registrul comerţului se face pe baza unei cereri de înmatriculare, care

trebuie sa cuprindă date referitoare la:22 LEGE Nr. 26 din 5 noiembrie 1990, Republicată, privind registrul comerţului, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 49 din 4 februarie 1998. Republicată în temeiul art. IV din Legea nr. 12 din 8 ianuarie 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 15 din 19 ianuarie 1998, dându-se articolelor o nouă numerotare. Legea nr. 26/1990 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 121 din 7 noiembrie 1990.23vezi Curtea de Casatie sectia I-a, decizia nr.1583/1926,in Practica judiciara in materie comerciala,vol.I,Ed.Lumina,Bucuresti 1991,pag.129. 24 vezi Decizia nr.3263/1943 in „Practica judiciara in materie comerciala”vol I,Ed.Lumina,Bucuresti 1991,pag.12925 LEGE Nr.12 din 8 ianuarie 1998, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 26/1990 privind Registrul comerţului, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 15 din 19 ianuarie 1998289-1 OUG 129/2002,aprobata cu modificari prin Legea nr.505/2003 cu modificarile ulterioare.

58

- numele şi prenumele, domiciliul, cetăţenia, data şi locul naşterii,

starea civilă;

- firma comercială şi sediul acesteia;

- obiectul comerţului, cu precizarea domeniului şi a activităţii

principale;

- numărul, data şi organul emitent al certificatului de inmatriculare,

pentru exercitarea comerţului.

Cererea de înmatriculare va fi semnată de comerciant sau de o

persoană împuternicită prin procură specială. În mod obligatoriu,

cererea de înmatriculare va fi însoţită de acte doveditoare ale datelor

pe care le cuprinde. În vederea eliberării certificatului de înregistrare,

Registrul Comertului, are obligaţia să ia măsurile necesare pentru a

asigura obţinerea cazierului fiscal. În cazul în care transmiterea

documentelor menţionate mai sus se face prin poştă, taxele poştale

aferente sunt suportate de solicitant.

În conformitate cu dispoziţia cuprinsă în art. 29 din Legea nr.

26/1990, republicata, comerciantul este obligat să menţioneze pe

facturi, oferte, comenzi, tarife, prospecte şi orice alte documente

întrebuinţate în comerţ, numele/denumirea, sediul social, codul unic

de înregistrare şi, dacă este cazul, codul numeric personal.

Sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat

electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia din

domeniu. Pe parcursul exercitării comerţului, potrivit art. 21 din Legea

nr. 26/1990, republicată, comerciantul este obligat să evidenţieze în

registrul comerţului toate modificările referitoare la26:

- donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară

constituită asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin

care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerţului sau care

face să înceteze firma ori fondul de comerţ;

- numele şi prenumele, cetăţenia, codul numeric personal, pentru

cetăţenii români, seria şi numărul paşaportului, pentru cetăţenii

străini, data şi locul naşterii împuternicitului sau a reprezentantului

26 Articolul a fost modificat de LEGE Nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 279 din 21 aprilie 2003

59

fiscal, dacă este cazul; dacă dreptul de reprezentare este limitat la o

anumită sucursală, menţiunea se va face numai în registrul unde este

înscrisă sucursala

- brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu,

denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi

alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia

autonomă, organizaţia cooperatistă sau comerciantul persoană fizică

sau asociaţie familială are un drept;

- hotărârea de divorţ al comerciantului, precum şi cea de împărţire a

bunurilor comune pronunţate în cursul exercitării comerţului;

- hotărârea de punere sub interdicţie a comerciantului sau de

instituire a curatelei acestuia, precum şi hotărârea prin care se ridică

aceste măsuri;

- deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment,

după caz, precum şi înscrierea menţiunilor corespunzătoare;

- hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care

îl fac nedemn de a exercita această profesie;

- orice modificare privitoare la actele, faptele şi menţiunile

înregistrate.

In cazul în care comerciantul are sucursale, este obligat să

ceară înmatricularea acestora la Oficiul Registrului Comerţului de la

sediul fiecărei sucursale, arătându-se si Oficiul Registrului Comerţului

unde a fost înmatriculat sediul principal. Cererea de înmatriculare a

sucursalelor va fi însoţită de copii certificate de oficiul sediului

principal, copii referitoare la toate actele, pe baza cărora a fost

înregistrata ,,firma mamă ". Oficiul Registrului Comerţului de la sediul

sucursalei va transmite oficiului registrului comerţului de la sediul

principal al comerciantului un extras de pe înregistrarea efectuată,

pentru a fi menţionată în registrul comerţului respectiv.

Potrivit art. 24 din Legea nr. 26/1990, republicată, în situaţia în

care comerciantul care are sediul principal al comerţului sau în

străinătate şi înfiinţează o sucursală sau o filială în România va fi

supus tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi

publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară. 60

Cererile de înmatriculare vor indica şi:

a) denumirea sucursalei şi numele/denumirea, forma şi sediul

comerciantului din străinătate;

b) numele şi calitatea persoanelor care pot reprezenta faţă de terţi şi

în justiţie comerciantul din străinătate, precum şi ale celor dintre ele

care se ocupă nemijlocit de activitatea sucursalei;

c) ultima situaţie financiară a comerciantului din străinătate aprobată,

verificată sau publicată potrivit legislaţiei statului în care comerciantul

are domiciliul/sediul.

Dacă este cazul, se vor înregistra şi menţiuni referitoare la:

a) deschiderea unei proceduri judiciare sau extrajudiciare de

insolvenţă asupra comerciantului din străinătate;

b) dizolvarea societăţii din străinătate, numele şi puterile

lichidatorilor;

c) închiderea sucursalei.

Efectele înregistrării

In dreptul român, drept de inspiraţie franceză, înmatricularea,

înscrierea în Registrul Comerţului a firmei si a celorlalte date are efect

declarativ cu privire la calitatea persoanei, creându-se o prezumţie

relativă de comercialitate cu privire la faptele pe care aceasta le

săvârşeşte si cu privire la calitatea de comerciant. În dreptul german,

înmatricularea are efect constitutiv cu privire la calitatea de

comerciant a persoanei care solicită acest lucru, iar din punct de

vedere probatoriu, înmatricularea echivalează cu o prezumţie

absolută de comercialitate a faptelor pe care le săvârşeşte persoana

calificată comerciant27.

Răspunderea comerciantului pentru nerespectarea

dispoziţiilor cuprinse în Legea privind registrul comerţului

Sancţiunile prevăzute de Legea nr. 26/1990, republicată sunt de

două feluri:

- sancţiuni civile;

- sancţiuni penale.

27 Smaranda Angheni şi colectiv – op.cit.pag.7061

Sancţiunile civile constau în plata de amenzi civile, amendă

aplicată de instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială s-a

săvârşit fapta.

Contravenţia pentru care sancţiunea constă în amendă civilă

poate consta în:

- neîndeplinirea obligaţiei referitoare la înmatricularea sau

înregistrarea unei menţiuni ori, depunerea unor acte sau semnături;

- nerespectarea dispoziţiilor prevăzute în art. 29 din Legea nr.

26/1990, republicată, adică omisiunea comerciantului de a menţiona

pe facturi, scrisori, oferte, comenzi, tarife, prospecte şi orice alte

documente întrebuinţate în comerţ numărul de înregistrare în

registrul comerţului şi anul înregistrării.

Cuantumul amenzii civile prevăzute de legiuitor pentru

comercianţi persoane fizice este de la 5O lei la 50O lei, dacă fapta nu

constituie infracţiune. În cazul în care înmatricularea, menţiunea,

depunerea specimenului de semnătură sau a actului sunt în sarcina

unei persoane juridice, amenda judiciară este de la 500 lei la 2000 lei,

dacă fapta nu constituie infracţiune.

Dacă sunt mai multe persoane obligate la îndeplinire, amenda

se aplică fiecăreia dintre ele. Sancţiunile penale constau în pedeapsa

închisorii de la 3 luni la 2 ani sau amenzi de la 100 lei la 5OO lei, dacă

fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de declarare

inexactă a unor date pe baza cărora s-au făcut înregistrările ori

menţiunile. Forma de vinovăţie trebuie să fie intenţia (persoana în

cauză să fi dat ,,cu rea credinţă" declaraţii inexacte).

Dacă potrivit legii penale, fapta întruneşte elementele

constitutive ale altor infracţiuni (fals, uz de fals, înşelăciune) desigur

persoana va fi pedepsită conform legii penale.

Radierea înregistrărilor

Potrivit art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, “orice

persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări

ori printr-o menţiune în registrul comerţului are dreptul să ceară 62

radierea înregistrării păgubitoare28, în tot sau numai cu privire la

anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri

judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau

modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se

solicită radierea, dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă

menţionarea în registrul comerţului". Persoana prejudiciata poate fi

comerciantul însuşi sau orice alta persoana. Cererea de radiere se

soluţionează de catre instanta competenta, cu citarea părtilor.

Tribunalul se pronunţă asupra cererii cu citarea Oficiului Registrului

Comerţului şi a comerciantului.

Hotărârea judecătorească de soluţionare a cererii poate fi

atacată numai cu recurs, iar termenul de recurs curge de la

pronunţare, pentru părţile prezente, şi de la comunicare, pentru

părţile lipsă. Oficiul Registrului Comerţului va efectua radierea şi va

publica hotărârea judecătorească irevocabilă în Monitorul Oficial al

României, Partea a IV-a, pe cheltuiala părţii care a introdus cererea.

În acest scop, instanţa va comunica Oficiului Registrului

Comerţului hotărârea judecătorească, în copie legalizată, cu

menţiunea rămânerii irevocabile.

Întocmirea registrelor comerciale

O altă obligaţie principală a comerciantului este evidenţierea în

registrele contabile a activităţii pe care o desfăşoară.

Spre deosebire de registrul comerţului care este un document

public, orice persoană având acces la informaţiile înscrise în cuprinsul

lui, registrele comerciantului sunt registre private în care sunt

menţionate toate operaţiile privitoare la patrimoniul comerciantului.

Reglementările legale privind registrele comerciantului se regăsesc în

dispoziţiile Codului comercial, respectiv art. 22-24 si în Legea nr.

82/199129 - Legea contabilităţii.

28vezi Sentinta 13379 din /7. 12.2004 Tribunalul Bucuresti Sectia a-VI-a comerciala29 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 48 din 14 ianuarie 2005. Republicată în temeiul art. IV din Ordonanţa Guvernului nr. 70/2004 pentru modificarea şi completarea Legii contabilităţii nr. 82/1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 773 din 24 august 2004, aprobată cu modificări prin Legea nr. 420/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 993 din 28 octombrie 2004, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea contabilităţii nr. 82/1991 a mai fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 26 august 2002.

63

Potrivit Codului comercial (art.22), registrele obligatorii pentru

comerciant sunt:

- registrul jurnal;

- registrul inventar;

- registrul copier.

Registrul jurnal cuprinde operaţiile economico-juridice efectuate

de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operaţii referitoare la

patrimoniul sau. La sfârşitul lunii, în registrul jurnal se vor înscrie si

sumele de bani cheltuite pentru „nevoile casei". Registrul inventar

conţine inventarul patrimoniului comerciantului. Potrivit art. 24 Cod

Comercial, comerciantul este obligat ca la începutul exercitării

comerţului si în fiecare an sa facă un inventar al averii sale, adică a

tuturor bunurilor mobile, imobile, a activului si pasivului, încheind

bilanţul contabil. Inventarul întocmit si bilanţul se vor trece (copia) în

registrul special, numit registru-inventar.

Registrul copier (la care nu se mai refera actualmente Legea nr.

82/1991) cuprindea, în ordine cronologica, toate scrisorile pe care

comerciantul le expedia. Aceste scrisori privind activitatea

comerciantului erau copiate si trecute în registrul-copier (art. 25 Cod

Comercial).

Noile reglementări în materie, respectiv Legea nr.

82/1991(art.20), stabilesc, în mod implicit, obligaţia comercianţilor de

a tine:

- registrul jurnal;

- registrul inventar;

- registrul cartea mare.

Întocmirea, editarea şi păstrarea registrelor de contabilitate se

efectuează conform normelor elaborate de Ministerul Finanţelor

Publice.

Conţinutul primelor două registre este ca si cel prevăzut în

Codul comercial. Cartea mare (cod 14-1-3) este un registru contabil

obligatoriu în care se înregistrează lunar şi sistematic, prin regruparea

conturilor, mişcarea şi existenţa tuturor elementelor de activ şi de

64

pasiv, la un moment dat30. Acesta este un document contabil de

sinteză şi sistematizare şi conţine simbolul contului debitor şi al

conturilor creditoare corespondente, rulajul debitor şi creditor,

precum şi soldul contului pentru fiecare lună a anului curent.

Registrul Cartea mare poate conţine câte o filă pentru fiecare

cont sintetic utilizat de unitate. Cartea mare stă la baza întocmirii

balanţei de verificare. Registrul Cartea mare poate fi înlocuit cu Fişa

de cont pentru operaţiuni diverse. Editarea Cărţii mari se va efectua

numai la cererea organelor de control sau în funcţie de necesităţile

proprii.

Registrul-jurnal, Registrul-inventar şi Registrul Cartea mare se

păstrează în unitate timp de 10 ani de la data încheierii exerciţiului

financiar în cursul căruia au fost întocmite, iar în caz de pierdere,

sustragere sau distrugere, trebuie reconstituite în termen de

maximum 30 de zile de la constatare.

Alte obligaţii ale comercianţilor

Comerciantului îi revin si alte obligaţii legate de activitatea

contabilă.

In cazul comerciantului persoana fizica, contabilitatea se tine in

partida simpla.

Comerciantii persoane juridice, au obligaţia de întocmire a

bilanţului contabil, anual si, după caz, în momentul reorganizării (prin

comasare, fuziune sau absortie, ori prin divizare) sau dizolvări.

Bilanţul contabil conţine imaginea fidelă a patrimoniului

comerciantului31. Bilanţul contabil este verificat si certificat de către

cenzori, contabili autorizaţi sau experţi contabili, în condiţiile legii.

După aprobare, bilanţul contabil se deune portivit prevederilor

Legii 31/1990 in 15 zile de la aprobare la Registrul Comertului. In

30 Conform ordinului Nr. 1850 din 14 decembrie 2004, privind registrele şi formularele financiar-contabile, PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 23 bis din 7 ianuarie 2005

31 Pentru exerciţiul financiar al anului 2005 se aplică Reglementările contabile simplificate, armonizate cu directivele europene, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 306/2002, cu modificările ulterioare, şi Reglementările contabile armonizate cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene şi cu Standardele Internaţionale de Contabilitate, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 94/2001, cu modificările şi completările ulterioare. Aceste dispoziti sunt prevazute in ORDINUL Nr. 1775 din 29 noiembrie 2004 privind unele reglementări în domeniul contabilităţii, PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 27 bis din 10 ianuarie 2005

65

situaţia în care comerciantul nu respectă obligaţiile ce-i revin în

legătură cu organizarea si conducerea contabilităţii, acesta răspunde

conform legii.

Astfel, potrivit dispoziţiilor din Legea nr. 82/1991 este

considerată contravenţie si se sancţionează cu amendă încălcarea

normelor emise de Ministerul Finanţelor referitoare la:

1. deţinerea, cu orice titlu, de bunuri materiale, titluri de valoare,

numerar şi alte drepturi şi obligaţii, precum şi efectuarea de

operaţiuni economice, fără să fie înregistrate în contabilitate;

2. nerespectarea reglementărilor emise de Ministerul Finanţelor

Publice cu privire la:

a) utilizarea şi ţinerea registrelor de contabilitate;

b) întocmirea şi utilizarea documentelor justificative şi contabile

pentru toate operaţiunile efectuate, înregistrarea în contabilitate a

acestora în perioada la care se referă, păstrarea şi arhivarea acestora,

precum şi reconstituirea documentelor pierdute, sustrase sau

distruse;

c) efectuarea inventarierii;

d) întocmirea şi auditarea situaţiilor financiare anuale;

e) întocmirea şi depunerea situaţiilor financiare periodice stabilite

potrivit legii;

f) nedepunerea declaraţiei din care să rezulte că persoanele

prevăzute la art. 1 din lege nu au desfăşurat activitate;

g) publicarea situaţiilor financiare anuale, potrivit legii32.

3. prezentarea de situaţii financiare care conţin date eronate sau

necorelate, inclusiv cu privire la identificarea persoanei raportoare.

Potrivit art. 43 din legea 82/1991, coroborat cu art. 289, 291

Cod penal, constituie infracţiune de fals intelectual “efectuarea cu

ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a

înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea

veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a

elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ”. O altă

32 vezi Legea nr.31/1990 republicata si Legea nr.161/200366

obligaţie a comerciantului este îndeplinirea la timp a obligaţiilor

fiscale, respectiv:

- plata impozitului pe profit potrivit Legii nr.571/200333

- plata impozitului pe venituri, potrivit Legii nr.246/199834

- plata altor taxe si impozite datorate statului.

În cazul în care un comerciant nu-si îndeplineşte obligaţiile

fiscale, va răspunde contravenţional sau penal, potrivit Legii nr.

87/199435 privind combaterea evaziunii fiscale. Evaziunea fiscală

reprezintă „ sustragerea prin orice mijloace de la impunerea sau de la

plata impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate

bugetului de stat, bugetelor locale, bugetului asigurărilor sociale de

stat şi bugetelor fondurilor speciale de către persoanele fizice şi

persoanele juridice române sau străine".

In capitolul II din lege sunt prevăzute faptele pe care legiuitorul

le califică infracţiuni si pedepsele aplicabile, iar în capitolul III sunt

reglementate contravenţiile si sancţiunile corespunzătoare.

Cu titlu de exemplu, este infracţiune fapta de “organizare şi

conducerea de evidenţe contabile duble, alterarea sau distrugerea de

acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat

electronice fiscale sau alte mijloace de stocare a datelor, în scopul

diminuării veniturilor sau surselor impozabile”36. Este contravenţie, de

exemplu, fapta de “nedeclarare în termenele prevăzute de lege, de

către contribuabili, a veniturilor si bunurilor supuse impozitelor,

taxelor si contribuţiilor. In sfârşit, una din obligaţiile importante ale

comerciantului este aceea de a-şi exercite activitatea cu bună-

credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor

33 privind Codul fiscal, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 927 din 23 decembrie 2003 34 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 495 din 22 decembrie 199835 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 545 din 29 iulie 2003 Republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II-a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 299 din 24 octombrie 1994, şi a fost modificată prin: - Ordonanţa Guvernului nr. 61/2002 privind colectarea creanţelor bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 644 din 30 august 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 79/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 193 din 26 martie 2003; - Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.36 Art.11 lit.D din legea 87/1994

67

consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale37. Legea nr.11/199138

privind combaterea concurentei neloiale stabileşte faptele pe care

legiuitorul le califică infracţiuni de concurentă neloială , dupa cum

urmeaza:

a) folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen

sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei

embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele

folosite legitim de alt comerciant;

b) punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror

comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare

consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului;

c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a

căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii

secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în

scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor

farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care

conţin compuşi chimici noi;

d) divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor

în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia

publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se

asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în

comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente;

e) divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de

către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat

al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial;

f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane

aparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane

împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i

reprezenta în faţa autorităţilor publice;

g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea

spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni

false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice,

37 Art.1 din LEGE Nr. 298 din 7 iunie 2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 313 din 12 iunie 200138 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL nr. 24 din 30 ianuarie 1991

68

desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate,

alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al

firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului,

mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile

mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al

comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi

comercianţi şi pe beneficiari.

Prin menţiuni false asupra originii mărfurilor, în sensul alin. 1 lit.

g), se înţelege orice indicaţii de natură a face să se creadă că

mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit

teritoriu sau într-un anumit stat. Nu se socoteşte menţiune falsă

asupra originii mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a

devenit generic şi indică în comerţ numai natura lui, în afară de cazul

în care denumirea este însoţită de o menţiune care ar putea face să

se creadă că are acea origine.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 11/1991, sunt contravenţii si se

sancţionează cu amendă fapte ca:

a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant

unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;

b) divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de

către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul

deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod

contrar uzanţelor comerciale cinstite;

c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea

unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia

aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar

urma să încheie contracte asemănătoare;

d) comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de

afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să

inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor

concurenţi;

e) comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un

comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra

69

mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers

al întreprinderii concurente;

f) oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit - de

daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau

reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla

procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa

ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în

dauna unui concurent;

g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor

stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel

comerciant;

h) concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în

scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii

acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul

dezorganizării activităţii sale.

Sancţiunea poate fi aplicată şi persoanelor juridice.

Contravenţiile se constată, la sesizarea părţii vătămate, a

registrului comertului sau din oficiu, de către personalul de control

împuternicit în acest scop de Oficiul Concurenţei, care aplică şi

amenda. În cazurile de concurenţă neloială ce afectează în mod

semnificativ funcţionarea concurenţei pe piaţa, Oficiul Concurenţei va

sesiza Consiliul Concurenţei pentru soluţionarea cazului în

conformitate cu dispoziţiile Legii concurenţei nr. 21/199639.

Oficiul Concurenţei va transmite Registrelor Comertului

teritoriale, actele de decizie adoptate pentru cazurile de concurenţă

neloială care constituie contravenţie, conform prevederilor prezentei

legi. Comerciantul care încalcă sau nesocoteşte dispoziţiile legale

privind concurenta cinstita poate să răspundă si civil, fie prin

obligarea lui la încetarea sau înlăturarea actului respectiv, fie va fi

obligat sâ-1 despăgubească pe comerciantul lezat pentru prejudiciul

39 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 88 din 30 aprilie 1996. Modificari ulterioare :- Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 7/1998;- Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 13/2001;- Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 216/2002;- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 121/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 184/2004;

70

material si moral ce i s-a cauzat prin săvârşirea faptei de concurentă

neloială40.

Soluţionarea cererilor este de competenta tribunalului locului

săvârşirii faptei sau în a cărui rază teritorială se află domiciliul sau

sediul pârâtului ori inculpatului.

3.6.Regimul juridic al comercianţilor străini

Condiţia juridică a comerciantului străin este similară celei a

comerciantului român, desigur, cu unele particularităţi.

Se pot efectua investiţii străine în toate sectoarele din

domeniul industriei, explorării şi exploatării resurselor naturale,

agriculturii, infrastructurii şi comunicaţiilor, construcţiilor civile şi

industriale, cercetării ştiinţifice, turismului, serviciilor bancare şi de

asigurare şi altor servicii.

Prin investitori străini se înţeleg persoanele fizice sau

persoanele juridice cu domiciliul ori, după caz, cu sediul în

străinătate, care efectuează investiţii în România, în oricare din

modalităţile prevăzute de lege (art. l din O.U.G. nr. 31/1997). Aceste

modalităţi constau în următoarele: constituirea de societăţi

comerciale, filiale sau sucursale, cu capital integral străin sau în

asociere cu persoane fizice sau persoane juridice române;

participarea la majorarea capitalului social al unei societăţi existente

sau dobândirea de părţi sociale ori acţiuni la asemenea societăţi,

precum şi de obligaţiuni sau alte efecte de comerţ; concesionarea,

închirierea sau locaţia gestiunii a unor activităţi economice, servicii

publice, unităţi de producţie, ale unor regii autonome sau societăţi

comerciale etc.

Efectuarea de investiţii străine în România, indiferent de forma

juridică a acestora, se face pe baza unei cereri a investitorului străin,

înregistrată la Agenţia Română de Dezvoltare, care analizează

bonitatea investitorului, domeniul şi modalitatea în care urmează a fi

efectuată investiţia, precum şi cuantumul capitalului investit şi

eliberează investitorului străin un certificat de investitor.

40 vezi Decizia nr.105/COM/din 2004, Curtea de Apel Constanta- Sectia comerciala si art.35 alin.2 din Legea nr.84/1998

71

Certificatul de investitor se eliberează la cererea investitorului

străin, în termen de 15 zile de la data înregistrării acesteia, pe baza

prezentării contractului de societate şi statutului, contractele

comerciale sau alte acte juridice întocmite cu respectarea legii

române, ţinându-se seama de modalitatea de realizare a investiţiei.

Investitorii străini beneficiază de acelaşi regim juridic, stabilit

prin legea română, indiferent de cetăţenia sau, după caz,

naţionalitatea acestora.

Legea prevede şi garanţii şi facilităţi menite să atragă

investiţiile străine în România şi să asigure condiţii avantajoase

pentru desfăşurarea faptelor de comerţ de către investitorii străini.

Ele se referă la tratamentul profiturilor, scutirii şi reducerii de

impozite, operaţiuni financiar-valutare etc

3.7. Exercitarea comerţului în limitele concurenţei licite

Constituţia României prevede în art. 135 că statul trebuie să

asigure „libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea

cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie”.

Prin legi speciale sunt stabilite limitele în care trebuie să se

manifeste libera concurenţă, precum şi consecinţele pe care le au

încălcările acestor limite legale.

Legea reprimă înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale,

monopoliste, care periclitează existenţa concurenţei. Această

protecţie este asigurată prin legea 21/1996 asupra concurenţei.

Pe de altă parte, legea are în vedere sancţionarea folosirii unor

mijloace nelicite de atragere a clientelei (concurenţa neloială).

Această protecţie face obiectul legii 11/1991 privind combaterea

concurenţei neloiale.

Protecţia împotriva practicilor anticoncurenţiale şi a

concentrărilor economice

72

Articolul 5 din legea 21/1996 interzice orice înţelegeri, exprese

ori tacite, între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici,

precum şi orice decizii de asociere între aceştia, care au ca obiect sau

pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea

concurenţei pe piaţa românească sau o parte a acesteia.

Legea are în vedere înţelegerile referitoare la:

1. fixarea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare

sau de cumpărare, a tarifelor, rabaturilor, adaosurilor, precum şi

a unor condiţii comerciale inechitabile;

2. limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării

tehnologice sau investiţiilor;

3. împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de

aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi

achiziţii sau pe alte criterii;

4. aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor

condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând, în acest fel,

unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială;

5. participarea, cu oferte trucate, la licitaţii sau la orice alte

forme de concurs de oferte;

6. eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, limitarea sau

împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării

concurenţei de către alţi agenţi economici, precum şi înţelegerile

de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţi agenţi

economici fără o justificare rezonabilă.

Prin art. 6 din Legea nr. 21/1996 este interzisă folosirea în mod

abuziv a unei poziţii dominante deţinute de către unul sau mai mulţi

agenţi economici pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a

acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect

sau pot avea ca rezultat afectarea comerţului ori prejudicierea

consumatorilor.

Practicile abuzive pot consta în:

1. impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare

sau cumpărare, a tarifelor sau a altor clauze contractuale

73

inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau

beneficiari;

2. limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în

dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor;

3. practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri

de ruinare, sub costuri, în scopul înlăturării concurenţilor sau

vânzarea la export sub costul de producţie cu acoperirea

diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor

interni;

4. exploatarea stării de dependenţă economică în care se

găseşte un client sau furnizor faţă de un asemenea agent sau

agenţi economici şi care nu dispune de o altă soluţie alternativă

în condiţii echivalente;

5. ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că

partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale

nejustificate.

Potrivit art. 10 din Legea nr. 21/1996, concentrarea economică

se realizează prin orice act juridic, care, fie operează transferul

proprietăţii sau al folosinţei asupra totalităţii ori a unei părţi a

bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor unui agent economic, fie are ca

obiect sau ca efect să permită unui agent economic ori unei grupări

de agenţi economici de a exercita, direct sau indirect, o influenţă

determinantă asupra unui alt agent economic sau mai multor alţi

agenţi economici.

Potrivit art. 12 din legea 21/1996, sunt interzise concentrările

economice care, având ca efect crearea sau consolidarea unei poziţii

dominante, conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea

sau denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţa românească sau

pe o parte a acesteia.

Protecţia împotriva concurenţei neloiale potrivit legii nr.

11/1991

74

Concurenţa neloială constă în săvârşirea de către comerciant, în

scopul atragerii clientelei, a unor acte şi fapte care contravin legii,

bunelor moravuri în activitatea comercială şi loialităţii profesionale.

Actele şi faptele pe care legea le califică drept concurenţă

neloială sunt precizate în art. 4 şi 5 din Legea nr. 11/1991.

Ele se clasifică în patru categorii: confuzia, denigrarea,

dezorganizarea şi acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje.

a. Confuzia. Prin confuzie se înţelege orice act prin care un

comerciant foloseşte o firmă, emblemă de natură a produce confuzie

cu cele folosite legitim de alt comerciant.

Intră în aceeaşi categorie şi producerea, importul, exportul,

depozitarea, punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând

menţiuni false privind originea şi caracteristicile mărfurilor, ori numele

producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare pe

ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

b. Denigrarea. Constă în comunicarea sau răspândirea, de

către un comerciant, de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent

sau asupra mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului

mers al activităţii comerciantului lezat.

c. Dezorganizarea. Constă în destabilizarea activităţii

comerciantului rival. Poate consta în: oferirea serviciilor de către

salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent, ori dezvăluirea

de către salariatul unui comerciant a unor date secrete privind

activitatea acestuia către un concurent sau oferirea, promiterea –

mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui

comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtarea

neloială să poată afla procedeele sale industriale.

d. Acapararea clientelei prin oferirea unor avntaje. Constă

în încheierea unor contracte prin care un comerciant asigură predarea

unor mărfuri sau executarea unei prestaţii în mod avantajos, cu

condiţia aducerii de către client a altor cumpărători, cu care

comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare.

CAPITOLUL IV75

Fondul de comerţ

4.1. Noţiunea fondului de comerţ

Definiţia fondului de comerţ. Fondul de comerţ poate fi

definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi

incorporale, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei

activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii

de profit.41

Delimitarea noţiunii de fond de comerţ. Noţiunea de fond

de comerţ este distinctă faţă de noţiunea de patrimoniu. Spre

deosebire de fondul de comerţ, care este un ansamblu de bunuri

mobile şi imobile, corporale sau incorporale, afectate de comerciant

desfăşurării unei activităţi comerciale, patrimoniul reprezintă

totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o valoare

economică. Aceasta înseamnă că fondul de comerţ nu cuprinde

creanţele şi datoriile comerciantului, cu toate că ele fac parte din

patrimoniul acestuia.

Noţiunea de fond de comerţ este distinctă faţă de noţiunea de

întreprindere. Întreprinderea este o organizare sistematică de către

comerciant a factorilor de producţie, între care se află şi bunurile

afectate desfăşurării activităţii comerciale. Dar, organizarea priveşte

nu numai aceste bunuri, ci şi capitalul şi munca. Deci, întreprinderea

înglobează şi elemente care nu fac parte din fondul de comerţ.

4. 2. Elementele fondului de comerţ

Fondul de comerţ cuprinde două categorii de bunuri: incorporale

şi corporale. Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care au un

regim juridic propriu.

2.1. Elementele incorporale ale fondului de comerţ

41 St. D. Cărpenaru – Drept comercial român, ediţia a VI-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pg. 119.

76

Firma. Firma sau firma comercială este un element de

individualizare a comerciantului şi constă în numele sau, după caz,

denumirea sub care un comerciant este înmatriculat în registrul

comerţului, îşi exercită comerţul şi sub care semnează (art. 30 din

legea nr. 26/1990).42

În cazul comerciantului persoană fizică, firma se compune din

numele comerciantului, scris în întregime, adică numele şi prenumele,

sau din numele şi iniţiala prenumelui. Legea interzice adăugarea altor

elemente care ar putea induce în eroare asupra naturii sau întinderii

comerţului ori situaţiei comerciantului.

În cazul unei societăţi comerciale, firma are un conţinut diferit,

în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale. Firma unei

societăţi în nume colectiv se compune din numele a cel puţin unuia

dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în

întregime. Firma unei societăţi în comandită simplă se compune din

numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi (numele de

familie şi prenumele acestuia), cu menţiunea „societate în

comandită”, scrisă în întregime. Firma unei societăţi pe acţiuni sau în

comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură

a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea

scrisă în întregime „societate pe acţiuni” sau prescurtat „S.A.”,

respectiv „societate în comandită pe acţiuni”. Firma unei societăţi cu

răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, însoţită de

menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau

prescurtat „S.R.L.”.

Fiind un atribut de individualizare a unui comerciant în

activitatea comercială, firma trebuie să se caracterizeze prin noutate.

În acest sens, art. 35 din legea nr. 26/1990 prevede că orice firmă

nouă trebuie să se deosebească de cele existente.

Legea prevede că oficiul registrului comerţului are obligaţia să

refuze înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente de

deoasebire, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate (art. 39

din legea nr. 26/1990).

42 Regimul juridic al firmelor comerciale este reglementat în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.

77

Prin înregistrarea unei firme, care se realizează prin

înmatricularea comerciantului în registrul comerţului, comerciantul

dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra ei (art. 30 alin. 4 din

legea 26/1990).

Ca element incorporal al fondului de comerţ, firma poate fi

înstrăinată, dar numai odată cu fondul de comerţ.

În cazul înstrăinării fondului de comerţ, dobânditorul va putea să

continue activitatea sub firma anterioară cu acordul expres al

transmiţătorului sau al succesorilor săi în drepturi.

În cazul încălcării dreptului asupra firmei, prin înmatricularea

unui comerciant cu aceeaşi firmă, titularul dreptului se poate adresa

intanţei judecătoreşti şi cere radierea înmatriculării în cauză. Pentru

eventualele prejudicii, titularul dreptului încălcat poate cere

despăgubiri.

Folosirea unei firme care ar avea drept consecinţă producerea

une confuzii cu firma folosită legitim de alt comerciant constituie

obiectul infracţiunii de concurenţă neloială şi se sancţionează în

condiţiile art. 5 din legea 11/1991, adică se pedepseşte cu închisoarea

de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.

Emblema. Potrivit art. 30 alin. 2 din Legea nr. 26/1990,

emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant

de altul de acelaşi gen.43

Firma individualizează persoana fizică ori persoana juridică în

calitate de comerciant, pe când emblema serveşte la individualizarea

unui comerciant faţă de alt comerciant care desfăşoară o activitate

comercială de acelaşi gen.

Spre deosebire de firmă, care este un element obligatoriu

pentru individualizarea comerciantului, emblema are un caracter

facultativ.

Conţinutul emblemei poate fi un semn sau o denumire. Semnul

poate fi o figură grafică având orice obiect: un utilaj, o figură

geometrică. Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea

nu poate fi o denumire generică, fără nici un fel de specificitate.

43 Regimul juridic al emblemelor este reglementat în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.

78

Potrivit art. 43 din legea 26/1990 emblema trebuie să aibă

caracter de noutate, în sensul că trebuie să se deosebească de

emblemele înscrise în acelaşi registru al comerţului, pentru acelaşi fel

de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa

unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea.

Prin înscrierea emblemei în registrul comerţului, comerciantul

dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei.

Emblema poate fi înstrăinată nu numai în cadrul fondului de

comerţ, ci şi separat. Având un drept exclusiv de folosinţă asupra

emblemei, comerciantul poate dispune de el aşa cum doreşte. În

cazul înstrăinării fondului de comerţ, dobânditorul va putea folosi

emblema numai cu consimţământul transmiţătorului.

În cazul în care titularul emblmei a fost prejudiciat prin

înscrierea în registrul comerţului a unei menţiuni care aduce atingere

dreptului său, el poate cere instanţei judecătoreşti radierea acelei

menţiuni, în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990.

Pentru prejudiciile cauzate prin folosirea fără drept a unei

embleme, persoana vinovată va fi obligată la plata unor despăgubiri,

în condiţiile dreptului comun.

Dacă întrebuinţarea unei embleme este de natură să producă

confuzie cu emblema folosită legitim de alt comerciant, fapta este

considerată infracţiune de concurenţă neloială şi se sancţionează în

condiţiile art. 5 din legea nr. 11/1991.

Clientela şi vadul comercial. Clientela este definită ca fiind

totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit

la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru

procurarea unor mărfuri şi servicii.

Vadul comercial este definit ca fiind o aptitudine a fondului de

comerţ de a atrage publicul datorită unor factori cum sunt:

amplasament, calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite clienţilor,

preţurile practicate de comerciant, comportarea personalului

comerciantului în raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea

reclamei comerciale.

79

Drepturile de proprietate industrială. Obiectele dreptului de

proprietate industrială se împart în două categorii.44 Din categoria

creaţiilor noi fac parte: invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele

industriale. În categoria semnelor noi intră mărcile şi indicaţiile

geoagrafice.

Drepturile asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin

brevetul de invenţie eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi

Mărci.45 Ca titlu de protecţie a invenţiei, brevetul de invenţie conferă

titularului său un drept exclusiv de exploatare, pe durata de

valabilitate a acestuia.

Mărcile sunt semne distinctive folosite de agenţii economici

pentru a deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice

sau similare ale altor agenţi economici.46 Titularul dreptului la marcă

are dreptul exclusiv de a folosi sau exploata semnul ales ca marcă,

precum şi dreptul de a interzice folosirea aceluiaşi semn de către

alţii.47

Comercianţii au obligaţia să ceară înscrierea în registrul

comerţului a menţiunilor privind brevetele de invenţii, mărcile şi

indicaţiile geografice (art. 21 din legea nr. 26/1990).

Drepturile de autor. Fondul de comerţ poate să cuprindă şi

anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi

artistică.

Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al

drepturilor patrimoniale de autor, are dreptul de reproducere şi

difuzare, de reprezentare sau folosire, în alt mod a operei şi, în

consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare.

2.2. Elementele corporale ale fondului de comerţ

Bunurile imobile. În activitatea sa, comerciantul se serveşte

şi de anumite bunuri imobile. Acestea pot fi imobile prin natura lor (de

44 Yolanda Eminescu – Tratat de proprietate industrială, vol. I, Editura Academiei, Bucureşti, 1982, pg. 17 şi urm.45 Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie (M. Of., Partea I, nr. 212/21.10.1991). Legea a fost modificată şi apoi republicată (M. Of., Partea I, nr. 752/15.10.2002).46 Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice (M. Of., Partea I, nr. 161/23.04.1998).47 Yolanda Eminescu – Tratat de proprietate industrială, vol. II, Editura Academiei, Bucureşti, 1983, pg. 109 şi urm.

80

exemplu, clădirea în care se desfăşoară comerţul) sau imobile prin

destinaţie (de exemplu, instalaţii, utilaje, maşini, etc.).

Bunurile mobile corporale. Fondul de comerţ cuprinde şi

bunurile mobile corporale cum sunt: materiile prime, materialele, etc.,

destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate din

activitatea comercială.

4. 3. Operaţiunile juridice cu privire la fondul de comerţ

Vânzarea – cumpărarea fondului de comerţ. Vânzarea

fondului de comerţ dă naştere unei obligaţii speciale în sarcina

vânzătorului. Este vorba de obligaţia de a nu face concurenţă

cumpărătorului.

Obligaţia există chiar dacă ea nu a fost stipulată în contract,

fiind considerată o formă de manifestare a obligaţiei de garanţie a

vânzătorului. Astfel, începerea de către vânzător a unui comerţ de

acelaşi gen, la mică distanţă de cumpărător, are semnificaţia unei

tulburări a folosinţei obiectului vânzării, care angajează răspunderea

vânzătorului. În acest caz, pentru a obţine eventuale despăgubiri,

cumpărătorul nu trebuie să facă dovada vreunui prejudiciu, ci este

suficient să probeze desfăşurarea de către vânzător a unei activităţi

comerciale de acelaşi gen, care este de natură să atragă clientela

fondului de comerţ înstrăinat.

Potrivit art. 21 lit. a) din legea nr. 26/1990, comerciantul are

obligaţia să facă menţiune în registrul comerţului despre vânzarea

fondului de comerţ. Menţiunea devine opozabilă terţilor de la data

efectuării ei în registrul comerţului.

Firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ, ci

numai odată cu fondul de comerţ. Clientela şi vadul comercial sunt

elemente indispensabile activităţii comerciale şi ele sunt indisolubil

legate de fondul de comerţ. În consecinţă, ele nu pot fi înstrăinate

decât odată cu fondul de comerţ.

81

Cât priveşte emblema ea constituie un element care poate fi

înstrăinat separat de fondul de comerţ, cu obligaţia pentru comerciant

de a face menţiune despre acest act în registrul comerţului.

Aceeaşi soluţie este aplicabilă şi în privinţa drepturilor de

proprietate industrială şi drepturilor de autor.

Transmiterea fondului de comerţ ca aport în societatea

comercială. Fondul de comerţ poate face obiectul unui aport într-o

societate comercială la a cărei constituire participă titularul fondului.

Deci, titularul fondului de comerţ, dorind să devină asociat într-o

societate comercială, se obligă să contribuie la formarea capitalului

social al societăţii prin transmiterea către societate a fondului de

comerţ. Titularul poate transmite dreptul de proprietate ori numai

dreptul de folosinţă asupra fondului de comerţ (art. 65 din legea nr.

31/1990). În schimbul fondului de comerţ, asociatul va primi părţi

sociale sau acţiuni, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale.

Locaţiunea fondului de comerţ. Fondul de comerţ poate

face obiectul unui contract de locaţiune, în condiţiile Codului civil.

În temeiul contractului de locaţiune, în schimbul unui preţ,

proprietarul fondului, în calitate de locator, transmite locatarului

folosinţa asupra fondului de comerţ.

În aplicarea dispoziţiilor Codului civil privind contractul de

locaţiune, locatarul are obligaţia să respecte destinaţia economică şi

funcţională a fondului de comerţ dată de locator. Deci, locatarul nu

poate aduce schimbări în organizarea şi structura fondului de comerţ,

prin schimbarea destinaţiei unor bunuri ori prin înstrăinarea lor. Orice

modificare este condiţionată de acordul locatorului.

Ca şi în cazul vânzării, locatorul are obligaţia să nu facă

locatarului concurenţă, prin desfăşurarea unui comerţ de acelaşi gen,

la mică distanţă de locatar.

Locaţiunea fondului de comerţ este un act despre care

comerciantul are obligaţia să facă menţiune în registrul comerţului

(art. 21 lit. a din legea nr. 26/1990).

82

Garanţia reală mobiliară asupra fondului de comerţ.

Fondul de comerţ poate face şi el obiectul unei garanţii reale

mobiliare, în condiţiile legii nr. 99/1999.

Garanţia se constituie pe baza unui contract de garanţie. Ea se

poate constitui cu sau fără deposedarea de bunul care face obiectul

garanţiei.

Pentru protejarea dreptului real de garanţie dobândit de

creditor, legea cere îndeplinirea unei formalităţi de publicitate.

Această condiţie este îndeplinită din momentul înscrierii avizului de

garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (art.

29 din lege).

Legea nr. 26/1990 prevede obligaţia comerciantului de a cere

înscrierea în registrul comerţului a menţiunii privind constituirea

garanţiei reale mobiliare asupra fondului de comerţ (art. 21 lit. a din

lege).

CAPITOLUL V

SOCIETĂŢI COMERCIALE

5. 1. Noţiune, natura juridica, clasificare

Regimul juridic al societăţilor comerciale în România a fost

reglementat pentru prima dată de dispozitiile art.77-220 din Codul

comercial român adoptat în anul 1887, prevederi în prezent sunt

abrogate prin Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care

prin dispozitiile art.2 din lege consacră în sistemul de drept naţional

cinci tipuri de societăţi comerciale,astfel: societatea în nume

colectiv; societatea în comandită simplă; societatea în comandită pe

acţiuni; societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată.

Criteriul folosit de legiuitor în dispozitiile art.2 din Legea

nr.31/1990 privind societăţile comerciale pentru clasificarea

societăţilor comerciale în cele cinci tipuri sus-menţionate îl constituie 83

întinderea obligaţiilor(răspunderii) pe care asociaţii şi le asumă

pentru datoriile contractate de societate în cursul activităţii sale

statutare. Din acest punct de vedere, cele cinci tipuri de societăţi

comerciale se împart în două mari categorii: cele ai căror asociaţi

răspund nemărginit şi solidar pentru pasivul comun (societăţile de

persoane al căror prototip îl reprezintă societatea în nume colectiv)

şi cele ai căror asociaţi pot fi urmăriţi de creditorii societăţii, pentru

datoriile entităţii colective, numai în limita aportului fiecăruia dintre

ei (societăţile de capitaluri al căror prototip îl reprezintă societatea

pe acţiuni; aici intrând însă şi societatea cu răspundere limitată).

Pentru definirea societăţii comerciale, cea mai apropiată

accepţiune este dată de dispoziţiile Codului civil român, care în

articolul 1491 dispune că: „societatea este un contract prin care două

sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, în scop

de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”

Definiţia citată enunţă trei componente principale care ar trebui

să fie reunite cumulativ pentru existenţa valabilă a unei asemenea

entităţi:

necesitatea încheierii unui contract, denumit şi pact

societar;

constituirea unui fond comun, alcătuit din aporturi ale

membrilor;

scopul asociaţilor este de a realiza câştiguri şi de a le

împărţi între ei.

Textul articolului 1491 omite totuşi să amintească explicit un alt

element caracteristic şi anume, voinţa comună a asociaţilor de a

conlucra în vederea obţinerii de câştiguri. Această voinţă, denumită

„affectio societatis” întregeşte notele specifice enumerate expres de

legiuitor.

Trăsăturile evocate sunt caracteristice societăţii civile dar,

printr-o interpretare extensivă, pot fi aplicate şi în cazul societăţii

comerciale. De altfel, între societatea civilă şi cea comercială există o

suită de asemănări şi deosebiri.

84

Asemănări:

ambele au aceeaşi esenţă; fiecare reprezintă o grupare de

persoane şi de bunuri (capitaluri) în scop lucrativ; asociaţii

urmăresc realizarea şi împărţirea beneficiilor. Sub acest

aspect,ambele tipuri de societăţi se deosebesc de grupările fără

scop lucrativ, respectiv asociaţiile şi fundaţiile non-profit.

atât societăţile civile cât şi cele comerciale iau naştere

printr-un contract de societate, elementele esenţiale ale

contractului de societate civilă se regăsesc şi în cel de societate

comercială (contribuţii ale asociaţilor = aporturi, intenţia de a

desfăşura în comun o anumită activitate cât şi obţinerea şi

partajarea beneficiului) astfel încât, în ambele cazuri contractul

de societate are caracter bi sau plurilateral, cu titlu oneros,

comutativ, cu executare succesivă şi consensual; cu precizarea

că, actul constitutiv la societatea comercială nu mai este supus

obligativităţii încheierii în formă autentică (anterior actualei

reglementări forma solemnă era obligatorie) putând îmbrăca

forma unui înscris sub semnătură privată, cu unele excepţii.

Deosebiri:

o primă deosebire se referă la obiectul sau natura

operaţiilor pe care le realizează societatea; o societate este

comercială dacă, potrivit contractului, are ca obiect efectuarea

unor operaţiuni calificate de Codul comercial ca fapte de

comerţ; dacă societatea are ca obiect realizarea unor activităţi

care nu sunt fapte de comerţ, ea este o societate civilă.

De remarcat că, în timp ce în cazul persoanei fizice, pentru

dobândirea calităţii de comerciant este necesar ca aceasta să

săvârşească efectiv fapte de comerţ, ca o profesiune obişnuită, în

nume propriu, în cazul societăţii comerciale, simpla stabilire în

contract a unui obiect comercial îi conferă acesteia caracter

comercial, indiferent dacă în fapt realizează sau nu acest obiect.

Concluzia ce se desprinde este că persoana fizică devine comerciant,

pe când societatea se naşte comercială, dacă obiectul ei este

comercial.85

O problemă deosebită se ridică în cazul în care în actul

constitutiv se stabilesc ca obiect al societăţii, pe lângă operaţiuni

comerciale şi operaţiuni civile. În asemenea caz trebuie să se

cerceteze şi să se determine care este în fapt activitatea societăţii şi

ce rol joacă fiecare dintre cele două categorii de operaţiuni în

realizarea obiectului societăţii. Dacă operaţiunile comerciale au o

importanţă redusă, ori servesc numai ca mijloc de realizare a unor

operaţiuni civile, societatea va fi civilă.

În dreptul român s-a formulat concepţia potrivit căreia cei ce

exercită profesiuni liberale (medici, avocaţi, profesori, arhitecţi,

contabili, etc.) nu se pot asocia când obiectul activităţii îl constituie

exercitarea profesiunii respective decât sub forma de societăţi civile.

Concepţia poartă amprenta principiului că obiectul civil atrage

constituirea de entităţi civile. Considerăm anacronică astăzi o astfel

de opinie, cu atât mai mult cu cât, în agricultură este permisă

opţiunea organizării agricole fie sub formă de societate civilă, fie sub

formă de societate comercială. Acceptând această derogare, am

ajunge la formularea unui nou principiu. Nu obiectul, ci forma

comercială atrage caracterul comercial al societăţii.

altă deosebire între societatea civilă şi cea comercială

constă în aceea că, încă de la constituire, societatea comercială

este investită cu personalitate juridică. Conform art. 1 din legea

31/1990, republicată, „societăţile comerciale cu sediul în

România sunt persoane juridice române”. Deci, societatea

comercială nu este numai un contract, ci este chiar un subiect

de drept distinct de asociaţii ce o compun, având patrimoniu

propriu, care îi permite să-şi asume obligaţii şi să răspundă

pentru îndeplinirea lor (totuşi există şi societăţi comerciale fără

personalitate juridică, de exemplu societatea în participaţiune,

reglementată de articolele 251-256 Cod comercial, asociaţiile cu

scop lucrativ fără personalitate juridică şi întreprinderile

familiale. O suită de acte absolut necesare înfiinţării societăţii

comerciale se regăsesc în instituţia „mici personalităţi juridice”,

adică acte juridice încheiate de societatea comercială chiar 86

înainte de dobândirea personalităţii juridice, dar fără de care

aceasta nu s-ar putea înmatricula la registrul comerţului. Dintre

acestea enumerăm: dobândirea sediului social, vărsarea

capitalului social într-un cont bancar special constituit,

rezervarea firmei dacă este cazul, şi a emblemei. Toate aceste

acte vor fi încheiate în nume personal de anumite persoane

(asociaţi), care le vor transfera societăţii comerciale după

înmatricularea sa. Cât priveşte societatea civilă, aceasta nu are

personalitate juridică, ea rămâne un simplu contract, fără a fi

subiect de drept de-sine-stătător (ca excepţie, şi aceasta

dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea la grefa

tribunalului teritorial competent, de exemplu asociaţiile şi

fundaţiile).

între societatea comercială şi cea civilă există deosebiri

privind condiţiile în care aceasta se constituie, funcţionează şi

se dizolvă. În ceea ce priveşte formele în care se poate constitui

o societate comercială, articolul 2 din legea nr. 31/1990,

republicată, prevede că este admisă una dintre următoarele

forme: în nume colectiv, în comandită simplă, în comandită pe

acţiuni, pe acţiuni, cu răspundere limitată.

Această clasificare porneşte de la întinderea răspunderii

asociaţilor pentru îndeplinirea obligaţiilor societăţii, care este mai

variată (limitată sau nelimitată) decât în cazul societăţii civile (în care

limitele răspunderii sunt stabilite prin contract). În cazul societăţii

comerciale, structura acesteia este bine definită, neputând depăşi

cadrul reglementat de lege pentru fiecare formă juridică (spre

deosebire de societatea civilă, a cărei structuri nu poate depăşi cadrul

contractual).

În concluzie, pe baza elementelor enunţate: societatea

comercială poate fi definită ca o grupare de persoane

constituită pe baza unui act constitutiv şi beneficiind de

personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în

comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de

comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate.87

5.2. Delimitarea societăţilor comerciale de alte persoane

juridice

Delimitarea societăţilor comerciale de asociaţii si fundaţii non-

profit

Conform art. l alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată,

societăţile comerciale sunt persoane juridice, iar în măsura în care se

constituie pe teritoriul României, sunt persoane juridice de

naţionalitate română. Fie că ne raliem teoriei ficţiunii, fie celei a

realităţii, persoana juridică reprezintă un subiect colectiv de drept,

care, în măsura în care îndeplineşte condiţiile impuse de lege, este

titular de drepturi si obligaţii. Societăţile comerciale sunt persoane

juridice de drept privat, care, spre deosebire de alte persoane juridice

constituite pe baze asociative (asociaţii si fundaţii), au un scop

lucrativ.

Este de remarcat faptul că prin Ordonanţa Guvernului nr.

26/200048, deşi asociaţiile si fundaţiile sunt definite în chiar cuprinsul

art. l alin. (2) din lege ca fiind persoane juridice de drept privat fără

scop patrimonial, conform art.48 din Ordonanţa, ele pot desfăşura

orice activităţi economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu

si sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice.

Astfel, aceasta categorie de persoane juridice se deosebeşte

fundamental de societăţile comerciale, al căror scop principal si nu

accesoriu este obţinerea de profit, acest scop nefiind nicicum

condiţionat sau derivat dintr-o alta cauză ce ar fi dus la constituirea

persoanei juridice. De asemenea, reglementarea nouă cu privire la

asociaţii si fundaţii (reglementare care abrogă dispoziţiile în materie

cuprinse în Legea nr. 21/192449), stabileşte si dreptul în favoarea

asociaţiilor si fundaţiilor de a înfiinţa societăţi comerciale, dividendele

astfel obţinute fiind obligatoriu de folosit, fie ca reinvestitie în cadrul

acelei societăţi, fie pentru realizarea scopului principal al fundaţiei

48 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 39 din 31 ianuarie 200049 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 27 din 6 februarie 1924, in prezent abrogata de O.G.26/2000

88

sau asociaţiei50. In cadrul celorlalte persoane juridice, societăţile

comerciale prezintă un specific cu totul deosebit, conferit de faptul ca

persoanele care se asociază în vederea constituirii societăţii consimt

să pună în comun anumite bunuri pentru efectuarea de acte de

comerţ.

Delimitarea societăţilor comerciale de societăţile civile

Spre deosebire de societăţile comerciale, societăţile civile nu au

calitatea de persoane juridice. Astfel, societatea civilă rămâne doar cu

o natură juridică contractuală, ea reprezentând, conform art. 1491 din

Codul civil, contractul prin care două sau mai multe persoane îşi

manifestă acordul de voinţa, punând în comun anumite bunuri sau

industrie (muncă), cu scopul de a împărţi foloasele ce ar rezulta din

exploatarea acelor bunuri.

Elementul de fond care separă cele două categorii de societăţi

în civile si comerciale este obiectul societăţii. Astfel, în măsura în care

în obiectul contractului de societate sunt incluse activităţi care,

conform art. 3 din Codul comercial, sunt considerate a fi fapte

obiective de comerţ, acea societate este civilă chiar daca ea a fost

constituita cu respectarea formalităţilor impuse de Legea nr.

31/199051.

Ceea ce apropie însă o societate civilă de una comercială, este

tocmai elementul care declanşează crearea lor, respectiv realizarea

acordului de voinţă între mai multe persoane, care urmăresc

obţinerea unor beneficii, în urma punerii în comun a unor bunuri. Se

poate considera astfel că, din prisma contractuală:

pe de o parte, ambele societăţi sunt rezultatul unui contract, ce, în

principiu, impune aceleaşi condiţii generale de validitate;

pe de alta parte, si într-un caz si în celălalt, asociaţii urmăresc un

scop lucrativ.

Este de observat faptul că, în legislaţia unor alte state

europene, modificări legislative au impus o apropiere între regimul

50 vezi St.D.Carpenaru Regimul juridic al comerciantilor ,in „Dreptul”nr.6/1992 pag.1251 este, de exemplu, cazul societăţilor constituite în vederea cumpărării si vânzării bunurilor imobiliare, având în vedere faptul că în conformitate cu dispoziţiile art. 3 pct. l si 2 Cod Comercial coroborate cu dispoziţiile art. 5 Cod Comercial, pe cale de interpretare, astfel de operaţiuni au întotdeauna natura juridica a unor acte civile

89

juridic aplicabil societăţilor civile si cel aplicabil societăţilor comerciale

(în special a societăţilor în nume colectiv). Astfel de exemplu, se

recunoaşte si pentru cazul societăţilor civile intervenţia procedurii

falimentului si a lichidării judiciare în cazul încetării plăţilor,

deosebirea constând în competenta instanţelor care intervin în

asemenea situaţii (respectiv, tribunalele comerciale, pentru cazul

societăţilor comerciale, si tribunalele de drept comun, pentru cazul

societăţilor civile). La ora actuală, criteriul modern pentru delimitarea

unei societăţii comerciale de o societate civilă este un criteriu formal

opus celui tradiţional, de ordin obiectiv, ce are în vedere obiectivul

activităţii societăţii. Astfel, conform acestui criteriu formal o societate

este comercială în măsura în care este constituită într-una din formele

recunoscute de lege pentru societăţile comerciale (societate în nume

colectiv, în comandită simplă, pe acţiuni, în comandită pe acţiuni, sau

cu răspundere limitata).

5.3. Formele societăţii comerciale

3.1. Societăţile de persoane

Noţiuni generale

În societatea de persoane, ceea ce interesează e calitatea

asociaţilor, si nu capitalul aportat de aceştia în societate.

La baza înfiinţării unei societăţi de persoane există încrederea

între asociaţi, fapt ce determină ca relaţia care duce la constituirea

unei societăţi de persoane să fie „intuitu personae".

Sunt societăţi de persoane:

societăţile în nume colectiv52;

societăţile în comandita simplă.

Societatea în nume colectiv si în comandită simplă se constituie

prin contract de societate (art. 5 pct. l din Legea nr. 31/1990,

republicată).

Trăsăturile societăţilor în nume colectiv

Asociaţii

52 vezi Tribunalul Municipiului Bucuresti sectia comerciala decizia nr.576 din 10.06.199290

Societăţile de persoane în general sunt societăţi cu număr mic

de asociaţi (minimum 2 asociaţi)53 si sunt considerate în doctrină

„societăţi închise". Au caracter închis datorită relaţiei „intuitu

personae", constituindu-se de regulă în familie, sau între persoane ale

căror relaţii se bazează pe încredere, în acelaşi timp, caracterul

„închis" al societăţilor este demonstrat si prin faptul că un asociat nu

poate fi înlocuit cu o altă persoană prin cesionarea tuturor părţilor

sociale de care dispune, decât daca toţi ceilalţi asociaţi sunt de

acord54.

Capitalul social

In societăţile de persoane legea nu prevede un minimum de

capital social, dar firesc acesta trebuie să existe chiar din momentul

constituirii societăţii, pentru ca altfel nu ar putea dobândi

personalitate juridica. Orice persoană juridică trebuie sa aibă un

patrimoniu.

Aporturile la capitalul social

In societăţile de persoane se admite a se aporta orice fel de

bunuri: numerar, în natură (bunuri corporale sau incorporale) si

creanţe. Cu privire la aportul în muncă sau în industrie, deşi este

admis în societăţile de persoane, acesta nu reprezintă un aport la

capitalul social.

Părţile sociale

Capitalul social este divizat în părţi sociale, numite în doctrină

„părţi de interese", de valoare egală, care nu sunt reprezentate prin

titluri negociabile si, în principiu, sunt netransmisibile.

Cesiunea pârtilor sociale sau transmiterea lor în caz de deces al

unui asociat operează numai dacă în actul constitutiv al societăţii s-a

prevăzut în mod expres continuitatea activităţii cu moştenitorii celui

decedat.

Răspunderea asociaţilor

Răspunderea asociaţilor este solidară si nelimitată.

53vezi Tribunalul Mun.Bucuresti, sectia com.decizia nr.676/199254 Vezi “Dreptul’ nr.8/1994 pag.93

91

Răspunderea este solidară, în sensul că dacă patrimoniul social

nu este suficient pentru plata datoriilor societăţii, creditorii pot urmări

pe oricare dintre asociaţi pentru acoperirea creanţelor.

Asociatul care a plătit va avea acţiune în regres (recurs)

împotriva celorlalţi coasociaţi debitori, fiecare urmând să răspundă în

funcţie de modul cum au convenit să participe la beneficii si pierderi,

în lipsa unei asemenea prevederi contractuale, asociaţii vor răspunde

proporţional cu cota de participare la capitalul social.

Aşadar, solidaritatea asociaţilor există numai în raport cu

creditorii societăţii, în schimb, între asociaţi obligaţiile sunt divizibile,

în funcţie de modul de participare la beneficii si pierderi al fiecărui

asociat.

Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat

răspunde pentru datoriile societăţii, inclusiv cu bunurile proprii, aşa

încât, în momentul constituirii societăţii, asociaţii trebuie să declare

„averea proprie", deci bunurile mobile si imobile pe care le au în

patrimoniul propriu. Deşi asociaţii răspund nelimitat, totuşi aceştia pot

invoca un beneficiu de disciitiune. Potrivit acestui drept, asociaţii

acţionaţi de către creditori pot solicita acestora să urmărească în

primul rând, societatea pentru acoperirea creanţelor, si, numai dacă

aceasta nu plăteşte, să fie urmărite bunurile fiecărui asociat55.

Conducerea, administrarea si controlul

Conducerea societăţilor de persoane revine adunării generale a

asociaţilor. Hotărârile în adunările generale se adoptă, de regulă, cu

unanimitate de vot. Administrarea si reprezentarea societăţilor în

relaţiile cu terţii se face de către unul sau doi administratori (garanţi)

care, de regulă, sunt asociaţi, dar pot fi si terţe persoane.

Controlul activităţii economico-financiare se realizează, de

regulă, de către asociaţi, aceştia având posibilitatea să desemneze

unul sau mai mulţi cenzori.

Dizolvarea

55

? art. 3 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată

92

Dizolvarea societăţilor de persoane se produce pentru cauze

generale, comune tuturor formelor de societăţi comerciale, dar si

pentru unele cauze specifice, respectiv: moartea, incapacitatea,

falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, în condiţiile

prevăzute de art. 227 din Legea 31/1990, republicată. Cu privire la

cauzele specifice de dizolvare se impune o precizare legată de

falimentul unui asociat.

Datorită existentei acestei cauze s-a pus problema dacă

asociaţii în societăţile de persoane dobândesc calitatea de

comerciant.

În doctrina de specialitate56, opinia majoritară este aceea că

asociaţii nu devin comercianţi prin participarea la o societate

calificată „depersoane" si că legiuitorul a avut în vedere situaţia când

un asociat este chiar o societate comercială aflată în stare de

faliment.

Trăsăturile societăţii în comandită simplă

In general, trăsăturile analizate pentru societăţile în nume

colectiv se regăsesc si în cazul societăţilor în comandită simplă.

Cu toate acestea există insa unele diferenţieri datorită

particularităţilor societăţii în comandită simplă.

Societatea în comandită simplă presupune doua categorii de

asociaţi:

- asociaţi comanditaţi;

- asociaţi comanditari.

Asociaţii comanditari sunt cei care au puterea de comandă a

societăţii, care finanţează societatea, fără a participa în mod direct la

conducerea si administrarea patrimoniului acesteia.

Asociaţii comanditaţi lucrează sub comanda comanditarilor, ei

fiind aceia care administrează efectiv societatea. Asociaţii

comanditari răspund numai în limita aportului la capitalul social, pe

câtă vreme asociaţii comanditaţi răspund în mod solitar si nelimitat,

ca si asociaţii in societatea în nume colectiv. În cazul acestei societăţi,

situaţia asociaţilor comanditaţi este asemănătoare cu cea a

56 Smaranda Angheni, op.cit., pag.11493

asociaţilor din societăţile în nume colectiv. Societatea este legal

constituită dacă în denumirea sa cuprinde numele a cel puţin unuia

dintre asociaţii comanditaţi. Societatea în comandită simplă îşi

încetează existenta în cazul decesului, dispariţiei, punerii sub

interdicţie a unui asociat, dacă în contract nu există o clauză de

continuare a societăţii cu moştenitorii.

La fel ca si în cazul societăţilor în nume colectiv, excluderea sau

retragerea asociaţilor comanditaţi este cauza de dizolvare a societăţii.

În ambele cazuri nu se admite societatea de tip unipersonal.

O societate în nume colectiv este valabil constituită dacă are cel

puţin doi asociaţi, în timp ce o societate în comandită simplă e valabil

constituita dacă are cel puţin un asociat comanditar si un asociat

comanditat.

Avantajele si dezavantajele societăţilor de persoane

Avantaje :

- asociaţii pot aporta la capitalul social, bunuri si creanţe;

- pentru constituirea societăţii, legea nu prevede un minim de capital

social;

- controlul activităţii societăţii se face de asociaţi, nefiind nevoie de

cenzori.

Dezavantaje:

- răspunderea asociaţilor este solidară si nelimitata;

- părţile sociale nu pot fi negociate;

- în principiu, părţile sociale nu se pot transmite nici măcar

moştenitorilor, cu excepţia cazului când s-a prevăzut în actul

constitutiv acest lucru;

- sunt societăţi închise, terţele persoane neavând posibilitatea de a

dobândi calitatea de asociaţi, decât în cazurile prevăzute în actul

constitutiv.

3.2. Societăţile de capital

Societăţile de capital presupun ca element de esenţă capitalul

aportat de către asociaţii-acţionari, capitalul având mai multă

relevantă decât calităţile asociaţilor. Sunt societăţi de capital:

• societăţile pe acţiuni;94

• societăţile în comandită simplă pe acţiuni.

Societăţile pe acţiuni

Constituire

Societăţile pe acţiuni se constituie în baza unui act constitutiv,

ce trebuie să cuprindă obligatoriu atât elemente specifice ale

contractului de societate, cât si cele ale statutului de funcţionare.

Specific societăţilor pe acţiuni este faptul că ele se pot constitui atât

prin subscripţie instantanee, la fel ca oricare altă societate

comercială, membrii fondatori aportând la capital sumele subscrise,

cât si prin subscripţie publică, în baza unui prospect de emisiune.

Acţionarii

Societăţile pe acţiuni sunt societăţi mari, ce presupun un număr

minim doi acţionari la constituire.

Capitalul social

Capitalul social obligatoriu la constituire este stabilit, prin lege,

la valoarea minima de 90.000 ron. Capitalul social se poate constitui

numai în bani si în natură. Este posibil să nu fie vărsat întreg capitalul

la constituire.

Legea impune ca la constituire să fie vărsat minim 30% din

aportul fiecărui acţionar la capitalul social subscris57, urmând ca

diferenţa să fie achitată în termen de 12 luni (în cazul constituirii

societăţii pe acţiuni prin subscripţie simultană).

Acţiunile

Capitalul social este împărţit în acţiuni, reprezentate prin titluri

negociabile si transmisibile atât pe pieţe financiare organizate (cum

sunt bursele de valori), cât si pe pieţe neorganizate, mai cu seamă

când acţiunile nu sunt cotate la bursa. Acţiunile sunt transmisibile

atât prin acte juridice „inter vivos" (vânzare, donaţie), cât si prin acte

juridice (morţis cauza) (testament). In principal, acţiunile sunt

nominative (atunci când în conţinutul lor este înscris titularul

dreptului) sau la purtător (simpla deţinere a acestora valorând titlu de

57 vezi Tribunalul judetean Mures,decizia civila.89 din 17.02.199295

proprietate). O societate de capital poate emite ca titluri de valoare

atât acţiuni, cât si obligaţiuni.

Răspunderea acţionarilor

Răspunderea acţionarilor pentru datoriile societăţii este limitată

la valoarea acţiunilor pe care le deţine fiecare.

Conducerea, administrarea si controlul

Conducerea societăţii se face pe principiul majorităţii voturilor

acţionarilor, si nu al unanimităţii. Organul de conducere este

adunarea generală a acţionarilor, care poate fi ordinară si

extraordinară.

Administrarea societăţii se realizează, de regulă, de către un

consiliu de administraţie si, eventual, un comitet de direcţie.

Este posibil ca administrarea societăţii să poată fi efectuată si

numai de un singur administrator (conform art. 137 alin.1 din Legea

nr. 31/1991, republicată). Controlul activităţii societăţii se realizează,

în mod obligatoriu, de o comisie de cenzori formată din minimum 3

cenzori si tot atâţia supleanţi, dacă prin actul constitutiv nu se

prevede un număr mai mare. In toate cazurile, numărul cenzorilor

trebuie să fie impar (conform art. 159 alin.1 din Legea nr. 31/1990,

republicată).

Dizolvarea

Dizolvarea societăţilor de capital se produce pentru cauze

generale, comune tuturor societăţilor comerciale, dar si pentru cauze

speciale, în situaţia în care nu mai sunt îndeplinite condiţiile

prevăzute de lege la constituire, respectiv:

- dacă numărul minim de acţionari a scăzut sub limita prevăzută de

lege;

- dacă limita minimă a capitalului social s-a redus si nu s-a dispus

completarea lui în termenul prevăzut de lege.

Societăţile în comandită pe acţiuniSocietatea în comandită pe acţiuni este reglementată de

dispoziţiile referitoare la societăţile pe acţiuni. Societăţile în

comandită pe acţiuni presupun împărţirea acţionarilor în doua

96

categorii : comanditari si comanditaţi58. Comanditaţi au răspundere

solidară si nelimitată pentru debitele societăţii, în timp ce

comanditarii au o răspundere limitată doar la aportul lor la capitalul

social. Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor

asociaţi comanditaţi.

