curs de drept comercial e 1 [1]. lipcanu s. golub

UNIVERSITATEA BABEŞ-BOLYAI CLUJ-NAPOCACENTRUL DE FORMARE CONTINUĂ ŞI ÎNVĂŢĂMÂNT LA DISTANŢĂ

FACULTATEA DE STUDII EUROPENE

EMILIAN LIPCANU SERGIU GOLUB

ELEMENTE DE DREPT AL AFACERILOR

CLUJ-NAPOCA2012

Contribuţii la elaborare:Sergiu Golub a elaborat punctele: 1, 2, 3 ( 3.1; 3.2 si 3.3 )Emilian Lipcanu a elaborat punctele: 3 ( 3.4), 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16

Emilian Lipcanu, Sergiu Golub, Elemente de drept comercial

C U P R I N S

1.NOŢIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL 4

1.1 DREPTUL AFACERILOR – DREPT COMERCIAL. DISPUTĂ TERMINOLOGICĂ. NOŢIUNI. DEFINIŢII. 41.2 EVOLUŢIA DREPTULUI COMERCIAL 5

1.2.1 Geneza şi evoluţia dreptului comercial 51.2.2 Evoluţia dreptului comercial în România 81.2.3 Autonomia dreptului comercial 101.2.4 Corelaţia dreptului comercial cu alte ramuri ale dreptului 11

1.3 IZVOARELE DREPTULUI COMERCIAL2. DREPTUL CIVIL. RAPORTUL JURIRIDIC CIVIL. ACTUL JURIDIC CIVIL 172.1 DREPTUL CIVIL 17 2.2 RAPORTUL JURIDIC CIVIL 192.3 ACTUL JURIDIC CIVIL 32

3.FAPTELE DE COMERŢ 59

3.1 FAPTELE DE COMERŢ. NOŢIUNE ŞI CLASIFICARE 593.1.1 Definirea faptelor de comerţ 593.1.2 Necesitatea şi importanţa delimitării obiectului dreptului comercial 603.1.3 Criteriile distincţiei 60

3.2 FAPTELE DE COMERŢ OBIECTIVE 613.2.1 Clasificarea faptelor de comerţ obiective 613.2.2 Operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie 623.2.3 Întreprinderile. Noţiuni introductive 643.2.4 Clasificarea şi felurile întreprinderilor 653.2.5 Faptele de comerţ conexe sau accesorii 68

3.3 FAPTELE DE COMERŢ SUBIECTIVE 703.3.1 Noţiunea de fapte de comerţ subiective. Prezumţia de comercialitate 71

3.4 FAPTELE DE COMERŢ UNILATERALE SAU MIXTE 71

4.COMERCIANŢII 73

4.1 NOŢIUNI GENERALE. DEFINIŢIA 734.1.1 Definiţia comerciantului 73

4.2 CATEGORIILE DE COMERCIANŢI 734.3 DOBÂNDIREA, DOVADA ŞI ÎNCETAREA CALITĂŢII DE COMERCIANT 744.4 NOUA REGLEMENTARE PRIVIND DESFASURAREA ACTIVITATILOR ECONOMICE DE CATRE PERSOANELE FIZICE 76

5. PROFESIONISTUL SI INTREPRINDEREA 84

6. GENERALITĂŢI PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE 85

6.1 NOŢIUNI INTRODUCTIVE 856.2 CLASIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE 856.3 CONSTITUIREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE 866.4 FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE 916.5 MODIFICAREA, FUZIUNEA, DIVIZAREA ŞI DIZOLVAREA ŞI

LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE 936.5.1 Modificarea societăţilor comerciale 936.5.2 Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale. 946.5.3 Dizolvarea societăţilor comerciale 97

2


6.5.4 Lichidarea societăţilor comerciale 97

7.SOCIETĂŢILE DE PERSOANE 987.1 Societatea în nume colectiv 987.1 Societatea în comandită simplă 100

8.SOCIETĂŢILE DE CAPITALURI 102

8.1 NOŢIUNI INTRODUCTIVE 102 8.2 SOCIETATEA PE ACTIUNI 102 8.3 SOCIETATEA IN COMANDITA PE ACTIUNI 121

9.SOCIETATEA CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ 123

9.1 NOŢIUNE INTRODUCTIVE ŞI CONSTITUIRE 1239.2 PĂRŢILE SOCIALE ŞI DREPTURILE ASOCIAŢILOR ASUPRA LOR 1249.3 CONDUCEREA, ADMINISTRAREA ŞI CONTROLUL ACTIVITĂŢII SOCIETĂŢII 125

10.GRUPURILE DE INTERES ECONOMIC ( GIE ŞI GEIE) 128

10.1 A S P E C T E G E N E R A L E 128

10.1.1 Grupul de interes economic (GIE) 12810.1.2 Grupul european de interes economic (GEIE) 129

11. FONDUL DE COMERT 130

12. FIDUCIA 133

13. PARTICULARITĂŢI ALE OBLIGAŢIILOR COMERCIALE ÎN RAPORT CU CELELALTE OBLIGAŢII CIVILE 137

14. CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ 141

15. RĂSPUNDEREA DISCIPLINARĂ 156

16. RĂSPUNDEREA PATRIMONIALĂ 158

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

3

1 NOŢIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL

1.1 DREPTUL AFACERILOR – DREPT COMERCIAL. DISPUTĂ TERMINOLOGICĂ. NOŢIUNI. DEFINIŢII.

1. „Dreptul afacerilor” sau „Drept al afacerilor” este un concept relativ nou care şi-a făcut apariţia după 1990 în limbajul juridic românesc şi este vehiculat alături de alte noţiuni, cum ar fi „drept economic”, „drept al întreprinderilor” sau „dreptul antreprenorial”1 etc. Acest concept nici nu apare definit în unele dicţionare de specialitate2. Noutatea conceptului nu determină, în principiu, noutatea materiei, ci numai o controversă terminologică. Materia discutată este cunoscută de o lungă perioadă de timp sub denumirea tradiţională de drept comercial. S-a apreciat, că această denumire nu a fost la adăpost de critici nici la origini şi nu este nici în prezent. Dar pentru a ilustra aceste idei, trebuie să precizăm noţiunile cu care vehiculăm.2. Drept comercial. La modul cel mai general dreptul comercial a fost definit ca un ansamblu de reglementări juridice cu privire la comerţ şi la comercianţi. Se impune precizarea noţiunii de „comerţ”. Din punct de vedere etimologic, termenul de comerţ provine de la latinescul cum- cu şi merx,mercis – marfă. Doctrina este constantă în a atribui acestui termen două înţelesuri deosebite: în limbaj economic şi în cel juridic.

Din punct de vedere economic, comerţul se prezintă ca activitatea ce constă în cumpărarea de bunuri, servicii sau valori, pentru a le revinde (transformate sau netransformate), pentru a le închiria sau pentru a le ceda folosinţa sau avantajele lor, în schimbul unui preţ3. S-a precizat că, înţeles astfel, comerţul ar genera o aparenţă de activitate parazitară. În realitate, această aparenţă nu poate fi decât falsă, comerţul, ca activitate economică sporeşte valoarea bunurilor, punându-le la dispoziţia celor ce le utilizează fie în calitate de producător, fie în calitate de consumator4.

Activitatea comercială se distinge de alte activităţi legate de viaţa economică, privită ca ansamblu. Comerţul se distinge de activităţile iniţiale de producţie, de activităţile de transformare a bunurilor pentru sporirea valorii lor, de activităţile de transport, de consum etc. 3. În sens juridic, noţiunea de comerţ are un sens mai larg decât în limbajul economic. Codul comercial extinde noţiunea de comerţ nu numai la operaţiunile de interpunere în circulaţia mărfurilor, ci şi la operaţiunile de producere a mărfurilor prin intermediul întreprinderilor, la operaţiunile bancare şi la alte activităţi conexe. Această extindere forţată a sensului iniţial a termenului a fost criticabilă. S-a mai apreciat, că denumirea de „Cod comercial” şi „Drept comercial” n-ar fi cele mai adecvate, denumiri precum „Codul comerţului” şi „Dreptul comerţului” fiind mai potrivite. În literatura juridică străină, s-a considerat că denumirea „Drept comercial” este prea îngustă şi nu face faţă realităţilor. „Dreptul comercial” nu poate cuprinde întreaga sferă şi complexitate a raporturilor economice.

1 A se vedea în acest sens: Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei ”Chemarea”, Iaşi, 19922 Dicţionar de drept privat, Editura Mondial’94, Bucureşti, 1994; M.N.Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol. I, Editura “Lumina Lex”, Bucureşti, 1996.3 Bernard Colli, Vocabular economic şi financiar, Ed. Humanitas, Bucureşti, 19944 Ion Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, Editura “Lumina Lex”, Bucureşti, 1998, vol. I, p. 17


În scopul perfecţionării reglementărilor legale referitoare la activitatea economică şi a raporturilor juridice pe care aceasta le implică s-a afirmat necesitatea recunoaşterii originalităţii şi, implicit, a autonomiei „Dreptului economic”. Nu s-a formulat, însă, o definiţie unanim acceptată a „Dreptului economic”. Potrivit unor opinii, „Dreptul economic” studiază organizarea colectivă a economiei atât de către iniţiativa privată, cât şi de către puterea publică. Acest concept este opus modelului juridic liberal, caracteristic etapei precedente din evoluţia dreptului comercial. Conform altei opinii, „Dreptul economic” constituie un ansamblu de reguli care consacră intervenţia statului în economie.

O serie de alţi autori consideră că dreptul comercial trebuie analizat mai larg, ca un „Drept al afacerilor”. „Dreptul afacerilor” ar cuprinde nu numai elemente de drept privat, luate în considerare până în prezent, ci şi elemente de drept public. Astfel, se subliniază caracterul pluridisciplinar al „Dreptului afacerilor”. Se recunoaşte, însă, că dreptul comercial rămâne nucleul principal al „Dreptului afacerilor”, chiar dacă dreptul comercial evoluează în direcţia accentuării rolului întreprinderii în activitatea comercială. În legătură cu acest ultim aspect menţionat, unii autori au considerat că ar fi mai potrivită denumirea de „Drept al întreprinderii”.

Indiferent dacă considerăm aceste denumiri sinonime sau concepte juridice diferite, putem constata următoarele: extinderea domeniului, denumit la origini „Drept comercial” datorită intervenţiei statului în activitatea economică şi „insuficienţa” termenului de „Drept comercial”.4. În legătură cu ultimul aspect, doctrina românească pare să se menţină pe poziţia tradiţională. Marea majoritate a autorilor continuă să utilizeze denumirea „Drept comercial”, chiar dacă ea nu evocă cu fidelitate domeniul său, care cuprinde şi alte elemente decât comerţul propriu-zis. S-a ajuns la concluzia că denumirea tradiţională de „Drept comercial” îşi păstrează actualitatea. Ea este mai concretă şi sugerează mai bine domeniul de reglementare, în comparaţie cu „Dreptul afacerilor” care este mai abstractă. S-a mai precizat, că denumirea de drept al afacerilor nu poate fi reţinută şi pentru faptul că ea cuprinde un element de confuzie, datorită conotaţiilor peiorative ale noţiunii de „afaceri” în limba română. Atribuirea unei denumiri noi unui concept tradiţional nu duce neapărat la un veritabil progres în domeniul dreptului. Ţinând cont de poziţia autorilor de specialitate, apare cel puţin prematură introducerea în programele de studiu al unor facultăţi de profil nejuridic a obiectului de studiu întitulat „Dreptul afacerilor”. Considerăm că acest fapt este mai mult un tribut adus „europenizării” şi „modernizării”, decât o rezolvare tranşantă a controversei amintite. Dar, chiar optând pentru păstrarea denumirii consacrate prin tradiţie, nu trebuie neglijată evoluţia rapidă a dreptului comercial, mai ales în ultima perioadă.

Indiferent de terminologia utilizată pentru a-l desemna, este evident că el joacă un rol aparte în viaţa fiecăruia dintre noi. Nu numai oamenii de afaceri, care şi-l însuşesc ca pe o cunoştinţă profesională, ci şi toţi ceilalţi oameni care nu pot evita condiţia de consumator sunt supuşi în fiecare clipă a existenţei lor consecinţelor aplicării normelor sale (Ion Turcu).

1.2 EVOLUŢIA DREPTULUI COMERCIAL

1.2.1 Geneza şi evoluţia dreptului comercial

1. Perioada antică. În primele perioade ale dezvoltării umanităţii, caracterizate prin păstorit şi vânătoare nu se poate discuta despre schimb sau alte relaţii comerciale.

5


Forma de organizare a tribului îl făcea suficient sie însuşi. În plus, ostilitatea relaţiilor între triburi, ilustrată de adagiul homo homini lupus, împiedică apariţia şi dezvoltarea schimbului. Odată cu fixarea popoarelor primitive de sol, cu apariţia şi dezvoltarea agriculturii şi mai apoi a ideii de proprietate imobiliară vor apărea şi primele manifestări ale schimbului. Datorită specializării ocupaţiilor, tribul nu-şi mai poate satisface toate necesităţile, fiind nevoit să apeleze la triburile vecine. Astfel, „trocul apare, intermitent şi sub protecţiunea unei noţiuni noi ce apare pe cerul vieţii, pacea între triburi pentru durata schimbului”5. Cu timpul, nevoile se amplifică şi odată cu ele şi schimbul. Animaţi de spiritul securităţii, oamenii se întâlnesc în grupuri mai mari, în anumite locuri, la anumite perioade de timp. Astfel, apar târgurile. Iar când popoarele primitive concep ideea unei mărfi intermediare, ca instrument de schimb, ideea de câştig (lucrum) apare şi ea cu toate consecinţele sale.

În civilizaţia chineză şi asiro-babiloniană au fost identificate norme de drept speciale şi o jurisdicţie specializată care se aplica numai comercianţilor. S-ar părea că asiro-babilonienii au cunoscut o serie de contracte, care sunt folosite şi acum, cum ar fi vânzările pe credit, titlurile de credit, titlurile la ordin etc. Se apreciază că au avut şi un comerţ bancar dezvoltat.

Egiptenii, fenicienii şi grecii s-au ocupat intens cu comerţul pe mare. Baza dreptului maritim modern a fost pusă încă din acele timpuri.

Romanii nu au atribuit comerţului o importanţă deosebită. Priorităţile lor erau agricultura şi, mai ales, războiul. Dreptul civil era suficient pentru guvernarea raporturilor de schimb. Mai târziu, la Roma apar germenii unor instituţii juridice de drept comercial. Sub influenţa pretorilor apar bazele juridice necesare exercitării comerţului prin reprezentanţi (actio institutoria şi actio exercitoria). Au mai fost cunoscute unele reglementări derogatorii, în special în materia comerţului maritim. Prin unele instituţii se recunoaşte uzul comercial şi executarea forţată, întemeiată pe principii preluate de dreptul modern prin instituţia falimentului.2. Evul mediu . Această etapă în evoluţia dreptului comercial a fost denumită şi perioada statutară sau a dreptului comercial cutumiar. Această perioadă, posterioară căderii Imperiului roman de apus, a fost caracterizată prin fărâmiţarea vastului imperiu într-un număr mare de state, fiecare cu regulile sale de drept. În locul unui drept uniform, fiecare stat va aplica o serie de reguli, adesea primitive şi puţin favorabile unei forme înaintate de schimb.

În aceste condiţii, dreptul comercial se va naşte ca o creaţie a negustorilor înşişi ca un reflex al nevoii de autoapărare. Italia va cunoaşte o dezvoltare vertiginoasă a comerţului. Acest lucru s-a putut realiza prin intermediul a două importante instrumente: corporaţiile negustoreşti şi târgurile comerciale. Cu timpul aceste corporaţii vor dobândi o autonomie administrativă, jurisdicţională şi chiar legislativă. După cum s-a menţionat, încă de la origini dreptul comercial a fost într-o strânsă legătură cu jurisdicţia comercială. Aceste corporaţii (artes, paratici, convivia, gilde, hanse) cuprindeau comercianţii şi meseriaşii din aceeaşi ramură, care erau înscrişi în matricolele sale (în aceste matricole îşi are originea actualul registru al comerţului). Corporaţia era condusă de către un consul asistat de un consiliu. Consulii erau abilitaţi să emită norme interne, prin care de obicei se instituţionaliza cutuma, care serveau la soluţionarea litigiilor apărute între membrii aceleaşi corporaţii. Ansamblul acestor norme au format statutele. Cele mai cunoscute statute sunt cele din Florenţa (1301), Pisa (1305), Roma (1317), Verona (1318), Bergamo (1475) etc. Târgurile se caracterizau, din punct de vedere juridic, prin autonomia juridică şi jurisdicţională de care se bucurau. “Târgul apare în lumea medievală ca simbol al

5 I. L. Georgescu, Drept comercial român, vol 1, Editura Socec&Co, S.A.R, Bucureşti, 1947, p.15

6


independenţei şi emancipării de puterea publică. În interiorul târgului domneşte o altă normă de drept care se aplică tuturor comercianţilor participanţi, independent de originea lor şi o procedură specială. Şi una şi alta se inspiră din interesele reale ale comerţului. Pe când justiţia de drept comun era lentă şi prea puţin severă, în ce priveşte buna-credinţă ce trebuie să domnească în executarea obligaţiilor, aceea a târgurilor se inspiră din principii foarte riguroase, pronunţând, pe de o parte, pedepse mai grele, iar pe de altă parte, fiind mult mai promptă şi rapidă”6. Căderea Constantinopolului, transformarea Mării Mediterane într-o mare închisă, marile descoperiri geografice ale lui Vasco da Gama, Magelan şi mai cu seamă ale lui Columb duc la decăderea comerţului italian. Marele comerţ al lumii devine apanajul spaniolilor, portughezilor, olandezilor, iar mai apoi al francezilor şi anglo-americanilor.3. Perioada modernă . Decăderea comerţului italian duce la diminuarea rolului dreptului statutar în reglementarea activităţilor comerciale. S-a impus înlocuirea dreptului statutar, de origine cutumiară, cu dreptul scris. Franţa a fost prima care a trecut de la dreptul cutumiar la un drept scris.