În societatea în comandită pe acţiuni, administratorii vor putea

fi revocaţi de adunarea generală a acţionarilor, printr-o hotărâre luată

cu majoritatea stabilită pentru adunările extraordinare.

Asociaţii comanditaţi, care sunt administratori, nu pot lua parte

la deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor, chiar

dacă posedă acţiuni ale societăţii. In rest, toate celelalte trăsături

specifice societăţilor pe acţiuni se regăsesc si în cazul societăţilor în

comandită pe acţiuni.

Avantaje si dezavantaje societăţile de capital prezintă următoarele

avantaje principale:

- răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor

subscrise;

- acţiunile sunt titluri negociabile si transmisibile.

Societăţile de capital prezintă următoarele dezavantaje

principale:

- existenta unui număr minim de acţionari, respectiv cinci;

- existenta unui capital social minim prevăzut de lege.

Societatea cu răspundere limitată

Particularităţi

Societatea cu răspundere limitata este o formă intermediara de

societate comercială între societăţile de persoane si societăţile de

capitaluri. Este forma intermediara deoarece, în unele privinţe, se

aseamănă cu societăţile de persoane, iar sub alte aspecte cu cele de

capitaluri prezentând însă si particularităţi proprii care îi justifică

58 vezi Curtea de Casatie sectia I-adecizia nr.956/193797

autonomia. Societatea cu răspundere limitată este o formă de

societate comercială apărută mai târziu în activitatea comercială.

Prima oara a fost reglementată în anul 1892 în Germania, fiind

preluată în 1925 in Franţa, iar în România si-a găsit consacrarea abia

prin Legea nr. 31/1990, republicată. Aceasta formă de societate a fost

iniţiată din nevoia de a satisface anumite cerinţe ale activităţii

comerciale. Intr-adevăr, societăţile de persoane (în special societatea

în nume colectiv) asigurau condiţiile pentru folosirea capitalurilor mici,

iar societăţile de capitaluri (mai ales societatea pe acţiuni) erau

adecvate utilizării capitalurilor mari, destinate unor afaceri de mare

anvergură.

Era nevoie de o formă de societate care să fie adaptată

exigentelor fructificării capitalurilor mijlocii. Acest lucru s-a realizat

prin introducerea societăţii cu răspundere limitată, ca formă mixta,

care împrumută anumite caractere atât de la societăţile de persoane,

cât si de la societăţile de capitaluri.

Trăsăturile societăţii cu răspundere limitată

Societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o

societate constituită, pe baza deplinei încrederi, de două sau mai

multe persoane care pun în comun anumite bunuri, pentru a

desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, si

care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor.

Societatea cu răspundere limitată se constituie în baza unui act

constitutiv care cuprinde elemente specifice contractului de societate,

dar si cele specifice statutului de funcţionare.

In văzul societăţilor cu unic asociat, actul constitutiv va

presupune, evident, numai statutul de funcţionare.

Asociaţi

Societatea cu răspundere limitată se bazează pe încrederea

asociaţilor ca si în cazul societăţii în nume colectiv. Datorită acestui

fapt, numărul asociaţilor este limitat, iar părţile sociale nu sunt liber

cesibile. Societatea cu răspundere limitată este o structura juridică

destinata unui număr mic de asociaţi, legea impunând ca numărul de

asociaţi sa nu fie mai mare de 50.98

Capitalul social

In cazul societăţilor cu răspundere limitată, legea stabileşte un

capital minim pentru constituire, respectiv 200 ron.

Capitalul social se constituie din aporturile aduse de asociaţi la

constituire, aporturi care pot consta în bani sau în natură59, legea

neadmiţând în cazul societăţilor cu răspundere limitată si aportul de

creanţe, conform art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată.

Părţile sociale

Capitalul social, în cazul societăţilor cu răspundere limitata este

împărţit în parti sociale, considerate a fi titluri de valoare

nenegociabile, care nu sunt liber transmisibile, operând, în cazul

cesiunii acestora, reguli specifice stabilite de art.202 din Legea nr.

31/1990, republicată.

Conducerea, administrarea si controlul

Conducerea societăţilor cu răspundere limitată este asigurată

de adunarea generală a asociaţilor, aceasta având atribuţii esenţiale

cu privire la funcţionarea societăţii. In adunarea generală, hotărârile

se adoptă de regulă la majoritatea absolută de voturi, în afara

cazurilor expres prevăzute de lege când se cere o majoritate

calificată.

Adunarea generală a acţionarilor este organul societăţii care

formează voinţa socială, ceea ce înseamnă că actul juridic de tip

contractual pe care îl reprezintă hotărârea adunării generale a

acţionarilor de a numi administratorul şi care încorporează voinţa

socială, unit cu acceptarea de către administrator a funcţiei

încredinţate, se încadrează în tiparul mandatului comercial.

Conţinutul mandatului dat administratorului nu este exclusiv

contractual, reglementarea acestui conţinut fiind completată de

dispoziţiile legale referitoare la obligaţiile imperative stabilite în

sarcina administratorului, precum şi la limita mandatului acestuia.

Revocabilitatea mandatului administratorului este de esenţa

acestuia. Şi în cazul revocării abuzive măsura este definitivă,

caracterul esenţialmente revocabil al mandatului menţinându-se,

59 vezi Curtea Suprema de Justitie sect. com,decizia nr.76/14.02.1995,in „Dreptul”nr.12/1995 pag.91-9299

fiindcă încrederea care stă la baza mandatului nu poate fi impusă de

vreme ce funcţia de administrator are un caracter "intuitu personae".

Este inadmisibilă acordarea daunelor morale administratorului

revocat în condiţiile în care acesta nu a dovedit că a suferit un

prejudiciu constând în imaginea negativă60.

Administrarea societăţii se realizează prin intermediul unuia sau

mai multor administratori, numiţi prin actul constitutiv sau aleşi de

adunarea generala din rândul asociaţilor sau ca persoane din afara

societăţii. Controlul este asigurat fie prin intermediul cenzorilor

(numirea acestora fiind obligatorie în cazul în care numărul asociaţilor

este mai mare de 15, conform art.199 alin.3 din Legea nr. 31/1990,

republicată), fie direct de către asociaţii care nu au si calitatea de

administrator.

Răspundere

După cum rezultă si din denumire, în societatea cu răspundere

limitata, răspunderea asociaţilor este limitată. La fel ca si în cazul

societăţii pe acţiuni, aceştia răspund pentru obligaţiile sociale numai

în limita aportului lor.

Dizolvare

Societatea cu răspundere limitata se dizolvă atât pentru cauze

generale, comune tuturor societăţilor comerciale, cât si pentru cauze

specifice, multe dintre acestea regăsindu-se însă si în cazul

societăţilor de persoane: moartea, incapacitatea, interdicţia,

retragerea, excluderea unui asociat, dacă nu există în actul

constitutiv clauza de continuare a activităţii cu moştenitorii celui

decedat sau dacă, rămânând un singur asociat, nu se hotărăşte

transformarea societăţii în societate cu răspundere limitată cu unic

asociat61.

60 DECIZIE COMERCIALĂ Nr. 1898 din 11 decembrie 2003, CURTEA DE APEL BUCUREŞTI - Secţia a V-a comercială

61 vezi Curtea Suprema de Justitie,decizia comerciala 522 din 8.11.1994 100

Societatea cu unic asociat

Legea română recunoaşte si societăţile unipersonale, sub forma

societăţilor cu răspundere limitată cu un singur asociat, situaţie care

poate fi calificată ca o ficţiune juridică recunoscută si răspândită în

practica societăţilor comerciale. Asociatul unic poate fi atât persoană

fizică, cât si persoană juridică. O persoană, fizică sau juridică, nu

poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere

limitată.

In practică, se procedează la întocmirea unei declaraţii, de

regulă, în formă autentică, prin care asociatul unic arată ca nu mai

are o altă societate cu răspundere limitată în care sa fie asociat unic.

Asociatul unic este cel care exercită atribuţiile adunării generale

existentă în cazul societăţilor cu mai mulţi asociaţi. Asociatul unic

poate fi administratorul societăţii.

De asemenea, pentru a beneficia de drepturi de asigurări

sociale de stat, el poate încheia un contract de asigurare cu direcţia

teritorială de muncă si protecţie socială, urmând să verse contribuţiile

datorate statului în baza acestui contract.

Avantajele si dezavantajele S.R.L -ului

Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele

avantaje principale:

- asociaţii răspund numai în limita aportului adus la capitalul social al

societdezavantajeăţii;

- controlul activităţii poate fi realizat chiar de către asociaţi, cu

excepţia cazului când trebuie desemnat cel puţin un cenzor (dacă

numărul asociaţilor este mai mare de 15);

- asociatul se poate retrage din societate în condiţiile prevăzute în

actul constitutiv si în Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990,

republicată;

- pentru finanţarea si dezvoltarea societăţii, societatea comercială cu

răspundere limitată poate apela la noi aporturi de capital aduse de o

persoana din afara societăţii, care este interesată ca astfel să se

101

asocieze. In consecinţa, capitalul social al societăţii se va majora,

iar terţa persoana va dobândi calitatea de asociat.

Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele

dezavantaje62:

- cesiunea părtilor sociale se face numai în concordantă cu dispoziţiile

legale potrivit dispoziţiilor statutare sau ale actului constitutiv unic.

Fată de alte persoane, cesiunea pârtilor sociale se face numai dacă

există consimţământul asociaţilor care reprezintă cel puţin 3/4 din

capitalul social, în actul constitutiv fiind posibil de stipulat chiar clauze

mai drastice pentru cesiune (de exemplu, aprobarea acesteia cu

unanimitate de voturi);

- aportul la capitalul social poate să constea fie numai în numerar, fie

în natură si în numerar. In societăţile cu răspundere limitată aportul

în creanţe sau în industrie (în muncă) este interzis. Potrivit art.16 din

Legea nr.31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt obligatorii

la constituirea oricărui tip de societate. Din redactarea textului de

lege rezultă că aporturile în numerar trebuie să existe numai la

constituirea societăţii. In schimb, în cazul majorării capitalului social

pot exista numai aporturi în natură. Indiferent de situaţie însă, aportul

în natură trebuie să se predea în momentul constituirii societăţii;

- relaţiile dintre asociaţi au la bază încrederea reciprocă ce există

între aceştia, aspect ce apropie mai mult, din acest punct de vedere,

societăţile cu răspundere limitată de societăţile de persoane, dar

totodată restrânge sfera de mişcare a asociaţilor, în special în ce

priveşte luarea deciziilor.

5.3.1. Grupurile de interes economic

1. Consideratii introductive

62 Smaranda Angheni si colectiv – societatea cu raspundere limitata de la A la Z, Editura Rentrop & Straton, Bucuresti, 1998, pag. A10.1-A10.4

102

Prin Legea nr. 161/2003 au fost reglementate doua entitati

noi, care pot desfasura o activitate comerciala: grupurile de interes

economic si grupurile europene de interes economic.63

Reglementarea acestor entitati raspunde necesitatii armonizarii

legislatiei privind activitatea comerciala din tara noastra cu cea din

tarile Uniunii Europene.

2. Notiunea si caracteristicile grupului de interes economic

Grupul de interes economic este o creaţie a dreptului francez,

născută din nevoia de a face faţă concurenţei internaţionale.64

Această entitate originală a fost concepută ca o structură juridică

situată între societatea comercială şi asociaţie, în care dominantă în

organizarea şi funcţionarea ei este voinţa membrilor care o

constituie.65

Pe planul principiilor, grupul de interes economic reprezintă o

întoarcere la libertatea contractuală, cu înlăturarea sistemului rigid al

societăţilor comerciale, permiţând un grad înalt de adaptare la

nevoile membrilor grupului.

Grupul de interes economic este o structură care, respectând

independenţa membrilor, permite realizarea unor acţiuni comune mai

eficiente decât simplele colaborări contractuale, graţie personalităţii

juridice a grupului.

Considerând că grupul de interes economic este util pentru

desfăşurarea activităţii comerciale din ţara noastră, legiuitorul român

a reglementat regimul său juridic, prin Legea 161/2003.

Cu privire la această reglementare, trebuie observat că ea se

îndepărtează, într-o anumită măsură, de concepţia care a prezidat

reglementarea dreptului francez. Ea este excesivă (114 articole) şi, în

mare parte, copiază reglementarea rigidă a societăţilor comerciale din

63 A se vedea Titlul V, art. 118-238 din Legea nr. 161/2003. Pentru o reprezentare a reglementarii legale, a se vedea Mihaela Buzila, Oana Ciurea, Grupurile de interes economic in legislatia romana. Aspecte generale in Revista de drept commercial nr. 7-8/2003, pag. 254 si urm. 64 A se vedea Y. Guyon, Op. cit., vol. I, pag. 507 65 In Dreptul francez, grupul de interes economic a fost reglementat prin Ordonanta nr. 67-821 din 23 sept. 1967, completata prin Decretul din 2 febr. 1968 privind masurile de publicitate.

103

Legea nr. 31/1990. Acest fapt nu poate să nu influenţeze asupra

unităţii acestei entităţi în activitatea comercială.

3. Definiţia grupului de interes economic

Potrivit art. 118 din Lege, grupul de interes economic este o

asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice ,

constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau al

dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al

îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.

4. Caracteristicile grupului de interes economic

Grupul de interes economic are anumite trăsături caracteristice:

a) Grupul de interes economic este o asociere bazată pe un

contract. Grupul cuprinde două sau mai multe persoane fizice sau

juridice, comercianţi sau necomercianţi, fără a putea depăşi 20 de

persoane. Asocierea acestor persoane are la bază un contract care

reprezintă actul constitutiv al grupului.66

b) Grupul de interes economic este o persoană juridică. Graţie

personalităţii juridice, grupul de interes economic este un subiect de

drept şi, în această calitate, participă în nume propriu la raporturile

juridice.

c) Grupul de interes economic urmăreşte un scop patrimonial.

Potrivit legii, grupul se constituie în scopul înlesnirii sau dezvoltării

activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii

rezultatelor activităţii respective. În concepţia legii, activitatea

grupului trebuie să se raporteze la activitatea economică a membrilor

săi şi să aibă doar un caracter accesoriu faţă de activitatea

membrilor. O atare activitate poate fi, de exemplu, o activitate de

documentare, cercetare, asistenţă tehnică, publicitate etc., pentru

membrii grupului.

66 Actul constitutive este un contract, iar nu un contract de societate, ceea ce permite manifestarea de vointa a membrilor, intr-o mai mare masura.

104

De remarcat că, potrivit legii, grupul de interes economic poate

avea calitatea de comerciant sau necomerciant. Criteriul de distincţie

îl reprezintă caracterul activităţii; grupul va avea calitatea de

comerciant dacă actele şi operaţiunile pe care le realizează sunt fapte

de comerţ( art. 127 alin. 4 din lege).

d) Grupul de interes economic răspunde pentru obligaţiile sale

faţă de terţi. Ca persoană juridică, grupul răspunde pentru obligaţiile

asumate faţă de terţi.

Potrivit legii, membrii grupului răspund nelimitat pentru

obligaţiile grupului şi solidar, în lipsa unei stipulaţii contrare cu terţii

cocontractanţi.

Răspunderea membrilor, atunci când nu a fost înlăturată prin

stipulaţie contractuală, are caracter subsidiar; ea operează numai

dacă, pus în întârziere, grupul nu plăteşte în termen de 15 zile

(art.119 din lege).

5. Constituirea grupului de interes economic

Grupul de interes economic se constituie prin contract, care

este actul constitutiv al grupului, şi se înmatriculează în registrul

comerţului.

Actul constitutiv al grupului de interes economic

Grupul de interes economic are la bază un contract semnat de

membrii grupului (fondatori).

Contractul se încheie cu respectarea condiţiilor de fond cerute

pentru orice convenţie, prevăzute de art. 948 C. civ. Legea cere ca

acest contract să se încheie în formă autentică (art. 120 din lege).

Contractul trebuie să cuprindă elemente stabilite de art. 122 din

lege: denumirea grupului, precedată sau urmată de sintagma „ grup

de interes economic” ori de iniţialele „G.I.E”; sediul grupului; numele

şi prenumele, domiciliul şi cetăţenia membrilor persoane fizice,

respectiv denumirea, forma juridică, sediul şi naţionalitatea membrilor

persoane juridice; obiectul de activitate al grupului, cu precizarea

domeniului şi a activităţii principale, precum şi a naturii comerciale

sau necomerciale a activităţii; capitalul subscris şi cel vărsat, cu 105

menţionarea aportului fiecărui membru, în cazul în care grupul se

constituie cu capital; durata grupului; membrii care reprezintă şi

administrează grupul (sau administratorii nemembri) şi puterile lor;

clauze privind controlul gestiunii grupului; modul de dizolvare şi

lichidare a grupului etc.

Cu privire la cuprinsul actului constitutiv, se impun două

precizări.

În primul rând, potrivit legii, grupul de interes economic se

poate constitui cu sau fără capital. Membrii grupului pot conveni să

afecteze anumite bunuri pentru desfăşurarea activităţii şi, deci, să

constituie un capital social. Dar, drepturile membrilor grupului nu pot

fi reprezentate prin titluri negociabile (acţiuni). Orice clauză contrară

este lovită de nulitate (art. 121 din lege).

În al doilea rând, grupul de interes economic nu poate avea

drept scop obţinerea de profituri pentru sine. Dacă din activitatea

grupului rezultă profit, acesta se distribuie în totalitate, în mod

obligatoriu, între membrii grupului, cu titlul de dividende, în cotele

prevăzute în actul constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în

părţi egale (art. 165 din lege).

Înmatricularea grupului de interes economic

Grupul de interes economic se înmatriculează în registrul

comerţului la cererea administratorului grupului, în termen de 15 zile

de la autentificarea actului constitutiv.

Autorizaţiile de funcţionare a grupului se solicită de către Biroul

unic din cadrul oficiului registrului comerţului, în condiţiile O.U.G. nr.

76/2001.

În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, judecătorul

delegat, prin încheiere, va autoriza constituirea grupului şi va dispune

înmatricularea lui în registrul comerţului.

Pe data înmatriculării, grupul de interes economic dobândeşte

personalitate juridică (art. 127 din lege).

De remarcat că, potrivit legii, înmatricularea nu prezumă

calitatea de comerciant a grupului. Aceasta înseamnă că orice grup

de interes economic este supus înmatriculării în registrul comerţului, 106

dar calitatea de comerciant o are numai grupul care are ca obiect de

activitate săvârşirea unor fapte de comerţ.

Grupul de interes economic are obligaţia să publice în Monitorul

Oficial, în condiţiile legii, actul constitutiv al grupului.

Consecinţele încălcării cerinţelor legale de constituire a

grupului de interes economic

În privinţa efectelor nerespectării cerinţelor legale de constituire

a grupului de interes economic, Legea nr. 161/2003 adoptă principiile

reglementate de Legea nr. 31/1990 referitoare la societăţi comerciale.

Pentru neregularităţile constatate înainte de înmatricularea

grupului, legea reglementează căile prin care se asigură

regularizarea, intrarea în legalitate (art. 133 şi 134 din lege).

Pentru neregularităţile constatate după înmatricularea grupului,

legea reglementează acţiunea în regularizare şi, ca măsură extremă,

acţiunea în nulitatea grupului (art. 135-146 din lege).

6. Funcţionarea grupului de interes economic

Grupul de interes economic funcţionează graţie organelor sale:

adunarea generală a membrilor grupului şi administratorii grupului.

Adunarea generală a membrilor grupului

Membrii grupului formează adunarea generală a membrilor

grupului, ca organ suprem de deliberare şi decizie.

Condiţiile privind adoptarea hotărârilor se stabilesc prin actul

constitutiv. Acesta poate prevedea ca toate hotărârile sau o parte din

ele să fie adoptate în anumite condiţii de cvorum şi majoritate. În

lipsa unei asemenea stipulaţii, hotărârile se adoptă cu votul unanim al

membrilor grupului.

Legea prevede însă că pentru modificarea actului constitutiv

este obligatoriu votul unanim al membriilor, iar pentru aprobarea

situaţiei financiare şi pentru deciziile referitoare la răspunderea

administratorilor este necesar votul majorităţii membrilor.

Drepturile de vot ale membrilor se stabilesc prin actul

constitutiv, care poate prevedea ca anumiţi membri să dispună de un 107

număr de voturi diferit de al celorlalţi. Se interzice însă ca, prin

aceasta, un membru să deţină majoritatea voturilor. În absenţa unei

asemenea stipulaţii, fiecare membru dispune de câte un vot.

Adunarea generală a membrilor grupului se convoacă de către

administratori, la solicitarea oricărui administrator sau membru al

grupului. În cazul inacţiunii administratorilor, la solicitarea oricărei

persoane interesate, instanţa judecătorească va putea ordona

convocarea adunării generale, cu desemnarea persoanei care va

prezida adunarea.

Prin actul constitutiv se poate prevedea şi posibilitatea luării

hotărârilor prin consultarea în scris a membrilor.

Administratorii grupului de interes economic

Grupul de interes economic este administrat de persoane

anume împuternicite-administratorii grupului.

Administratorii sunt desemnaţi prin actul constitutiv şi vor fi

aleşi prin vot unanim de către membrii grupului. Ei pot fi persoane

fizice sau persoane juridice.

Potrivit legii, administratorii pot face toate operaţiunile cerute

pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al grupului, în

afară de restricţiile prevăzute în actul constitutiv.

Dreptul de a reprezenta grupul în raporturile cu terţii aparţine

fiecărui administrator, în afară de cazul când există stipulaţie contrară

în actul constitutiv.

Prin actul constitutiv trebuie să se prevadă şi modul de lucru al

administratorilor, dacă ei trebuie să decidă împreună sau în mod

independent, cu consecinţele prevăzute de lege.

Membrii grupului, prin vot unanim, pot decide revocarea

administratorilor sau limitarea puterilor lor, în afară de cazul în care

administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv.

Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt prevăzute de

Legea nr. 161/2003 şi de dispoziţiile referitoare la mandat.

În cazurile prevăzute de art. 151 din lege, răspunderea

administratorilor este solidară.

108

Acţiunea în răspunderea împotriva administratorilor grupului se

decide prin votul majorităţii membrilor grupului. Ea aparţine

creditorilor grupului dar numai când obligaţiile grupului nu sunt

executate la scadenţă, în mod repetat, sau când grupul este supus

procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului reglementată de

Legea nr. 64/1995.

Controlul asupra gestiunii grupului

Membrii au dreptul de a se informa asupra gestiunii grupului,

prin consultarea documentelor prevăzute în actul constitutiv. Ei au

dreptul să ceară copii legalizate de pe aceste documente. În urma

consultării, membrii vor putea sesiza pe administrator, care are

obligaţia să le răspundă în 15 zile de la înregistrarea sesizării. În

absenţa răspunsului, membrii grupului în cauză se pot adresa

instanţei judecătoreşti, care va putea obliga grupul la plata unei sume

de bani pentru fiecare zi de întârziere (daune cominatorii).

7. Modificarea grupului de interes economic

Grupul de interes economic poate suferi, în cursul existenţei

sale, anumite modificări. Aceste modificări se pot referi la mutarea

sediului grupului, schimbarea obiectului principal de activitate,

fuziunea/divizarea, reducerea/prelungirea duratei grupului, dizolvarea

şi lichidarea grupului etc.

Orice modificare în privinţa grupului se realizează numai prin

modificarea actului constitutiv al grupului de interes economic, în

condiţiile legii.

Condiţiile modificării actului constitutiv al grupului de

interes economic

Potrivit art. 174 din lege, actul constitutiv poate fi modificat de

membri, cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute

pentru încheierea lui.

Hotărârea de modificare a actului constitutiv se ia cu votul

unanim al membrilor grupului, afară de cazul când prin actul

constitutiv s-a prevăzut altfel (art. 153, alin. 4, lit.”g” din lege).109

Actul adiţional în formă autentică, cuprinzând textul integral al

prevederilor actului constitutiv, modificate, se depune la oficiul

registrului comerţului.

Controlul de legalitate asupra actului modificator se face de

către judecătorul delegat, în condiţiile Legii nr. 26/1990.67

Actul adiţional modificator se publică în Monitorul Oficial.

Încetarea calităţii de membru al grupului de interes

economic

Calitatea de membru al grupului de interes economic inceteaza

prin: excludere, retragere, cesiune a partilor de interes, deces,

respectiv incetarea personalitatii juridice, in conditiile legii (art. 177

din lege).

Potrivit legii, daca actul constitutiv nu prevede altfel, grupul

continua sa existe si dupa ce unui membru i-a incetat aceasta

calitate, in conditiile prevazute in actul constitutiv sau stabilite cu

acordul unanim al membrilor ramasi.

Excluderea membrului din grupul de interes economic

Un membru al grupului poate fi exclus din grup in conditiile

prevazute de lege.

Art. 177 alin. 2 din lege reglementeaza, cu carcater enuntiativ,

cazurile de excludere (neefectuarea aportului la care s-a obligat,

incapacitatea, amestecul fara drept in administrarea grupului etc.).

Excluderea se pronunta de instanta judecatoreasca, la cererea

majoritatii membrilor grupului, daca actul constitutiv nu prevede

altfel. Prin aceeasi hotarare, instanta va dispune si cu privire la

structura participarii la capitalul grupului a celorlalti membri.

Hotararea judecatoreasca de excludere se mentioneaza in

registrul comertului si se publica in monitorul oficial.

Drepturile si obligatiile membrului exclus sunt stabilite de art.

181 si 182 din lege.

Retragerea din grupul de interes economic

67 In forma sa initiala, art. 174 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 (Titlul V) reglementa un partaj de competenta intre judecatorul delegat si directorul oficiului registrului comertului, dupa modelul art. 199 alin. (1) din Legea 31/1990, in forma data prin OUG nr. 32/1997. Alin. 2 al art. 174 din Legea nr. 161/2003 a fost abrogate prin Legea nr. 359/2004.

110

Orice membru al grupului se poate retrage din grup in cazurile

prevazute in actul constitutiv sau prin acordul unanim al celorlalti

membri.

In lipsa unor prevederi in actul constitutiv sau cand nu se

realizeaza acordul unanim, un membru se poate retrage pentru

motive temeinice, in baza unei hotarari a tribunalului, care va

dispune, totodata, si cu privire la structura participarii la capitalul

grupului a celorlalti membri.

Drepturile membrului retras se stabilesc in conditiile art. 183

din lege.

8. Dizolvarea şi lichidarea grupului de interes economic

Grupul de interes economic isi inceteaza existenta ca persoana

juridica prin dizolvare si lichidare. Dizolvarea si lichidarea sunt doua

faze distincte care se realizeaza succesiv. Exceptional, cele doua faze

pot fi realizate concomitent. Potrivit legii, daca membrii grupului sunt

de acod cu privire la repartizarea si lichidarea patrimoniului grupului

si cand asigura stingerea pasivuluisau regularizarea lui in acord cu

creditorii, ei pot hotarî, o data cu dizolvarea, si modul de lichidare al

grupului. Hotararea se ia in conditiile prevazute de lege pentru

modificarea actului constitutiv.

Dizolvarea grupului de interes economic

Grupul de interes economic se dizolva in conditiile legii.

Cauzele de dizolvare a grupului de interes economic sunt

aceleasi ca si cele prevazute de Legea nr. 31/1990 pentru dizolvarea

societatilor comerciale: expirarea timpului stabilit pentru durata

grupului; imposibilitatea realizarii obiectului de activitate al grupului

sau realizarea acestuia; declararea nulitatii grupului; hotararea

adunarii membrilor; hotararea tribunalului; declararea falimentului

grupului; alte cauze prevazute de lege sau de actul constitutiv al

grupului (art. 184 din lege).

Pe langa aceste cauze, art. 192 din lege mai prevede si anumite

cauze de dizolvare-sanctiune: grupul nu mai are organe statutare sau 111

acestea nu se mai pot intruni; grupul nu a depus actele prevazute de

lege la oficiul registrului comertului; grupul si-a incetat activitatea etc.

Dizolvarea grupului trebuie inscrisa in registrul comertului si

publicata in Monitorul Oficial.

Din momentul dizolvarii grupului, administratorii nu mai pot

angaja noi operatiuni, putand numai sa finalizeze operatiunile in curs.

Dizolvarea grupului are ca effect deschiderea procedurii

lichidarii. Exceptional, dizolvarea nu este urmata de lichidare in cazul

fuziunii si divizarii totale a grupului sau in alte cazuri prevazute de

lege.

Lichidarea grupului de interes economic

Patrimoniul grupului se lichideaza in conditiile legii.

Lichidarea se realizeaza de persoane fizice sau juridice

autorizate in calitate de lichidatori.

Lichidatorii au urmatoarele atributii principale: sa execute si sa

termine operatiunile patrimoniale referitoare la lichidare; sa vanda

prin licitatie publica bunurile din patrimoniul grupului; sa incaseze

creantele grupului; sa plateasca datoriile grupului; sa repartizeze

membrilor grupului ceea ce se cuvine fiecaruia din lichidare; sa stea

in judecata si sa fie actionati in interesul lichidarii (art. 209 din lege).

Lichidatorii nu pot plati membrilor nici o suma in contul partilor

ce li s-ar cuveni din lichidare inaintea achitarii creantelor creditorilor

grupului.

Dupa terminarea lichidarii, in termen de 15 zile, lichidatorii sunt

obligati sa ceara radierea inmatricularii grupului din registrul

comertului, sub sanctiunea unei amenzi civile de 100 lei pentru

fiecare zi de intarziere.

5.4. Contractul de societate

1. Noţiune si caracteristici

Potrivit art. 1491 Cod civil “Societatea este un contract prin

care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun

cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva ". Aşadar, contractul 112

de societate este un acord de voinţă prin care două sau mai multe

persoane convin să constituie un fond comun din aporturile

individuale, pentru a desfăşura o activitate comerciala în urma căreia

să obţină un profit pe care să-1 împartă între ei, de regulă, în funcţie

de valoarea aportului adus de fiecare la constituirea fondului comun

(capitalul social). Ceea ce este specific contractului de societate este

prezenta elementului subiectiv („afectio societatis"), care consta în

intenţia fiecărui asociat de a afecta societăţii aportul sau individual, în

schimbul împărţirii beneficiului realizat de societate ca urmare a

desfăşurării activităţii în comun.

Caracterele juridice ale contractului de societate

Contractul de societate este un contract cu titlu oneros,

comutativ si formal. Caracterul oneros al contractului rezultă explicit

din cuprinsul art. 1491 C.civ. Astfel, fiecare asociat urmăreşte un

„avantaj" patrimonial, un câştig care se concretizează în profitul net

realizat de societate. Contractul de societate are caracter comutativ,

în sensul ca întinderea obligaţiilor pe care si le asuma fiecare asociat

este cunoscută din momentul realizării acordului de voinţă.

Certitudinea existentei si întinderii prestaţiilor este trăsătura

prin care contractele comutative se deosebesc de contractele

aleatorii. Este adevărat că există si în contractele comutative un

oarecare risc cu privire la eventualele pierderi care ar rezultă din

activitatea comercială, dar aceasta nu schimbă cu nimic caracterul

cumulativ al contractului de societate. Contractul de societate este un

contract formal.

Daca în dreptul civil contractul de societate are caracter

consensual, întrucât legiuitorul nu impune o anumită condiţie de

forma pentru validitatea lui, în dreptul comercial, potrivit art.5 din

Legea nr. 31/1990, republicata, actul constitutiv se încheie în formă

autentică.

Faptul că asociaţii, pe baza libertăţii de voinţă, stabilesc

conţinutul contractului (obiect social, durata, capital social,

participare la beneficii si pierderi etc.) nu înseamnă că actul de voinţă

113

al asociaţilor exprimat prin contractul de societate are un caracter pur

consensual.

Dacă forma scrisă ar fi cerută doar ,,ad probationem", ar fi

însemnat ca acordul de voinţă să se exteriorizeze în orice formă

scrisă, nu numai a înscrisului autentic. In consecinţă, contractul ar fi

trebuit să fie considerat valabil încheiat indiferent de formă.

Or, în cazul societăţilor comerciale nu se poate admite ideea

constituirii lor în afara condiţiilor de formă prevăzute de lege.

In lipsa formei autentice, contractul de societate comercială nu

este valabil încheiat si, ca atare, nu va putea conduce la constituirea

legală a unei societăţi comerciale. Aşadar, forma scrisa si

autentificată a actului constitutiv este o condiţie „ad validitatem".

Lipsa acestei forme a actului constitutiv este o cauză de nulitate a

societăţii înmatriculate.

Nulitatea poate fi remediată dacă până la soluţionarea cererii

de constatare a nulităţii de către tribunal se înlătură cauza de

nulitate, autentificându-se actul constitutiv (art. 56 si 57 din Legea nr.

31/1990, republicată).

2. Condiţiile generale (de fond) impuse pentru validitatea contractului

de societate comercială

Contractul de societate trebuie sa îndeplinească condiţiile

generale de fond, comune tuturor contractelor (cele prevăzute în art.

948-968 C.civ., respectiv capacitatea pârtilor, consimţământul,

obiectul si cauza). In plus, în contractele de societate trebuie sa fie

avute în vedere si aspectele referitoare la aporturile la capitalul

social, participarea asociaţilor la beneficii si pierderi, precum si

concretizarea condiţiilor referitoare la „afectio societatis".

Capacitatea juridică a partilor

Orice act juridic, deci contactul de societate comerciala, se

încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitatea

deplină de folosinţa si de exerciţiu. Asociatul, persoană fizică sau

juridică, trebuie să aibă capacitatea prevăzută de lege, deoarece

constituirea unei societăţi comerciale presupune stipularea unor 114

aporturi, care înseamnă, de fapt, o diminuare a patrimoniului celui ce

aportează, indiferent dacă aportul este în bani, în natură sau în

creanţe. Capacitatea juridica de a contracta este o componentă a

statutului individual al persoanei, aşa încât lipsa acesteia în cazul

unuia dintre asociaţi nu poate influenta validitatea contractului de

societate. Contractul de societate va continua să-si producă efectele

fată de ceilalţi asociaţi care îndeplinesc condiţiile prevăzute de legea

comercială.

Consimţământul

Consimţământul este o latură a voinţei asociaţilor de a se

asocia si de a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul

obţinerii unui profit pe care sa-1 împartă. Voinţa asociaţilor trebuie să

fie conştienta si liber exprimata, cu scopul de a produce efecte

juridice, si să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ,

respectiv de eroare, doi sau violentă. Eroarea presupune o falsă

reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care

se asociază cel a cărui consimţământ se află în eroare sau cu privire

la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale

acestuia.

Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de

persoane contractul de societate este un contract „intuitu personae",

relevanta majoră are eroarea cu privire la persoana contractantă.

Dolul reprezintă o eroare provocata de asociaţi, prin folosirea

unor mijloace dolosive, frauduloase. S-ar putea pune problema

existentei dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ

fals, întocmit astfel cu intenţia de a induce în eroare un asociat si a-1

determina să subscrie la capitalul social. Violenta se manifesta ca o

formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un râu fizic sau

psihic. Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă doar din

punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o

persoană consimte sa se asocieze cu o altă persoană care a folosit

constrângerea fizică sau morală pentru a o determina saşi exprime

consimţământul.

115

In toate situaţiile când se constată existenta vreunui viciu de

consimţământ sancţiunea va fi nulitatea relativa. Ori de câte ori este

posibil, efectele nulităţii vor fi parţiale, pentru menţinerea astfel în

fiinţă a societăţii comerciale, mai ales în cazul când sunt mai mulţi

asociaţi.

Chiar dacă nulitatea ar fi totală oricum trebuie să producă

efecte în continuare clauza referitoare la repartizarea beneficiilor si

pierderilor, dacă societatea si-a început activitatea. Aceasta clauză

produce efecte până în momentul rămânerii definitive a hotărârii

judecătoreşti de anulare sau de constatare a nulităţii.

Obiectul contractului

Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul

societăţii. Obiectul contractului de societate comercială constă în

prestaţiile la care s-au obligat părţile contractante, în timp ce obiectul

societăţii constă în activităţile pe care urmează să le realizeze

societatea, respectiv: producţie, comerţ, import-export, prestare de

servicii, executare de lucrări.

Ca si în cazul oricărui contract, si în contractul de societate

comercială obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să

constea într-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit,

moral si să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităţi, operaţiuni

contrare legii sau dacă este inserată în contract aşa numită,,clauză

leonină", prin care se prevede fie ca una din părţi participă la

încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi

obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta

va participa numai la profit, nu si la pierderi). Există unele activităţi

ale societăţii comerciale care sunt incluse într-una din categoriile

admise de lege si pentru care societatea este obligată sa obţină avizul

prealabil al organului de stat competent în domeniul respectiv. De

exemplu, pentru comercializarea de produse farmaceutice este

necesar avizul Ministerului Sănătăţii sau pentru operaţiuni bancare

este nevoie de obţinerea avizului Băncii Naţionale a României. Dacă

obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit ori 116

imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi

nulitatea absolută a contractului.

În situaţia în care societatea s-a înfiinţat si se constată ulterior

că obiectul nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pe lângă

nulitatea absoluta a contractului societatea respectivă se va dizolva,

iar patrimoniul acesteia va fi lichidat.

Clauza (scopul) contractului de societate comercială

Motivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea

unei comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu

scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit între asociaţi, fie

în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de

înţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a

fiecăruia la impartirea beneficiilor. Cauza contractului de societate

trebuie sa fie reala, licita, morala si in concordanta cu regulile de

convieţuire sociala. Nerespectarea acestor condiţii are drept

consecinţa nulitatea absoluta a contractului de societate încheiat,

asociaţii fiind repuşi in situaţia anterioara realizării acordului de

voinţa.

Daca desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se

produce după începerea activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la

restituirea aportului fiecăruia la capitalul social, cat si la repartizarea

beneficiilor si, eventual, a pierderilor înregistrate pana la momentul

desfiinţării.

3. Aportul la capitalul social - condiţie de fond speciala a contractului

de societate comerciala

Aportul consta in aducerea in comun a unui bun. Se poate

aporta fie dreptul de proprietate asupra bunului, fie numai folosinţa

asupra acestuia. Deşi formularea cuprinsa in textul de lege este

imprecisa, totuşi este evident ca prin aport se înţelege transmiterea

unui drept din patrimoniul celui care aportează in patrimoniul

societăţii comerciale sau chiar prestarea unui serviciu. In

contraprestaţie, asociatul va primi una sau mai multe părţi sociale sau

acţiuni. Termenul de „aport" are un dublu sens:

• aport in sens de obligaţie de aportare;117

• aport in sens de bunuri care formează obiectul raportului

obligational de aportare.

Aporturile nu sunt proprii numai contactului de societate.

Exista aporturi si in cazul unor structuri economice lipsite de

personalitate juridica, cum ar fi asociaţiunea in participaţiune (art.

251-256 Cod comercial) sau, potrivit legislaţiei franceze, grupările de

interes economic68. Cu toate acestea, aporturile au cel mai important

rol in cazul societăţilor comerciale întrucât din momentul reunirii lor

aporturile formează patrimoniul iniţial al societăţii (capitalul

societăţii).

Operaţiunea juridica de aportare se prezintă sub forma unui

contract cu titlu oneros si translativ de drepturi. Daca aportul consta

in transmiterea dreptului de proprietate, aportul are aceleaşi obligaţii

ca vânzătorul, inclusiv obligaţia de garanţie pentru vicii si pentru

evactiune, in timp ce societatea comerciala are drepturile

asemănătoare cumpărătorului din contractul de vânzare-cumpărare.

In privinţa obligaţiilor, societatea este obligata sa atribuie

asociatului părţi sociale sau acţiuni care sa confere titularului drepturi

patrimoniale de creanţa cu privire la dividende precum si drepturi

nepatrimoniale (respectiv, dreptul de a alege si de a fi ales in

organele de conducere ale societăţii). Diferenţa intre ,,vânzare"

si ,,aportare" consta in faptul ca in cazul vânzării, părţile contractante

cunosc existenta si întinderea prestaţiilor, in timp ce in cazul aportării

asociatul cunoaşte numai valoarea bunurilor pe care le aportează

primind in contraprestaţie părţi sociale sau acţiuni, dar nu cunoaşte

cu certitudine daca va incasa beneficii. Obţinerea de beneficii depinde

de activitatea societăţii, care este influenţată de aşa-numitele „riscuri

in afaceri". Daca obligaţia de aportare se refera la transmiterea

68 reglementate si in tara noastra prin LEGE Nr.161din 19 aprilie 2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 279 din 21 aprilie 2003, titlul V, art.118 din. In acceptiunea legii, grupul de interes economic - G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant.

118

dreptului de folosinţa, asociatul are aceleaşi obligaţii ca si locatorul

din contractul de locaţiune. Fiecare asociat are obligaţia de a aporta

la patrimoniul societăţii. Aporturile care formează patrimoniul iniţial al

societăţii pot fi inegale si de natura diferita. In toate cazurile

aporturile trebuie sa fie efective. Absenta aporturilor sau fictivitatea

unui aport poate sa antreneze nulitatea absoluta a contractului de

societate.

Spre exemplu, este fictiv aportul unui bun fără valoare (brevet

de invenţie perimat). De asemenea, nu se admite aportul unui bun

grevat de sarcini (ipoteca, gaj) a căror valoare este cu mult

superioara valorii bunului aportat.

Obiectul obligaţiei de aportare

a) Aportul in numerar

Aportul in numerar este aportul in bani (lichidităţi) si este cel

mai utilizat. Potrivit art.15 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicata,

aporturile in numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de

societate. Nu trebuie confundat aportul in numerar cu finanţarea

societăţii, prin efectuarea unor depuneri de bani de către asociaţi.

Asociaţii pot sa avanseze diferite sume de bani societăţii pe

baza unui contract de împrumut, sume de bani care se înregistrează

in contul curent al societăţii. Spre deosebire de aceste împrumuturi

(finanţări) pe care le pot face asociaţii, aportul in numerar este

înregistrat in bilanţul contabil in contul „capital".

b) Aportul in natura

Aportul in natura poate sa constea in următoarele: bunuri

imobile, mobile, fond de comerţ, brevete de investiţie, in general

orice bunuri de producţie care sunt in circuitul comercial si pot fi

transmise in patrimoniul unei societăţi comerciale. Aportul in natura

este posibil la orice forma de societate comerciala. Evaluarea

aportului in natura se poate face convenţional sau de către experţi.

Evaluarea trebuie făcuta in mod obligatoriu de către expert daca:

forma de societate este S.R.L. cu unic asociat. Soluţia legiuitorului

este data in scopul ocrotirii intereselor creditorilor, întrucât capitalul

119

social reprezintă gajul creditorilor care ar putea fi defavorizaţi printr-o

evaluare lăsata la aprecierea celui care aportează bunurile;

în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie

publica si subscriitorii nu sunt de acord cu evaluările făcute de

fondatori69

ori de cate ori instanţa de judecata dispune efectuarea unei

expertize de evaluare a aportului in natura. Instanţa de judecata

dispune efectuarea unei expertize de evaluare a aportului in natura.

c) Aportul in creanţe

Aportul in creanţe (titluri) este posibil numai in cazul societăţilor

de persoane. Fiind vorba de creanţe neîncasate, se poate pune

problema naturii aportului, daca acesta este in numerar sau in natura

(propriu-zis). Este de preferat soluţia calificării ca fiind totuşi aport in

natura, căci valoarea creanţei nu depinde numai de valoarea

nominala (înscrisa pe titlu), ci si de solvabilitatea debitorului. De

aceea este nevoie de o evaluare chiar a creanţelor. In legislaţia

romana, legiuitorul - ocrotind-o pe cesionara (respectiv societatea

comerciala) - a dispus prin art. 84 pct. l din Legea nr. 31/1990,

republicata ca cedentul (asociatul) sa răspundă in mod solidar cu

debitorul cedat pentru efectuarea plaţii creanţelor cedate. Cedentul

dispune insa de acel beneficiu de discuţie, in sensul ca poate sa

pretindă societăţii cesionare sa-1 urmărească pe debitorul cedat si

numai daca acesta este insolvabil cedentul sa fie obligat la plata.

Daca cedentul asociat ar fi un fidejusor (garant) al debitorului cedat,

societatea cesionara ar putea sa-1 urmărească direct pe cedent

pentru acoperirea creanţelor, căci potrivit art. 42 alin. 2 Cod

comercial fidejusorii răspund in mod solidar cu cei ale căror creanţe le

garantează fără a mai putea invoca acel „beneficiu de discuţie".

Cedentul asociat desigur nu poate fi calificat fidejusor al

debitorului cedat, insa potrivit art. 84 pct.2 din Legea nr. 31/1990,

republicata va răspunde de suma datorata daca nu s-a obţinut plata

de la debitorul cedant plus dobânda calculata din ziua scadenta

creanţelor aprobate.

69 in cazul majorării capitalului social prin aport in natura la societăţile pe acţiuni120

d) Aportul in munca (industrie)

Aportul in munca consta in angajamentul pe care si-1 asuma

asociatul de a desfăşura o activitate in societate punând la dispoziţia

acesteia cunoştinţe, tehnici profesionale, inclusiv diligentele sau

demersurile făcute de fondatori in timpul constituirii societăţii. Aportul

in munca (industrie) are următoarele trasaturi:

reprezintă o prestaţie cu caracter succesiv si pentru viitor.

Potrivit art.15 pct.4 din Legea nr.31/1990, republicata, prestaţiile

in munca nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului

social. Aporturile in munca nu fac parte din capitalul social, pentru ca

ele nu pot servi drept garanţie (gaj) pentru creditori, dar sunt socotite

aporturi in societate in patrimoniul social;

aportul in munca nu conferă asociatului dreptul la plaţi sociale, ci

doar dreptul de a participa la beneficii si la împărţirea activului social,

rămânând obligat sa participe la pierderi;

evaluarea aportului in munca se poate face convenţional si, in lipsa

vreunei stipulatiuni, se aplica art. 1151 alin. 2 C.civ., potrivit căruia

aportul in munca reprezintă partea cea mai mica in numerar sau in

natura asusa de un alt asociat. Aportul in munca este exclus in cazul

societăţilor cu răspundere limitata si admisibil doar la societăţile de

persoane.

4. Capitalul social

Suma aporturilor asociaţilor, mai puţin aportul in munca,

formează capitalul social. Bunurile care compun capitalul social au un

regim juridic diferit de cel aplicabil celorlalte bunuri care se afla in

patrimoniul societăţii.

Capitalul social prezintă un dublu interes: juridic si contabil.

Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul

creditorilor sociali. Din punct de vedere juridic, capitalul social

reprezintă gajul creditorilor sociali. Orice modificare la capital

(structura capitalului social, valoarea etc.) trebuie sa respecte

normele legale de publicitate, in principal efectuarea menţiunii in

registrul comerţului. Reducerea capitalului si majorarea lui se face in

condiţiile prevăzute de lege, cu respectarea dreptului de opoziţie al 121

creditorilor in cazul reducerii capitalului, al fuziunii si al dizolvării

societăţii.

Capitalul social poate fi majorat prin noi aporturi fie din

dividende, fie din rezervele societăţii. Capitalul social prezintă un

interes si pentru asociaţi, deoarece dreptul la dividende si la

conducerea societăţii (adoptarea deciziilor) depinde de procentul pe

care ii deţine fiecare asociat din capitalul social.

Din punct de vedere contabil, capitalul se distinge de activul

patrimonial. In momentul constituirii societăţii, activul patrimonial se

identifica cu capitalul social.

Disocierea intre capital si patrimoniu apare imediat după

înregistrarea in contabilitate a primelor datorii ale societăţii, respectiv

cele care izvorăsc din cheltuielile ocazionate cu înfiinţarea societăţii.

Ulterior, in măsura in care societatea obţine beneficii (profit),

activul patrimonial creste depăşind capitalul social.

Pe plan contabil, in bilanţ, capitalul social apare ca pasiv, căci

societatea are obligaţia restituirii aporturilor către asociaţi in

momentul dizolvării si lichidării societăţii. Cu toate acestea, bunurile

aportate figurează la activ si numai din punct de vedere valoric apar

la pasivul patrimoniului (ca datorii ale asociaţilor fata de asociaţi).

Capitalul social nominal se delimitează de fondurile proprii. Fondurile

proprii cuprind capitalurile si rezervele. Acestea sunt sumele investite

de asociaţi, spre deosebire de sursele exterioare de finanţare

(împrumuturile).

3.5. Participarea la beneficii si pierderi

Scopul constituirii unei societăţi comerciale este, in principal,

obţinerea de beneficii care urmează sa fie împărţite intre asociaţi.

Obţinerea de beneficii si partajarea lor intre asociaţi este un

scop comun tuturor forjelor de asociere, chiar daca este o societate

civila sau o asociaţiune in participaţiune. Ceea ce particularizează

societate comerciala este faptul ca, pe lângă obţinerea de beneficii si

împărţirea lor, societatea urmăreşte si obţinerea unei economii.

Singurele structuri instituţionale de drept privat care nu

urmăresc împărţirea beneficiilor si nici a economiilor sunt asociaţiile 122

cu scop nelucrativ, căci cele cu scop lucrativ pot obţine rezultate

financiare care sa servească dezvoltării lor. Legislaţia societăţilor

comerciale nu conţine o definiţie cu privire la „beneficii". Beneficiul

poate fi definit ca un câştig pecuniar sau un câştig material care ajuta

la formarea averii societăţilor. Aceasta definiţie nu este in toate

cazurile valabila, căci beneficiile pot consta nu numai in sume de

bani, ci si in alte bunuri materiale. Exista societăţi care împart

asociaţilor, cu titlu de beneficii, bunurile pe care le-au produs (de

exemplu, societăţile constituite in agricultura).

Raportul dintre beneficii si dividende

Potrivit art.67 din Legea nr.31/1990, republicata, dividendul

este cota-parte din beneficiu ce se va plaţi fiecărui asociat.

Aşadar, dividendul este o parte din beneficiu si deci nu se poate

confunda cu acesta. Dividendele se distribuie asociaţilor proporţional

cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul

constitutiv nu se prevede altfel. Acestea se plătesc în termenul stabilit

de adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile

speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei

financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz

contrar, societatea comercială va plăti daune-interese pentru

perioada de întârziere, la nivelul dobânzii legale, dacă prin actul

constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a

aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu

s-a stabilit o dobândă mai mare. In lipsa unei stipulatiuni exprese,

dividendele se vor plaţi in proporţie cu cota de participare la capitalul

social.

Dividendele se pot distribui numai daca exista profituri

determinate potrivit legii (art.67 pct.3 din Legea nr.31/1990,

republicata). Beneficiile sunt fictive in cazul când la încheierea

exerciţiului financiar al societăţii nu exista beneficii distribuabile.

Daca se distribuie beneficii fictive, operaţiunea este ilicita si are

drept consecinţa răspunderea administratorului chiar penala, daca

fapta întruneşte elemente constitutive ale infracţiunii de inselaciune

sau a altei fapte prevăzuta de legile penale sau cele extrapenale. Din 123

punct de vedere civil, asociaţii care au încasat dividende fictive vor fi

obligaţi la restituirea lor către societate (art. 67 pct.4 din Legea nr.

31/1990, republicata).

Dreptul material la acţiune privind restituirea dividendelor se

prescrie in termen de 3 ani de la data distribuirii lor. Dividendele care

se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară

de cazul în care părţile au convenit altfel.

Împărţirea beneficiilor si pierderilor

Măsura diviziunii este determinata de valoarea aporturilor

sociale, daca nu se convine altfel, legea interzicând ca un asociat sa

perceapă totalitatea câştigurilor realizate si sa fie scutit de

participarea la pierderi (clauza leonina). O asemenea clauza va fi

nula. Intenţia de a se asocia reprezintă voinţa pârtilor de a duce si

exploata ceva in comun, împărţind foloasele si riscurile (pierderile ce

ar rezulta).

Efectul principal al contractului de societate este crearea

societăţii comerciale, ca persoana juridica, ca entitate distincta de

persoana asociaţilor.

5.5.. Constituirea societăţilor comerciale

1. Noţiuni generale

Orice societate comerciala se constituie parcurgându-se, in

principal, doua etape:

redactarea actului constitutiv si autentificarea acestuia in condiţiile

impuse de lege;

înmatricularea societăţii in registrul comerţului.

In prezent, procedura de înregistrare a societăţilor comerciale

este reglementata de Ordonanţa de urgenta nr.75/200470.

2. Actul constitutiv al societăţii comerciale

70 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 932 din 12 octombrie 2004

124

Actul constitutiv al societăţii in nume colectiv si in comandita

simpla este contractul de societate, iar al societăţii pe acţiuni, in

comandita pe acţiuni sau cu răspundere limitata este contractul de

societate si statutul. Societatea cu răspundere limitată se poate

constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane. În acest caz

se întocmeşte numai statutul. Contractul de societate şi statutul pot fi

încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Când se

încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi

denumite, de asemenea, act constitutiv. Din punct de vedere practic,

denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic, cât şi

contractul de societate şi/sau statutul societăţii. În cazurile în care

contractul de societate şi statutul constituie acte distincte, acesta din

urmă va cuprinde datele de identificare a asociaţilor şi clauze

reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii

societăţii. Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se

semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de

fondatori. Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la

oficiul registrului comerţului. Forma autentică a actului constitutiv

este obligatorie atunci când:

a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află

un teren;

b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită

simplă;

c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.

Fondatorii

Din punct de vedere teoretic, un aspect comun tuturor formelor

de societăţi comerciale este cel legat de noţiunea de fondatori ai

societăţii.

Legea face referire in doua situaţii la noţiunea de fondator:

sunt fondatori, in temeiul art. 6 din Legea nr.31/1990, republicata,

semnatarii actului constitutiv, precum si persoanele care au un rol

determinant in constituirea societăţii;

125

sunt fondatori persoanele care demarează constituirea unei

societăţi pe acţiuni prin subscripţie publica, întocmind prospectul de

emisiune pe care urmează sa ii dea publicităţii.

Prin reglementarea dubla a aceleiaşi noţiuni având doua

înţelesuri, se poate crea o confuzie intre persoanele care participa

iniţial la constituirea unei societăţi si cele care au calitate aparte in

cazul societăţii pe acţiuni constituite prin subscripţie publica. In

doctrina71 s-a încercat o definire a fondatorilor in sensul Codului

comercial, considerându-se ca aceştia sunt persoanele care

colaborează in cele mai variate forme la constituirea unei societăţi

comerciale, indiferent daca după constituirea societăţii vor avea sau

nu calitatea de asociat. Pe de alta parte, actul constitutiv, chiar si in

cazul societăţii pe acţiuni, este semnat de către reprezentanţii tuturor

asociaţilor, indiferent daca au fost sau nu fondatorii subscripţiei.

Problema se impune cu atât mai mult rezolvata, cu cat Legea

nr. 31/1990, republicata, reglementează in cuprinsul unui întreg

capitol sancţiuni specifice, cele mai multe fiind aplicabile si

fondatorilor.

In aceste condiţii se impune a se avea in vedere:

un sens larg al noţiunii de fondatorii: acele persoane care îşi dau

consimţământul la constituirea societăţii comerciale, inclusiv

persoane cu rol determinat in constituirea societăţii, cu condiţia sa fie

asociaţi;

un sens restrâns al noţiunii de fonduri: numai membrii fondatori ce

hotărăsc cu privire la constituirea unei societăţi pe acţiuni prin

subscripţie publica.

Pentru ca o persoana sa poată fi considerata fondator, conform

Legii nr. 31/1990, republicata, este necesar ca ea sa îndeplinească

următoarele condiţii:

- sa aibă capacitate deplina de exerciţiu;

- sa nu fi fost condamnat pentru gestiune frauduloasa, abuz de

încredere, fals si uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie

71 Elena Circei – Societatile comerciale pe actiuni, Editura ALL BECK, Bucuresti, 1999, pag.86-88126

mincinoasa, dare/luare de mita sau pentru vreo infracţiune

reglementata de Legea nr.85/200672, republicata.

Se observat ca, de fapt, aceste condiţii sunt necesare a fi

îndeplinite de către orice asociat, deoarece nu poate fi asociata o

persoana care nu are capacitate deplina de exerciţiu. S-a apreciat ca

ar fi posibila si participarea unei persoane fără capacitate deplina de

exerciţiu ca asociat in cadrul unei societăţi comerciale, respectiv a

unui minor prin ocrotitorul sau legal sau a unui interzis prin

intermediul curatorului, in măsura in care aceasta participare la

constituirea unei societăţi poate fi privita ca o forma de plasament de

capital. Consideram ca atâta vreme cat art.6 alin.2 din Legea nr.

31/1990, republicata stabileşte in mod clar ca nu pot avea calitatea

de fondatori - in sensul de persoane semnatare a unui contract de

societate - persoanele incapabile, nu ar fi de admis ca minorul sau

interzisul, prin reprezentant, sa poată încheia astfel de acte de

dispoziţie, nici chiar cu acordul autorităţilor tutelare. Dincolo de textul

de lege, ar putea fi adus ca argument si faptul ca asociatul

dobândeşte si o serie de drepturi personal nepatrimoniale, cum ar fi

dreptul de a participa la adoptarea hotărârilor in cadrul adunărilor

generale, drepturi care interesează direct persoana asociata si care

deci nu s-ar putea exercita prin reprezentant.

Pentru constituirea unei societăţi comerciale, printre actele

necesare ce urmează a se depune le oficiul registrului comerţului sunt

declaraţii pe proprie răspundere ale asociaţilor73, prin care aceştia

atesta faptul ca îndeplinesc condiţiile pentru a fi asociat (printre

aceste condiţii figurând si cea referitoare la faptul ca nu au fost

condamnaţi pentru una din infracţiunile enumerate de art.6 alin.2 din

Legea nr.31/l 990, republicata).

72 publicata în Monitorul Oficial al României, Partea I, 22 noiembrie 200673 pentru fondatori, administratori, reprezentanţi, cenzori, numiţi prin actul constitutiv: declaraţia pe propria răspundere, din care să rezulte că îndeplinesc condiţiile legale pentru deţinerea acestor calităţi. Declaraţia poate fi făcută în formă autentificată de notarul public sau în faţa judecătorului delegat ori a directorului oficiului registrului comerţului. De asemenea, declaraţia va putea fi prezentată în forma atestată de avocat în condiţiile Legii nr. 51/1995 ori va putea fi inclusă în actul constitutiv sau modificator autentic; articolul 32, alin.2, lit.b din NORME METODOLOGICE Nr. 773 din 21 aprilie 1998 privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuare a înregistrărilor, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 176 din 11 mai 1998

127

Conţinutul actului constitutiv

Indiferent de forma de societate, actul constitutiv trebuie sa

cuprindă unele menţiuni comune, cum ar fi:

- identificarea asociaţilor;

- denumirea societăţii si forma acesteia;

- durata societatii;

- sediul principal si eventualele sedii secundare (sucursalele, puncte

de lucru, birouri, agenţii, etc.);

- obiectul de activitate, cu precizarea domeniului principal de

activitate;

- capitalul social subscris si vărsat de asociaţi;

- organele de conducere, de administrare si de control al societăţii;

- modul de participare la beneficii si pierderi;

- cauzele de dizolvare si modalitatea de lichidare a patrimoniului

societăţii;

- solutionarea litigiilor.

Orice act constitutiv trebuie semnat de fondatori.

Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită

simplă sau cu răspundere limitată va cuprinde:

a) datele de identificare a asociaţilor; la societatea în

comandită simplă se vor arăta şi asociaţii comanditaţi;

b) forma, denumirea şi sediul social;

c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi

a activităţii principale;

d) capitalul social, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în

numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării.

La societăţile cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi

valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor

sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său;

128

e) asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau

administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, puterile ce li s-au

conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;

e^1) în cazul societăţilor cu răspundere limitată, dacă au fost

desemnaţi cenzorii sau auditorul financiar, datele acestora de

identificare;

f) partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi;

g) sediile secundare - sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte

asemenea unităţi fără personalitate juridică -, atunci când se

înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor

ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;

h) durata societăţii;

i) modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii;

j) solutionarea litigiilor.

Actul constitutiv al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe

acţiuni va cuprinde:

a) datele de identificare a fondatorilor; la societatea în

comandită pe acţiuni vor fi menţionaţi şi asociaţii comanditaţi;

b) forma, denumirea şi sediul social;

c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi

a activităţii principale;

d) capitalul social subscris şi cel vărsat şi, în cazul în care

societatea are un capital autorizat, cuantumul acestuia;

e) natura şi valoarea bunurilor constituite ca aport în natură,

numărul de acţiuni acordate pentru acestea şi numele sau, după caz,

denumirea persoanei care le-a adus ca aport;

f) numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea

dacă sunt nominative sau la purtător;

f^1) dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, numărul,

valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni;

f^2) orice restricţie cu privire la transferul de acţiuni;

129

g) datele de identificare a primilor membri ai consiliului de

administraţie, respectiv a primilor membri ai consiliului de

supraveghere;

g^1) puterile conferite administratorilor şi, după caz,

directorilor, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;

h) datele de identificare a primilor cenzori sau a primului auditor

financiar;

i) clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi

controlul gestiunii societăţii de către organele statutare, numărul

membrilor consiliului de administraţie sau modul de stabilire a acestui

număr;

i^1) puterile de reprezentare conferite administratorilor şi, după

caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, şi dacă ei

urmează să le exercite împreună sau separat;

j) durata societăţii;

k) modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a

pierderilor;

l) sediile secundare - sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte

asemenea unităţi fără personalitate juridică -, atunci când se

înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor

ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;

m) orice avantaj special acordat, în momentul înfiinţării

societăţii sau până în momentul în care societatea este autorizată să

îşi înceapă activitatea, oricărei persoane care a participat la

constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la acordarea

autorizaţiei în cauză, precum şi identitatea beneficiarilor unor astfel

de avantaje;

n) numărul acţiunilor comanditarilor în societatea în comandită

pe acţiuni;

o) cuantumul total sau cel puţin estimativ al tuturor cheltuielilor

pentru constituire;

p) modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii;

r) modul de solutionare a litigiilor.

130

Societatea pe acţiuni se constituie prin subscriere integrală şi

simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv

sau prin subscripţie publică. În cazul unei subscrieri integrale şi

simultane a capitalului social de către toţi semnatarii actului

constitutiv, capitalul social vărsat la constituire nu va putea fi mai mic

de 30% din cel subscris.

Diferenţa de capital social subscris va fi vărsată:

a) pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar, în termen

de 12 luni de la data înmatriculării societăţii;

b) pentru acţiunile emise pentru un aport în natură, în termen

de cel mult 2 ani de la data înmatriculării.

Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în

comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei.

Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic

de 2.

Capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate

fi mai mic de 200 lei şi se divide în părţi sociale egale, care nu pot fi

mai mici de 10 lei. Părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri

negociabile.

3. Formalitati specifice privind actul constitutiv si constituirea

societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publica

Societăţile pe acţiuni se pot constitui fie prin subscripţie

instantanee, fie prin subscripţie publica. In cazul subscripţiei

instantanee, procedura de constituire este, in principiu, identica cu

cea care intervine in cazul constituirii oricărei forme de societate

comerciala. In cazul subscripţiei publice, Legea nr.31/1990,

republicata, stabileşte o etapa prealabila, care, practic, presupune

însăşi procedura de realizare a subscripţiei.

Prospectul de emisiune

Procedura de constituire a societăţilor pe acţiuni prin subscripţie

publica debutează cu întocmirea unui înscris, numit prospect de

emisiune, care trebuie sa îndeplinească condiţiile de validitate de 131

fond, de forma si de procedura prevăzute de lege. Scopul acestei faze

procedurale este de a atrage economiile publicului pentru a subscrie

acţiuni necesare formarii capitalului social al societăţii.

a) condiţii de fond privind prospectul de emisiune

Fondatorii societăţii care au decis subscripţia publica întocmesc

un prospect de emisiune, care cuprinde in conţinutul sau, in principal,

elementele care trebuie sa le cuprindă însuşi actul constitutiv al

societăţii pe acţiuni, mai puţin datele referitoare la administrarea si

controlul societăţii.

Totodată, in cuprinsul prospectului de emisiune trebuie stabilita,

in mod expres, data încheierii subscripţiei.

b) condiţii de forma privind prospectul de emisiune

Prospectul de emisiune se întocmeşte in forma scrisa si

autentificata, fiind semnat de către toţi membrii fondatori. Condiţia de

forma impusa de lege prospectului de misiune reprezintă o condiţie

de validitate pentru însuşi actul prealabil necesar la constituirea unei

societăţi pe acţiuni prin aceasta modalitate.

c) condiţii de procedura privind prospectul de emisiune

Fondatorii vor depune prospectul de emisiune la oficiul

registrului comerţului din judeţul in care urmează a se stabili sediul

societăţii, actul astfel întocmit fiind supus unui control , asigurat de

catre directorul sau persoana desemnata de la oficiul registrului

comerţului. Directorul registrului comertului sau persoana desemnata

de acesta va controla îndeplinirea condiţiilor de fond si de forma ale

prospectului de emisiune. Concret vor fi verificate urmatoarele:

- cuprinderea in conţinutul prospectului de emisiune a tuturor

elementelor care trebuie sa se regăsească si in conţinutul actului

constitutiv;

- menţionarea expresa a datei închiderii subscripţiei;

- forma autentica a actului si semnarea acestuia de către toţi

acţionarii fondatori.

In situaţia in care din conţinutul unui prospect de emisiune

lipseşte unul din elementele stabilite de lege pentru actul constitutiv

al unei societăţi pe acţiuni (mai puţin aspectele legate de 132

administrator si cenzor), acesta va fi lovit de nulitate. In măsura in

care directorul sau persoana desemnata , constata ca prospectul

cuprinde in conţinutul sau toate aspectele impuse de lege, este

semnat de către toţi membrii fondatori si îmbracă forma autentica, va

autoriza publicarea prospectului. In măsura in care prospectul de

emisiune nu cuprinde toate menţiunile impuse de lege este lovit de

nulitate absoluta.

Subscrierea acţiunilor

Prin intermediul subscrierii, o persoana, denumita subscriitor,

accepta oferta fondatorilor de a face parte dintr-o societate pe

acţiuni, aducând ca aport o suma de bani cel puţin egala cu nivelul

nominal al unei acţiuni al cărei proprietar va deveni astfel. Din punct

de vedere al subscriitorului, actul sau are valoarea unui act unilateral

de voinţa, o declaraţie proprie prin care se angajează sa facă parte ca

acţionar din viitoarea societate ce urmează a fi constituita. Ca

operaţiunea in sine insa, subscrierea apare ca act bilateral, fiind

rezultatul realizării acordului intre oferta fondatorilor si acceptarea

subscriitorilor. Problema care s-a pus insa in doctrina a fost aceea de

a califica daca actul subscriitorului este un act civil sau de comerţ,

marea majoritate a doctrinei opinând in sensul ca subscrierea de

acţiuni este un act de comerţ, el fiind premergător constituirii unei

societăţi comerciale. Persoanele care accepta prospectul de emisiune

îşi subscriu acţiunile cu care intervin in societate pe exemplarele

prospectelor de emisiune vizate de judecătorul delegat.

Subscrierea propriu-zisa a acţiunilor presupune:

- atributele de identificare ale subscriitorului (nume,

prenume/denumire, domiciliu/sediu);

- numărul acţiunilor subscrise;

- data in care s-a realizat subscrierea;

- declaraţia expresa ca subscriitorul cunoaşte si accepta prospectul de

emisiune, astfel cum acesta a fost formulat.

Subscrierea reprezintă o forma expresa de acceptare a

intervenţiei subscriitorilor in cadrul societăţii comerciale in formare si 133

aderarea la elementele de baza ale actului constitutiv. Cu toate

acestea, conform art.18 alin.3 din Legea nr.31/1990, republicata,

participările la beneficiile societăţii, rezervate de fondatori in folosul

lor, chiar daca au fost acceptate de subscriitori, prin semnarea

prospectului de emisiune, nu au ca efect decât in măsura in care sunt

aparte aprobate in cadrul adunării constitutive. Dacă există aporturi

în natură, avantaje acordate oricărei persoane care a participat la

constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea

autorizaţiei, operaţiuni încheiate de fondatori pe seama societăţii ce

se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, fondatorii

vor solicita judecătorului-delegat numirea unuia sau mai multor

experţi.

Adunarea constitutiva

Voinţa asociaţilor si a subscriitorilor de a constitui o societate pe

acţiuni prin subscripţie publica este expres manifestata in cadrul

adunării constitutive. Adunarea constitutivă are următoarele obligaţii:

a) verifică existenţa vărsămintelor;

b) examinează şi validează raportul experţilor de evaluare

a aporturilor în natură;

c) aprobă participările la profit ale fondatorilor şi operaţiunile

încheiate în contul societăţii;

d) discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii, membrii

prezenţi reprezentând, în acest scop, şi pe cei absenţi, şi îi

desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea

actului şi îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea

societăţii;

e) numeşte primii membri ai consiliului de administraţie,

respectiv ai consiliului de supraveghere, şi primii cenzori sau, după

caz, primul auditor financiar.

Adunarea constitutiva se întruneşte, după închiderea subscrierii

pe baza convocării ce revine in sarcina membrilor fondatori.

134

In acest sens, membrii fondatori au obligaţia ca intr-un termen

de maximum 15 zile de la momentul închiderii subscrierii sa convoace

adunarea constitutiva, publicitatea convocării fiind asigurata prin

Monitorul Oficial si prin intermediul a doua ziare de larga răspândire.

Convocarea publica trebuie realizata cu cel puţin 15 zile înainte de

data fixata pentru desfăşurarea adunării constitutive, înştiinţarea

trebuie sa cuprindă cel puţin data si locul de desfăşurare a adunării si

precizarea problemelor ce vor fi supuse discuţiei. Adunarea alege un

preşedinte şi doi sau mai mulţi secretari. Participarea acceptanţilor se

va constata prin liste de prezenţă, semnate de fiecare dintre ei şi

vizate de preşedinte şi de unul dintre secretari. Oricare acceptant are

dreptul să facă observaţii asupra listei afişate de fondatori, înainte de

a se intra în ordinea de zi a adunării, care va decide asupra

observaţiilor.

Fondatorii iau asupra lor consecinţele actelor şi ale cheltuielilor

necesare constituirii societăţii, iar dacă, din orice cauză, aceasta nu

se va constitui, ei nu se pot îndrepta împotriva acceptanţilor.

Fondatorii sunt obligaţi să predea consiliului de administraţie,

respectiv directoratului, documentele şi corespondenţa referitoare la

constituirea societăţii, în termen de 5 zile. Fondatorii şi primii membri

ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului şi ai

consiliului de supraveghere, sunt solidar răspunzători, din momentul

constituirii societăţii, faţă de societate şi de terţi pentru:

- subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea

vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv;

- existenţa aporturilor în natură74

- veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii

societăţii.

Fondatorii sunt răspunzători, de asemenea, de valabilitatea

operaţiunilor încheiate în contul societăţii înainte de constituire şi

luate de aceasta asupra sa. Adunarea generală nu va putea da

descărcare fondatorilor şi primilor membri ai consiliului de

74vezi Decizia nr.1664/R 26.08.2005 Curtea de Apel Galati – sectia comerciala,maritima si fluviala135

administraţie, respectiv ai directoratului şi ai consiliului de

supraveghere, pentru răspunderea ce le revine, timp de 5 ani.

Participarea acceptanţilor

La adunarea constitutiva au dreptul sa participe, alături de

membrii fondatori, numai persoanele care au acceptat subscripţia. In

acest scop, legea impune membrilor fondatori (împuterniciţi cu

organizarea adunării constitutive) sa afişeze la locul unde urmează a

se desfăşura adunarea o lista a comercianţilor subscripţiei, cu

menţionarea numărului de acţiuni corespunzătoare pentru fiecare

dintre acceptanţi. Lista se afişează cu cel puţin 5 zile înaintea de data

fixata pentru desfăşurarea adunării constitutive. Adunarea

constitutiva va avea loc la momentul stabilit de înştiinţare, dar nu mai

târziu de 2 luni de la momentul in care s-a încheiat subscripţia.

Asupra listei astfel afişate, oricare dintre acceptanţi poate formula

observaţii, pe care le va pune in discuţie in adunarea generala înainte

de intrarea in ordinea de zi, adunarea generala fiind singura

îndreptăţită sa decidă cu privire la aceste observaţii.

Pentru buna desfăşurare a lucrărilor adunării generale, la

demararea dezbaterilor se va alege un preşedinte de şedinţa si doi

sau mai mulţi cenzori. Prezenta acceptanţilor in cadrul adunării

constitutive se constata in baza unor liste semnate de fiecare

acceptant prezent si vizate de preşedinte si de unul din secretari.

Pentru ca o adunare constitutiva sa fie legal constituita, in cadrul ei

trebuie sa participe cel puţin jumătate plus unul din numărul total de

acceptanţi. Acceptanţii pot participa la adunarea constitutiva si printr-

un reprezentant, împuternicit pentru o asemenea operaţiune printr-o

procura speciala. Legea nu admite insa ca un împuternicit sa

reprezinte mai mult de 5 acceptanţi.

Modul de votare

În adunarea constitutivă, fiecare acceptant are dreptul la un

vot, indiferent de acţiunile subscrise. El poate fi reprezentat şi prin

136

procură specială. Nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5

acceptanţi.

Acceptanţii care au constituit aporturi în natură nu au drept de

vot în deliberările referitoare la aporturile lor, chiar dacă ei sunt şi

subscriitori de acţiuni în numerar ori se prezintă ca mandatari ai altor

acceptanţi. Adunarea constitutivă este legală dacă sunt prezenţi

jumătate plus unu din numărul acceptanţilor şi ia hotărâri cu votul

majorităţii simple a celor prezenţi.

Capitalul social

O societate comerciala pe acţiuni se poate constitui in măsura

in care întregul capital prevăzut in prospectul de emisiune a fost

subscris.

In ceea ce priveşte vărsarea efectiva a capitalului subscris, art.

20 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicata, pentru aportul in numerar

fiecare acceptant are obligaţia de a varsă cel puţin jumătate din

valoarea acţiunilor subscrise, diferenţa urmând a fi vărsata intr-un

termen de maximum 12 luni de la momentul înmatriculării societăţii.

Daca exista si aporturi in natura, acestea nu trebuie predate

integral in momentul constituirii societăţii. Aportul in creanţe este

exclus in cazul societăţilor pe acţiuni care se constituie prin

subscripţie publica. Vărsămintele astfel efectuate de către acceptanţii

subscriitorului se predau persoanelor special împuternicite in acest

scop prin actul constitutiv al societăţii. Daca astfel de persoane nu

sunt aparte desemnate, după înmatricularea societăţii Consiliul de

administraţie va nominaliza persoanele care se vor ocupa de

preluarea vărsămintelor de la acceptanţi. Având in vedere faptul ca

legea stabileşte ca la momentul efectuării vărsămintelor persoana

împuternicita are obligaţia sa prezinte certificatul de înmatriculare a

societăţii comerciale, este de observat ca preluarea vărsămintelor de

către persoanele nominalizate prin decizie de către consiliul de

administraţie se refera numai la situaţia in care la momentul

constituirii societăţii, acceptanţii nu au vărsat integral valoarea

137

acţiunilor. In situaţia in care in urma subscripţiei publice a rezultat o

valoare mai mare sau mai mica decât cea stabilita pentru capitalul

social in prospectul de emisiune, membrilor fondatori le revine

obligaţia de a supune aprobării adunării constitutive, modificarea

capitalului social la nivelul subscripţiei. Evident ca reducerea

capitalului social nu poate fi sub limita impusa de lege pentru

constituirea legala a unei societăţi pe acţiuni, respectiv de 90.000 lei.

Raportul de expertiza

Daca exista aporturi in natura, avantajele acordate fondatorilor,

operaţiuni încheiate de fondatori in contul societăţii care se constituie

si pe care aceasta urma sa le ia asupra sa, adunarea constitutiva

numeşte unul sau mai mulţi experţi care îşi vor da avizul asupra

evaluărilor (art.25 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicata). In

situaţia in care adunarea constitutiva nu se hotărăşte cu privire la

desemnarea experţilor sau cvorumul cerut de lege pentru adoptarea

unui hotărâri cu privire la acest aspect nu este realizat, experţii vor fi

numiţi de către directorul sau persoana desemnata de acesta de la

oficiul registrului comerţului. Conform art.37 alin.2 din Legea nr.

31/1990, republicata, raportul întocmit de experţi urmează a fi depus

de către aceştia in termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului,

putând sa fie astfel examinat de creditorii personali ai asociaţilor sau

de orice alte persoane interesate. In urma expertizei astfel efectuate,

se va proceda la o noua convocare a adunării constitutive. Fata de

textul cuprins in art. 37 alin.2 din Legea societăţilor comerciale, se

pot pune in discuţie doua aspecte

legea stabileşte un termen înlăuntrul căruia se impune ca experţii sa

rezolve obiectivele expertizei, respectiv exact acest termen de 15

zile.

după terminarea expertizei raportul este dat publicităţii, in sensul ca

el va putea fi consultat de către orice persoana interesata, la sediul

oficiului registrului comerţului.

Mai mult decât atât, legea admite si posibilitatea ca la cerere, si

pe cheltuiala solicitantului interesat, oficiul registrului comerţului, sa 138

aibă posibilitatea sa elibereze copii după raportul de expertiza sau

extrase din acesta. Evident ca primele persoane interesate cu privire

la un astfel de raport ar fi creditorii personali ai asociaţilor, aceştia

fiind direct interesaţi atât cu privire la bunurile aportate in natura la

capitalul social, cat si la eventualele avantaje pe care fondatorii au

urmărit sa si le rezerve.

Aceasta insa nu exclude posibilitatea ca si o alta persoana sa

aibă interese directe in cunoaşterea conţinutului raportului de

expertiza.

Aşa se explica de ce legiuitorul a încercat, practic, sa asigure

dreptul de a informa cu privire la conţinutul raportului de expertiza

pentru orice persoana, asigurând astfel caracterul public al acestui

act.

In condiţiile in care, conform art.18 alin.1 din Legea nr. 31/1990,

republicata, pentru ca un prospect de emisiune sa fie valabil din punct

de vedere al conţinutului sau trebuie sa cuprindă toate elementele

care se regăsesc intr-un act constitutiv al unei societăţi pe acţiuni,

mai puţin elementele referitoare la administratori si cenzori, aceste

aspecte trebuie sa fie ulterior clarificate.

Statutul juridic specific al fondatorilor

Având in vedere ca fondatorii unei societăţi pe acţiuni ce se

constituie prin subscripţie publica sunt cei care, practic, isi manifesta

iniţial voinţa in vederea înfiinţării unei asemenea societăţi, depunând

toate diligentele necesare, emiţând prospectul de emisiune si

ocupându-se de toate procedurile care se impun pentru desfăşurarea

adunării constitutive, este normal ca acestora legea sa le rezerve un

statut preferenţial fata de ceilalţi acceptanţi. Astfel, aceştia îşi pot

rezerva o cota mai mare de participare la beneficiul net al societăţii,

cota a cărei valoare este stabilita de către adunarea constitutiva.

Art.31 alin.2 din Legea nr.31/1990, republicata, stabileşte totuşi o

limitare a beneficiilor de care s-ar putea bucura membrii fondatori,

atât cu privire la valoarea cotei din beneficii, cat si cu privire la durata

in timp in care fondatorii s-ar putea bucura de aceste beneficii. 139

Astfel, cota de participare la beneficiul net ce revine fondatorilor

nu poate depăşi 6% din beneficiul net si nu se poate acorda pentru o

perioada mai mare de 5 ani de la momentul constituirii societăţii.

Membrii fondatori pot beneficia de o cota parte din beneficii

timp de 5 ani din momentul înmatriculării, societatea comerciala,

dobândindu-si personalitate juridica, se constituie ca persoana

juridica.

De asemenea, pot beneficia de aceste beneficii numai acei

membrii fondatori a căror calitate a fost recunoscuta ca atare prin

actul constitutiv. Altfel spus, pentru ca anumiţi acţionari sa poată

beneficia de o cota de pana la 16% din beneficiul net al unei societăţi

comerciale constituite prin subscripţie publica, este necesar ca in

prealabil ei sa fie nominalizaţi ca atare in actul constitutiv, aceasta

recunoaştere conferindu-le dreptul la beneficii speciale. Nu pot

beneficia de un astfel de regim favorabil decât persoanele fizice, nu si

cele juridice, chiar daca acestea ar avea calitatea de fondatori ai unei

societăţi pe acţiuni si chiar daca ar fi nominalizaţi ca atare, in actul

constitutiv. In situaţia in care, pe parcursul celor 5 ani in care membrii

fondatori se bucura de beneficii, se majorează capitalul social al

societăţii respective, aceasta majorare nu prezintă relevanta si pentru

avantajele acordate fondatorilor, deoarece aceştia vor beneficia in

continuare de aceleaşi sume din beneficiul net al societăţii. In situaţia

in care societatea se dizolva anticipat, fondatorii au dreptul sa ceara

daune de la societate, daca dizolvarea s-a făcut in fraudarea

drepturilor lor.

Dreptul la acţiunea in daune de care beneficiază membrii

fondatori intr-o asemenea situaţie se prescrie intr-un termen de 6

luni.

Termenul de prescripţie începe sa curgă de la data in care

adunarea generala a societăţii a hotărât dizolvarea anticipata.

4. Înmatricularea societăţilor comerciale

În termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv,

fondatorii, primii administratori sau, dacă este cazul, primii membri ai 140

directoratului şi ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit al

acestora vor cere înmatricularea societăţii în registrul comerţului în a

cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea. Ei răspund în mod

solidar pentru orice prejudiciu pe care îl cauzează prin neîndeplinirea

acestei obligaţii. Cererea va fi însoţită de:

a) actul constitutiv al societăţii;

b) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului

constitutiv;

c) dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei;

d) în cazul aporturilor în natură subscrise şi vărsate la

constituire, actele privind proprietatea, iar în cazul în care printre ele

figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt

grevate;

e) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul

societăţii şi aprobate de asociaţi;

f) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor

administratori, respectiv a primilor membri ai directoratului şi ai

consiliului de supraveghere, şi, dacă este cazul, a cenzorilor, că

îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezenta lege;

g) alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea

constituirii.

Controlul legalităţii actelor sau faptelor care, potrivit legii, se

înregistrează în registrul comerţului se exercită de catre registrul

comertului prin directorul general si/sau persoana desemnata.

Directorul si/sau persoana desemnata, va putea dispune efectuarea

unei expertize, în contul părţilor, precum şi administrarea altor

dovezi.

La societăţile pe acţiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje

rezervate oricărei persoane care a participat la constituirea societăţii

sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei, operaţiuni

încheiate de fondatori pe seama societăţii ce se constituie şi pe care

aceasta urmează să le ia asupra sa, directorul si/sau persoana

desemnata a registrului comertului numeşte, în termen de 5 zile de la

înregistrarea cererii, unul sau mai mulţi experţi din lista experţilor 141

autorizaţi. Aceştia vor întocmi un raport cuprinzând descrierea şi

modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia dacă

valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate

în schimb, precum şi alte elemente indicate de director si/sau

persoana desemnata. Fondatorii vor depune raportul în termen de 15

zile de la data aprobării sale la oficiul registrului comerţului. Registrul

comerţului va transmite o notificare cu privire la această depunere

către Regia Autonomă "Monitorul Oficial", pentru a fi publicată pe

cheltuiala societăţii.

Nu pot fi numiţi experţi:

a) rudele sau afinii până la gradul al IV-lea inclusiv ori soţii

acelora care au constituit aporturi în natură sau ai fondatorilor;

b) persoanele care primesc, sub orice formă, pentru funcţiile pe

care le îndeplinesc, altele decât aceea de expert, un salariu ori o

remuneraţie de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în

natură;

c) orice persoană căreia, ca urmare a relaţiilor sale de afaceri,

de muncă sau de familie, îi lipseşte independenţa pentru a realiza o

evaluare obiectivă a aporturilor în natură, potrivit normelor speciale

care reglementează profesia.

În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, directorul si/sau

persoana desemnata a registrului comertului, va dispune prin

rezolutie pronunţată în termen de 5 zile de la îndeplinirea acestor

cerinţe, va autoriza constituirea societăţii şi va dispune înmatricularea

ei în registrul comerţului, în condiţiile prevăzute de legea privind

acest registru.

Societatea comercială este persoană juridică de la data

înmatriculării în registrul comerţului. Înmatricularea se efectuează în

termen de 24 de ore de la data pronunţarea rezolutiei, prin care se

autorizează înmatricularea societăţii comerciale75.

Societăţile comerciale străine pot înfiinţa în România, cu

respectarea legii române, filiale, precum şi sucursale, agenţii,

75 vezi Curtea de Casatie sectia III-a ,decizia nr.729/1921,in „Practica judiciara in materie comerciala” vol II Editura Lumina,Bucuresti 1991,pag.101

142

reprezentanţe sau alte sedii secundare, dacă acest drept le este

recunoscut de legea statutului lor organic76.

Dobândirea de către societate, într-un interval de cel mult 2 ani

de la constituire sau de la autorizarea începerii activităţii societăţii, a

unui bun de la un fondator ori acţionar, contra unei sume sau a altor

contravalori reprezentând cel puţin o zecime din valoarea capitalului

social subscris, va fi supusă aprobării prealabile a adunării generale a

acţionarilor, va fi menţionată în registrul comerţului şi va fi publicată

în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi într-un ziar cu largă

răspândire. Nu vor fi supuse acestor prevederi operaţiunile de

dobândire efectuate în cadrul activităţii curente a societăţii, cele

făcute din dispoziţia unei autorităţi administrative sau a unei instanţe

judecătoreşti şi nici cele făcute în cadrul operaţiunilor de bursă.

Reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la oficiul registrului

comerţului semnăturile lor, la data depunerii cererii de înregistrare,

dacă au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi în timpul

funcţionării societăţii, în termen de 15 zile de la alegere.

In prezent procedura de inregistrare a societatilor comerciale in

registrul comerţului este reglementata de Legea 359/200477

modificata prin Ordonanţa de urgenta nr.75/200478. Aceste acte

normative au in vedere transpunerea acquisului comunitar şi

armonizarea cadrului legislativ cu cel al statelor membre ale Uniunii

Europene. De asemenea, se impunea constituirea unui cadru juridic

adecvat pentru stimularea spiritului antreprenorial, prin simplificarea

şi accelerarea procedurilor de înregistrare a comercianţilor. Actuala

procedură de înmatriculare în registrul comerţului şi de înregistrare

fiscală a persoanelor fizice, intreprinderilor familiale,intreprinderilor

individuale şi persoanelor juridice, precum şi de autorizare a

funcţionării pe baza declaraţiilor-tip pe propria răspundere ale

76 vezi Curtea de Apel Bucuresti, sectia IV-a ,decizia nr.67/1930,in „Practica judiciara in materie comerciala”,volI,Ed.Lumimina, Bucuresti 1991,pag.13177 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 839 din 13 septembrie 200478 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 932 din 12 octombrie 2004

143

persoanelor juridice are ca principal scop simplificarea procedurilor

administrative şi promovării calităţii serviciilor. In acest sens, legea

prevede ca societăţile comerciale, societăţile şi companiile naţionale,

grupurile de interes economic, regiile autonome şi organizaţiile

cooperatiste, sucursalele înfiinţate de acestea, precum şi alte

persoane juridice care se înregistrează în registrul comerţului potrivit

unor acte normative speciale sunt denumite solicitanţi.

In accepţiunea legii, prin autorizarea funcţionării, se înţelege

asumarea de către solicitant a responsabilităţii privitoare la

legalitatea desfăşurării activităţilor declarate. Activităţile cu impact

semnificativ asupra mediului vor fi autorizate din punct de vedere al

protecţiei mediului de către autorităţile competente de protecţia

mediului, la sediile acestora.

Procedura de autorizare şi lista activităţilor cu impact

semnificativ asupra mediului sunt stabilite prin ordin al ministrului

mediului şi gospodăririi apelor. Solicitarea efectuării înregistrării în

registrul comerţului se face la biroul unic din cadrul oficiului

registrului comerţului de pe lângă tribunal de către fondatori,

administratori sau de reprezentanţii acestora, precum şi de orice

persoană interesată, în condiţiile legii, prin întocmirea cererii de

înregistrare. Solicitanţii dobândesc personalitate juridică de la data

înregistrării în registrul comerţului a rezolutiei directorului sau

persoanei desemnate de acesta, prin care se dispun autorizarea

constituirii şi înmatricularea, bineînţeles dacă nu se dispune altfel. La

înmatriculare solicitanţilor li se eliberează certificatul de înregistrare

conţinând numărul de ordine din registrul comerţului şi codul unic de

înregistrare atribuit de Ministerul Finanţelor Publice, însoţit de

rezolutia directorului si /sau persoanei desemnate, precum şi de alte

acte prevăzute de prezenta lege. Termenul de eliberare a

certificatului de înregistrare şi, după caz, a certificatului de înscriere

de menţiuni este de 3 zile, respectiv 5 zile, calculat de la data

înregistrării cererii.

Pe parcursul existenţei persoanei juridice dovada privind starea

acesteia, referitoare la funcţionare, dizolvare, reorganizare, lichidare, 144

insolvenţă, reorganizare judiciară, faliment sau suspendare temporară

a activităţii, se face cu extrasul de registru emis de oficiul registrului

comerţului de pe lângă tribunal, valabil 30 de zile de la data emiterii.

Solicitarea înregistrării fiscale se face prin depunerea cererii de

înregistrare la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de

pe lângă tribunal, iar atribuirea codului unic de înregistrare de către

Ministerul Finanţelor Publice este condiţionată de admiterea cererii de

înregistrare în registrul comerţului de către director si/sau persoana

desemnata. Pe baza datelor transmise potrivit prevederilor legale

Ministerul Finanţelor Publice atribuie, în termen de maximum 8 ore,

codul unic de înregistrare. În vederea eliberării de către biroul unic din

cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal a

certificatului de înregistrare conţinând codul unic de înregistrare sau,

după caz, a certificatului de înscriere de menţiuni, solicitantul are

obligaţia să depună, o dată cu cererea de înregistrare şi actele

doveditoare, declaraţia-tip pe propria răspundere, semnată de

asociaţi sau de administratori, din care să rezulte, după caz, că:

a) persoana juridică nu desfăşoară, la sediul social sau la sediile

secundare, activităţile declarate, o perioadă de maximum 3 ani;

b) persoana juridică îndeplineşte condiţiile de funcţionare

prevăzute de legislaţia specifică în domeniul prevenirii şi stingerii

incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi

protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia-tip.

Orice modificare cu privire la cele declarate atrage obligaţia

solicitantului de a depune la biroul unic din cadrul oficiului registrului

comerţului de pe lângă tribunal o nouă declaraţie-tip pe propria

răspundere corespunzătoare modificărilor intervenite. Oficiul

registrului comerţului de pe lângă tribunal înregistrează în registrul

comerţului datele din declaraţiile-tip de lege. Procedura de autorizare

a funcţionării pe baza declaraţiei-tip pe propria răspundere se

desfăşoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului

comerţului de pe lângă tribunal, la care solicitantul are obligaţia

înregistrării sediului social sau secundar.

145

Oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale, prin

birourile unice, efectuează următoarele activităţi:

a) primesc, verifică şi înregistrează cererile de înregistrare

şi actele depuse în susţinerea acestora, precum şi declaraţiile-

tip;

b) încasează taxele şi tarifele pentru operaţiunile efectuate de

oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale, precum şi cele

datorate altor autorităţi implicate în procedura de înregistrare;

c) ţin în sistem computerizat evidenţa declaraţiilor-tip;

d) transmit autorităţilor publice competente declaraţiile-tip în

copie, şi, pe cale electronică, datele de identificare ale persoanelor

juridice înregistrate în registrul comerţului;

e) completează şi emit în termen certificatele

constatatoare privind înregistrarea declaraţiilor-tip potrivit

prezentei legi;

f) urmăresc termenele prevăzute de prezenta lege şi eliberează

solicitanţilor certificatele de înregistrare, certificatele de înscriere de

menţiuni, rezolutii director si/sau persoana desemnata, precum şi

certificatele constatatoare prevăzute de lege

Biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă

tribunal, pe baza declaraţiilor-tip prevăzute de lege, eliberează

solicitanţilor certificate constatatoare care atestă că:

a) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care

rezultă că la sediul social sau secundar nu se desfăşoară activităţile

prevăzute în actul constitutiv sau modificator;

b) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care

rezultă că sunt îndeplinite condiţiile de funcţionare prevăzute de

legislaţia specifică în domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor (P.S.I.),

sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii,

pentru activităţile declarate;

c) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care

rezultă modificările intervenite faţă de declaraţia-tip anterioară.

146

Certificatele constatatoare se eliberează o dată cu certificatul

de înregistrare sau certificatul de înscriere de menţiuni.

Pentru sediul social şi pentru fiecare sediu secundar se va

elibera câte un certificat constatator care atestă că s-au înregistrat

declaraţiile-tip. În vederea efectuării controlului de către autorităţile

publice competente privind conformitatea celor declarate, oficiul

registrului comerţului de pe lângă tribunal transmite acestora copiile

declaraţiilor-tip şi, pe cale electronică, datele de identificare ale

persoanelor juridice, în termen de 3 zile de la data înregistrării în

registrul comerţului.

Autorităţile publice competente in efectuarea controlului sunt:

- brigăzile şi grupurile de pompieri militari din subordinea

Ministerului Administraţiei şi Internelor;

- direcţiile de sănătate publică teritoriale din subordinea

Ministerului Sănătăţii sau ministerele cu reţea proprie de sănătate

publică;

- Autoritatea Naţională Sanitară Veterinară şi pentru Siguranţa

Alimentelor sau ministerele cu reţea sanitară veterinară proprie;

- autorităţile publice teritoriale de protecţie a mediului din

subordinea Ministerului Mediului şi Gospodăririi Apelor;

- inspectoratele teritoriale de muncă din subordinea Ministerului

Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei.

În cazul în care autorităţile publice competente constată că nu

sunt îndeplinite condiţiile legale de funcţionare, notifică acest fapt

solicitantului, la sediul înregistrat, acordând un termen de remediere

a neregularităţilor constatate. Termenul curge de la data primirii

notificării şi poate fi prelungit la cererea expresă a solicitantului,

adresată autorităţii publice competente.

În cazul în care neregularităţile nu sunt remediate, autorităţile

publice competente notifică oficiului registrului comerţului de pe

lângă tribunal actul prin care s-a interzis desfăşurarea activităţii, în

termen de 3 zile de la emiterea acestuia, pentru a fi înregistrat din 147

oficiu în registrul comerţului.Oficiile registrului comerţului de pe lângă

tribunale asigură condiţiile necesare pentru arhivarea tuturor

documentelor aferente procedurii de autorizare a funcţionării pe baza

declaraţiei-tip pe propria răspundere. În cadrul oficiilor registrului

comerţului de pe lângă tribunale se desfăşoară activităţi de asistenţă

juridica, acordate solicitanţilor, la cererea şi pe cheltuiala acestora,

pentru efectuarea procedurilor necesare înregistrării în registrul

comerţului a actelor constitutive sau modificatoare.

Serviciile de asistenţă juridica, se acordă, la cererea şi pe

cheltuiala solicitantului, înainte de depunerea cererii de înregistrare la

oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal.

5. Publicitatea constituirii societăţilor comerciale

Conform art.14 din legea 359/2004, după efectuarea

înmatriculării societăţilor comerciale în registrul comerţului, un extras

al încheierii judecătorului delegat se comunică, din oficiu, Regiei

Autonome "Monitorul Oficial", spre publicare, pe cheltuiala

solicitantului.

Se pot publica numai extrase din rezolutia de inmatriculare,

vizate de director si/sau persoana desemnata. Aceste extrase trebuie

sa cuprindă:

- numărul şi data încheierii,

- denumirea,

- sediul social şi forma juridică,

- numele şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, dacă este cazul,

a cenzorilor,

- domeniul şi activitatea principală,

- capitalul social şi durata de funcţionare,

- codul unic de înregistrare atribuit,

- numărul de ordine în registrul comerţului

Extrasul poate fi transmis şi pe cale electronică. La cererea şi pe

cheltuiala solicitantului, rezolutia directorului si/sau persoanei

desemnate se publică integral în Monitorul Oficial al României, Partea 148

a IV-a. Publicitatea este necesara pentru ca orice persoana interesata

sa aibă posibilitatea sa atace actul constitutiv al societăţii sau

existenta societăţii, in măsura in care aceasta îi lezează interesele. În

aceste condiţii, legea stabileşte posibilitatea de acţiune a persoanei

interesate si in funcţie de momentul publicităţii sau de conţinutul

actelor supuse publicităţii. Acele acte sau fapte pentru care nu s-a

efectuat publicitatea nu sunt opozabile fata de terţi decât in măsura

in care se face dovada ca terţii aveau cunoştinţa de conţinutul lor.

Rezulta ca publicitatea are drept efect opozabilitatea actelor fata de

terţi, neavând insa si efect constitutiv.

Prezumţia de opozabilitate impusa de lege este relativa, in

măsura in care se poate face dovada ca terţii aveau cunoştinţa de

aceste acte.

Aceasta prezumţie relativa este o prezumţie pozitiva legea insa

prevede si o prezumţie negativa, in sensul ca in situaţia in care un

terţ face dovada ca a fost in imposibilitate de a lua la cunoştinţa de

publicitatea societăţii prin Monitorul Oficial, acestuia nu-i sunt

opozabile operaţiunile societăţii pana la a 16-a zi de la momentul

publicării încheierii de înmatriculare in Monitorul Oficial.

In ceea ce priveşte elementele de conţinut ale actului

constitutiv, legea stabileşte obligaţia societăţii cu privire la verificarea

identităţii dintre textul depus la registrul comerţului in vederea

înregistrării si ceea ce s-a publicat efectiv. Când exista diferenţe intre

textul iniţial si cel publicat, opozabil este textul publicat, in afara

situaţiei in care terţii aveau cunoştinţa de textul real. Terţii, in măsura

in care ulterior iau cunoştinţa de existenta unui text care exprima

efectiv voinţa asociaţilor si care se deosebeşte de textul publicat, in

funcţie de propriul lor interes pot invoca oricare dintre cele doua

texte.

6. Filialele si sediile secundare ale societăţilor comerciale

Societatea îşi poate realiza activitatea si in alt loc decât sediul

principal, in aceeaşi localitate sau in alte localităţi din tara ori chiar

din străinătate, cu respectarea legislaţiei statutului respectiv. 149

In aceste condiţii, societatea comerciala isi poate constitui, in

temeiul art.42 din Legea nr.31/1990, republicata, filiale, cu

personalitate juridica, sau, in temeiul art.43 din aceeaşi lege,

dezmembrăminte ale societăţii, denumite sedii secundare, lipsite de

personalitate juridica. In doctrina79 s-a precizat ca înfiinţarea de

sucursale si filiale ale societăţilor trebuie privita ca o manifestare a

funcţiei de organizare a societăţii comerciale, care acţionează pe

toata durata existentei societăţii, si se explica prin nevoia de adaptare

a societăţii la mediul in care acţionează.

In aceste condiţii, ele pot fi privite si ca structuri societare.

Sunt considerate a fi sedii secundare ale societăţii:

- sucursalele80;

- agenţiile;

- reprezentantele;

- alte unităţi fără personalitate juridica, cum ar fi punctele de lucru si

birourile.

Sediile secundare

Aşa cum le defineşte legiuitorul in art.43 din Legea nr. 31/1990,

republicata, sucursalele si celelalte sedii secundare sunt

„dezmembrăminte" fără personalitate juridica ale societăţilor

comerciale. Termenul „dezmembrăminte" folosit de legiuitor,

înseamnă, de fapt, părţi componente, unităţi, structuri fără

personalitate juridica care aparţin unei societăţi comerciale. Sucursala

se caracterizează prin faptul ca este dependenta total, juridic si

patrimonial, de societatea in cadrul căreia funcţionează, beneficiind

de o anumita autonomie de funcţionare, având sediu propriu si

propriile atribute de identificare.

Pornind de la aceste trăsături, sucursala a fost definita ca

fiind o structura societara instituţionalizata, lipsita de

patrimoniu si personalitate juridica, ce funcţionează relativ

independent, autonom si durabil, intr-un sediu propriu si

79 Alexandru Ticlea, Corneliu Birsan, Mircea Toma, Ion Suceava, Virgil Erdei, Mariana Sticlaru, op.cit, pag.494-49580 vezi Decizia nr.1858/9.09.2005, Curtea de Apel Galati-Sectia comerciala,maritima si fluviala.

150

căreia i se încredinţează ca prelungire a capacităţii societăţii

care o constituie, printr-un mandat general, puterea de

reprezentare, negociere si executare de operaţiuni comerciale

in raza ei de activitate. Sediile secundare nu au personalitate

juridica pentru ca nu au un patrimoniu propriu. Drepturile

asupra bunurilor pe cere le poseda aparţin societăţii - mama. La

nivelul sucursalelor administratorul sucursalei îşi desfăşoară

activitatea in limitele împuternicirii de reprezentare data de

conducătorul societăţii-mama.

Sucursalele se înregistrează la oficiul registrului comerţului din

judeţul in care vor funcţiona, unde se vor depune copii-certificate ale

tuturor actelor care au fost depuse si la oficiul registrului comerţului

de la sediul principal al societăţii.

Celelalte sedii secundare -agenţii, depozite, puncte de lucru- se

înregistrează la oficiul registrului comerţului de la sediul principal al

societăţii. Atât sucursalele, cat si celelalte sedii secundare se

înregistrează fiscal la administraţia financiara in raza căreia vor

funcţiona, in termen de 5 zile de la menţionarea lor in registrul

comerţului (art.3 din Legea nr. 87/199481 privind combaterea

evaziunii fiscale). Declararea fictiva a sediului in lege, in scopul

sustragerii de la controlul fiscal este infracţiune si se pedepseşte cu

închisoare de la 3 la 10 ani si interzicerea unor drepturi, conform

art.12 din Legea nr.87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale).

Procedura de înfiinţare a sucursalelor

In cuprinsul art.43 alin.2 din Legea societăţilor comerciale,

legiuitorul prevede in mod distinct cazul înfiinţării unei sucursale intr-

81 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 545 din 29 iulie 2003. Republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II-a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 299 din 24 octombrie 1994, şi a fost modificată prin: - Ordonanţa Guvernului nr. 61/2002 privind colectarea creanţelor bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 644 din 30 august 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 79/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 193 din 26 martie 2003; - Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.

151

o localitate din acelaşi judeţ sau chiar in aceeaşi localitate cu

societatea fondatoare. In acest caz, sucursala se va înmatricula in

acelaşi registru, insa in mod distinct, ca înmatriculare independenta.

Firma sucursalei va conţine denumirea si localitatea sediului

societăţii-mama la care se adaugă menţiunea „sucursala" si

localitatea sediului acesteia.

Potrivit art.52 din Normele metodologice82 privind modul de

tinere a registrelor comerţului si de efectuare a înregistrărilor, la

depunerea cererii de autorizaţie si/sau înmatriculare, referentul

oficiului registrului comerţului are obligaţia de a efectua verificarea

existentei următoarelor documente:

a) hotărârea organului statutar de înfiinţare, care cuprinde

adresa sediului secundar, obiectul de activitate, datele de identificare

a persoanelor împuternicite să reprezinte sucursala şi limita

mandatului acordat;

b) actul adiţional în formă autentică privind înfiinţarea

sucursalei, dacă această înfiinţare nu este prevăzută în actul

constitutiv;

c) dovada sediului sucursalei

d) declaraţia pe propria răspundere a împuternicitului sucursalei

e) dovezile privind achitarea taxelor legale precum şi a taxei de

publicare în Monitorul Oficial al României a rezolutiei de înmatriculare

a sucursalei, înfiinţată de către o societate comercială.

In cazul in care sucursala se înfiinţează in baza actului

constitutiv al societăţii fondatoare, conform art.53 din Normele

metodologice cererea de autorizaţie si de înmatriculare a sucursalei

va fi însoţita de:

- actul constitutiv;

- dovada deţinerii cu titlu legal a spaţiului aferent (contract de

vânzare-cumpărare, certificat de moştenitor, contract de închiriere,

contract de subînchiriere, contract de leasing imobiliar, comodat, uz,

uzufruct, extras din Cartea funciară etc.). În cazul în care imobilul este

deţinut în coproprietate, se va prezenta şi acordul coproprietarilor.

82 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 176 din 11 mai 1998152

Dacă sediul social s-a stabilit într-un imobil care intră sub

incidenţa Legii locuinţei nr. 114/199683, republicată, se prezintă şi

avizul favorabil al proprietarilor şi, după caz, al titularilor contractelor

de închiriere din locuinţele cu care se învecinează spaţiul, pe plan

orizontal şi vertical;

- pentru deponenţii şi/sau semnatarii cererilor depuse: împuternicirea

specială sau împuternicirea avocaţială, iar pentru comercianţii,

persoane fizice, procură specială şi autentică;

- pentru firmă şi emblemă: se va proceda conform prevederilor cap. I

din prezentul titlu;

- pentru obiectul de activitate, domeniul şi activitatea

principală: se va utiliza "Clasificarea activităţilor din economia

naţională" – CAEN.Obiectul de activitate se va exprima prin

grupe CAEN de trei cifre pentru domenii şi prin clase CAEN de

patru cifre pentru activităţi. Indicarea domeniului şi a activităţii

principale se va face printr-o grupă de trei cifre şi printr-o clasă

de patru cifre aparţinând grupei respective. Se va recomanda

comercianţilor ca obiectul de activitate să fie omogen, în sensul

de a nu cuprinde mai multe grupe CAEN diferite. In cererea de

înmatriculare se va indica numărul sub care a fost înmatriculata

societatea-mama. Din punct de vedere procedural, încheierea

de înmatriculare a sucursalei se va comunica, din oficiu,

registrului comerţului de la sediul principal. Orice modificare

ulterioara referitoare la sucursala se înregistrează in registrul

comerţului de la sediul la care a fost înmatriculata sucursala si

se va comunica din oficiu la sediul principal unde se va menţiona

acea modificare.

83 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 393 din 31 decembrie 1997Republicată în temeiul art. II din Legea nr. 196 din 17 noiembrie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 331 din 26 noiembrie 1997. Legea nr. 114 din 11 octombrie 1996 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 254 din 21 octombrie 1996 şi a mai fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 40 din 10 iulie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 154 din 14 iulie 1997 şi prin Legea nr. 146 din 24 iulie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 173 din 29 iulie 1997.

153

Filialele

Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridica si se

constituie intr-una din formele de societăţi comerciale prevăzute de

lege, urmându-se aceeaşi procedura (art. 42 din Legea nr. 31/1990,

republicata). De altfel, filialele, ca de altfel si sediile secundare, se

constituie pentru nevoile specifice ale comerţului. Cu privire la

noţiunea de filiala, in doctrina de specialitate s-au căutat modalităţi

variate si complexe de exprimare a conceptului. Astfel, s-a

considerat ca filiala este o întreprindere cu personalitate

juridic aparţinând societăţii comerciale, cu un patrimoniu

propriu si îndreptăţita sa încheie contracte cu terii in nume

propriu. Ele pot fi considerate ca fiind adevărate societăţi

comerciale, componente ale societăţii-mamă, asupra lor exercitându-

se influenta, direcţia sau controlul societăţii-mamă. Se considera ca

filiala apare ca element exogen, atât in raport cu societatea mama,

cat si cu celelalte dezmembrăminte ale acesteia, fiind constituita cu

scopul dezvoltării afacerilor societăţii-mamă, care astfel sunt

conservate. De altfel, se considera ca elementul definitoriu al filialelor

este tocmai raportul de dependenta speciala fata de societatea-

mama, aceasta aservire nerezultând dintr-un ordin emis de

societatea-mama, ci din angajamentele sociale ale filialei de a integra

voinţa societăţii-mamă, potrivit voinţei prin exerciţiul dreptului de vot.

7. Constatarea neregularităţilor după constituirea societăţilor

comerciale

Când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege

ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii

sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea

societăţii, directorul si / sau persoana desemnata, din oficiu sau la

cererea oricăror persoane care formulează o cerere de intervenţie, va

respinge, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care

asociaţii înlătură asemenea neregularităţi. Directorul si/sau persoana

desemnata va lua act în rezolutia de regularizările efectuate.

154

În cazul în care fondatorii sau reprezentanţii societăţii nu au

cerut înmatricularea ei în termen legal, oricare asociat poate cere

oficiului registrului comerţului efectuarea înmatriculării, după ce, prin

notificare sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-

au conformat în cel mult 8 zile de la primire.

Dacă, totuşi, înmatricularea nu s-a efectuat în termenele

prevăzute de alineatul precedent, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile

ce decurg din subscripţiile lor, după trecerea a 3 luni de la data

autentificării actului constitutiv, în afară de cazul în care acesta

prevede altfel. Daca se constata, după înmatricularea societăţii,

anumite neregularităţi in ceea ce priveşte societatea, exista

obligativitatea ca societatea sa le remedieze intr-un termen de 8 zile

de la momentul constatării acestora. In situaţia in care societatea nu

înlătură neregularităţile, orice persoana interesata - înţelegând prin

persoana interesata atât asociaţi, cat si terţi - are dreptul sa solicite in

instanţa înlăturarea neregularităţilor. Intr-o asemenea situaţie,

persoana interesata are la îndemâna acţiunea in regularizarea

societăţii înmatriculate, existând posibilitatea, daca se face dovada

unui prejudiciu, ca cel interesat sa solicite daune. Aceasta acţiune

este de competenta tribunalului in raza teritoriala a sediului social al

societăţii.

Acţiunea este prescriptibila - termenul de prescripţie fiind de un

an de la momentul autentificării actului constitutiv.

Înlăturarea neregularităţilor, precum si acţiunea in regularizare

a fost legiferata tocmai pentru ca astfel sa fie restrânsă cat mai mult

posibilitatea de intervenţie a nulităţii unei societăţi comerciale. In

ceea ce priveşte răspunderea cu privire la operaţiunile efectuate

pentru înmatriculare si publicare, fondatorii societăţii sau orice

persoana care a lucrat in numele societăţii in constituire au o

răspundere solidara si nelimitata pentru toate operaţiunile pe care le-

au efectuat pentru societate, precum si pentru prejudiciile pe care le-

au cauzat fata de terţi datorita unor neregularităţi cu privire la

menţiunile din actul constitutiv. Daca răspunderea fondatorilor sau

reprezentanţilor societăţii rezulta din operaţiuni efectuate pe 155

parcursul constituirii societăţii, o asemenea răspundere poate fi

înlăturată în măsura în care adunarea generala a societăţii hotărăşte

ca operaţiunile astfel efectuate sa fie preluate in contul societăţii.

Daca exista o asemene hotărâre, se va considera ca acele operaţiuni

sunt efectuate de însăşi societatea, aceasta fiind răspunzătoare fata

de terţi. Prin excepţie insa, daca prejudicierea unor terţi rezulta ca

urmare a neregularităţilor cu privire la menţiunile din actul

constitutiv, răspunderea nelimitata si solidara continua sa existe in

sarcina fondatorilor si reprezentanţilor societăţii, precum si in sarcina

primilor administratori si a primelor organe de control ale societăţii. In

situaţia in care intervine o neregularitate referitoare la numirea

reprezentanţilor societăţii sau a organelor societăţii - conducere,

administrare si control - acestea nu pot fi invocate împotriva

membrilor organelor societăţii, nici de către terţi, si nici de către

însăşi societatea, in măsura in care ele se regăsesc in actul publicat.

In cazul societăţilor de capital, ca si in cazul societăţilor cu răspundere

limitata, in raporturile cu terţii, societatea este integral angajata

pentru actele încheiate in numele ei de reprezentanţii acesteia, chiar

si in situaţia in care reprezentanţii si-au depăşit mandatul conferit de

societate. Excepţie de la aceasta situaţie o reprezintă cazul in care

terţii cunoşteau depăşirea limitelor mandatului acordat, dovada in

acest sens revenind societăţii. Simpla publicare in Monitorul Oficial nu

reprezintă o dovada absoluta cu privire la faptul ca terţii cunoşteau

limitele mandatului lor. Astfel spus, legea instituie o prezumţie,

conform căreia se considera ca toate actele efectuate de

reprezentanţi sunt efectuate de însăşi societatea. Orice terţ se va

îndrepta pentru realizarea drepturilor sale împotriva societăţii,

urmând ca societatea sa facă dovada de faptul ca terţul cunoştea ca

reprezentantul si-a depăşit limitele mandatului si cu toate acestea a

încheiat actul cu acesta.

5.6.. Nulitatea societatilor comerciale

Prin intermediul Legii nr.31/1990, republicata, s-a introdus o

instituţie noua - instituţia nulităţii societăţilor comerciale. 156

Competenta in domeniul declarării nulităţii revine tribunalului

din raza teritoriala a sediului comercial. Nulitatea unei societăţi

înmatriculate poate interveni numai in cazurile expres si limitativ

prevăzute de art.56 din Legea nr.31/1990, republicata. Sunt cazurile

de nulitate a societăţilor comerciale:

- inexistenta sau nerespectarea condiţiilor de forma;

- lipsa formei autentice a actului constitutiv.

Din moment ce legea stabileşte ca lipsa formei autentice are

drept consecinţa nulitatea societăţii, rezulta ca condiţia de forma a

actului constitutiv este o condiţie „ad validitatem", contractul de

societate fiind un act formal si solemn;

- atunci când toţi fondatorii au fost la momentul constituirii societăţii

incapabili.

Legea se refera la o condiţie care are in vedere, pe de o parte

pe toţi asociaţii, iar pe de alta parte momentul constituirii, respectiv

momentul înmatriculării. Daca numai unii dintre asociaţi sunt

incapabili, societatea se poate constitui si poate exista, deoarece

orice persoana interesata poate invoca ulterior o neregularitate cu

privire la asociaţi printr-o acţiune in regularizare, aşa cum este posibil

ca însuşi judecătorul delegat sa se autosesizeze cu privire la unii

dintre asociaţi si sa solicite regularizarea înaintea înmatriculării.

- atunci când obiectul de activitate este ilicit sau contrar bunelor

moravuri;

- când lipseşte rezolutia directorului si/sau persoanei desemnate.

Soluţia legii se impune, deoarece o societate comerciala exista ca

persoana juridica numai in momentul înmatriculării, iar înmatricularea

este dispusa numai in baza unui act jurisdicţional - rezolutia

directorului si/sau persoanei desemnate.

In cazul in care prin acte normative speciale, pentru constituirea

unor societăţi cu un anumit obiect de activitate, se solicita anumite

autorizări, chiar daca acestea se solicita de către oficiul registrului

comerţului, lipsa autorizării are drept consecinţa desfiinţarea

societăţii prin nulitate;

157

- daca in actul constitutiv nu exista menţiuni cu privire la denumirea

societăţii, obiectul de activitate, aporturile asociaţilor si capitalul

social subscris de asociaţi, orice persoana interesata poate invoca

nulitatea societăţii respective;

- daca s-au încălcat dispoziţiile imperative ale legii privind capitalul

social subscris si vărsat.

- atunci când numărul de asociaţi este sub limita minima impusa de

lege.

Nulitatea societăţilor comerciale este remediabila. In acest

sens, legea stabileşte ca daca, pana la momentul punerii concluziilor

pe fond in cazul cererii pentru declararea nulităţii societăţii, cauzele

de nulitate au fost înlăturate, instanţa nu mai poate dispune nulitatea

societăţii respective.

Deşi legea face referire la nulitatea relativa, atât cauzele care duc la

nulitatea societăţii, cat si faptul ca orice persoana interesata este in

drept sa invoce nulitatea, creează concluzia ca in realitate nulitatea

ce poate interveni este absoluta

Rezolutiile pronuntate in temeiul prezentului act normativ (O.U.G.

nr.116/2009) sunt executorii de drept.

Impotriva rezolutiei directorului si/sau persoanei sau persoanelor

desemnate se poate formula plangere in termen de 15 zile de la

pronuntare pentru parti si de la data publicarii rezolutiei sau a actului

modificator al actului constitutiv in Monitorul Oficial al Romaniei,

Partea a IV-a, pentru orice alte persoane interesate.

Plangerea se depune si se mentioneaza in registrul comertului unde

s-a facut inregistrarea. In termen de 3 zile de la data depunerii, oficiul

registrului comertului inainteaza plangerea sectiei comerciale a

tribunalului in a carui circumscriptie se afla sediul comerciantului.

Plangerea formulata impotriva rezolutiilor directorului oficiului

registrului comertului si/sau persoanei desemnate se solutioneaza de

urgenta si cu precadere, in conditiile dreptului comun

5.7. Funcţionarea societăţilor comerciale158

1. Reguli generale privind funcţionarea societăţilor comerciale

Exista trăsături comune pentru toate societăţile comerciale, aşa

cum exista elemente specifice care funcţionează pentru fiecare tip de

societate, pentru societăţile de persoane, de capital sau pentru

societăţile cu răspundere limitata. Oricare societate comerciala fiind

persoana juridica, ea presupune existenta celor trei elemente

constitutive, respectiv:

- un patrimoniu propriu;

- organizare de sine stătătoare;

- un scop bine determinat.

In privinţa persoanelor juridice, principiul libertăţii de asociere

este înţeles in limitele specialităţii capacităţilor lor de folosinţa.

Capacitatea juridica a persoanei juridice este limitata la obiectul

de activitate, ea nu poate încheia decât acele acte juridice care au

legătura cu obiectul de activitate. In ceea ce priveşte patrimoniul,

conform art.65 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicata, tot ceea ce

se aportează de către asociaţi la capitalul social se considera a intra

in patrimoniul societăţii, societatea dispunând, de regula, de un drept

de proprietate asupra bunurilor neaportate de la momentul

înmatriculare sale. O problema controversata in practica societăţilor

comerciale este aceea privitoare la vocaţia soţilor de a aduce in

societate bunuri comune supuse regimului matrimonial al soţilor.

Prin regim matrimonial se înţelege ansamblul regulilor prin care

se stabilesc drepturile si obligaţiile fiecărui soţ in momentul încheierii

căsătoriei asupra bunurilor proprii (numite bunuri prezente) si asupra

bunurilor dobândite in timpul căsătoriei (numite bunuri dobândite) si

care determina puterile fiecăruia asupra celor doua categorii de

bunuri in timpul căsătoriei. In doctrina de specialitate au fost emise

doua puncte de vedere, diametral opuse.

a) Astfel, in opinia unor autori, s-a considerat ca bunurile

comune ale soţilor nu pot reprezenta aport Ia capitalul social atât

vreme cat acestea fac parte din comunitate de bunuri. Aceasta soluţie

porneşte de la faptul ca asupra acestor bunuri nu exista un drept

individualizat al fiecăruia dintre soţi, proprietatea fiind devalmaşă. In 159

aceste condiţii, bunurile comune nu ar putea fi aprobate de soţi la

formarea capitalului social, chiar daca exista consimţământul celuilalt

soţ, deoarece pe cale convenţionala s-ar renunţa la însuşi principiul

comunităţii de bunuri. Or, o asemenea convenţie este lovita de

nulitate absoluta, aşa cum dispune legiuitorul in art. 30 alin.2 din

Codul Familiei. Practic, aportarea unor bunuri comune la constituirea

capitalului social s-ar putea face după ce, in prealabil, s-a realizat

partajarea bunurilor.

Or, numai instanţa de judecata poate sa decidă partajarea

bunurilor soţilor in timpul căsătoriei, daca exista motive temeinice.

Faptul ca libertatea de asociere pentru constituirea unei societăţi

comerciale reprezintă sau nu un motiv temeinic pentru partajarea

bunurilor comune in timpul căsătoriei. Rămâne numai la aprecierea

instanţei care soluţionează cauza, simpla absenta a unor reglementari

de dreptul familiei care sa rezolve aceasta problema neîndreptăţind

instanţa sa respingă acţiunea de partajare a bunurilor soţilor. Daca

instanţa doreşte sa păstreze regimul comunităţii de bunuri a soţilor,

poate transforma forma de coproprietate, din proprietate comuna in

devălmăşie, in proprietatea comuna pe cote părţi, cunoscând

întinderea ideala a cotei părţi ce-i revine fiecăruia din masa bunurilor

comune. In situaţia in care soţii devin coproprietari indivizi asupra

unor acţiuni, conform art.102 alin.4 din Legea nr.31/1990, republicata

aceştia sunt răspunzători in mod solidar pentru efectuarea

vărsămintelor datorate.

b) Intr-o alta opinie, precum si in practica judiciara, s-a

considerat ca soţul asociat poate aporta in societate bunuri din

comunitatea de bunuri, cu precizarea ca daca sunt bunuri mobile

operează „mandatul tacit", iar daca sunt imobile este necesar

consimţământul expres al celuilalt soţ.

Soţii se pot asocia pentru a constitui o societate cu răspundere

limitata, singura problema fiind legata de faptul daca bunurile

comune ale soţilor pot constitui sau nu aport la capitalul social. In

cazul in care aportul consta in sume de bani, teoretic, fiecare soţ

poate dispune de o anumita suma de bani pe care a economisit-o, fie 160

in retribuţia proprie, fie din alte surse materiale. Practic insa, exista

puncte de vedere diferite, in sensul ca unele instanţe judecătoreşti

solicita dovada ca sumele de bani sunt proprii si numai in aceasta

situaţie sunt acceptate ca aport la capitalul social.

Aceasta practica încurajează, de fapt, întocmirea unor acte cu

caracter pur fictiv (de exemplu, prezentarea unui act de donaţie in

care sa se arate ca sumele respective au fost donate de terţe

persoane soţului care urmează sa se asocieze si sa aporteze la

capitalul social sumele respective).

In legătura cu bunurile proprii, fiecare soţ poate, in mod liber, sa

exercite o profesiune, sa administreze sau sa dispună de bunurile sale

personale. Aceasta dispoziţie este de ordine publica, deci are caracter

imperativ. In cazul in care asociaţii nu depun aportul la capitalul social

fix, fie la momentul in care fac subscrierea, fie ca la momentul ulterior

stabilit de lege ori de actul constitutiv, ei sunt ţinuţi răspunzători

pentru toate daunele pricinuite societăţii. Legea concretizează cazul

întârzierii la vărsarea capitalului in numerar, stabilind ca neefectuarea

vărsămintelor atrage automat obligarea asociatului culpabil, cel puţin

la plata dobânzilor legale.

Nimic nu împiedica o societate sau un terţ, păgubit de asociatul

care nu a vărsat aportul, sa solicite alături de dobânda legala si alte

despăgubiri.Principiul conform căruia din momentul înmatriculării,

societatea deţine un drept de proprietate asupra aportului asociaţiei

la capitalul social este stabilit de lege printr-o norma dispozitiva.

Aceasta face ca prin actul constitutiv sa existe posibilitatea ca părţile

sa transmită societăţii numai dreptul de folosinţa sau de uzufruct

asupra bunurilor aduse la capitalul social. Aşadar, in principiu,

bunurile aduse ca aport la capitalul social devin proprietatea

societăţii, daca nu exista stipulatiune contrarie sau daca in actele

constitutive nu exista vreo precizare in acest sens. Prin excepţie,

bunurile aduse ca aport intra in folosinţa sau uzufructul societăţii,

asociatul păstrând in continuarea dreptul de proprietate asupra lor.

Dreptul de folosinţa poate fi acordat societăţii pe baza unui contract

de închiriere sau de împrumut, aportul asociatului constând in 161

contravaloarea lipsei de folosinţa. Dreptul de uzufruct consta in a

acorda societăţii de către asociat a dreptului de a folosi si de a culege

fructele bunului (imobil) aportat cu titlu de uzufruct. Asociatul

păstrează „nuda proprietate", respectiv dreptul de dispoziţie asupra

bunului aportat. In cazul aportării unor bunuri in natura (mobile,

imobile, corporale sau incorporale) asociatul răspunde fata de

societate atât prin evicţiune, cat si pentru viciile lucrului, potrivit

dreptului comun. Daca se transmite dreptul de proprietate, societatea

dobândeşte proprietatea din momentul realizării acordului de voinţa,

chiar daca bunul nu a fost încă predat.

Din acelaşi moment se transmite si riscul pieirii fortuite, potrivit

regulii ,,res perit domino" (cu excepţia cazului când in actele

constitutive ale societăţii s-a prevăzut ca riscul pieirii fortuite se

transmite de la asociat către societate, in momentul predării bunului).

In cazul când predarea bunului trebuia sa se facă la un anume termen

si asociatul este in întârziere, se aplica regula „res perit debitori",

urmând ca asociatul culpabil sa suporte pagubele pricinuite societăţii

prin nepredarea la termen a bunului la care s-a obligat sa-1 aporteze.

Aportul pe care asociaţii ii aduc la capitalul social nu este

purtător de dobânda, conform regulii stabilite de art. 68 din Legea

nr.31/1990, republicata. Daca acest capital social se micşorează, iar

micşorarea are efecte asupra dreptului ce revine asociaţilor,

repartizarea beneficiilor societăţii nu este posibila decât după

reîntregirea capitalului social. De aici rezulta ca o data constituit un

capital social, el poate intra in operaţiunile societăţii. Dar având in

vedere faptul ca in funcţie de valoarea capitalului social se stabileşte

si participarea la beneficii, la momentul bilanţului anual in funcţie de

care se face repartizarea beneficiilor, trebuie sa se regăsească cel

puţin capitalul social la valoarea iniţiala stabilita in actul constitutiv.

Acordarea dividendelor

In cadrul dispoziţiilor legii cu privire la funcţionarea societăţii

comerciale, se regăseşte si definiţia legala a noţiunii de dividende.

162

Conform art.67 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicata,

dividendul este acea cota parte din beneficiu ce se va plaţi fiecăruia

dintre asociaţi, proporţional cu cota de participare a asociaţilor

respectivi la capitalul social vărsat, daca prin actul constitutiv nu se

prevede altfel. Astfel, este posibil ca prin actul constitutiv pentru unii

asociaţi sa se creeze un regim juridic mai favorabil in ceea ce priveşte

cota de participare la beneficii, ţinând cont, de exemplu, de calitatea

pe care o au aceştia in cadrul societăţii. Când dividendele se plătesc

altfel decât in condiţiile legii, peste limitele stabilite in temeiul legii

sau prin actul constitutiv, legea impune obligarea celui care le-a

primit la restituire. In acest sens, legea recunoaşte un drept la acţiune

in restituire a persoanelor interesate, drept la acţiune care se prescrie

in termenul general al prescripţiei (3 ani de la distribuirea

dividendelor).

Distribuirea dividendelor se face întotdeauna din beneficiul net,

in acest sens legea făcând referire la noţiunea de beneficii reale. In

legătura cu distribuirea dividendelor, pot interveni probleme atunci

când acordarea dividendelor sunt in legătura cu respectarea

regimului matrimonial al comunităţii de bunuri. In regimul comunităţii

de bunuri, câştigul (profitul) este un bun comun. Ca atare, aceste

bunuri nu pot fi urmărite decât pentru achitarea datoriilor comune. In

legislaţia romana câştigul realizat de soţi se concretizează, de regula,

in retribuţie.

Deşi in raporturile dintre soţi salariul este un bun comun,

efectele comunităţii de bunuri sunt înlăturate in raporturile dintre

soţul celui încadrat in munca si terţele persoane. Astfel, pretenţiile

privitoare la plata salariului pot fi formulate numai de către angajat.

Aşadar, celalalt soţ nu poate cere ca, pe temeiul juridic al comunităţii

de bunuri sa încaseze retribuţia soţului angajat. Aceasta soluţie ar fi

un argument in favoarea opiniei conform căreia salariul este un bun

propriu.

Problema regimului juridic al dividendelor se poate rezolva in

felul următor:

163

daca dividendele sunt asemănate retribuţiei pana la momentul

încasării lor, dividendele sunt bunuri proprii, iar in momentul încasării

sunt bunuri comune;

daca dividendele sunt asemănătoare câştigurilor din jocurile de

noroc instituţionalizate, regimul juridic ar fi diferit in funcţie de natura

juridica a sumelor de bani aduse ca aport in societate; daca sumele

de bani sunt proprii, si dividendele ar trebui sa aibă acelaşi regim

juridic.

Organizarea societăţilor comerciale

Funcţionarea societăţilor comerciale presupune existenta unor

organe de conducere, de administrare si de control. Orice societate

comerciala, de regula prin actul constitutiv, îşi stabileşte propriile

organe, respectiv:

- organe de conducere - adunarea generala fiind singura in măsura sa

hotărască cu privire la problemele fundamentale ale societăţii;

- organele de administrare - administratorii;

- organele de control - cenzorii.

Daca orice tip de societate comerciala impune asigurarea

conducerii si administrării, obligativitatea numirii cenzorilor prin actul

constitutiv intervine in cazul societăţilor de capital. Legea stabileşte

regimuri specifice pentru flecare categorie de societate comerciala,

atât in legătura cu modul de desfăşurare a adunării generale, cat si cu

privire la administrarea si controlul societăţii. Ca reglementare

generala, administratorul societăţii este cel care reprezintă o

societate in relaţiile cu terţii. Administratorul dobândeşte acest

mandat in baza actului constitutiv sau in baza hotărârii adunării

generale.

De asemenea, exista posibilitatea ca administratorul sa

transmită prerogativele sale unei alte persoane.

Având in vedere faptul ca asociaţii împuternicesc doua sau mai

multe persoane pentru a reprezenta interesele societăţii, cei care

astfel exercita administrarea nu pot transmite propriul mandat către o

alta persoana decât daca exista o voinţa expresa afirmata de către 164

ceilalţi asociaţi. In cazul in care administratorii nu respecta mandatul

încredinţat de ceilalţi asociaţi, adică in cazul in care un administrator

substituie o alta persoana pentru a asigura reprezentarea societăţii,

răspunde fata de societate. Astfel, societatea este in drept sa

pretindă beneficiile rezultate din operaţiunea făcuta de împuternicit

de la administratorul numit expres prin voinţa asociaţilor. Daca

dimpotrivă, in urma operaţiunilor, societatea suferă anumite

prejudicii, administratorul mandatar si înlocuitorul submandatar sunt

ţinuţi răspunzători in solidar pentru pagubele produse societăţii.

Toate aspectele generale legate de activitatea si răspunderea

administratorului sunt guvernate de reguli de drept comun in materia

mandatului si de reguli specifice din Legea nr.31/1990, republicata.

In prezent, pornind de la faptul ca Legea nr.31/1990,

republicata a introdus noţiunea de contract de administrare, s-a

concretizat un regim juridic specific pentru acei administratori ce intra

sub incidenţa reglementarilor specifice, respectiv administratorii din

cadrul societăţii comerciale cu capital majoritar de stat. Când o

societate este administrata de mai multe persoane, legea stabileşte

situaţii concrete in care administratorii răspund solidar, respectiv:

- pentru îndeplinirea hotărârii adunării generale, având calitatea de

organ executiv fata de organul de conducere care este adunarea

generala.

Adunarea generala fiind de fapt cea care exprima voinţa

societăţii, îndeplinirea hotărârii adunării generale reprezintă pentru

administratori punerea in executare a voinţei societăţii.

- pentru stricta îndeplinire a oricărei îndatorări pe care legea sau actul

constitutiv le impune.

Când art.73, alin.l, lit.e din Legea nr.31/1990, republicata,

exprima răspunderea solidara a administratorilor pentru mandatul cu

care au fost împuterniciţi in conducerea societăţi.

- pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi. Administratorii

răspund pentru constatarea in patrimoniul societăţii a existentei

efective a capitalului;

165

- pentru existenta reala a dividendelor, in sensul ca in măsura in care

la o societate comerciala se plătesc dividende in condiţiile in care nu

s-a obţinut un beneficiu real, cei ţinuţi răspunzători pentru efectuarea

plaţii sunt administratorii. Administratorii răspund solidar ori de cate

ori dividendele s-au plătit sau figurează ca fiind plătite, in condiţiile in

care asociaţii erau lipsiţi de dreptul de a beneficia de dividende.

- pentru existenta, precum si pentru corecta completare a

registrelor.

Administratorul, managerul, directorul, auditorul financiar sau

cenzorul societăţii debitoare, vinovat de oricare dintre faptele penale

prevăzute de prezenta lege sau de Legea nr. 85/2006 privind

procedura insolvenţei, este decăzut din dreptul de a mai deţine ori

dobândi o astfel de calitate sau funcţie, la orice persoană juridică cu

scop patrimonial, pe o perioadă de 5 ani de la data rămânerii

irevocabile a hotărârii de condamnare.

Obiectul de activitate

In cadrul oricărei societăţi comerciale, prin actul constitutiv

trebuie sa se stabilească obiectul de activitate, realizându-se

distincţia intre obiectul principal si obiectul secundar. Soluţia este

explicabila pentru ca in materia societăţilor comerciale funcţionează

principiul specializării capacităţii de folosinţa. O societate comerciala

trebuie sa se constituie cu scopul de a realiza obiectul de activitate

propus. Legea nr.31/1990, republicata, acorda dreptul general pentru

administratori de a efectua toate acele operaţiuni ce se impun in

vederea realizării obiectului de activitate, mandatul general al

administratorilor in acest sens fund posibil de restricţionat numai prin

intermediul actului constitutiv. Legea nr.31/1990, republicata,

stabileşte o serie de aspecte ce ţin de identificarea societăţii

comerciale.

Art.74 din Legea nr.31/1990, republicata, impune obligaţia

pentru societatea comerciala de a cuprinde in orice act pe care-1

166

emite, denumirea, sediul, forma juridica de constituire, numărul de

înmatriculare la oficiul registrului comerţului si codul fiscal. În orice

factură, ofertă, comandă, tarif, prospect şi alte documente

întrebuinţate în comerţ, emanând de la o societate, trebuie să se

menţioneze denumirea, forma juridică, sediul social, numărul din

registrul comerţului şi codul unic de înregistrare.

Sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat

electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia din

domeniu. Dacă societatea pe acţiuni optează pentru un sistem dualist

de administrare, documentele prevăzute mai sus vor conţine şi

menţiunea "societate administrată în sistem dualist".

Dacă aceste documente provin de la o societate cu răspundere

limitată, se va menţiona şi capitalul social, iar dacă ele provin de la o

societate pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, se vor menţiona atât

capitalul social subscris, cât şi cel vărsat. În situaţia în care

documentele sunt emise de o sucursală, acestea trebuie să

menţioneze şi oficiul registrului comerţului la care a fost înregistrată

sucursala şi numărul ei de înregistrare.

2. Funcţionarea societăţii in nume colectiv

Daca specificul funcţionarii societăţilor de persoane este dat de

regula unanimităţii, asociaţii, uniţi in cadrul societăţii prin interese

comune, nu pot interveni in operaţiunile efectuate in cadrul societăţii,

daca interesele lor proprii nu concorda cu cele ale societăţii. In acest

sens, Legea nr.31/1990, republicata, stabileşte o serie de

incompatibilităţi pentru asociaţi, astfel:

In cazul in care un asociat are, intr-o operaţiune determinanta,

interese contrarii acelora ale societăţii el nu poate participa la

eliberarea sau luarea deciziilor cu privire la problema in cauza. Se

considera a fi contrarietate de interese atât in situaţia in care

asociatul lucrează in nume propriu, cat si in situaţia in care lucrează

pentru altul. Nerespectarea unei asemenea dispoziţii atrage

răspunderea asociatului, dar aceasta răspundere are caracter limitat,

deoarece, conform dispoziţiilor art.79 alin.2 din Legea nr.31/1990, 167

republicata, asociatul răspunde numai in măsura in care votul sau

pentru adoptarea unei anumite decizii a fost hotărâtor.

Astfel, daca indiferent de decizia asociatului cu activitate

concurenta, aceeaşi ar fi fost hotărârea adoptata de adunarea

generala a asociaţilor, chiar si in situaţia in care o asemenea hotărâre

a creat prejudicii societăţii, asociatul nu răspunde pentru pagubele

astfel create. Astfel spus, legea nu sancţionează in mod direct

comportamentul asociatului cu interese contrarii fata de societate, ci

numai in măsura in care, in urma participării active a acestuia la vot,

decizia adoptata de către asociaţi a prejudiciat societatea.

Explicaţia unei asemenea soluţii rezida din faptul ca, daca

asociatul cu interese contrarii ar fi respectat interdicţia de a participa

la deliberarea si votarea operaţiunii concrete, societatea nu ar fi

realizat o asemenea operaţiune, prejudiciabila pentru propriile sale

interese. In schimb, daca indiferent de participarea sau

neparticiparea asociatului cu interese contrarii, hotărârea

organismului decizional al societăţii ar fi fost aceeaşi, legiuitorul nu a

înţeles sa sancţioneze asociatul, in sensul obligării acestuia la

înlăturarea consecinţelor negative suportate de societate in urma

efectuării operaţiunii respective.

• Nu este mai puţin adevărat insa faptul ca Legea nr.31/1990,

republicata, stabileşte pentru asociaţii din societăţile in nume colectiv

si o interdicţie cu privire la participarea ca asociat in cadrul oricărei

alte forme de societăţi cu răspundere nelimitata, in măsura in care o

asemenea societate ar fi concurenta sau ar avea acelaşi obiect de

activitate.

• De asemenea, art.82 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata,

interzice asociaţiilor sa realizeze orice operaţiuni in contul lor sau al

altora, in acelaşi fel de comerţ sau intr-un altul asemănător fără

consimţământul prealabil al celorlalţi asociaţi. Practic, daca in art.79,

din Legea nr.31/1990, republicata, se stabileşte interdicţie speciala

pentru asociaţii din societăţile in nume colectiv, (acestora

interzicându-se participarea la deliberarea si luarea hotărârii cu

privire la o operaţiune determinata), in art.82 alin. l stabileşte o 168

interdicţie generala (in sensul ca asociaţilor nu li se permite sa aibă

calitatea de asociat intr-o alta societate cu răspundere nelimitata

aflata in concurenta sau cu un obiect de activitate asemănător sau sa

realizeze orice operaţiuni pentru ei înşişi sau in calitate de

reprezentanţi intr-un comerţ de acelaşi tip sau asemănător, fără

consimţământul celorlalţi asociaţi)84.