Edictele lui Francisc II şi Carol IX sunt începutul epocii marilor codificări franceze. Urmează celebrele ordonanţe ale lui Colbert emise de Ludovic XIV: Ordonanţa asupra comerţului terestru din 1673 şi Ordonanţa asupra comerţului pe mare din 1681.

Codul comercial francez din 1807 marchează, însă, începutul unei ere noi în dezvoltarea dreptului comercial. Acest cod abandonează sistemul profesional din trecut (sistemul subiectiv), pentru a crea un sistem revoluţionar în care prevalează elementul obiectiv. Jurisdicţiei comerciale îi va fi dedusă o materie comercială (şi nu o categorie socială –– comercianţii), adică un grup de operaţiuni de drept privat, scoase de sub scutul dreptului civil. Prin această reglementare se consacră formal dualismul dreptului privat (drept civil – drept comercial). „Marcând, astfel, ruperea cu trecutul, codul comercial francez introduce şi sistemul său de gândire atât privitor la dualismul dreptului privat cât şi la sistemul folosit pentru a despărţi materia civilă de cea comercială. Sistemul profesional, aplicabil în toată Europa mercantilă medievală, este astfel părăsit, nu atât sub presiunea nevoilor schimbului comercial, cât datorită unor elemente de ordin social şi mai ales politic, revoluţia şi monarhia franceză. ”(I.L. Georgescu).

Situaţia în Franţa la acea epocă şi anume revoluţia franceză şi triumful armatelor napoleoniene facilitează răspândirea codurilor în restul Europei, pe măsură ce o serie de state îşi dobândesc existenţa şi-şi afirmă identitatea. Rând pe rând, acest cod este adoptat de codul olandez din 1811, codul egiptean din 1826, codul belgian din 1833, codul brazilian din 1833, codul spaniol din 1835, codul albertin (Italia) din 1842, codul turc din 1850, codul german din 1861 şi prin intermediul acestuia de codul austriac şi ungar, care s-au aplicat, până la extinderea legislaţiei române, în Bucovina şi Transilvania.

După realizarea unităţii politice, în Italia s-a resimţit nevoia unui cod care să corespundă realităţilor existente la acel moment. În urma un asiduu proces de elaborare, la care au participat toate competenţele lumii juridice – universităţi, barouri, magistratură, precum şi reprezentanţii vieţii practice (Camerele de Comerţ) – a fost întocmit proiectul unui nou cod comercial italian. Acest proiect a fost prezentat corpurilor legiuitoare însoţit de o savantă expunere de motive. A devenit cod comercial în 31 octombrie 1882 şi a fost pus în aplicare la 1 ianuarie 1883. Acest cod a servit drept model Codului comercial român din 1887.

6 I.L. Georgescu, op. cit., p. 27

7


Chiar dacă a beneficiat de progresele dreptului înregistrate până la acea dată, îmbinând şi valorificând realizările germane, franceze şi belgiene, codul comercial italian nu a fost lipsit de lacune. „Autorii codului italian, ca dealtfel toţi juriştii aveau o psihologie conservatoare şi tradiţională” (I.L. Georgescu). În mai puţin de un deceniu de la punerea sa în aplicare s-a simţit nevoia revizuirii codului. Au fost elaborate mai multe proiecte. În final Italia adoptă în 1942 un nou cod civil care cuprinde o reglementare unitară a dreptului privat.

În Germania se adoptă în anul 1897 Codul civil şi Codul comercial german, care intră în vigoare în 1900. Păstrând concepţia dualistă a dreptului privat, Codul comercial german are la bază sistemul subiectiv de determinare a domeniului de aplicare a dreptului comercial.

Marea Britanie şi SUA se caracterizează prin dreptul cutumiar (Common Law) care se aplică atât comercianţilor cât şi necomercianţilor. Cu toate acestea şi în aceste ţări s-a resimţit nevoia de a recurge la legea scrisă, mai ales în domenii precum societăţile comerciale, navigaţia aeriană, mărcile de fabrică etc. SUA a adoptat chiar o reglementare unitară cu caracter federal – Codul comercial uniform.

1.2.2 Evoluţia dreptului comercial în România

1. Dezvoltarea dreptului comercial este mai târzie pe meleagurile româneşti. La începuturi, comerţul românesc a fost guvernat de reguli de drept cutumiar. O parte din aceste norme erau formate pe plan local, făcând parte din obiceiul pământului, o parte erau de provenienţă străină, fiind „importate” de negustorii străini şi asimilate pe plan local.

Următoarea perioadă a evoluţiei dreptului comercial este perioada dreptului scris. Şi de-a lungul acestei perioade continuă să se aplice obiceiul pământului, pentru că normele scrise erau foarte reduse la număr, neputând asigura o reglementare completă a relaţiilor comerciale. Primele reglementări scrise, Pravila lui Vasile Lupu, Îndreptarea legii a lui Matei Basarab, Codul lui Ipsilante sunt lipsite de norme speciale cu caracter comercial. Ele cuprind reglementări comune, destinate atât comercianţilor cât şi necomercianţilor. Abia în 1814, în Codul lui Andronache Donici sunt întâlnite şi norme destinate comercianţilor, referitoare la „daraverile comerciale” şi „iconomicosul faliment”, alături de norme de drept civil şi penal. Acelaşi caracter fragmentar îi este caracteristic normei de drept comercial şi în Codul Caragea din 1817 (Muntenia) şi Codul Calimah din 1928 (Moldova).

Regulamentele Organice ale Munteniei şi Moldovei, adoptate în 1831, reprezintă reglementări cu caracter constituţional, dar ele cuprind şi unele dispoziţii cu caracter comercial. Regulamentul Organic al Munteniei prevede înfiinţarea a două judecătorii de comerţ, una la Bucureşti şi alta la Craiova. Acelaşi regulament mai prevedea că „pricinele de comerciu se vor judeca după condica de comerciu a Franciei, care se va traduce în limba românească, luându-se dintr´însa toate câte se vor potrivi cu starea ţării”. Această dispoziţie a regulamentului va fi adusă la îndeplinire în 1840, prin punerea în aplicare în Muntenia a codului comercial francez. Regulamentu3l Organic al Moldovei prevedea şi el înfiinţarea unui tribunal de comerţ la Galaţi, iar în alte oraşe cu comerţ dezvoltat (Focşani, Botoşani) o jurisdicţie specializată în litigii comerciale. Se regăseşte aceeaşi dispoziţie de traducere a codului comercial francez, care, însă, nu va dusă la îndeplinire. S-a constatat, însă, că şi pe teritoriul Moldovei a fost aplicată Condica de comerciu din Muntenia, realizându-se o unificare legislativă, care a anticipat-o pe cea politică. În 1864, Condica de comerciu a

8


Munteniei devine „Condica de comerciu a principatelor unite române”. Perioada de la traducerea codului francez până la punerea în aplicare a codului comercial actual este cunoscută sub denumirea de „perioada dreptului comercial de origine franceză”. 2. Această perioadă durează până la 1 septembrie 1887, dată de la care intră în vigoare Codul comercial român, care are ca model Codul comercial italian de la 1882. La acea dată, codul italian era cea mai recentă lucrare legislativă, înglobând toate progresele înregistrate în reglementarea activităţii comerciale. Codul comercial român se înscrie pe linia codului comercial francez, având la bază sistemul obiectiv de determinare a domeniului său de aplicare. El fost structurat în patru cărţi, însumând, la data punerii în aplicare 971 de articole: Cartea I, Despre comerţ în general; Cartea II, Despre comerţul maritim, Cartea III, Falimentul, Cartea IV, Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor. Aplicarea Codului comercial a fost extinsă în Basarabia, în 1919, în Bucovina în 1938 şi în Ardeal în 1943. Desăvârşirea extinderii Codului comercial român asupra întregului teritoriului al României s-a realizat prin Legea nr. 260 din 4 aprilie 1945 pentru legislaţia aplicabilă Transilvaniei de Nord. Odată cu trecerea timpului s-a resimţit nevoia de a adapta reglementarea relaţiilor comerciale la realităţile vieţii. În 1936 a fost elaborat proiectul „noului cod comercial român”, care a fost promulgat în 1938, prevăzut să intre în vigoare la 1 Martie 1940. Înainte de această dată i s-au adus modificări şi a fost republicat, iar punerea sa în aplicare a fost amânată pentru 15 septembrie 1940. Prin Legea nr. 529 din 10 septembrie 1940 s-a amânat încă o dată punerea în aplicare a codului pentru 1 ianuarie 1941, dar prin Legea nr. 951 din 31 decembrie 1940 intrarea în vigoare a codului a fost amânată fără termen. Acest cod nu a mai fost pus niciodată în aplicare.

Codul comercial s-a aplicat ca legislaţie de bază ce reglementa activitatea comercială până în anul 1948, când, trecându-se la economia planificată, s-a renunţat la utilizarea codului comercial, creându-se o legislaţie economică specifică acestui tip de economie. Codul comercial nu a fost abrogat, menţinerea lui impunându-se pentru a asigura reglementarea raporturilor juridice de comerţ exterior.

Reorientarea spre economia de piaţă după evenimentele din decembrie 1989 a condus spre redescoperirea codului comercial care şi-a recâştigat caracterul de reglementarea generală a activităţii comerciale. Însă, cei peste o sută de ani scurşi şi-au pus amprenta, astfel încât majoritatea dispoziţiilor iniţiale din cod au devenit anacronice, impunându-se modificarea lor. Ţinând cont de aceste necesităţi, au fost adoptate o serie de reglementări moderne, cum ar fi noua reglementare a societăţilor comerciale, a procedurii reorganizării judiciare şi falimentului, care au abrogat reglementările corespunzătoare din cod. O serie de alte dispoziţii au venit să completeze şi dezvolte reglementările depăşite ale codului comercial.

La etapa actuală codul comercial se prezenta ca o epavă eşuată pe un ţărm îndepărtat, pierzându-şi o bună parte din corpul său şi fiindu-i distrusă iremediabil carcasa sau structura de rezistenţă, astfel încât nu va mai putea funcţiona niciodată. S-a considerat, pe bună dreptate, că el ar trebui înlocuit cu o reglementare modernă, corespunzătoare realităţilor de astăzi, valorificându-se, pe cât e posibil, realizările în domeniu din doctrina, jurisprudenţa şi legislaţia ţărilor mai dezvoltate în această direcţie. Odată cu aceste discuţii a revenit în atenţia specialiştilor o controversă mai veche în legătură cu autonomia dreptului comercial.

9


1.2.3 Autonomia dreptului comercial

1. Aşa cum am arătat, în 1807 s-a reglementat legal dualismul dreptului privat. Dreptul comercial devine ramură autonomă de drept. Dar, deşi s-a recunoscut caracterul particular al dreptului comercial, totuşi, în doctrină s-a discutat intens dacă el trebuie să fie un drept autonom sau trebuie să fie integrat dreptului civil. Au fost aduse numeroase argumente din partea ambelor tabere.2. Argumente în favoarea unităţii dreptului privat. Prin recunoaşterea caracterului autonom al dreptului comercial, necomercianţii

sunt nedreptăţiţi, fiindcă atunci când contractează cu comercianţii li se aplică legea comercială, cu toate că aceasta a fost adoptată în interesul unei categorii profesionale – comercianţii. Unitatea reglementării ar asigura protecţia necesară necomercianţilor.

Evitarea dificultăţilor de calificare a naturii juridice a unor obligaţii ca fiind civile sau comerciale. Consecinţele unei calificări eronate a obligaţiilor civile ca fiind comerciale ar fi supunerea unui tratament juridic mai riguros, de asemenea s-ar ivi dificultăţi cu privire la determinarea competenţei materiale a instanţelor judecătoreşti în caz de litigiu.

Dacă regulile dreptului comercial s-au dovedit a fi mai bine adaptate la nevoile economice, de ele ar trebui să beneficieze şi necomercianţii. În unele ţări s-a realizat o „comercializare” a dreptului civil, dispărând reglementarea autonomă a dreptului comercial.

3. Argumente în favoarea autonomiei dreptului comercial. Aplicarea legii comerciale raporturilor dintre comercianţi şi necomercianţi este

impusă de necesitatea reglementării unitare a raportului juridic. Nu este posibil ca acelaşi raport juridic să fie sub incidenţa concomitentă a două reglementări, civilă pentru necomerciant şi comercială pentru comerciant.

Dificultăţi generate de diviziunea dreptului în ramuri nu este un argument hotărâtor. Asemenea dificultăţi de calificare şi interpretare a actelor juridice se întâlnesc şi în alte ramuri de drept, cum ar fi dreptul muncii, dreptul maritim.

Dreptul comercial este partea cea mai dinamică a dreptului privat. El este un laborator în care se experimentează soluţiile juridice pentru a fi adaptate la cerinţele vieţii economice7. Normele rezultate în acest fel pot fi extinse în aplicarea lor şi necomercianţilor, dar numai în măsura în care sunt benefice pentru ei.

S-a constatat că evoluţia relaţiilor economice din ultimul secol nu a condus spre omogenizarea raporturilor juridice civile şi comerciale. Persistă în continuare acele particularităţi ale activităţii comerciale care au impus adoptarea unor reglementări specifice. De altfel, nici chiar adoptarea unui cod privat unic în unele ţări (Italia, Elveţia, Olanda, Canada) nu a avut drept consecinţă suprimarea dreptului comercial.

Doctrina românească a considerat că există suficiente şi temeinice motive pentru a recunoaşte autonomia dreptului comercial. „Existenţa autonomiei s-a afirmat ca răspuns necesar la cerinţele specifice ale activităţii comerciale” (Ion Turcu). După cum s-a remarcat în doctrina franceză: „C´est un droit existentialiste. Son existence précède son essence”.

7 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998

10


1.2.4 Corelaţia dreptului comercial cu alte ramuri ale dreptului

1. Existenţa autonomă a dreptului comercial nu poate avea semnificaţia unei izolări în cadrul sistemului de drept. Dimpotrivă, dreptul comercial este integrat acestui sistem, iar între el şi alte ramuri de drept există o anumită corelaţie (mai strânsă sau nu, după caz).2. Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul civil este evocat de art. 1 C. com. „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”. Aşadar, Dreptul civil este dreptul comun8 faţă de Dreptul comercial. Legiuitorul reglementează distinct materia comercială, edictând norme derogatorii de la dreptul civil (specialia generalibus derogant), dar în măsura în care legislaţia comercială nu oferă o normă specială, se vor aplica, în ultimă instanţă, normele dreptului civil în calitate de drept comun în domeniu.3. O relaţie similară există între Dreptul comercial şi Dreptul de procedură civilă. Potrivit art. 889 C. com. „Exerciţiul acţiunilor comerciale se reglementează de Codul de procedură civilă, afară de dispoziţiile codului de faţă”. În măsura în care legislaţia comercială conţine şi anumite norme de procedură, acestea se vor aplica cu prioritate, fiind derogatorii de la dreptul comun (specialia generalibus derogant), adică Codul de procedură civilă în acest caz.4. O strânsă corelaţie există între Dreptul comercial şi Dreptul comerţului internaţional. Dreptul comerţului internaţional studiază raporturile juridice comerciale cu elemente de extraneitate. Dreptul comerţului internaţional apare în calitate de drept special faţă de dreptul comercial, care de această dată reprezintă chiar el reglementarea de drept comun al comerţului.5. În ultima perioadă Dreptul comercial are tot mai multe conexiuni cu Dreptul administrativ. Statul intervine tot mai des în activitatea comercială prin anumite mecanisme legale pentru a asigura buna funcţionare a economiei. Şi anumite reglementări administrative pot fi enumerate în acest sens: reglementarea Camerelor de Comerţ şi Industrie, burselor de valori, disciplinei contractuale, concurenţei comerciale, investiţiilor străine.6. Şi legislaţia financiară şi fiscală are un impact puternic asupra Dreptului comercial. Profitul obţinut de comercianţi este supus impozitării directe, iar operaţiunile comerciale (livrările de produse, prestările de servicii) sunt impozitate indirect, prin intermediul taxei pe valoarea adăugată. Importurile şi, în anumite condiţii, exporturile sunt supuse taxelor vamale. În concluzie, desfăşurarea unei activităţi comerciale este de neconceput fără cunoaşterea şi respectarea normelor fiscale.7. Legislaţia comercială este penetrată de un număr tot mai mare de norme de drept penal, care contribuie, astfel, şi ele la desfăşurarea în codiţii optime a activităţii comerciale. Se discută în prezent despre un Drept penal al afacerilor ca o ramură de drept autonomă.