In cazul nerespectării condiţiei consimţământului prealabil al

celorlalţi asociaţi prestarea unor activităţi concurente, asociatul

culpabil poate suporta următoarele consecinţe:

- excluderea din cadrul societăţii;

- obligarea sa la plata unor despăgubiri fata de societate.

De asemenea, este posibil ca societatea sa considere ca acel

asociat, deşi culpabil având in vedere dispoziţiile art.82 din Legea

nr.31/1990, republicata, a lucrat in contul societăţii si, ca atare, sa-si

asume toate actele pe care acesta astfel le-a încheiat. De altfel,

situaţia existentei unui raport de concurenta intre asociat si societate,

oricum nu poate fi opus terţilor care au încheiat acte cu societatea,

chiar daca acestea au fost intermediate de asociatul culpabil. Intr-o

asemenea situaţie, practic societăţii nu-i rămâne decât posibilitatea

ca ulterior, daca astfel de acte au prejudiciat-o sa se întoarcă

împotriva asociatului culpabil, pentru a se despăgubi.

Administrarea societăţilor in nume colectiv

Administrarea societăţii este asigurata, de regula, de către un

asociat. Daca in cadrul societăţii sunt numiţi mai mulţi administratori,

dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecăruia dintre asociaţii

respectivi. Legea admite posibilitatea stabilirii unui organism colegial

de administrare, daca prin actul constitutiv s-a prevăzut astfel. In

aceasta situaţie, decizia organismului colegial nu se poate lua decât

cu unanimitate de voturi. In situaţia in care persista divergente intre

administratori, se impune adoptarea unei decizii. Legea stabileşte ca 84vezi Curtea de Casatie Franceza,decizia din 7 mai 1980, in Tribuna economica „Economia de piata ,institutii si mecanisme”,vol V-VI , Bucuresti 1992,pag.299 si Curtea de Apel din Lyon,decizia din 25 octombrie 1979,in Tribuna economoca „Economia de piata, institutii si mecanisme”,vol.V_VI,Bucuresti 1992, pag.299-300

169

se va decide prin majoritate absoluta, respectiv vor decide acei

asociaţi administratori care - fata de cota de participare la capitalul

social - deţin votul majoritar. Fata de aceasta dispoziţie a legii rezulta

ca, in primul rând, se va urmări obţinerea unanimităţii. In măsura in

care in cadrul şedinţei organismului colegial de administrare nu se

realizează unanimitatea, numai in mod subsidiar se poate apela la

regula majorităţii. In situaţia in care un administrator ia o decizie cu

privire la o anumita operaţiune in condiţiile in care la administrare

participa fiecare administrator si nu un organism colegial, daca prin

aceasta operaţiune depăşeşte limitele normale ale faptelor de comerţ

pe care le realizează de regula societatea, el are obligaţia ca, in

prealabil, sa înştiinţeze pe toţi ceilalţi administratori despre

necesitatea îndeplinirii acelei operaţiuni. Când unul dintre

administratori încheie o operaţiune prin care se depăşeşte limita

normala a comerţului efectuat de societate fără insa a înştiinţa –

conform art.78 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicata - si pe ceilalţi

administratori, cel ce a efectuat operaţiunea respectiva răspunde

individual de toate pagubele eventuale pe care societatea ar putea sa

le suporte in urma efectuării operaţiunilor, in situaţia in care împotriva

acestei operaţiuni ceilalţi administratori au făcut opoziţie. Fata de

terţi pentru operaţiunea respectiva, operaţiunea producându-si

efectele intre părţi si fiind opozabila terţilor, ulterior existând la

îndemâna societăţii o acţiune împotriva administratorului care a

încheiat operaţiuni fără a tine cont de opoziţie in măsura in care prin

aceasta operaţiune societatea a fost păgubita.

3. Funcţionarea societăţilor in comandita simplă

Comanditari si comanditaţi

Regimul juridic specific funcţionarii societăţilor comerciale in

comandita simpla este direct influenţat de specificul acestei forme de

societate, care îmbina doua categorii de asociaţi : asociaţi

comanditari si asociaţi comanditaţi. In aceste condiţii

responsabilitatea pentru operaţiunile societăţii revine, in principiu,

asociaţilor comanditaţi, aceştia fiind insa si cei care acţionează efectiv 170

activitatea societăţii, in acest sens art.88 din Legea nr.31/1990,

republicata, stabilind in mod clar ca administrarea societăţii in

comandita simpla se încredinţează unuia sau mai multor asociaţi

comanditaţi. Altfel spus, administrator al unei societăţi in comandita

simpla nu poate fi decât un asociat comanditat. Nu poate fi decât un

asociat, deoarece la fel ca si in cazul societăţii in nume colectiv, si in

cazul societăţilor in comandita simpla, exista relaţii bazate pe

încrederea intre asociaţi, de tip “intuiţii personae", si este normal

deci ca administrarea societăţii sa fie asigurata prin intermediul unui

asociat. Acest asociat trebuie sa fie asociat comanditat, deoarece

aceştia sunt cei direct implicaţi in însăşi existenta societăţii,

suportând si răspunderea pentru societate, solidar si nelimitat ca

orice asociat in cadrul unei societăţi de persoane.

In ceea ce priveşte situaţia comanditarului, acesta poate încheia

operaţiuni in contul societăţii numai in măsura in care este

împuternicit in baza unei procuri speciale, înregistrata la registrul

comerţului, de către reprezentanţii societăţii (respectiv

administratorul - asociat comanditat). In cazul in care totuşi asociatul

comanditar executa operaţiuni in contul societăţii fără o asemenea

procura speciala pentru acele operaţiuni, se considera ca el practic a

lucrat ca un comanditat si, ca atare, dobândeşte mai departe o

răspundere de tipul celei a asociaţilor comanditaţi. Astfel, asociatul

comanditar va răspunde nelimitat si solidar cu ceilalţi asociaţi

comanditaţi pentru toate obligaţiile societăţii pe care aceasta si le-a

asumat, de la momentul in care asociatul comanditar a efectuat o

operaţiune in contul societăţii fără procura speciala a

administratorului societăţii. Fata de o asemenea dispoziţie cuprinsa in

art.89 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, se poate considera ca

lărgirea răspunderii comanditarului se explica nu numai ca sancţiune,

ci si prin faptul ca însuşi comanditarul, renunţând la poziţia sa de

„asociat aflat in spatele asociaţilor comanditaţi", îşi asuma singur o

răspundere identica cu a acestora.

171

Drepturile asociaţilor comanditari

Prin lege, comanditarului i se recunosc următoarele drepturi:

sa îndeplinească servicii in administrarea interna a societăţii. Având

in vedere dispoziţiile imperative ale art.88 din Legea nr.31/1990,

republicata, conform cărora nu poate fi administrator decât un asociat

comanditat, rezulta ca serviciile pe care le-ar putea face un asociat

comanditar in administrarea interna a societăţii ar avea caracterul

unor servicii cu titlu gratuit, in favoarea societăţii si conform solicitării

administratorilor comanditaţi. De asemenea, nimic nu împiedica un

comanditar sa fie angajat al societăţii, desfăşurând in aceasta calitate

prestaţii pentru acea societate;

sa realizeze acte de supraveghere. De exemplu, s-ar putea

considera ca un asociat comanditar este in drept sa solicite

intervenţia unor cenzori care sa supună controlului societatea

respectiva;

sa participe Ia numirea si revocarea administratorilor. Chiar daca,

din anumite puncte de vedere, posibilitatea de intervenţie a unui

comanditar intr-o societate in comandita este mai limitata decât a

unui comanditat, el rămâne totuşi asociat in societatea respectiva. In

virtutea acestei calităţi, este normal sa aibă drepturi depline de a

participa la şedinţele adunării generale a asociaţilor, inclusiv la actele

de decizie cu privire la numirea si revocarea celor care asigura

administrarea societăţii;

sa acorde, in limitele actului constitutiv, autorizarea

administratorilor pentru operaţiuni ce depăşesc puterile lor. Astfel, pe

baza unor asemenea autorizări, o parte din prerogativele

comanditarilor, se pot realiza prin intermediul unui asociat

comanditat, care este administratorul societăţii.

sa solicite actele societăţii din care sa rezulte situaţia financiara a

societăţii. Astfel, asociatul comanditar poate solicita copie de pe

bilanţul contabil si de pe contul de profit si pierderi;

sa supună controlului exactitatea datelor înscrise in actele societăţii

(bilanţ si cont de profit si pierderi cu privire la situaţia financiara a

172

societăţii), având posibilitatea sa cerceteze registrele si orice alte

documente justificative ale societăţii.

In concluzie, se poate afirma ca asociaţilor comanditari li se

interzice prin lege participarea la actele de administrare externa

efectuate de societate, respectiv acele acte care angajează

societatea in relaţiile cu terţii, in primul rând, pentru ca astfel se

urmăreşte protejarea intereselor terţilor. Astfel, având in vedere

răspunderea specifica a asociaţilor in cadrul societăţii in comandita

simpla, exprimata printr-o diferenţiere de tratament juridic aplicabil

intre asociaţii comanditari si comanditaţi, un terţ care ar trata cu un

comanditar ar putea considera ca acesta răspunde pentru

operaţiunile efectuate pentru societate cu întregul sau patrimoniu,

fapt ce nu este valabil decât in cazul asociaţilor comanditaţi. In

acelaşi context, s-ar putea considera ca un asociat comanditar

realizează o imixtitudine nepermisa in actele de administrare externa

a unei societăţi, chiar si atunci când acesta, de exemplu nu participa

decât la pregătirea lor, nu si la finalizarea si semnarea lor efectiva. In

schimb, asociatul comanditar poate participa la activităţile de

administrare interna ale societăţii si in calitate de asociat, alături de

asociaţii comanditaţi, având dreptul sa supravegheze activitatea

efectiva ce se desfăşoară in cadrul societăţii respective.

Excluderea si retragerea asociaţilor comanditaţi

Excluderea asociaţilor comanditaţi se face in cazurile expres

prevăzute de art.222 din Legea nr.31/1990, republicata. In schimb,

asociaţii comanditari nu pot fi excluşi din societate decât in situaţia in

care, deşi au fost puşi in întârziere, nu si-au adus aportul la capitalul

social, toate celelalte cazuri prevăzute de lege funcţionând exclusiv in

cazul asociaţilor comanditaţi. Legea face precizarea expresa pentru

celelalte situaţii ca acestea funcţionează fie pentru asociatul cu

răspundere nelimitata, deci numai asociatul comanditat, fie pentru

asociatul administrator care, in virtutea art.88 din lege nu poate fi

decât tot un asociat comanditat. De asemenea, in temeiul art.206 din 173

Legea nr.31/1990, republicata, un asociat comanditar poate fi exclus

din societate in situaţia in care creditorii săi particulari au făcut in

instanţa o opoziţie împotriva hotărârii adunării generale prin care s-a

decis ca prelungirea termenului pentru care s-a constituit societatea

respectiva.

Acest caz de excludere vizând orice asociat, respectiv pe cei ce

iau deciziile in cadrul organului de conducere a societăţii, poate duce

la excluderea atât a asociatului comanditat, cat si a celui comanditar,

in funcţie de creditorul particular al asociatului respectiv, ale cărui

interese sunt stinse prin decizia de prelungire a duratei de existenta a

societăţii. In ceea ce priveşte retragerea asociaţilor, funcţionează

aceleaşi reguli ca si in cazul retragerii asociaţilor dintr-o societate in

nume colectiv.

4. Funcţionarea societăţilor pe acţiuni

Acţiunile societatilor comerciale pe actiuni

a) Noţiune

Conform Legii societăţilor comerciale, acţiunile sunt titluri de

valoare emise de către o societate comerciala pe acţiuni constituita in

condiţiile legii. In doctrina, noţiunii de acţiune i s-au atribuit mai multe

sensuri. Astfel, pornind de la faptul ca in conformitate cu art.91 alin.l

din Legea nr.31/1990, republicata, capitalul este reprezentat prin

acţiunile emise de societate, acţiuni de valoare egala, s-a considerat

ca o acţiune reprezintă o fracţiune a capitalului social. De asemenea,

având in vedere faptul ca acţiunea apare si ca un element

determinant al raportului juridic ce se va naşte intre societate si

asociatul acţionar, acţiunea desemnează si un raport juridic specific,

un raport societar. In sfârşit, acţiunile pot fi considerate si titluri de

credit, cu un anumit specific, respectiv titluri de credit societare.

Astfel, acţiunile presupun o singura trăsătura specifica a titlurilor de

credit, respectiv faptul ca ele incorporează dreptul in chiar cuprinsul

titlului, fără insa a fi autonome (îşi găsesc izvorul in actul constitutiv

al societăţii) si literale, din cuprinsul acţiunii nerezultând efectiv

drepturile ce revin titularilor lor.

b) Caracteristicile acţiunilor174

• Orice acţiune are o valoare nominala, stabilita in actul

constitutiv, care reprezintă o fracţiune din capitalul social al societăţii

respective.Valoarea nominala minima a unei acţiuni nu poate fi mai

mica de 0,1 lei.

• Acţiunile sunt indivizibile

Indivizibilitatea acţiunilor este stabilita cu valoare de principiu

de însăşi Legea, in cuprinsul art.102 alin.l. Din punct de vedere

economic, indivizibilitatea presupune înlăturarea posibilităţilor de

fracţionare a acţiunilor. In planul dreptului, se ridica probleme atunci

când o acţiune este deţinuta de mai mulţi coproprietari. Coproprietarii

au obligaţia, prin lege, sa desemneze un reprezentant care sa

exercite toate drepturile specifice acţiunilor (soluţia funcţionează atât

in situaţia acţiunilor nominative, cat si a celor la purtător). In situaţia

in care coproprietarii nu se înţeleg cu privire la persoana care

urmează sa exercite drepturile specifice acţionarilor, consideram ca

problema se rezolva pe cale jurisdicţionala. In cazul societăţilor

constituite prin subscripţie publica, daca pentru acele acţiuni deţinute

in coproprietate nu s-a realizat vărsământul la capitalul social, pentru

îndeplinirea obligaţiei de vărsare sunt tinuti solidar toţi coproprietarii.

• Acţiunile au valoare egala, conferind titularilor lor drepturi egale.

Prin excepţie, existând acţiuni care conferă titularilor lor

drepturi preferenţiale, respectiv acţiunile cu dividend prioritar.

• Ca titluri de valoare, acţiunile sunt titluri negociabile, ele

incorporând valoarea in conţinutul lor. Prin esenţa lor, acţiunile se pot

transmite de la un titular la altul, situaţiile in care negociabilitatea

acţiunilor este restrânsă fiind expres si limitativ prevăzuta de lege sau

de actul constitutiv.

c) Categorii de acţiuni

In funcţie de modul de transmitere, acţiunile pot fi:

• acţiuni nominative85 - atunci când in cuprinsul titlurilor de valoare

se stabileşte titularul dreptului asupra acţiunii.

85 vezi Curtea de Casatie,sectia I-a,decizia nr.212.1938,in “Practica judiciara in materie comerciala”,vol.II, Editura Lumina Bucuresti 1991,pag.109-110.

175

• acţiuni la purtător - adică acele acţiuni pentru care simpla deţinere

materiala reprezintă dreptul acelei acţiuni.

Art.92 din Legea nr.31/1990, republicata, permite schimbarea

naturii acţiunilor, in sensul ca, in baza unei hotărâri a adunării

generale extraordinare este de admis ca acţiunile nominative sa se

transforme in acţiuni la purtător si invers. In măsura in care acţiunile

sunt emise de o societate constituita prin subscripţie publica, iar

aceasta societate se refera la valori mobiliare, legea stabileşte ca

regula tranzacţionarea acţiunilor direct pe piaţa de valori mobiliare

(potrivit art.34 din Legea nr.31/1990, republicata). In afara acestor

acţiuni, considerate a fi acţiuni ordinare, exista si acţiuni specifice

respectiv acţiunile preferenţiale sau prioritare.

d) Menţiuni obligatorii in cuprinsul acţiunii

O acţiune se considera valabila daca cuprinde menţiunile

obligatorii impuse de lege, respectiv:

- denumirea şi durata societăţii;

- data actului constitutiv, numărul din registrul comerţului sub care

este înmatriculată societatea, codul unic de înregistrare şi numărul

Monitorului Oficial al României, Partea a IV-a, în care s-a făcut

publicarea;

- capitalul social, numărul acţiunilor şi numărul lor de ordine,

valoarea nominală a acţiunilor şi vărsămintele efectuate;

- avantajele acordate fondatorilor.

Pentru acţiunile nominative se vor mai menţiona: numele,

prenumele, codul numeric personal şi domiciliul acţionarului persoană

fizică; denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de

înregistrare ale acţionarului persoană juridică, după caz. Acţiunile

trebuie să poarte semnătura a 2 membri ai consiliului de

administraţie, respectiv ai directoratului, sau, după caz, semnătura

administratorului unic, respectiv a directorului general unic. Daca

societatea este administrata de un consiliu de administraţie, acţiunile

sunt valabil emise daca sunt semnate de cel puţin doi administratori.

Daca o societate comerciala nu emite acţiuni pe suport material, ea

are obligaţia ca, la solicitarea acţionarului, sa elibereze acestuia un 176

certificat de acţionar care va cuprinde obligatoriu toate menţiunile ce

trebuie sa se regăsească in conţinutul unei acţiuni precum si

elementele de identificare ale acţionarului, poziţia la care e înscris

acţionarul in registrul acţionarilor si numărul de ordine al acţiunilor

astfel emise. Aceasta modalitate stabilita de lege da conţinut ideii de

titluri cumulative, deoarece certificatul de acţionar nu numai ca face

dovada calităţii titularului lui, dar, prin elementele pe care le conţine,

face dovada si cu privire la titlurile deţinute de acel acţionar.

S-ar putea considera ca un certificat de acţionar, pe fond, ar

putea echivala cu însăşi titlu de valoare. Cum valoarea acţiunilor

determina valoarea capitalului social, in măsura in care se realizează

vărsământul integral la capitalul social se acoperă integral si valoarea

acţiunilor.Orice majorare de capital social este posibila numai in

măsura in care valoarea integrala a acţiunilor emise deja a fost

acoperita. Aceasta înseamnă ca o noua emisiune de acţiuni, care are

drept consecinţa majorarea capitalului social, nu este posibila decât

după realizarea integrala a vărsămintelor. Daca exista acţiuni

neacoperite, valoarea lor nu poate fi tranzacţionala. Intr-o asemenea

situaţie, in mod abstract se va considera ca acţiunile au cel puţin

valoarea nominala. Acţiunile au valoare egala, conferind titularilor lor

drepturi egale concretizate in dreptul la vot si dreptul la beneficiile

societăţii. Având in vedere ca legea permite acordarea unor avantaje

speciale in cazul societăţilor pe acţiuni este posibil ca drepturile

conferite in baza aceloraşi acţiuni sa difere. Astfel, se emit acţiuni

preferenţiale care stabilesc drepturi specifice pentru titulari, dar

numai cu privire la dividende.

e) Acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot

Titularul unei acţiuni cu dividend prioritar beneficiază de:

- dreptul de a primi propriul sau dividend, înaintea oricăror altor

reţineri din beneficiile societăţii, calculate la încheierea exerciţiului

financiar;

- drepturile recunoscute acţionarilor cu acţiuni ordinare, inclusiv

dreptul de a participa la adunarea generală, cu excepţia dreptului de

vot.177

Acţiunile cu dividend prioritar nu pot depăşi 1/4 din capitalul

social, iar valoarea lor nominala va fi aceeaşi cu cea stabilita pentru

acţiunile ordinare. Aceasta limitare impusa de legiuitor are in vedere

si faptul ca, din moment ce se recunoaşte prioritatea la obţinerea

dividendelor pentru felul acestor acţiuni speciale, nu se pot dubla

avantajele si in sensul recunoaşterii unor valori mai mari pentru

acţiunile deţinute. Legea limitează si titularii acţiunilor cu dividend

prioritar in sensul ca se interzice deţinerea unor asemenea acţiuni

pentru cenzori, administratori, orice alţi reprezentanţi ai societăţii,

pentru ca aceştia participa in organele executive de control ale

societăţii si pot determina voinţa societăţii in sensul intereselor proprii

determinate de obţinerea dividendelor prioritare.

Si in cazul acestor acţiuni speciale, legea permite ca, prin

hotărârea adunării generale extraordinare, acţiunile ordinare sa fie

convertite in acţiuni cu dividend prioritar si invers.

Titularii de acţiuni cu dividend prioritar au posibilitatea de a se

reuni in adunări proprii.

f) Transmiterea acţiunilor

In cazul acţiunilor nominative, dreptul de proprietate asupra

acţiunilor se transmite in baza unei menţiuni înscrise in registrul

acţionarilor, semnata de titularul iniţial si cel căruia i se transmite fie

in nume propriu, fie prin mandatar. Pentru ca transmiterea sa fie

valabil efectuata, in cuprinsul acţiunilor trebuie sa se facă o menţiune

cu privire la aceasta transmitere. Transmiterea efectiva a acţiunii se

realizează prin mecanismul cesiunii86. Norma legala cu privire la

modalitatea de transmitere a acţiunilor are caracter dispozitiv, fiind

posibila orice alta modalitate de transmitere stabilita de acţionari prin

actul constitutiv. Daca acţiunile sunt dematerializate, transmiterea se

face conform regulilor specifice ce guvernează valorile mobiliare in

general. In situaţia in care s-au transmis acţiuni de la titularii iniţiali

către transmiţători, aceşti beneficiari ulteriori sunt ţinuţi răspunzători

in mod solidar pentru vânzarea sumelor subscrise in urma dobândirii

86 vezi Curtea de Casatie sectia aII-a decizia nr.729/1921,in ‚Practica judiciara in materie comerciala „vol.II Editura Lumina,Bucuresti 1991,pag.110-111.

178

acţiunilor. Membrii fondatori se pot îndrepta împotriva subscriitorilor

ulteriori pe o perioada de 3 ani de la momentul efectuării menţiuni cu

privire la transmiterea acţiunilor in registrul acţionarilor.

In cazul acţiunilor la purtător, transmiterea dreptului de

proprietate se face prin tradiţiune directa, posesorul titlului fiind

prezumat a fi titularul dreptului asupra acţiunii.

Constituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilor se face

prin înscris sub semnătură privată, în care se vor arăta cuantumul

datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează, iar în

cazul acţiunilor la purtător şi nominative emise în formă materială, şi

prin menţionarea garanţiei pe titlu, semnată de creditor şi debitorul

acţionar sau de mandatarii acestora. Garanţia se înregistrează în

registrul acţionarilor ţinut de consiliul de administraţie, respectiv de

directorat, sau, după caz, de societatea independentă care ţine

registrul acţionarilor. Creditorului în favoarea căruia s-a constituit

garanţia reală mobiliară asupra acţiunilor i se eliberează o dovadă a

înregistrării acesteia.

Garanţia devine opozabilă terţilor şi dobândeşte rangul în

ordinea de preferinţă a creditorilor de la data înregistrării în Arhiva

Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

g) Drepturile titularilor de acţiuni

In baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii beneficiază in

cadrul societăţii de anumite drepturi, astfel:

dreptul de vot

In baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii isi pot exercita

dreptul de vot in cadrul adunării generale. Conform art.101 alin.l din

Legea nr.31/1990, republicata, orice acţiune plătită da dreptul la un

vot87, daca astfel se stabileşte prin actul constitutiv, ca dreptul la vot

să fie exprimat prin existenta unui număr mai mare de acţiuni.

Esenţial este insă faptul că exerciţiul dreptului la vot se realizează

proporţional cu numărul acţiunilor. In doctrină s-a pus problema in ce

măsura ar fi de admis in categoria acţiunilor privilegiate si acţiunile cu

87 vezi Curtea de Apel Bucuresti sectia a IV-a decizia din 30.01.1981 in ‚Practica judiciara in materie comerciala”, vol.II Editura Lumina,Bucuresti 1991, pag.128-129

179

vot plural, considerându-se că atâta vreme cat art.94 alin.2 din Legea

nr.31/1990, republicata stabileşte ca se pot emite in baza actului

constitutiv categorii de acţiuni care conferă titularilor drepturi diferite,

ar rezulta ca pot fi emise atât acţiuni cu dividend prioritar, cat si

acţiuni care dau drepturi specifice la vot. Prin actul constitutiv al

societăţii se poate limita dreptul la vot pentru acei acţionari care deţin

un număr foarte mare de acţiuni. Aceasta practica, deşi recunoscuta

de lege, poate crea o inechitate intre acţionari, cu atât mai mult cu

cat este vorba de societăţi de capital. Daca in cazul societăţii de

persoane sau al societăţii cu răspundere limitata o asemenea soluţie

ar fi admisibila, având in vedere faptul ca ceea ce interesează sunt

calităţile personale ale asociaţilor, in cazul societăţii de capital, atâta

vreme cat esenţa lor este data de capitalul pe care ii investesc, ar fi

normal ca participarea la decizie sa fie determinata exclusiv de

aportul lor la capitalul social.

dreptul la dividende

Proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat,

acţionarii beneficiază de dividende in cuantumul stabilit de adunarea

generala a acţionarilor. In afara acestor drepturi esenţiale pentru un

acţionar, in doctrina de specialitate se face referire la dreptul

acţionarilor de a fi informaţi, având in vedere faptul ca in cadrul

adunărilor generale se prezintă rapoartele cenzorilor si ale

administratorilor cu privire la activitatea desfăşurata de aceştia. De

asemenea, art.178 din Legea nr.31/1990, republicata, stabileşte ca

administratorii au obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor

registrele societăţii. La fel ca si dreptul la informare, se recunoaşte

acţionarilor si un alt drept nepatrimonial, respectiv acela de a

participa la adunările generale ale societăţii. Pe cale de consecinţa,

exercitând acest drept, acţionarii au posibilitatea de a-si exercita un

drept esenţial, respectiv dreptul la vot. In sfârşit, in cazul lichidării

societăţii, acţionarii au un anumit drept asupra pârtii corespunzătoare

acţiunilor ce le deţin, in urma lichidării.

h) Răspunderea acţionarilor pentru neefectuarea vărsămintelor

180

In situaţia in care, la momentul constituirii societăţii, nu s-a

vărsat integral capitalul social, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor

vor fi somaţi la plata la momentul scadentei, in baza unei somaţii

colective. Aceasta somaţie trebuie sa îndeplinească condiţiile de

publicitate, legea impunând ca ea sa fie publicata de doua ori in

Monitorul Oficial. Daca in urma somării repetate, cei obligaţi la

efectuarea vărsămintelor nu si-au efectuat obligaţia, consiliul de

administraţie are doua posibilităţi:

va face demersuri pentru urmărirea acţionarilor râu platnici si

pentru executarea debitelor acestora;

• va anula acţiunile deţinute de către acţionarii râu platnici, caz in

care, hotărârea de anulare trebuie publicata in Monitorul Oficial cu

specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate. Ca excepţie,

daca se hotărăşte anularea acţiunilor se admite posibilitatea unei noi

emisiuni, acţiunile nou emise purtând numărul acţiunilor anulate.

Aceste acţiuni urmează a fi vândute pe piaţa libera. Unei societăţi i se

permite să dobândească propriile acţiuni, fie direct, fie prin

intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar pe seama

societăţii în cauză, cu respectarea următoarelor condiţii:

- autorizarea dobândirii propriilor acţiuni este acordată de către

adunarea generală extraordinară a acţionarilor, care va stabili

condiţiile acestei dobândiri, în special numărul maxim de acţiuni ce

urmează a fi dobândite, durata pentru care este acordată autorizaţia

şi care nu poate depăşi 18 luni de la data publicării hotărârii în

Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi, în cazul unei dobândiri

cu titlu oneros, contravaloarea lor minimă şi maximă;

- valoarea nominală a acţiunilor proprii dobândite de societate,

inclusiv a celor aflate deja în portofoliul său, nu poate depăşi 10% din

capitalul social subscris;

- tranzacţia poate avea ca obiect doar acţiuni integral liberate;

- plata acţiunilor astfel dobândite se va face numai din profitul

distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăţii, înscrise în

ultima situaţie financiară anuală aprobată, cu excepţia rezervelor

legale.181

Dacă acţiunile proprii sunt dobândite pentru a fi distribuite

angajaţilor societăţii, acţiunile astfel dobândite trebuie distribuite în

termen de 12 luni de la data dobândirii. Consiliul de administraţie va

include în raportul ce însoţeşte situaţiile financiare anuale

următoarele informaţii cu privire la dobândirea sau înstrăinarea de

către societate a propriilor acţiuni:

- motivele dobândirilor efectuate pe durata exerciţiului

financiar;

- numărul şi valoarea nominală a acţiunilor dobândite şi a celor

înstrăinate pe durata exerciţiului financiar şi procentul din capitalul

social subscris pe care acestea îl reprezintă;

- în cazul dobândirii sau înstrăinării cu titlu oneros,

contravaloarea acţiunilor;

- numărul şi valoarea nominală a tuturor acţiunilor dobândite şi

deţinute de către societate şi procentul din capitalul social subscris pe

care acestea îl reprezintă.

In situaţia in care o societate pe acţiuni îşi dobândeşte propriile

acţiuni fără respectarea condiţiilor impuse de lege sau de adunarea

generala extraordinara, are obligaţia sa înstrăineze acţiunile astfel

dobândite intr-un termen de un an de la momentul subscrierii lor.

Daca societatea nu le înstrăinează in acest termen, acţiunile

astfel dobândite se anulează, societatea fiind obligata sa-si modifice

corespunzător capitalul social. In anumite situaţii, restricţiile specifice

impuse de lege pentru dobândirea propriilor acţiuni nu mai

funcţionează, acestea fiind posibil de dobândit in mod liber. Legea

enumera expres si limitativ aceste situaţii:

- in situaţia in care societăţile dobândesc propriile acţiuni pentru

a le anula si a realiza astfel reducerea capitalului social;

- pentru cesionarea ulterioara a acestor acţiuni către

proprietarul personal al societăţii respective, daca astfel a hotărât

adunarea generala si cu condiţia ca cesiunea sa se realizeze intr-un

termen de un an de la momentul in care s-a publicat in Monitorul

182

Oficial hotărârea adunării generale care a hotărât cesionarea

propriilor acţiuni către salariaţii societăţii;

- in cazul in care societatea dobândeşte propriile acţiuni cu titlu

gratuit;

- in cazul in care societatea dobândeşte propriile acţiuni ca

urmare a succesiunii universale sau ca urmare a fuziunii cu o alta

societate acţionara;

- in cazul in care societatea pe acţiuni a dobândit propriile

acţiuni ca urmare a unei hotărârii judecătoreşti data intr-o procedura

de executare silita impusa unui debitor al societăţii;

- atunci când in baza hotărârii Comisiei Naţionale a Valorilor

Mobiliare si cu avizul acesteia, acţiunile sunt dobândite cu scopul

eliberării si regularizării pieţei bursiere si extrabursiere.

Acţiunile dobândite de o societate pe acţiuni si care-i sunt

proprii, nu dau dreptul la dividende. Dreptul la vot pe care-1 naşte

dobândirea acestor acţiuni este suspendat pe perioada cat acţiunile

sunt deţinute de societatea emitenta.

Obligaţiunile

Obligaţiunile reprezintă bunuri incorporate si apar ca titluri de

valoare emise de societăţile de capital, in baza cărora titularul

dobândeşte anterior un drept fata de societate, deoarece cel ce le

dobândeşte practic realizează un împrumut al societăţii. Ca valoare

nominala, obligaţiunile emise de o societate pe acţiuni nu poate fi mai

mica de suma de 2,5 lei.

In cazul in care se emit mai multe obligaţiuni intr-o singura

emisiune, se impune ca valoarea nominala a acestora sa fie egala si

sa confere titularilor lor aceleaşi drepturi. Obligaţiunile pot fi

nominative sau la purtător si pot fi emise pe suport de hârtie sau prin

înscriere in cont (obligaţiuni dematerializate). Obligaţiunile pot fi

emise si prin subscripţie publica, realizându-se o oferta publica. In

acest caz se va întocmi un prospect de emisiune ce trebuie publicat

de administratorul societăţii.

183

Legea stabileşte exact care sunt menţiunile obligatorii pe care

trebuie sa le cuprindă prospectul de emisiune (art.163 din lege),

respectiv:

- denumirea, obiectul de activitate, sediul si durata societăţii;

- capitalul social si rezervele;

- data publicării in Monitorul Oficial al României a încheierii de

înmatriculare si modificările ce s-au adus actului constitutiv;

- situaţia patrimoniului social după ultimul bilanţ contabil;

- categoriile de acţiuni emise de societate;

- suma totala a obligaţiunilor care au fost emise anterior si a celor

care urmează a fi emise, modul de rambursare, valoarea nominala a

obligaţiunilor, dobânda lor, indicarea daca sunt nominative sau la

purtător, precum si indicarea daca sunt convertibile dintr-o categorie

in alta ori in acţiuni;

- sarcinile ce grevează imobilele societăţii;

- data la care a fost publicata hotărârea adunării generale

extraordinare care a aprobat emiterea obligaţiunilor.

Subscrierea obligaţiunilor se face pe exemplarele proiectului de

emisiune, iar pentru obligaţiunile astfel subscrise valoarea lor trebuie

sa fie de la începutul integral vărsata. Oferta publica de obligaţiuni

necesita, înainte de publicarea prospectului de emisiune, autorizarea

de către Comisia Naţionala a Valorilor Mobiliare, in afara situaţiilor in

care exista o dispensa de autorizare acordata de Comisia Naţionala a

Valorilor Mobiliare.

Oferta publica făcuta fără autorizare sau dispensa ori

nerespectând condiţiile stabilite prin autorizaţie este nula de drept si

atrage pentru cei in culpa aplicarea sancţiunilor prevăzute de lege.

Ofertantul va fi ţinut fata de partenerii de buna-credinţa (care nu au

cunoştinţa de respectivul viciu al ofertei publice) la obligaţia de

repetiţiune (restituire cu titlu de plata nedatorată a oricăror sume

primite in urma ofertei) si la daune interese decurgând din nulitatea

tranzacţiilor eventual încheiate pe baza unei astfel de oferte.

Deţinătorii de obligaţiuni au posibilitatea sa-si constituie, conform 184

legii, o adunare generala speciala, care-si va desfăşura activitatea pe

cheltuiala societăţii emitente. Societatea emitenta nu are dreptul sa

intervină in deliberările adunării generale a obligatarilor, interzicându-

se in acest sens participarea efectiva a administratorilor, cenzorilor si

funcţionarilor societăţii. Reprezentarea deţinătorilor de obligaţiuni

este asigurata de reprezentatul numit in cadrul adunării obligatarilor.

Aceasta reprezintă obligatarii atât in fata societăţii, cat si in

justiţie, având totodată dreptul de a asista la adunările generale ale

societăţii comerciale respective. In schimb, nici reprezentantul si nici

supleanţii acestuia (numiţi in aceleaşi condiţii) nu pot participa la

administrarea societăţii. Adunarea detinatorilor de obligaţiuni este

acea parte care, practic, asigura supravegherea intereselor

deţinătorilor de obligaţiuni, având dreptul sa se opună la orice

modificare a actului constitutiv al societăţii sau al condiţiilor in care se

efectuează împrumutul, daca astfel s-ar aduce atingere drepturilor

deţinătorilor de obligaţiuni. Totodată, adunarea obligatarilor este in

drept sa se pronunţe si asupra emiterii de noi obligaţiuni.

Hotărârile adunării obligatarilor se adopta cu o majoritate

specifica reprezentând cel puţin 1/3 din titlurile emise si

nerambursabile.

In situaţia in care se pune problema ca prin hotărâre adunarea

obligatarilor sa se pronunţe cu privire la emiterea de noi obligaţiuni

sau sa se opună la modificarea actului constitutiv sau a condiţiilor

împrumutului, cvorumul impus de lege este de minimum 4/5 din

titlurile prezentate la adunare, iar adunarea se considera valabil

constituita in măsura in care participa deţinătorii reprezentând cel

puţin 2/3 din titlurile nerambursate.

Odată adoptata o hotărâre a adunării obliatarilor, ea are

caracter obligatoriu si pentru deţinătorii de obligaţiuni care fie ca nu

au luat parte la adunare, fie s-au opus adoptării acelei hotărâri. Chiar

daca o asemenea hotărâre le este opozabila, atât deţinătorii de

obligaţiuni neparticipanţi la adunare, cat si cei care au votat împotriva

au posibilitatea ca, in temeiul art.174 alin.2 din Legea nr.31/1990,

republicata, sa atace in justiţie acea hotărâre. In baza obligaţiunilor ce 185

le deţine obligatorul are posibilitatea de a acţiona societatea emitenta

in instanţă. Pentru a fi admisibila o astfel de acţiune, se impune ca

acţiunea sa nu fie contrara unei hotărâri adoptate de adunarea

generala a deţinătorilor de obligaţiuni.

Obligaţiunile se rambursează, de regula, la scadenta.

Daca se urmăreşte o rambursare anterioara scadentei,

obligaţiunile din aceeaşi emisiune si cu aceeaşi valoare pot fi

rambursate prin tragere la sorti la o suma superioara valorii lor

nominale si in baza unei publicităţi, societatea emitenta are obligaţia

sa anunţe public tragerea la sorti cu cel puţin 15 zile înainte.

Exista posibilitatea de convertire a obligaţiunilor in acţiuni, daca

o astfel de soluţie este stabilita prin prospectul de emisiune.

Conducerea, administrarea si controlul

Sistemul unitarSocietatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi

administratori, numărul acestora fiind totdeauna impar.

Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de

administraţie. Societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale

fac obiectul unei obligaţii legale de auditare sunt administrate de cel

puţin 3 administratori. Administratorii sunt desemnaţi de către

adunarea generală ordinară a acţionarilor, cu excepţia primilor

administratori, care sunt numiţi prin actul constitutiv.

Candidaţii pentru posturile de administrator sunt nominalizaţi

de către membrii actuali ai consiliului de administraţie sau de către

acţionari. Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot

încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care

administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul

individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului.

Administratorii pot fi revocaţi oricând de către adunarea generală

ordinară a acţionarilor. În cazul în care revocarea survine fără justă

cauză, administratorul este îndreptăţit la plata unor daune-interese. În

caz de vacanţă a unuia sau a mai multor posturi de administrator,

dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel, consiliul de

186

administraţie procedează la numirea unor administratori provizorii,

până la întrunirea adunării generale ordinare a acţionarilor. În cazul în

care administratorii nu îşi îndeplinesc obligaţia de a convoca

adunarea generală, orice parte interesată se poate adresa instanţei

pentru a desemna persoana însărcinată cu convocarea adunării

generale ordinare a acţionarilor, care să facă numirile necesare.

În caz de deces sau de imposibilitate fizică de exercitare a

funcţiei de administrator unic, numirea provizorie se va face de către

cenzori, însă adunarea generală ordinară va fi convocată de urgenţă

pentru numirea definitivă a administratorului. Daca societatea nu are

cenzori, orice acţionar se poate adresa instanţei care autorizează

convocarea adunării generale de către acţionarul care a formulat

cererea sau de către alt acţionar. În situaţia în care într-o societate pe

acţiuni are loc delegarea atribuţiilor de conducere către directori

majoritatea membrilor consiliului de administraţie va fi formată din

administratori neexecutivi (cei care nu au fost numiţi directori). De

asemenea, prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale

a acţionarilor se poate prevedea că unul sau mai mulţi membri ai

consiliului de administraţie trebuie să fie independenţi.

Un administrator nu este considerat independent în special

dacă:

a) este director al societăţii sau al unei societăţi controlate de

către aceasta ori a îndeplinit o astfel de funcţie în ultimii 5 ani;

b) este salariat al societăţii sau al unei societăţi controlate de

către aceasta ori a avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani;

c) primeşte sau a primit de la societate ori de la o societate

controlată de aceasta o remuneraţie suplimentară sau alte avantaje,

altele decât cele corespunzând calităţii sale de administrator

neexecutiv;

d) este sau reprezintă un acţionar semnificativ al societăţii;

e) are sau a avut în ultimul an relaţii de afaceri cu societatea ori

cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat,

acţionar, administrator, director sau salariat al unei societăţi care are

astfel de relaţii cu societatea;187

f) este sau a fost în ultimii 3 ani asociat ori salariat al actualului

auditor financiar al societăţii sau al unei societăţi controlate;

g) este director într-o altă societate în care un director al

societăţii este administrator neexecutiv;

h) a fost administrator neexecutiv al societăţii mai mult de 3

mandate;

i) este soţ/soţie sau rudă până la gradul al IV-lea inclusiv cu un

director al societăţii sau cu o persoană aflată în una dintre situaţiile

prevăzute la lit. a) - h).

Consiliul de administraţie alege dintre membrii săi un

preşedinte al consiliului. Preşedintele este numit pentru o durată care

nu poate depăşi durata mandatului său de administrator. Preşedintele

poate fi revocat oricând de către consiliul de administraţie, iar in cazul

in care preşedintele a fost numit de adunarea generală, va putea fi

revocat numai de aceasta. Prin actul constitutiv se poate stipula că

preşedintele consiliului este numit de adunarea generală ordinară,

care numeşte consiliul. Preşedintele coordonează activitatea

consiliului şi raportează cu privire la aceasta adunării generale a

acţionarilor. El veghează la buna funcţionare a organelor societăţii. În

cazul în care preşedintele se află în imposibilitate temporară de a-şi

exercita atribuţiile, pe durata stării respective de imposibilitate

consiliul de administraţie poate însărcina pe un alt administrator cu

îndeplinirea funcţiei de preşedinte.

Consiliul de administraţie poate crea comitete consultative

formate din cel puţin 2 membri ai consiliului şi însărcinate cu

desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru

consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor,

directorilor, cenzorilor şi personalului, sau cu nominalizarea de

candidaţi pentru diferitele posturi de conducere. Cel puţin un

membru al fiecărui comitet astfel creat trebuie să fie administrator

neexecutiv independent. Comitetul de audit şi cel de remunerare sunt

formate numai din administratori neexecutivi. Cel puţin un membru al

188

comitetului de audit trebuie să deţină experienţă în aplicarea

principiilor contabile sau în audit financiar.

În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale

fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, crearea unui

comitet de audit în cadrul consiliului de administraţie este obligatorie.

Consiliul de administraţie se întruneşte cel puţin o dată la 3 luni.

Preşedintele convoacă consiliul de administraţie, stabileşte

ordinea de zi, veghează asupra informării adecvate a membrilor

consiliului cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi şi prezidează

întrunirea. Consiliul de administraţie este, de asemenea, convocat la

cererea motivată a cel puţin 2 dintre membrii săi sau a directorului

general. În acest caz, ordinea de zi este stabilită de către autorii

cererii. Preşedintele este obligat să dea curs unei astfel de cereri.

Convocarea pentru întrunirea consiliului de administraţie va fi

transmisă administratorilor cu suficient timp înainte de data întrunirii,

termenul putând fi stabilit prin decizie a consiliului de administraţie.

Convocarea va cuprinde data, locul unde se va ţine şedinţa şi

ordinea de zi. Asupra punctelor care nu sunt prevăzute pe ordinea de

zi se pot lua decizii doar în cazuri de urgenţă. Actul constitutiv poate

impune condiţii mai stricte cu privire la aspectele reglementate în

prezentul alineat. La fiecare şedinţă se va întocmi un proces-verbal,

care va cuprinde numele participanţilor, ordinea deliberărilor, deciziile

luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate. Procesul-verbal

este semnat de către preşedintele de şedinţă şi de către cel puţin un

alt administrator. Directorii şi cenzorii sau, după caz, auditorii interni

pot fi convocaţi la orice întrunire a consiliului de administraţie,

întruniri la care aceştia sunt obligaţi să participe. Ei nu au drept de

vot, cu excepţia directorilor care sunt şi administratori. Consiliul de

administraţie are următoarele competenţe de bază, care nu pot fi

delegate directorilor:

a) stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare

ale societăţii;

b) stabilirea sistemului contabil şi de control financiar şi

aprobarea planificării financiare;189

c) numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei

lor;

d) supravegherea activităţii directorilor;

e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a

acţionarilor şi implementarea hotărârilor acesteia;

f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei

societăţii, potrivit Legii nr. 85/200688 privind procedura insolvenţei.

Consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii

unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director

general. Directorii pot fi numiţi dintre administratori sau din afara

consiliului de administraţie. Dacă prin actul constitutiv sau printr-o

hotărâre a adunării generale a acţionarilor se prevede acest lucru,

preşedintele consiliului de administraţie al societăţii poate fi numit şi

director general. În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii

financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare

financiară, delegarea conducerii societăţii este obligatorie. Director al

societăţii pe acţiuni este numai acea persoană căreia i-au fost

delegate atribuţii de conducere a societăţii. Orice altă persoană,

indiferent de denumirea tehnică a postului ocupat în cadrul societăţii,

este exclusă de la aplicarea normelor prezentei legi cu privire la

directorii societăţii pe acţiuni. Directorii sunt responsabili cu luarea

tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului

de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive

rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie

şi adunării generale a acţionarilor. Modul de organizare a activităţii

directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a

consiliului de administraţie. Consiliul de administraţie este însărcinat

cu supravegherea activităţii directorilor. Orice administrator poate

solicita directorilor informaţii cu privire la conducerea operativă a

societăţii.

Directorii vor informa consiliul de administraţie în mod regulat şi

cuprinzător asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra celor avute în

88 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 359 din 21 aprilie 2006190

vedere. Directorii pot fi revocaţi oricând de către consiliul de

administraţie. În cazul în care revocarea survine fără justă cauză,

directorul în cauză este îndreptăţit la plata unor daune-interese.

Consiliul de administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în

justiţie. În lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, consiliul de

administraţie reprezintă societatea prin preşedintele său.

Prin actul constitutiv, preşedintele şi unul sau mai mulţi

administratori pot fi împuterniciţi să reprezinte societatea, acţionând

împreună sau separat. O astfel de clauză este opozabilă terţilor.

Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezintă

societatea doar acţionând împreună pot împuternici pe unul dintre ei

să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni.

Consiliul de administraţie înregistrează la registrul comerţului

numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea,

menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat. Acestea

depun la registrul comerţului specimene de semnătură. Membrii

consiliului de administraţie trebuie sa îşi exercite mandatul cu

loialitate, în interesul societăţii. Membrii consiliului de administraţie

nu au voie să divulge informaţiile confidenţiale şi secretele de afaceri

ale societăţii, la care au acces în calitatea lor de administratori.

Această obligaţie le revine şi după încetarea mandatului de

administrator. Administratorii răspund faţă de societate pentru

prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de

personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi

exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.

Directorii vor înştiinţa consiliul de administraţie de toate

neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuţiilor lor.

Administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor

imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu

le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului

financiar.În societăţile care au mai mulţi administratori răspunderea

pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la

administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor

191

consiliului de administraţie, împotrivirea lor şi au încunoştinţat despre

aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar.

Administratorul care are într-o anumită operaţiune, direct sau

indirect, interese contrare intereselor societăţii trebuie să îi înştiinţeze

despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe cenzori sau auditori

interni şi să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la această

operaţiune.mAceeaşi obligaţie o are administratorul în cazul în care,

într-o anumită operaţiune, ştie că sunt interesate soţul sau soţia sa,

rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv. Este interzisă

creditarea de către societate a administratorilor acesteia, prin

intermediul unor operaţiuni precum:

a) acordarea de împrumuturi administratorilor;

b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia

sau ulterior încheierii de către societate cu aceştia de operaţiuni de

livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări;

c) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a oricăror

împrumuturi acordate administratorilor, concomitentă ori ulterioară

acordării împrumutului;

d) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a

executării de către administratori a oricăror alte obligaţii personale

ale acestora faţă de terţe persoane;

e) dobândirea cu titlu oneros ori plata, în tot sau în parte, a unei

creanţe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terţă persoană

administratorilor ori o altă prestaţie personală a acestora.

Aceste prevederi sunt aplicabile şi operaţiunilor în care sunt

interesaţi soţul sau soţia, rudele ori afinii până la gradul al IV-lea

inclusiv ai administratorului. Dacă operaţiunea priveşte o societate

civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior

menţionate este administrator ori deţine, singură sau împreună cu

una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din

valoarea capitalului social subscris. Aceste prevederi nu se aplică:

a) în cazul operaţiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este

inferioară echivalentului în lei al sumei de 5.000 de euro;

192

b) în cazul în care operaţiunea este încheiată de societate în

condiţiile exercitării curente a activităţii sale, iar clauzele operaţiunii

nu sunt mai favorabile persoanelor prevăzute de lege, decât cele pe

care, în mod obişnuit, societatea le practică faţă de terţe persoane.

Sistemul dualist

Prin actul constitutiv se poate stipula că societatea pe acţiuni

este administrată de un directorat şi de un consiliu de supraveghere.

Actul constitutiv poate fi modificat în cursul existenţei societăţii

prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acţionarilor, în

vederea introducerii sau a eliminării unei astfel de prevederi.

A. Directoratul

Conducerea societăţii pe acţiuni revine în exclusivitate

directoratului, care îndeplineşte actele necesare şi utile pentru

realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor

rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere şi a adunării

generale a acţionarilor. Directoratul îşi exercită atribuţiile sub

controlul consiliului de supraveghere. Directoratul este format din

unul sau mai mulţi membri, numărul acestora fiind totdeauna impar.

Când este un singur membru, acesta poartă denumirea de director

general unic. În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii

financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare,

directoratul este format din cel puţin 3 membri. Desemnarea

membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere, care

atribuie totodată unuia dintre ei funcţia de preşedinte al

directoratului. Membrii directoratului nu pot fi concomitent membri ai

consiliului de supraveghere.

Membrii directoratului pot fi revocaţi oricând de către consiliul

de supraveghere. Actul constitutiv poate prevedea că ei pot fi

revocaţi şi de către adunarea generală ordinară a acţionarilor.

Dacă revocarea lor survine fără justă cauză, membrii

directoratului sunt îndreptăţiţi la plata unor daune-interese.

193

În caz de vacanţă a unui post de membru al directoratului,

consiliul de supraveghere va proceda fără întârziere la desemnarea

unui nou membru, pe durata rămasă până la expirarea mandatului

directoratului. Directoratul reprezintă societatea în raport cu terţii şi în

justiţie. În lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, membrii

directoratului reprezintă societatea doar acţionând împreună.

În situaţia în care membrii directoratului reprezintă societatea

doar acţionând împreună, prin acordul lor unanim, aceştia îl pot

împuternici pe unul dintre ei să încheie anumite operaţiuni sau tipuri

de operaţiuni. Consiliul de supraveghere reprezintă societatea în

raporturile cu directoratul. Directoratul înregistrează la registrul

comerţului numele persoanelor împuternicite să reprezinte

societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat.

Acestea vor depune la registrul comerţului specimene de semnătură.

Cel puţin o dată la 3 luni, directoratul prezintă un raport scris

consiliului de supraveghere cu privire la conducerea societăţii, cu

privire la activitatea acesteia şi la posibila sa evoluţie.

Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice

informaţii pe care le consideră necesare pentru exercitarea atribuţiilor

sale de control şi poate efectua verificări şi investigaţii

corespunzătoare.

Fiecare membru al consiliului de supraveghere are acces la

informaţiile transmise consiliului. Directoratul înaintează consiliului de

supraveghere situaţiile financiare anuale şi raportul său anual,

imediat după elaborarea acestora. Totodată, directoratul înaintează

consiliului de supraveghere propunerea sa detaliată cu privire la

distribuirea profitului rezultat din bilanţul exerciţiului financiar, pe

care intenţionează să o prezinte adunării generale.

B. Consiliul de supraveghere

Membrii consiliului de supraveghere sunt numiţi de către

adunarea generală a acţionarilor, cu excepţia primilor membri, care

sunt numiţi prin actul constitutiv. Candidaţii pentru posturile de

membru în consiliul de supraveghere sunt nominalizaţi de către 194

membrii existenţi ai consiliului sau de către acţionari. Numărul

membrilor consiliului de supraveghere este stabilit prin actul

constitutiv. Acesta nu poate fi mai mic de 3 şi nici mai mare de 11.

Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocaţi oricând de

adunarea generală a acţionarilor, cu o majoritate de cel puţin două

treimi din numărul voturilor acţionarilor prezenţi.

Consiliul de supraveghere alege dintre membrii săi un

preşedinte al consiliului. În cazul vacanţei unui post de membru în

consiliul de supraveghere, consiliul poate proceda la numirea unui

membru provizoriu, până la întrunirea adunării generale. Membrii

consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membri ai

directoratului.

De asemenea, ei nu pot cumula calitatea de membru în consiliul

de supraveghere cu cea de salariat al societăţii.

Prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a

acţionarilor se pot stabili condiţii specifice de profesionalism şi

independenţă pentru membrii consiliului de supraveghere.

Consiliul de supraveghere are următoarele atribuţii principale:

a) exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de

către directorat;

b) numeşte şi revocă membrii directoratului;

c) verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu

hotărârile adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii;

d) raportează cel puţin o dată pe an adunării generale a

acţionarilor cu privire la activitatea de supraveghere desfăşurată.

În cazuri excepţionale, când interesul societăţii o cere, consiliul

de supraveghere poate convoca adunarea generală a acţionarilor.

Consiliului de supraveghere nu îi pot fi transferate atribuţii de

conducere a societăţii. Cu toate acestea, în actul constitutiv se poate

prevedea că anumite tipuri de operaţiuni nu pot fi efectuate decât cu

acordul consiliului. În cazul în care consiliul nu îşi dă acordul pentru o

astfel de operaţiune, directoratul poate cere acordul adunării generale

ordinare. Hotărârea adunării generale cu privire la un asemenea

acord este dată cu o majoritate de 3 pătrimi din numărul voturilor 195

acţionarilor prezenţi. Actul constitutiv nu poate stabili o altă

majoritate şi nici stipula alte condiţii. Consiliul de supraveghere poate

crea comitete consultative, formate din cel puţin 2 membri ai

consiliului şi însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu

elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum

auditul, remunerarea membrilor directoratului şi ai consiliului de

supraveghere şi a personalului, sau nominalizarea de candidaţi pentru

diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului în

mod regulat rapoarte asupra activităţii lor. Preşedintele directoratului

poate fi numit membru în comitetul de nominalizare creat de consiliul

de supraveghere, fără ca prin aceasta să dobândească calitatea de

membru în consiliu. Cel puţin un membru al fiecărui comitet astfel

trebuie să fie membru independent al consiliului de supraveghere.

Cel puţin un membru al comitetului de audit trebuie să deţină

experienţă relevantă în aplicarea principiilor contabile sau în audit

financiar. În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare

anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară,

crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de supraveghere

este obligatorie. Consiliul de supraveghere se întruneşte cel puţin o

dată la 3 luni. Preşedintele convoacă consiliul de supraveghere şi

prezidează întrunirea. De asemenea, consiliul de supraveghere este

convocat în orice moment la cererea motivată a cel puţin 2 dintre

membrii consiliului sau ai directoratului. Consiliul se va întruni în cel

mult 15 zile de la convocare. Membrii directoratului pot fi convocaţi la

întrunirile consiliului de supraveghere. Ei nu au drept de vot în

consiliu.

La fiecare şedinţă se va întocmi un proces-verbal, care va

cuprinde numele participanţilor, ordinea de zi, ordinea deliberărilor,

deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate.

Procesul-verbal este semnat de către preşedintele de şedinţă şi de

către cel puţin un alt membru prezent al consiliului.

196

Dispoziţii comune pentru sistemul unitar şi sistemul dualist

Durata mandatului administratorilor, respectiv al membrilor

directoratului şi ai consiliului de supraveghere, este stabilită prin actul

constitutiv, ea neputând depăşi 4 ani. Ei sunt reeligibili, când prin

actul constitutiv nu se dispune altfel. Durata mandatului primilor

membri ai consiliului de administraţie, respectiv al primilor membri ai

consiliului de supraveghere, nu poate depăşi 2 ani. Pentru ca numirea

unui administrator, respectiv a unui membru al directoratului sau al

consiliului de supraveghere, să fie valabilă din punct de vedere juridic,

persoana numită trebuie să o accepte în mod expres. Persoana

numită în una dintre astfel de funcţii trebuie să încheie o asigurare

pentru răspundere profesională.

Directorii societăţii pe acţiuni, în sistemul unitar, respectiv

membrii directoratului, în sistemul dualist, sunt persoane fizice.

O persoană juridică poate fi numită administrator sau membru

al consiliului de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni.

Odată cu această numire, persoana juridică este obligată să îşi

desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică.

Acesta este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi

răspundere civilă şi penală ca şi un administrator sau membru al

consiliului de supraveghere, persoană fizică, ce acţionează în nume

propriu, fără ca prin aceasta persoana juridică pe care o reprezintă să

fie exonerată de răspundere sau să i se micşoreze răspunderea

solidară.

Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are

obligaţia să numească în acelaşi timp un înlocuitor.

Persoanele care, potrivit prezentei legi, nu pot fi fondatori nu

pot fi nici administratori, directori, membri ai directoratului sau ai

consiliului de supraveghere. Directorii unei societăţi pe acţiuni, în

sistemul unitar, şi membrii directoratului, în sistemul dualist, nu vor

putea fi, fără autorizarea consiliului de administraţie, respectiv a

consiliului de supraveghere, directori, administratori, membri ai

directoratului ori ai consiliului de supraveghere, cenzori sau, după 197

caz, auditori interni ori asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte

societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici nu pot

exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al

altei persoane, sub pedeapsa revocării şi răspunderii pentru daune. O

persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de

administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere în

societăţi pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriul României.

Această prevedere se aplică în aceeaşi măsură persoanei fizice

administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cât şi

persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoane juridice

administrator ori membru al consiliului de supraveghere.

Persoana care încalcă prevederile prezentului articol este

obligată să demisioneze din funcţiile de membru al consiliului de

administraţie sau al consiliului de supraveghere care depăşesc

numărul maxim de mandate prevăzute, în termen de o lună de la

data apariţiei situaţiei de incompatibilitate. La expirarea acestei

perioade, el va pierde mandatul obţinut prin depăşirea numărului

legal de mandate, în ordinea cronologică a numirilor, şi va fi obligat la

restituirea remuneraţiei şi a altor beneficii primite către societatea în

care a exercitat acest mandat.

Deliberările şi deciziile la care el a luat parte în exercitarea

mandatului respectiv rămân valabile. Remuneraţia membrilor

consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere este

stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a

acţionarilor. Remuneraţia suplimentară a membrilor consiliului de

administraţie sau ai consiliului de supraveghere însărcinaţi cu funcţii

specifice în cadrul organului respectiv, precum şi remuneraţia

directorilor, în sistemul unitar, ori a membrilor directoratului, în

sistemul dualist, sunt stabilite de consiliul de administraţie, respectiv

de consiliul de supraveghere.

Actul constitutiv sau adunarea generală a acţionarilor fixează

limitele generale ale tuturor remuneraţiilor acordate în acest fel.

Adunarea generală, respectiv consiliul de administraţie sau

consiliul de supraveghere şi, dacă este cazul, comitetul de 198

remunerare se vor asigura, la stabilirea remuneraţiilor sau a altor

avantaje, că acestea sunt justificate în raport cu îndatoririle specifice

ale persoanelor respective şi cu situaţia economică a societăţii.

Consiliul de administraţie va solicita oficiului registrului comerţului

înregistrarea numirii directorilor, precum şi a oricărei schimbări în

persoana administratorilor sau directorilor şi publicarea acestor date

în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

Aceeaşi obligaţie revine directoratului cu privire la înregistrarea

primilor membri ai directoratului şi a oricărei schimbări în persoana

membrilor directoratului sau a membrilor consiliului de supraveghere.

Pentru validitatea deciziilor consiliului de administraţie, ale

directoratului sau ale consiliului de supraveghere este necesară

prezenţa a cel puţin jumătate din numărul membrilor fiecăruia dintre

aceste organe, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr

mai mare.

Deciziile în cadrul consiliului de administraţie, al directoratului

sau al consiliului de supraveghere se iau cu votul majorităţii

membrilor prezenţi. Deciziile cu privire la numirea sau revocarea

preşedinţilor acestor organe se iau cu votul majorităţii membrilor

consiliului.

Membrii consiliului de administraţie, ai directoratului sau ai

consiliului de supraveghere pot fi reprezentaţi la întrunirile organului

respectiv doar de către alţi membri ai săi. Un membru prezent poate

reprezenta un singur membru absent. Actul constitutiv poate dispune

că participarea la reuniunile consiliului de administraţie, ale

directoratului sau ale consiliului de supraveghere poate avea loc şi

prin intermediul mijloacelor de comunicare la distanţă, precizând felul

acestora. Totodată, actul constitutiv poate limita felul deciziilor care

pot fi luate în aceste condiţii şi poate prevedea un drept de a se

opune la o astfel de procedură în favoarea unui număr determinat de

membri ai organului respectiv. Dacă actul constitutiv nu dispune

altfel, preşedintele consiliului de administraţie sau al consiliului de

supraveghere va avea votul decisiv în caz de paritate a voturilor. Nu

199

poate avea vot decisiv preşedintele consiliului de administraţie care

este, în acelaşi timp, director al societăţii.

Dacă preşedintele în funcţie al consiliului de administraţie, al

directoratului sau al consiliului de supraveghere nu poate sau îi este

interzis să participe la vot în cadrul organului respectiv, ceilalţi

membri vor putea alege un preşedinte de şedinţă, având aceleaşi

drepturi ca preşedintele în funcţie. În caz de paritate de voturi şi dacă

preşedintele nu beneficiază de vot decisiv, propunerea supusă votului

se consideră respinsă. Actul constitutiv poate dispune că, în cazuri

excepţionale, justificate prin urgenţa situaţiei şi prin interesul

societăţii, deciziile consiliului de administraţie sau ale directoratului

pot fi luate prin votul unanim exprimat în scris al membrilor, fără a

mai fi necesară o întrunire a respectivului organ. Consiliul de

administraţie, respectiv directoratul, va putea să încheie acte juridice

în numele şi în contul societăţii, prin care să dobândească bunuri

pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să

constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror

valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor

societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării

generale a acţionarilor, dată în condiţiile legii. Directorii şi membrii

consiliului de administraţie, respectiv membrii directoratului şi cei ai

consiliului de supraveghere, sunt obligaţi să participe la adunările

generale ale acţionarilor.

Dacă consiliul de administraţie, respectiv directoratul, constată

că, în urma unor pierderi, stabilite prin situaţiile financiare anuale

aprobate conform legii, activul net al societăţii, determinat ca

diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a

diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social

subscris, va convoca de îndată adunarea generală extraordinară

pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată. Prin actul

constitutiv se poate stabili ca adunarea generală extraordinară să fie

convocată chiar şi în cazul unei diminuări a activului net mai puţin

semnificativă decât cea prevăzută de lege, stabilindu-se acest nivel

minim al activului net prin raportare la capitalul social subscris. 200

Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va prezenta adunării

generale extraordinare întrunite un raport cu privire la situaţia

patrimonială a societăţii, însoţit de observaţii ale cenzorilor sau, după

caz, ale auditorilor interni.

Acest raport trebuie depus la sediul societăţii cu cel puţin o

săptămână înainte de data adunării generale, pentru a putea fi

consultat de orice acţionar interesat. În cadrul adunării generale

extraordinare, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, îi va

informa pe acţionari cu privire la orice fapte relevante survenite după

redactarea raportului scris. Dacă adunarea generală extraordinară nu

hotărăşte dizolvarea societăţii, atunci societatea este obligată ca, cel

târziu până la încheierea exerciţiului financiar ulterior celui în care au

fost constatate pierderile să procedeze la reducerea capitalului social

cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi

acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societăţii nu

a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puţin egale cu

jumătate din capitalul social. În cazul neîntrunirii adunării generale

extraordinare în conformitate cu reglementările in vigoare sau dacă

adunarea generală extraordinară nu a putut delibera valabil nici în a

doua convocare, orice persoană interesată se poate adresa instanţei

pentru a cere dizolvarea societăţii.

În oricare dintre aceste cazuri, instanţa poate acorda societăţii

un termen ce nu poate depăşi 6 luni pentru regularizarea situaţiei.

Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net

până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul

social are loc până în momentul rămânerii irevocabile a hotărârii

judecătoreşti de dizolvare. Acţiunea în răspundere contra fondatorilor,

administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi

consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau auditorilor

financiari, pentru daune cauzate societăţii de aceştia prin încălcarea

îndatoririlor lor faţă de societate, aparţine adunării generale, care va

decide cu majoritatea prevăzută la de lege. Adunarea generală

desemnează cu aceeaşi majoritate persoana însărcinată să exercite

acţiunea în justiţie. Când adunarea generală decide cu privire la 201

situaţia financiară anuală, poate lua o hotărâre referitoare la

răspunderea administratorilor sau directorilor, respectiv a membrilor

directoratului şi consiliului de supraveghere, chiar dacă această

problemă nu figurează pe ordinea de zi.

Dacă adunarea generală decide să pornească acţiune în

răspundere contra administratorilor, respectiv a membrilor

directoratului, mandatul acestora încetează de drept de la data

adoptării hotărârii şi adunarea generală, respectiv consiliul de

supraveghere, va proceda la înlocuirea lor.

Dacă acţiunea se porneşte împotriva directorilor, aceştia sunt

suspendaţi de drept din funcţie până la rămânerea irevocabilă a

hotărârii. Acţiunea în răspundere împotriva membrilor directoratului

poate fi exercitată şi de către consiliul de supraveghere, în urma unei

decizii a consiliului însuşi. Dacă decizia este luată cu o majoritate de

două treimi din numărul total de membri ai consiliului de

supraveghere, mandatul membrilor respectivi ai directoratului

încetează de drept, consiliul de supraveghere procedând la înlocuirea

lor. Dacă adunarea generală nu introduce acţiunea în răspundere şi

nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acţionari de a iniţia o

asemenea acţiune, acţionarii reprezentând, individual sau împreună,

cel puţin 5% din capitalul social au dreptul de a introduce o acţiune în

despăgubiri, în nume propriu, dar în contul societăţii, împotriva

oricărei persoane prevăzute de lege.

Cheltuielile de judecată vor fi suportate de acţionarii care au

introdus acţiunea. În caz de admitere, acţionarii au dreptul la

rambursarea de către societate a sumelor avansate cu acest titlu.

După rămânerea irevocabilă a hotărârii instanţei de admitere a

acţiunii, adunarea generală a acţionarilor, respectiv consiliul de

supraveghere, va putea decide încetarea mandatului

administratorilor, directorilor şi membrilor consiliului de

supraveghere, respectiv al membrilor directoratului, şi înlocuirea

acestora.

5. Funcţionarea societăţii in comandita pe acţiuni202

Acţionarii comanditari si acţionarii comanditaţi

In principiu, regulile aplicabile societăţii pe acţiuni funcţionează

si in cazul societăţii in comandita pe acţiuni, mai puţin in ceea ce

priveşte dispoziţiile referitoare la sistemul dualist si cel unitar.

Asociaţii comanditaţi răspund nelimitat si solidar pentru datoriile

societăţii, lor fiindu-le aplicabile interdicţiile specifice asociaţilor din

societăţile in nume colectiv.

Comanditarilor le vor fi in schimb aplicabile dispoziţiile specifice

comanditarilor din societăţile in comandita simpla.

Administrarea societăţii

Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor

asociaţi comanditaţi. În societatea în comandită pe acţiuni,

administratorii vor putea fi revocaţi de adunarea generală a

acţionarilor, printr-o hotărâre luată cu majoritatea stabilită pentru

adunările extraordinare. Adunarea generală, cu aceeaşi majoritate şi

cu respectarea condiţiilor impuse de lege alege altă persoană în locul

administratorului revocat, decedat sau care a încetat exercitarea

mandatului său. Numirea trebuie aprobată şi de ceilalţi administratori,

dacă sunt mai mulţi. Noul administrator devine asociat comanditat.

Administratorul revocat rămâne răspunzător nelimitat faţă de

terţi pentru obligaţiile pe care le-a contractat în timpul administraţiei

sale, putând însă exercita acţiune în regres împotriva societăţii.

Asociaţii comanditaţi, care sunt administratori, nu pot lua parte

la deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor sau,

după caz, a auditorului financiar, chiar dacă posedă acţiuni ale

societăţii.

Controlul societăţii

Pornind de la dispoziţia de principiu cuprinsa in art.181 din

Legea nr.31/1990, republicata, rezulta ca reglementările referitoare la

cenzorii din societăţile pe acţiuni sunt perfect aplicabile si pentru

societăţile in comandită pe acţiuni. Se interzice administratorilor

comanditaţi să participe la deliberările adunării generale pentru 203

alegerea cenzorilor. Legea stabileşte ca o asemenea interdicţie

funcţionează chiar si in situaţia in care administratorii comanditaţi

poseda acţiuni ale societăţii.