8 Drept comun – expresie ce desemnează norma juridică sau gruparea de norme juridice, prin care se înfăptuieşte reglementarea legală de principiu, a unui raport social sau a unui domeniu de raporturi sociale, reglementare care primeşte aplicare într-un domeniu, ori de câte ori acel domeniu nu este supus unei reglementări legale speciale, derogatorii, in Dicţionar de drept privat, Ed. Mondial´94, Bucureşti, 1994

11


1.3 IZVOARELE DREPTULUI COMERCIAL

1.3.1. Tratarea problemei izvoarelor in lumina vechii reglementari ( anterioare datei de 1 octombrie 2011)

1. După cum am menţionat, art. 1 C.com. dispune: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”. De aici rezultă că izvoarele formale ale dreptului comercial ar fi Codul comercial şi Codul civil. Această enumerare a izvoarelor dreptului comercial nu era completă. 2. Doctrina a distins între izvoarele formale sau creatoare (Ion Turcu) şi izvoare neformale sau interpretative.A. Izvoarele formale. Din această categorie ar face parte legislatia europeana primara

( tratatele de baza ale Uniunii Europene), legislatia europeana secundara ( directivele si regulamentele Uniunii Europene), legea (înţeleasă în sens larg), uzurile comerciale şi convenţiile internaţionale.

a) Tratatele de baza ale Uniunii Europene ( legislatia primara) impreuna cu directivele si regulamentele emise de institutiile europene ( legislatia secundara) nu pot lipsi din izvoarele dreptului comercial, din moment ce tara noastra este membra a UE. Tratatele UE proclama suprematia dreptului european fata de dreptul national.

b) Legea. – Constituţia – legea fundamentală a ţării – conţine reglementări referitoare la

activitatea comercială. Art. 135 Constituţie9: „(1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă.

(2) Statul trebuie să asigure:a) Libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului

favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie;b) Protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară

şi valutară…”– Codul comercial român10 a constituit, pana la 1 octombrie 2011, un izvor principal

al dreptului comercial român.– Chiar dacă art. 1 C. com. nu o enumera expres, legislaţia comercială care completa

codul comercial era un izvor important de drept comercial.Enumerăm exemplificativ câteva legi comerciale speciale. Legea asupra cambiei şi biletului la ordin din 1 mai 193411. Legea asupra cecului din 2 mai 193412. Legea pentru reglementarea contractului de consignaţie din 30 iulie 193413.

9 Republicată în M.Of. nr. 767 din 31 octombrie 2003.10 Publicat în M. Of. Din 10 mai 1887, cu modificările din 1895, 1900, 1902, 1906, 1920, 1925, 1929, 1930, 1931, 1932, 1933, 1934, 1936, 1943, 1947, 1948, 1949, 1950, 1990, 1995…11 Legea nr. 58 asupra cambiei şi biletului la ordin din 1 mai 1934, publicată în M.Of. nr. 100 din 1 mai 1934, modificată prin O.G. nr. 11/1993, aprobată şi modificată prin Legea nr. 83/1994. În completarea acestei legi au fost emise Normele-Cadru nr. 6 din 8 martie 1994 privind comerţul făcut de societăţile bancare şi celelalte societăţi de credit, cu cambii şi bilete la ordin, pe baza Legii nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin..., completate cu Normele Tehnice nr. 10/1994.12 Legea nr. 59 asupra cecului din 1 mai 1934, publicată în M.Of. nr. 100 din 1 mai 1934, cu completările şi modificările ulterioare.13 Legea pentru reglementarea contractului de consignaţie din 30 iulie 1934, publicată în M.Of. nr. 173 din 30 iulie 1934.

12


Legea privind magazinele generale şi recipisele warant din 7 aprilie 193714. Lege nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent15. Precizam ca aceasta lege a fost abrogata prin Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr.44 din 16 aprilie 2008 privind desfasurarea activitatilor economice de catre persoanele fizice autorizate, intreprinderile individuale si intreprinderile familiale ( publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr.328 din 25 aprilie 2008 ). Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor comerciale de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale. Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului (republicată)16. Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (republicată)17. Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite (republicată)18

Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale19. Legea nr. 21/1996 legea concurenţei20. Legea nr. 58/1998 legea bancară21. Legea nr. 85/2006 privind procedura insolventei22. Legea nr. 297/2004 privind piata de capital23. Legea nr. 346/2004 privind stimularea infiintarii si dezvoltarii intreprinderilor mici si mijlocii24. Legea nr. 93/2009 privind institutiile financiare nebancare25.

– Codul civil, pus în aplicare în 1 decembrie 1865, era principalul izvor subsidiar al dreptului comercial.– Dispoziţiile Codului civil erau completate de legile civile speciale, care împreună cu el formau legislaţia civilă – dreptul comun în domeniu. Asemenea acte normative erau:

Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice

etc.c) Uzurile comerciale .

Spre deosebire de art. 1 C.com. it. (1882), care este modelul codului comercial român, art. 1 C. com. nu enumeră expres printre izvoarele dreptului comercial şi uzul. Cu toate acestea şi uzul este considerat izvor de drept comercial. Jurisprudenţa a

14 În ultima perioadă au fost adoptate şi alte acte normative, care reglementează titluri de credit asemănătoare: O.U.G. nr. 141 din 17 octombrie 2002 privind reglementarea depozitării seminţelor de consum, regimul certificatelor de depozit pentru acestea şi constituirea Fondului de garantare pentru certificatele de depozit, aprobată prin Legea nr. 149/2003.15 Publicată în M.Of. nr. 576 din 29 iunie 2004.16 Publicată în M. Of. nr. 121 din 7 noiembrie 1990, republicată în M.Of. nr. 15 din 19 ianuarie 1998, dându-se articolelor o nouă numerotare, cu modificările şi completările ulterioare.17 Publicată în M. Of. nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990, ultima republicare în M.Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare.18 Publicată în M. Of. nr. 97 din 8 august 1990, republicată M.Of. nr. 129 din 17 iunie 1991, cu completările şi modificările ulterioare. 19 Publicată în M. Of. nr. 24 din 30 ianuarie 1991, cu completările şi modificările ulterioare.20 Publicată în M. Of. nr. 88 din 30 aprilie 1996, republicată M. Of. nr. 742 din 16 august 2005, cu modificările şi completările ulterioare. 21 Republicată în M.Of. nr. 78 din 24 ianuarie 2005.22 Publicata in M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006.23 Publicata in M.Of. nr. 575 din 29 iunie 2004.24 Publicata in M.Of. nr. 681 din 29 iulie 2004.25 Publicata in M.Of. nr. 259 din 21 aprilie 2009.

13


distins două categorii de uzuri comerciale: uzuri legislative şi uzuri interpretative. Primele sunt izvoare de drept comercial cu aplicaţie subsidiară şi limitată la situaţiile prevăzute de lege. Uzurile interpretative devin aplicabile prin voinţa părţilor în anumite contracte individuale.d) Convenţiile internaţionale .

Există o tendinţă mai veche de uniformizare a dreptului comercial. Primele roade în acest sens au fost obţinute prin Convenţia de la Geneva referitoare la cambie şi bilet la ordin (1930) şi cec (1931). Au mai fost încheiate anumite convenţii, cum ar fi: Convenţia de la Berna din 14 octombrie 1890 privind transporturile feroviare, Convenţia de la Varşovia din 12 octombrie 1929 asupra transporturilor aeriene, Convenţia de la Viena din 11 aprilie 1980 asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri. Normele acestor convenţii se aplică în relaţiile internaţionale, suprapunându-se peste reglementările naţionale, care rămân în vigoare şi se aplică raporturilor juridice interne.

Nici această listă a izvoarelor nu este completă. Doctrina mai veche a considerat izvoare de drept comercial analogia şi principiile dreptului comercial.e) Analogia.

„Ea constă dintr-o operaţiune logică de analiză a uneia sau mai multor dispoziţiuni, pentru a deduce, pe cale de generalizare, ideile, principiile cârmuitoare ale reglementării, ce urmează a fi aplicate apoi la cazurile nereglementate, dar care prezintă asemănare cu cele dintâi. În fond, ea se bazează pe prezumţia că legiuitorul însuşi ar fi aplicat aceiaşi normă, ori de câte ori există identitate de raţiune”(I.L. Georgescu). Analogia a fost aplicată pentru a extinde, de exemplu, reglementările ce guvernează transportul maritim la transportul aerian. Prima categorie de fapte de comerţ este reglementată, cea de-a doua nu a fost reglementată expres de lege la momentul efectuării acestei operaţii.

După cum a precizat acelaşi autor „oricât ar fi de fecundă în roade, metoda deductivă trebuie să fie folosită cu precauţiune şi moderaţiune, pentru a nu trece dincolo de hotarul îngăduit unei sănătoase aplicaţiuni a legii. Nu trebuie să se falsifice voinţa legiuitorului sub pretext de analogie şi nu trebuie să se substituie arbitrariul acolo unde trebuie să domnească siguranţa comerţului juridic”.f) Principiile dreptului comercial . Principiile dreptului comercial sunt expresia sintetică a spiritului dreptului comercial. Şi aceste principii sunt izvoare ale dreptului comercial. Doctrina şi jurisprudenţa a cristalizat principii, cum ar fi: în comerţ banii sunt fructiferi; în caz de dubiu se aplică regula care favorizează circulaţia; contractarea în favoarea celui de-al treilea este obişnuită etc.

Ierarhia izvoarelor de drept comercial. În principiu, ordinea în care sunt ierarhizate izvoarele de drept comercial este următoarea: legea comercială (Codul comercial şi legile comerciale speciale), analogia, principiile generale ale dreptului comercial şi legea civilă, de asemenea înţeleasă în sens larg. De precizat că nu există o părere unanimă cu privire la ierarhizarea izvoarelor şi că ierarhia prezentată este numai relativă, ea putând suporta modificări în funcţia de categoria de norme implicate în ierarhizare. B. Izvoarele neformale sau interpretative.a) Doctrina . În general, în sistemul de drept românesc, doctrina nu constituie izvor de drept. Această afirmaţie este deopotrivă valabilă şi pentru dreptul comercial. Însă, doctrina constituie un important instrument de interpretare a legilor comerciale, contribuind la aplicarea lor uniformă. Dreptul comercial fiind o ramură de drept dinamică, deseori doctrina, analizând practica activităţii comerciale, este cea care sistematizează şi sintetizează anumite soluţii, care sunt preluate de către legiuitor şi

14


sunt transpuse în acte normative. Noua doctrină a dreptului comercial este încă în curs de formare, dat fiind timpul scurt care s-a scurs de la redescoperirea dreptului comercial, dar ea se află în continuă dezvoltare.b) Practica judiciară sau jurisprudenţa . Nici jurisprudenţa nu este recunoscută în dreptul nostru ca izvor de drept, spre deosebire de sistemul de drept anglo-american, unde precedentul judiciar este obligatoriu. Datorită principiului separaţiei puterilor în stat, instanţele judecătoreşti nu sunt competente de a dispune prin hotărâri cu caracter general. Ele sunt competente să aplice norma juridică litigiului concret dedus în faţa lor. Dar hotărârile date de instanţele judecătoreşti, neavând forţa precedentului judiciar, contribuie, totuşi, la interpretarea şi aplicarea uniformă a legilor comerciale. Alături de practica activităţilor comerciale şi doctrină, jurisprudenţa constituie „laboratorul” unde se verifică viabilitatea şi eficienţa atât a normelor deja existente, cât şi acelor viitoare. Legiuitorul se inspiră şi din realizările practicii judiciare.

Şi uzurile interpretative sunt izvoare interpretative ale dreptului comercial.

1.3.2. Problema izvoarelor dreptului comercial în lumina Noului Cod civil

Relativ recent, în transpunerea în legislatie a unei noi conceptii asupra dreptului privat, respectiv a conceptiei moniste, Parlamentul Romaniei a adoptat un nou Cod civil ( Legea nr. 287 din 2009), care a intrat în vigoare de la 1 octombrie 2011. În legatură cu acest „monument legislativ” trebuie să evocăm si Legea nr. 71 din 2011 pentru punerea in aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Si aceasta lege are o importantă deosebită deoarece, printre altele, a adus unele modificari si completari noului Cod civil.

Ce a urmărit, în esenta, legiuitorul prin adoptarea noului Cod civil, rezultă din Expunerea de motive la Proiectul noului Cod civil. În această Expunere de motive se arată textual: „ Proiectul, în ansamblul său, urmăreste ideea de a promova o conceptie monistă de reglementare a raporturilor de drept privat într-un singur Cod – Codul civil. Tocmai de aceea, proiectul a încorporat totalitatea reglementarilor privitoare la persoane, relatiile de familie si relatiile comerciale”. În Expunerea de motive se mai arată: „Noua reglementare propune o abordare unitară a raporturilor obligationale. Astfel, se renuntă la diviziunea traditională în raporturi civile si raporturi comerciale si se consacră diferentieri de regim juridic în functie de calitatea de profesionist, respectiv non-profesionist a celor implicati in raportul juridic obligational”.

Abrogând o serie de acte normative, Legea nr. 71/2011 pentru punerea in aplicare a noului Cod civil a abrogat si unele care interesau domeniul dreptului comercial, respectiv acela al dreptului afacerilor. Astfel au fost abrogate: Codul civil din 1864, Codul comercial din 1887, Legea nr. 178 din 1934 privind reglementarea contractului de consignatie, art. 17 si art. 19-28 din Legea nr. 153/1937 privind magazinele generale si warantarea mărfurilor si cerealelor, Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice si persoanele juridice, Decretul nr. 167/1958 privitor la prescriptia extinctivă, art. 1-33 si 36-147 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat, Legea arendării nr. 16/1994, titlul VI, denumit „Regimul juridic al garantiilor reale mobiliare”, al Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, Legea nr. 509/ 2002 privind agentii comerciali permanenti, titlul X , denumit „Circulatia juridică a terenurilor” al Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniul proprietătii si justitiei.

Comparând lista actelor normative abrogate prin Legea nr. 71/2011 cu reglementarile de drept comercial mentionate supra la pct. 1.3.1. lit. A, vom constata că majoritatea dintre cele acolo mentionate sunt în vigoare, păstrându-si în continuare

15


valoarea de izvoare ale dreptului comercial. Aceste reglementari, ce acopera un larg domeniu al dreptului comercial, au ramas deci în afara Noului Cod civil, ceea ce determina concluzia că nici măcar formal nu s-a produs unificarea dreptului privat.

Acest semi-eşec al legiuitorului în strădania de a unifica dreptul civil cu dreptul comercial, nu pune sub semnul întrebării valoarea demersului legislativ concretiztat în adoptarea Noului Cod civil.

Recunoasterea legiuitorului că prin Noul Cod civil se consacră diferentieri de regim juridic în functie de calitatea de profesionist, respectiv non-profesionist, a celor implicati în raportul juridic obligational ne-a determinat însă să concluzionăm că, în esentă, ferm afirmatul monism e de fapt un nou dualism. E vorba de un „alt dualism”, aproape recunoscut de autorii noului Cod, si care nu poate fi ocultat de un demers reformator, e adevărat, important şi necesar, sub multiple aspecte (însă, neavenit, în opinia noastră, în privinta strădaniei de abandonare a conceptiei dualiste), demers în care noi decelăm, în mare parte, realizări privind mai buna sistematizare a legislatiei, înnoirea limbajului juridic al legiuitorului, asimilarea unor institutii moderne, necunoscute până acum dreptului românesc, valorificarea achizitiilor doctrinare si jurisprudentiale acumulate în lunga perioada de aplicare a vechilor reglementari de drept privat si, nu în ultimul rând, compatibilizarea dreptului nostru cu acela al Uniunii Europene. ( A se vedea mai pe larg, E. Lipcanu, Aspecte privind regimul juridic al întreprinderilor individuale si familiale reglementate prin Ordonanta de urgentă a Guvernului nr. 44/2008 în lumina Noului Cod civil şi a Legii nr.71/2011 si succinte aprecieri în legătură cu demersul de reformare a dreptului privat, în revista Dreptul nr.11/2011, p.52-61).

În tratarea izvoarelor dreptului comercial, luând în considerare conceptia monistă proclamată a de Noul Cod civil ( conceptie care are ca finalitate „ absorbirea dreptului comercial de către dreptul civil”), trebuie să luăm în considerare art. 1 din acest cod, consacrat izvoarelor dreptului civil: „ (1) Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanţele şi principiile generale ale dreptului. (2) In cazurile neprevăzute de lege se aplică uzantele, iar în lipsa acestora, dispozitiile legale privitoare la situatii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispozitii, principiile generale ale dreptului. (3) În materiile reglementate prin lege, uzantele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea. (4) Numai uzantele conforme ordinii publice şi bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept. (5) Partea interesată trebuie să facă dovada existentei şi continutului uzanţelor. Uzanţele publicate în culegeri elaborate de către entităţile sau organismele autorizate în domeniu se prezumă că există, până la proba contrară. (6) In sensul prezentului cod, prin uzanţe se întelege obiceiul (cutuma) şi uzurile profesionale.”

Convenţiile internationale menţionate supra lit. d) continuă să ramână izvoare ale dreptului comercial.

Trebuie menţionat că potrivit art. 4 din Noul Cod civil ( prescurtat, NCC ), consacrat aplicării prioritare a tratatelor internationale privind drepturile omului: „ (1) În materiile reglementate de prezentul cod, dispoziţiile privind drepturile şi libertăţile persoanelor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Constituţia, Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, pactele şi celelalte tratate la care România este parte. (2) Dacă există neconcordante între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi prezentul cod, au prioritate reglementările internationale, cu excepţia cazului în care prezentul cod conţine dispoziţii mai favorabile”.

De asemenea, se impune sublinierea că în art. 5 NCC, dedicat aplicării prioritare a dreptului Uniunii Europene, se statuează că „ în materiile reglementate de

16


prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părtilor”.

Problema doctrinei şi a practicii judiciare (jurisprudenta) ca izvor drept se pune, în general, în aceeasi termeni ca şi sub imperiul vechii reglementări, în sensul că li se neagă calitatea de izvoare de drept. Trebuie totusi mentionat că jurisprudenţa Curtii de Justitie a Uniunii Europene (CJUE) şi aceea a Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO) sunt recunoscute ca izvoare de drept.

2 DREPTUL CIVIL. RAPORTUL JURIDIC CIVIL. ACTUL JURIDIC CIVIL

2.1 DREPTUL CIVIL

I. Noţiune.Dreptul civil este ramura cea mai importantă a dreptului privat.Dreptul privat este acea parte a dreptului intern (naţional) care are ca obiect

raporturile dintre particulari ( persoane fizice şi persoane juridice).În „opoziţie” cu dreptul privat se află dreptul public care reglementează

raporturile dintre stat şi particulari.În doctrina românească s-au dat mai multe definiţii dreptului civil, ca ramură a

dreptului privat. Răspunzând unei nevoi de sinteză a prezentului curs, nu înţelegem să facem o trecere în revistă a diverselor definiţii, mulţumindu-ne să arătăm că dreptul civil este ramura dreptului privat care reglementează majoritatea raporturilor patrimoniale şi nepatrimoniale dintre particulari (persoane fizice şi persoane juridice) aflaţi pe poziţie de egalitate juridică.

Raportul patrimonial este acela susceptibil de evaluare bănească (de exemplu, raportul de proprietate, raportul născut din contractul de închiriere, raportul generat de o faptă ilicită păgubitoare).

Raportul nepatrimonial (numit şi personal nepatrimonial) nu este susceptibil de evaluare bănească(de exemplu, raportul care are în conţinutul său dreptul la sănătate, la reputaţie, la onoare, la domiciliu, la sediu, la nume).

II. Obiectul dreptului civil român.Deoarece dreptul civil nu reglementează toate raporturile patrimoniale şi

personale nepatrimoniale din societate (unele din aceste raporturi fiind reglementate de alte ramuri de drept, cum ar fi, spre exemplu, dreptul financiar, dreptul administrativ), este necesară determinarea sferei raporturilor reglementate de această ramură a dreptului privat.

În categoria raporturilor patrimoniale ce ţin de domeniul dreptului civil se cuprind:

a) raporturile reale, adică raporturile care se referă la dreptul de proprietate şi la celelalte drepturi reale, la care se referă art. 551 din noul Cod civil (NCC), cum sunt: dreptul de uzufruct, dreptul de uz, dreptul de abitaţie, dreptul de servitute, dreptul de superficie, dreptul de administrare, dreptul de concesiune, dreptul de folosinta, drepturile reale de garantie si alte drepturi carora legea le recunoaste caracterul de drepturi reale ;

b) raporturile obligaţionale, adică raporturile privitoare la drepturile de creanţă, care pot să se nască din acte juridice sau din fapte juridice (de exemplu, dreptul împrumutătorului la restituirea sumei împrumutate, dreptul vânzătorului la

17


plata preţului lucrului vândut, dreptul celui accidentat de a fi despăgubit de către autorul accidentului pentru prejudiciul suferit).

În categoria raporturilor personale nepatrimoniale ce cad sub incidenţa dreptului civil se cuprind:

a) raporturile privitoare la existenţa şi integritatea fizică şi morală a persoanei, adică acele raporturi care au în conţinutul lor drepturi nepatrimoniale, cum ar fi: dreptul la viaţă, la integritate corporală, la sănătate, la onoare, la libertate, la secretul vieţii private, la reputaţie etc.

b) raporturile care se referă la elementele de identificare ale persoanei. Este vorba despre raporturile care au în conţinutul lor drepturi personale nepatrimoniale, cum ar fi: dreptul la nume, la pseudonim, la domiciliu, la denumire, la sediu etc.

c) raporturile privitoare la creaţia intelectuală. Se au aici în vedere raporturile ce au în conţinutul lor drepturi personale nepatrimoniale privind creaţia intelectuală ca formă de exprimare a personalităţi, cum sunt dreptul de autor, de inventator, de inovator etc.

III. Rolul şi importanţa dreptului civil.Importanţa dreptului civil - ramură de drept calificată uneori ca fiind una dintre

cele mai importante, iar alteori ca fiind chiar cea mai importantă dintre toate ramurile dreptului,- se poate deduce din rolul pe care îl îndeplineşte.

În primul rând dreptul civil îşi aduce, prin reglementările sale, o contribuţie hotărâtoare la promovarea şi ocrotirea valorilor umane patrimoniale şi nepatrimoniale. Astfel, cele mai obişnuite acte ale vieţii cotidiene, cum ar fi procurarea alimentelor, transportul în comun, cumpărarea de proprietăţi imobiliare, achiziţionarea de cărţi, reviste, etc., presupun încheierea de contracte civile. Apoi, omul este supus normelor dreptului civil, care îi apără integritatea fizică şi intelectuală, averea etc., pe tot parcursul vieţii sale.

În al doilea rând, dreptul civil joacă rolul de "drept comun” în materie de raporturi juridice de drept privat, aceasta însemnând că în măsura în care o ramură de drept nu are norme proprii care să reglementeze o anumită relaţie socială, se va face apel la norma corespunzătoare din dreptul civil.

În al treilea rând, raportându-ne la ţara noastră, cu referire la perioada care a urmat evenimentelor din decembrie 1989, remarcăm rolul substanţial al reglementărilor de drept civil în realizarea cadrului juridic reclamat de crearea statului de drept şi al economiei de piaţă.

În al patrulea rând, noul Cod civil ( Legea nr. 287/2009), intrat în vigoare de la 1 octombrie 2011, are o aplicare generală, el propunându-şi să înlăture dualismul dreptului privat ( drept civil-drept comercial, bazat, în principal, pe existenţa unui Cod civil şi a unui Cod comercial) şi să instaureze o concepţie monistă ( abrogând, printre alte acte normative şi Codul comercial). Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) „dispoziţiile prezentului cod reglementează raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil”, pentru ca în alin. (2) să se prevadă că „prezentul cod este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale”. Apoi, conform art. 3: (1) Dispoziţiile prezentului cod se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil. (2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei ce exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop

18


lucrativ. În art. 8 din Legea nr.71/2011 de punere în aplicare a noului Cod civil se prevede că: (1) Noţiunea de profesionist prevăzută la art.3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil. (2) În toate actele normative în vigoare, expresiile „acte de comerţ”, respectiv „fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii”. Noul Cod civil va guverna deci şi ceea ce am putea numi „domeniul comercial”, sau, într-o altă exprimare, „domeniul afacerilor”, fiind de neconceput ca derularea afacerilor, exploatarea întreprinderilor să se realizeze fără încheierea a nenumărate acte de drept privat.

În sfârşit, nu putem omite rolul deosebit pe care îl are însuşirea cunoştinţelor de drept civil în formarea gândirii juridice a celor care studiază dreptul, şi implicit, în formarea juriştilor.

2.2 RAPORTUL JURIDIC CIVIL

I. Noţiune. Caractere. Structură.A. Noţiunea de raport juridic civilPrin raport juridic, în general, înţelegem relaţia socială reglementată de norma

de drept.Nu toate relaţiile sociale interesează dreptul. Unele relaţii sociale nu sunt

juridic reglementate, altfel spus, scapă de sub incidenţa dreptului (de exemplu, relaţiile de prietenie). Relaţiile sociale care nu intră în sfera de reglementare a dreptului (care nu constituie deci, obiect de preocupare pentru legiuitor) nu sunt raporturi juridice.

Raportul de drept civil este o relaţie socială, patrimonială sau nepatrimonială (personală) reglementată de norma de drept civil.Sunt, spre exemplu, raporturi juridice, raporturile de proprietate, cele de obligaţii, cele de rudenie, de succesiune etc.

B. Caracterele raportului juridic civil.1.Caracterul social al raportului juridic civil semnifică faptul că acest raport este

social, adică el se stabileşte între oameni, priviţi fie în calitate de subiect individual (persoana fizică), fie în calitate de subiect colectiv (persoana juridică). Norma de drept civil se adresează (ca de altfel, orice normă juridică, în general) numai conduitei oamenilor, chiar şi atunci când această conduită ar fi în legătură cu anumite lucruri (bunuri). Raportul juridic civil nu este un raport dintre om şi lucru (de exemplu, raportul juridic de proprietate nu este un raport dintre proprietar şi bunul său ci un raport dintre proprietar, ca titular al dreptului de proprietate şi toţi ceilalţi subiecţi de drept, persoane fizice sau juridice, care sunt obligaţi să respecte dreptul proprietarului).

2. Caracterul voliţional al raportului juridic civil este determinat de faptul că fiind vorba despre o relaţie socială reglementată de norma de drept civil, este exprimată voinţa statului, voinţa legiuitorului care edictează norma respectivă.

Pentru acele raporturi juridice civile ce se nasc din acte juridice civile, caracterul voliţional este dat şi de împrejurarea că în ele se exprimă şi voinţa autorului sau autorilor actului juridic civil; asemenea raporturi au un caracter dublu voliţional.

3. Caracterul de raport juridic în care părţile au o poziţie de egalitate juridică se exprimă în nesubordonarea unei părţi faţă de cealaltă. Nu este vorba despre principiul

19


egalităţii tuturor în faţa legii, care se aplică în toate ramurile şi domeniile dreptului (dar care permite existenţa unor raporturi de inegalitate, de subordonare a unui subiect de drept faţă de altul, aşa cum se întâmplă în raporturile de drept administrativ sau în cele de dreptul muncii), nici despre o egalitate reală, materială între părţi şi nici despre faptul că părţile ar avea acelaşi număr de drepturi. Este vorba despre o poziţie de egalitate juridică a voinţelor celor care sunt subiecţi ai raportului juridic civil, în sensul că nici unul dintre ei nu poate impune celuilalt voinţa sa, ci numai împreună, de comun acord pot da naştere, modifica sau stinge raportul juridic civil.Prin acest caracter, raportul juridic civil se distinge de raporturile de drept din alte ramuri, cum ar fi raportul de drept administrativ, cel de dreptul muncii, ori cel de drept financiar, caracterizate prin subordonarea uneia din părţi celeilalte.

C. Structura raportului juridic civilPrin structura raportului juridic civil înţelegem elementele constitutive ale

acestui raport, care sunt: părţile(subiectele), conţinutul şi obiectul.Părţile sau subiectele raportului juridic civil sunt persoanele fizice sau juridice

între care se leagă raportul juridic în calitate de titulare de drepturi subiective civile ori de obligaţii civile.

Conţinutul raportului juridic civil constă în totalitatea drepturilor subiective civile pe care le au părţile.

Obiectul raportului juridic constă în conduita părţilor, în prestaţia lor, adică în acţiunile sau inacţiunile la care sunt îndriduite sau de care sunt ţinute.

II. Elementele raportului juridic civilA. Subiectele (părţile) raportului juridic civil1. Noţiunea de subiecte ale raportului juridic civilRaportul juridic fiind un raport social, subiectele acestui raport nu pot fi decât

oamenii, priviţi fie individual, în calitate de persoane fizice, fie grupaţi în anumite colective, în calitate de persoane juridice.

Subiectele raportului juridic civil sunt deci, persoanele fizice sau juridice care au calitatea de a fi titularele drepturilor şi obligaţiilor civile ce alcătuiesc conţinutul raportului juridic civil.

Persoana juridica, dupa cum rezulta din art. 187 NCC este un colectiv de oameni ce se caracterizează prin:

20


- organizare de sine stătătoare;

- patrimoniu propriu, distinct de acela al membrilor care îl

compun;

- un scop licit si moral,în acord cu interesul general, scop pentru

realizarea căruia este afectat patrimoniul propriu.

Potrivit art. 188 din NCC „ sunt persoane juridice entitatile prevazute de lege, precum si orice alte organizatii legal infiintate care, desi nu sunt declarate de lege persoane juridice, indeplinesc toate conditiile prevazute la art.187”.

Persoana care dobândeşte sau exercită drepturi subiective civile este un subiect activ iar persoana căreia îi revin obligaţii civile este un subiect pasiv . În raporturile de obligaţii subiectul activ se numeşte creditor iar cel pasiv debitor.

In cele mai multe cazuri, fiecare dintre părţile raportului juridic este deopotrivă subiect activ şi subiect pasiv. De regulă, drepturile şi obligaţiile civile sunt corelative, aceasta însemnând că dreptului unei părţi îi corespunde o obligaţie corelativă a celeilalte părţi.

Trebuie să retinem că, în conformitate cu art. 3 alin. (1) din NCC, dispozitiile acestui cod se aplică si raporturilor dintre profesionisti, precum si raporturilor dintre acestia si orice alte subiecte de drept civil. Potrivit alin. (2) din acelasi articol „sunt considerati profesionisti toti cei care exploatează o întreprindere”. Iar potrivit alin. (3) din articolul respectiv: „Constituie exploatarea unei intreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităti organizate ce constă în producerea, administrarea ori instrainarea de bunuri sau prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu scop lucrativ”.

2. Determinarea subiectelor raportului juridic civilPrin determinarea subiectelor raportului juridic civil intelegem cunoasterea

părtilor acestui raport.În cazul raporturilor civile care au în conţinut un drept absolut (un drept real

sau un drept nepatrimonial) este cunoscut sau determinat numai subiectul activ, care este titularul dreptului subiectiv absolut. Subiectul pasiv este nedeterminat deoarece el este format din toate celelalte subiecte de drept civil (în cazul dreptului de proprietate, luat ca exemplu, toate celelalte persoane sunt obligate să respecte dreptul de proprietate al titularului).

În cazul raporturilor civile ce au în conţinut un drept relativ (un drept de creanţă) este determinat (cunoscut) atât subiectul activ(creditorul) cât şi subiectul pasiv (debitorul).

În literatura juridică se susţine că încălcarea unui drept subiectiv absolut nu duce la determinarea ulterioară a subiectului pasiv ci la naşterea unui raport juridic obligaţional distinct de raportul juridic real ori nepatrimonial, având în conţinutul său dreptul de a obţine repararea prejudiciului cauzat de autorul încălcării; doar în cadrul acestui raport juridic obligaţional este determinat nu doar subiectul activ (creditorul), ci şi subiectul pasiv (debitorul).

3. Pluralitatea subiectelor raportului juridic civilDe obicei în raportul juridic civil sunt două subiecte: un subiect activ şi un

subiect pasiv; se consideră că un asemenea raport juridic civil este simplu.Există însă şi raporturi juridice civile cu o pluralitate de subiecte, active sau pasive ori şi active şi pasive.

a) Pluralitatea de subiecte în raporturile juridice civile reale

21


În raporturile juridice civile reale subiectul pasiv este constituit din pluralitatea celorlalte subiecte de drept civil, mai puţin titularul dreptului real, care este subiectul activ.

În cazul dreptului de proprietate, subiectul activ poate să fie o persoană (proprietate exclusivă) sau mai multe persoane (proprietate comună).

Proprietatea comună se poate prezenta, conform art. 632 alin.1 din noul Cod civil sub doua forme: proprietatea pe cote-parti (coproprietatea) şi devălmăşia.

Coproprietatea presupune proprietatea comună asupra unui lucru determinat, asupra catorva lucruri determinate sau asupra unei universalitati de bunuri, în cote părţi ideale şi abstracte.

Devălmăşia înseamnă că titularii dreptului de proprietate comună nu au precizată nici măcar cota parte ce ar reveni fiecăruia din drept, ci acesta se prezintă nefracţionat. Sotii, in cazul in care li se aplica regimul legal al comunitatii de bunuri au un drept de proprietate in devalmasie asupra bunurilor comune dobandite in timpul casatoriei.