6. Funcţionarea societăţilor cu răspundere limitata

A. Drepturile asociaţilor in cadrul societăţilor cu răspundere limitata

Principalele drepturi ale asociaţilor in societatea cu răspundere

limitata sunt:

dreptul de informare cu privire la societate;

dreptul la vot;

dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea

patrimoniului societăţii;

dreptul de a acţiona in justiţie;

dreptul de a se retrage din societate;

dreptul la beneficii.

a) Dreptul Ia informare cu privire la societate

Asociaţii au dreptul de a obţine de la administrator orice

informaţii necesare adoptării unor hotărâri care sunt de competenta

adunării generale.

Dreptul de informare presupune obţinerea de către oricare

dintre asociaţi a unei copii de pe toate documentele prezentate de

administrator.

Astfel, oricare dintre asociaţi are dreptul de a cere

administratorului, in orice moment, următoarele documente:

- bilanţul, contul de rezultate si anexele;

- rapoartele administratorilor supuse adunării generale pe ultimii trei

ani;

- procesele-verbale ale adunării generale (registrul de deliberări);

- inventarul cu privire la bunurile societăţii.

Dreptul de a consulta aceste documente aparţine persoanei

care are calitatea de asociat sau a unui mandatar (împuternicit) al

sau. In aceste condiţii, se asigura posibilitatea ca asociatul sa fie

însoţit de un expert sau chiar de un avocat, in vederea exercitării

dreptului sau la informare.204

b) Dreptul la vot

Oricare asociat poate sa intervină in viata societăţii, in principal,

prin exercitarea dreptului la vot in cadrul adunărilor generale ale

asociaţilor.

Art.192 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, stabileşte, cu

valoare de principiu, faptul ca fiecare parte sociala da dreptul la un

vot.

Dreptul la vot se exercita, de regula, personal de către fiecare

asociat. Cu toate acestea, cu valoare de excepţie, legea romana

recunoaşte si posibilitatea exerciţiului acestui drept prin

corespondenta, in măsura in care o asemenea posibilitate este

prevăzuta in mod expres de actul constitutiv. Este de observat faptul

ca legea nu dezvolta mai mult procedura votului prin corespondenta

(de exemplu, sa stabilească daca este necesar ca scrisoarea prin care

se exprima votul sa fie o scrisoare recomandata sau este suficient un

vot transmis prin fax). De altfel, nici nu ar fi fost necesare dezvoltări

suplimentare, atâta vreme cat numai prin actul constitutiv se poate

insera o clauza care permite votul prin corespondenta.

In aceste condiţii, ar fi normal ca tot in actul constitutiv sa fie

cuprinse toate precizările cu privire la modul in care se realizează

corespondenta. Având in vedere faptul ca legea nu stabileşte in mod

expres nici o interdicţie, rezulta ca dreptul de vot poate fi exercitat si

prin mandatar.

Nu este mai puţin adevărat insa si faptul ca relaţiile dintre

asociaţi in cadrul societăţilor cu răspundere limitata fiind apropiate de

cele existente in cadrul societăţilor de persoane, pot fi considerate

relaţii intuitu persoane. Cu toate acestea, atât in practica s-a

considerat ca dreptul la vot poate fi exercitat direct sau prin

mandatar.

Astfel, pot reprezenta interesele asociatului in cadrul adunării

generale a asociaţilor, exprimând votul in locul acestuia, un alt

asociat sau chiar o terţa persoana, cu condiţia ca reprezentantul sa

aibă un mandat special. Prin actul constitutiv al societăţii se poate 205

limita insa posibilitatea intervenţiei unui terţ ca reprezentant al

asociatului in cadrul adunării generale. Mandatarul este împuternicit

sa-1 reprezinte pe asociat in cadrul adunărilor generale, având drept

de vot pentru o parte din părţile sociale si sa voteze personal pentru

cealaltă parte.

Cu toate acestea, conform art.126 administratorii nu pot vota,

în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar,

descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau

administraţia lor ar fi în discuţie.

c) Dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea

patrimoniului societăţii

Practic, asociatul are dreptul de a solicita expertiza cu privire la

una sau mai multe operaţii de gestiune. Daca raportul de expertiza

pune in evidenta unele aspecte negative in gestiunea societăţii,

acesta poate fi un motiv întemeiat pentru revocarea administratorului

si pentru o eventuala acţiune in responsabilitatea acestuia.

Cheltuielile legate de efectuarea expertizei vor fi suportate de către

societate si, in cazul stabilirii unei vinovaţii a administratorului,

acestea vor fi recuperate de la administratorul vinovat.

d) Dreptul de a acţiona in justiţie

Asociaţii beneficiază de următoarele acţiuni injustiţie:

acţiunea individuala împotriva administratorului

Fiecare asociat, in mod individual, beneficiază de o asemenea

acţiune in cazul in care administratorul, printr-o fapta personala, a

cauzat un prejudiciu unui asociat (de exemplu, nu i-a plătit la timp

dividendele cuvenite, deşi s-a dispus partajarea si distribuirea către

asociaţi). O asemenea acţiune are întotdeauna un caracter personal.

Totodată, potrivit art.217 si 218 din Legea nr.31/1990,

republicata, oricare dintre asociaţi poate cere instanţei de judecata

excluderea administratorului asociat care comite frauda in dauna

societăţii sau care se serveşte de semnătura sociala sau de capitalul

social in folosul lui sau a altora.206

acţiunea colectiva împotriva administratorului

Aceasta acţiune permite tuturor asociaţilor sau numai unora

dintre ei de a obţine repararea prejudiciului cauzat de administratorul

societăţii.Despăgubirile la care va fi obligat administratorul se plătesc

societăţii comerciale, si nicidecum asociaţilor care au acţionat

injustiţie.

acţiunea individuala sau colectiva împotriva hotărârilor adoptate de

adunarea generala a asociaţilor

Aceasta acţiune este formulata împotriva societăţii si are ca

obiect anularea hotărârii adunării generale, daca aceasta contravine

actului constitutiv al societăţii sau contravine legii. Având in vedere

dispoziţiile art.196 din Legea nr.31/1990, republicata, conform cărora

regulile existente pentru societăţile pe acţiuni, cu privire la atacarea

unei hotărâri a adunării generale sunt aplicabile si pentru cazul

societăţilor cu răspundere limitata, rezultă ca o acţiune poate fi

introdusa de oricare dintre asociaţii care nu au luat parte la adunarea

generala sau au votat si au cerut sa se insereze aceasta in procesul-

verbal al şedinţei. Hotărârea adunării generale poate fi atacata in

instanţa chiar de către administrator, caz in care societatea va fi

reprezentata in justiţie de persoana desemnata de preşedintele

instanţei, dintre asociaţi. In momentul intentării acţiunii de anulare,

reclamantul poate cere preşedintelui instanţei suspendarea executării

hotărârii atacate.

Cererea de suspendare poate fi admisa sau respinsa. In ipoteza

admiterii suspendării executării hotărârii, preşedintele instanţei poate

obliga pe reclamant la plata unei sume de bani, cu titlu de garanţie,

numita cauţiune, împotriva ordonanţei de suspendare se poate face

recurs in termen de 15 zile de la pronunţare.

e) Dreptul de a se retrage din societate

Orice asociat se poate retrage din societate daca nu este de

acord cu hotărârea adunării generale privind modificarea actului

constitutiv al societăţii. Retragerea din societate intervine daca:

207

- fie s-a prevăzut in actul constitutiv al societăţii dreptul de

retragere89;

- fie ca exista acordul tuturor asociaţilor;

- fie, pentru motive temeinice, instanţa judecătoreasca a admis o

asemenea soluţie.

Asociatul care se retrage din societate are dreptul la beneficii

pana in ziua retragerii, insa încasarea lor se va face in momentul

repartizării lor, conform prevederilor statutare. Asociatul care se

retrage nu are dreptul la o parte proporţionala din patrimoniul social,

ci numai la o suma care sa reprezinte valoarea acesteia. Daca in

momentul retragerii sunt operaţii in curs de executare, asociatul este

obligat sa suporte consecinţele acestora si nu va putea să încaseze

partea ce i se cuvine decât după terminarea operaţiilor respective.

f) Dreptul la beneficii

Asociatul are dreptul la încasarea beneficiilor atât in timpul

funcţionarii societăţii, cat si in cazul dizolvării si lichidării acesteia.

In timpul funcţionarii societăţii, dreptul asociaţilor de a participa

la beneficii se concretizează in dreptul la dividende. In fiecare an,

daca rezultatele societăţii permit acest lucru, adunarea generala a

asociaţilor poate sa decidă distribuirea către asociaţi a unei fracţiuni

din beneficii.

Astfel, dividendele se acorda numai in măsura in care, la nivelul

societăţii, se obţin venituri reale, constatate ca atare prin bilanţul

contabil. De regula, dividendele se atribuie in funcţie de părţile sociale

deţinute, fiecare asociat determinând o suma de bani proporţionala

cu numărul de titluri pe care le deţine, adică sub forma unui procent

din capitalul social. In actul constitutiv se va arata aceasta cota

procentuala ce revine fiecărui asociat din beneficiile societăţii. In

actul constitutiv al societăţii se poate stabili si o repartiţie inegala a

beneficiilor, întemeiată pe alte criterii decât numărul pârtilor sociale

deţinute de fiecare asociat (de exemplu, pentru asociatul care

89 vezi Curtea Suprema de Justitie,sectia comerciala,decizia nr.459/27.06.1995in”Dreptul’nr.3/1996, pag.108

208

participa activ la viata societăţii, fie prin cunoştinţele sale

profesionale, fie prin alte modalităţi). Singura limitare in privinţa

repartizării beneficiilor este cea referitoare la interzicerea clauzelor

leonine prin care un asociat ar fi exclus categoric de la beneficii. Cu

ocazia dizolvării si lichidării societăţii, fiecare asociat va primi din

activul patrimoniului societăţii ceea ce a aportat la capitalul social (de

regula, sub forma unei sume de bani), după plata tuturor datoriilor pe

care le are asociatul fata de terţele persoane. In funcţie de rezultatele

societăţii, asociaţii au dreptul si la alte sume de bani sau bunuri in

natura, care se distribuie, de regula, in funcţie de cota procentuala pe

care o are fiecare asociat din capitalul social. Actul constitutiv al

societăţii poate sa prevadă o distribuire inegala a rezultatelor obţinute

cu ocazia lichidării.

B. Obligaţiile asociaţilor in cadrul societăţilor cu

răspundere limitata

Principalele obligaţii ale asociaţilor in societatea cu răspundere

limitata sunt:

participarea la pierderi;

obligaţia de non-concurentă;

a) Participarea la pierderi

Participarea la pierderile societăţii se face, de regula, in funcţie

de numărul de părţi sociale deţinute de fiecare asociat. Totuşi, prin

actele constitutive ale societăţii pot deroga de la aceasta regula,

stabilind o participare inegala a asociaţilor la pierderile societăţii. In

actul constitutiv al societăţii trebuie sa se prevadă cota in procente de

participare a asociaţilor la pierderi. Singura limitare este aşa numita

clauza leonina, prin care un asociat nu poate fi descărcat in totalitate

de pierderi la fel ca si atunci când s-ar dispune ca un asociat sa

suporte in totalitate pierderile.

Spre deosebire de modul de reglementare a participării la

beneficii a asociaţilor, reglementarea referitoare la participarea la

beneficii presupune doua elemente de esenţa, respectiv:

209

- participarea la pierderi este limitata la valoarea aporturilor la

capitalul social al asociaţilor, potrivit principiului răspunderii limitate

care caracterizează aceasta forma de societate;

- participarea la pierderi este adesea constatata in momentul

dizolvării societăţii.

Concret, după realizarea activului (încasarea creanţelor) si plata

pasivului (achitarea datoriilor), societatea trebuie sa restituie

asociaţilor aportul pe care l-au adus la constituirea societăţii. Daca nu

este posibil acest lucru, societatea va rambursa numai o parte din

aceste aporturi, situaţie in care asociaţii vor suporta in mod definitiv

pierderile reprezentând diferenţa dintre valoarea aportata si cea

primita. In mod excepţional, societatea poate sa micşoreze capitalul

social daca se constata pierderi, situaţie in care asociaţii vor schimba

părţile sociale anterioare cu noile părţi sociale, care vor avea o

valoare mai mica. Diferenţa de valoare intre titlurile deţinute anterior

si cele deţinute după reducerea capitalului constituie o pierdere pe

care o suporta asociaţii.

b) Obligaţia de non-concurentă

Obligaţia de non-concurentă a asociaţilor decurge, de regula,

dintr-o clauza contractuala. Pentru administrator, obligaţia de non-

concurentă este prevăzuta de lege. Astfel, potrivit art.145 alin.5 din

Legea nr.31/1990, republicata, administratorii nu pot primi, fără

autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administratori in alte

societăţi concurente pe cont propriu sau pe contul altei persoane

fizice sau juridice, sub sancţiunea revocării si răspunderii pentru

daune. Obligaţia de non-concurentă poate fi prevăzuta si in contractul

de munca ori de cate ori asociaţii au in acelaşi timp si calitatea de

angajat al societăţii respective. Pentru a se stabili o clauza de non-

concurentă, trebuie sa se respecte doua reguli fundamentale:

- limitarea clauzei in timp (durata) si spaţiu (teritoriu);

- stabilirea unor limite concrete cu privire la activitatea care nu

trebuie sa fie exercitata de asociaţi.

210

Răspunderea asociaţilor in societatea cu răspundere limitata

In principiu, asociaţii nu sunt răspunzători de gestiunea

societăţii atâta vreme cat aceasta este sarcina administratorului. Cu

toate acestea, legea stabileşte doua situaţii in care se reţinea direct

răspunderea asociaţilor, amândouă in legătura cu aportul asociaţilor

la capitalul social, respectiv:

• in momentul constituirii societăţii, daca declara fals in legătura cu

aportul la capitalul social, adică aportează bunuri care nu-i aparţin din

punct de vedere juridic.

Asociatul in cauza va răspunde fata de societate pentru

evicţiune, care provine fie de la terţa persoana care pretinde ca

dovedeşte ca are un drept asupra bunului aportat, fie chiar de la un

asociat, care se obliga sa aporteze acelaşi bun unei alte societăţi;

daca valoarea aportului in natura este mai mica decât cea declarata

de asociatul care s-a obligat la acel aport.

Adunările generale

Adunarea asociaţilor reprezintă forma de organizare care

permite elaborarea si exprimarea in decizii si hotărâri a voinţei

sociale. In ansamblul societăţii comerciale, adunarea societăţilor

reprezintă cel mai important organ de conducere, având plenitudine

de competenta si atribuţii.

Astfel, cu titlu exemplificativ, adunarea generala are si

următoarele atribuţii:

- să aprobe situaţia financiară anuală şi să stabilească

repartizarea profitului net;

- să desemneze administratorii şi cenzorii sau, după caz,

auditorii interni, să îi revoce şi să le dea descărcare de activitate,

precum şi să decidă contractarea auditului financiar, atunci când

acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii;

- să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor sau,

după caz, a auditorilor interni pentru daunele pricinuite societăţii,

desemnând şi persoana însărcinată să o exercite;

- să modifice actul constitutiv.211

Adunarea asociaţilor din societăţile cu răspundere limitata

reprezintă organul de decizie suprem al societăţii, constituit din

totalitatea asociaţilor.

Ca regula generala, in adunarea generala o hotărâre se adopta

cu votul asociaţilor reprezentând majoritatea absoluta a asociaţilor si

a parţilor sociale. Societatea cu răspundere limitata, fiind o forma de

societate care se întemeiază pe încrederea personala dintre asociaţi,

foloseşte in formulările sale, cu precădere, expresia „o participare

personala individuala".

Excepţiile de la participarea personală a asociaţilor sunt

prevăzute de lege, ori prevăzute in actul constitutiv. Prin excepţie,

conform art.192 alin.2 din Legea nr.31/1990, republicata, in cazul

adoptării unei hotărâri ce presupune modificarea actului constitutiv

este necesar votul tuturor asociaţilor. Dispoziţia legala are caracter

supletiv, deoarece prin actul constitutiv se poate deroga de la norma

legala. Adunarea generala se convoacă la sediul societăţii cel puţin o

data sau ori de cate ori este nevoie.

Convocarea se face de către administratorul societăţii. Prin

excepţie, convocarea adunării asociaţilor se poate face si de către un

asociat sau un număr de asociaţi care reprezintă cel puţin l/4 din

capitalul social, cu obligaţia de a arata scopul convocării. De

asemenea, cenzorii sunt obligaţi sa convoace adunarea generala când

acest lucru nu a fost făcut de către administrator. Convocarea

adunării generale se face in forma in care este prevăzuta in actul

constitutiv. In lipsa unei asemenea stipulaţii convocarea se face prin

scrisoare recomandata.

Potrivit legii, adunării generale ii revin următoarele obligaţii:

- sa aprobe bilanţul contabil si sa stabilească repartizarea beneficiului

net;

- sa desemneze pe administratori si cenzori, sa-i revoce si sa le dea

descărcare pentru activitatea lor;

- sa decidă urmărirea administratorilor si cenzorilor pentru daunele

pricinuite societăţii, desemnând si persoana însărcinată sa o exercite;212

- sa modifice actul constitutiv.

Hotărârile asociaţilor se iau in adunarea generala. Exista

posibilitatea ca votarea sa se facă si prin corespondenta. In situaţia in

care adunarea generala legal constituita nu poate lua o hotărâre

valabila din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocata

din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de

asociaţi si partea din capitalul social reprezentata de asociaţii

prezenţi. Legea stabileşte anumite interdicţii in cazul unui conflict de

interese intre societate si asociaţi.

De exemplu, potrivit art.193 alin.23 din lege, un asociat nu-si

poate exercita dreptul de vot in cazul deliberărilor in adunarea

generala referitor la aporturile sale in natura sau la actele juridice

încheiate intre el si societate.

Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toţi asociaţii,

inclusiv pentru cei care au participat la vot sau pentru cei care au

votat împotriva. Spre deosebire de hotărârile adunării generale a

acţionarilor, pentru hotărârile adunării asociaţilor legea nu cere

aducerea acestora la cunoştinţa terţilor. In cazul in care, printr-o

hotărâre a adunării asociaţilor, unui asociat i se încalcă drepturile,

acesta are posibilitatea de a cere in instanţa anularea hotărârii.

Administratorii societăţii

Realizarea obiectului social si a scopului pentru care a fost

constituita societatea devine posibila numai prin executarea actelor

de administrare si gestionare. Ca operaţiune juridica, administrarea

societăţii presupune exercitarea atributelor de posesie, folosinţa si

dispoziţie asupra fondului de comerţ si a celorlalte elemente ale

patrimoniului, precum si săvârşirea de acte de conservare,

administrare sau dispoziţie in legătura cu aceste bunuri.

Cele mai numeroase acte vor fi desigur cele legate de

operaţiunile comerciale. Ele au menirea de a face productive bunurile

societăţii si a obţine beneficii in numele si in interesul firmei si al

asociaţilor.

b) Numire si revocare213

Societatea poate fi admisa de unul sau mai mulţi administratori,

asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea

generala. Administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării

generale, mandatul de administrator in alte societăţi concurente sau

având acelaşi obiect de activitate, nici sa facă acelaşi fel de comerţ

ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice

sau juridice, sub sancţiunea revocării si răspunderii pentru daune. Aşa

cum rezulta din dispoziţiile Legii nr.31/1990, republicata, exista o

dubla alternativa pentru numirea administratorilor, respectiv prin

actul constitutiv sau ulterior constituirii societăţii si înmatriculării ei.

Reprezentanţii societăţii, spunea legea, sunt obligaţi sa depună la

registrul comerţului semnăturile lor in termen de 15 zile de la data

înmatriculării, daca au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi in

timpul funcţionarii societăţii in termen de 15 zile de la alegere.

Potrivit dispoziţiilor art.77 din Legii nr.31/1990, republicata,

(dispoziţie care priveşte societăţile in nume colectiv, dar care se

aplica si societăţii cu răspundere limitata), asociaţii care reprezintă

majoritatea absoluta a capitalului social pot alege unul sau mai mulţi

administratori dintre ei, fixându-le puterile, durata însărcinării,

eventuala lor remuneraţie, afara de cazul daca prin actul constitutiv

se dispune astfel.

Aceeaşi majoritate este ceruta si pentru revocarea din funcţie a

administratorilor. Totuşi, ţinând cont de dispoziţiile art.189 din lege,

se impune ca desemnarea administratorilor sa se facă cu respectarea

dublei majorităţi (majoritatea cu privire la numărul asociaţilor si

numărul pârtilor sociale), si nu numai majoritatea capitalului social,

aşa cum prevede art.77 din lege. Cum legea nu stabileşte o derogare

de la regula dublei majorităţi, nu se poate înlătura aplicarea ei pe

baza dispoziţiilor de trimitere prevăzute in art. 193 alin.3 din Legea

nr.31/1990, republicata. In ce priveşte revocarea administratorilor,

aceasta se poate face prin votul tuturor asociaţilor, daca

administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv, sau cu votul

majorităţii absolute a asociaţilor si a părţilor sociale, daca

administratorii au fost desemnaţi de către adunarea asociaţilor. In 214

cazul revocării administratorului numit prin actul constitutiv, practic

intervine o modificare a actului constitutiv prin înlocuirea unui

administrator, fapt ce determina adoptarea unei hotărâri cu

unanimitate de voturi. In situaţia in care prin actul constitutiv sunt

numiţi doi sau mai mulţi administratori, asociaţii pot stabili ca aceştia

sa îşi exercite mandatul împreuna sau individual. In cazul in care ei

lucrează împreuna, deciziile se iau cu unanimitate de voturi, iar in caz

de divergenta vor decide asociaţii in cadrul adunării generale, in

condiţiile art.187 din Legea nr.31/1990, republicata.

c) Atribuţii

Administratorii societăţii cu răspundere limitata pot face toate

operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului

societăţii, afara de restricţiile stabilite prin actul constitutiv. Art.198

din Legea nr.31/1990, republicata, prevede obligaţia administratorilor

de a tine un registru al asociaţilor societăţii. Nerespectarea acestei

obligaţii atrage răspunderea personala si solidara a administratorilor

pentru prejudiciile cauzate societăţii. Administratorii au obligaţia, prin

lege, de a convoca adunarea asociaţilor. Daca prin actul constitutiv nu

s-a stabilit care dintre administratori este reprezentant al societăţii,

dreptul de reprezentare aparţine fiecăruia dintre ei.

d) Răspundere

Administratorul răspunde pentru prejudiciile cauzate societăţii

sau chiar terţelor persoane, indiferent daca este asociat sau

neasociat.

Răspunderea civila intervine ori de cate ori administratorul

cauzează prin actele pe care le îndeplineşte un prejudiciu. Daca sunt

mai mulţi administratori ei răspund solidar. In cazul răspunderii

solidare, oricare dintre administratori poate fi obligat pentru

acoperirea întregii pagube.

Potrivit art.73 din Legea nr.31/1990, republicata, administratorii

răspund solidar fata de societate pentru:

- realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi;215

- existenta reala a dividendelor plătite;

- existenta registrelor cerute de lege si corecta lor tinere;

- exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;

- stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea sau actul constitutiv le

impun.

Administratorul care a plătit paguba are posibilitatea unei

acţiuni in regres împotriva celorlalţi administratori pentru a fi

despăgubit de ceilalţi, fiecare participând la acoperirea pagubei

proporţional cu vina pe care o are.

Acţiunea in răspundere împotriva administratorilor aparţine si

creditorilor societăţii, insa aceştia o vor exercita numai in caz de

faliment al societăţii. Administratorul răspunde penal in cazul

săvârşirii unor fapte considerate infracţiuni atât de către Codul penal,

cat si legile extrapenale care conţin dispoziţiile penale (din Legea

nr.31/1990, republicata, Legea nr.87/1994).

Retragerea si excluderea asociatului din societate

a) Retragerea.

Retragerea asociatului dintr-o societate cu răspundere limitata

este reglementată de dispoziţiile art.226 din Legea nr.31/1990,

republicata, care privesc retragerea asociatului din societatea in

nume colectiv, in comandita simpla sau cu răspundere limitata.

Retragerea asociaţilor este posibila in următoarele condiţii:

a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv;

b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi;

c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează

acordul unanim asociatul se poate retrage pentru motive temeinice,

în baza unei hotărâri a tribunalului, supusă numai recursului, în

termen de 15 zile de la comunicare.

Drepturile asociatului retras cuvenite pentru părţile sale sociale

se stabilesc fie prin acordul asociaţilor, fie printr-un expert desemnat

de asociat, fie de către tribunal in caz de neînţelegere.216

b) Excluderea

Potrivit art.222 din Legea nr.31/1990, republicata, poate fi

exclus din societate cu răspundere limitata asociatul care se afla in

una din următoarele situaţii:

a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a

obligat;

b) asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a

devenit legalmente incapabil;

c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în

administraţie ori contravine dispoziţiilor legale;

d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau

se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui

sau al altora.

Excluderea se pronunţa prin hotărâre judecătoreasca, la cererea

societăţii sau a oricărui asociat. Hotărârea irevocabilă de excludere se

va depune, în termen de 15 zile, la oficiul registrului comerţului

pentru a fi înscrisă, iar dispozitivul hotărârii se va publica la cererea

societăţii în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

Drepturile asociatului exclus sunt:

- sa participe la beneficii, calculate pana la data excluderii din

societate;

- sa încaseze o suma de bani corespunzătoare pârtii pe care o deţine

din capitalul social.

In ce priveşte obligaţiile asociatului exclus acesta răspunde de

pierderi pana la data excluderii. De asemenea, pentru operaţiunile in

curs de executare asociatul exclus este obligat sa suporte

consecinţele si nu va putea retrage partea ce i se cuvine decât după

terminarea operaţiunilor.

5.8. Modificarea societăţilor comerciale

1. Modificarea actului constitutiv

Aspecte generale

217

Atât timp cat o societate comerciala exprima voinţa celor care

s-au asociat si modificarea societăţii comerciale care se concretizează

practic in modificarea actului constitutiv, presupune acordul de

voinţa.

Acesta este sensul dispoziţiei legii care stabileşte ca, in măsura

in care se recurge la modificarea unei societăţi comerciale, trebuie sa

fie îndeplinite condiţii de fond si de forma necesare ca si la

constituirea societăţii comerciale. Acordul de voinţa al asociaţilor

privind modificarea actului constitutiv se concretizează in doua acte

principale:

- hotărârea adunării generale extraordinare a asociaţilor adoptata

potrivit prevederilor din actul constitutiv si, in lipsa lor, potrivit legii90;

- actul adiţional, încheiat in forma autentica, prin care se modifica

actul constitutiv al societăţii.

Modificarea actului constituriv se realizeazi prin rezolutia directorului

sau persoanei desemnate de la Registrul comertului.

Orice modificare care intervine in actul constitutiv presupune un

act adiţional încheiat in forma autentica sau o hotarire a adunarii

generale extraordinare,dupa caz ce, trebuie înregistrat la oficiul

registrului comerţului fie in baza rezolutiei directorului si/sau

persoanei desemnate sau a încheierii judecatoresti(in cazul

dizolvarilor, a fuziunilor, a divizarilor sau a numirilor de lichidatori.

Legea impune ca actul adiţional sau hotarirea adunarii generale

sa fie depuse in întregime la oficiul registrului comerţului, pentru ca,

după înregistrarea lui, oficiul registrului comerţului sa trimită actul la

Monitorul Oficial pe cheltuiala societăţii. După fiecare modificare a

actului constitutiv, administratorii, respectiv directoratul, va depune la

registrul comerţului, în termen de 15 zile, actul modificator şi textul

complet al actului constitutiv, actualizat cu toate modificările, care

vor fi înregistrate în temeiul rezolutiei directorului. Oficiul registrului

comerţului va înainta din oficiu actul modificator astfel înregistrat şi o

90 este legală, de exemplu, hotărârea asociaţilor privind majorarea capitalului social, luată fără votul unanim al acestora, dacă în actul constitutiv s-a prevăzut astfel, potrivit art. 187 din Legea nr. 31/1990, republicată. Nu este necesară semnătura asociaţilor pe actul adiţional încheiat la notariat, întrucât semnătura în faţa notarului prin delegat împuternicit de adunarea generală a asociaţilor este pe deplin valabilă.

218

notificare asupra depunerii textului actualizat al actului constitutiv

către Regia Autonomă "Monitorul Oficial", spre a fi publicate în

Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii.

Prin excepţie, in cazul societăţilor de persoane procedura publicării nu

are caracter obligatoriu. Daca prin acelaşi act adiţional se aduc mai

multe modificări actului constitutiv iniţial, actul constitutiv trebuie

depus la oficiu registrului comerţului cu toate modificările la zi.

Prin excepţie, se admite a nu se face referire la datele de

identitate ale membrilor fondatori ai societăţii, respectiv a membrilor

din organele de conducere, administrare si control al societăţii, daca

acestea nu se modifica. O asemenea excepţie poate funcţiona doar

daca deja acea societate este cunoscuta in mediul de afaceri (are o

vechime de minim 5 ani calculaţi la momentul înmatriculării) si daca

prin actul constitutiv nu se prevede o limitare cu privire la acest

aspect.

Prin modificarea societăţii comerciale se înţelege inclusiv modificarea

formei societăţii. O asemenea modificare nu duce la crearea unei

persoane juridice noi, ci la modificarea persoanei juridice existente in

condiţiile in care existenta societăţii se explica prin acordul de voinţa

a unor persoane care se asociază. Potrivit dispoziţiilor art.131 alin.2

din Legea nr.31/1990, republicată, hotărârile adunării generale

contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie, în

termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial, de oricare

dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care

au votat şi au cerut să se consemneze aceasta în procesul-verbal.

2. Modificarea capitalului social

Reducerea capitalului social

Potrivit art.207 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata,

reducerea capitalului social se poate face prin:

• micşorarea numărului de părţi sociale sau de acţiuni;

• reducerea valorii nominale a pârtii sociale sau a acţiunii;

• dobândirea propriilor acţiuni, urmata de anularea lor.

219

Capitalul social se mai poate reduce, cu condiţia ca reducerea

sa nu fie motivata de pierderi, prin:

- scutirea in tot sau in parte a asociaţilor de anumite vărsăminte

datorate de aceştia;

- restituirea către acţionari a unei părţi din aportul lor iniţial,

proporţional cu reducerea capitalului social. O asemenea reducere

funcţionează in funcţie de reducerea valorii nominale a acţiunilor sau

a pârtilor sociale;

- alte procedee prevăzute de lege (de exemplu, in cazul retragerii sau

excluderii din societate).

Pentru a opera o reducere a capitalului social este necesara

publicarea, alături de actul adiţional si, după caz, de noua forma a

actului constitutiv si publicarea prealabila a hotărârii adunării

generale.

Procedura de publicitate este necesara pentru ca orice creditor

interesat sa poată face opoziţie. Legea impune obligativitatea

publicării hotărârii adunării generale cu cel puţin doua luni înainte de

reducerea efectiva a capitalului social. In hotărârea adunării generale

trebuie sa fie cuprinse motivele care au determinat asociaţii sa

hotărască reducerea capitalului social. Opoziţia unui creditor poate fi

introdusa in termen de minim doua luni de la momentul publicării. Cu

titlu imperativ, legea stabileşte ca orice reducere a capitalului social

trebuie sa respecte valoarea minima a capitalului impusa de lege.

Daca societatea emite obligaţiuni (in cazul societăţilor pe acţiuni)

capitalul social se poate reduce si prin rambursarea de obligaţiuni in

contul acţiunilor. Daca emiterea unei obligaţiuni reprezintă o forma

prin care o societate pe acţiuni este împrumutata, la restituirea

obligaţiunilor acţionarii pot solicita restituirea sumelor iniţial investite.

Majorarea capitalului social

In ce priveşte majorarea capitalului social in cazul societăţilor

pe acţiuni, aceasta se poate realiza prin emisiunea unor noi acţiuni

sau prin majorarea valorilor nominale a acţiunilor existente, daca la

220

societate sunt aduse noi aporturi in natura si in numerar. Pot fi emise

acţiuni noi si prin alte modalităţi:

- incorporarea in capitalul social a rezervelor societăţii, mai puţin

rezervele legale;

- incorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune;

- compensarea unor creanţe pe care anumiţi debitori le au asupra

societăţii, prin acordarea către aceştia a unor acţiuni din capitalul

social in situaţia in care creanţele sunt lichide si exigibile.

Daca in urma reevaluării patrimoniului social intervin diferenţe

favorabile, acestea pot fi folosite pentru mărirea capitalului social,

fiind incluse in rezervele societăţii. In cazul măririi capitalului social

prin majorarea valorii nominale a acţiunilor, este necesar acordul

tuturor acţionarilor exprimat in cadrul adunării generale a acţionarilor.

De la aceasta condiţie face excepţie situaţia măririi capitalului

social, daca majorarea valorii nominale a acţiunilor este rezultatul

incorporării rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune.

Hotărârea adunării extraordinare pentru mărirea capitalului social

urmează a fi publicata in Monitorul Oficial, iar acţionarii existenţi au

un drept de preferinţa asupra dobândirii acţiunilor nou emise.

Termenul înăuntrul căruia numai acţionarii deja existenţi pot dobândi

acţiuni din noua emisiune este de minimum o luna. Mărirea capitalului

social in cazul in care se emit noi acţiuni pentru o societate constituita

prin subscripţie publica presupune si întocmirea unui nou prospect de

emisiune, al cărui conţinut trebuie sa cuprindă cel puţin elementele

impuse de art.212 din Legea nr.31/1990, republicata.

Astfel, in prospectul de emisiune se vor cuprinde:

- data si numărul înmatriculării societăţii in registrul comerţului;

- denumirea si sediul societăţii;

- capitalul social subscris si vărsat;

- numele si prenumele administratorilor, cenzorilor, precum si

domiciliul acestora;

- ultimul bilanţ aprobat, contul de profit si pierderi si raportul

cenzorilor;

221

- dividendele plătite in ultimii 5 ani sau, in situaţia in care societatea

nu are 5 ani de la constituire, dividendele plătite in momentul

constituirii pana la zi;

- obligaţiunile emise de societate;

- hotărârea adunării generale privitoare la noua emisiune de acţiuni,

valoarea totala a acestora, numărul si valoarea lor nominala, felul lor,

relaţiile privitoare la aporturi altele decât in numerar, avantajele

acordate, precum si data de la care se vor plaţi dividendele.

In cazul in care se majorează capitalul social se face prin aport

in natura, adunarea generala extraordinara care a hotărât prin votul

ei mărimea capitalului social urmează ca, in acelaşi cadru, sa

numească experţii necesari pentru evaluarea aporturilor in natura. In

cadrul adunării generale, acesta are posibilitatea sa ridice

acţionarilor, in tot sau in parte, dreptul de a subscrie noi acţiuni, in

măsura in care exista motive temeinice care sa justifice un astfel de

demers. Intr-o asemenea situaţie in convocarea efectuata pentru

adunarea generala ce va hotăra asupra majorităţii capitalului social,

urmează a se cuprinde următoarele menţiuni:

- motivele ce determina mărirea capitalului social;

- persoanele cărora urmează a li se atribui noile acţiuni;

- numărul de acţiuni atribuit fiecărei persoane;

- valoarea de emisiune a acţiunilor si bazele fixării acestei valori.

Adunarea generala care hotărăşte intr-o asemenea situaţie este legal

constituita daca:

- sunt prezenţi minimum ¾ din numărul titularilor capitalului social;

- hotărârea a fost adoptata cu votul acţionarilor ce deţin acţiuni

reprezentând minimum jumătate din capitalul social.

In situaţia in care majorarea capitalului social se realizează prin

aportul in natura, un astfel de drept de preferinţa, in baza căruia pot

beneficia numai unii dintre acţionari, nu poate exista. In situaţia in

care sunt emise noi acţiuni in schimbul unor aporturi in numerar, la

momentul subscrierii aportului trebuie achitat cel puţin 30% din

valoarea nominala a acţiunilor. Restul, pana la acoperirea integrala a 222

valorii, trebuie achitat in maximum 3 ani de la data publicării in

Monitorul Oficial al României a hotărârii adunării generale. In cazul in

care sunt emise acţiuni in schimbul unor aporturi in natura, acestea

urmează a fi achitate subscriitorilor in acelaşi termen de 3 ani de la

data publicării in Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale. Daca

adunarea generala dispune cu privire la acordarea unei prime de

emisiune, aceasta trebuie plătită integral la data efectuării subscrierii.

In cazul societăţilor pe acţiuni si in comandita pe acţiuni care la

momentul intrării in vigoare a Ordonanţei de Urgenta a Guvernului

nr.32/199791 nu deţineau un capital social de minim 2.500 Iei, acestea

aveau obligaţia sa-si completeze capitalul in termen de un an de la

data intrării in vigoare a noilor dispoziţii legale.

Pana la expirarea termenului de un an, capitalul social vărsat in

contul majorării de capital nu ar fi putut fi insa mai mic de 30% din cel

subscris in acest scop. Aceeaşi este soluţia si in cazul societăţii cu

răspundere limitata care la momentul intrării in vigoare a Ordonanţei

de Urgenta a Guvernului nr.32/1997 aveau un capital social mai mic

de 100 lei. Majorarea capitalului social conform dispoziţiilor noii legi s-

a putut face prin:

- prin utilizarea rezervelor, mai puţin a celor legale.

Potrivit art.183 din Legea nr.31/1990, republicata din beneficiile

societăţii se va prelua in fiecare an cel puţin 5% pentru formarea

fondului de rezerva, pana când acesta se va atinge minimum a cincea

parte a capitalului social;

- utilizarea beneficiilor si primelor legate de capital;

- diferenţele favorabile rezultate in urma reevaluării patrimoniului

social;

- orice alte modalităţi admise de lege.

5.9. Fuziunea si divizarea societatilor comerciale

Fuziunea este operaţia prin care:

91 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 133 din 27 iunie 1997223

a. una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în

lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei

alte societăţi, în schimbul repartizării de acţiuni la

societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în

numerar de maximum 10% din valoarea nominală a

acţiunilor astfel repartizate, sau;

b. mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare

şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe

care o constituie, în schimbul repartizării de acţiuni la

societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în

numerar de maximum 10% din valoarea nominală a

acţiunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii

divizate.

Divizarea este operaţiunea prin care:

a. o societate, după ce este dizolvată fără a intra în

lichidare, transferă mai multor societăţi totalitatea

patrimoniului său, în schimbul repartizării de acţiuni la

societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în

numerar de maximum 10% din valoarea nominală a

acţiunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii

divizate;

b. o societate, după ce este dizolvată fără a intra în

lichidare, transferă toate activele şi pasivele sale mai

multor societăţi nou constituite, în schimbul repartizării

de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei

plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea

nominală a acţiunilor astfel repartizate către acţionarii

societăţii divizate.

Efectele fuziunii sau divizării sunt:

a. transferul, atât în raporturile dintre societatea absorbită

sau divizată şi societatea absorbantă/societăţile

beneficiare, cât şi în raporturile cu terţii, către

societatea absorbantă sau fiecare dintre societăţile

beneficiare tuturor activelor şi pasivelor societăţii 224

absorbite (divizate), acest transfer va fi efectuat în

conformitate cu regulile de repartizare stabilite în

proiectul de fuziune/divizare;

b. acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite sau divizate

devin acţionari, respectiv asociaţi ai societăţii

absorbante, respectiv ai societăţilor beneficiare, în

conformitate cu regulile de repartizare stabilite în

proiectul de fuziune/divizare;

c. societatea absorbită sau divizată încetează să existe.

Trebuie reţinute următoarele interdicţii:

a. nici o acţiune sau parte socială la societatea absorbantă

nu poate fi schimbată pentru acţiuni / părţi sociale emise

de societatea absorbită şi care sunt deţinute:

1. de către societatea absorbantă, direct sau prin

intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar

în contul societăţii, sau;

2. de către societatea absorbită, direct sau prin

intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar

în contul societăţii.

b. nici o acţiune sau parte socială la una dintre societăţile

beneficiare nu poate fi schimbată pentru acţiuni la

societatea divizată, deţinute:

1. de către societatea beneficiară în cauză, direct sau

prin intermediul unei persoane acţionând în nume propriu,

dar pe seama societăţii, sau;

2. de către societatea divizată, direct sau prin

intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar

pe seama societăţii.

Fuziunea/divizarea societatilor comerciale se realizeaza in baza unui

proiect de fuziune/divizare care se depune la registrul comertului, si

se vizeaza de catre directorul si/sau persoana desemnata din registru.

Termenul de opozitie asupra proiectului de fuziune/divizare este de 30

de zile de la data publicarii lui in Monitorul Oficial.

225

Fuziunea transfrontalieră a societăţilor comerciale.

Reglementarea se aplică societăţilor pe acţiuni, societăţilor în

comandită pe acţiuni, societăţilor cu răspundere limitată, care sunt

persoane juridice române, precum şi societăţilor europene cu sediul

social în România.

Acestea pot fuziona cu societăţi comerciale care au sediul social

sau, după caz, administraţia centrală ori sediul principal în alte state

membre ale Uniunii Europene sau în state aparţinând Spaţiului

Economic European.

Sunt exceptate de la aplicarea noilor reglementări organismele

de plasament colectiv în valori mobiliare şi fondurile închise de

investiţii, precum şi orice alte entităţi având ca obiect de activitate

plasamentul colectiv al resurselor atrase de la public şi care

funcţionează pe principiul repartizării riscurilor şi ale căror titluri pot fi

răscumpărate, direct sau indirect, la cererea deţinătorilor, din activele

entităţii respective.

Fuziunea transfrontalieră este operaţiunea prin care:

a. una sau mai multe societăţi, dintre care cel puţin două

sunt guvernate de legislaţia a două state membre

diferite, sunt dizolvate fără lichidare şi îşi transferă

patrimoniul unei alte societăţi deja existente (societatea

absorbantă), în schimbul repartizării către acţionarii /

asociaţii societăţii absorbite a unor acţiuni / părţi sociale

şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10%

din valoarea nominală a acţiunilor / părţilor sociale astfel

repartizate;

b. mai multe societăţi, dintre care cel puţin două, sunt

guvernate de legislaţia a două state membre diferite,

sunt dizolvate fără lichidare şi îşi transferă patrimoniul

unei societăţi pe care o constituie (societatea

absorbantă), în schimbul repartizării către acţionarii /

asociaţii lor de acţiuni / părţi sociale şi, eventual, al unei

plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea

nominală a acţiunilor / părţilor sociale repartizate;226

c. o societate este dizolvată fără a intra în lichidare îşi

transferă patrimoniul său unei alte societăţi care deţine

totalitatea acţiunilor sale / părţilor sociale sau a altor

titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală.

Fuziunea are următoarele consecinţe, în funcţie de modalitatea

acesteia:

a. transferul către societatea absorbantă / nou înfiinţată a

tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite;

b. acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite / participante

la fuziunea devin acţionari, respectiv asociaţi ai societăţii

absorbante / nou-înfiinţate, în conformitate cu regulile

de repartizare stabilite în proiectul de fuziunea;

c. societatea absorbită, respectiv societăţile care formează

noua societate prin fuziune, încetează să existe.

Drepturile şi obligaţiile societăţilor absorbite decurgând din

raporturile de muncă şi care există la data intrării în vigoare a fuziunii

transfrontaliere se transferă societăţii absorbante sau nou-înfiinţate.

Proiectul comun de fuziune, semnat de reprezentanţii

societăţilor participante, se depune la Oficiul Registrului Comerţului

unde sunt înmatriculate societăţile comerciale persoane juridice

române şi/sau societăţile europene cu sediul în România, participante

la fuziune.

Verificarea legalitatii proiectului de fuziune se realizeaza de catre

directorul sau persoana desemnata de acesta din cadrul registrului

comertului. Termenul de opozitie asupra proiectului de fuziune este

de 30 de zile de la data publicarii lui in Monitorul Oficial.

Dupa depunerea hotaririlor asociatilor sau actionarilor la

registrul comertului, acesta are obligatia transmiterii acestora

tribunalului sectia comerciala in raza caruia agentul economic isi are

sediul, instanta dupa verificarea documentatiei se pronunta prin

hotarire.

Hotatirea executorie se transmite registrului comertului spre a

se publica in Monitorul Oficial si a se mentiona in registru.

227

Creditorii societăţilor care iau parte la fuziune pot face opoziţie

la fuziune. Opoziţia suspendă executarea fuziunii până la data la care

hotărârea judecătorească devine irevocabilă, în afară de cazul în care

societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau oferă garanţii

acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru plata

datoriilor.

În afară de raportul expertului independent, trebuie să existe şi

un raport scris şi detaliat al organelor de conducere ale societăţilor

care participă la fuziune, prin care să explice şi să justifice aspectele

juridice şi economice ale fuziunii transfrontaliere pentru asociaţi,

creditori şi salariaţi. Însă, prin hotărâre a tuturor acţionarilor /

asociaţilor societăţilor participante la fuziune, se poate renunţa la

examinarea proiectului de fuziune şi la întocmirea raportului.

Dacă raportul se face, acesta trebuie pus la dispoziţia asociaţilor

şi a reprezentanţilor salariaţilor cu cel puţin 30 de zile înaintea datei

şedinţei în care Adunarea Generală urmează a hotărî asupra fuziunii.

În cazul în care societatea deţine o pagină de Internet proprie,

raportul se publică şi pe pagina de Internet, pentru liberul acces al

acţionarilor / asociaţilor şi angajaţilor.

Societăţile comerciale – persoane juridice române cu sediul

social în România care au calitatea de titulari ai dreptului de

proprietate asupra unui teren pe teritoriul acesteia pot participa la o

fuziune transfrontalieră în care societatea absorbantă sau societatea

nou-înfiinţată este persoană juridică ce are naţionalitatea unui alt stat

membru numai după împlinirea unui termen de 5 ani de la data

aderării României la Uniunea Europeană.

În cazul în care patrimoniul societăţilor cuprinde terenuri

agricole, acestea pot participa la o fuziune transfrontalieră în care

societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este persoană

juridică ce are naţionalitatea unui alt stat membru sau societate

europeană cu sediul în alt stat membru numai după împlinirea unui

termen de 7 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană.

228

5.10. Dizolvarea societăţilor comerciale

Dizolvarea societăţilor comerciale reprezintă o etapa in procesul

de încetare a personalităţii juridice a acestora, formata dintr-un

ansamblu de operaţiuni care au ca urmare lichidarea patrimoniului

societăţii in cauza.

Dizolvarea se poate realiza:

- in baza unei hotărâri a asociaţilor92;

- prin hotărârea instanţei judecătoreşti;

- in virtutea legii (de drept).

Legea societăţilor comerciale prevede cauze comune, generale,

de dizolvare a societăţilor comerciale si cauze specifice fiecărei

forme.

7.1. Cauze comune de dizolvare a societăţilor comerciale

Potrivit art. 227 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, sunt

cauze comune de dizolvare a societăţilor comerciale următoarele:

a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii;

b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau

realizarea acestuia;

c) declararea nulităţii societăţii;

d) hotărârea adunării generale;

e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive

temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică

funcţionarea societăţii;

f) falimentul societăţii;

g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al

societăţii.

Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii

Prelungirea societăţii prin voinţa asociaţilor este posibila in

măsura in care hotărârea de prelungire are loc înainte de expirarea

92 vezi Tribunalul Mun.Bucuresti decizia civila 597/11.06.1992229

duratei stabilite in actul constitutiv, altminteri insa dizolvarea

operează de drept.

In acest caz, asociaţii trebuie sa fie consultaţi cu cel puţin trei

luni înainte de expirarea duratei societăţii, daca se hotărăşte cu

privire la eventuala prelungire a duratei de funcţionare a acesteia.

In cazul in care asociaţii nu sunt consultaţi cu cel puţin trei luni

înainte de expirarea duratei societăţii cu privire la eventuala

prelungire a acesteia, la cererea oricărui dintre asociaţi, tribunalul va

putea dispune, prin încheiere, efectuarea consultării. Creditorii

particulari ai asociaţilor dintr-o societate in nume colectiv, in

comandita simpla sau cu răspundere limitata pot face opoziţie

împotriva hotărârii adunării asociaţilor de prelungire a duratei

societăţii peste termenul fixat iniţial, daca au drepturi stabilite printr-

un titlu executoriu anterior hotărârii. Opoziţia se face in termen de 30

de zile de la data publicării hotărârii sau a actului adiţional

modificator in Monitorul Oficial al României si se depune la oficiul

registrului comerţului.

In cazul admiterii opoziţiei, asociaţii trebuie sa opteze, in

termen de o luna de la data la care hotărârea a devenit irevocabila,

fie pentru a renunţa la prelungire, fie pentru a exclude din societate

pe asociatul debitor al creditorului care a făcut opoziţie, caz in care

drepturile cuvenite asociatului debitor se vor calcula pe baza ultimului

bilanţ contabil aprobat.

Imposibilitatea realizării obiectului sau realizarea acestuia

(dizolvare de drept)

Aceasta dispoziţie a existat si in redactarea iniţiala a Legii

societăţilor comerciale, rămânând deschisa posibilitatea pentru

asociaţi:

- fie de a modifica obiectul de activitate in condiţiile art.199 si urm.

din Legea nr.31/1990, republicata;

- fie de a hotărî dizolvarea societăţii.

230

In acest sens, exemplificam cazul in care acţionarii societăţii pot

hotărî dizolvarea voluntară a acesteia pe considerentul că societatea

nu a fost în măsură să asigure un capital minim net în conformitate cu

dispoziţiile legale şi, prin ordonanţă a Comisiei Naţionale a Valorilor

Mobiliare, a fost retrasă autorizaţia de funcţionare a societăţii. In

acest caz o posibila opoziţie a Administraţiei Finanţelor Publice

împotriva acestei hotărâri - pe considerentul că societatea are datorii

către bugetul de stat, debite ce nu pot fi cunoscute decât în urma

unui control de fond la societate - consideram ca este neîntemeiată,

deoarece hotărârea acţionarilor societăţii de dizolvare voluntară a

avut ca motiv imposibilitatea realizării obiectului de activitate şi nu a

urmărit prejudicierea vreunui creditor.

Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 228 din Legea nr.

31/1990, republicată, dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea

procedurii lichidării, iar lichidatorii au obligaţia de a realiza

inventarierea bunurilor societăţii şi stabilirea activului şi pasivului, în

vederea stingerii tuturor obligaţiilor sociale.

Declararea nulităţii societăţii93

In declararea nulităţii societăţii se va interveni pe baza hotărârii

pronunţata de instanţa de judecata prin care se constata

nerespectarea condiţiilor de fond si forma impuse de normele

imperative privind constituirea societăţilor comerciale. Nulitatea

actului constitutiv atrage nulitatea societăţii înfiinţate in baza lui. O

problema ar putea-o constitui includerea nulităţii prin cauzele de

dizolvare, din moment ce dizolvarea reprezintă, îndeobşte, încetarea

existentei unui subiect colectiv de drept legal constituit. Dizolvarea

intervine după ce persoana juridica a înfiinţat ca atare, reprezentând

procesul de încetare a existentei acestuia.

Nulitatea societăţii, in schimb, nu poate viza decât cauze

originare, iniţiale, de nelegalitate, ea intervenind cu efecte retroactive

93 introdusa prin ordonanta de urgenta nr.32/1997

231

si având drept consecinţa repunerea asociaţilor in situaţia anterioara,

ca si cum societatea nu ar fi existat

Hotărârea adunării generale (dizolvare voluntara)

Întrucât legea nu limitează cazurile in care societatea poate fi

dizolvata prin hotărârea adunării asociaţilor, decurge ca aceştia sunt

liberi sa aprecieze motivele pentru care decid dizolvarea societăţii.

Un caz legal de dizolvare a societăţii de către adunarea

generala priveşte dizolvarea acesteia înainte de expirarea termenului

fixat pentru durata societăţii. Dizolvarea anticipata este un caz de

modificare a actului constitutiv al societăţii, care se realizează in

condiţiile legii.

Potrivit art.231 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, in caz

de dizolvare a societăţii prin hotărârea asociaţilor, aceştia vor putea

reveni, cu majoritatea ceruta pentru modificarea actului constitutiv,

asupra hotărârii luate, atât timp cat nu s-a făcut nici o repartiţie din

activ.

În conformitate cu aceste dispoziţii, în cazul în care se hotărăşte

de către asociatul unic dizolvarea societăţii, consideram ca acesta

poate oricând reveni asupra hotărârii luate, atât timp cât nu s-a făcut

nici o repartiţie din activ. Această revenire este legală, întrucât

societatea nu a fost nicicând radiată. Noua hotărâre se menţionează

in registrul comerţului, după ce oficiul registrului comerţului o va

trimite Monitorului Oficial al României spre publicare pe cheltuiala

societăţii. Creditorii si orice parte interesata pot face opoziţie la

tribunal împotriva hotărârii, in termen de 30 de zile de la data

publicării acesteia potrivit. Opoziţia se depune la oficiul registrului

comerţului care, in termen de 3 de zile de la data depunerii, o va

menţiona in registru si o va înainta tribunalului sediului societăţii.

Opoziţia se judeca in camera de consiliu a tribunalului, cu citarea

pârtilor.

232

Hotărârea tribunalului

Dizolvarea societăţii comerciale este posibila si ca urmare a

unei hotărâri judecătoreşti, la cererea oricărui asociat, pentru motive

temeinice (de exemplu, neînţelegerile grave dintre asociaţi, care

împiedica funcţionarea societăţii). Acest caz de dizolvare, nou

introdus in Ordonanţa de Urgenta a Guvernului nr.32/1997 si prevăzut

in art.226 din Legea nr.31/1990, republicata, lasă la latitudinea

instanţei aprecierea măsurii in care societatea îşi mai poate continua

sau nu activitatea, in condiţiile in care nu exista o hotărâre a adunării

generale in sensul încetării acestei activităţi.

Legiuitorul a prevăzut acest caz de dizolvare deoarece in

practica s-a constatat ca, după constituirea societăţii comerciale, in

timp au apărut neînţelegeri atât de grave, încât au împiedicat

funcţionarea in mod normal a societăţii. Dizolvarea societăţii pentru

acest motiv este pe deplin justificata, pentru a ocroti, in primul rând,

interesele creditorilor societăţii, care ar putea fi lezaţi in drepturi din

cauza neînţelegerilor grave intervenite intre asociaţi. Divergenţele

dintre asociaţi care fac imposibilă continuarea societăţii apar sub

forma lipsei sau dispariţiei elementului affectio societatis, atunci când

interesul social ajunge să fie încălcat sau pus în umbră de interesele

personale ale asociaţilor. Neînţelegerile grave dintre asociaţi si, in

special, temeinicia acestora, va fi apreciata de instanţa de judecata in

funcţie de problemele administrate in cauza.

Falimentul societăţii

In cazul in care instanţa de judecata dispune falimentul unei

societăţi comerciale, evident societatea se va dizolva, urmând a fi

radiata din registrul comerţului. Falimentul societăţii reprezintă, in

opinia noastră, o forma de dizolvare silita a unei societăţi comerciale

(având caracter sancţionator), care intervine, de cele mai multe ori, in

situaţia in care societatea a înşelat buna-credinţa a creditorilor.

Alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii

233

Art.237 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata a prevăzut si

alte cauze de dizolvare a societăţii. Astfel, la cererea oricărei

persoane interesate, precum şi a Oficiului Naţional al Registrului

Comerţului, tribunalul va putea pronunţa dizolvarea societăţii în

cazurile în care:

a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai

pot întruni;

b) societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea

termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care,

potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului94;

c) societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social

cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social

sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau

reşedinţa cunoscută;

d) societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii.

Este exceptata situaţia in care societatea a fost in inactivitate

temporara, anunţata organelor fiscale de drept si înscrisa in registrul

comerţului. Legea prevede insa ca durata inactivităţii nu poate depăşi

3 ani. La expirarea termenului de 3 ani, instanţa de judecata constata

dizolvarea de drept a societăţii. Si aceste situaţii speciale de dizolvare

au fost impuse din raţiuni de ordin practic, constatându-se ca foarte

multe societăţi comerciale s-au înfiinţat imediat după intrarea in

vigoare a Legii nr.31/1990, republicata, fără ca ele sa fi avut vreo

activitate.

De asemenea, s-a constatat ca, la un moment dat, asociaţii au

dispărut, in sensul ca fie au părăsit România, fie nu au domiciliat sau

reşedinţa cunoscuta. Acelaşi lucru s-a întâmplat si cu privire la sediul

societăţii care fie nu mai era cunoscut, fie s-a dovedit ca a fost fictiv.

Hotărârea tribunalului prin care s-a pronunţat dizolvarea se

înregistrează în registrul comerţului, se comunică direcţiei

generale a finanţelor publice judeţene, respectiv a municipiului

94 vezi LEGEA NR.31/1991,REPUBLICATA SI MODIFICATA234

Bucureşti, şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a

IV-a, pe cheltuiala titularului cererii de dizolvare, acesta putând

să se îndrepte împotriva societăţii.

Împotriva hotărârii, orice persoana interesata poate face

apel in termen de 30 de zile de la data publicării in Monitorul

Oficial.

După rămânerea definitiva a hotărârii de dizolvare

societatea va fi radiata din registrul comerţului.

7.2. Cauze sociale de dizolvare a societăţilor comerciale in funcţie de

fiecare forma de societate reglementata de lege

A)Dizolvarea societăţilor de capital

a)Dizolvarea societăţilor pe acţiuni

Conform art.227 din Legea nr.31/1990, republicata, societatea

pe acţiuni se dizolva:

in cazul si in condiţiile prevăzute de art.153, respectiv daca

administratorii constata pierderea unei jumătăţi din capitalul social

(sau a unei pierderi mai mari sau mai mici, daca prin actul constitutiv

se prevede astfel) si convoacă adunarea generala extraordinara.

Dizolvarea societăţii având drept cauza reducerea capitalului,

reprezintă o alternativa lăsata de legiuitor la aprecierea adunării

generale extraordinare de a hotăra reconstituirea capitalului la suma

rămasa, in urma constatării pierderii unei jumătăţi din aceasta sau a

unei părţi mai mici. Numai in cazul in care procedura prevăzuta

pentru aceasta faza nu se poate realiza se parcurge o a doua faza,

când adunarea generala, prin abilitarea data de instanţa, va hotăra fie

limitarea capitalului la suma rămasa, fie dizolvarea societăţii.

când capitalul social se reduce sub minimul legal. Capitalul

societăţii pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei.

Respectarea pragului minim legal al capitalului social este

obligatoriu, iar daca acesta nu se completează, in cazul in care a 235

coborât sub plafonul legal, societatea se dizolva. Art.228 alin.3

din Legea nr.31/1990, republicata, prevede ca societatea pe

acţiuni nu se va dizolva in situaţia in care, in termen de 9 luni de

la data constatării pierderii sau micşorării capitalului social,

acesta este reîntregit sau redus ia suma rămasa ori la minimul

legal sau când societatea se transforma intr-o alta forma la care

capitalul social existent corespunde. Legea are in vedere, de

exemplu, transformarea societăţii pe acţiuni intr-o societate cu

răspundere limitata, in care capitalul social minim prevăzut de

lege este de 200 lei;

când numărul acţionarilor scade sub minimum legal

Societatea pe acţiuni este legal constituita daca numărul

asociaţilor este de cel puţin 2. Art.228 alin.4 din Legea nr.31/1990,

republicata, prevede posibilitatea evitării dizolvării societăţii in cazul

in care in termen de 9 luni de la data constatării reducerii numărului

de acţionari sub minimul legal acest număr este completat.

b) Dizolvarea societăţii in comandita pe acţiuni

Societatea in comandita pe acţiuni se dizolva in cazul pierderii

unei jumătăţi din capitalul social sau, după caz, al micşorării lui sub

minimul legal, daca in termen de 9 luni de la data constatării pierderii

sau micşorării capitalului social, acesta nu este reîntregit ori redus la

suma rămasa sau la minimul legal, iar adunarea generala nu decide

transformarea societăţii intr-o alta forma la care capitalul social

corespunde. Societatea in comandita pe acţiuni se dizolva, de

asemenea, prin deschiderea procedurii lichidării judiciare fata de

singurul asociat comanditat sau comanditar sau prin incapacitatea,

excluderea, retragerea sau decesul acestuia daca nu exista clauza de

continuare cu moştenitori.

B) Dizolvarea societăţii de persoane

a) Dizolvarea societăţii in nume colectiv

236

Conform art.229 din Legea nr.31/1990, republicata, societăţile

in nume colectiv se dizolva prin falimentul, incapacitatea, excluderea,

retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când datorita acestor

cauze numărul asociaţilor s-a redus la unul singur si nu exista clauza

de continuare cu moştenitorii. In cazul acestor societăţi, daca un

asociat decedează si daca nu exista convenţie contrara societatea

trebuie sa plătească partea ce se cuvine moştenitorilor, după ultimul

bilanţ aprobat, in termen de 3 luni de la notificarea decesului

asociatului, daca asociaţii ramaşi nu prefera sa continue societatea cu

moştenitorii care consimt la aceasta.

b) Dizolvarea societăţii in comandita simpla

Societăţile in comandita simpla se dizolva prin falimentul

asociatului comanditat sau comanditar ori prin incapacitatea,

excluderea, retragerea sau decesul acestuia. In acest din urma caz, in

lipsa de convenţie contrara, societatea va plaţi moştenitorilor partea

ce li se cuvine, după ultimul bilanţ aprobat, in termen de 3 luni de la

notificarea decesului asociatului, afara daca moştenitorii săi nu

prefera sa rămână in societate in calitatea avuta de autorul lor.

c)Dizolvarea societăţii cu răspundere limitata

Societatea cu răspundere limitata se dizolva in cazul pierderii

unei jumătăţi din capitalul social sau, după caz, al micşorării sub

minimul legal de 200 lei ori prin falimentul, incapacitatea, excluderea,

retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi când datorita unor cauze,

numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.

Sunt exceptate următoarele situaţii:

- in termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau micşorării

capitalului social, acesta este întregit sau este redus la suma rămasa

ori la minimul legal de 200 lei;

- in actul constitutiv exista clauza de continuare a activităţii societăţii

cu moştenitorii celui decedat;

- asociatul rămas in urma deschiderii procedurii falimentului fata de

ceilalţi asociaţi ori a incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului

237

acestora, hotărăşte continuarea existentei societăţii sub forma

societăţii cu răspundere limitata cu asociat unic.

7.3. Efectele dizolvării

Din punct de vedere procedural, legiuitorul prevede in art.233

alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, ca dizolvarea societăţii are ca

efect deschiderea procedurii lichidării patrimoniului societăţii.

Prin excepţie, dizolvarea are loc fără lichidare in cazul fuziunii

ori divizării totale a societăţii sau in alte cazuri prevăzute de lege. In

societăţile in nume colectiv, in comandita simpla si cele cu

răspundere limitata asociaţii pot hotăra cu cvorumul si majoritatea

prevăzute pentru modificarea actului constitutiv, odată cu dizolvarea

si modul de lichidare al societăţii, atunci când sunt de acord cu privire

la repartizarea si lichidarea patrimoniului societăţii si când asigura

stingerea pasivului sau regularizarea lui in acord cu creditorii.

Art.232 din Legea nr.31/1990, republicata prevede necesitatea

înscrierii dizolvării societăţilor comerciale in registrul comerţului si

publicarea ei in Monitorul Oficial (cu excepţia cazului in care

dizolvarea intervine ca efect al trecerii timpului stabilit pentru durata

societăţii).

Înscrierea şi publicarea se vor face conform art.204, când

dizolvarea are loc în baza unei hotărâri a adunării generale, şi în

termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a

devenit irevocabilă, când dizolvarea a fost pronunţată de justiţie.

Conform art.232 alin.3 din Legea nr.31/1990, republicata, in cazul in

care dizolvarea societăţii se produce in urma falimentului, aceasta se

va pronunţa de tribunalul investit cu procedura falimentului. Aşadar,

in principal, dizolvarea societăţilor comerciale are ca efect lichidarea

patrimoniului societăţii in cauza, cu excepţia reorganizării prin fuziune

sau divizare, precum si in cazul in care societatea are un asociat unic.

Din momentul dizolvării, directorii, administratorii respectiv

directoratul nu mai pot întreprinde noi operaţii; in caz contrar ei sunt

personal răspunzători pentru operaţiile pe care le-au întreprins.

Aceasta interdicţie se aplica in ziua expirării termenului fixat pentru 238

durata societăţii, ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâta de

adunarea generala sau declarata prin sentinţa judecătoreasca. Pe

perioada operaţiunilor lichidării, personalitatea juridica a societăţilor

se păstrează pana in momentul radierii acesteia la registrul

comerţului. Potrivit art.236 din Legea nr.31/1990, republicata,

dizolvarea unei societăţi cu răspundere limitata cu asociat unic atrage

transmiterea universala a patrimoniului societăţii către asociatul unic,

fără lichidare.

Prin aceasta dispoziţie, legiuitorul se abate de la reglementările

tradiţionale din legislaţia romana cu privire la dizolvarea persoanelor

juridice, care, in mod obişnuit, are ca efect lichidarea patrimoniului

acesteia (Decretul nr.31/1954 privitor la persoana fizica si juridica).

Mai mult decât atât, legiuitorul stabileşte ca patrimoniul

societăţii comerciale se va transmite asociatului unic, fie ca acesta

este persoana fizica, fie persoana juridica. Aşadar, efectele acestui

caz de dizolvare sunt asemănătoare celor existente in cazul

reorganizării persoanelor juridice. Transmiterea patrimoniului are loc

si societatea îşi încetează existenta la următoarele momente:

a) dacă nu s-a făcut opoziţie, pe data expirării termenului de

introducere a opoziţiei;

b) dacă s-a făcut opoziţie, pe data la care a devenit irevocabilă

hotărârea de respingere a opoziţiei sau, după caz, hotărârea prin care

se constată că societatea sau asociatul unic a plătit datoriile ori a

oferit garanţii acceptate de creditori sau a convenit cu aceştia un

aranjament pentru plata datoriilor.

7.4. Aspecte procedurale privind dizolvarea societăţilor comerciale

In cazul procedurii dizolvării voluntare ii sunt necesare

următoarele acte si operaţiuni:

- hotărârea adunării generale a asociaţilor in care se arata si modul de

lichidare a patrimoniului;

- întocmirea actului adiţional, in forma autentica;

239

- depunerea la oficiul registrului comerţului a actului adiţional, pentru

a fi înscris in registru si publicarea lui in Monitorul Oficial, însoţit de

extrasul de pe ultimul bilanţ contabil vizat de Administraţia financiara;

- înscrierea menţiunii de dizolvare in registrul comerţului, după

trecerea unui termen de 30 de zile de la data publicării hotaririi de

dizolvare in Monitorul Oficial.

Oficiul registrului comerţului va înregistra menţiunea de

dizolvare daca sunt depuse următoarele acte:

- actul adiţional autentificat;

- dovada publicării hotaririi de dizolvare in Monitorul Oficial;

- declaraţia administratorului pe proprie răspundere ca in termen de

30 de zile de la data publicării actului adiţional terţii au făcut opoziţie;

- dovada achitării taxei de menţiuni la registrul comerţului.

Lichidatorii vor depune specimene de semnătura la oficiul

registrului comerţului, după care urmează procedura de radiere a

societăţii in registrul comerţului. Cererea de radiere întocmita de

lichidator va f! însoţita de:

- bilanţul de lichidare ;

- certificatul fiscal eliberat de Administraţia financiara din care sa

rezulte ca societatea nu are datorii către stat;

- originalele documentelor emise de registrul comerţului;

- raportul lichidatorului privind modul de repartizare a activului si de

stingere a pasivului;

- declaraţia lichidatorului cu privire la exactitatea operaţiunilor

efectuate.

Societatea comerciala îşi încetează existenta, deci personalitatea

juridica, din momentul radierii ei din registrul comerţului. Aceeaşi

procedura trebuie urmata si in cazul dizolvării de drept a unei

societăţi. Daca societatea se dizolva pe baza unei hotărâri

judecătoreşti in care sunt desemnaţi si lichidatorii, aceasta se va

publica in Monitorul Oficial si se va depune la oficiul registrului

comerţului, însoţita de celelalte acte menţionate in paragrafele

precedente.240

8. Lichidarea societăţilor comerciale

8.1. Aspecte comune lichidării pentru toate formele de societăţi

comerciale

In legea societăţilor comerciale, art.252-270, sunt prevăzute

atât dispoziţiile generale privind lichidarea societăţilor comerciale, cat

si unele dispoziţii speciale aplicabile fiecărei forme de societăţi. In

aceasta lucrare am considerat ca este util a va prezenta aspectele

teoretice si practice privind dispoziţiile generale, comune tuturor

formelor de societăţi comerciale.