Indiferent de forma pe care o îmbracă, proprietatea comună încetează prin partaj (imparteala), exceptand cazurile de proprietate comuna pe cote parti fortata. Un exemplu de proprietate comuna pe cote parti fortata este aceea asupra partilor comune din cladirile cu mai multe etaje sau apartamente ce apartin unor proprietari diferiti.

b) Pluralitatea de subiecte în raporturile juridice civile de creanţă.În cazul pluralităţii de subiecte în raporturile juridice civile de creanţă, regula este aceea că drepturile şi obligaţiile din conţinutul acestor raporturi se împart (se divid) în atâtea fracţiuni câte subiecte pasive şi active există. Vorbim, în asemenea situaţii despre obligaţii divizibile sau conjuncte. Divizibilitatea reprezintă regula în materia obligaţiilor cu pluralitate de subiecte, ea subînţelegându-se; ea nu trebuie deci să fie expres prevăzută de lege sau de părţi.

În afară de obligaţiile divizibile există însă şi obligaţii solidare, cât şi obligaţii indivizibile. Acestea sunt considerate situatii de exceptie de la regula divizibilitatii.

Obligaţia solidară se caracterizează prin aceea că în cazul pluralitatii de creditori, fiecare creditor poate cere debitorului întreaga datorie (solidaritate activă) sau, în cazul pluralitatii de debitori, fiecare debitor este ţinut şi poate fi urmărit pentru plata întregii datorii (solidaritate pasivă). Solidaritatea activă este prevăzută în art. 1434 NCC, iar cea pasivă în art. 1443 NCC. Exemplificăm în continuare cazuri de solidaritate pasivă. Astfel, art. 1369 NCC statuează, în alin. (1) că: „Cel care l-a îndemnat sau la determinat pe altul să cauzeze un prejudiciu, l-a ajutat în orice fel să îl pricinuiască sau, cu bună stiintă, a tăinuit bunuri ce proveneau dintr-o faptă ilicită ori a tras foloase din prejudicierea altuia răspunde solidar cu autorul faptei”. Iar în alin. (2) al aceluiasi articol se prevede că: Dispozitiile alin. (1) se aplică si în privinta celui care, în orice fel, a împiedicat ori a întârziat chemarea în judecată a autorului faptei ilicite”. Un caz de solidaritate pasivă este reglementat si prin art. 1370 NCC, în care se prevede: „Dacă prejudiciul a fost cauzat prin actiunea simultană ori succesivă a mai multor persoane, fără să se poată stabili că a fost cauzat sau, după caz, că nu putea fi cauzat prin fapta vreuneia dintre ele, toate aceste persoane vor răspunde solidar fată de victimă”. În această situatie există o imposibilitate de individualizare a autorului faptei ilicite.

Obligaţia indivizibilă se caracterizează prin faptul că datorită naturii obiectului sau voinţei părţilor nu poate fi împărţită între creditori (indivizibilitate activă) sau între debitori (indivizibilitate pasivă). Fiecare creditor poate cere întreaga prestaţie şi fiecare debitor poate fi constrâns să execute întreaga prestaţie (de exemplu, obligaţia de a preda un palton).

22


Comparaţie între obligaţia solidară si obligaţia indivizibilă.Deoarece, aşa cum sunt definite, obligaţia solidară şi obligaţia indivizibilă

riscă să fie confundate, prezentăm în continuare câteva aspecte de natură să pună în lumină particularităţile fiecăreia.

Solidaritatea activă se naşte numai din convenţia părţilor sau din testament, deci numai dintr-un act juridic.

Solidaritatea pasivă se naşte fie din lege, fie din act juridic (convenţia părţilor sau testament). Facem însă observatia că solidaritatea se prezumă între debitorii unei obligatii contractate în exercitiul activitătii unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel ( art. 1446 NCC ).

Indivizibilitatea se naşte, de obicei, din natura obiectului sau din voinţa părţilor. Mai recent, în dreptul nostru a fost reglementat, în premieră, un caz în care obligatia indivizibilă se naşte din lege ( este vorba despre Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr.44/2008 privind reglementarea activitatilor economice desfăsurate de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale si întreprinderile familiale, din care rezultă că membrii întreprinderii familiale răspund solidar si indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii, cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare cu întreg patrimoniul).

Solidaritatea nu se transmite succesorilor (moştenitorilor), adică obligaţia se transmite acestora divizată.Indivizibilitatea se transmite succesorilor.

4. Schimbarea subiectelor raportului juridic civilProblema schimbării subiectelor se pune doar în cazul raporturilor

patrimoniale întrucât în cazul raporturilor nepatrimoniale subiectul activ este titularul unui drept intransmisibil iar subiectul pasiv este nedeterminat.

În raporturile juridice civile patrimoniale care au în conţinut un drept real se pune numai problema schimbării subiectului activ (prin unul din modurile de transmitere a drepturilor reale) nu şi a subiectului pasiv care este nedeterminat.

În cazul raporturilor juridice care au în conţinut un drept de creanţă poate să aibă loc o schimbare atât a subiectului activ (creditorul) cât şi a subiectului pasiv (debitorul).

a) Schimbarea creditorului se poate face prin cesiunea de creanţă (creditorul transmite creanţa sa unei alte persoane), subrogaţia personală (transmiterea dreptului către un terţ care a plătit creditorului iniţial) şi prin novaţia prin schimbare de creditor(substituirea unui nou creditor celui vechi, obligaţia veche fiind înlocuită cu una nouă) .

b) Schimbarea debitorului în dreptul civil român nu se poate realiza pe calea directă a unei cesiuni de datorie (pentru lipsa de interes practic şi pentru că persoana debitorului prezintă un interes primordial iar creanţa este un raport personal).

Dacă totuşi s-ar urmări atingerea unor efecte asemănătoare celor de la cesiunea de datorie, pentru schimbarea debitorului se pot utiliza alte mijloace juridice cum ar fi: novaţia prin schimbare de debitor, delegaţia, stipulaţia pentru altul, poprirea.

5. Capacitatea civilă Capacitatea civilă este o componentă a capacităţii juridice şi ea reprezintă

calitatea de a fi subiect de drept civil. În structura ei intră două elemente: capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.

Capacitatea de folosinţă este aptitudinea persoanei de a avea drepturi si obligatii civile ( art.34 din noul Cod civil).

23


Capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a dobândi drepturi şi de a-şi asuma obligaţii prin încheierea chiar de către ea ( adică personal) de acte juridice civile. În exprimarea art. 37 din noul Cod civil „ capacitatea de exercitiu este aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile”.

a) Capacitatea de folosinţă a persoanei fiziceCapacitatea de folosinţă aparţine oricărei persoane fizice. Ea se dobândeşte de

la naştere sau chiar de la concepţie dacă copilul se naşte viu şi încetează o dată cu moartea persoanei. Nici o persoană nu poate fi lipsită de capacitatea de folosinţă iar limitarea ei poate avea loc numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege. Persoana fizică nu poate renunţa nici total nici parţial la capacitatea de folosinţă.

b) Capacitatea de exerciţiu a persoanei fiziceSe disting trei categorii de persoane fizice, dacă ne raportăm la noţiunea de

capacitate de exerciţiu: lipsite de capacitate de exerciţiu, cu capacitate de exerciţiu restrânsă şi cu capacitate de exerciţiu deplină.

Sunt lipsiţi de capacitate de exerciţiu minorii sub 14 ani şi persoanele puse sub interdicţie judecătorească.

Au capacitate de exerciţiu restrânsă minorii între 14-18 ani.La 18 ani se dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină. Aceasta capacitate se

dobandeste si mai inainte, adica de la varsta de 16 ani, prin casatorie. Potrivit noului Cod civil ( pe care, il vom desemna in continuare prin prescurtarea NCC ), se poate dobandi si o capacitate de exercitiu anticipata, adica inainte de majorat, chiar daca minorul nu se casatoreste. Astfel, conform art. 40 din NCC: „ Pentru motive temeinice, instanta de tutela poate recunoaste minorului care a implinit varsta de 16 ani capacitatea deplină de exercitiu. In acest scop, vor fi ascultati parintii sau tutorele minorului, luându-se, când este cazul, si avizul consiliului de familie”.

Capacitatea de exerciţiu încetează la moartea persoanei sau prin punerea ei sub interdicţie judecătorească.

c) Capacitatea de folosinţă a persoanei juridiceConţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este determinat de

scopul (obiectul de activitate) pentru care ea a fost înfiinţată: scopul fiind diferit de la o persoană juridică la alta şi capacitatea de folosinţă diferă după specialitatea fiecărei persoane juridice. În acest sens, prin art. 206 din NCC se prevede: „(1) Persoana juridică poate avea orice drepturi si obligatii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot apartine decât persoanei fizice. (2) Persoanele juridice fără scop lucrativ pot avea doar acele drepturi si obligatii civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de înfiintare sau statut. (3) Actul încheiat cu încălcarea dispozitiilor alin. (1) si (2) este lovit de nulitate absolută”.

Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice exprimă aptitudinea generală şi abstractă a persoanei juridice de a avea toate acele drepturi şi obligaţii care servesc realizării scopului pentru care persoana juridică a fost înfiinţată. Ea se dobândeşte de la data înregistrării persoanei juridice sau de la data actului de înfiinţare, a recunoaşterii acestui act, a autorizării înfiinţării, a înregistrării persoanei juridice, după caz. Această capacitate încetează o dată cu desfiinţarea sau încetarea existenţei persoanei juridice prin comasare, divizare sau dizolvare.

4) Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice“Persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor ”, o spune art. 209 alin. (1) din NCC. Actele juridice făcute de aceste organe, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi [ art. 218 alin. (1) NCC ].

B. Conţinutul raportului juridic civil

24


1. NoţiunePrin conţinut al raportului juridic civil înţelegem totalitatea drepturilor

subiective civile şi a obligaţiilor civile pe care le au părţile raportului juridic civil.Cele două laturi ale conţinutului raportului juridic civil - drepturile şi obligaţiile

- se află într-o interdependenţă deoarece nu există drept subiectiv civil fără o obligaţie civilă corelativă, şi invers. Afirmaţia e valabilă pentru orice raport juridic civil real, obligaţional sau nepatrimonial.

Raportul juridic real şi raportul juridic nepatrimonial se prezintă sub aspectul conţinutului, ca raporturi simple, deoarece subiectul activ are, în principiu, numai drepturi iar subiectul pasiv nedeterminat are numai o obligaţie negativă.

Raportul juridic obligaţional poate fi un raport simplu (de exemplu, contractul de împrumut), dar şi un raport complex, în sensul că fiecare parte are atât drepturi subiective civile cât şi obligaţii civile (de exemplu, contractul de vânzare-cumpărare).

2. Dreptul subiectiv civilDreptul subiectiv civil este posibilitatea subiectului activ de a avea o anumită

conduită şi de a pretinde subiectului pasiv o conduită corespunzătoare, care poate fi impusă, la nevoie, prin forţa de constrângere a statului.

a) Clasificarea drepturilor subiective civilea.1. După cum titularul poate să le exercite cu sau fără concursul altei persoane

deosebim drepturi absolute şi drepturi relative.Dreptul absolut este acela căruia îi corespunde obligaţia generală a tuturor

persoanelor de a se abţine să-l încalce şi în temeiul căruia titularul poate avea o conduită fără a avea nevoie de concursul altuia pentru a şi-l exercita (drepturile reale şi cele personale nepatrimoniale).

Dreptul relativ este acela căruia îi corespunde obligaţia uneia sau mai multor persoane determinate de a da, de a face sau de a nu face ceva, în temeiul căruia titularul poate să pretindă subiectului pasiv o anumită conduită, fără de care dreptul nu se poate realiza (drepturile de creanţă).

a.2. După conţinutul lor deosebim drepturile patrimoniale şi drepturile nepatrimoniale (personale).

Dreptul patrimonial este acela care are un conţinut economic, putând fi evaluat în bani (drepturile reale şi cele de creanţă).

Dreptul nepatrimonial este cel al cărui conţinut nu poate fi evaluat în bani (drepturile care privesc existenţa şi integritatea fizică sau morală a persoanei, drepturile care privesc identificarea persoanei şi drepturile decurgând din creaţia intelectuală).

a.3. Drepturile patrimoniale se subclasifică la rândul lor în drepturi reale şi drepturi de creanţă.

Dreptul real este cel în temeiul căruia titularul îşi poate exercita prerogativele asupra unui lucru în mod direct şi nemijlocit, fără concursul altei persoane.

Dreptul de creanţă este cel în temeiul căruia subiectul activ (creditorul) poate pretinde subiectului pasiv (debitorul) să dea, să facă sau să nu facă ceva.

a.4. După corelaţia dintre ele drepturile subiective civile se clasifică în drepturi principale şi drepturi accesorii.

Dreptul principal este cel care are o existenţă de sine stătătoare, soarta sa nedepinzând de un alt drept.

Dreptul accesoriu este cel care nu are o existenţă de sine stătătoare, el fiinţând pe lângă un alt drept care este principal (de exemplu dreptul de ipotecă, de

25


gaj, fidejusiunea, dreptul născut din clauza penală, dreptul de a pretinde dobânda aferentă creanţei principale, dreptul de retenţie).

a.5. După gradul de certitudine pe care îl conferă titularului, există drepturi pure şi simple şi drepturi afectate de modalităţi.

Dreptul pur şi simplu conferă maximă certitudine titularului deoarece nici existenţa şi nici exercitarea lui nu depind de vreo împrejurare viitoare.

Dreptul subiectiv civil afectat de modalităţi depinde fie în privinţa existenţei, fie în privinţa exercitării sale, de o împrejurare viitoare, certă sau incertă, numită modalitate (termen, condiţie, sarcină).

b) Recunoaşterea şi ocrotirea drepturilor subiective civilePosibilitatea de a desfăşura o anumită conduită devine un drept subiectiv civil

numai în măsura în care este recunoscută printr-o normă juridică. Drepturile subiective există deci numai dacă sunt recunoscute de lege.

Potrivit art. 26 din NCC consacrat recunoasterii drepturilor si libertatilor civile „ drepturile si libertatile civile ale persoanelor fizice, precum si drepturile si libertatile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite si garantate de lege”. Conform art. 27 alin. (1) din NCC „cetătenii străini si apatrizii sunt asimilati, în conditiile legii, cu cetătenii români, în ceea ce priveste drepturile si libertatile lor civile”, iar conform alin. (2) „asimilarea se aplică în mod corespunzător si persoanelor juridice străine”. Prin textele mentionate se realizează recunoaşterea globală (generală) a drepturilor si libertatilor civile ale persoanelor fizice si juridice.

Recunoaşterea globală a drepturilor subiective civile se completează cu recunoaşterea specială ce se realizează prin diferite acte normative, pe categorii sau specii de asemenea drepturi (de exemplu, Constituţia consacră drepturile fundamentale ale cetăţeanului, Codul civil recunoaşte majoritatea drepturilor patrimoniale, Codul muncii recunoaste drepturile salariatilor si ale angajatorilor etc.).

Un principiu fundamental al dreptului civil îl reprezintă ocrotirea şi garantarea drepturilor subiective civile. În cazul încălcării unui drept subiectiv civil titularul lui poate să cheme în judecată pe cel ce se face vinovat de o asemenea încălcare. De regulă, mijlocul juridic de ocrotire îl reprezintă procesul civil care este reglementat de Codul de procedură civilă. Norme de ocrotire se găsesc şi în alte reglementări, dintre care amintim Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, prin care se reglementează procedura atacării în justitie, de către cei interesati, a actelor administrative ilegale prin care acestia au fost vătămati în drepturile lor.

c) Exercitarea drepturilor subiective civile şi abuzul de dreptExercitarea unui drept subiectiv civil, de regulă, nu este obligatorie, fiind

lăsată la latitudinea titularului acestuia.Exercitarea dreptului subiectiv civil trebuie făcută cu respectarea următoarelor

principii, care sunt cumulative:- să se facă cu respectarea legii şi a moralei;

- să se facă în limitele sale externe, atât de ordin material (de

exemplu întinderea unui teren), cât şi de ordin juridic(nu se poate

pretinde mai mult decât se datorează);

- să se facă în limitele sale interne, adică potrivit scopului

economic şi social pentru care este recunoscut de lege;

- să se facă numai cu bună-credinţă.

Exercitarea unui drept este abuzivă atunci când se face cu încălcarea ultimelor două principii.

26


Acela care îşi exercită dreptul cu scopul de a vătăma pe altul, de a-l şicana, etc., realizează un abuz de drept. Un exemplu clasic de abuz de drept este acela prin care o persoana careia i-a fost cauzata o paguba de catre un vecin prin faptul ca acesta si-a lasat animalele sa pasca pe terenul ce nu-i apartinea, presara substante otravitoare pe terenul sau, astfel incat, animalele vecinului, pascand din nou recolta, de asta data, otravita, mor. Proprietarul animalelor decedate in aceste conditii, are dreptul sa obtina despagubiri de la proprietarul terenului. Solutia se explica prin aceea ca nimeni nu poate sa-si faca singur dreptate. Conduita proprietarului terenului da expresie unui abuz de drept.