Aşa cum am arătat anterior, dizolvarea nu are ca efect imediat

încetarea existentei societăţii comerciale, ci numai intrarea ei in

lichidare. Abia la încheierea operaţiunilor de lichidare poate înceta

definitiv existenta societăţii comerciale, ci numai intrarea ei in

lichidare.

Abia la încheierea operaţiunilor de lichidare poate înceta

definitiv existenta societăţii dizolvate. Prin urmare, aşa cum rezulta

din dispoziţiile legale, lichidarea este esenţa dizolvării, fiind efectul

principal, direct si obligatoriu. In sens larg, prin lichidare se înţelege

toate operaţiunile care au drept scop determinarea afacerilor in curs

in momentul declarării dizolvării, astfel încât sa se poată obţină

realizarea activului, plata pasivului si repartizarea activului

patrimonial net intre asociaţi. Fata de acest înţeles, intr-un sens

restrâns se considera ca lichidarea cuprinde operaţiile efectuate intre

momentul declarării dizolvării si momentul repartizării activului

patrimonial net intre asociaţi95. Pentru lichidarea si repartizarea

patrimoniului social, chiar daca in actul constitutiv se prevăd norme in

acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli:

a) până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii

continuă mandatul lor, cu excepţia celor prevăzute la art. 233;

b) actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi orice

act ulterior, care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie

95 vezi Curtea de Casatie sectia comerciala III-a,decizia nr.562/1927241

depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului, pentru

a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial al României,

Partea a IV-a.

Lichidatorii răspund la fel ca si administratorii, iar împotriva

deciziilor lor creditorii pot face opoziţie.

Principii

Din modul in care legea reglementează procedura lichidării,

rezulta ca aceasta faza existenţiala a societăţii comerciale este

guvernata de următoarele principii:

a) Lichidarea este prevăzuta in favoarea asociaţilor

Per a contrario, lichidarea nu poate interveni la cererea

creditorilor (nici sociali, nici personali ai asociaţilor). Aceasta nu

înseamnă ca drepturile creditorilor sociali nu sunt ocrotite de lege.

Astfel, asociaţii nu pot obţine repartizarea nici unei sume cuvenite lor

prin lichidare, mai înainte de achitarea creditorilor sociali. Faptul ca

lichidarea este o procedura organizata de lege in favoarea asociaţilor

se poate argumenta si prin aceea ca asociaţii au dreptul de a numi pe

lichidatori prin actele constitutive.

b) Lichidarea este obligatorie

Lichidarea este obligatorie, deoarece declararea dizolvării nu

este un scop in sine, ci o etapa care - ţinând cont de anumite

evenimente ce afectează viata societăţii - precizează momentul de la

care activitatea acesteia este orientata pentru repartizarea activului

net intre asociaţi, după ce au fost satisfăcuţi creditorii sociali.

Lichidarea este, altfel spus, o consecinţa logica si necesara declarării

dizolvării. Este de amintit faptul ca in doctrina de specialitate s-au

conturat si alte puncte de vedere. In opinie, s-a considerat ca

lichidarea este facultativa, iar nu obligatorie, deoarece, pe de o parte,

lichidarea poate fi înlăturata daca asociaţii hotărăsc fuziunea cu alta

societate ori prelungirea duratei acesteia. Intr-o alta opinie, lichidarea

este obligatorie, fiind de neconceput ca societatea sa rămână in faza

de dizolvare. Cel mai important efect al lichidării este totuşi încetarea

calităţii de subiect de drept a societăţii comerciale. Acest efect produs 242

prin lichidare, pe data radierii societăţii din registrul comerţului, face

ca, ope legis, personalitatea juridica a societăţii sa înceteze. Aşa cum

s-a arătat, după terminarea lichidării, lichidatorii trebuie sa

întocmească bilanţul contabil de lichidare si sa propună repartizarea

activului intre asociaţi.

Asociatul nemulţumit poate face opoziţie in termen de 15 zile

de la notificarea bilanţului contabil de lichidare si a proiectului de

repartizare. După examinarea acestui termen sau după ce sentinţa

asupra opoziţiei a rămas irevocabila, bilanţul contabil de lichidare si

repartizare se considera aprobat si eliberează pe lichidatori.

Drepturile si obligaţiile lichidatorilor

a) In desfăşurarea operaţiunii de lichidare, lichidatorii au următoarele

obligaţii:

- sa facă un inventar si se încheie un bilanţ care sa constate situaţia

exacta a activului si pasivului societăţii;

- sa păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de

administratori si actele societăţii;

- sa întocmească un registru cu toate operaţiunile lichidării, in ordinea

datei lor.

b) Lichidatorii au următoarele drepturi:

- sa execute si sa termine operaţiunile de comerţ referitoare la

lichidare;

- sa dea in judecata in calitate de reclamant sau de parat in interesul

lichidării patrimoniului societăţii;

- sa vândă prin licitaţie publica bunurile mobile si imobile ale

societăţii, sa facă tranzacţii.

Ei nu pot însă, în lipsă de dispoziţii speciale în actul constitutiv

sau în actul lor de numire, să constituie ipoteci asupra bunurilor

societăţii, dacă nu vor fi autorizaţi de instanţă, cu avizul cenzorilor.

Lichidatorii care întreprind noi operaţiuni comerciale ce nu sunt

necesare scopului lichidării sunt răspunzători personal şi solidar de

executarea lor. Atât in literatura de specialitate, cat si in practica

judecătoreasca, s-a pus problema daca lichidarea patrimoniului 243

societăţii in cauza se face numai prin vânzarea la licitaţie a bunurilor

sau este posibil ca unele sa revină in patrimoniul asociaţilor care le-au

aportat. Fata de împrejurarea ca legiuitorul nu face nici o precizare in

acest sens, evident pot exista doua opinii. Intr-o opinie, se afirma ca

toate bunurile societăţii trebuie prefăcute in bani, in vederea

satisfacerii creditorilor sociali si împărţirii restului intre asociaţi. Intr-o

alta opinie, căreia ne raliem, daca in actul constitutiv s-a prevăzut ca

in caz de lichidare a societăţii, după achitarea datoriilor fata de terţii

creditori, fiecare asociat sa-si reia bunul aportat in societate, acest in

lucru este posibil. Argumentul legal privind partajul intre asociaţi a

bunurilor societăţii rezulta din Legea nr.31/1990, republicata, text

potrivit căruia asociaţii au dreptul de a hotăra prin actul constitutiv

regulile de lichidare a societăţii.

- sa lichideze si sa încaseze creanţele societăţii.

Termenul in care trebuie terminata lichidarea este de cel mult

trei ani, tribunalul, in cazuri excepţionale, având posibilitatea sa

prelungească termenul cu încă doi ani. Lichidatorii, după terminarea

lichidării patrimoniului societăţii, trebuie sa întocmească bilanţul de

lichidare si sa propună repartizarea activului intre asociaţi. Asociaţii

pot fi plătiţi in contul pârtilor sociale pe care le deţin numai după

achitarea creditorilor sociali.

Expertului lichidator numit de instanţă în condiţiile

reglementate de art. 262 alin.2 din Legea nr. 31/1990, republicată, îi

incumbă obligaţia întocmirii bilanţului contabil de lichidare, iar nu un

drept de opţiune cu privire la această activitate. Neîndeplinirea

acestei sarcini echivalează cu neexecutarea hotărârii judecătoreşti

prin care a fost desemnat, justificând obligarea de către instanţă la

realizarea ei sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii96.

8.2. Operaţiuni specifice procedurii de lichidare

96 vezi Curtea de Casatie sectia III,decizia 1962/1936 in „Practica judiciara comerciala”vol II ed.Lumina,1991

244

Procedura lichidării este instituita in favoarea asociaţilor si i se

aplica regulile stabilite prin actul constitutiv si prin lege, in măsura in

care nu sunt incompatibile cu lichidarea. Pe întreaga durata a

lichidării, personalitatea juridica a societăţii comerciale in cauza

subzista intacta.

Societatea foloseşte in continuare firma înregistrata, singura

restricţie impusa de lege constând in obligaţia ca toate actele ce

emana de la societate sa arate ca aceasta este in lichidare. Procedura

de lichidare cuprinde următoarele operaţiuni principale:

- înlocuirea organelor de administraţie curenta;

- predarea gestiunii;

- restrângerea obiectului acesteia in scopul de a asigura plata

creditorilor sociali si satisfacerea drepturilor asociaţilor;

- întocmirea si executarea bilanţului final;

- radierea din registrul comerţului a fostei societăţi comerciale.

Înlocuirea organelor de administrare

Ca efect al dizolvării societăţii, administratorii trebuie sa fie

înlocuiţi prin lichidatori. Numirea acestora poate fi voluntara sau

juridica. Potrivit art.262 alin.l din Legea nr.31/1990, republicata, daca

in actul constitutiv nu se prevede altfel, pentru desemnarea voluntara

se cere unanimitatea de voturi a asociaţilor. In cazul in care nu se

poate obţine cvorumul legal, numirea lichidatorilor se face de către

instanţa judecătoreasca, la cererea oricărui administrator sau asociat.

Pentru a decide, instanţa trebuie sa asculte pe toţi asociaţii sau

administratorii. Împotriva sentinţei pronunţata de instanţa se poate

declara numai recurs in termen de 15 zile de la pronunţare. Actul de

numire a lichidatorilor sau sentinţa care-i tine locul, precum si orice

act ulterior care ar aduce schimbări in persoana aceasta, trebuie

depusa la oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrise de îndată si

publicarea in Monitorul Oficial. Lichidatorii pot fi persoane fizice sau

reprezentanţi permanenţi - persoane fizice – ai societatii lichidatoare

trebuie sa fie lichidatori autorizaţi. Administratorii sunt obligaţi sa-si

continue mandatul pana la intrarea in funcţiune a lichidatorilor, fără a 245

mai avea dreptul de a întreprinde noi operaţii in numele societatii

comerciale.

Predarea gestiunii

Preluarea de către lichidatori a administraţiei se efectuează prin

întocmirea unor acte de predare-primire. Potrivit regimului general

instituit de art.253 alin.3 din Legea nr.31/1990, predarea gestiunii se

realizează in temeiul inventarului si bilanţului. Aceste documente

trebuie sa constate situaţia exacta a activului, precum si a societatii.

Îndată după intrarea in funcţie, lichidatorii au datoria ca, împreuna cu

administratorii societăţii, sa întocmească inventarul si sa încheie

bilanţul, semnând aceste acte.

Lichidatorii sunt obligaţi sa primească si sa păstreze patrimoniul

si actele societatii, ei trebuie sa tina un registru cu toate operaţiile

lichidării, in ordinea datei lor.

Restrângerea obiectului de gestiune

Lichidatorii sunt indreptatiti sa exercite acele atribuţii care le

sunt conferite la adunarea generala a asociaţilor, printr-o hotărâre

adoptata cu aceeaşi majoritate care este necesara si pentru numirea

lor.

Activitatea lichidatorilor poate fi prelungita pe durata anului in

care a avut loc numirea lor. Lichidatorii trebuie sa execute si sa

termine operaţiile referitoare la lichidare. In cazul in care întreprind

noi operaţiuni comerciale care nu sunt necesare scopului lichidării,

sunt răspunzători personal si solidar de executarea lor. Astfel, prin

norme imperative, legiuitorul restrânge obiectul gestiunii pe care o

exercita lichidatorii. Lichidatorii pot fi acţionaţi in judecata ca

reprezentanţi ai societăţii comerciale in interesul acesteia, dar numai

pentru actele de lichidare. Pentru a recupera sumele datorate

societăţii, lichidatorii trebuie sa urmărească pe debitorii societăţii.

Lichidităţile vor deservi pentru satisfacerea creditorilor sociali si

a drepturilor cuvenite asociaţilor. Bunurile din patrimoniul societăţii

246

vor fi transformate in numerar, scop in care lichidatorii au dreptul sa

vândă - prin licitaţie publica - imobilele si orice avere mobiliara;

vânzarea bunurilor nu se va face „in bloc", ci numai singular, pentru

fiecare bun in parte.

Lichidatorii trebuie sa facă tranzacţii in numele societăţii, sa

lichideze si sa încaseze creanţele societăţii, chiar in caz de faliment al

debitelor, dând chitanţa.

Lichidarea pasivului social

Sumele obţinute de lichidatori in condiţiile anterior examinate

servesc, in mod prioritar, pentru stingerea datoriilor societăţii

comerciale.

In reglementarea Legii nr.31/1990, republicata, activitatea de

lichidare si de repartizare a patrimoniului social este de competenta

lichidatorilor, iar nu a instanţei judecătoreşti. Implicarea directa a

instanţei judecătoreşti in operaţiunea de lichidare este greşita.

Competenta instanţei de judecata in faza lichidării societăţilor

comerciale este strict reglementata de lege in doua cazuri:

formularea unei cereri pentru numirea lichidatorilor, atunci când nu

se poate întruni unanimitatea voturilor asociaţilor asupra persoanei

acestora (art.2 alin.2);

atunci când asociaţii formulează o opoziţie la bilanţul de lichidare

întocmit de lichidatori (art.263 alin.2).

Drepturile creditorilor sociali

Cumulativ cu obligaţia lichidatorilor de a asigura stingerea

datoriilor sociale, creditorii societăţii comerciale sunt ei însuşi in

măsura sa-si valorifice drepturile corespunzătoare. Lichidarea se face

in interesul asociaţilor, dar fără a vătăma pe creditori. In sensul

arătat, art.260 alin.4 din Legea nr.31/1990, republicata, prevede ca

“lichidarea nu liberează pe asociaţi si nu împiedica deschiderea

procedurii de faliment a societăţii".

247

Noţiunea de faliment va fi înţeleasa in sensul Legii nr.64/1995,

republicata. Atunci când nu recurg la procedura declarării societăţii in

stare de faliment, creditorii dispun de acţiuni in justiţie, pe care le pot

îndrepta atât împotriva lichidatorilor, cat si contra asociaţilor. Contra

lichidatorilor, creditorii societăţii au dreptul de a exercita acţiunile

care decurg din creanţele ajunse la termen. Posibilitatea urmăririi

este insa mărginită numai pana la concurenta bunurilor existente in

patrimoniul societăţii.

Creditorii sociali se pot îndrepta asupra asociaţilor pentru plata

sumelor datorate din valoarea aporturilor la capitalul societăţii, daca

asociaţii nu au făcut vărsăminte la capitalul social.

Pe durata existentei societăţii, dreptul de a cere asociaţilor

restanţieri (al căror aport nu a fost predat integral) sa-si îndeplinească

obligaţia asumata, aparţine administratorilor si lichidatorilor.

Drepturile asociaţilor

Asociaţii au dreptul de a-si recupera valoarea aporturilor

subscrise la data înfiinţării societăţii comerciale sau cu prilejul

majorării ulterioare a capitalului social. In faza dizolvării societăţii,

drepturile asociaţilor pot fi satisfăcute doar după acoperirea pasivului

social. Potrivit legii, lichidatorii nu pot plaţi asociaţilor nici o suma in

contul pârtilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării

creditorilor societăţii.

Creditorii pot cere ca sumele realizate in cursul lichidării sa fie

depuse la Casa de Economii si Consemnaţiuni ori la o societate

bancara. Aceste sume pot fi repartizate chiar in timpul lichidării, dar

după îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii scadente sau care vor

ajunge la scadenta, in măsura in care rămâne un disponibil de cel

puţin 10% din cuantumul lor. Împotriva deciziei prin care, astfel,

lichidatorii repartizează asociaţilor numerarul, creditorii societăţii pot

introduce opoziţie la instanţa competenta, in termen de 15 zile de la

data deciziei. Opoziţia suspenda decizia de repartizare.

248

Întocmirea si executarea bilanţului final

Faza de lichidare a societăţii comerciale se încheie prin

întocmirea bilanţului final. Acesta trebuie sa stabilească modul de

repartizare a activului intre asociaţi. Bilanţul final va fi semnat de

lichidatori.

Orice asociat nemulţumit de propunerea de repartizare a

activului, făcuta de lichidatori, poate introduce opoziţie la instanţa in

termen de 15 zile, termen ce se calculează de la data notificării.

Bilanţul, împreuna cu modul de repartizare a activului propus de

lichidatori, se considera aprobate de toţi asociaţii de la data când

expira termenul de 15 zile arătat sau când sentinţa pronunţata de

instanţa asupra opoziţiei rămâne definitiva.

Urmează etapa de executare in fapt a repartizării activului,

lichidatorii trebuind sa predea fiecărui asociat partea ce-i revine

potrivit bilanţului final, in schimbul chitanţei de primire. Prin

îndeplinirea acestor condiţii, lichidatorii sunt liberaţi. In ceea ce

priveşte registrele si actele societăţii, după aprobarea socotelilor si

terminarea repartiţiei, acestea vor fi depuse de lichidatori la asociatul

desemnat de majoritatea. Registrele tuturor societăţilor comerciale

lichidate trebuie păstrate timp de 5 ani, termenul calculându-se de la

data depunerii lor, in condiţiile arătate mai sus.

Radierea societăţii comerciale din registrul

comerţului

După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie sa ceara radierea

societăţilor din registrul comerţului, radiere care se poate face si din

oficiu.

Cererea de radiere a asociaţilor din registrul comerţului trebuie

sa fie insolita de următoarele acte:

- bilanţ in lichidare ;

- raportul lichidatorilor privind modul de repartizare a activului si de

stingere a pasivului;

249

- certificat fiscal eliberat de Administraţia financiara, din care sa

rezulte ca societatea nu are datorii fata de stat;

- originalele documentelor emise de oficiul registrului

comerţului (certificat de înmatriculare, cerere de înmatriculare, cerere

de menţiune etc.);

- declaraţia lichidatorilor cu privire la executarea operaţiilor efectuate.

La data îndeplinirii formalităţilor de radiere, personalitatea

juridica a societăţii încetează atât in raporturile dintre asociaţi, cat si

fata de terţele persoane.

CAPITOLUL VI

PROCEDURA INSOLVENTEI

6.1. Noţiunea privind procedura de insolvenţă

Potrivit art. 2 din legea 85/2006 privind procedura insolvenţei:

„scopul legii este instituirea unei proceduri colective pentru

acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă”.

Procedura colectivă = procedura în care creditorii recunoscuţi

participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanţelor lor în

modalităţile prevăzute de lege.

Insolvenţa = stare a patrimoniului debitor care se

caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti pentru plata

datoriilor exigibile.

Modalităţile prin care se realizează scopul legii sunt:

procedura generală = procedura prevăzută de lege prin care

un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute de articolul 1 aliniat

1 fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la articolul 1 aliniat 2 intră

după perioada de observaţie succesiv în procedura de reorganizare

judiciară şi în procedura falimentului sau intră separat numai în

procedura reorganizare judiciară şi procedura falimentului;

250

procedura simplificată = procedura prin care debitorului care

îndeplineşte condiţiile prevăzute de articolul 1 aliniat 2 intră direct în

procedura falimentului fie odată cu deschiderea insolvenţei fie după o

perioadă de observaţie de maxim 60 de zile, perioadă în care se va

analiza dacă debitorul comerciant face parte din categoria prevăzută

de articolul 1 aliniat 1;

procedura de reorganizare judiciară = procedura aplicată

debitului persoanei juridice în vederea achitării datoriilor acestora

conform unui program de plată a creanţelor;

Procedura de reorganizare judiciară presupune întocmirea,

aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan, numit plan de

reorganizare, ce se poate realiza prin următoarele 3 modalităţi:

- restructurarea operaţională şi/sau financiară a

debitorului;

- restructurarea corporativă prin modificarea structurii

capitalului;

- restrângerea activităţii debitorului prin lichidarea unor

bunuri din averea debitorului până la acoperirea

creanţelor

procedura falimentului/lichidare = procedura de insolvenţă

concursuală colectivă şi egalitară care se aplică debitorului în vederea

lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului fiind urmată de

radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.

Caracterele procedurii de insolvenţă

- judiciar – se desfăşoară sub controlul instanţelor de

judecată;

- egalitar – satisfacerea tuturor creditorilor în acelaşi

timp şi proprietăţilor cu mărimea creanţelor

deţinute;

- colectiv, consensual, concursual;

- general – se aplică tuturor bunurilor debitorului;

- profesional = se aplică numai comercianţilor;

- remediu (executare silită).

251

6.2. Participanţii la procedură

6.2.1. Instanţele judecătoreşti

În conformitate cu articolul 6, toate procedurile prevăzute de

lege cu excepţia recursului prevăzut la articolul 8 din lege, sunt de

competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul

debitorul, aşa cum figurează înregistrat în registrul competent. Aceste

proceduri sunt executate de către judecătorul sindic.

În procedura insolvenţei, instanţele judecătoreşti competente să

judece procedura sunt tribunalul (tribunalele judeţene), TMB –

Tribunalul Municipiului Bucureşti şi Curtea de Apel.

Tribunalul

Competenţa materială pentru toate procedurile insolvenţei

aparţine tribunalului cu excepţia recursului.

Competenţa teritorială pentru toate procedurile cu excepţia

recursului aparţine tribunalului sau din raza teritorială unde îşi are

sediul debitorul aşa cum este înscris în registrul comerţului.

Sediul este unul din atributele de identificare ale debitorului,

listarea, cuantificarea şi comunicarea părţilor.

Buletinul procedurii de insolvenţă reprezintă principalul

instrument de publicare a citaţiilor, convocărilor, cuantificărilor şi

comunicărilor actelor de procedură după deschiderea procedurii.

În cazul în care debitorul este o societate tranzacţionată pe o

piaţă reglementată judecătorului sindic, va comunica comisiei

naţionale a valorii mobiliare hotărârea de deschidere a procedurii.

Hotărârea pronunţată de judecătorul sindic poate fi atacată cu

recurs la curtea de apel. Termenul de recurs este de 10 zile şi curge

de la data comunicării (dacă legea nu prevede altfel).

Judecătorul sindic

Îndeplineşte o funcţie publică de interes general, organizează şi

conduce întreaga activitate sub autorizaţia instanţei judecătoreşti. În

îndeplinirea atribuţiilor sale, judecătorul sindic acţionează în calitatea 252

sa de magistrat şi nu ca reprezentant al debitorului sau creditorilor. În

consecinţă actele sale sunt obligatorii atât pentru debitor cât şi

pentru creditor. Repartizarea cazurilor are loc în mod aleatoriu în

sistemul informatizat.

Atribuţiile judecătorului sindic sunt cuprinse în articolul 11 din

lege. Atribuţiile judecătorului sindic sunt limitate la controlul judiciar

al activităţii administratorului judiciar sau lichidatorului. Atribuţiile

manageriale aparţin administratorului judiciar sau lichidatorului, iar în

mod excepţional debitorului, când nu i s-a ridicat dreptul de

administrare.

Atribuţiile judecătorului sindic

Judecătorul sindic pronunţă hotărâri care pot fi de două feluri:

încheieri care sunt definitive şi executorii; sentinţe.

Deciziile manageriale ale judecătorului sindic pot fi contractate

sub aspectul oportunităţii de către creditor.

Căile de atac împotriva judecătorului sindic – recursul care este

de 10 zile şi curge de la data comunicării.

Încetarea atribuţiilor judecătorului sindic. Acestea încetează la

închiderea procedurii, moment în care judecătorul se consideră

descărcat de sarcini.

Adunarea creditorilor

Adunarea Creditorilor nu are personalitate juridică şi este

formată din totalitatea creditorilor, cunoscuţi şi care au anumite

creanţe faţă de debitori. Salariaţii debitorului fac parte dintre

creditori.

Comitetul creditorilor

În noua reglementare comitetul creditorilor a fost scos din rolul

decorativ avut în vechea lege transformându-l într-un organ

deliberativ de deliberare a creditorilor.

Comitetul creditorilor este organizaţia executiva a adunării

creditorilor; el trebuie desemnat în mod obligatoriu fie după

momentul depunerii tabelului preliminar de către judecătorul sindic,

fie ulterior în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor care va avea

253

loc în termen de maxim 5 zile de la data depunerii tabelului preliminar

(articolul 17).

Planul de reorganizare este supus dezbaterii adunării

creditorilor fiind votat în condiţiile articolului 101 din lege.

Administratorul special

Calitatea de administrator special

Conform articolului 3 punct 26 administratorul special este

reprezentatul desemnat de adunarea generală a acţionarilor a

debitorului persoană juridică să efectueze în numele şi pe seama

acestuia actele de administrate necesare în perioada de procedură

condiţiile debitorului sau acţionarilor atunci când debitorul i s-a ridicat

dreptul de administrare.

Puterile acordate de lege administratorului special variază în

funcţie de starea procesuală în care ne aflăm până în momentul

intrării în procedura simplificată, administratorul special reprezintă

atât interesele debitorului ca şi persoană juridică cât şi interesele

acţionarilor. După intrarea în procedura simplificată, administratorul

special reprezintă interesele acţionarilor / asociaţilor, lichidatorul

reprezentând interesele debitorului.

Atribuţiile administratorului special sunt cuprinse în articolul 18

din lege. În conformitate cu articolul 3 punctul 27 administratorul

judiciar este persoana fizică sau juridică practician în insolvenţă

autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite atribuţiile prevăzute

în articolul 20 în perioada de observaţie pe perioada de reorganizare

judiciară.

Administratorul judiciar

Conform articolului 34 din lege, prin sentinţa de deschidere a

procedurii judecătorul sindic va desemna un administrator judiciar.

Independent de această numire, la recomandarea comitetului

creditorilor în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor sau ulterior,

creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor pot

254

decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i şi

remuneraţia.

Creditorii pot decide să confirme sau nu administratorul judiciar

desemnat provizoriu de judecătorul sindic.

Înainte de a fi desemnat administratorul judiciar trebuie să facă

dovada că este asigurat pentru răspundere profesională.

Atribuţiile administratorului judiciar sunt cuprinse în articolul 20

din lege.

Judecătorul sindic poate stabili administratorului judiciar orice

alte atribuţii în afara celor cuprinse în articolul 20 cu excepţia

competenţelor date de lege exclusiv în competenţa judecătorului.

Lichidatorul judiciar

Articolul 3 punct 28 din lege, prevede că lichidatorul este

persoana fizică sau juridică practician în insolvenţă, autorizat în

condiţiile legii, desemnate să conducă activităţile debitorului şi să

execute atribuţiile prevăzute la articolul 25 în cadrul procedurii de

faliment atât în cazul procedurii generale cât şi în cazul procedurii

simplificate.

Desemnarea lichidatorului – va fi desemnat de judecătorul

sindic, în cazul în care dispune trecerii în faliment.

6.3. Deschiderea procedurii

Modalităţile de sesizare a tribunalului

În dreptul comun, conform articolelor 82 şi 112 din codul de

procedură civilă, orice cerere adresată instanţei judecătoreşti trebuie

să fie făcută în scris şi să cuprindă arătarea instituţiei, numele,

domiciliul / reşedinţa părţilor, obiectul cererii şi semnătura.

Cererea adresată instanţei judecătoreşti este mijlocul

procedural prin care o persoană fizică sau juridică solicită instituţiei

judecătoreşti ocrotirea drepturilor şi intereselor sale legale.

Cererile introductive de instanţă, care sunt cererile prin

intermediul cărora se declanşează activităţile instanţei în vederea 255

soluţionării unui litigiu. Cererile indigente sunt acelea care se

formulează după sesizarea instanţei şi au ca scop fie lărgirea cadrului

procedural cu privire la părţi sau la obiectul sau soluţionarea unor

incidente ivite în cursul judecăţii.

În baza legii 85/2006 cererea introdusă de reclamantul creditor

se numeşte cerere introductivă, cererea formată de pârâtul debitor se

numeşte contestaţie. Forma scrisă a cererii introductive şi a

contestaţiei este obligatorie forma verbală a cererilor incidentale

poate fi aplicată.

Principiile procedurii simplificate: celerităţii; unităţii şi

colectivităţii procedurii; maximizării averii debitorului; priorităţii

redresării faţă de faliment; participării active a creditorilor.

Efectele cererii introductive:

- cererea de chemare în judecată investeşte instanţa

cu soluţionarea cererii (creează instanţa);

- cererea de chemare determină cadrul procesual cu

privire la părţi şi la obiectul litigiului;

- creează starea de litispendenţă;

- întrerupe prescripţia;

- întrerupe calculul dobânzilor, majorărilor sau

penalizărilor de orice fel ori altă cheltuială

(accesorii);

- produce efectul transmiterii unor acţiuni cu caracter

personal asupra moştenitorilor.

Cererea debitorului

Cererea debitorului persoană fizică sau juridică aflată în stare

de insolvenţă sau insolvenţă iminentă se face în condiţiile prevăzute

în articolele 27-30. debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat

să adreseze tribunalului o cerere în termen de maxim 30 de zile de la

apariţia stării de insolvenţă.

Subiectivitatea nu poate să fie oportună debitorului pentru că

introducerea tardivă a cererii constituie infracţiunea de bancrută

256

simplă, iar depunerea prematură sau cu rea credinţă atrage

răspunderea patrimonială a debitorului pentru prejudiciile cauzate.

Odată cu cererea introductivă, debitorul trebuie să arate

opţiunea între procedura simplificată sau reorganizare. Absenţa sau

nedepunerea în termen a unei astfel de opţiuni creează prezumţia că

debitorul este de acord cu instituirea procedurii simplificate.

Debitorul trebuie să depună o declaraţie din care să rezulte că

nu a mai fost în procedură de insolvenţă în ultimii 5 ani.

Cererea creditorilor

Articolul 3, punct 8 din lege defineşte creditorul ca fiind acel

creditor care a formulat şi i-a fost admisă totul sau în parte o cerere

de înregistrare a creanţei sale pe tabelul definitiv de creanţe contra

debitorului. Pentru promovarea cererii formulate de către creditor(i).

Sunt necesare 2 condiţii:

a) titularii cererii să aibă calitatea de creditori îndreptăţit să

solicite deschiderea procedurii;

b) debitorul împotriva căruia este formulată cererea să se

ale în insolvenţă prezumată.

Creanţele care justifică aplicarea procedurii de insolvenţă

trebuie să îndeplinească aceleaşi convenţii cu cele pentru care se

poate începe o executare silită.

Compunerea creanţelor

Deschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează dreptul unui

creditor de a invoca compensarea creanţei sale cu cea a debitorului

asupra sa atunci când condiţiile primite de lege în materie de

compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii de

insolvenţă.

Pentru a opera compensarea legală trebuie îndeplinite

următoarele condiţii:

- reciprocitatea obligaţiilor: ambele creanţe să existe

între aceleaşi persoane care să fie creditor şi

debitor în acelaşi timp una faţă de cealaltă;

- creanţele să aibă ca obiect bunuri fungibile;

257

- creanţa care urmează a se compensa să fie certă,

lichidă şi exigibilă.

Înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor.

Procedura de verificare a creanţelor

Cu excepţia salariaţilor ale căror creanţe vor fi înregistrate de

administratorul judiciar conform evidenţelor contabile ale debitorului

toţi ceilalţi creditori vor depune cererea de admitere a creanţelor în

termenul fixat în sentinţa de deschidere a procedurii.

Titularii acţiunilor la purtător pot introduce cerere de admitere a

creanţelor şi ale actelor de constituire de garanţii.

Pentru a putea fi plătite din averea debitorului toate creanţele

vor fi supuse procedurii de verificare cu 2 excepţii:

a) creanţele constatate prin titluri executorii;

b) creanţe bugetare rezultând dintr-un titlu executoriu

necontestat în termenele prevăzute de legi speciale.

Administratorul judiciar este cel care va verifica fiecare creanţă

împreună cu documentele depuse.

În cazul procedurii de verificare, administratorul judiciar va

cerceta: legitimitatea, valoarea exactă a creanţei, prioritatea.

La finalul procedurii de verificare, administratorul judiciar va

stabili dacă titularul cererii de admitere a creanţei are legitimitate

procesuală pentru formularea creanţei întinderea şi rangul de

prioritate al creanţelor.

Creanţele negarantate şi părţile negarantate ale creanţelor

garantate care nu sunt scadente la data înregistrării cererii de

admitere vor fi înscrise în tabelul preliminar de creanţe cu întreaga lor

valoare.

Înregistrarea şi întocmirea tabelului preliminar de

creanţe

Odată cu expunerea termenului limită pentru înregistrarea

cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului,

administratorul judiciar sau lichidatorul după caz au obligaţia să

întocmească un tabel preliminar de creanţe. Conform articolului 3

punct 16 din lege, tabelul preliminar de creanţe cuprinde toate 258

creanţele născute înainte de deschiderea procedurii curente,

scadente, subcondiţie sau în litigiu acceptate de către administratorul

judiciar în urma verificării.

În cazul procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra şi

creanţele născute după deschiderea procedurii şi până la momentul

intrării în faliment.

Termenul în care administratorul judiciar sau lichidatorul trebuie

să stabilească tabelul preliminar este de maxim 90 de zile în cazul

procedurii generale şi de 75 de zile în cazul procedurii simplificate.

După întocmire, tabelul preliminar va fi afişat de grefă la tribunalul

competent să judece cazul întocmindu-se în aceste sens un proces

verbal de afişare.

Tabelul preliminar va fi comunicat debitorului. După afişare

creditorii înscrişi în tabelul preliminar pot participa la adunările

creditorilor. Articolul 72 aliniat 4 din lege obligă administratorul

judiciar sau lichidatorul ca după afişarea tabelului să trimită de îndată

notificări creditorilor ale căror creanţe sau drepturi de preferinţă au

fost trecute parţial în tabelul preliminar sau au fost înlăturate

precizându-se motivele de înlăturare.

Contestarea tabelului preliminar

Debitorii, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să

formuleze contestaţii cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă

trecute de administratorul judiciar sau lichidator în tabelul preliminar

de creanţe. Termenul de depunere a contestaţiilor este de 10 înainte

de data stabilită prin sentinţa de deschidere a procedurii pentru

definitivarea tabelului de creanţe. Dacă sunt mai multe cereri,

judecătorul le va soluţiona toate simultan.

Înregistrarea tabelului definitiv

După ce toate contestaţiile au fost soluţionate, administratorul

judiciar sau lichidatorul va întocmi tabelul definitiv al tuturor

creanţelor împotriva averii debitorului. Conform articolului 3 punct

17, prin tabel definitiv de creanţe se înţelege tabelul care cuprinde

toate creanţele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii

acceptate în tabelul preliminar şi împotriva cărora nu s-au formulat 259

contestaţii precum şi creanţe admise în cererea soluţionării

contestaţilor.

Spre deosebire de tabelul preliminar tabelul definitiv nu se

comunică nici măcar debitorului. În acest tabel se va arăta suma

solicitată, admisă, prioritatea creanţei (garantată sau nu). După

înregistrarea tabelului definitiv numai titularii creanţelor înregistraţi în

tabelul definitiv pot să participe la votul asupra planului de

reorganizare sau la orice alte repartiţii în cadrul procedurii

falimentului.

Situaţia creditorilor care nu şi-au înregistrat creanţele în

termenul prevăzut de lege

Titularul de creanţă anterioară deschiderii procedurii care nu

depuse cererea de admitere a creanţelor până la expirarea

termenului prevăzut de lege este decăzut de creanţa respectivă din

următoarele drepturi:

a) dreptul de a participa şi de a vota în carul adunării

generale a creditorilor;

b) dreptul de a participa la distribuirea de sume în cadrul

reorganizării, falimentului;

c) dreptul de a-şi realiza creanţele împotriva debitorului sau

a membrilor ori asociaţilor cu răspundere nelimitată

ulterior închiderii procedurii. Această decădere poate fi

invocată oricând de orice parte interesată.

Situaţia unor acte juridice ale debitorului în procedura

de insolvenţă

Toate acţiunile introduse de administratorul sau lichidator sunt

scutite de taxe de timbru.

Actele sunt cuprinse în articolul 80:

acte de transfer cu titlu gratuit efectuate în cei 3 ani

anterior deschiderii procedurii cu excepţia sponsorizărilor

în scop umanitar;

operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului o

depăşeşte pe cea primită efectuate în cei 3 ani anteriori

deschiderii procedurii;260

actele încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii

procedurii cu intenţia tuturor părţilor implicate în aceste

acte de a sustrage bunurile de la urmărirea de către

creditori sau de a le leza în orice fel drepturile;

acte de transfer de proprietate către un creditor pentru

stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia

efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii

procedurii. Dacă suma pe care creditorul ar putea să o

obţină în faliment dacă această sumă este mai mică decât

valoarea actuală de transfer;

constituirea ori perfectarea unei garanţii reale pentru o

creanţă care era chirografară (negarantată) în cele 120 de

zile anterioare deschiderii procedurii;

plăţile anticipate ale datoriilor efectuate în cele 120 de

zile anterioare deschiderii procedurii dacă scadenţa lor

fusese stabilită pentru o dată ulterioară;

acte de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de

debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori deschiderii

procedurii.

În toate aceste cazuri acţiunea în anulare are ca scop

recuperarea tuturor prestaţiilor în folosul averii debitorului şi pentru

protejarea drepturilor creditorilor.

Termenul pentru introducerea acţiunilor în anulare

Acţiunile în anularea actelor frauduloase pot fi introduse de

către administratorul judiciar. După caz, în termen de un an de la data

întocmirii raportului administratorului dar nu mai târziu de 18 luni de

la data deschiderii procedurii. Şi comitetul creditorilor are calitatea

procesuală de a introduce la judecătorul sindic o astfel de acţiune

dacă administratorul judiciar sau lichidatorul nu o face. O astfel de

acţiune introdusă de comitetul creditorului se stinge ca fiind lipsită de

interes în situaţia în care administratorul sau lichidatorul introduce

ulterior acţiunea în anulare, deoarece acţiunea comitetului creditorilor

este subradierea acţiunii introduse de administratorul sau lichidator.

Efectele nulităţii asupra terţului dobânditor 261

Terţul dobânditor în cazul unui transfer patrimonial anulat în

conformitate cu articolul 80 va trebuii sa restituie averii debitorului

bunul transferat. În cazul în care bunul care trebuie restituit nu mai

există, trebuie restituită averii debitorului valoarea bunului de la data

transferului efectuat de către debitor.

Terţul dobânditor care a restituit averii debitorului fie bunuri, fie

valoarea acestuia, va avea o creanţă de aceeaşi valoare împotriva

averii debitorului cu condiţia ca terţul să fie acceptat transferul cu

bună intenţia, credinţă. În caz contrar terţul dobânditor pierde creanţa

sau bunul rezultat din repunerea în situaţia anterioară în favoarea

averii debitorului. Reaua credinţă a debitorului dobânditor trebuie

dovedită.

Terţul dobânditor cu titlu gratuit de bună credinţă va restitui

bunurile în starea în care se găsesc, iar în lipsa acestora va restitui

diferenţa de valoare cu care s-a îmbogăţit. În cazul terţului dobânditor

de rea credinţă, acesta va restitui în toate cazurile întreaga valoare

precum şi fructele percepute.

Dacă terţul sub-dobânditor este soţ, rudă sau afin până la

gradul 4 al debitorului se prezumă relativ ca acesta a cunoscut

transferul patrimonial efectuat era susceptibil de a fi anulat.

Publicitatea acţiunilor în anulare

Pentru a împiedica transferuri în lanţ, articolul 25 din lege

prevede că cererea pentru anularea unui transfer cu caracter

patrimonial se va nota din oficiu în registrele de publicitate aferente.

Situaţia juridică a unor contracte ale debitorului aflate în curs de

executare pe timpul desfăşurării procedurii de insolvenţă, articolul 86

din lege prevede că în vederea creşterii la maxim a valorii averii

debitorului, administratorul juridic sau lichidatorul poate să menţină

sau să denunţe orice contract, încheierile neexpirate sau alte

contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu vor fi fost

executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate.

Administratorul judiciar sau lichidatorul trebuie să răspundă în termen

de 3 de zile unei notificări ale contractului prin care îi se cere să

opteze pentru menţinerea ori denunţarea contractului.262

În lipsa unui răspuns, administratorul sau lichidatorul nu mai

poate solicita executarea contractului, acesta fiind socotit, denunţat.

Pe perioada de observaţie cu acordul co-contractaţilor,

administratorul judiciar va putea menţine contractele de credit sau va

putea modifica clauzele astfel încât acestea să asigure echivalenţa

prestaţilor viitoare. Modificările vor fi supuse aprobării comitetului

creditorilor. Dacă vânzătorul este al unui bun imobil, a reţinut titlul de

proprietate până la plata integrală a preţului vânzării, vânzarea va fi

considerată ca fiind executabilă de către vânzători şi nu poate fi

denunţată. În contractul de muncă sau închiriere va putea fi denunţat

numai cu respectarea termenului legal de preaviz. Prin derogare de la

codul muncii, în procedura simplificată sau în cazul intrării în faliment

în procedura generală desfacerea contractelor individuale de muncă

ale personalului debitorului se va face de urgenţă de către lichidator

fără a fi necesară parcurgerea de concediere colectivă dar lichidatorul

trebuie să acorde personalului concediat un preaviz de 15 zile

lucrătoare.

Într-un contract prevăzând plăţi periodice din partea debitorului,

menţinerea contractului nul va obliga pe administrator sau lichidator

să facă plăţi restante pentru perioadele anterioare deschiderii

procedurii. Pentru astfel de plăţi restante se pot formula plăţi

restante.

Denunţarea contractului (concediu al contractului)

Este definit ca fiind actul unilateral al administratorului sau

lichidatorului prin care acesta îşi manifestă dorinţa în sensul încetării

pentru viitor a efectelor contractelor în cauză.

6.4. Procedura de reorganizare

Reorganizarea judiciară definită în articolul 3 punct 20:

„procedura care se aplică debitorului persoană juridică în vederea

achitării datoriei acesteia conform programului de plată a creanţelor.”

263

Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea,

implementarea şi respectarea unui plan numit plan de reorganizare

care poate să prevadă împreună sau separat următoarele:

restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului;

restructurarea corporativă prin modificarea structurii de

capital social;

restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din

averea debitorului.

Planul de reorganizare

Are o triplă natură juridică: contractuală, judiciară, legală.

Etape:

a) propunerea planului de reorganizare (articolul 94);

b) comunicarea şi admiterea planului de reorganizare de

către judecătorul sindic (articolul 98 aliniat 102);

c) publicitatea planului de reorganizarea (articolul 99);

d) votarea (articolul 100);

e) confirmarea planului de reorganizare de către judecătorul

sindic (articolul 101);

f) executarea planului de reorganizare (articolul 102).

A. Propunerea planului de reorganizare

Intenţia de a propune un plan de reorganizare. Pot propune un

plan următoarele categorii:

debitorul cu aprobarea adunării generale a acţionarilor

sau asociaţilor în termen de 30 de zile de la afişarea

tabelului definitiv de creanţe cu condiţia formulării

intenţiei de reorganizare dacă procedura a fost deschisă

ca urmare a cererii unuia sau mai multor creditori dacă

debitorul nu contestă că ar fi în stare de insolvenţă.

administratorul judiciar la data desemnării sale şi până la

îndeplinirea unui termen de 30 zile de la data afişării

tabelului definitiv de creanţe cu condiţia să-şi manifeste

această intenţie până la votarea raportului prevăzut în

articolul 59 aliniat 2.

264

unul sau mai mulţi creditori care şi-au anunţat intenţia

până la votarea raportului prevăzut în articolul 59 aliniat 2

deţinând împreună sau cel puţin 20 % din valoarea totală

a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe în

termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv.

Actuala reglementare nu mai permite debitorului de a

propune un plan de reorganizare dacă nu şi-a declarat

starea de insolvenţă.

Termenul de depunere a planului de reorganizare este de 30 de

zile de la afişarea tabelului definitiv de creanţe. Nedepunerea,

nerespectarea termenelor prevăzute de lege pentru depunerea unui

plan de reorganizare. Iar depunerea unui plan de către persoanele

care nu au calitate procesuală prevăzută de lege pentru depunerea

unui astfel de plan duce la decăderea părţilor respective din drepturi

de a depune un plan de reorganizare şi în trecerea din dispoziţia

judecătorului sindic la procedura falimentului.

Conţinutul planului de reorganizare poate să prevadă împreună

sau separat următoarele: restructurarea operaţională sau financiară a

debitorului, restructurarea corporativă prin modificarea structurii

capitalului social, restrângerea activităţii debitorului prin lichidarea

unor bunuri.

Programul de plată a creanţelor cuprinde cuantumul sumelor pe

care debitorul se obligă să le plătească creditorilor prin raportarea la

tabelul definitiv de creanţe şi la fluxurile de numeral aferente planului

de reorganizare. Programul de plată a creanţelor devine un titlu

executoriu prin confirmarea planului şi este principalul indicator faţă

de care administratorul judiciar raportează buna desfăşurare a

reorganizării; cuprinde sumele ce trebuie plătite cu respectarea

regulilor:

respectarea creanţelor garantate (nici un creditor nu

poate primi mai mult decât cuantumul creanţei

recunoscute prin tabelul definitiv);

nici un creditor nu poate primi mai puţin decât în caz de

faliment;265

toţi creditorii dintr-o grupă sunt îndreptăţiţi la acelaşi

procent de recuperare din valoarea absolută recunoscută

a creanţelor;

termenul la care debitorul urmează să plătească aceste

sume.

Modificarea planului de reorganizare – un plan de reorganizare

confirmat ulterior intrării în vigoare a noii legislaţii şi a cărui perioadă

de executare este mai mică de 3 ani. Calculată de la data confirmării

va putea fi modificat prin prelungirea acestui termen cu respectarea

legii. Planul de reorganizare al unui termen de executare a fost stabilit

sub cel de 2 ani poate fi prelungit până la împlinirea unui termen de 2

ani termen care curge de la data confirmării iniţiale a planului.

B. Comunicarea şi admiterea planului de reorganizare de către

judecătorul sindic

O copie a planului de reorganizare produs se depune la grefa

tribunalului şi la oficiul registrului unde este înregistrat debitorul.

După îndeplinirea procedurii de comunicare (planul se comunică

debitorului, administratorului judiciar şi comitetului creditorilor),

judecătorul sindic va convoca în termen de 20 de zile de la

înregistrarea planului propus o şedinţă pentru admiterea sau

respingerea planului propus. După o verificare, judecătorul sindic

privind condiţiile de adminisibilitate, judecătorul va propune o

sentinţă de admitere sau respingere.

După admitere, judecătorul sindic dispune administratorului

judiciar convocarea adunării generale a creditorilor şi a debitorului

într-unt termen de 20-25 de zile dar nu înainte de afişarea tabelului

definitiv de creanţe. Dacă au fost exprimate mai multe intenţii de

depunere a unor planuri de reorganizare judecătorul sindic va fixa un

termen maxim până când aceste planuri pot fi propuse astfel încât

votarea să se facă în aceeaşi şedinţă.

C. Publicitatea planului de reorganizarea

În termen de 5 zile de la admiterea planului de reorganizare,

judecătorul sindic va dispune administratorului judiciar publicarea

unui anunţ referitor la propunerea planului în buletinul procedurilor de 266

insolvenţă cu indicarea persoanei, a datei, a datei de confirmare a

planului care nu va depăşi 15 zile de la data exprimării votului asupra

planului de reorganizare.

Din momentul publicării planului de reorganizare, toate părţile

interesate sunt socotite că au luat la cunoştinţă atât de planul de

reorganizare cât şi de data la cere se va vota.

D. Votarea

După informarea de către administratorul judiciar privind

voturile exprimate în scris începe operaţiunea de votare în funcţie de

categoriile distincte de creanţe, fiecare creanţă beneficiind de un vot,

un plan este socotit ca fiind acceptat de o categorie de creanţe dacă

în categoria respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută

din valoarea creanţelor din acea categorie.

Un plan este acceptat dacă:

cel puţin 50%+1 din una din categoriile de creanţe care

votează separat accepta sau sunt socotite că acceptă

planul, cu condiţia ca minimum una din categoriile

defavorizate să accepte planul;

în cazul în care sunt doar 2 categorii de creditori, planul

de reorganizare se consideră acceptat dacă categoriile

defavorizate acceptă planul;

dacă ambele categorii sunt defavorizate, planul de

reorganizare se consideră acceptat, iar cazul în care

categoria cu valoarea totală mai mare a creanţelor a

acceptat planul de reorganizare;

dacă o categorie defavorizată respinge planul, nici una din

categoriile de rang inferior nu va primi mai puţin decât în

faliment.

Categoriile de creanţe care votează separat:

1) creditorii cu creanţele garantate;

2) creditorii bugetari;

3) creditorii chirografare stabiliţi conform articolului 96

aliniat 1 (sunt furnizorii de servicii);

4) ceilalţi creditori chirografare.267

Fiecare creditor, categorie de creditor, trebuie să primească cel

puţin cât ar fi primit în procedura falimentului.

E. Confirmarea planului de reorganizare de către judecătorul

sindic

La data stabilită (cea prevăzută în sentinţă) planul de

reorganizare va fi confirmat printr-o sentinţă de către judecătorul

sindic, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii:

cel puţin jumătate +1 din categoria de creanţe

menţionate în programul de plăţi (creanţele care votează

separat) acceptă sau sunt socotite că acceptă planul cu

condiţia ca minim una din categoriile defavorizate să

accepte planul;

în cazul în care sunt doar 2 categorii, planul se consideră

acceptat în cazul în care categoriile de creanţe au

valoarea totală cea mai mare acceptă planul;

fiecare categorie defavorizată de creanţe care a respins

planul va fi supusă unui tratament corect şi echitabil prin

acest plan.

Destinatarii pot fi propuse şi chiar admise mai multe planuri de

reorganizare, doar un singur plan poate fi confirmat. După confirmare,

nu mai este legal admisă propunerea, admiterea, votarea sau

confirmarea oricărui alt plan de reorganizare.

Dacă nu este confirmat nici un plan de reorganizare şi termenul

a expirat, judecătorul sindic va dispune de îndată începerea

procedurii falimentului (articolul 107).

F. Executarea planului de reorganizare (articolul 102).

Sentinţa care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea

debitorului este reorganizată în mod corespunzător.

În sinteza în care debitorul nu se conformează planului sau

desfăşurarea activităţii debitorului aduce pierderea averii sale,

administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau oricare creditor

precum şi administratorului special pot solicita oricând judecătorului

sindic să aprobe intrarea în faliment.

268

Înregistrarea unei astfel de cerere nu suspendă continuarea

activităţii debitorului până când judecătorul sindic nu dispune în acest

sens. În planul de reorganizare se precizează în programul de plăţi

cheltuielile administrative (remunerarea experţilor şi lichidatorilor) şi

cum se face plata acelei plăţi.

6.5. Procedura falimentului

Definiţie. Este dată de articolul 3 punct 23 din lege: prin

procedura falimentului se înţelege procedura de insolvenţă

concursuală, colectivă şi egalitară care se aplică debitorului (persoană

fizică sau juridică) în vederea lichidării averii acestuia pe acoperirea

pasivului fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este

înmatriculat.

Prin faliment se înţelege dizolvarea şi lichidarea în cazul

persoanelor juridice şi lichidarea averii în cazul persoanelor fizice.

Cazul de intrare în faliment:

1) debitorul:

a) şi-a declarat intenţia de a intra în procedura

simplificată;

b) nu şi-a declarat intenţia de reorganizare, sau la

cererea creditorilor de deschidere a procedurii a

contestat că ar fi în stare de insolvenţă şi

contestaţia a fost respinsă de judecătorul sindic;

c) nici unul din subiectele de drept îndreptăţite să

propună un plan de reorganizare nu a propus un

astfel de plan sau nici unul din planurile propuse nu

a fost acceptat şi confirmat.

2) debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare dar nu a

propus un plan de reorganizare ori planul propus de

acesta nu a fost acceptat şi confirmat;

3) obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt

îndeplinite în condiţiile stipulate prin planul de

reorganizare confirmat sau desfăşurarea activităţii 269

debitorului în decursul reorganizării aduce pierderi averii

sale;

4) a fost aprobat raportul administratorului special prin care

se propune intrarea în faliment.

Prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment

judecătorul sindic va pronunţa dizolvarea societăţii debitor şi va

dispune următoarele măsuri:

ridicarea dreptului de administrare al debitorului, acest

drept fiind exercitat de către lichidator;

în cazul procedurii generale desemnarea unui lichidator

provizoriu stabilindu-se remuneraţia şi atribuţiile.

Măsuri premergătoare lichidării (articolele 113-115)

În cazul în care debitorul are bunuri şi în alte judeţe, judecătorul

sindic trimite notificări tribunalelor din acele judeţe în vedere sigilării

de urgenţă a acelor bunuri.

Efectuarea lichidării

La fiecare 3 luni calculate de la data începerii lichidării şi

cuprinse într-un program de administrare a lichidării (trebuie întocmit

la 30 de zile de la numirea lichidatorului), lichidatorul are obligaţia să

prezinte comitetului creditorilor un raport asupra fondurilor obţinute

din lichidarea şi încasarea creanţelor, trebuie să prezinte comitetului

creditorilor şi un plan de distribuire între creditori.

Lichidarea bunurilor va fi efectuată sub control judecătoresc. În

vederea maximizării averii debitorului, lichidatorul va face toate

demersurile de expunere pe piaţă într-o formă adecvată acestora,

toate cheltuielile de publicitate fiind suportate din averea debitorului.

Metode de vânzare a bunurilor

Lichidarea bunurilor va începe imediat după finalizarea de către

lichidator a inventarierii bunurilor cuprinse în averea debitorului.

Bunurile vor fi vândute în bloc sau individual, la licitaţie publică sau

prin negociere directă sau combinaţie. Lichidatorul are obligaţia să

propună creditorilor metoda de vânzare prezentând şi un regulament

de vânzare. Care trebuie să descrie modul în care se va realiza

vânzarea. Metoda de vânzare a bunurilor este adoptată de adunarea 270

generală pe baza propunerii lichidatorului şi a recomandării

comitetului creditorilor. lichidatorul poate să angajeze un evaluator.

Ordine de distribuire a creanţelor (articolul 123)

Principii:

ordinea de distribuire este imperativă în situaţia în care

există mai multe creanţe aflate în aceeaşi ordine de

preferinţă – distribuţia se face proporţional cu valoarea

creanţei;

regula proporţionalităţii conferă căruia sumele de

distribuit între creditori în acelaşi rang de prioritate vor fi

acordate proporţional cu suma alocată pentru fiecare

creanţă din tabelul definitiv;

distribuirea sumelor în funcţie de rangul de prioritate –

titularii de creanţe dintr-o categorie li se vor putea

distribui sume numai după deplina îndestulare a titularilor

de creanţe din categoria ierarhic superioară potrivit ordinii

de distribuţie din articolul 123;

cota de faliment (suma proporţională cu procentul pe care

creanţa lor îl deţine în categoria creanţelor respective) –

dacă sunt fonduri rămase nereclamate în termen de 90 de

zile de către cei îndreptăţiţi la aceste fonduri, fondurile

respective vor fi depuse de lichidator în bănci în contul

averii debitorului, iar extrasul de cont va fi depus la

tribunal. În lipsa disponibilităţilor în contul debitorului

fondurile astfel depuse vor fi utilizate plăţile efectuându-

se pe baza unui buget provizionat pe o perioadă de 3 ani

aprobat de judecătorul sindic

Cazuri de închidere a procedurii de insolvenţă

Pentru a evita divergizarea procedurii, procedura de insolvenţă

poate fi închisă în orice stadiu în cazurile în care nu se pot identifica

bunuri în averea debitorului sau bunurile identificate nu pot acoperii

cheltuielile administrative. Nici un creditor nu avansează aceste surse

de bani.

271

a) închiderea procedurii pentru lipsă de resurse (articolul

131);

b) închiderea procedurii în caz de reorganizare sau faliment

(articolul 132);

c) închiderea procedurii pentru lipsa creditorilor (articolul

134)

În cazul în care în urma cererii introductive a debitorului de

deschidere a procedurii de insolvenţă, dacă la expirarea termenului

pentru înregistrarea cererilor de creanţe se constată lipsa lor,

judecătorul sindic va pronunţa o sentinţă şi de revocare a hotărârii de

deschidere a procedurii dar această regulă se aplică numai când nu

sunt creanţe care se înscrie din oficiu.

d) alte cazuri de închidere a procedurii (articolul 133).

Efectele închiderii procedurii

a) notificarea închiderii procedurii: sentinţa de închidere a

procedurii va fi notificată de către judecătorul sindic

direcţiei teritoriale a finanţelor publice şi registrul unde

este înregistrat debitorul;

b) descărcarea de îndatorii a organelor şi a altor participanţi

la procedură: prin sentinţa de închidere mai este

descărcat judecătorul sindic (se desesizează);

c) descărcarea de obligaţii a debitorului: articolul 137 din

lege reglementează regula conform căruia închiderea

procedurii de faliment are ca efect descărcarea

debitorului persoană fizică de obligaţiile pe care le avea

înainte de intrare în faliment sub condiţia ca debitorul să

nu fie găsit de infracţiunea bancrută frauduloasă sau plăţi

sau transferuri frauduloase. În astfel de situaţii debitorul

este descărcat numai când plăţile sunt făcute din averea

sa (are loc în procedura de reorganizare).

Articolul 137 aliniat 2 prevede că la data confirmării unui plan

de reorganizare, debitorul este descărcat de diferenţa dintre valoarea

obligaţiilor pe care le avea înainte de confirmarea unui plan de

reorganizare şi cea prevăzută în plan.272

Absolvirea de obligaţii a debitorului are loc numai în cea ce

priveşte persoana debitorului. În consecinţă descărcarea de obligaţii a

debitorului nu atrage descărcarea de obligaţii a fideiusorului sau co-

debitorului principal.

Răspunderea membrilor organelor de conducere

În dreptul comun răspunderea juridică poate fi:

civilă: care are ca finalitate o sancţiune pecuniară

datorată celui afectat de conduita ilicită;

penală cu sancţiuni privative de libertate sau pecuniare

datorate statului.

Răspundere civilă poate fi:

contractuală cu încălcarea dispoziţiilor contractuale;

delictuală pentru fapta proprie.

Condiţiile antrenării răspunderii

a) faptă ilicită;

b) raport de cazualitate dintre fapta ilicită şi prejudiciul

creat;

c) prejudiciul;

d) culpa delictuală.

A. Fapta ilicită

Pentru existenţa ei, legea prevede cazuri speciale şi limitative.

Sunt realizate elementele unei fapte ilicite care pot antrena

răspunderea organelor de conducere în cazul procedurii de

insolvenţă. Atunci când membrii organelor de supraveghere sau de

conducere au cauzat parţial sau total starea de insolvenţă a

debitorului:

1) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în

folosul propriu sau în folosul altei persoane;

2) au făcut acte de comerţ în interes personal sub

acoperirea persoanei juridice;

3) au dispus de interes personal continuarea unei activităţi

care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de

plăţi;

273

4) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele

documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în

conformitate cu legea;

5) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei

juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia

(bancrută frauduloasă);

6) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei

juridice fonduri în scopul întârzierii de plăţi;

7) în luna precedentă încetării plăţilor au plătit sau au dispus

să se plătească cu preferinţă unui creditor în dauna

altui/altor creditori.

Caracterul ilicit a faptei poate fi exclus:

starea de necesitate;

legitimă apărare;

ordinul legii sau comanda autorităţii legitime;

executarea unui drept;

consimţământul victimei;

fapta unui terţ pentru care cel vizat nu este ţinut să

răspundă.

B. Raport de cazualitate dintre fapta ilicită şi prejudiciul creat

Existenţa lui este a doua condiţie pentru antrenarea

răspunderii.

C. Prejudiciul

relaţie cauză efect;

răspunderea va fi angajată numai dacă persoana

împotriva căruia se execută acţiunea a cauzat starea de

insolvenţă a debitorului;

legătura de cauzalitate este un element obiectiv al

răspunderii civile şi nu unul care să ţină de vinovăţia

făptuitorului;

legătura de cauzalitate există chiar dacă persoana care a

comis fapta ilicită a cesionat părţile sociale, iar terţul

cesionat a preluat şi calitatea de administraţie.

D. Culpa delictuală274

Trebuie să rezulte din conduita membrilor organelor de

conducere ale debitorului sau alte persoane care au cauzat starea de

insolvenţă a debitorului.

Pentru aprecierea culpei, judecătorul sindic trebuie să se

raporteze la bonus pater familias.

Culpa nu trebuie să fie neapărat sub forma intenţiei.

Răspunderea civilă va fi antrenată indiferent de forma de vinovăţie

constatată dar nu va fi antrenată atunci când nu exista vinovăţie.

Acţiunea în răspundere

Acţiunea în răspundere a persoanelor care au cauzat insolvenţa

debitorului se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost

cunoscută sau trebuie să fie cunoscută persoanei care a cauzat

apariţia stării de insolvenţă dar nu mai devreme de 2 ani de la data

hotărârii de deschidere a procedurii. Această acţiune poate fi

introdusă între momentul deschiderii şi închiderii procedurii.

Executarea silită – măsuri asiguratorii

În conformitate cu 142 din lege, executarea silită împotriva

membrilor organelor de conducere sau împotriva oricărei persoane

care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului se efectuează de

către judecătorul sindic în conformitate cu dispoziţiile dreptului

comun.

După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din

executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc în

conformitate cu tabelul definitiv de creanţe pus la dispoziţie de

lichidator.

CAPITOLUL VII

TITLURILOR DE CREDIT

7. 1. Noţiune, definiţie şi caractere juridice

Încă din antichitate cei care realizau activităţi comerciale au

înţeles limitele pe care le impune folosirea exclusivă a numerarului

în derularea operaţiunilor comerciale. Acest lucru a dus la crearea

unor instrumente care să faciliteze efectuarea tranzacţiilor,

instrumente materializate prin intermediul titlurilor de credit.

275

Practic, titlurile de credit sunt documente care pot circula mult

mai uşor decât banii, fiind totodată negociabile. Ele permit

titularilor să-şi exercite, la scadenţă, drepturile literale şi

autonome menţionate în cuprinsul lor; existenţa acestor drepturi

este strâns legată de existenţa materială a documentului.

Trebuie să ne ferim de eventuale confuzii care ar putea să apară

între aceste documente şi titlurile de credit din dreptul civil. Astfel,

noţiunea de titlu din dreptul civil desemnează un înscris care

consemnează un drept al unei persoane, iar cea de titlu de credit

se referă la acel înscris care consemnează existenţa unui drept de

creanţă a cărui realizare urmează a se face după un timp (la

termen), până în momentul respectiv existând doar o creanţă

neexigibilă. Însă, în timp ce titlurile de credit din dreptul comercial

presupun o strânsă legătură între drept şi documentul care îl

consemnează şi care lasă chiar impresia că ar constitui izvorul

dreptului pe care îl consemnează, în dreptul civil simpla tradiţiune

a titlului nu echivalează cu transmiterea dreptului pe care acesta îl

consemnează. Această operaţiune presupune anumite formalităţi

pe care nu le întâlnim în cazul transmiterii titlurilor comerciale de

credit.

Putem defini titlul de credit ca fiind acel document în temeiul

căruia posesorul său legitim are posibilitatea de a exercita dreptul

consemnat în acel înscris, la o dată determinată.

Titlurile de credit se caracterizează prin următoarele trăsături:

Formalismul. Titlurile de credit se exprimă printr-un înscris sau

document.

Literalitatea. Dreptul menţionat în titlu se realizează numai în

condiţiile indicate prin înscris.

Autonomie. Dreptul din titlul de credit este independent în sensul

că fiecare posesor legitim al titlului dobândeşte un drept propriu şi

autonom.

Noul drept este determinat numai de relaţia dintre posesor şi

titlu.

276

7.2. Clasificarea titlurilor de credit

Clasificarea titlurilor comerciale de credit prezintă o deosebită

importanţă sub aspectul regimului juridic aplicabil diferitelor

categorii de titluri.

Există mai multe criterii de clasificare a acestora, criterii pe

care le vom arăta în cele ce urmează.

A. După natura prestaţiei sau conţinut, titlurile de credit

sunt de patru feluri:

- titluri propriu-zise;

- titluri reprezentative;

- titluri de participaţie;

- titluri improprii.

Titlurile de credit propriu-zise cuprind o promisiune de

prestaţiuni viitoare. Ele dau dreptul titularului la o sumă determinată

de bani sau la o anumită cantitate de mărfuri fungibile. În această

categorie se includ: cambia, biletul la ordin, cecul, obligaţiile emise

de societăţile comerciale, poliţele de asigurare.

Titlurile de credit reprezentative încorporează un drept real

asupra unei cantităţi de mărfuri determinate, care este depozitată

sau predată pentru a fi transportată.

Titularul documentului are posesia mărfurilor prin

reprezentantul său, precum şi un drept de dispoziţie asupra lor.

Titlurile reprezentative se subrogă şi circulă în locul mărfurilor pe

care le reprezintă. Dintre acestea fac parte conosamentul, recipisa

de depozit şi warantul.

Titlurile de credit de participaţie sau de drepturi corporative,

certifică un drept complex ce decurge din calitatea de component al

unei colectivităţi. Astfel, acţionarul unei societăţi comerciale are atât

drepturi patrimoniale cât şi drepturi personale nepatrimoniale.

În titlurile de credit de participaţie sunt cuprinse acţiunile.

Titlurile de credit improprii sunt documente de probaţiune şi

legitimare. Ele constituie titluri de credit numai prin structura lor

exterioară. La rândul lor, acestea se împart în documente de

legitimare şi titluri aparente.277

Titlurile aparente se utilizează ca mijloc de dovadă a unor

raporturi juridice. Dintre acestea mai importantă este factura.

Titlurile de credit improprii nu incorporează dreptul în

document; în principiu ele nu circulă şi nu conferă un drept autonom.

B. După modul de circulaţie, de desemnare a

posesorului sau formă, avem:

- titluri nominative;

- titluri la ordin;

- titluri la purtător;

Titlurile de credit nominative conţin în text numele unei

persoane determinate, titular al dreptului de creanţă ce rezultă din

cuprinsul documentului. Acestea se transmit prin cesiune şi prin

transfer. Cesiunea se realizează prin inserarea unei menţiuni pe

înscris şi remiterea documentului, iar transferul se efectuează prin

înscrierea transmiterii în registrul societăţii emitente şi indicarea ei

în titlu.

Titlurile de credit la ordin cuprind numele beneficiarului,

precum şi o clauză prin care posesorul este îndrituit să dispună de

document. Aceste titluri se transmit prin gir. Formalitatea girului

implică manifestarea de voinţă a posesorului şi predarea titlului.

Titlurile de credit la purtător nu precizează în cuprinsul lor

numele titularului. Beneficiar este persoana care se află în posesia

documentului.

Ele se transmit prin tradiţiunea (predarea) documentului.

C. În raport de cauza lor, titlurile de credit se împart astfel:

- titluri cauzale;

- titluri abstracte.

Titlurile cauzale cuprind menţiunea expresă a cauzei pentru

care se datorează prestaţiunea. Fiind un element intern ai obligaţiei,

indicarea cauzei este esenţială pentru valoarea juridică a titlului.

278

Titluri de credit abstracte nu prevăd cauza juridică a obligaţiei.

Valabilitatea titlului este independentă de exprimarea cauzei care

constituie un element extern al obligaţiei.

7. 3. Cambia

Noţiune şi trăsături

Unul dintre titlurile de credit cele mai utilizate în relaţiile

comerciale internaţionale este cambia. Elemente caracteristice

acestui instrument de plată găsim chiar şi în antichitate; nesiguranţa

căilor de transport, precum şi dificultăţile pe care le implica

transportul unei sume mari de bani, care ar fi reprezentat o greutate

importantă, au făcut să se dezvolte această modalitate de plată.

Astfel, atunci când o persoană trebuia să facă o plată într-un loc mai

îndepărtat depunea la un bancher ce avea debitori în zona

respectivă suma de bani pe care altfel ar fi trebuit să o transporte

singur; în schimbul acestor bani, bancherul îi elibera o scrisoare prin

care dădea delegaţie debitorului său să plătească celui de la care

primise banii, sau la ordinul acestei persoane, suma respectivă.

Evul Mediu este însă perioada în care cambia a început să

reprezinte ceva apropiat de ceea ce înţelegem în prezent prin

această noţiune.

Cambia este un titlu de credit prin care o persoană, numită

trăgător, dă ordin altei persoane, numite tras, să plătească unei a

treia persoane, numită beneficiar, o sumă de bani determinată, la o

anumită dată şi într-un anumit loc.

Aceasta îndeplineşte trei funcţii:

- constituie un procedeu de schimb în materie monetară;

- serveşte ca instrument de plată;

- constituie un instrument de credit.

Ca procedeu de schimb în materie monetară, cambia constată

de exemplu un contract de schimb a cărui realizare ar putea fi

schematizată după cum urmează: cel ce are nevoie de o sumă de

bani într-o anumită monedă în altă localitate, pe o altă piaţă sau într-

o altă ţară, obţine de la o altă persoană o scrisoare către

corespondentul acestuia aflat în localitatea respectivă, prin care 279

semnatarul scrisorii îi cere să pună la dispoziţia aducătorului ei suma

de bani prevăzută în scrisoare.