3. Obligaţia civilăa)NoţiunePrin obligaţie civilă înţelegem îndatorirea subiectului pasiv al raportului

juridic civil de a avea o anumită conduită corespunzătoare dreptului subiectiv corelativ, care poate consta în a da, a face sau a nu face ceva, şi care poate fi impusă, la nevoie, prin forţa de constrângere a statului.

Obligaţia presupune întotdeauna o îndatorire a subiectului pasiv (nu o posibilitate, facultate).

b) Clasificarea obligaţiilor civileb.1. În raport de obiectul lor distingem:- obligaţii de a da, de a face, de a nu face;

- obligaţii pozitive şi obligaţii negative;

- obligaţii de rezultat şi obligaţii de diligenţă.

Obligaţia de a da semnifică îndatorirea de a constitui sau de a transmite un drept real (nu înseamnă “a preda”).

Obligaţia de a face semnifică îndatorirea de a executa o lucrare, de a presta un serviciu sau de a preda un bun.

Obligaţia de a nu face semnifică îndatorirea de a se abţine de la o acţiune sau de la anumite acţiuni.

Obligaţia pozitivă este aceea care implică o acţiune (obligaţia de a da şi obligaţia de a face).

Obligaţia negativă este aceea care presupune o abstenţiune (obligaţia de a nu face).

Obligaţia de rezultat constă în îndatorirea debitorului de a obţine un rezultat determinat (de exemplu, obligaţia antreprenorului de a realiza o construcţie).

Obligaţia de diligenţă (de mijloace) constă în îndatorirea debitorului de a depune toată stăruinţa (diligenţa) pentru atingerea unui anumit rezultat, fără a se obliga la obţinerea rezultatului preconizat (de exemplu, obligaţia medicului, obligaţia avocatului).

b.2. În raport de gradul de opozabilitate distingem:- obligaţii obişnuite, opozabile părţilor;

- obligaţii opozabile şi terţilor (scriptae in rem);

- obligaţii reale (propter rem).

Obligaţia civilă obişnuită este aceea care incumbă (revine) debitorului faţă de care s-a născut.

Obligaţia opozabilă terţilor (scriptae in rem) este strâns legată de un lucru şi creditorul îşi poate realiza dreptul numai dacă titularul dreptului real asupra lucrului va fi obligat să îi respecte dreptul (în cazul vânzării unui bun închiriat cumpărătorul trebuie să respecte locaţiunea anterioară) .

27


Obligaţiunea reală (propter rem) este îndatorirea ce incumbă deţinătorului unui lucru, în considerarea importanţei deosebite a acestuia pentru societate (de exemplu, obligaţia de a cultiva terenul agricol).

b.3. În raport de sancţiune, obligaţiile civile se împart în:- obligaţii perfecte;

- obligaţii imperfecte.

Obligaţia civilă perfectă este aceea care se bucură integral de sancţiune juridică, creditorul putând să obţină concursul forţei de constrângere a statului pentru executarea ei, în cazul în care nu este executată de bună voie.

Obligaţia civilă imperfectă (naturală) este cea a cărei executare nu se poate obţine pe cale silită, deoarece a expirat termenul de prescripţie, dar în măsura în care este executată de bună voie, debitorul nu are dreptul să pretindă restituirea prestaţiei.

C. Obiectul raportului juridic civil. Bunurile.1. Definiţie

Obiectul raportului juridic este conduita părţilor, adică acţiunea sau inacţiunea la care este îndrituit subiectul activ şi de care este ţinut subiectul pasiv.

Obiectul raportului juridic civil nu trebuie confundat cu conţinutul acestuia constând în drepturile şi obligaţiile părţilor, adică în posibilităţile juridice ale unor acţiuni şi în îndatoririle juridice corespunzătoare (posibilitatea şi îndatorirea unei conduite nu trebuie confundată cu însăşi conduita).

În raporturile juridice patrimoniale conduita părţilor se referă adesea la lucruri, dar acestea nu pot fi incluse în structura raportului juridic civil, ţinând cont de caracterul social al acestui raport, care este o relaţie dintre oameni, nu una dintre om şi lucru.

Teza potrivit căreia în conţinutul raportului juridic civil intră şi lucrurile la care se referă dreptul subiectiv civil, este izolată. Aceasta nu înseamnă că bunurile nu ar constitui un domeniu important de care se ocupă dreptul civil. Despre bunuri se spune că reprezintă obiect derivat al raportului juridic.

2. Bunurilea) Noţiune. Termenul de "bun" este utilizat în Codul civil în două sensuri. În sens larg prin "bun" înţelegem atât lucrurile cât şi drepturile privitoare la

acestea, iar în sens restrâns prin acest termen înţelegem doar lucrurile asupra cărora pot exista drepturi patrimoniale.

Bunul, în sens restrâns, este valoarea economică utilă pentru satisfacerea nevoilor materiale şi spirituale ale omului şi care este susceptibilă de apropiere (însuşire) sub forma drepturilor patrimoniale.

Termenul de “patrimoniu” este utilizat în doctrina juridică în strânsă legătură cu noţiunea de "bunuri", în două sensuri.

Într-un prim sens, prin patrimoniu înţelegem atât drepturile patrimoniale şi obligaţiile patrimoniale, privite în totalitatea lor, aparţinătoare unei persoane fizice sau juridice, cât şi bunurile la care se referă drepturile şi obligaţiile respective.

În al doilea sens, în patrimoniu se cuprinde doar totalitatea drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale ale unei persoane fizice sau juridice. In conceptia Codului civil si drepturile sunt considerate bunuri.

Mentionam ca Legea nr.215/2001 a administratiei publice locale ne oferă o definitie a patrimoniului unitătii administrativ teritoriale: „Constituie patrimoniu al unitătii administrativ teritoriale toate bunurile mobile si imobile care apartin domeniului public al unitatii administrativ teritoriale, domeniului privat al acesteia, precum si drepturile si obligatiile cu caracter patrimonial”.

28


Patrimoniul are o latură activă (drepturile patrimoniale) şi o latură pasivă (obligaţiile patrimoniale).Între noţiunile de “patrimoniu” şi “bun” există o relaţie de la întreg la parte.

b) Clasificarea bunurilorÎn literatura juridică există numeroase clasificări ale bunurilor. Aceste clasificări nu au doar importanţă teoretică ci şi practică, deoarece determină regimul juridic aplicabil diferitelor bunuri.

b.1. După natura lor şi după calificarea făcută de lege bunurile sunt mobile şi imobile.

La rândul lor, bunurile mobile, numite şi mişcătoare, se subclasifică în: mobile prin natura lor, mobile prin determinarea legii şi mobile prin anticipaţie.

Mobile prin natura lor sunt bunurile care se pot transporta dintr-un loc în altul, fie că se deplasează singure, fie că pot fi deplasate.

Mobile prin determinarea legii sunt drepturile reale asupra bunurilor mobile şi acţiunile în justiţie privitoare la acestea.

Mobile prin anticipaţie sunt bunuri care prin natura lor sunt bunuri imobile, dar părţile le privesc ca mobile în considerarea a ceea ce vor deveni în viitor (fructele şi recoltele neculese, etc.).

La rândul lor, bunurile imobile, numite şi nemişcătoare, se subclasifică în, imobile prin natura lor, imobile prin destinaţie şi imobile prin obiectul la care se aplică.

Imobile prin natura lor sunt bunurile care sunt fixe, adică nu se pot deplasa şi nu pot fi deplasate (pământul, construcţiile).Imobile prin destinaţie sunt bunuri mobile prin natura lor, dar care sunt considerate de lege ca imobile datorită destinaţiei lor, şi anume aceea de a fi afectate unui imobil prin natură( Exemple: animalele şi instrumentele afectate lucrării pământului, potrivit vechiului Cod civil. Iar potrivit NCC, amintim: materialele separate în mod provizoriu de un imobil, pentru a fi din nou întrebuintate, atât timp cât sunt păstrate în aceeaşi formă; părtile integrante ale unui imobil care sunt temporar detaşate de acesta, dacă sunt destinate spre a fi reintegrate; materialele aduse pentru a fi întrebuintate în locul celor vechi devin bunuri imobile din momentul în care au dobândit aceasta destinatie ).

Imobile prin determinarea legii sunt drepturile reale asupra bunurilor imobile şi acţiunile în justiţie prin care sunt ocrotite. Precizam ca unii autori considera ca toate drepturile reale asupra imobilelor se includ in aceasta categorie, iar altii excepteaza dreptul de proprietate pe considerentul ca in conceptia Codului civil dreptul de proprietate se confunda cu bunul asupra caruia poarta, el fiind considerat un bun imobil prin natura sa. Consideram ca daca vechiul Cod civil permitea o asemenea interpretare, textele noului Cod civil nu mai permit distinctia respectiva, asa incat dreptul de proprietate trebuie considerat un bun imobil prin determinarea legii.

b.2. După modul de determinare există bunuri individual determinate (res certa) şi bunuri generic determinate (res genera).

Bunuri individual determinate (certe) sunt cele care potrivit naturii lor sau voinţei părţilor actului juridic se individualizează prin trăsături proprii, specifice (de exemplu, manuscrisul unei lucrări, o sculptură, o pictură, o casă identificată prin localitate, stradă, număr).

Bunuri generic determinate (de gen) sunt cele care se individualizează prin însuşirile speciei sau categoriei din care fac parte, determinându-se prin numărare, măsurare, cântărire (de exemplu, banii, cerealele, combustibilii, fructele etc.). In privinta acestor bunuri se aplica regula „genera non pereunt”, adica bunurile de gen

29


nu pier niciodata, regula care trebuie inteleasa in sensul ca din punct de vedere juridic ele nu pier niciodata, ceea ce nu exclude posibilitatea ca ele sa piara din punct de vedere fizic.

b.3. După regimul circulaţiei juridice, bunurile se împart în bunuri aflate în circuitul civil şi bunuri scoase din circuitul civil.

Bunuri aflate în circuitul civil sunt cele care pot fi dobândite sau înstrăinate prin acte juridice.

Bunuri scoase din circuitul civil sunt cele care nu pot face obiectul unui act juridic civil (spre exemplu, bunurile care constituie potrivit art. 135 alin. 4 din Constituţie obiect al proprietăţii publice, caracterizate prin aceea ca sunt inalienabile, imprescriptibile si insesizabile).

b.4. După cum întrebuinţarea lor obişnuită implică sau nu consumarea lor materială sau juridică (înstrăinarea) de la prima utilizare, distingem între bunuri consumptibile şi bunuri neconsumptibile .

Bunuri consumptibile sunt cele care îşi consumă substanţa ori sunt înstrăinate la prima întrebuinţare (de exemplu, alimentele, combustibilul, banii etc.).

Bunuri neconsumptibile sunt acelea care pot fi folosite repetat, fără a fi necesară consumarea substanţei ori înstrăinarea lor.

In vreme ce primele pot forma obiectul imprumutului de consumatie, celelalte pot forma obiectul impumutului de folosinta( comodat ).

b.5. După cum pot fi înlocuite sau nu în executarea unei obligaţii civile, deosebim bunuri fungibile şi bunuri nefungibile.

Bunuri fungibile sunt acelea care pot fi înlocuite unele cu altele în executarea unei obligaţii civile (de exemplu, banii, titlurile de valoare, alte bunuri generice).

Bunuri nefungibile sunt acelea care nu pot fi înlocuite unele cu altele în executarea obligaţiei, debitorul nefiind liberat prin predarea altui bun (de exemplu, o anumită casă, un anumit tablou, etc.).

b.6. După cum sunt sau nu producătoare de fructe, bunurile se împart în bunuri frugifere şi bunuri nefrugifere.

Bunurile frugifere sunt acelea care produc periodic, fără consumarea substanţei lor, alte bunuri denumite fructe.

Bunurile nefrugifere sunt acelea care nu au însuşirea de a produce fructe.Fructele produse de bunurile frugifere pot fi, la rândul lor, de trei feluri: naturale, industriale, civile.

Fructele naturale sunt cele pe care un bun le produce fără intervenţia omului (de exemplu, iarba crescută pe un teren necultivat, vânatul ori ciupercile dintr-o pădure, prăsila animalelor etc.).

Fructele industriale sunt acelea care se dobândesc prin cultură, adică prin activitatea oamenilor (de exemplu, produsele diferitelor plantaţii, recolta obţinută de pe un teren agricol etc.).

Fructele civile reprezintă echivalentul în bani sau în alte lucruri al utilizării unui bun (de exemplu, chiriile, dobânzile, arendele, dividendele etc.).

Fructele nu trebuie confundate cu productele. Acestea din urmă sunt foloasele trase dintr-un bun care îşi consumă substanţa (exemple de producte sunt piatra, marmura sau nisipul din cariere).

b.7. După cum pot fi ori nu divizate, fără a-şi schimba destinaţia economică, deosebim bunuri divizibile şi bunuri indivizibile.

Bunurile divizibile sunt acelea care pot fi împărţite fără să-şi schimbe prin aceasta destinaţia economică (de exemplu, o bucată de stofă).

30


Bunurile indivizibile sunt acelea care nu pot fi împărţite fără să li se schimbe destinaţia (de exemplu, o haină, un autoturism).

b.8. După cum sunt percepute sau nu cu simţurile omului, distingem între bunuri corporale şi bunuri incorporale.

Bunurile corporale sunt acelea care, având o existenţă materială, pot fi percepute cu simţurile umane (aceste bunuri sunt în general, lucrurile).

Bunurile incorporale sunt acelea care, având o existenţă abstractă, ideală, scapă simţurilor omului (de exemplu, drepturile reale, drepturile de creanţă, titlurile de valoare).

b.9. După corelaţia dintre bunuri se face deosebire între bunuri principale şi bunuri accesorii.

Bunuri principale sunt acelea care pot fi folosite în mod independent, nefiind destinate să servească la întrebuinţarea altui bun.

Bunuri accesorii sunt acelea care servesc la întrebuinţarea altor bunuri, considerate bunuri principale (de exemplu, betele pentru schiuri, antena pentru televizor, pompa pentru bicicletă, cheia pentru lacat, lopetile pentru barca, arcusul pentru vioara).

b.10. După cum pot sau nu forma obiect de executare silită, există bunuri sesizabile şi bunuri insesizabile.

Bunuri sesizabile sunt acelea care pot fi urmărite în cadrul unei proceduri de executare silită.

Bunuri insesizabile sunt acelea care nu pot fi urmărite silit pentru plata unei datorii (de exemplu, icoanele şi portretele de familie ale debitorului).

III. IZVOARELE RAPORTULUI JURIDIC CIVIL CONCRET

1.Definiţie. Prin izvor al raportului juridic civil concret înţelegem o împrejurare (act juridic sau fapt juridic) de care legea civilă leagă naşterea unui raport juridic civil concret.

Actul sau faptul ce constituie izvor al raportului juridic civil concret este totodată şi izvor al drepturilor subiective civile şi al obligaţiilor civile ce formează conţinutul raportului juridic respectiv.

2. Corelaţii între norma juridică, raportul juridic civil abstract, raportul juridic civil concret şi izvorul raportului juridic civil concret.

Norma de drept civil este premisa necesară şi obligatorie pentru existenţa atât a raportului juridic civil abstract, cât şi a raportului juridic civil concret şi a izvorului raportului juridic civil concret.Raportul juridic civil abstract este tiparul raportului juridic civil concret, în sensul că acesta din urmă se va încadra într-un anumit tip de raport juridic civil abstract, iar raportul juridic civil concret particularizează raportul juridic civil abstract.Izvorul raportului juridic civil concret generează o situaţie juridică determinată (concretă) între anumite subiecte de drept civil.

3. Clasificarea izvoarelor raporturilor juridice concretea) Acţiuni omeneşti şi fapte naturale (evenimente).

Acţiuni omeneşti sunt acele fapte (comisive sau omisive) săvârşite de subiectele de drept civil cu sau fără intenţia de a produce efecte juridice, de care legea leagă naşterea, modificarea sau stingerea de raporturi juridice civile concrete. Deci noţiunea de “acţiuni omeneşti” cuprinde atât acţiunile voluntare cât şi cele involuntare.Acţiunile săvârşite cu intenţia de a produce efecte juridice se numesc acte juridice.

31


Acţiunile săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice dar care produc totuşi asemenea efecte în temeiul legii sunt denumite fapte juridice.În funcţie de împrejurarea de a fi sau nu conforme cu legea acţiunile pot fi licite sau ilicite.

Faptele naturale (evenimentele) sunt împrejurări care se produc independent de voinţa omului şi de care legea civilă leagă naşterea de raporturi juridice (de exemplu, cutremurul, inundaţia, naşterea, moartea).

b) Fapte juridice în sens larg şi fapte juridice în sens restrâns.Prin fapte juridice în sens larg înţelegem atât acţiunile omeneşti săvârşite cu sau fără intenţia de a produce efecte juridice cât şi faptele naturale (evenimentele).