Cambia serveşte şi ca instrument de plată. Posesorul uneia sau

a mai multor cambii, plătibile într-o anumită localitate, poate face

plăţi dând cambiile în loc de numerar, corespunzător sumelor

prevăzute în cuprinsul lor.

Caracterul cambiei de instrument de credit rezultă din faptul

că aceasta nu este plătită imediat, ci la un anumit termen. Asta nu

înseamnă că beneficiarul cambiei nu-şi poate valorifica, cel puţin în

parte, dreptul său anterior ajungerii la termen. Astfel, el se poate

prezenta cu cambia la o banca pentru a efectua o operaţiune de

scont; banca îi va plăti suma prevăzută în titlul de credit, mai puţin o

sumă egală cu valoarea dobânzii până la scadenţă. Mai există şi

posibilitatea ca beneficiarul cambiei să o transmită, prin gir, unui alt

comerciant în contul unei obligaţii faţă de acesta sau contra unei

sume de bani.

Obligaţia înscrisă în cambie nu poate avea ca obiect decât

plata unei anumite sume de bani, orice altă prestaţie fiind exclusă.

Drepturile şi obligaţiile consemnate în cambie nu depind nici într-o

măsură de actul juridic ce le-a generat şi în baza căruia cambia a

fost emisă; viciile care îl afectează nu se răsfrâng în nici o situaţie

asupra raportului juridic consemnat în cambie atâta timp cât aceasta

a fost emisă cu respectarea condiţiilor de formă şi de fond cerute de

lege. Existenţa cambiei este total independentă de evoluţia actului

juridic respectiv, ceea ce denotă caracterul abstract al acestui titlu

de credit.

Obligaţiile cambiale nu pot fi afectate de condiţii, orice

stipulaţie contrară atrăgând nulitatea cambiei. Această măsură a

fost luată pentru a se evita subminarea siguranţei cambiei.

Utilizarea cambiei prezintă următoarele avantaje:

- se transmite simplu şi rapid prin gir;

- conferă certitudine beneficiarului, de vreme ce a fost

acceptată de tras;

280

- faţă de beneficiar sunt inopozabile excepţiile pe care trasul

le-ar fi putut opune trăgătorului;

- este garantată solidar de giranţi.

Toate acestea fac din cambie un instrument de plată frecvent

utilizat în relaţiile comerciale internaţionale, în ciuda faptului că s-au

dezvoltat şi alte mijloace de plată compatibile cu acest tip de

operaţiuni.

Condiţii formă şi de fond

Emiterea cambiei şi circulaţia acesteia creează anumite efecte

juridice, în baza voinţei persoanelor implicate. Această voinţă trebuie

să se manifeste în condiţiile legii, atât în privinţa fondului, cât şi a

formei titlului de credit la care ne referim. Aceste condiţii sunt

impuse prin intermediul Legii nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la

ordin; în cazul în care anumite aspecte nu sunt reglementate prin

dispoziţii speciale, devin incidente dispoziţiile dreptului comun în

materie.

Pe plan internaţional operează dispoziţiile Convenţiei de la

Geneva (1930) privind reglementarea uniformă a cambiei şi biletului

la ordin. Deşi România nu a aderat formal la această Convenţie,

Legea nr. 58/1934 cuprinde dispoziţii foarte apropiate de cele ale

reglementării uniforme; există totuşi numeroase probleme, legate în

primul rând de traducerea defectuoasă a textului Convenţiei; nu sunt

puţine nici problemele legate de conflictele de legi care se ivesc în

reglementarea anumitor aspecte.

Condiţii de formă

Titlul cambial este un act riguros formal. Semnificaţia

formalismului nu rezultă numai din cerinţa imperativă a unui înscris

care să cuprindă obligaţiile părţilor, ci şi din faptul că sensul

obligaţiilor asumate este determinat de locul unde sunt înscrise

menţiunile (pe faţa sau pe spatele titlului).

Formalismul cambiei se exprimă de asemenea şi prin cerinţa

ca înscrisul să cuprindă anumite menţiuni obligatorii, alături de

menţiunile facultative.

281

Conţinutul unei cambii este garantat de două reguli a

suficienţei şi a certitudinii.

Regula suficienţei cere ca din menţiunile ce le cuprinde o

cambie să rezulte toate informaţiile necesare concretizării obligaţiilor

cambiale.

Regula certitudinii presupune ca, din punct de vedere literal,

textul să fie astfel formulat încât să nu fie susceptibil de interpretări

diferite.

Cambia trebuie să cuprindă în structura sa un număr de 8

elemente după cum urmează:

- denumirea de cambie;

- ordinul necondiţionat de a plăti o sumă de bani;

- numele aceluia care trebuie să plătească (tras);

- scadenţa;

- locul unde plata trebuie făcută;

- numele celui căruia, sau la ordinul căruia, plata trebuie

făcută;

- data şi locul emiterii;

- semnătura trăgătorului.

În afară de menţiunile obligatorii arătate mai sus, cambia mai

poate să cuprindă şi o serie de clauze accesorii şi care pot fi:

- clauze susceptibile să influenţeze obligaţiile cambiale cum ar

fi “nu la ordin” ori “netransmisibil prin gir”. În prezenţa acestor

clauze, beneficiarul nu poate transmite cambia prin gir;

- clauze care nu afectează obligaţiile cambiale: clauza "după

aviz" cu semnificaţia că trasul nu acceptă titlul respectiv şi nici nu-1

plăteşte decât după ce va primi o înştiinţare de la trăgător; clauza

“valoarea primită în mărfuri” sau “în alimente” ori “în numerar” care

indică cauza emiterii sau proviziunea.

Condiţii de fond

Având în vedere că norma specială, Legea nr. 58/1934, nu

conţine nici o referire la condiţiile de fond ale cambiei, devin

incidente în acest sens dispoziţiile dreptului comun în materia 282

condiţiilor de fond cerute pentru validitatea unui act juridic, mai

exact ale Codului civil. Aceste dispoziţii privesc următoarele

elemente:

- capacitatea;

- consimţământul;

- obiectul;

- cauza.

În ceea ce priveşte capacitatea, Convenţia de la Geneva din

1930 lasă în seama fiecărui stat stabilirea condiţiilor privind

capacitatea unei persoane de a-şi asuma obligaţii cambiale. Această

problemă este reglementată la noi de Decretul 31/1958; potrivit art.

3 C. com., cambia reprezintă faptă de comerţ, ceea ce face necesar

ca cel care o eliberează să beneficieze de capacitate deplină de

exerciţiu, aşa cum se cere oricărei persoane fizice pentru a fi

comerciant.

În principiu, capacitatea trebuie să existe în momentul

semnării cambiei; dacă persoana respectivă este incapabilă în

momentul semnării dar beneficiază de capacitate deplină în

momentul punerii în circulaţie a titlului ne vom afla în prezenţa unui

caz de ratificare.

Lipsa capacităţii atrage nulitatea relativă, mai puţin în cazul în

care incapabilul a folosit manopere dolosive pentru a induce

celeilalte părţi convingerea că este capabil. Sancţiunea nulităţii nu

se aplică în ceea ce-i priveşte pe ceilalţi semnatari, obligaţiile

acestora rămânând valabile.

Potrivit Convenţiei, dacă o persoană incapabilă potrivit

legislaţiei sale naţionale semnează cambia pe teritoriul unei ţări

după a cărei legislaţie beneficiază de capacitatea necesară obligării

valabile, atunci titlul cambial este considerat valabil.

În materia cambiei, consimţământul şi cauza prezintă o

anumită particularitate, în sensul că nu are nici o relevanţă cauza

care a dat naştere obligaţiei cambiale, existenţa acesteia fiind

independentă.

283

Obiectul obligaţiei cambiale nu poate consta decât în plata

unei sume de bani, orice altă prestaţie fiind exclusă.

Transmiterea cambiei

De regulă cambia se transmite prin gir, atâta timp cât nu

cuprinde vreo prevedere contrară. Această modalitate de

transmitere constă în înscrierea unei anumite formule, de regulă pe

spatele titlului (de unde şi denumirea de andosament), prin care se

dă curs voinţei posesorului actual de a efectua transmiterea şi

remiterea titlului unui nou posesor.

Putem deci să definim girul ca fiind acel act juridic prin care

posesorul cambiei (girant) transmite toate drepturile sale izvorâte

din aceasta unei alte persoane (giratar), printr-o declaraţie scrisă şi

semnată pe titlu, urmată de tradiţiunea acestuia.

Girul trebuie să cuprindă ordinul de plată, adresat trasului, cu

privire la obligaţia de a plăti noului beneficiar suma de bani înscrisă

în cambie precum şi semnătura girantului. Dacă nu este arătat

numele noului beneficiar, girul este în alb şi posesorul unei astfel de

cambii are la dispoziţie următoarele posibilităţi:

- să completeze girul cu propriul său nume, sau cu numele

altei persoane;

- să gireze cambia din nou în alb sau în ordinul unei anume

persoane;

- să predea cambia unui terţ fără să completeze girul şi fără s-

o gireze.

Girul îndeplineşte următoarele funcţii:

a) Este un mijloc de transmitere a drepturilor înserate în

cambie;

b) Oferă garanţie pentru acceptarea şi plata cambiei;

c) Este un mijloc de legitimare a posesorului titlului cambial.

Prin efectul girului, giratorul devine titular al cambiei şi al

tuturor drepturilor izvorâte din ea. Pe baza girului el îşi legitimează

posesia titlului.

Avalul este operaţiunea prin care o persoană, numită avalist,

garantează altei persoane, numită avalizat, plata unei cambii. 284

Formula utilizată este de regulă “pentru aval” sau “pentru garanţie”

şi se înscrie pe cambie, pe adaosul acesteia, ori pe un duplicat. El

trebuie să indice şi persoana pentru care a fost dat, iar dacă lipseşte

o asemenea indicaţie se prezumă că a fost dat pentru trăgător. De

asemenea, obligatorie este şi semnătura avalistului.

Avalistul este un debitor de regres. Dacă el a plătit cambia,

dobândeşte împotriva avalizatului toate drepturile decurgând din

cambie. Se poate îndrepta împotriva tuturor celor obligaţi faţă de el

sau numai împotriva unuia dintre ei, la propria sa alegere.

O cambie poate fi trasă:

- la vedere;

- la un anumit timp de la vedere;

- la un anumit timp de la data emisiunii;

- la o dată fixă.

Până la scadenţă, în funcţie de modul cum aceasta este fixată,

cambia trebuie prezentată trasului pentru acceptare, de regulă la

domiciliul ori sediul său.

Acceptarea se scrie pe cambie, folosindu-se cuvântul

“acceptat” sau o altă expresie echivalentă, urmată de semnătura

trasului. Chiar şi simpla semnătură a trasului poate fi socotită drept

acceptare. Acceptarea trebuie să fie necondiţionată. Trasul poate să

accepte numai o parte din sumă. Prin acceptare, trasul se obligă să

plătească cambia la scadenţă.

7. 4. Biletul la ordin

Biletul la ordin este cel mai simplu titlu de credit. El implică

două persoane şi nu trei, ca în cazul cambiei sau al cecului.

Semnatarul se angajează la ordinul beneficiarului să plătească

suma indicată în biletul de ordin.

Elementele de conţinut ale biletului la ordin sunt următoarele:

- denumirea de “bilet la ordin” trecută în însuşi textul titlului şi

exprimată în limba întrebuinţată pentru redactarea acestui titlu;

- promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată;

- arătarea scadenţei;285

- arătarea locului unde plata trebuie făcută;

- numele aceluia căruia sau la ordinul căruia plata trebuie

făcută;

- arătarea date şi locului emiterii;

- semnătura emitentului.

Din cele arătate rezultă că emitentul unui bilet la ordin se

obligă să plătească beneficiarului suma de bani determinată şi

înscrisă în titlu. Prin aceasta, biletul la ordin se deosebeşte de

cambie, care comportă un raport juridic complex ce se derulează cu

participarea a trei persoane: trăgătorul, trasul şi posesorul titlului.

Neimplicând existenţa unui tras, biletul la ordin nu necesită o

acceptare. Atunci când el este însă cu scadenţă la vedere, trebuie

prezentat spre viză emitentului în termenul stabilit de lege sau în

termenul fixat de emitent ori de giranţi. Refuzul emitentului de a da

viza se constată printr-un protest, de la data căruia va curge

termenul de la vedere. Referitor la aval, legea prevede că, dacă nu

s-a menţionat pentru cine acesta a fost prestat, el se consideră că

este dat pentru emitent.

7. 5. Cecul

Cecul este un mandat scris, dat unui bancher, de a plăti „la

ordinul purtătorului" o sumă determinată. Bancherul este „trasul",

iar mandantul este „trăgătorul". Sunt asimilaţi bancherilor şi agenţii

de schimb.

Cecul este transmisibil prin andosare. Există şi o reglementare

specială a cecurilor poştale.

Asupra acestor agenţi financiari se poate trage un cec, nu şi

asupra altora (pentru că cecul reprezintă bani şi, ca atare, el nu

poate fi tras decât asupra unor agenţi financiari profesionişti).

Bancherul este trezorierul prin excelenţă pentru că la el se

depun banii şi, trăgându-se un cec, se vor utiliza aceşti bani astfel

depuşi.

Cecul, ca instrument de plată nu poate fi tras asupra unui

bancher decât dacă la acesta există o acoperire (un fond depus -

provizion).286

În mod curent se spune că se poate trage un cec atunci când

bancherul are o datorie faţă de trăgător, acesta din urmă având o

creanţă faţă de bancher (ca urmare a depunerii unei sume de bani)

şi că această creanţă va profita purtătorului cecului, într-adevăr,

oamenii au la bancher bani puşi în depozit sau în cont creditor. Dar,

sunt şi cazuri când alţi trăgători de cecuri nu sunt iniţial creditori ai

bancherului, ba chiar sunt debitorii acestuia şi totuşi ei pot trage

asupra lui cecuri valabile. Este cazul celor cărora bancherul le-a

deschis un credit prealabil şi precis (linie de credit). Această

deschidere de credit reprezintă o creanţă a clientului şi are valoarea

unei datorii (previziuni).

Deci, datoria (previziunea) poate avea două surse,

corespunzătoare celor două roluri ale bancherului care, fie

furnizează banii săi clienţilor, fie primeşte banii altora, în ambele

cazuri el poate să-şi autorizeze clienţii să tragă asupra lui cecuri.

Previziunea trebuie să existe din ziua în care se emite cecul,

căci acesta este un instrument de plată imediată. Deci, previziunea

nu poate fi la termen, dar este, necesarmente, la vedere.

Beneficiarul cecului trebuie să fie creditat cu suma ce i se cuvine,

imediat ce se prezintă bancherului.

Aceasta este marea diferenţă între cec şi scrisoarea de schimb,

în mod curent, în afaceri, este preferată, de debitorii comerciali,

scrisoarea de schimb. Aceasta, datorită dorinţei şi nevoii de credit pe

care o au comercianţii. Pentru a nu fi nevoiţi să aibă la ei în

permanenţă bani inerţi preferă să conteze pe bani la termen. Cecul,

dimpotrivă, presupune bani imediat disponibili la bancher. Faptul de

a emite un cec fără acoperire (provizion) constituie fapt penal. Con-

stituie, de asemenea, infracţiune, faptul de retragere a fondului

(previziunii) după ce s-a emis un cec sau să se tragă un cec fără

acoperire suficientă.

Securitatea cecului este astfel asigurată şi prin măsuri penale.

Dacă totuşi cecul este regularizat, într-un termen legal de 10

zile, prin constituirea, la bancher, a unei acoperiri (provizion)

287

suficiente, deficienţa din momentul emisiunii nu mai antrenează

decât o amendă forfetară.

O listă neagră de trăgători de cecuri fără acoperire este

păstrată la Banca Naţională şi înscrierea pe această listă poate

atrage interdicţia de emitere de cecuri. Băncile vor fi şi ele prevenite

să refuze eliberarea de carnete de cecuri culpabililor.

Cecurile sunt trase asupra bancherului trăgătorului şi, în

general, primite la bancherul purtătorului.

Băncile în ansamblul lor, vor compensa cecurile purtate la

ordinul lor, cu cele trase asupra lor, pentru aceasta fiind suficientă o

simplă şedinţă de compensare.

În practică se întâmplă să fie trase cecuri fără acoperire, atunci

când lipsa previziunii este temporară şi acoperirea necesară

urmează a se face în scurt timp, în astfel de cazuri trăgătorii îşi fac

următoarea socoteală: câteva zile se pierd cu trimiterea cecului prin

poştă, beneficiarul mai pierde şi el câteva zile până să prezinte cecul

băncii sale şi banca la rândul ei va întârzia şi ea înainte de a o încasa

de la bancherul tras prin compensarea bancară. Aceasta înseamnă 7,

8, 10 zile înainte ca cecul să fie confruntat cu acoperirea (provizion).

Până atunci acoperirea poate fi asigurată, chiar dacă ea n-a existat

în momentul emiterii.

În asemenea condiţii, este de înţeles că vor fi totuşi şi cazuri

când cecurile ajung fără acoperire la bancherul tras.

Se mai întâmplă şi să fie emise, de bună credinţă, cecuri fără

acoperire, deoarece se ignoră sau se uită, în momentul emiteri, că

pentru o cauză oarecare, emitentul a devenit debitor al bancherului,

creditul său fiind epuizat, deci şi acoperirea, într-un astfel de caz

obligaţia semnatarului rămâne, dar acesta nu este pedepsit, căci

emiterea unui cec fără acoperire nu constituie infracţiune decât dacă

trăgătorul a avut intenţia să vatăme drepturile altcuiva.

Ca atare, băncile, din prudenţă, nu reglează piaţa cecurilor

prezentate de persoane necunoscute decât „la încasare", şi nici nu

înscriu cecuri în creditul clientului, andosându-le în numele lor, decât

„la încasare".288

Purtătorii cecului vor fi în ignoranţă pe tot timpul circuitului

acestuia precedând întoarcerea cecului la bancherul tras se va

constata existenţa acestei monede scripturale false, adică în

momentul în care bancherul tras va trebui să debiteze contul

trăgătorului, cu suma înscrisă în cec.

Bancherul tras, constatând lipsa acoperirii unui cec, refuză să-

1 plătească, la prezentare. El înregistrează acest incident şi face o

somaţie trăgătorului prin scrisoare recomandată nu confirmare de

primire, de a regulariza situaţia, plătind el însuşi pe purtătorul

cecului, sau constituind o acoperire corespunzătoare.

Somaţia de regularizare se întinde, expres, la toate celelalte

cecuri emise şi care ar putea să se găsească în aceeaşi situaţie din

lipsă de acoperire.

Trăgătorul este invitat, în acelaşi timp, să restituie toate

carnetele de cec pe le posedă căci incidentul îl privează pe acesta de

dreptul de a emite un nou cec, afară de cazul de retragere a

fondurilor sale, sau când trebuie să certifice un cec admis de

bancher.

Interdicţia poate fi ridicată dacă, într-un termen ce se va fixa,

emiţătorul şi-a regularizat în întregime situaţia. Dar, tribunalul căruia

îi va fi supus delictul (dacă socoteşte măsura utilă pentru securitatea

publică) va putea el însuşi să pronunţe contra condamnatului

interdicţia de a emite cecuri.

În acelaşi timp cu somaţia făcută trăgătorului, bancherul

previne pe purtătorul cecului şi semnalizează incidentul Băncii

Naţionale, pentru ca aceasta să înscrie trăgătorul fără acoperire pe o

listă neagră pe care o ţine la dispoziţia tuturor bancherilor.

Băncile sunt invitate astfel să asigure ele însele propria lor

poliţie. Prima datorie a bancherului va fi aceea de a refuza eliberarea

de carnete de cecuri clienţilor lor care nu prezintă încredere şi, în

special, celor înscrişi pe lista neagră.

Trăgătorul fără acoperire va trebui să repare orice pagubă

cauzată fie băncilor care s-ar putea să fi şi onorat cecurile, fie

purtătorilor cărora le-a fost refuzată plata. Băncile care au onorat 289

cecurile se vor subroga în drepturile purtătorilor contra trăgătorului

şi în garanţiile care ar putea asigura aceste drepturi.

Toţi cei păgubiţi pot protesta creanţa lor contra emitentului şi

să sechestreze bunurile mobile ale acestuia.

Marele risc este însă insolvabiliatea emitentului fără acoperire,

în acest caz, purtătorul cecului va suporta nulitatea cecului,

neputând să acţioneze băncile pen tru această pierdere decât în

cazul de culpă din partea acestora, mai ales în cazul de imprudenţă

în deschiderea unui cont şi eliberării de carnete de cecuri.

Emiterea conştientă a unui cec fără acoperire sau cu acoperire

insuficienţă este asimilată cu o excrocherie şi constituie infracţiune.

Lipsurile şi abaterile ban cherului de la prevederile legale sunt, de

asemenea, pedepsite.

Un procedeu care urmăreşte securitatea constă în vizarea sau

certificarea cecului de către bancher, care recunoaşte în felul acesta

existenţa acoperirii (provizion).

Viza este, cu toate acestea, mai puţin sigură decât certificarea,

căci aceasta din urmă nu numai că atestă existenţa acoperirii, dar

(în situaţia în care aceasta dis pare) şi că bancherul va plăti totuşi

cecul. Dar, practic acoperirea nu va dispare pen tru că bancherul o

va bloca pentru a-şi asigura astfel o garanţie. Acest procedeu face ca

cecul să fie utilizabil, pentru destinatarul său, în momentul recepţiei

(cecului).

Între altele, orice persoană care se deplasează într-o ţară unde

presupune că va avea nevoie de bani, poate cere de la banca sa

„cecuri de voiaj". Acestea sunt certificate de bancă şi dacă este

vorba de o bancă mare vor fi acceptate oriunde drept plată, fără

verificare a resurselor plătitorului. Cecurile pot chiar să fie şi cumpă

rate şi, în acest caz, încetează să mai fie nişte veritabile cecuri

reprezentând mai curând un fel de valoare monedă străină. Este

adevărat că practica a pus în evidenţă un pericol: falsificarea

cecurilor de voiaj de excroci foarte abili. De aceea, băncile se

asigură contra acestor riscuri prin plata unei prime de asigurare care

grevează preţul cecului.290

Securitatea cecului contra furtului şi deturnării poate rezulta şi

din „barare" Actualmente cea mai mare parte a cecurilor circulă

barate, de frica unei falsificări a identităţii purtătorului.

Bararea constă din două linii paralele şi transversale făcute de

trăgător care iniţial, erau destinate să încadreze numele unei alte

bănci. Trăgătorul nu o mai desemnează de loc, pentru că simplul

fapt al barării, chiar anonime, interzice bancherului tras să plătească

altuia decât unui bancher sau unui purtător cunoscut personal de

bancherul andosator al cecului şi care are un cont la el. Cecul barat

nu va putea deci în mod normal să fie plătit de bancherul unui fals

purtător. De altfel, un cec nebarat nu este niciodată plătit decât cu

reticenţă de bancherul căruia îi esteprezentat, afară de cazul când

acesta îl cunoaşte pe purtător, în felul acesta, există uzanţa de a se

face încasarea cecului prin intermediul propriului bancher acesta din

urmă el însuşi fiind cunoscut de bancherul tras.

Am arătat mai înainte că circuitul cecului se încheie între

bancheri.

Primul purtător este.de regulă, o persoană particulară căreia

trăgătorul îi plăteşte, pe această cale (a emiterii cecului), o datorie.

După aceea, cecul poate circula prin andosare, dar acest lucru se

întâmplă mai rar decât în cazul scrisorii de schimb (aceasta întrucât

atunci când cecul este plătibil la vedere şi când banii sunt la vedere,

de regulă se procedează la încasarea lor fără să se mai prelungească

circulaţia cecului, pe când în cazul scrisorii de schimb, aceasta fiind

la termen, poate avea timp să circule înainte de scadenţă. Cu toate

acestea, dacă cineva nu are cont în bancă şi nu este un client

cunoscut al unui bancher şi primeşte un cec barat el îl va putea primi

şi apoi să-1 andoseze unui titular de cont în bancă.

într-un cec trebuie să figureze, obligatoriu, unele menţiuni.

în carnetele de cecuri, fiecare cec este ataşat la un talon (aide

memoire a emitentului) pe care emitentul înscrie, de obicei, la

ordinul cui a emis cecul, suma şi data emiterii. Acest talon poate,

după caz, să reprezinte un început de probă a unei plăţi.

291

Menţiunile obligatorii din cecul detaşat de talon sunt:

trăgătorul, trasul (care este bancherul trăgătorului), suma în cifre şi

litere, beneficiarul şi locul plăţii, data şi locul emiterii. Cecul se

semnează de trăgător.

Locul de plată este banca trasului (a bancherului trăgătorului).

În principiu, cecul trebuie să fie prezentat trasului în termen de

8 zile de la data emiterii sale. Sancţiunea, mai mult teoretică, constă

în pierderea recursului contra andosatorilor, dar aşa cum am arătat,

de obicei nu există andosatori intermediari în cazul cecurilor.

După 6 luni de la expirarea termenului de 8 zile cecul este lovit

de prescripţie, dar bancherul tras, dacă are acoperire asigurată, nu

poate să refuze plata decât în cazul când cecul datează de mai mult

de trei ani.

Există totuşi primejdia că dacă cecul nu este încasat multă

vreme să dispară acoperirea (provizion). Trăgătorul are obligaţia să

menţină acoperirea timp de 7 zile de la emiterea cecului, după care

el este presupus că a uitat că a tras un cec în urmă cu câtva timp.

Când cecul (sau carnetul de cecuri) este pierdut sau furat este

prudent să fie înştiinţat trasul, făcându-se contestaţie Ia plată.

Când cecul nu este plătit este normal ca bancherul să se

teamă de lipsa acoperirii. Pe de altă parte, bancherul pretinde

purtătorului să prezinte piese de identitate cu fotografie căci cecul

poate fi falsificat.

Bancherul va fi răspunzător de plata făcută dacă falsificarea

era de recunoscut, sau dacă purtătorul nu-şi probează identitatea,

verificarea putând să dureze un timp. în zilele noastre, cecul fără

acoperire fiind un lucru rar, bancherii cărora Ii se prezintă un cec,

chiar barat, tras asupra altei bănci, nu va plăti prea repede. Ei vor

recurge la procedeul plăţii „la încasare".

Plata pe care o face trasul trebuie să fie la vedere; acesta este

principiul, atunci când există acoperire. La nevoie, bancherul plătitor

va verifica prin telefon existenţa acoperirii.

292

Neplata cecului atrage recursuri (acţiuni în regres), în special

împotriva trăgătorului care ar fi trebuit să tragă un cec valabil şi cu

acoperire. Acest recurs se poate introduce ca urmare a unui protest.

Dar, protestul nu este necesar; şi, dacă nu există acoperire,

purtătorul se poate mulţumi cu introducerea unei plângeri cu

constituire de parte civilă în faţa judecătorului şi cu citare în faţa

acestuia.

Între alte cazuri, dacă există prezentare la bancă în 8 zile şi

introdus un protest, există un recurs contra tuturor andosatorilor.

Ceea ce tracasează cel mai mult pe bancheri sunt imitaţiile şi

falsificările. Poate fi o falsificare de semnătură, fie a trăgătorului, fie

a purtătorului. De aceea, bancherul nu eliberează un carnet de

cecuri decât persoanelor care i-au dat un specimen de semnătură. El

va fi făcut răspunzător de a nu fi decelat o semnătură rău imitată de

falsificator.

Există însă şi alte genuri de falsuri, în special la andosări, când

purtătorul de cec poate fi tentat să tragă din cec mai mult decât

valoarea sa. Andosând un cec de mică valoare, el poate adăuga unul

sau două zerouri la suma indicată în cifre şi alterează mai mult sau

mai puţin abil suma indicată în litere.

Când falsificarea este de recunoscut, bancherul care a plătit va

fi răspunzător, ceea ce-1 expune la plata pentru a doua oară făcând

operaţiunea de scădere respectivă din contul clientului său trăgător.

în privinţa cecului barat riscul este mai mic. Neplătind decât

unui client pe care-1 cunoaşte el va avea, în caz că cecul nu este în

regulă, un recurs împotriva acestuia.

De asemenea, bancherul poate să încheie un contract de

asigurare contra falsificărilor.

7. 6. Scrisoarea de schimb

Scrisoarea de schimb este un înscris comercial. Emiterea ei

este un act de comerţ, întrucât un trafic de credit are în sine ceva de

natură comercială. Deci, nu s-ar putea pretinde unui debitor, care nu

este comerciant, să accepte o scrisoare de schimb. Dimpotrivă, un

293

comerciant dacă este debitor, trebuie să accepte scrisoarea de

schimb trasă asupra lui de creditorul său.

Scrisoarea de schimb, denumită „trată" este un mijloc de

credit, ca şi un instrument de plată la distanţă.

Ca şi în cazul cecului, trata este un mandat dat altuia de a plăti

datoria mandatarului, dar, spre diferenţă de cec, el poate fi dat unui

comerciant oarecare asupra căruia se trage scrisoarea de schimb.

Acesta este trasul, dar în cadrul acestui raport triunghiular mai

există trăgătorul şi purtătorul înscrisului, exact ca şi în cazul cecului.

Scrisoarea de schimb fiind un instrument de credit este „la

termen". De exemplu, se trage la sfârşitul lunii curente, la sfârşitul

lunii următoare sau pentru două sau trei luni mai târziu, ceea ce nu

împiedică dacă există nevoie de bani de a se sconta scrisoarea

imediat la bancherul persoanei purtătoare. Câteodată, bancherul

care a scontat o va resconta la o altă bancă. Cu trei semnături

scrisoarea va fi în cele din urmă bună să fie rescontată la Banca

Naţională.

Pentru că cea mai mare parte a comercianţilor traşi sunt ei

înşişi clienţi la un bancher, trata pe care purtătorul o face să fie

scontată sau încasată prin intermediul propriului său bancher, la

ordinul căruia el o trece, se va compensa între bănci, cu sau fără

intermedierea Băncii Naţionale.

Scrisoarea de schimb scurtează lanţul plăţilor, deoarece graţie

ei, fiecare dintre purtătorii succesivi cărora ea le-a fost andosată va

fi considerat, provizoriu, ca fiind plătit.

Un alt avantaj al scrisorii de schimb este că procură credit

trăgătorului, în fond, trata constituie un mijloc de a face să-ţi fie

plătită datoria, când nu ai bani, de un altul care nu-ţi datorează încă

bani (de exemplu, peste două luni). Se trage trata şi este dusă la un

bancher care o va sconta şi astfel se capătă banii.

Scrisoarea de schimb ca şi cecul este şi un instrument de plată

în timp dar acest aspect prezintă un interes mai mic. Ceea ce

interesează cu deosebire este faptul că pe această cale se pot obţine

294

dinainte banii care abia urmează să fie datoraţi. De aceea,

scrisoarea de schimb este preferată cecului (în comerţ).

Fără îndoială, plata nu este efectivă decât dacă trasul se

dovedeşte, la scadenţă, a fi debitor şi solvabil; dar securitatea

operaţiei poate veni din mers şi de o manieră mai efectivă decât în

cazul cecului care nu se andosează niciodată decât la bancherul

beneficiarului, în timp ce scrisoarea de schimb poartă adesea mai

multe andosări. Fiecare dintre semnatari devine debitor solidar. Dar,

cea mai mare parte a tratelor sunt trase direct la ordinul bancherului

scontat sau încasator.

Ca şi în cazul cecului, proprietatea provisionului poate fi

transmisă prin scrisoare de schimb.

Nu este necesară existenţa acoperirii (provision) în momentul

emiterii scrisorii de schimb. Este suficient să se spere că aceasta va

exista la scadenţă. Această speranţă poate fi transmisă şi dacă

scrisoarea de schimb este acceptată ea devine angajament.

Într-adevăr, scrisoarea de schimb poate fi acceptată şi efectiv

ea este acceptată destul de adesea, dar cea mai mare parte a

scrisorilor de schimb circulă fără acceptare.

Prin acceptare, trasul îşi asumă el angajamentul trăgătorului.

Trăgătorul îi dăduse un ordin care nu avea valoare decât în legătură

cu o datorie presupusă a trasului. Purtătorul are un mijloc de a

obţine acordul trasului, făcându-1 pe acesta să accepte scrisoarea

de schimb, în acest caz acoperirea (provisionul) devine certă.

Acceptarea este rar cerută pentru tratele de mică importanţă

şi în cazul celor care prezintă încredere, afară de cazul când

bancherul scontator pentru a avea o semnătură în plus. Dar, dacă

există acoperire, trasul, comerciant sau debitor, este obligat să

accepte scrisoarea de schimb. Şi dacă refuză el se expune la un

protest, act de portărel, prin care se constată refuzul. El poate, de

altfel, să accepte o scrisoare de schimb fără să existe încă acoperire,

ceea ce-1 plasează într-o situaţie analogă celei a bancherului care

deschide un credit clientului său. Numai că bancherul este un om a

295

cărui profesiune este de a deschide asemenea credite unor oameni

pe care-i verifică minuţios cu privire la solvabilitatea lor.

Între comercianţi fără scrupule se întâmplă să se deschidă

credite fictive, fără intenţia fermă de a le onora. Este cunoscut că

băncile scontează mai uşor hârtiile cu mai multe semnături. De

exemplu, trei comercianţi a căror semnătură a devenit aleatorie, ei

ştiind mai bine decât oricine că nu mai au credit, nici mijloace

serioase de a şi-1 procura, se înţelege ca unul dintre ei să tragă o

scrisoare de schimb asupra unui al doilea comerciant, cel de al

treilea comerciant va sconta trata la o bancă, în fond, ei nu sunt

creditori între ei, dar ei vor să-şi prelungească viaţa comercială

procurându-şi bani imediat, pe baza unor angajamente fictive, în

speranţa că lucrurile vor merge mai bine la scadenţă. Aşadar, cu

toate numeroasele semnături de pe trată, bancherul care a plătit s-

ar putea să rămână în faţa unui vid.

Exemplul de mai sus este mai simplu. El însă a fost mult

perfecţionat. Frauda poate fi dublă sau triplă. Aşa, de exemplu,

primul comerciant nu numai că a tras o scrisoare asupra celui de al

doilea, plătibilă celui de al treilea, pentru ca acesta din urmă să o

poartă sconta pe contul primului, dar şi cel de al doilea comerciant

trage o scrisoare pe seama primului, care ar însemna că se

compensează cu scrisoarea trasă de acesta pe seama sa, cel de al

treilea fiind cel însărcinat, după andosare, cu scontarea pentru el. Şi,

de asemenea, se poate imagina că şi cel de al treilea comerciant va

trage şi el o scrisoare pe seama primului şi plătibilă celui de al

doilea, precum şi o scrisoare pentru cel de al doilea plătibilă

primului, în felul acesta, toate aceste trate faţă de bancheri diferiţi,

vor fi creat un întreg complex de situaţii bazate pe nimic. Şi, la

scadenţă, se va reîncepe.

Jurisprudenţa se arată jenată de aceste fraude. Ea anulează

efectele între fraudatori şi suprimă recursul cambial. Dar, nulitatea

este înlăturată la purtătorul de bună credinţă, mai ales în ceea ce

priveşte pe bancheri, care au, desigur, calea recursului, care însă

adesea se dovedeşte inutilă, contra fraudatorilor. Cel care, prin 296

complezenţă a semnat un atare înscris şi care, prin noroc, are

mijloacele de a onora la scadenţă, nu are recurs contra celorlalţi nici

contra purtătorului de bună credinţă. înscrisurile de complezenţă

pot, de altfel, să constituie o infracţiune.

Formele scrisorilor de schimb sunt cele prevăzute pentru cec,

dar cu o menţiune în plus: scadenţa plăţii. Căci, în timp ce cecul este

plătibil imediat, scrisoarea de schimb este plătibilă la o scadenţă ce

se va preciza.

Ca şi în cazul cecurilor, comercianţii recurg la carnete de

formulare de scrisori de schimb. Nu rămâne decât să fie completate

rubricile respective şi să se recurgă, după caz, la clauze şi semnături

diverse pe care legea şi uzajul le permite să fie introduse în

scrisoare.

Prin efectul obişnuinţei, scrisorile de schimb continuă adesea

să poarte o menţiune prescrisă la origine de Codul comercial şi

anume „valoarea furnizată" (originea datoriei pe acre trăgătorul

înţelege să o plătească primului purtător, graţie scrisorii de schimb).

Aşa, de exemplu, când este vorba de cumpărarea unei mărfi pe care

trăgătorul vrea să o plătească printr-o scrisoare de schimb, trăgând

scrisoarea la ordinul vânzătorului va înscrie menţiunea „valoare

furnizată în mărfuri". Dar, el va ceda în acelaşi timp vânzătorului

creanţa pe care o are sau pe care o va avea la scadenţă: adică

provisionul.

O scrisoare de schimb este emisă, apoi andosată şi în cele din

urmă ajunge la scadenţă. Ea va fi prezentată pentru plată fie la tars,

fie la banca domiciliatoare (aproape toate tratele sunt domiciliate la

un bancher). Este, într-adevăr, mult mai comod purtătorului să se

adreseze unui bancher decât trasului care între timp poate dispărea.

De altfel, debitorul solvabil preferă şi el să plătească prin intermediul

bancherului său. Şi acest lucru se pretează adesea la practica

„creditorului confirmat", bancherul fiind obligat, în limita creditului

deschis clientului său, să plătească sau să accepte scrisorile trase

asupra lui. în fine, scontatorul tratei fiind el însuşi bancher, acest

297

lucru va permite să fie lichidate, între bănci, tratele, prin simple

compensaţii.

Deci, bancherii facilitează aceste practici, care le procură

clienţi şi bani. Aşadar, cea rnai mare parte a tratelor sunt domiciliate

la un bancher, însă, bancherii fac un triaj temându-se să domicilieze

la ei scrisori indezirabile.

Deci, trata va fi prezentată şi dacă există acoperire ea va fi

plătită. Aceasta este regula normală, dar trasul va căuta uneori să

câştige timp. Atunci banca domiciliară trimite trata, cu menţiunea

„fără aviz" (trasul neindicându-i să facă plata, sau chiar zicându-i să

nu facă plata). De aceea, este mai bine ca trata să fie acceptată.

Dacă nu se face plata, acest lucru duce la declanşarea unei

serii de recursuri (acţiuni recursorii).

Explicaţii suplimentare sunt necesare în legătură cu

semnăturile ce se pun pe scrisoare (andosarea) şi ştergerea

excepţiilor.

Andosarea. Andosarea indică că înscrisul comercial

(scrisoarea) trece la ordinul X, indicaţie care este datată şi urmată

de semnătura andosatorului. Toate acestea figurează pe spatele

înscrisului.

Dar, pe multe înscrisuri, fiecare andosare constă doar în

semnătură. Sunt „andosările în alb", în transmiterile între bănci,

semnătura este chiar înlocuită printr-o parafă. Legea o permite, cu

excepţia acceptărilor şi avalurilor.

Această simplă semnătură face din înscrisul comercial aproape

un titlu la purtător, căci ea suprimă, pentru purtătorii care le

primesc, anumite garanţii, rezultând din andosările normale.

Dar, în astfel de cazuri, transmiterea devine mai uşoară.

Andosarea în alb nedatată lasă necunoscută, în lanţul purtătorilor

succesivi, ordinea în care ei s-au succedat. Aceasta nu suprimă însă

recursurile între ei, căci, în ceea ce-1 priveşte pe ultimul purtător, ei

sunt cu toţii debitori solidari.

Dacă andosarea nu indică nimic special, ea transportă la

beneficiarul ei proprietatea înscrisului comercial şi a tuturor 298

drepturilor comerciale. Andosatorul devine proprietarul provisionului

şi garanţiilor sale. Dar în cazul anumitor andosări, semnătura poate fi

precedată de menţiuni deosebite, prin care sunt precizate şi limitele

înscrierilor comerciale.

în cazul particular al andosării cu clauză de răscumpărare nu

se transmite scrisoarea de schimb la noul purtător decât titlul de gaj.

Deci, acesta nu devine proprietar nici al tratei, nici al provisionului;

el este un simplu gajist.

Andosatorul, înainte de a semna, face menţiunea că trece

înscrisul la ordinul purtătorului „cu titlu de gaj" sau „cu titlu de

amanet". Este însă prudent să se precizeze datoria garantată şi

voinţa de a reduce efectul andosării doar la valoarea unui gaj.

Este un gaj comod care se realizează fără formalităţi.

Scrisoarea de schimb va fi automat prezentată (la scadenţă) trasului,

dar de gajist, care va fi plătit în limitele creditului său. Numai că,

până la scadenţă, andosatorul, plătindu-1 pe gajist, poate să-i redea

înscrisul.

Avalul. Spre deosebire de andosarea cu clauză de

răscumpărare, care diminuează drepturile purtătorului, avalul le

sporeşte printr-o cauţiune solidară, cea a semnatarului avalului.

Deci, avalul este o cauţiune comercială, în scrisoarea de

schimb acesta fiind reputat ca dând purtătorului o garanţie a

solvabilităţii trăgătorului şi nu al trasului, cu excepţia cazului când s-

a prevăzut invers prin trată.

Andosarea-procură. Are drept scop să permită andosatarului

să primească scrisoarea de schimb, fără să aibă asupra ei nici un

drept. Ea îi dă acestuia manda-

tul de a acoperi înscrisul în contul mandantului. Andosatarul va

fi obligat să dea socoteală andosatorului de executarea mandatului

său.

Şi în acest caz, natura andosării trebuie indicată cu claritate,

astfel nu este opozabilă terţilor cărora mandatarul le-a andosat

înscrisul în contul mandantului.

299

Ştergerea excepţiilor. Andosarea normală produce efectele

caracteristice ale scrisorii de schimb, prin aceea că şterge

excepţiunile, în profitul purtătorului de bună credinţă.

Dreptul cambial se caracterizează prin aceea că titlul transmis

prin andosare are valoarea transmiterii la andosatar a drepturilor

inerente şi abstracte, care rezultă din simplul fapt al semnăturilor.

Beneficiarul are dreptul să ignore cauzele acestor semnături şi

validitatea creanţelor cărora acestea le corespund. Din moment ce

figurează semnături pe trata sa, semnatarii îi sunt obligaţi.

Semnatarii nu se pot prevala de apărări pe care le-ar putea

opune creditorilor care i-a atras în circuitul cambial. Angajamentul

andosatorilor este identic cu cel al trasului acceptant.

Tot aşa, fiecare dintre andosatori acoperă, cu semnătura sa

cambială, cu privire la purtătorul final, aproape toate viciile

angajamentelor sale. Aceasta permite purtătorului de a ceda toate

drepturile sale cambiale care rezultă din înscrisul comercial

purtătorilor ulteriori. Aşa, de exemplu, viciile de consimţământ, care

ar putea afecta una din creanţele încorporate momentan în

scrisoarea de schimb, sunt acoperite. Şi dacă una dinte datoriile

astfel încorporate este stinsă prin plată, compensaţie sau confuziune

nu are nici o importanţă; trata, remisă ultimului purtător, îl va obliga

pe semnatar să-i plătească integral, deşi el a mai plătit parţial odată

(prin compensare, confuziune etc.). în aceasta constă securitatea de

drept cambial.

Se fac câteva excepţii. Astfel, se admite că incapacitatea unui

semnatar nu este acoperită prin circulaţia scrisorii de schimb.

300

CAPITOLUL VIII

CONTRACTE COMERCIALE SPECIALE

8.1.Consideratii generale

În lumea afacerilor, în general, contractele sunt cu titlu oneros

şi sinalagmatic, aşa încât clasificările juridice uzuale pot fi mult

simplificate. Aceasta, întrucât, cu excepţia cauţiunii, în acest

domeniu nu sunt întâlnite contractele cu titlu gratuit, în afaceri,

contractele sunt cu titlu oneros, întrucât oamenii de afaceri

urmăresc realizarea de beneficii (profituri); contractul putând fi

profitabil pentru ambele părţi contractante.

Aceste contracte, zise sinalagmatice (pentru că fiecare dintre

parteneri se obligă faţă de celălalt), nu rămân în mod indefinit în

această stare. Când una dintre prestaţii se execută, contractul nu va

mai lega decât pe debitorul celuilalt şi, deci, el va înceta să mai fie

sinalagmatic, pentru a deveni „unilateral" (contractul unilateral fiind

acela care nu obligă decât una dintre părţi). Aşa, de exemplu,

promisiunea acceptată a unui împrumut cu dobândă este un contract

sinalagmatic, dar odată acest împrumut primit nu mai este vorba de

o promisiune de împrumut, ci un împrumut şi nu va genera o

obligaţie decât pe seama împrumutătorului; el devine un contract

unilateral.

Contractele care au fost sau care sunt sinalagmatice creează o

strânsă legătură între cele două prestaţii care constituie cauza

juridică a uneia în raport cu cealaltă. Când una dintre prestaţii nu

este îndeplinită, cealaltă parte poate refuza să şi-o îndeplinească pe

a sa şi să ceară rezoluţia contractului.

O altă categorie de contracte, devenită clasică în dreptul

contemporan, o constituie contractele aleatorii, adică acele

contracte la încheierea cărora nu este cunoscută existenţa sau

întinderea exactă a avantajelor patrimoniale ce vor rezulta pentru

părţi din ele, fiindcă au înţeles să se oblige în funcţie de un

eveniment viitor şi incert. Astfel de contracte comportă pentru

301

fiecare dintre părţi o şansă de câştig sau un risc de pierdere. Jocul la

bursă este un contract aleatoriu, asigurările, de asemenea.

Cu privire la tipurile de contracte comerciale se disting, în

general, următoarele grupuri de contracte: a) contractul de vânzare-

cumpărare (cel mai important contract atât pe planul comerţului

intern, cât şi a comerţului internaţional); b) contractele de

intermediere (contractul de mandat; contractul de comision;

contractul de agency); c) contractele de concesiune (contractul de

concesiune exclusivă; contractul de franchising); d) contractele de

transfer de tehnologie (contractul de licenţă; contractul de know-

how; contractul de consulting-engineering); e) contractele de

finanţare a operaţiunilor comerciale (contractul de leasing;

contractul de factoring).

8.2.Contractul de vânzare-cumpărare comerciala

Contractul de vânzare-cumpărare reprezintă contractul cel mai des

utilizat în afaceri. El este prototipul actului de comerţ.

Vânzarea-cumpărarea este o operaţiune comerciala care

înlesneşte si face posibil schimbul mărfurilor.

Marea majoritate a actelor de comerţ prevăzute de art. 3

C.com. se afla in legătura cu contractul de vânzare-cumpărare.

Astfel:

- realizarea circulaţiei mărfurilor se realizează pe calea unei vanzari-

cumparari comerciale;

- întreprinderile de transport fac posibila tocmai aceasta circulaţie,

după ce in prealabil a fost încheiat un contract de vânzare-cumpărare;

- întreprinderile de asigurare garantează realizarea

echivalentului mărfurilor vândute, daca au fost distruse in caz de forţa

majora;

- întreprinderile de banca finanţează - prin intermediul operaţiunilor

de credit - schimbul, punând la dispoziţie fondurile necesare

cumpărătorului sau vânzătorului.

Determinarea comercialitatii unui contract de vânzare-

cumpărare se face fie in funcţie de criteriul pozitiv prevăzut in art. 3 302

pct. l si 2 C.com., fie, privind criteriului negativ prevăzut in art. 5

C.com.

Caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare

a) Contractul de vânzare-cumpărare este un contract sinalagmatic

(bilateral) perfect, existând o reciprocitate a obligaţiilor ce incumba

ambelor părţi. Vânzătorul are obligaţia de a transmite dreptul de

proprietate, de a preda lucrul vândut se de-al garanta pe cumpărător

pentru evicţiune si pentru viciile lucrului, iar cumpărătorul are

obligaţia de preluare a bunului, de a plaţi preţul si, de regula, de a

suporta cheltuielile vânzării97. Fiind un contract bilateral, se vor aplica

efectele specifice acestei categorii de contracte, respectiv:

rezolutionarea sau rezilierea contractului, excepţia de neexecutare a

contractului98 si riscul contractual.

b) Contractul de vânzare-cumpărare este un contract cu titlu oneros,

ambele părţi urmărind realizarea unui avantaj material (patrimonial),

si anume: vânzătorul urmăreşte sa primească preţul, iar cumpărătorul

sa primească bunul in schimbul prestaţiei sale de plata a preţului.

c) Contractul de vânzare-cumpărare este un contract cumulativ

deoarece ambele părţi cunosc existenta si întinderea obligaţiilor pe

care le au încă din momentul încheierii contractului.

d) Contractul de vânzare-cumpărare este, de regula, un contract

consensual, fiind încheiat in mod valabil prin simplul acord de voinţa

al parţilor, fără îndeplinirea vreunei formalităţi sau predarea bunului

vândut99

e) Contractul de vânzare-cumpărare este, in principal, un contract

translativ de proprietate.

Varietăţi ale contractului de vânzare-cumpărare

Vânzarea după greutate, număr sau măsura

In cazul vânzării după greutate, număr sau măsura obiectul ii

formează bunuri de gen dintr-un lot determinat, dintr-un gen limitat si

97 art. 1313, 1336, 1337, 1361 C.civ.98 exceptio non adimpleti contractus99 art. 1295 C.civ.

303

este absolut necesar a se proceda la individualizarea bunurilor prin:

cântărire, măsurare, numărare100 sau individualizare prin

determinarea preţului101. In ambele situaţii de individualizare a

bunurilor de gen, vânzarea este perfecta din momentul realizării

acordului de voinţa102.

Efectele contractului, respectiv dreptul de proprietate si riscul

pieirii fortuite, se transmit după individualizarea bunurilor fie prin

cântărire, măsurare, fie prin determinarea preţului.

Vânzarea după greutate, număr sau măsura se deosebeşte de

vânzarea cu grămada103. In cazul vânzării in bloc, obiectul contractului

este o cantitate determinata de bunuri dintr-o masa unica104.

Individualizarea bunurilor se face in momentul încheierii

contractului. Efectele contractului in privinţa transmiterii drepturilor

de proprietate si a riscului pieirii fortuite se produc din momentul

realizării acordului de voinţa, data la care se individualizează bunurile

vândute.

Vânzarea pe încercare

Potrivit art. 1302 C.civ., vânzarea pe încercare este o varietate

a contractului de vânzare-cumpărare, in care realizarea acordului de

voinţa este supus (afectat) unei condiţii suspensive a încercării

bunului de către cumpărător. Pentru determinarea calităţilor bunului

trebuie efectuata o expertiza, căci astfel realizarea acordului de

voinţa ar depinde in exclusivitate de voinţa (plăcerea)

cumpărătorului, situaţie in care s-ar pune problema validităţii unei

asemenea condiţii, fiind condiţie pur protestativa supusa nulităţii,

potrivit art. 1010 C.civ.

Vânzărea pe gustate

100 de exemplu, se vând 500 kg de mere a 1000 lei/kg101 de exemplu, se vinde tot lotul de cereale cu 10 milioane lei102 art. 1300 C.civ.103 in bloc, art. 1299 C.civ.104 de exemplu, se vinde porumbul din hambarul A preţul fiind determinat global pentru întreaga cantitate, art. 1299 Cod civil.

304

Conform art. 1301 Cod civil contractul nu se considera încheiat

decât după ce cumpărătorul a gustat bunul si este de acord sa-l

cumpere, in schimb in cazul vânzării pe încercate contractul se

încheie, dar este afectat de o condiţie suspensiva de realizarea căreia

depinde transmiterea dreptului de proprietate de la vânzător la

cumpărător, inclusiv riscul pieirii fortuite a bunului.

Vânzarea cu pact de răscumpărare

Vânzarea cu pact de cumpărare este o vânzare afectata de o

condiţie rezolutorie expresa care consta in facultatea pe care si-o

rezerva vânzătorul de a relua (de a se înapoia) lucrul vândut,

restituind preţul si cheltuielile făcute de cumpărător. Restituirea către

vânzător a bunurilor răscumpărate are efect retroactiv in sensul ca

operează atât in privinţa cumpărătorului a succesorilor in drepturi ai

cumpărătorului, si a terţilor dobânditori reţinându-se doar fructele. Se

exceptează situaţiile in care terţul dobânditor invoca uzucapiunea

pentru imobilele sau posesia de buna-credinţa in materia bunurilor

imobile.

8.3.Contractul de mandat comercial

De multe ori cei care iau parte la anumite operaţiuni

comerciale se află la distanţe care nu permit prezenţa lor în acelaşi

timp la locul încheierii contractului, neexistând deci un contact direct

între aceştia; în aceste condiţii a apărut necesitatea unor

intermediari. În acest scop pot fi încheiate contracte de

intermediere, printre acestea numărându-se şi contractul de mandat

comercial, reglementat de Codul comercial.

Din multe puncte de vedere, mandatul comercial se aseamănă

cu cel civil, motiv pentru care îi sunt aplicabile principiile generale

referitoare la mandatul civil. Însă mandatul comercial are o funcţie

deosebită, aceea de a mijloci afaceri comerciale, iar această funcţie

reclamă existenţa unor norme specifice care să facă mandatul apt

pentru a răspunde exigenţelor activităţilor comerciale.

305

Datorită asemănărilor dintre mandatul comercial şi cel civil

legiuitorul nici nu a găsit de cuviinţă să mai introducă o definiţie a

acestuia în cuprinsul Codului comercial, ci doar unele elemente

caracteristice şi care sunt impuse de caracterul de comercialitate al

acestui contract. Astfel, art. 374 Cod comercial statuează că

mandatul comercial “are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe

seama şi socoteala mandantului. Mandatul comercial nu se

presupune a fi gratuit”; se instituie deci o prezumţie în ceea ce

priveşte caracterul oneros al actului juridic în cauză, ceea ce-l

diferenţiază de contractul omonim reglementat doar de normele de

drept civil.

Potrivit art. 374 Cod comercial, mandatul are ca obiect tratarea

de afaceri comerciale pe seama si socoteala mandatului.

Mandatul este contractul in temeiul căruia o persoana

(mandant) împuterniceşte alta persoana (mandatar) sa încheie

anumite acte juridice in numele si pe seama mandantului105.

Mandatul comercial prezintă următoarele caracteristici:

a) Mandatul comercial, spre deosebire de mandatul civil, are drept

obiect afaceri comerciale si nu se presupune a fi gratuit. Prin afaceri

comerciale trebuie sa se înţeleagă actele enumerate in art. 3 din

Codul comercial, care sunt fapte de comerţ pentru mandant.

Mandantul va fi comercial numai daca actele încheiate sunt acte

comerciale, pe când mandatul civil are ca obiect încheierea de acte

civile.

b) Mandatul comercial este un act cu titlu oneros, mandatarul fiind

remunerat printr-o suma printr-o suma ferma sau forfetara ori sub

forma unui procent calculat la cifra de afaceri. Chiar daca părţile nu

au prevăzut in contract plata sau modalităţile de plata, mandantul

datorează remuneraţia106. In absenta unei stipulaţii contractuale,

remuneraţia este stabilita de instanţa de judecata.

105 vezi Curtea de Casatie, sectia III-a,decizia nr.98/1937,in “Practica judiciara in materie comerciala”,vol II,Editura Lumina,Bucuresti,1991, pag.75106 art.374 Cod comercial

306

c) Mandatul comercial poate fi cu reprezentare, dar si fără

reprezentare; aceasta nu este de esenţa mandatului ci numai de

natura lui.

d) Mandatul comercial poate fi general, pentru toate afacerile

mandatului, sau special, pentru o anumita afacere.

In cazul mandatului comercial se conferă mandatarului o mai

mare libertate de acţiune si independenta, potrivit dinamicii activităţii

comerciale.

Condiţiile de validitate a contractului de mandat comercial

Condiţii de fond

Pentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat comercial

trebuie sa respecte condiţiile cerute in art. 948 Cod civil:

consimţământul, capacitatea pârtilor, obiectul contractului si cauza.

• Consimţământul pârtilor

Mandatul comercial, fiind un contract consensual, se considera

perfect in momentul acordului de voinţa al mandatarului si

mandatului. Mandatul poate fi expres sau tacit, acceptarea

mandatului putând fi tacita si sa rezulte executarea lui. Mandatarul

care nu doreşte a primi însărcinarea data de mandant trebuie sa-l

înştiinţeze imediat pe acesta. Daca mandantul întârzie in luarea

masurilor cu privire la bunurile încredinţate, mandatarul poate cere

punerea bunurilor sub sechestru judiciar.

• Capacitatea pârtilor

Mandantul trebuie sa aibă capacitatea de a încheia el însuşi

actele juridice care urmează sa fie încheiate in numele sau de către

mandatar. Mandatarul trebuie sa aibă capacitatea de exerciţiu pentru

a fi in măsura sa încheie acte juridice personal, in numele si pe seama

altuia, fără insa ca legea sa-i ceara si calitatea de comerciant.

Cat priveşte calitatea voinţei, buna sau reaua-credinţa la

încheierea actului juridic, modalitatea si locul încheierii actului juridic,

se raportează la persoana reprezentantului mandatar si la terţ.

• Obiectul contractului307

In art. 374 din Codul Comercial se arata ca obiectul mandatului

comercial este „tratarea de afaceri comerciale".

Deci obiectul contractului de mandat îl constituie faptele de

comerţ. In afara condiţiilor generale, comune tuturor contractelor -

respectiv: sa fie determinat sau determinabil, sa fie posibil, licit, in

circuitul civil etc. - cu privire la obiectul mandatului se impun

următoarele precizări:

- mandatul are ca obiect încheierea de acte juridice de către

mandatar.

Daca acesta îndeplineşte si fapte materiale, actele sau faptele

materiale vor avea caracter accesoriu107.

- actele juridice au caracter strict personal108 nu pot fi încheiate prin

mandatar ori alte declaraţii strict personale.

• Cauza (scopul) contractului

Cauza, ca element de validitate a contractului de mandat,

trebuie sa îndeplinească condiţiile generale, comune tuturor actelor

juridice: sa fie reala, licita, morala, sa nu contravină regulilor de

convieţuire sociala.

Forma contractului (conditi de forma)

Contractul de mandat se încheie prin simplul acord de voinţa al

pârtilor109 având, de regula, caracter consensual.

Legea, respectiv Codul civil, nu impune o anumita forma,

deoarece, potrivit art. 1533 C.civ., mandatul poate fi acordat in forma

scrisa, verbala sau poate fi chiar tacit. Deoarece Codul Comercial nu

prevede reguli derogatorii de la dreptul comun înseamnă ca in

privinţa formei mandatului sunt aplicabile dispoziţiile Codului civil.

In practica, mandatul este exteriorizat, de obicei, printr-un

înscris numit procura. Cu aceeaşi semnificaţie, de reprezentare, a

unei persoane fata de terţele persoane, se foloseşte si termenul de

„împuternicire" sau chiar de „delegaţie110. Procura poate fi data sub

107 de exemplu, preluarea bunului care urmează a fi vândut de către mandatar, in numele si pe seama mandantului108 de exemplu, testamentul109 solo consensus 110 in raporturile de dreptul muncii

308

forma înscrisului sub semnătura privata sau sub forma înscrisului

autentic. Forma autentica a procurii este necesara ori de cate ori

actul juridic pe care-l va încheia mandatarul111 cu terţa persoana este

întocmit in forma autentica.

Felurile mandatului

In funcţie de întinderea puterilor conferite mandatarului,

mandatul poate fi general sau special.

- Mandatarul este general in cazul in care mandatarul este

împuternicit sa încheie orice acte juridice, cu excepţia acelora pentru

care legea impune existenta unui mandat special112.

- Mandatul este special daca mandatarul este împuternicit sa încheie

un anumit act juridic113 sau pentru anumite operaţiuni determinate.

Efectele contractului de mandat comercial

Contractul de mandat face parte din categoria contractelor

„intuitu personae", in care încrederea pârtilor, in special a mandatului

fata de mandatar, trebuie sa fie perfecta.

Obligaţiile mandatarului:

- mandatarul are obligaţia sa execute însărcinarea primita cu diligenta

unui bun comerciant, ca si cum afacerile ar fi ale sale;

- mandatarul trebuie sa arate terţilor împuternicirea;

- mandatarul este dator sa incunostiinteze fără întârziere pe mandant

despre executarea mandatului;

- mandatarul este obligat sa păstreze destinaţia sumelor primite pe

socoteala mandantului. In cazul neexecutării acestei obligaţii

mandatarul este dator la plata dobânzilor aferente sumei, din ziua

primirii acesteia. In caz de doi sau frauda, mandatarul este posibil sa

răspundă si penal;

111 procuratorul112 procuratio amnium bonorum 113 procuratio unicus rei

309

- mandatarul este ţinut a plaţi dobânzi la sumele de bani cuvenite

mandantului, din ziua in care era dator a le trimite sau a le

consemna114

Obligaţiile mandantului:

- mandantul este obligat sa pună la dispoziţia mandatarului mijloacele

necesare pentru executarea mandatului (art. 385 C.com.);

- mandantul este ţinut de obligaţia de plata a remuneraţiei convenite;

- mandantul are obligaţia sa restituie cheltuielile făcute de mandatar

pentru executarea mandatului.

Mandantul are obligaţii si fata de terţele persoane in baza

actelor juridice încheiate de mandatar, evident in limitele

împuternicirii sale.

Privilegiul mandatarului

Mandatarul beneficiază de un privilegiu special (drept de

retenţie) pentru tot ce i se datorează din executarea mandatului (art.

386 C.com.). Creanţele mandatarului au prioritate fata de orice alte

creanţe pe care le are fata de mandant. Pentru a exercita acest

privilegiu (garanţie), mandatarul trebuie sa notifice sumele datorate

mandantului, cu somaţia de a plaţi in 5 zile, cu precizarea ca in caz

contrar va trece la vânzarea terenurilor. Mandantul poate face

opoziţie (art.388 C.com.).

Daca termenele de formulare a opoziţiei expira, mandatarul

poate trece la vânzarea bunurilor.

Încetarea contractului de mandat comercial

Contractul de mandat încetează prin:

- îndeplinirea funcţiei sale juridice.

Exista si situaţii de natura obiectiva sau subiectiva, care duc la

stingerea mandatului. Cu toate acestea, contractul de mandat

rămâne si in dreptul comercial un contract care se bazează pe

încrederea pe care o are mandantul in persoana mandatarului, aşa

114 facandu-se aplicarea normei generale prevăzute in art. 43 C.com.310

încât mandatul poate fi revocat in cazuri întemeiate. Revocarea poate

fi expresa printr-o declaraţie făcuta in acest sens si care trebuie sa fie

notificata (comunicata) terţelor persoane care, de buna-credinţa ar

putea încheia acte juridice cu primul mandatar. In lipsa notificării terţii

se pot apară invocând aparenta de drept in privinţa primului

mandatar.

Revocarea poate sa fie tacita, ceea ce înseamnă ca poate fi

dedusa din orice împrejurări care dovedesc voinţa mandantului de a

revoca mandatul încredinţat unei persoane. De exemplu, desemnarea

unui nou mandatar pentru îndeplinirea aceleaşi operaţiuni înseamnă,

tacit, revocarea mandatarului precedent. In cazul in care mandatul

este cu titlu oneros, mandatarul poate sa-i solicite mandantului

despăgubiri daca revocarea sa este intempesiva sau abuziva115.

- Îndeplinirea termenului pentru care a fost încheiat contractul

- Renunţarea mandatarului, este cauza de stingere a mandatului

civil.

In cazul mandatului comercial, mandatarul este ţinut sa-l

despăgubească pe mandant, in caz de renunţare la împuternicirea

primita. Mandatarul poate sa renunţe la mandat, anuntandu-1 pe

mandant despre aceasta intenţie. Daca prin renunţare mandantul

este prejudiciat, mandatarul poate fi tras la răspundere pentru

acoperirea prejudiciului, cu excepţia cazului când se dovedeşte ca el

însuşi ar fi suferit o paguba însemnata daca ar fi continuat executarea

mandatului.

- Moartea mandatarului sau a mandantului

Daca mandatarul decedează, moştenitorii lui trebuie sa-l

incunostiinteze pe mandant si sa continue executarea acestuia pentru

115 Spre exemplu, adunarea generală a acţionarilor este organul societăţii care formează voinţa socială, ceea ce înseamnă că actul juridic de tip contractual pe care îl reprezintă hotărârea adunării generale a acţionarilor de a numi administratorul şi care încorporează voinţa socială, unit cu acceptarea de către administrator a funcţiei încredinţate, se încadrează în tiparul mandatului comercial. Conţinutul mandatului dat administratorului nu este exclusiv contractual, reglementarea acestui conţinut fiind completată de dispoziţiile legale referitoare la obligaţiile imperative stabilite în sarcina administratorului, precum şi la limita mandatului acestuia (art. 72 din Legea nr. 31/1990, republicată). Revocabilitatea mandatului administratorului este de esenţa acestuia. Şi în cazul revocării abuzive măsura este definitivă, caracterul esenţialmente revocabil al mandatului menţinându-se, fiindcă încrederea care stă la baza mandatului nu poate fi impusă de vreme ce funcţia de administrator are un caracter "intuitu personae". Este inadmisibilă acordarea daunelor morale administratorului revocat în condiţiile în care acesta nu a dovedit că a suferit un prejudiciu constând în imaginea negativă.

311

a nu cauza paguba mandantului. Tot astfel, daca moare mandantul

moştenitorii acestuia trebuie sa-i comunice mandatarului. Acesta va fi

obligat sa încheie operaţiunea pentru care a primit împuternicire,

pentru a nu cauza pagube moştenitorilor mandantului.

- Incapacitatea, interdicţia, falimentul uneia dintre părţi au ca efect

încetarea mandatului. Aceste clauze se întemeiază tot pe caracterul

„intuitu personae"al mandatului, pe „încrederea" existenta intre părţi

dublata de faptul ca, mandatarul trebuie sa fie o persoana „capabila"

sa încheie acte juridice in numele si pe seama mandantului.

8.4. Contractul de leasing

Un prim pas în pătrunderea înţelesului termenului de leasing îl

constituie o analiză a raţiunilor care au stat la baza apariţiei acestui

tip de contract şi a necesităţilor cărora trebuie să le răspundă.

Astfel, încă din antichitate a fost observat faptul că un bun

aduce beneficii prin utilizarea sa, fără ca dreptul de proprietate în

sine să contribuie în vreun fel. De altfel, folosinţa unui lucru nu este

neapărat condiţionată de calitatea de proprietar a utilizatorului. La

baza evoluţiei contractului de leasing stă fiducia, o formă de credit

existentă în dreptul roman prin care creditorul îşi asigura

recuperarea creditului rezervându-şi dreptul de proprietate asupra

unui bun al împrumutatului, urmând a retransmite acest drept

împrumutatului după achitarea datoriei. Acest transfer de

proprietate nu era întotdeauna însoţit şi de remiterea efectivă a

bunului către creditor, beneficiarul împrumutului devenind un

detentor precar, mai exact un chiriaş, având în vedere că plătea

periodic o anumită sumă cu titlu de chirie pentru folosinţa bunului.

Nu există o continuitate în evoluţia acestui tip de act juridic,

specific dreptului roman, către actualul contract de leasing, apărut în

a doua jumătate a secolului al XIX-lea într-o formă care să

prefigureze ceea ce înţelegem acum prin acest termen. Cu toate

acestea, asemănările existente între fiducia şi leasing ar putea să ne 312

ajute în determinarea naturii juridice a acestui contract, cel puţin la

nivel teoretic.

Deşi o primă apariţie a termenului lease este legată de

închirierea aparatelor telefonice abonaţilor, contractul de care ne

ocupăm s-a dezvoltat iniţial cu precădere în sfera imobilelor, o

oarecare dezvoltare în zona bunurilor mobile consemnându-se în

perioada 1950-1952, în S.U.A.

Deşi intens folosit în ultimele decenii în S.U.A. şi statele

Europei occidentale, contractul de leasing reprezintă încă o noutate

în ţara noastră, atât din punct de vedere economic cât şi juridic;

cadrul legal şi practica în domeniul leasing-ului prezintă încă unele

deficienţe, cu atât mai mult cu cât doctrina şi jurisprudenţa

românească în acest domeniu sunt practic inexistente.

În momentul de faţă, leasing-ul reprezintă soluţia optimă

pentru întreprinderile care încearcă să se dezvolte, necesitând

achiziţii de noi utilaje şi echipamente, dar nu au puterea financiară

cerută de un asemenea proces. Prin această modalitate de finanţare

se evită şi contractarea de credite de la bănci, credite care presupun

garantarea lor cu bunuri mobile sau imobile.

Potrivit art.l din O.G. nr. 51/1997116, republicata, operaţiunile de

leasing sunt acele operaţiuni prin care o parte, denumita

locator/finanţator, transmite pentru o perioada determinata dreptul

de folosinţa asupra unui bun al cărui proprietar este cealaltă parte,

denumita utilizator, la solicitarea acestuia, contra unei plaţi periodice,

denumita rata de leasing

Prin rata de leasing, in sensul art. 2 lit. d) din lege, se înţelege:

• in cazul leasingul financiar, cota parte din valoarea de intrare a

bunului si a dobânzii de leasing. Dobânda de leasing reprezintă rata

medie a dobânzii bancare pe piaţa româneasca;116 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 9 din 12 ianuarie 2000. Republicată în temeiul art. VII din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, dându-se textelor o nouă numerotare. Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 224 din 30 august 1997 şi a fost aprobată şi modificată prin Legea nr. 90/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 170 din 30 aprilie 1998.

313

• in cazul leasingului operaţional, cota de amortizare, calculata in

conformitate cu actele normative in vigoare si un beneficiu stabilit de

către părţile contractante.

La sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul se obliga

sa respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de

a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile

contractuale.

In ceea ce priveşte noţiunea de leasing financiar la care am

făcut referire mai sus, aceasta reprezintă operaţiunea de leasing care

îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiţii:

- riscurile si beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra

utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing;

- părţile au prevăzut expres ca la expirarea contractului de leasing se

transfera utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului;

- utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de

cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţa)

pe care aceasta o are la data la care operaţiunea poate fi exprimata;

- perioada de folosire a bunului in sistem de leasing acoperă cel puţin

75% din durata normala de utilizare a bunului, chiar daca, in final,

dreptul de proprietate nu este transferat.

Condiţiile leasingului financiar nu sunt cumulative. Leasingul

operaţional reprezintă operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte

nici una din condiţiile leasingului financiar. In ce priveşte calitatea de

finanţator, aceasta poate fi o societate de leasing, persoana juridica

romana sau străina.

Societăţile de leasing

Operaţiunile de leasing sunt realizate de către societăţile de

leasing, persoane juridice romane care se înfiinţează si funcţionează

potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicata.

Societăţile de leasing sunt acele societăţi care au in obiectul de

activitate desfăşurarea operaţiunilor de leasing si un capital social

minim, subscris si vărsat integral la înfiinţare de 500 milioane lei.

314

Aşa cum se cunoaşte, in momentul constituirii unei societăţi

comerciale in actul constitutiv trebuie arătat obiectul sau obiectele de

activitate cu precizarea obiectului principal.

Consideram ca, pentru a fi calificata ca o societate de leasing,

aceasta trebuie sa aibă ca obiect principal de activitate „operaţiuni de

leasing".

Contractul de leasing

Leasingul este la acest moment, pe plan internaţional, unul din

cele mai răspândite mijloace de realizare a finanţărilor.

Problema esenţiala pe care o ridica noţiunea de ,,contract de

leasing" o reprezintă existenta sau inexistenta unui asemenea

contract.

Se pune întrebarea: este leasingul un contract sau o operaţiune

formata dintr-un complex de contracte? Deşi se aseamănă cu

contractele de închiriere, vânzare in rate, cat si de locaţie viagera,

leasingul ca natura juridica este o modalitate contractuala de

finanţare la termen. Leasingul era, pana nu demult, un contract

întâlnit mai cu seama in legislaţia comerciala internaţionala, fiind

impus insa de noile realităţi economice pe plan naţional, ca un

adevărat contract complex având următoarele caracteristici:

- un contract de vânzare-cumpărare, prin care se achiziţionează bunul

solicitat de utilizator;

- un contract de mandat, prin care sunt stabilite elementele vânzării

si, in acelaşi timp, se realizează operaţiunile tehnice, dar si

formalităţile administrative necesare;

- un contract de locaţie, a cărui durata cat si ratele sunt determinate

din cota parte din valoarea de intrare a bunului si a dobânzii de

leasing in cazul leasingului financiar si din cota de amortizare

calculata in conformitate cu actele normative in vigoare si un

beneficiu stabilit de către părţile contractante in cazul leasingului

operaţional;

- o promisiune unilaterala de vânzare in favoarea cumpărătorului

utilizator.315

Se poate concluziona astfel, ca leasingul este un contract

propriu de finanţare, fiind o fuziune de tehnici juridice. Ca urmare,

finanţatorul nu poate fi confundat cu un simplu locator aşa cum

desprindea din redactarea iniţiala a O.G. nr. 51/1997. Analizând

trăsăturile juridice ale contractului de leasing, constatam ca acesta

este un act bilateral, numit, cu titlu oneros, având conţinut

patrimonial, cu executare succesiva, intuitu personae si consensual.

Părţile contractului

Potrivit art. 31 lit. a) din Legea nr. 99/1999117 de modificare si

de completare a O.G. nr. 51/1997, un element esenţial al contractului

de leasing ii constituie părţile in contract, si anume locatorul-

finanţatorul si utilizatorul. lata deci ca, spre deosebire de complexa

operaţie de leasing bazata pe o operaţie trilaterala (furnizor-

finanţator, utilizator) contractul in sine se încheie intre doua părţi.

Drepturile si obligaţiile finanţatorului

Finanţatorul se bucura de următoarele drepturi stipulate in art.

13 al O.G. nr. 51/1997, republicata:

- daca utilizatorul se afla in reorganizare judiciara si/sau faliment,

drepturilor reale ale finanţatorului asupra bunului utilizat in baza unui

contract de leasing sunt opozabile judecătorului sindic;

- daca insa utilizatorul se afla in dizolvare si/sau lichidare, dispoziţiile

alineatului precedent se aplica si lichidatorului numit potrivit Legii nr.

31/1990 privind societăţile comerciale, republicata.

Potrivit art. 9 finanţatorul are următoarele obligaţii:

- sa respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit

necesitaţilor;

- sa încheie un contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat

de utilizator, in condiţiile expres formulate de către acesta;

117 PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 236 din 27 mai 1999316

- sa încheie contract de leasing cu utilizatorul si sa transmită acestuia,

in temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din

contractul de vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie;

- sa respecte dreptul de opţiune al utilizatorului, care consta in

posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului sau

achiziţionarea ori restituirea bunului;

- sa ii garanteze utilizatorului folosinţa liniştita a bunului, in condiţiile

in care acesta a respectat toate clauzele contractuale;

- sa asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite in

leasing.

Drepturile si obligaţiile beneficiarului

Intr-un contract de leasing utilizatorul are următoarele drepturi:

- in cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenta tehnica,

service-ul necesar in perioada de garanţie si postgarantie utilizatorul

are drept de acţiune asupra furnizorului;

- dreptul de a exercitară acţiunile posesorii fata de terţi.

Obligaţiile utilizatorului sunt reglementate prin art. 10 si

constau in următoarele:

- sa recepţioneze si sa primească bunul la termenul stipulat in

contractul de leasing;

- sa exploateze bunul conform instrucţiunilor elaborate de către

furnizor si sa asigure instruirea personalului desemnat sa ii

exploateze;

- sa nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de

leasing fără acordul finanţatorului;

- sa respecte termenele de plata si cuantumul ratelor de leasing;

- sa suporte cheltuielile de întreţinere si alte cheltuieli ce deriva din

contractul de leasing;

- sa îşi asume totalitatea obligaţiilor care decurg din folosirea directa

sau prin prepuşii săi (inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii),

precum si din cazuri fortuite a bunului pe întreaga perioada

contractuala in paralel cu plata ratelor de leasing pana la atingerea

valorii contractului de leasing;317

- sa nu împiedice finanţatorul in verificarea stării modului de

exploatare a bunului obiect al contractului de leasing;

- sa informeze finanţatorul, in timp util, cu privire la orice tulburare

venita din partea unui terţ, referitor la dreptul acestuia de proprietate;

- sa nu modifice obiectul contractului fără acordul prealabil

al finanţatorului;

- sa restituie bunul respectând prevederile contractuale.

8.6.. Contractul de franciză

Definiţie

Contractul de franciză a apărut în SUA odată cu legislaţia

antitrust prin care s-a interzis desfacerea produselor de către

producător. Datorită dinamismului şi rentabilităţii sale a devenit o

formă de cooperare comercială; fiind o varietate recentă şi răspândită

a contractului de concesiune, franciza constituie o metodă modernă

de afaceri, bazată pe colaborarea permanentă între parteneri.

În sistemul de drept comercial românesc franciza a fost definită

legal prin articolul 1 din Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997, modificată

şi completată prin Legea nr. 79/1998, republicată în M. Of. Nr. 180 din

14 mai 1998:

„Franciza este un sistem de comercializare bazat pe o

colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente

din punct de vedere financiar, prin care o persoană, denumită

francizor, acordă altei persoane, denumită beneficiar, dreptul de a

exploata sau a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un

serviciu”.

Această definiţie este deficitară sub mai multe aspecte:

- nu sunt definite elementele esenţiale ale francizei, ca de

exemplu: know-how-ul, asistenţa comercială şi tehnică, folosinţa de

către beneficiar a însemnelor atragerii clientelei (marcă, renume) ale

francizorului;

318

- legiuitorul a introdus o parte din elementele definitorii ale

francizei în definiţiile date partenerilor contractuali şi în obligaţiile

părţilor;

- se lasă loc la interpretări ale unei serii de alte contracte din

gama contractelor de distribuţie, licenţe şi cesiuni.

În doctrina juridică, franciza s-a definit în diverse moduri:

1. Contractul de franchising (termen englez) constă în

acordarea de către comerciantul producător, numit franchiser, a

dreptului de a beneficia de un sistem de relaţii care conţine marca,

renumele, know-how-ul şi asistenţa unui comerciant, persoană fizică

sau juridică, numită franchisee, în schimbul unui preţ constând într-o

sumă de bani iniţială şi o redevenţă periodică, numită franchisefee.

2. În sistemul american, franciza este o convenţie care oferă

unei părţi dreptul de a distribui, de a vinde, de a furniza bunuri şi

servicii sau facilităţi într-o zonă determinată.

3. Un autor francez conchide plastic: „A franciza înseamnă a

transmite altora cum să reuşească cum noi am reuşit, a reitera o

reuşită”.

Caracterele contractului de franciză

Contractul de franciză este un contract :

- bilateral

- consensual

- cu titlu oneros

Francizorul este un comerciant care:

- este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrare;

drepturile trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu

durata contractului de franciză;

- conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un

produs, o tehnologie sau un serviciu;

- asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea

mărcii înregistrate;

- utilizează personal şi mijloacele financiare pentru promovarea

mărcii sale, a cercetării şi inovaţiei, asigurând dezvoltarea şi

viabilitatea produsul.319

Beneficiarul este un comerciant, persoană fizică sau juridică,

selecţionat de francizor, care aderă la principiul omogenităţii reţelei

de franciză aşa cum este ea definită de francizor.

Reţeaua de franciză cuprinde un ansamblu de raporturi

contractuale între francizor şi mai mulţi beneficiari, în scopul

promovării unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum şi pentru

dezvoltarea producţiei şi distribuţiei unui produs sau serviciu.

Încheierea contractului de franciză este precedată de o fază

precontractuală, care are ca scop să permită fiecărei părţi să-şi

confirme decizia de a colabora. Francizorul furnizează viitorului

beneficiar informaţii care-i permit acestuia să participe, în deplină

cunoştinţă de cauză, la derularea contractului de franciză.

Legiuitorul a prevăzut obligativitatea ca în contractul de

franciză să fie introduse

următoarele clauze:

- obiectul contractului;

- drepturile şi obligaţiile părţilor;

- condiţiile financiare;

- durata contractului;

- condiţii de modificare, prelungire, reziliere.

Contractul de franciză va respecta obligatoriu următoarele

principii:

- termenul va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului

amortizarea investiţiilor;

- francizorul va înştiinţa pe beneficiar, cu un preaviz suficient de

mare, asupra intenţiei de a nu mai reînnoi contractul la data expirării

sau de nu semna un contract nou;

- în cadrul clauzelor de reziliere se vor stabili circumstanţele

care pot determina o reziliere fără preaviz;

- condiţiile în care va putea să opereze cesiunea drepturilor

decurgând din contract, în special condiţii de desemnare a unui

succesor;

320

- dreptul de preemţiune va fi prevăzut, dacă interesul menţinerii

sau dezvoltării reţelei de franciză necesită recunoaşterea acestui

drept;

-clauzele de non-concurenţă vor fi cuprinse în contract pentru

protejarea know-how-ului;

- obligaţiile financiare ale beneficiarului vor fi precizate cu

claritate, astfel încât să favorizeze obiective comune.

Francizorul controlează respectarea tuturor elementelor

constitutive ale imaginii mărcii;

marca francizorului constituie garanţia calităţii produsului,

serviciului, tehnologiei furnizate consumatorului, garanţie asigurată

prin transmiterea şi prin controlul respectării know-how-ului,

furnizarea unei game omogene de produse şi/sau servicii şi/sau

tehnologie.

Efectele contractului de franciză

Francizorul se obligă să furnizeze informaţii despre:

1. experienţa dobândită şi transferabilă;

2. condiţiile financiare ale contractului, respectiv redevenţa

iniţială sau taxa de intrare în reţea redevenţe periodice, de

publicitate, determinarea tarifelor privind prestările de servicii şi

tehnologii, în cazul clauzei tarifelor privind prestări de servicii şi

tehnologii, în cazul clauzei obligaţiilor contractuale de cumpărare;

3. elemente care permit beneficiarului să facă un calcul al

rezultatului previzionat şi să-şi întocmească planul financiar;

4. obiectivele şi aria exclusivităţii acordate;

5. durata contractului, condiţiile reînnoirii, rezilierii, cesiunii.

Francizorul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:

1. să deţină şi să exploateze o activitate comercială pe o

anumită perioadă, anterior lansării reţelei de franciză;

2. să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau

industrială;

3. să asigure beneficiarilor săi o pregătire iniţială şi asistenţă

comercială şi/sau tehnică permanentă pe toată durata existenţei

drepturilor contractuale.321

Francizorul va notifica în scris beneficiarului orice încălcare a

obligaţiilor contractuale şi-I va acorda un termen rezonabil de

remediere.

Francizorul se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate

adecvată, face cunoscut că este o persoană independentă din punct

de vedere financiar în raport cu francizorul sau cu alte persoane.

Beneficiarul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:

1. să dezvolte reţeaua de franciză şi să menţină identitatea sa

comună, precum şi reputaţia acesteia;

2. să furnizeze francizorului orice informaţie de natură a facilita

cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei reale financiare,

pentru a asigura o gestiune eficientă în legătură cu franciza;

3. să nu divulge la terţe persoane know-how-ul furnizat de către

francizor, atât pe durata contractului cât şi ulterior.

Beneficiarului i se va impune de către francizor respectarea

unor obligaţii ferme de protejare a caracterului confidenţial al afacerii,

în special neutralizarea know-how-ului de către o reţea concurentă.

Publicitatea pentru selecţionarea beneficiarilor trebuie să fie

lipsită de ambiguitate şi să nu conţină informaţii eronate.

Încetarea contractului de franciză poate interveni prin rezilierea

contractului, relatiile postcontractuale se vor baza pe regulile unei

concurente loiale.

8.7..CONTRACTUL DE ASOCIERE IN PARTICIPATIUNE

Notiunea si conditiile contractului de asociere in participatiune

1.1. Definitie

Conform dispozitiilor art.251 Cod comercial “asociatiunea in

participatiune are loc atunci cind un comerciant sau o societate

comerciala acorda uneia sau mai multor persoane sau societati, o

participatiune in beneficii si pierderi uneia sau mai multor operatiuni,

sau chiar asupra intregului comert”.

322

Asocierea in participatiune apare reglementata la art. 251-256 din

Codul Comercial si in alte acte normative cu caracter subsecvent,

cum sunt reglementarile in domeniul fiscal care impun un anumit

regim juridic aplicabil acestui tip de contracte, respectiv Codul fiscal

din normele metodologice de aplicare, impreuna cu celelalte acte

normative, ordine si hotarari ale Comisiei Fiscale Centrale, prin care

se stabilesc normele de aplicabilitate unitara a dispozitiilor fiscale.

Atat practica comerciala cat, si reglementarile amintite contureaza

institutia ca fiind un contract comercial in care o parte numita asociat

principal sau asociat titular convine cu celelalte parti la acord sa

efectueze impreuna o anumita operatiune comerciala, mai multe sau

chiar intregul lor comert, impartind beneficiile si pierderile.

1.2.Conditii:

Singura cerinta pentru constituirea unei asocieri in participatiune este

incheierea unui contract de asociere in participatiune care sa prevada

aporturile partilor, obligatiile lor contractuale, modul de administrare

al asocierii, modul de repartizare al beneficiilor si pierderilor etc.

Recentele reglementari fiscale obliga asociatii in participatiune la un

continut minimal al contractului de asociere in participatiune, acesta

trebuind sa cuprinda mentiuni privind:

a) partile contractante;

b) obiectul de activitate si sediul asociatiei;

c) contributia asociatilor in bunuri si drepturi;

d) cota procentuala de participare a fiecarui asociat la veniturile sau

pierderile din cadrul asocierii corespunzatoare contributiei fiecaruia;

e) desemnarea asociatului care sa raspunda pentru indeplinirea

obligatiilor asociatiei fata de autoritatile publice;

f) conditiile de incetare a asocierii.

Lipsa formalitatilor de consitutire face din asocierea in participatiune

un mod mai rapid si mai flexibil de asociere in vederea realizarii unor

operatiuni comerciale.

Contractul de asociere in participatiune, va trebui inregistrat in 15 zile

de la data incheierii sale la organul fiscal teritorial unde isi are sediul

323

asocierea, de catre asociatul desemnat sa reprezinte asocierea in

raporturile cu tertii.

Contractul de asociere in participatiune, nu va da nastere unei

entitati juridice distincte, urmand ca textul contractual sa

reglementeze expres cui apartine reprezentarea si care sunt limitele

responsabilitatii acestuia fata de asociati.

2. Obiectul contractului de asociere in participatiune

In vederea realizarii obiectului asocierii, asociatii participanti nu intra

in raporturi directe cu tertii, reprezentarea asocierii fiind in sarcina

asociatului titular care va reprezenta entitatea in raporturile cu tertii,

deruland toate operatiunile economice si financiare in nume propriu,

dar in contul asocierii. Ca o consecinta a acestui fapt toate veniturile

si cheltuielile vor fi inregistrate in contabilitatea asociatului tiular ca

venituri si cheltuieli proprii, urmand a fi evidentiate in paralel, distinct,

in contabilitatea asocierii, in baza careia se va face partajarea

beneficiilor si pierderilor. Codul fiscal obliga pe asociatul principal sa

asigure organizarea si conducerea evidentelor contabile, sa

determine venitul net, respectiv pierderea in cadrul asocierii si sa

distribuie venitul net/pierderea intre asociati.

Asocierea in participatiune poate fi constituita, atat in vederea

derularii, in aceste conditii, a unei singure operatiuni comerciale, fie a

intregului comert, cu avantajul ca asociatii participanti pot sa nu aiba

calitatea de comerciant.

3.Obligatiile asociatilor participanti

a. Obigatiile ce decurg din contractul de asociere in participatiune

pentru asociatul aparent pot fi clasificate pe doua niveluri:

- Obligatiile asociatului principal fata de asociatul secundar

Asociatul principal trebuie sa administreze asocierea cu buna

credinta, manifestand prudenta si diligenta pe care le-ar arata in

afacerea sa. Drept urmare tot acesta trebuie sa tina inregistrarile

contabile ale activitatii asocierii in participatiune si va fi raspunzator

fata de asociatul secundar pentru proasta administrare a asocierii

(lipsa profitului, pierderi provocate din culpa asociatului principal). In

324

aceasta privinta asociatul aparent trebuie sa-l informeze periodic pe

cel secundar asupra situatiei comertului desfasurat de asociere.

- Obligatiile asociatului principal fata de terti

O caracteristica foarte importanta a asocierii in participatiune este

aceea ca, operatiunile economice sunt efectuate exclusiv de asociatul

aparent. In consecinta, tertii incheie contracte numai cu asociatul

principal si niciodata cu asocierea, care nu are personalitate juridica,

sau cu asociatul secundar, care nu apare niciodata in raporturile

juridice.

Drept urmare, tertii nu vor avea drepturi impotriva asocierii insesi si

vor putea trage la raspundere numai asociatul aparent. In aceasta

situatie asociatul principal raspunde cu intreg patrimoniul sau, aspect

care poate fi preintampinat numai prin constituirea unei societati in

care asociatul sa aiba raspundere limitata, iar aceasta societate sa

devina asociat principal in participatiune. 

b. Obligatiile asociatului secundar

- Obligatiile asociatului secundar in raport cu cel principal

Asociatul secundar are oligatia de a aporta bunuri pentru

desfasurarea in comun a activitatii in asociere. El va suporta

eventualele pierderi rezultate din activitatea asocierii, chiar daca

intreaga operatiune este efectuata de asociatul aparent. Exceptia de

la aceasta regula priveste situatia in care asociatul principal a cauzat

pierderile prin culpa sa.

- Obligatiile asociatului secundar fata de terti

In principiu, asociatul secundar nu are nici o obligatie fata de terti. Cu

toate acestea, doctrina a relevat cazuri in care si asociatul secundar

poate fi tras la raspundere de catre terti, anume:

- Daca a administrat in fapt asocierea, pe cont propriu;

- Daca a beneficiat in mod direct din actele juridice incheiate de terti

cu asociatul principal.

In toate celelalte cazuri tertii nu vor putea ridica pretentii impotriva

asociatului secundar.

325

4. Durata contractului de asociere in participatiune

Durata asocierii poate fi limitata la durata estimata pentru realizarea

obiectului asocierii sau poate fi nedeterminata.

Specific asocierilor in participatiune este faptul ca in cadrul acestora

un asociat actioneaza ca asociat titular, reprezentand asocierea in

raporturile cu tertii si deruland in nume propriu, dar pe seama

asocierii toate operatiunile comerciale, iar ceilalti asociati - asociatii

participanti care participa efectiv la asociere numai prin aport, care

poate consta, asa cum spuneam, in sume de bani, bunuri, folosinta

acestora sau chiar prestatii, avand in schimbul aportului lor dreptul la

impartirea beneficiilor si pierderilor obtinute pe urma asocierii. Teza a

doua a alin. 2 al art. 254 din Codul Comercial prevede ca singurul

drept al asociatului participant este acela de a cere socoteala

asociatului titular cu privire la aportul sau si cu privire la beneficii si

pierderi.Cu alte cuvinte, in cazul in care contractul de asociere nu

prevede o clauza de restituire in natura a bunurilor aduse ca aport,

asociatul participant nu are nici o posibilitate sa intervina in

adminsitrarea asocierii. Mai mult decat atat, asociatul titular nu poate

fi gasit raspunzator pentru culpa sa in administrarea afacerii, chiar

daca asocierea ar inregistra pierderi. Totusi, asociatul principal va fi

tinut raspunzator in cazul in care in mod intentionat va produce

prejudicii asocierii. Prevederile legale au insa valoarea dispozitiva,

raspunderea asociatului titular putand fi agravata sau diminuata in

functie de acordul partilor. Asociatul titular va trebui de asemenea sa

tina evidenta separata a veniturilor si cheltuielilor inregistrate in

legatura cu activitatea care face obiectul asocierii, trebuind sa dea

socoteala pentru acestea printr-un decont lunar de venituri si

cheltuieli.

5. Beneficiile si pierderile contractului de asociere in participatiune

Beneficiile si pierderile rezultate din realizarea obiectului asocierii se

distribuie intre parti proportional cu cotele stabilite de acestia prin

contractul de asociere in participatiune. Este important de subliniat cu

privire la cotele de participare stabilite prin contract ca in cazul

326

asocierii in participatiune aprecierea clauzelor leonine se face dupa

reguli mai flexibile. Astfel, desi se va considera clauza leonina

participarea unuia dintre asociati numai la pierderi, nu va fi apreciata

la fel o clauza care sa prevada in beneficiul uneia dintre parti 99% din

beneficii si pierderi, ramanand celeilalte doar 1%. Impartirea poate fi

de altfel si justificata daca asociatul caruia ii revine 99% este si

asociatul titular, care isi asuma responsabilitatea atat in raporturile cu

tertii, cat si in raporturile cu asociatii participanti.

Venitul sau pierderea anuala realizata in cadrul asocierii, se distribuie

asociatilor proportional cu cota procentuala de participare

corespunzatoare contributiei conform contractului de asociere. Venitul

net se considera distribuit si daca acesta ramane in asociere sau este

pus la dispozitie asociatilor.

Avand in vedere cele de mai sus, se pot identifica unele avantaje si

dezavantaje in ipoteza stabilirii unei asocieri in participatiune.

a.Avantaje

Contractul de asociere in participatiune da nastere unui parteneriat

flexibil care nu presupune formalitati complexe de inregistrare si

autorizare;

Partile pot prevedea in contract orice tip de reguli pentru a stabili

drepturile si obligatiile lor reciproce; 

Asocierea in participatiune nu poate fi supusa procedurii insolventei.

b. Dezavantaje 

Asociatul principal raspunde nelimitat fata de terti pentru prejudiciile

suferite de acestia ca urmare a activitatii asocierii in participatiune.

Pe perioada existentei asocierii in participatiune, asociatul secundar

pierde cel putin folosinta si posesia bunurilor aportate. 

Asociatul secundar nu are un control direct asupra administrarii pe

care o desfasoara asociatul principal.

6.Incetarea contractului de asociere in participatiune

Contractul de asociere in participatiune inceteaza potrivit regulilor

generale prevazute in materie de Codul civil. Desi incetarea acestui 327

tip de contract se aseamana cu dizolvarea unei societati comerciale,

in cazul asocierii in participatiune nu intervine lichidarea. In mod

normal, la incetarea contractului de asociere partile isi recapata

bunurile pe care fiecare le-a aportat. Totusi, avand in vedere discutiile

din doctrina referitoare la natura drepturilor pe care le pastreaza sau

pierde asociatul secundar, este preferabila inserarea in contract a

unei prevederi exprese in sensul ca la incetarea contractului de

asociere in participatiune asociatul secundar va redobandi deplina

proprietate asupra bunurilor aportate.

Cazurile in care contractul de asociere inceteaza privesc, de regula:

- Epirarea termenului stipulat;

- Indeplinirea scopului propus;

- Falimentul oricaruia dintre asociati;

- Acordul partilor;

CAPITOLUL IX

SOLUŢIONAREA LITIGIILOR COMERCIALE

Competenţa generală de drept comun în materia soluţionării litigiilor

comerciale o au instanţele judecătoreşti naţionale.

COMPETENŢA INSTANŢELOR JUDECĂTOREŞTI

9.1. Dispoziţii generale

În materie civilă judecătoriile au competenţă generală (numită

plenitudine de jurisdicţie “ratione materiae”), fiind de competenţa

tribunalelor doar litigiile ce depăşesc 150 milioane de lei.

În materie comercială competenţa revine tribunalelor, cu excepţia

cererilor a căror valoare este de până la 10 milioane de lei inclusiv,

litigii ce intră în competenţa judecătoriilor.

9.2. Norme generale de competenţă

Potrivit normelor în vigoare (Codul de procedură civilă), instanţa

competentă a soluţiona litigiile comerciale este cea de la domiciliul,

reşedinţa, fondul de comerţ sau sediul pârâtului.

Pentru persoane juridice sediul poate constitui chiar o filială,

sucursală, agenţie sau reprezentanţă a societăţii comerciale (Legea

328

nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional

privat).

Pentru societăţi sau asociaţii fără personalitate juridică, competenţa

aparţine fie instanţei domiciliului persoanei căreia i s-a încredinţat

direcţia sau preşedinţia, fie, în lipsă, oricărui asociat, la instanţa

domiciliului acestuia.

Dacă sunt mai mulţi pârâţi, cu domicilii, reşedinţe, fonduri sau sedii

diferite, este sufficient ca unul să aparţină teritoriului României pentru

ca acţiunea să poată fi judecată în România.

Dacă pârâtul din străinătate nu are domiciliul cunoscut, competenţa

aparţine instanţei române, dacă reclamantul are domiciliul sau

reşedinţa în ţară.

Instanţa judecătorească verifică din oficiu competenţa sa de a

soluţiona litigiul în legătură cu care este sesizată, putându-se

recunoaşte competentă sau putând respinge cererea, ca nefiind de

competenţa sa.

O astfel de situaţie apare în cazul în care părţile, prin convenţie, au

recunoscut drept competentă o instanţă arbitrală.

9.3 ARBITRAJUL COMERCIAL

Reglementarea de bază a arbitrajului privat în România este cuprinsă

în Cartea a IV-a din Codul de procedură civilă, înlocuită azi de Legea

nr. 59/1993. Noua reglementare constituie dreptul comun al oricărei

forme de arbitraj privat voluntar:

• arbitraj “ad hoc” şi arbitraj instituţional;

• arbitraj civil şi arbitraj comercial;

• arbitraj intern şi arbitraj internaţional;

• arbitraj „în drept” şi arbitraj “în echitate”.

1. Trăsăturile definitorii ale arbitrajului privat

a) Formă de jurisdicţie convenţională de drept privat

Arbitrajul reglementat de Cartea a IV-a este o cale convenţională de

soluţionare a litigiilor.

Prin convenţia arbitrală – încheiată sub forma unei clauze înscrise într-

un contract (clauză compromisorie) sau sub forma unui înscris separat

(compromis) - părţile convin ca litigiul dintre ele să fie încredinţat spre 329

soluţionare unor persoane particulare (arbitri), cu excluderea

instanţelor

judecătoreşti. Tribunalul arbitral îşi verifică propria sa competenţă de

a soluţiona un litigiu şi hotărăşte în această privinţă. Încheind

convenţia arbitrală, părţile se obligă să accepte hotărârea arbitrală şi

să o execute de bunăvoie. Codul de procedură civilă consacră expres

caracterul definitiv şi obligatoriu pentru părţi al hotărârii arbitrale. În

plus, în măsura în care hotărârea arbitrală nu a fost executată de

bunăvoie, ea se investeşte cu formula executorie, constituind titlu

executoriu ce se execută silit, întocmai ca şi o hotărâre

judecătorească.

Legiuitorul a înţeles astfel să recunoască şi să reglementeze această

formă de jurisdicţie convenţională, dându-i eficienţă prin asimilarea,

în anumite condiţii, a hotărârii arbitrale cu o hotărâre judecătorească.

Se afirmă, în general, că arbitrajul prezintă, comparativ cu instanţele

judecătoreşti, o serie de avantaje, ceea ce explică spectaculoasa sa

dezvoltare, mai ales în comerţul internaţional: o judecată mai rapidă,

mai puţin formală, mai suplă, mai ieftină. Afirmaţia conţine, desigur, o

doză de relativitate.

Nu se poate contesta însă că arbitrajul este apt să ofere o judecată

mai apropiată de cerinţele şi spiritul relaţiilor de afaceri, cel puţin prin

confidenţialitatea sa şi prin atmosfera mai puţin adversială în care se

desfăşoară. Soluţionarea litigiului este încredinţată unor oameni de

specialitate care se bucură de încrederea părţilor. În cursul litigiului

părţile trebuie să se comporte cu bună-credinţă şi să coopereze cu

tribunalul arbitral pentru ca arbitrajul să se finalizeze printr-o dreaptă

hotărâre.

b) Autonomia de voinţă a părţilor

În concepţia Cărţii a IV-a, profund dominată de principiile

liberalismului juridic, arbitrajul este o instituţie bazată pe autonomia

de voinţă a părţilor. Cheia de boltă a arbitrajului o constituie

convenţia arbitrală, înţelegerea părţilor de a recurge la această cale

de soluţionare a litigiului dintre ele.

330

Părţile sunt libere, aşadar, să recurgă sau nu la arbitraj şi, dacă au

optat pentru arbitraj, au latitudinea să-l organizeze şi să stabilească

desfăşurarea lui cum cred de cuviinţă. Această regulă, enunţată în

articolul 341 alin. 1 Cod de procedură civilă, este pe larg explicitată în

alineatul 2: sub rezerva respectării ordinii publice sau a bunelor

moravuri, precum şi a dispoziţiilor imperative ale legii, părţile pot

stabili prin convenţia arbitrală sau prin act scris încheiat ulterior, fie

direct, fie prin referire la o anumită reglementare având ca obiect

arbitrajul, normele privind constituirea tribunalului arbitral,

numirea, revocarea şi înlocuirea arbitrilor, normele de

procedură pe care tribunalul arbitral trebuie să le urmeze în

judecarea litigiului, inclusiv procedura unei eventuale concilieri

prealabile, repartizarea între părţi a cheltuielilor arbitrale,

conţinutul şi forma hotărârii arbitrale

şi, în general, orice alte norme privind buna desfăşurare a arbitrajului.

În lipsa unor asemenea norme, tribunalul arbitral va putea

reglementa procedura de urmat, astfel cum va socoti mai potrivit.

Dacă nici

tribunalul arbitral nu a stabilit aceste norme, se vor aplica dispoziţiile

prevăzute în continuare în Cartea a IV-a.

Intervenţia instanţelor judecătoreşti în arbitraj nu trebuie să aducă

vreo ştirbire principiului autonomiei de voinţă a părţilor. Chiar atunci

când, în urma unei acţiuni în anulare, desfiinţând hotărârea arbitrală,

instanţele judecătoreşti se vor pronunţa, în fond, ele trebuie să se

menţină în “limitele convenţiei arbitrale”.

c) Respectarea ordinii publice, a bunelor moravuri şi a

dispoziţiilor imperative ale legii.

Autonomia de voinţă a părţilor are ca limită respectarea ordinii

publice, a bunelor moravuri şi a dispoziţiilor legale imperative.

Convenţia arbitrală trebuie să se conformeze principiului înscris în

articolul 5 Cod de procedură civilă, potrivit căruia nu se poate deroga

prin convenţii sau dispoziţii particulare, la legile care interesează

ordinea publică şi bunele moravuri.

331

Atribuţiile instanţelor judecătoreşti şi, mai ales, controlul judecătoresc

al hotărârilor arbitrale se vor focaliza, în condiţiile legii, asupra

respectării acestui principiu în întreaga organizare şi desfăşurare a

arbitrajului.

d) Autonomizarea arbitrajului

Legiuitorul noii Cărţi a IV-a a urmărit să realizeze o autonomizare a

arbitrajului faţă de instanţele judecătoreşti prin restrângerea

intervenţiei acestora şi lărgirea rolului arbitrilor şi al instituţiilor

permanente de arbitraj. Autonomizarea arbitrajului constituie o

tendinţă constantă şi bine marcată în evoluţia arbitrajului pe plan

mondial.

Legislaţiile moderne menţin intervenţia instanţelor judecătoreşti în

arbitraj, dar nu sub forma unei imixtiuni în judecata arbitrală, ci sub

forma unui concurs ori a unei asistenţe la care pot recurge părţile

atunci când, din diferite motive, arbitrajul se află în impas. În

concepţia acestor legislaţii, instanţele judecătoreşti sunt “une

juridiction d’appui” având “a supportive and cooperative role”.

Controlul asupra hotărârilor arbitrale se exercită în limitele strict

determinate de lege şi urmăreşte, în general, respectarea ordinii

publice şi a principiilor fundamentale ale procedurii civile în vedere

garantării unei corecte judecăţi.

Aceeaşi concepţie este prezentă şi în Cartea a IV-a, atribuţiile

instanţelor judecătoreşti în domeniul arbitrajului privat constând în:

-înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi în organizarea şi desfăşurarea

arbitrajului;

- controlul judecătoresc al hotărârilor arbitrale, efectuat prin:

- judecarea acţiunii în anulare şi, în caz de admitere, judecarea

litigiului în fond, în limitele convenţiei arbitrale;

- învestirea cu formulă executorie a hotărârii arbitrale;

- procedura recunoaşterii şi încuviinţării executării hotărârilor arbitrale

străine;

-executarea hotărârilor arbitrale.

Autonomizarea arbitrajului nu înseamnă o ruptură faţă de instanţele

judecătoreşti, ci înlăturarea unor imixtiuni de natură să transforme 332

arbitrajul într-o anexă care trebuie să fie îndeaproape tutelară. O

ruptură nu ar fi indicată şi nici nu ar fi posibilă, date fiind, pe de o

parte, competenţa generală a instanţelor judecătoreşti în raport cu

competenţa altor organe de jurisdicţie, iar pe de altă parte,

consacrarea, prin articolul 21 din Constituţie, accesului liber la justiţie.

e) Arbitraj “ad hoc” şi arbitraj „instituţional”

Cu toată autonomizarea arbitrajului faţă de instanţele judecătoreşti,

acestea păstrează o serie de atribuţii care sunt mai largi în arbitrajul

“ad hoc” şi mai restrânse în arbitrajul instituţional. Aria de intervenţie

a instanţelor judecătoreşti este deci diferită după forma de organizare

a arbitrajului. De aceea, mai înainte de a interveni în arbitraj,

instanţele judecătoreşti trebuie să stabilească dacă se află în

prezenţa unui arbitraj “ad-hoc” sau a unui “arbitraj instituţional”.

Caracterizarea exactă a arbitrajului prezintă interes practic întrucât o

serie de atribuţii care în arbitrajul “ad hoc” revin instanţelor

judecătoreşti, în arbitrajul instituţional revin instituţiilor permanente

de arbitraj.

Sub aspectul organizării arbitrajului, părţile au, în virtutea Codului de

procedură civilă, următoarele posibilităţi:

1) să organizeze arbitrajul fără o asistenţă din afară sau, eventual,

numai cu asistenţa arbitrului (arbitrilor);

2) să apeleze la o terţă persoană fizică sau juridică (alta decât o

instituţie permanentă de arbitraj);

3) să recurgă la o instituţie permanentă de arbitraj.

Arbitrajul ad hoc şi arbitrajul instituţional sunt noţiuni legate de

organizarea arbitrajului şi nu schimbă cu nimic natura litigiului sau

modul lui de soluţionare, acesta fiind supus aceluiaşi regim juridic în

ambele forme de arbitraj.

Noţiunea de arbitraj ad hoc (sau ocazional)

În primele două situaţii (1) şi 2) de mai sus), tribunalul arbitral, adică

arbitrul unic sau arbitrii învestiţi să soluţioneze un litigiu determinat:

• se constituie numai cu ocazia ivirii acelui litigiu;

• funcţionează pe timpul desfăşurării acestuia;

333

• îşi încetează existenţa juridică odată cu pronunţarea hotărârii sau

cu expirarea termenului de arbitraj;

Un asemenea arbitraj este deci un arbitraj neinstituţional, adică un

arbitraj organizat de părţi pentru soluţionarea unui litigiu determinat,

în afara unei instituţii permanente de arbitraj.

Noţiunea de instituţie permanentă de arbitraj şi de arbitraj

internaţional

În cea de a treia situaţie (3) de mai sus), părţile recurg, pentru

soluţionarea litigiului la o instituţie specială de arbitraj. Cartea a IV-a

se referă explicit în mai multe texte la o asemenea instituţie fără însă

a o defini; articolul 341 din Codul de procedură civilă, atunci când

spune că părţile se pot referi în convenţia arbitrară la “o anumită

reglementare având ca obiect arbitrajul”, are în vedere regulamentele

şi regulile de procedură arbitrală adoptate de astfel de instituţii sau

de unele organisme internaţionale, cum este Regulamentul de arbitraj

al Comisiei Naţiunilor Unite pentru dreptul commercial – UNCITRAL –

din 1976.

Pentru ca o instituţie să poată fi calificată drept instituţie permanentă

de arbitraj este necesar să întrunească anumite condiţii:

• să aibă în obiectul său de activitate organizarea arbitrajului

privat voluntar, prestând sau fiind aptă să presteze un ansamblu de

“servicii arbitrale” care să faciliteze şi să monitorizeze arbitrajul spre

a se finaliza printr-o hotărâre definitivă şi obligatorie pentru părţi,

susceptibilă de executare silită;

• să aibă o structură organizatorică prestabilită, cu activitate

continuă sau virtual continuă, cu o conducere proprie şi personal care

să asigure secretariatul arbitrajului, cu o bază materială

corespunzătoare;

• să dispună de un corp de arbitri, selectaţi pe anumite criterii,

dintre care părţile să aibă facultatea de a alege arbitrii sau dintre care

instituţia de arbitraj să nominalizeze arbitrii în condiţiile convenţiei

arbitrale şi ale reglementărilor aplicabile;

• să se autoreglementeze, adică să aibă un regulament propriu de

organizare şi funcţionare precum şi reguli de procedură arbitrală.334

Aşadar:

O instituţie permanentă de arbitraj înseamnă o instituţie care

îndeplineşte condiţiile de obiect, structură şi funcţionalitate, expuse

mai înainte.

Arbitraj instituţional înseamnă un arbitraj organizat de o asemenea

instituţie permanentă, noţiunea de organizare implicând un ansamblu

de activităţi sau servicii care duc la finalizarea arbitrajului printr-o

hotărâre arbitrală.

Cele mai multe instituţii de arbitraj din lume (Curtea de arbitraj a

Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris, Asociaţia americană de

arbitraj, Curtea de arbitraj de la Londra, Institutul de arbitraj al

Camerei de comerţ din Stockholm etc.) sunt instituţii de arbitraj

administrat sau de organizare. Ele prestează servicii arbitrale, dar nu

soluţionează litigiul. Sunt structuri administrative, iar nu

jurisdicţionale. Asemenea instituţii sau centre de arbitraj nu se

prezintă ca o jurisdicţie preconstituită ci, mai degrabă, ca un

mecanism administrativ şi procesual destinat să faciliteze organizarea

arbitrajului.

Cea mai cunoscută şi mai veche instituţie permanentă de arbitraj din

ţara noastră este Curtea de arbitraj comercial internaţional de

pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie. În ciuda denumirii, această

Curte se ocupă şi de arbitrajul comercial intern ca şi de

arbitrajul ad hoc. În ultimii ani au luat fiinţă şi alte instituţii de

arbitraj pe lângă camerele de comerţ şi industrie judeţene

CAPITOLUL X

OBLIGATIILE COMERCIALE

10.1. Noţiuni generale

Una dintre problemele mult discutate în literatura de

specialitate este existenţa unei teorii generale a obligaţiilor specifică

obligaţiilor comerciale. După cum am văzut, raportul juridic

comercial prezintă o serie de particularităţi, impuse îndeosebi de 335

cerinţele şi exigentele comerţului, exprimate succint în sintagma

Credit, Celeritate, Securitate. Răspunsul la problema sus-menţionată

poate fi dat numai ţinând seama de cele două mari tendinţe ale

dreptului comercial: în cazul în care nu se recunoaşte autonomia

dreptului comercial, cum ar fi în sistemul englez sau în cel elveţian,

unde există un unic „Cod al obligaţiilor”, evident nu se recunoaşte

existenţa unei teorii a obligaţiilor distincte şi specifice dreptului

comercial. În sistemul de drept francez, german şi roman, unde

există o reglementare distinctă a raporturilor juridice comerciale sub

forma unor „coduri comerciale”, care subliniază şi particularităţile

obligaţiilor comerciale, au fost unii autori partizani ai existenţei unei

teorii generale a obligaţiilor comerciale specifice şi distincte de

dreptul privat. Codul Comercial în vigoare cuprinde un titlu relativ

restrâns intitulat „Despre obligaţii comerciale în general” (art.46-

59), care conţine o serie de reglementări derogatorii de la dreptul

civil al obligaţiilor, în special referitoare la executarea contractului.

10.2.Trasaturile obligatiilor comerciale.

1. Solidaritatea obligatiilor

1a. Solidaritatea codebitorilor (art 42 C.com.)

Solidaritatea este definita ca acea modalitate a obligatiilor

care impiedica diviziunea lor, chiar daca prin natura lor sunt

divizibile.

Solidaritatea debitorilor reprezinta in plus o garantie pentru

creditori care poate urmari pe debitorul solvabil realizandu-si astfel

creanta.

Solidaritatea (in dreptul civil) este de doua feluri:

I. solidaritate activa – reprezinta o pluralitate de creditori

II. solidaritate pasiva – reprezinta o pluralitate de debitori

In dreptul comercial exista dispozitii numai cu privire la

solidaritatea pasiva.

Caracterele soldaritatii sunt:336

- fiecare codebitor solidar este obligat la plata

intregii datorii, fata de acelasi creditor, creditorul

putand urmari pe oricare dintre codebitori (la

alegerea sa) pentru intreaga creanta.

- In raporturile dintre codebitorii solidari obligatia

este divizata, fiecare raspunzand pro parte (numai

pentru partea sa)

- Debitorul care a platit intreaga datorie sau mai

mult decat datora dobandeste un drept de regres

impotriva celorlalti codebitori solidari.

Solidaritatea poate fi:

I. legala – cand opereaza in virtutea legii

II. conventionala – este stabilita de comun acord de

catre partile contractante

In drepul civil obligatia solidara nu se prezuma si trebuie

stipulata expres in contract.

In dreptul comercial, insa obligatia solidara se prezuma, fiind o

prezumtie legala potrivit art 42: „in obligatiile comerciale,

codebitorii sunt tinuti solidariceste, afara de stipulatiune contrarie.

Justificarea acestei prezumtii legale consta in necesitatea

asigurarii creditului existent in relatiile comerciale.

Codul comercial a instituit si solidaritatea fidejusorilor, ai

garantilor persoanali ai debitorului.

1b. Solidaritatea fidejusorilor. In dreptul civil fidejusorul este

tinut numai pentru obligatiile debitorului, numai in sibsidiar daca

debitorul principal nu face plata si nu este solidar cu acesta

recunoscandu-i-se beneficiul de discutiune si de diviziune (daca sunt

mai multi fidejusori, potrivit art 1652 si urm Cod Civil).

In dreptul comercial, de regula, garantii personali ai

debitorului raspund solidar (nemaiavand nici dreptul de discutiune

nici de diviziune).337

De retinut ca prezumtia de solidaritate a debitorului poate fi

inlaturata numai intr-o stipulatie expresa a partilor.

Cu toate acestea nu se poate deroga de la solidaritatea

instituita de legiuitor in privinta:

o asociatiilor in societatile in nume colectiv (SNC)

o asociatiilor comanditati in societatile in comandita

simpla

o a administratorilor societatilor comerciale

o a lichidatorilor care nesocotesc dispozitiile

referitoare la lichidare

o a mandatarilor comerciali.

Solidaritatea debitorilor – in dreptul comercial – este

argumentul potrivit careia in aceasta materie se ocroteste in primul

rand creditorul acordand prioritate creditului.

10.3.Fructificarea de drept a banilor

Potrivit articolului 1073 C Civil, „oricine se obliga la efectuarea

unei prestatii, este indatorat sa o indeplineasca sub sanctiunea

daunelor-interese. Daca prestatia consta intr-o suma de bani,

daunele sunt prezumate (deci nu trebuie dovedite de creditor), ele

se exprima sub forma dobanzilor aferente sumelor neachitate. In

dreptul civil regula este ca daunele – interese sub forma dobanzilor

sunt datorate numai din momentul in care debitorul a fost pus in

intarziere (cerere de chemare in judecata, somatie, notificare)

Dobanda nu curge prin simplul fapt al ajungerii la termen (art

1088, alin 2 Cod Civil cu doua exceptii:

- In cazul restituirii platilor sumelor nedatorate daca

„...............” este de rea credinta (art 937 Cod

civil ) sau

- In cazul neindeplinirii obligatiilor de varsare a

aporturilor datorate de asociati catre societate.

Numai in aceste doua situatii, in dreptul civil, dobanda curge 338

de drept.

In dreptul comercial, datoriile comerciale lichide si platibile in

bani produc dobanda de drept din ziua cand devin exigibile” (art

43), ceea ce inseamna ca debitorul este de drept in intarziere prin

simpla ajungere la termen.

Orice suma de bani aflata in mana comerciantului trebuie sa

produca bani. Acesta dispozitie (art 43 ) se aplica numai daca este

vorba de o obligatie comerciala care consta intr-o suma de bani.

Dobanzile comerciale se aplica daca sunt intrunite conditiile:

o Obligatia este comerciala (izvoraste dintr-un fapt

de comert obiectiv – art 3 Cod comercial, dintr un

fapt de comer subiectiv – art 4 Cod comercial, sau

dintr un fapt de comert unilateral sau mixt – art 56

Cod comercial)

o Obligatia consta intr o suma de bani

o Obligatia este lichida – adica reevaluarea ei este

determinata

o Obligatia este exigibila – adica a ajuns la scadenta

10.4.Anatocismul

Anatocismul – sau dobanda la dobanda este acea intelegere

prin care partile contractante convin ca dobanda sa se capitalizeze,

adica sa se adauge la suma datorata si sa se calculeze din nou

dobanda.

Anatocismul a fost interzis prin Decretul – lege privind

stabilirea dobanzilor si inlaturarea cametei inca din 1938. Atat din

raporturile de drept civil cat si in raporturile de drept comercial, cu

exceptia contractului de cont curent, reglementat de codul

comercial, in art 370-373.

Aceasta interdictie a fost prevazuta si prin decretul-lege nr.

311/1954.

Anterior actelor normative din 1938 si D. 311/1954,

anatocismul era permis in materie comerciala, iar in privinta

raporturilor de drept civil, se aplicasera dispozitiile codului civil, 339

respectiv, art 1089, alin 2:

o Dobanda la dobanda sa fi fost prevazuta in

contract sau prin cerere de chemare in judecata.

o Dobanda la dobanda se putea acorda numai pe

timp de un an implinit, cu exceptia veniturilor

datorate cu titlu de amenzi, chirii, rente viagere,

restituire de fructe, acestea producand dobanzi

din ziua intelegerii contractuale sau din ziua

chemarii in judecata.

In materie comerciala anatocismul este permis. In prezent

potrivit O.G. 9/2000, art 8, alin 1, „dobanda se va calcula numai

asupra cuantumului sumei imprumutate”, cu exceptia prevazuta de

art 8, alin 2:

- Dobanzile se pot capitaliza si se pot produce

dobanzi in termenul unei conventii speciale

incheiate in acest sens, dupa scadenta lor

dar numai pentru dobanzi datorate pe cel

putin un an.

Asadar anatocismul este permis numai daca sunt indeplinite

conditiile:

- Sa existe un contract de imprumut

- Sa existe o conventie speciala privind

anatocismul

- Conventia privind anatocismul trebuie sa

intervina dupa data scadentei

-Anatocismul se calculeaza numai pentru

dobanzi datorate de cel putin un an

Nu se aplica anatocismul in cazul contractului de cont curent

si in cazul cand legea prevede astfel. (art 8, alin 3, OG 9/2000)

Cumulul dobanzilor cu despagubirile:

o Potrivit art 1088 C Civil „cumulul dobanzilor cu 340

desagubirile in principiu nu este admis, cu

exceptiile:

- I. Prevazute codul civil

- In privinta fidejusorului (cautiunea reala)

care a platit datoria are dreptul de regres

(recurs) impotriva debitorului principal (art

1669 C Civil)

- In materia contractului de societate

asociatul care intarzie sa depuna capitalul

social (in numerar) datoareaza pe langa

dobanda legala din ziua in care trebuia sa

efectueze scazamantul plus daune

(despagubiri) cauzate societatii.

1 II. Prevazute de codul comercial si legislatia special:

2 Mandatarul care intrebuinteaza in alte scopuri

sumele primite din contul mandatatului, datoreaza

in afara de dobanzi si daune – interese. (art 383

Cod Comercial)

3 Art 84, alin 2 din L. 31/90 republicata

4 Art 65, alin 2 din L. 31/90 republicata

Asadar in raporturile juridice de cod comercial dobanda poate

fi cumulata cu despagubirile atat in cazul intarzierii in executare cat

si in cazul neexecutarii obligatiilor contractuale, care constau in

sume de bani.

Cumulul dobanzilor cu penalitatile.

Problema cumulului dobanzilor cu penalitatile se simplifica

potrivit reglementarilor actuale in materia dobanzilor (OG 99/2000

modificata prin L. 356/6.06.2002).

Daca fapta debitorului consta in intarziere in exectuarea

obligatiilor contractuale sau legale banesti, debitorul datoreaza 341

dobanzi sau penalitati care nicicum nu se pot cumula.

3. Neexecutarea contractelor bilaterale. Inexistenta termenului

de gratie.

In obligatiile comerciale judecatorul nu poate acorda termenul

de gratie permis de art 1021 C Civil, potrivit art 44 Cod comercial.

Daca una din parti si-a executat obligatiile, iar cealalta nu le-a

executat si nici nu este pe cale sa le indeplineasca, partea care si-a

onorat obligatiile are doua posibilitati (in dreptul civil):

1 Fie sa ceara executarea contractului (cat mai este posibil)

1Fie sa ceara rezolutiunea contractului si daune interese

compensatorii.

In cea de-a doua situatie, judecatorul poate acorda un termen

de gratie, inauntrul caruia partea care nu si-a indeplinit obligatia, sa

o poata favoriza. (art 2 Cod comercial)

Aceasta regula are caracter supletiv, partile pot prevedea in

contract ca rezolutiunea sa se produca de drept.

In dreptul comercial o asemenea regula, cea de la art 1021 C

Civil, este incompatibila cu activitatea comerciala.

Numai partea care si-a executat obligatiile poate acorda

celeilalte un termen de gratie. Acest termen este unic si daca nici de

aceasta data obligatiile nu sunt indeplinite, rezolutiunea opereaza

de plin drept si orice executare peste termen devine inadmisibila.

Rezolutionarea in cazul termenului esential.

Termenul esential – este acel termen care are o importanta

decisiva in executarea constractului fiind considerat ca element

determinant la incheierea acestuia.

Termenul este esential in urmatoarele situatii:

1 Prin natura insasi a contractului – spre exemplu,

contractul de raport sau operatiunile la bursa si in special

contractele de vanzare de titluri, de credit sau de valuta, la

termen. Executarea la data stabilita in contract este esentiala fata 342

de posibilitatea variatiei cursului valutar.

2 Prin vointa partilor contractuale – exprimarea vointei

trebuie sa fie neechivoca, spre exemplu, in contractul de

vanzare, daca marfa trebuie transportata si icnarcata pe

un anumit vas, la o data fixa.

Codul comercial reglementeaza termenul esential in art 67 , in

cazul contractului de vanzare cumparare ca modalitate a

contractului.

Practica a extins insa aceasta regula la toate obligatiile

comerciale.

Rezilierea contractelor cu executarea succesiva.

In cazul contractelor cu executare succesiva, rezilierea pentru

neindeplinirea obligatiilor de catre una din parti, produce efecte

pentru viitor.

La primaindeplinire i executarea obligatiilor intervine rezilierea

care desfinteaza contractul.

10.5.Proba obligatiilor comerciale.

In principiu, in dreptul comercial, obligatiile se dovedesc cu

aceleasi mijloace ca si obligatiile civile. In materie comerciala

formalismul (reclamat de dreptul comun pentru mai multe

operatiuni juridice) este diminuat, dar nu inlaturat in totalitate.

Potrivit legii, obligatiile comerciale si libero-actiunile se

dovedesc cu: acte autentice, acte sub semnatura privata, facturi

acceptate prin corespondenta, prin telegrame, prin registrele

partilor, prin martori. In sfarsit obligatiile comerciale pot fi dovedite

prin orice alte mijloace de proba admise de legea civila.

10.6. PROBELE SPECIFICE DREPTULUI COMERCIAL 343

Art. 46 Cod comercial prevede ca probe în materie comercială

următoarele: a) acte autentice; b) acte sub semnătură privată; c)

facturi acceptate; d) corespondenţa; e) telegrame; f) registrele

părţilor; g) proba cu martori, de câte ori autoritatea judecătorească

apreciază că trebuie admisă proba testimonială; h) orice alte mijloace

de probă admise de legea civilă.

Făcând aplicaţiunea principiului libertăţii contractuale în materia

obligaţiilor comerciale, rezultă şi libertatea probei în litigiile

comerciale. Din interpretarea prevederilor art. 46 Cod comercial

rezultă că probele în litigiile comerciale pot fi grupate astfel:

1) probe admise în dreptul comun (art. 46 alin. 2: „în fine prin

orice alte mijloace de probă admise de legea civilă”);

2) probe specifice dreptului comercial.

1. Probele admise în dreptul comun

potrivit art. 1170 Cod civil, proba se poate face prin: înscrisuri,

martori, prezumţii, mărturisire, expertiză ş.a. Acestea au fost tratate

în prima parte a lucrării (a se vedea capitolul VII).

2. Probele specifice dreptului comercial

Sunt probe specifice dreptului comercial: factura acceptată;

corespondenţa comercială; telegramele şi registrele comerciale.

a) Factura acceptată

Factura comercială, din punct de vedere juridic, face parte din

categoria înscrisurilor sub semnătură privată. Ea este emisă de cel

care a livrat bunurile sau a prestat un serviciu şi se transmite

beneficiarului în vederea plăţii. Acceptarea la plată a facturii face

dovada îndeplinirii obligaţiilor comerciale de către executant cu

excepţia situaţiilor când plata constituie avans. Chiar şi în această din

urmă situaţie poate face dovada realizării acordului de voinţă,

respectiv încheierii contractului. Deci, în funcţie de situaţie, de

obiectul probei, poate face dovada fie împotriva emitentului

(vânzător, prestator), fie împotriva destinatarului (cumpărător,

beneficiar).

344

Acceptarea facturii poate fi expresă sau tacită. Acceptarea

expresă poate fi făcută direct pe factură prin formula „acceptat” sau

alt termen echivalent, ori printr-o scrisoare, telegramă de confirmare.

Acceptarea tacită are loc atunci când destinatarul face acte din care

rezultă neîndoielnic voinţa sa de a o accepta – emiterea unei cambii,

CEC sau bilet la ordin, în vederea plăţii preţului. Tăcerea nu valorează

acceptare.

b) Telegrama

La momentul adoptării Codului comercial, accepţiunea prin

termenul de telegramă era una strictă, respectiv documentul transmis

prin intermediul telegrafului. Transmiterea nu era una efectivă a

suportului material care conţinea voinţa semnatarului, ci doar a

conţinutului documentului. Codul comercial i-a dat calitatea de mijloc

de probă, făcând parte din categoria înscrisurilor sub semnătură

privată: „Telegrama face probă, ca act sub semnătură privată, când

originalul este subscris de însăşi persoana arătată într-însa ca

trimiţătorul ei. Ea face aceeaşi probă, chiar dacă această persoană

este subscrisă de o altă mână, când ar fi probat că originalul a fost

predat oficiului telegrafic sau trimis spre a i se preda de însăşi acea

persoană” .

Din acest text de lege rezultă două situaţii distincte:

1. situaţia când originalul este subscris (semnat) de însăşi

persoana arătată ca trimiţătorul ei. deşi la destinatar ajunge un cu

totul alt suport grafic, acesta are valoarea unui înscris sub semnătură

privată ca şi cum destinatarul ar fi primit originalul;

2. situaţia în care originalul este subscris (semnat) de altă mână,

dar se poate proba că originalul a fost predat sau doar trimis pentru a

fi predat oficiului telegrafic de persoana căreia îi este atribuită

telegrama.

Telegrama poate avea şi valoarea unui înscris autentic dacă

subscrierea originalului este autentificată de autoritatea competentă

(art. 47 alin. 2 C. com.).

Data telegramei este ziua şi ora expedierii de către oficiile

telegrafice (art. 47 alin. 3 C. com.).345

Telegrama face parte din categoria documentelor denumite

generic corespondenţă comercială.

c) Corespondenţa comercială

Corespondenţa comercială desemnează schimbul de mesaje între

părţile unui contract, făcut înainte de perfectarea acestuia. Poate să

îmbrace variate forme: scrisori, adrese, telegrame, faxuri, documente

transmise pe suport electronic (e-mail).

Dacă în contract nu se stipulează expres că toată corespondenţa

anterioară semnării lui urmează să nu mai producă efecte, că numai

contractul reprezintă adevărata voinţă, corespondenţa poate servi ca

probă pentru aflarea adevăratei voinţe a părţilor.

Valoarea juridică a corespondenţei este cea a înscrisului sub

semnătură privată.

Atunci când destinatarul nu mai posedă sau nu mai vrea să arate

documentul în cauză, poate fi folosită copia păstrată la registrul

copier, conform art. 25 C. com.: „El (comerciantul n.n.) este ţinut a

copia în registrul special şi după ordinea zilei toate scrisorile ce

trimite”. Denumirea de registru copier este folosită la art. 22, art. 26,

dar şi în alte locuri din Codul comercial. Potrivit Legii contabilităţii nr.

82/1991, denumirea actuală pentru registrul copier este de „cartea

mare”. Copia scrisorii face dovadă numai cu privire la conţinutul

acesteia nu şi la primirea de către destinatar. Atunci când există şi

alte probe privind primirea sau destinatarul recunoaşte primirea face

deplină dovadă.

d) Înscrisul în formă electronică

În ce priveşte corespondenţa pe suport electronic, aceasta a fost

acceptată iniţial ca un început de probă scrisă deoarece nu cuprind

semnătura emitentului pentru a putea fi recunoscute ca înscrisuri sub

semnătură private. Transmiterea electronică a unui document

presupune dematerializarea informaţiei şi trecerea pe un suport

electromagnetic. Evoluţia produsă în domeniu a făcut posibilă însă şi

atribuirea cu certitudine a datelor emitentului de o manieră care să

nu creeze dubii. Legea nr. 455/2001 reglementează semnătura

electronică.346

Semnătura electronică reprezintă date în formă electronică

ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care

servesc ca metodă de identificare.

Semnătura electronică extinsă reprezintă semnătura

electronică care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: a) este

legată în mod unic de semnatar; b) asigură identificarea

semnatarului; c) este creată prin mijloace create exclusiv de

semnatar; d) este legată de datele în formă electronică, la care se

raportează în aşa fel încât orice modificare ulterioară a acestora este

identificabilă. Semnatarul este persoana care deţine un dispozitiv de

creare a semnăturii electronice şi care acţionează fie în nume propriu,

fie ca un reprezentant al unui terţ.

Înscrisul în formă electronică este definit legal ca o colecţie

de date în formă electronică între care există relaţii logice şi

funcţionale, care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu

semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui

program informatic sau a altui procedeu similar. Art. 5 din Legea nr.

455/2001 privind semnătura electronică prevede că acest tip de

înscris, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o

semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat,

nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată de un

dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat,

în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub

semnătură privată.

Dacă înscrisul sub semnătură privată, căruia i s-a încorporat,

ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, este recunoscut

de partea căruia i se opune, atunci înscrisul are acelaşi efect ca actul

autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă

drepturile.

e) Registrele comercianţilor

Art. 22 Cod com. prevede că registrele obligatorii ale

comercianţilor sunt: registrul jurnal; registrul inventar şi Cartea mare

(registrul copier).

347

Aceste registre pot să facă probă în justiţie între comercianţi

pentru „fapte şi chestiuni de comerţ” (art. 50), dacă sunt ţinute în

regulă. Dacă înscrierile în registre sunt făcute de prepusul

comerciantului desemnat să ţină scriptele, acestea au acelaşi efect ca

şi când ar fi fost semnate de patron.

Chiar şi atunci când registrele nu sunt ţinute în regulă ele fac

dovada atunci când sunt invocate împotriva celor care le-au ţinut.

BIBLIOGRAFIE

1. ANGHENI SMARANDA, VOLONCIU MAGDA – Drept comercial, Editura Tribuna Economica, Bucuresti 2001

2. SMARANDA ANGHENI, MAGDA VOLONCIU, CAMELIA STOICA – Drept comercial , Ed.Universitara, Bucuresti 2004

3. CARPENARU D STANCIU – Drept comercial roman, Ediţia a-VI-a , Editura A.S.E., Bucureşti, 2007.

4. CRISTEA SILVIA, STOICA CAMELIA FLORENTINA–Drept comercial, Editura A.S.E. Bucuresti 2004

5. DEAK FRANCIS – Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editia a- III-a, actualizata si completata, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001.

6. MOCEANU MADALINA MIHAELA – Societatea comerciala, Editura Tribuna Economica, Bucuresti, 2005

7. MONNA-LISA BELU MAGDO - Contracte comerciale, Editura Tribuna Economica, Bucuresti 2004;

8.STANCIU D.CARPENARU,CATALIN PREDOIU, SORIN DAVID,GHEORGHE PIPEREA - Legea societatilor comerciale. Comentariu pe articole. Editia 4, Editura C.H. Beck Bucuresti 20099. STANCIU D. CARPENARU - Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 200910. I. TURCU, Insolvenţa comercială, reorganizarea judiciară şi falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002.

348

LEGISLAŢIE

1. Constituţia României – Modificata si completata prin Legea de revizuire a Constitutiei Romaniei nr. 429/2003, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003 2.Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287 din 17.07.2009, in vigoare de la 01.10.2011 3. Legea nr. 31/1990 Legea societăţilor comerciale Text actualizat la data de 03.05.2008, avandu-se in vedere republicarea din Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004. Actul include modificarile din urmatoarele acte: - Legea nr. 302/2005 - Legea nr. 164/2006 - Legea nr. 441/2006 - Legea nr. 516/2006 - O.U.G. nr. 82/2007 - O.U.G. nr. 52/2008. 4. Legea nr. 26/1990: Legea registrului comerţului Text actualizat la data de 03.05.2008, avandu-se in vedere republicarea din Monitorul Oficial, Partea I, nr. 49 din 4 februarie 1998. 5. Legea nr.82/1991. Legea contabilităţii, republicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 454 din 18/06/2008.

6. Ordonanţă de urgenţă nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, publicată în Monitorul Oficial nr. 328 din 25 aprilie 2008 7. Ordonanta de urgenta nr. 116/2009 pentru instituirea unor masuri privind activitatea de inregistrare in registrul comertului, publicata in Monitorul Oficial, Partea I nr.926 din 30 decembrie 2009.

CUPRINS

CAPITOLUL I : CONSIDERATII GENERALE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL……………........................................................................2

1.1. Definiţia si obiectul dreptului comercial.......................................21.2. Izvoarele dreptului comercial………..........................……...............51.3. Evolutia dreptului comercial in Romania.......................................71.4. Delimitarea dreptului comercial de alte ramuri de drept................91.5.Raportul juridic de drept comercial..............................................12

CAPITOLUL II : FAPTELE DE COMERT..............................................162.1.Generalitati...................................................................................162.2.Clasificarea faptelor de comert......................................................16

349

2.2.1.Fapte de comert obiective...........................................................162.2.2.Fapte de comert subiective.........................................................282.2.3.Fapte de comert unilaterale sau mixte........................................30

CAPITOLUL III: SUBIECTELE RAPORTULUI JURIDIC DE DREPT COMERCIAL......................................................................................323.1. Notiuni generale ..........................................................323.2.Profesiunile comerciale si necomerciale........................................363.3.Determinarea si proba calitatii de comerciant...............................433.4.Incetarea calitatii de comerciant...................................................443.5.Comerciantii persoane fizice si comerciantii persoane juridice......453.6.Regimul juridic al comerciantilor straini.......................................713.7.Exercitarea comertului in limitele concurentei licite......................72

CAPITOLUL IV: FONDUL DE COMERT..............................................754.1.Notiunea fondului de comert........................................................754.2.Elementele fondului de comert.....................................................764.3.Operatiuni juridice privind fondul de comert................................80

CAPITOLUL V : SOCIETĂŢILE COMERCIALE………...........................835.1.Notiune, natura juridica,clasificare...............................................835.2.Delimitarea societatilor comerciale de alte persoane juridice.........875.3.Formele societatilor comerciale.....................................................895.3.1. Grupurile de interes economic................................................1015.4.Contractul de societate...............................................................1115.5.Constituirea societatilor comerciale.............................................1135.6.Nulitatea societatilor comerciale..................................................1445.7. Functionarea societatilor comerciale..........................................1465.8.Modificarea societatilor comerciale..............................................2145.9.Fuziunea si divizarea..................................................................2205.10.Dizolvarea societatilor comerciale..............................................225CAPITOLUL VI: PROCEDURA INSOLVENTEI...................................246

350

6.1.Consideratii generale..................................................................2466.2.Participantii la procedura insolventei..........................................2476.3.Deschiderea procedurii...............................................................2516.4.Procedura de reorganizare..........................................................2596.5.Procedura falimentului...............................................................264

CAPITOLUL VII : TITLURILE DE CREDIT…….………........................2717.1. Notiune, caractere juridice........................................................2717.2. Clasificare.................................................................................2727.3.Cambia......................................................................................2747.4.Biletul la ordin...........................................................................2817.5.Cecul.........................................................................................2837.6.Scrisoarea de schimb.................................................................289

CAPITOLUL VIII :CONTRACTE COMERCIALE SPECIALE...............2968.1.Consideratii generale................................................................2968.2.Contractul de vinzare cumparare comerciala.............................2978.3.Contractul de mandat comercial...............................................3008.4.Contractul de leasing................................................................3078.5.Contractul de franciza..............................................................3128.6.Contractul de asociere in participatiune....................................317

CAPITOLUL IX : SOLUTIONAREA LITIGIILOR COMERCIALE..........3229.1. Dispozitii generale.....................................................................3229.2. Norme generale de competenta..................................................3229.3. Arbitrajul comercial...................................................................323CAPITOLUL X : OBLIGATIILE COMERCIALE..................................33010.1.Notiuni generale......................................................................33010.2.Trasaturile obligatiilor comerciale............................................33010.3.Anatocismul.............................................................................33310.4. Proba obligatiunilor comerciale................................................33710.5.Probele specifice dreptului comercial........................................338

Bibliografie......................................................................................342

351

352