Prin fapte juridice în sens restrâns se înţeleg doar faptele omeneşti săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice (dar care se produc în temeiul legii) şi faptele naturale.

Putem spune ca faptele juridice in sens larg cuprind faptele juridice in sens restrins si actele juridice.

c) Izvoare simple şi izvoare complexe Izvoarele simple sunt faptele juridice a căror structură este alcătuită dintr-un

singur element care dă naştere prin el însuşi la raportul juridic concret.Izvoarele complexe sunt faptele juridice în structura cărora intră mai multe

elemente ce produc efecte juridice numai dacă sunt reunite toate, fie succesiv, fie concomitent.

d) Izvoare de drepturi patrimoniale şi izvoare de drepturi nepatrimonialeClasificarea aceasta a izvoarelor raportului juridic civil concret, realizată în funcţie de drepturile subiective civile (patrimoniale sau nepatrimoniale) pe care le generează, nu necesită explicaţii suplimentare.Menţionăm că izvoarele de drepturi patrimoniale se divid în moduri de dobândire a drepturilor reale şi izvoare de obligaţii.

2.3 ACTUL JURIDIC CIVIL. NOŢIUNE. CLASIFICARE. CONDIŢII. EFECTE ŞI NULITATE.

2.3.1 Noţiune.Clasificare

A. Noţiunea de act juridic civil.Prin act juridic civil se înţelege o manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a

produce efecte juridice, respectiv, de a naşte, modifica ori stinge un raport juridic civil concret.

Expresia “act juridic civil" este întrebuinţată în două sensuri. Într-un prim sens ea desemnează tocmai manifestarea de voinţă făcută cu

intenţia de a produce efecte juridice civile. Este sensul folosit în definiţia de mai sus.În al doilea sens ea desemnează înscrisul constatator al manifestării de voinţă,

adică suportul material care consemnează ori redă manifestarea de voinţă exprimată.Pentru primul sens se utilizează şi formula “negotium juris” iar pentru al doilea sens se utilizează şi formula “instrumentum juris”.

B. Clasificarea actelor juridice civile.1. Acte unilaterale, bilaterale şi multilaterale.Actul unilateral este rezultatul voinţei unei singure părţi. Exemple:

testamentul, acceptarea succesiunii, renunţarea la moştenire, denunţarea unui contract.

32


Actul bilateral este actul juridic care reprezintă voinţa concordantă a două părţi. Exemple: vânzarea-cumpărarea, donaţia, împrumutul.

Actul multilateral este rodul acordului de voinţă a trei sau mai multe părţi. Exemplu: contractul de societate.

Prin părţi nu trebuie să se înţeleagă numărul de persoane, adică de subiecte de drept care îşi manifestă voinţa la încheierea actului. Pentru a afla numărul părţilor unui act juridic trebuie să determinăm persoanele care acţionează în aceeaşi direcţie, cu aceleaşi interese. Astfel, un contract de vânzare-cumpărare încheiat între doi coproprietari ai aceluiaşi bun şi un cumpărător este un act juridic bilateral.

2. Acte cu titlu oneros şi acte cu titlu gratuit.Actul cu titlu oneros este acela în care, în schimbul folosului patrimonial

procurat de o parte celeilalte, se urmăreşte obţinerea altui folos patrimonial. Exemple: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de închiriere, împrumutul cu dobândă.

Actul cu titlu gratuit este acela prin care se procură un folos patrimonial fără a se urmări obţinerea altui folos patrimonial în schimb. Exemple: donaţia, împrumutul fără dobândă, mandatul gratuit, depozitul neremunerat.

3. Acte constitutive, translative şi declarative.Actul constitutiv este acela care dă naştere la un drept subiectiv civil care n-a

existat anterior. Exemplu: ipoteca convenţională, gajul, instituirea unui uzufruct.Actul translativ este acela care are ca efect strămutarea unui drept subiectiv civil

dintr-un patrimoniu în alt patrimoniu. Exemplu: vânzarea-cumpărarea, donaţia.Actul declarativ este actul care are ca efect consolidarea ori definitivarea unui

drept subiectiv preexistent. Exemplu: partajul (împărţeala). 4. Acte de conservare, de administrare şi de dispoziţie.Actul de conservare este acela care are ca efect preîntâmpinarea pierderii unui

drept subiectiv. Exemplu: întreruperea unei prescripţii prin acţiunea în justiţie, înscrierea unei ipoteci sau a unui privilegiu, somaţia.

Actul de administrare (iar nu administrativ sau de administraţie) este acela prin care se realizează o normală punere în valoare a unui bun ori a unui patrimoniu. Exemplu: închirierea unui bun, în anumite condiţii, culegerea fructelor, reparaţiile de întreţinere, asigurarea unui bun. Actul de dispoziţie este acela care are ca rezultat ieşirea din patrimoniu a unui

bun sau a unui drept ori grevarea unui bun cu o sarcină reală (ipotecă, gaj). Exemplu: vânzarea-cumpărarea, donaţia.

5. Acte patrimoniale şi nepatrimoniale.Actul patrimonial este acela care are un conţinut evaluabil în bani. De regulă,

sunt asemenea acte cele care privesc drepturile reale şi de creanţă. Exemplu: vânzarea-cumpărarea, donaţia, împrumutul.

Actul nepatrimonial este acela care are un conţinut neevaluabil în bani. Exemplu: convenţia părinţilor unui copil din afara căsătoriei în sensul ca acesta să ia numele de familie al unuia dintre ei sau numele lor reunite.

6. Acte consensuale, solemne şi reale.Actul consensual este acela care se încheie prin simpla manifestare de voinţă.Actul solemn este acela la a cărui încheiere manifestarea de voinţă trebuie să

îmbrace o anumită formă prescrisă de lege. Exemplu: donaţia, ipoteca convenţională, testamentul.

Actul real este acela care nu se poate încheia decât dacă manifestarea de voinţă este însoţită de remiterea (predarea) bunului. Exemplu: împrumutul, depozitul, darul manual.

7. Acte între vii şi acte pentru cauză de moarte.

33


Actul între vii (inter vivos) îşi produce efectele necondiţionat de moartea autorului ori autorilor lui. Acestea reprezintă majoritatea actelor civile.

Actul pentru cauză de moarte (mortis causa) îşi produce efectele la moartea autorului. Exemplu: testamentul.

8. Acte subiective şi acte condiţie.Actul subiectiv este acela al cărui conţinut este determinat prin voinţa autorului

ori autorilor lui. Marea majoritate a actelor civile intră în această categorie.Actul-condiţie este acela la a cărui încheiere părţile îşi exprimă voinţa doar în

privinţa naşterii actului, conţinutul lui fiind determinat de norme de la care părţile nu pot deroga. Exemplu: contractul de închiriere supus Legii nr. 5/1973( reglementare abrogata); casatoria; adoptia.

9. Acte pure şi simple şi acte afectate de modalităţi.Actul pur şi simplu nu cuprinde o modalitate (termen, condiţie ori sarcină).

Exemplu: acceptarea moştenirii, renunţarea la moştenire, recunoaşterea filiaţiei.Actul afectat de modalităţi cuprinde o modalitate (termen, condiţie, sarcină).

Exemplu: contractul de împrumut, contractul de vânzare cu clauză de întreţinere, contractul de donaţie cu sarcină.

10. Acte principale şi acte accesorii.Actul principal are o existenţă de sine stătătoare, soarta sa nedepinzând de

soarta juridică a altui act juridic.Actul accesoriu este acela a cărui soartă juridică depinde de soarta altui act

juridic, principal. Exemplu: clauza penală, fidejusiunea, gajul, ipoteca convenţională. Acestui act i se aplică regula “accesorium sequitur principale” (accesoriul urmează soarta principalului).

11. Acte cauzale şi acte abstracte.Actul cauzal este acela a cărui valabilitate implică analiza cauzei ori scopului

său; dacă scopul este imoral, ilicit ori lipseşte, însuşi actul juridic este lovit de nulitate.Actul abstract (necazual) este detaşat de elementul cauză, valabilitatea sa

neimplicând analiza acestui element. Sunt abstracte actele juridice constatate prin titluri de valoare. Titlurile de valoare pot fi la purtător, nominative şi la ordin. Acestea sunt inscrisuri care incorporeaza drepturi de creanta, cum ar fi biletul la ordin, cambia, polita de asigurare, actiunile societatilor comerciale, obligatiunile emise de acestea, obligatiunile CEC.

12. Acte strict personale şi acte ce pot fi făcute prin reprezentare.Actul strict personal este acela care nu poate fi făcut decât personal, fără a putea

fi încheiat prin reprezentare. Exemplu: testamentul.Actul ce poate fi încheiat prin reprezentare este acela care poate fi încheiat prin

reprezentant (mandatar). Majoritatea actelor civile pot fi încheiate atât personal cât şi prin reprezentant.

13.Acte numite (tipice) şi acte nenumite (atipice).Actul numit este acela care are o denumire stabilită de legea civilă, precum şi o

reglementare proprie. Majoritatea actelor civile fac parte din această categorie.Actele nenumite (atipice) nu se bucură de o reglementare şi de o denumire

proprii. Exemplu: contractul de vânzare cu clauză de întreţinere, care nu era reglementat nici in vechiul Cod civil, nici in alta reglementare de natura civila, fiind insa recunoscut in practica judiciară şi în doctrina de specialitate. In prezent el este un contract numit, fiind reglementat ca atare in NCC.

14. Acte cu executare dintr-o dată (uno ictu) şi acte cu executare succesivă.

34


Actul cu executare dintr-o dată (uno ictu) este actul a cărui executare se realizează printr-o singură prestaţie din partea debitorului. Se mai numeşte act cu executare instantanee.Actul cu executare succesivă este acel act a cărui executare presupune mai multe prestaţii, eşalonate în timp. Exemplu: contractul de închiriere, contractul de vânzare cu plata în rate.

2.3.2 Condiţiile actului juridic civilPrin condiţiile actului juridic civil înţelegem elementele din care este alcătuit

un asemenea act.Aceste condiţii (elemente), care rezultă din art. 1179 din NCC ( art. 948 din

vechiul Cod civil), sunt capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza.Clasificarea condiţiilor actului juridic1. Condiţii de fond şi condiţii de formă.Condiţiile de fond privesc conţinutul actului juridic iar condiţiile de formă

privesc exteriorizarea voinţei. Condiţiile de fond se mai numesc condiţii intrinseci iar cele de formă se mai numesc condiţii extrinseci.

Criteriul clasificării îl reprezintă deci aspectul la care condiţiile se referă.2. După criteriul obligativităţii ori neobligativităţii lor deosebim între condiţii

esenţiale (cerute pentru chiar valabilitatea actului) şi condiţii neesenţiale (sau întâmplătoare, adică cele care pot fi prezente ori pot lipsi, fără să pună în discuţie valabilitatea actului). Condiţiile deja amintite – capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza - sunt condiţii esenţiale fiind în acelaşi timp şi condiţii de fond.

A. CAPACITATEA DE A ÎNCHEIA ACTUL JURIDICSe defineşte ca fiind condiţia de fond şi esenţială care constă în aptitudinea

subiectului de drept civil de a deveni titular de drepturi şi obligaţii civile prin încheierea actelor de drept civil.

Capacitatea de a încheia acte juridice, civile este o parte a capacităţii civile a persoanei fizice şi a persoanei juridice, fiind sinonimă cu capacitatea de exerciţiu.

Trebuie reţinut că principiul ori regula este capacitatea de a face actul juridic civil, incapacitatea fiind excepţia.

Conform art. 1180 din NCC „ poate contracta orice persoana ce nu este declarată incapabilă de lege si nici oprită să încheie anumite contracte”.

Din coroborarea art. 43 cu art. 1180 din NCC rezultă că sunt incapabili să contracteze minorii pana la 14 ani si interzisii judecătoresti. Aceste persoane, fiind lipsite de capacitate de exerciţiu, nu pot încheia acte juridice decât prin reprezentare. Persoanele fizice cu capacitate de exercitiu restransă ( adica minorii intre 14 – 18 ani ), pot încheia acte juridice numai cu aprobarea ocrotitorilor legali. De la regulile aplicabile fiecărei categorii de persoane fizice, în NCC sunt prevăzute şi exceptii.Astfel, în privinta persoanei lipsite de capacitate de exercitiu se arată că ea „poate încheia singură actele anume prevăzute de lege, actele de conservare, precum şi actele de dispozitie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul încheierii lor” [ art. 43 alin. (3)].

În privinta minorului cu capacitate de exercitiu restrânsă se arată că el „poate face singur acte de conservare, acte de administrare care nu îl prejudiciază, precum si acte de dispozitie de mică valoare, cu caracter curent si care se execută la data încheierii lor” [ art. 41 alin. (3)]. Uneori, pentru a încheia anumite acte, acest minor are nevoie nu doar de încuviintarea părintilor, ci şi de autorizarea instanţei de tutelă [ art. 41 alin.(2) ].

35


În privinta persoanelor juridice, când ne referim la capacitatea lor civilă de a încheia acte juridice avem în vedere aptitudinea lor de a dobândi drepturi şi de a asuma obligatii încheind acte juridice civile prin organele lor de administrare ( cunoscute şi sub denumirea de organe de conducere ).

Pentru înţelegerea corectă a principiului capacităţii se impune următoarea subliniere; capacitatea este o stare de drept – de jure – (adică “aşa cum o vede legea”), spre deosebire de discernământ, care este o stare de fapt - de facto -, acesta, discernământul, putând exista, izolat, chiar la o persoană “incapabilă”, după cum o persoană deplin “capabilă” se poate găsi într-o situaţie în care, pasager, să nu aibă discernământ.

B. CONSIMŢĂMÂNTULActul juridic civil este manifestarea de voinţă făcută cu intenţia de a produce

efecte juridice.Voinţa este de natură psihologică, formând obiect special de preocupare pentru

psihologie. Voinţa interesează însă şi dreptul.Voinţa este, sub aspect psihologic, un proces complex.Şi sub aspect juridic voinţa este complexă, în structura sa intrând două

elemente; consimţământul şi cauza sau scopul.B.1. Formarea şi principiile voinţei juridice în dreptul civil.

a) Formarea voinţei juridice.Punctul de pornire în procesul complex de formare a voinţei, în general, deci şi

a celei juridice, îl reprezintă nevoia simţită de om, pe care el tinde să o satisfacă. Nevoia aceasta se reflectă în mintea omului. O dată reflectată nevoia, omul ajunge să reflecte şi mijlocul de satisfacere a acelei nevoi. Apare astfel dorinţa satisfacerii nevoii respective - nevoie care poate fi materială sau spirituală.Cum însă o dorinţă nu rămâne singură, ea se întâlneşte, de cele mai multe ori, cu alte dorinţe şi tendinţe ale omului. Începe, în acest context, a doua fază a procesului psihologic, care este deliberarea. Deliberarea reprezintă cântărirea avantajelor şi dezavantajelor pe care le prezintă dorinţele şi mijloacele de realizare a lor, aflate în concurs.În urma procesului de deliberare apare motivul determinant, aşa încât se trece la o altă fază constând în luarea hotărârii de a încheia actul juridic civil.

Aceste faze ale procesului psihologic de formare a voinţei juridice au caracter intern. Pentru ca faptul psihologic să devină fapt social este necesar ca hotărârea luată să fie exteriorizată, doar în acest fel alte persoane având posibilitatea să ia cunoştinţă de ea.

Din procesul complex, stufos de formare a voinţei, dreptul civil reţine doar două elemente; hotărârea exteriorizată şi motivul determinant. Primul element este însuşi consimţământul, iar cel de-al doilea constituie cauza ori scopul actului juridic civil.

b) Principiile voinţei juridice în dreptul civil.b.1. Principiul libertăţii actelor juridice (principiul autonomiei de voinţă).Prin acest principiu se înţelege că subiectele de drept civil sunt libere să încheie

convenţii ori să facă acte unilaterale - într-un cuvânt, acte juridice, dacă respectă legea şi bunele moravuri.

Analitic, conţinutul acestui principiu poate fi exprimat astfel:- subiectele de drept civil sunt libere să încheie ori nu un act

juridic civil, iar dacă îl încheie trebuie să respecte legea şi morala;

- părţile sunt libere să stabilească, aşa cum doresc, conţinutul

(clauzele), actului juridic;

36


- părţile sunt libere ca, prin acordul lor, să modifice ori să pună

capăt actului juridic civil pe care l-au încheiat.

Limitele principiului libertăţii actelor juridice civile sunt: 1.ordinea publică (adică normele care reglementează ordinea economică, socială şi politică din stat); 2.morala (bunele moravuri); 3.normele imperative civile (acele norme de la care nu se poate deroga).

b.2. Principiul voinţei interne (reale).Voinţa juridică cuprinde un element psihologic (intern) şi un element social

(extern). De cele mai multe ori cele două elemente concordă; declaraţia de voinţă exprimă exact voinţa internă, psihologică. Nu sunt însă excluse situaţiile în care între cele două elemente nu există concordanţă, declaraţia de voinţă neexprimând suficient de exact voinţa internă reală. Se pune, în asemenea situaţii, problema: căruia dintre cele două elemente să i se dea prioritate, cu privire la efectele actelor juridice?Răspunsul la întrebare depinde de concepţia cu privire la raportul dintre voinţa internă, reală şi voinţa declarată, exteriorizată. Două concepţii au fost exprimate cu privire la acest raport :

- concepţia subiectivă, care dă prioritate voinţei interne, reale şi

- concepţia obiectivă, care dă prioritate voinţei declarate,

exteriorizate.

Prima concepţie este proprie Codului civil francez iar a doua concepţie este proprie Codului civil german. Codul civil român consacră prima concepţie.

Adoptând prima concepţie se dă satisfacţie securităţii statice a circuitului civil, în timp ce prin adoptarea celei de-a doua concepţii se dă satisfacţie securităţii dinamice a circuitului civil.

Pentru a tempera neajunsurile care ar decurge din aplicarea strictă a fiecăreia dintre cele două concepţii, sistemele de drept, acordând preferinţă uneia sau alteia, nu exclud existenţa unor excepţii.

c) Definiţia consimţământului.Prin consimţământ se înţelege acea condiţie esenţială, de fond şi generală a

actului civil care constă în hotărârea de a încheia un act juridic civil manifestată în exterior.

Termenul “consimţământ” are atât înţelesul de voinţă exteriorizată a uneia dintre părţile actului bilateral ori a autorului actului unilateral, fie înţelesul de acord de voinţă.

d) Condiţiile de valabilitate a consimţământului.Pentru a fi valabil, consimţământul trebuie să întrunească următoarele condiţii:

- să provină de la o persoană cu discernământ;

- să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice;

- să fie exteriorizat;

- să nu fie alterat de vreun viciu de consimţământ.

1. Prima condiţie decurge din caracterul conştient al actului juridic; subiectul de drept civil trebuie să aibă puterea de a aprecia, de a discerne efectele juridice care se produc în baza manifestării sale de voinţăPersoana fizică cu deplină capacitate de exerciţiu este prezumată că are discernământul juridic necesar pentru a încheia acte juridice civile.Persoana lipsită de capacitate de exerciţiu (minorul sub 14 ani şi cel pus sub interdicţie judecătorească) este prezumată a nu avea discernământ, fie datorită vârstei fragede, fie datorită stării de sănătate mintală.

37


Minorul între 14 şi 18 ani are discernământul în curs de formare.În privinţa persoanei juridice nu se pun probleme, dat fiind faptul că reprezentantul ei legal este o persoană cu deplină capacitate de exerciţiu.

2. A doua condiţie decurge din esenţa actului juridic civil, care este o manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a produce efecte juridice (a crea, a modifica ori a stinge un raport juridic civil concret).Condiţia aceasta nu e îndeplinită, spre pildă, când:

- manifestarea de voinţă a fost făcută în glumă (jocandi causa),

din prietenie, curtoazie sau pură complezenţă;

- manifestarea de voinţă este prea vagă;

- manifestarea de voinţă s-a făcut sub condiţie pur protestativă din

partea celui ce se obligă (“mă oblig dacă vreau” – si voluero).

3. Cea de-a treia condiţie se desprinde chiar din definiţia consimţământului, care reprezintă hotărârea de a încheia actul manifestată în exterior.În ceea ce priveşte modul de exteriorizare a consimţământului, se aplică principiul consensualismului potrivit căruia actul juridic civil se consideră în mod valabil născut prin simpla manifestare de voinţă. De la acest principiu se cunosc şi excepţii, cum e cazul actelor solemne, când legea impune ca manifestarea de voinţă să îmbrace o anumită formă (de regulă, forma autentică).Consimţământul se poate exterioriza în mai multe modalităţi; în scris, verbal, prin gesturi ori fapte concludente, neechivoce.Consimţământul poate fi exteriorizat în formă expresă (de exemplu, în cazul actelor solemne) sau într-o formă tacită, adică implicită (de exemplu, în cazul acceptării moştenirii, care poate avea loc şi tacit, prin intrarea în folosinţa bunurilor succesorale, prin înstrăinarea unui bun din moştenire, etc.).În ceea ce priveşte tăcerea, trebuie spus că ea nu valorează, în principiu, consimţământ exteriorizat. Prin excepţie ea valorează consimţământ : 1.când legea prevede expres aceasta; 2.când, prin voinţa expresă a părţilor, se atribuie o anumită semnificaţie juridică tăcerii; 3.când tăcerea are valoare de consimţământ potrivit obiceiului.4. A patra condiţie este impusă de caracterul conştient, liber al actului juridic civil.Sunt vicii de consimţământ eroarea, dolul (viclenia), violenţa şi leziunea.

B.2. Viciile de consimţământ.1. Eroarea

a) DefiniţieEroarea este falsa reprezentare a realităţii la încheierea actului juridic.

b) ReglementareEste reglementată în art. 953 şi art. 954 din vechiul Cod civil. Noul Cod

civil o reglementeaza in art. 1206-1212. c) Eroarea în viziunea vechiului Cod civilc.1)Clasificare

După criteriul consecinţelor eroarea este de trei feluri:- eroarea-obstacol (distructivă de voinţă) este acea reprezentare

greşită a realităţii fie cu privire la natura juridică a actului ce se

încheie - error in negotio - (o parte crede că încheie un anumit

act juridic, iar cealaltă parte crede că încheie un alt act juridic),

fie cu privire la identitatea obiectului - error in corpore - (o

parte crede că tratează cu privire la un anumit bun, pe când

38


cealaltă parte are în vedere alt bun). Este forma cea mai gravă a

erorii;

- eroarea viciu de consimţământ este falsa reprezentare a realităţii

fie asupra calităţilor substanţiale ale obiectului actului (error in

substantiam), fie asupra persoanei cocontractante (error in

personam);

- eroarea indiferentă este falsa reprezentare a realităţii cu privire

la împrejurări mai puţin importante la încheierea actului juridic

civil şi care nu afectează însăşi valabilitatea actului.

În caz de eroare-obstacol, sancţiunea care intervine este nulitatea absolută a actului juridic (deoarece nu s-a format acordul de voinţă).

În cazul erorii viciu de consimţământ sancţiunea este nulitatea relativă a actului juridic.

Eroarea indiferentă poate atrage o diminuare valorică a prestaţiei, dar poate să rămână fără nici o consecinţă juridică.

După criteriul naturii realităţii fals reprezentată eroarea este de două feluri:- eroarea de fapt , care este reprezentarea falsă a unei situaţii faptice la

încheierea actului juridic (care priveşte obiectul actului, valoarea, persoana

cocontractantului);

- eroarea de drept , care este falsa reprezentare a existenţei ori conţinutului

unei norme de drept civil.

Eroarea de fapt poate constitui viciu de consimţământ în măsura în care falsa reprezentare a realităţii poartă asupra identităţii obiectului sau asupra identităţii ori calităţii speciale ale persoanei cu care s-a încheiat actul.

Eroarea de drept, în principiu, nu poate fi invocată ca o cauză de nulitate a actului juridic, legiuitorul prezumând că toată lumea cunoaşte legea (nemo censetur ignorare legem). S-a exprimat însă şi opinia contrară.

c.2) Structura erorii viciu de consimţământ.Eroarea viciu de consimţământ cuprinde un singur element, de natură

psihologică, constând în falsa reprezentare a realităţii. De aici decurge dificultatea probării (dovedirii) sale.

c.3) Condiţii cerute pentru ca eroarea să fie viciu de consimţământ.Trebuie să fie întrunite cumulativ două condiţii pentru ca falsa reprezentare a

realităţii, la încheierea actului juridic civil, să aibă valoare de viciu de consimţământ:- elementul asupra căruia cade falsa reprezentare a realităţii să fi fost

hotărâtor, determinant ( esential ) pentru încheierea actului, în sensul

că dacă ar fi fost cunoscută realitatea, actul nu s-ar fi încheiat;

- în cazul actelor bilaterale, cu titlu oneros, este necesar ca partea

cealaltă din contract (cocontractantul) să fi ştiut sau să fi trebuit să

ştie că elementul asupra căruia cade falsa reprezentare este

determinant, hotărâtor (esential) pentru încheierea actului juridic

civil; cerinţa aceasta este impusă de nevoia asigurării stabilităţii,

certitudinii operaţiunilor juridice care intervin în circuitul civil.

39


Precizăm că în actele bilaterale, nu este necesar ca fiecare parte să se găsească în eroare. Pentru anularea contractului este suficient ca o singură parte să fi fost în eroare la încheierea lui.

d) Eroarea in viziunea noului Cod civilRedăm in continuare texte din NCC consacrate erorii, oferind si unele

explicatii necesare privind întelesul lor.Potrivit art. 1207: „(1) Partea care, la momentul incheierii contractului, se afla

intr-o eroare esentiala poate cere anularea acestuia, daca cealalta parte stia sau, dupa caz, trebuia sa stie ca faptul asupra caruia a purtat eroarea era esential pentru incheierea contractului.

(2) Eroarea este esentială:1.când poartă asupra naturii sau obiectului contractului;2.când poartă asupra identitatii obiectului prestatiei sau asupra unei calitati a

acestuia ori asupra unei alte imprejurari considerate esentiale de catre parti in absenta careia contractul nu s-ar fi incheiat.

3.când poartă asupra identitatii persoanei sau asupra unei calitati a acesteia in absenta careia contractul nu s-ar fi incheiat.

(3) Eroarea de drept este esentială atunci cand priveste o normă juridică determinantă, potrivit vointei părtilor, pentru încheierea contractului.

(4) Eroarea care priveste simplele motive ale contractului nu este esentială, cu exceptia cazului când prin vointa părtilor asemenea motive au fost considerate hotărâtoare.”

Reglementând eroarea nescuzabilă, art. 1208 prevede: „ (1) Contractul nu poate fi anulat dacă faptul asupra căruia a purtat eroarea putea fi, după împrejurări, cunoscut cu diligenţe rezonabile.

(2) Eroarea de drept nu poate fi invocată în cazul dispozitiilor legale accesibile si previzibile.”

Reglementând eroarea asumată, art. 1209 prevede: „ Nu atrage anularea contractului eroarea care poartă asupra unui element cu privire la care riscul de eroare a fost asumat de cel care o invocă sau, după împrejurări, trebuia să fie asumat de acesta”.

În art. 1210 este reglementată eroarea de calcul, prevăzându-se că „ simpla eroare de calcul nu atrage anularea contractului, ci numai rectificarea, afară de cazul în care, concretizându-se într-o eroare asupra cantitătii, a fost esentială pentru încheierea contractului”. Totodată, se prevede că „ eroarea de calcul trebuie corectată la cererea oricăreia dintre părti”.

Prin art. 1211 se reglementeaza eroarea de comunicare sau de transmitere, in felul următor: „ Dispozitiile privitoare la eroare se aplica in mod corespunzator si atunci cand eroarea poarta asupra declaratiei de vointa ori cand declaratia a fost transmisa inexact prin intermediul unei alte persoane sau prin mijloace de comunicare la distanta”.

Clasificarea)In functie de consecintele care intervin eroarea poate fi esentiala sau

neesentiala. Numai eroarea esentiala poate duce la anularea actului juridic.Un prim caz de eroare esentiala exista atunci cand falsa reprezentare priveste

natura sau obiectul actului juridic ce se incheie (error in negotium). Ex: o parte crede ca incheie un contract de vanzare-cumparare, iar cealalta parte crede ca incheie un contract de locatiune.

40


Eroarea este esentiala si atunci cand priveste identitatea fizica a obiectului prestatiei (error in corpore). Ex: o parte crede ca negociaza cu privire la un anumit bun, iar cealalata parte crede ca negociaza cu privrie la alt bun.

Şi o eroare ce poartă asupra calitatilor substantiale ale obiectului prestatiei (error in substantiam) ori asupra altei împrejurari considerate esentiale de către părti se încadreaza în categoria erorii esenţiale. Ex: se cumpără un tablou despre care se credea că reprezintă originalul, pe când, în realitate era vorba despre o copie.

Eroarea este esentială şi când poartă asupra identitatii persoanei sau asupra unei calităti a acesteia (error in personam). Ex: contractul se incheie cu o alta persoană decât cu aceea cu care s-a dorit să fie încheiat [ altfel spus, o persoană, dorind să încheie contractul cu numitul Popescu, crede că a tratat cu acesta, pe când în realitate, cel cu care a tratat si a încheiat contractul era o altă persoană ( Ionescu), care a fost luată greşit drept Popescu ].

b)După natura realitătii fals reprezentate poate exista eroare de fapt si eroare de drept.

Prima constă în gresita reprezentare a unei stari sau situatii faptice la incheierea actului juridic. Aceasta eroare poate fi esentiala cand priveste situatiile mentionate in art. 1207 alin. (2) pct.1, 2 si 3.

A doua se refera la gresita reprezentare a existentei sau continutului unei norme juridice privitoare la incheierea unui act juridic. Aceasta eroare poate fi esentiala cand priveste o norma juridica determinanta, potrivit vointei partilor, pentru incheierea contractului. Ea nu poate fi invocata in cazul dispozitiilor legale accesibile si previzibile.

O analiza a textelor legale reproduse pune in lumina posibilitatea expunerii si a altor clasificari, pe care nu intelegem sa le mai redam aici.

Consideratiile expuse supra la c2) si c3), cu prilejul prezentarii erorii in viziunea vechiului Cod civil, raman valabile si in contextul reglementarii erorii in NCC.

Sanctiunea erorii – viciu de consimtament este nulitatea relativa a actului.In viziunea NCC anularea actului nu va interveni intotdeauna, partile avand

posibilitatea sa adapteze contractul, adica sa-l execute asa cum a fost inteles de partea aflata in eroare. In acest sens, in art. 1213 consacrat adaptarii contractului, se prevede: „(1) Daca o parte este indreptatita sa invoce anulabilitatea contractului pentru eroare, dar cealalta parte declara ca doreste sa execute ori executa contractul asa cum acesta fusese inteles de partea indreptatita sa invoce anulabilitatea, contractul se considera ca a fost incheiat asa cum l-a inteles aceasta din urma parte.”

2. Dolul sau viclenia.a) Definiţie

Dolul (viclenia) este acel viciu de consimţământ care constă în inducerea în eroare a unei persoane, prin mijloace viclene sau dolosive, pentru a o determina să încheie un act juridic.

b) ReglementareEste reglementat în art. 953 şi 960 din vechiul Cod civil. In NCC este

reglementat in art. 1214 - 1215.c) Dolul în viziunea vechiului Cod civilc.1) Clasificare

După consecinţele pe care le are, ori nu, asupra valabilităţii actului juridic, dolul este de două feluri:

- dolul principal este dolul ce cade asupra unor elemente

importante, determinante la încheierea actului juridic şi care

atrage anularea actului;

41


- dolul incident , numit şi incidental sau secundar, este dolul ce

cade asupra unor împrejurări nedeterminante pentru încheierea

actului juridic, neatrăgând nevalabilitatea actului (se poate cere,

însă, o reducere a prestaţiei dacă este cazul).

c.2) StructurăDolul, ca viciu de consimţământ, este alcătuit din două elemente:

- un element obiectiv, material , constând în utilizarea de mijloace

viclene (maşinaţiuni, şiretenii, manopere dolosive) pentru a induce în

eroare;

- un element subiectiv, intenţional , constând în intenţia de a

induce în eroare o persoană, pentru a o determina să încheie un act

juridic civil.

Este de reţinut, în legătură cu primul element, că el poate consta atât într-o acţiune (fapt comisiv), cât şi într-o omisiune (fapt omisiv).

Când elementul obiectiv al dolului constă într-un fapt omisiv, se utilizează expresia “dol prin reticenţă”. În acest caz, dolul se concretizează în ascunderea ori necomunicarea celeilalte părţi a unei împrejurări ce i-ar fi trebuit făcută cunoscută.

Cât priveşte faptul comisiv, exemplificând, învederăm că în materia liberalităţilor el se concretizează în “sugestie” ori “captaţie” (care constă în specularea afecţiunii ori pasiunii unei persoane pentru a o determina să facă o donaţie ori un legat).

c.3) Condiţii Pentru a fi viciu de consimţământ, dolul trebuie să îndeplinească, cumulativ,

condiţiile:- să fie determinant pentru încheierea actului juridic;

- să provină de la cealaltă parte.

În legătură cu prima condiţie, este de reţinut că aria elementelor determinante, la dol, este mai întinsă, decât la eroare (unde, reamintim, trebuie să fie vorba ori de “calităţile substanţiale ale obiectului” ori de “calităţile persoanei” cocontractante).În legătură cu a doua condiţie, în doctrină se admite că ea este îndeplinită, în actele bilaterale, şi în următoarele două situaţii:

- dolul provine de la un terţ, dar cocontractantul are cunoştinţă de această împrejurare (este un fel de complice la dol);

- dolul provine de la reprezentantul (mandatarul) cocontractantului.Ca şi în cazul erorii precizăm că nu se cere ca dolul să fie comun, adică să

existe pentru fiecare parte a actului bilateral. c.4) Proba dolului

Fiind un fapt juridic, dolul poate fi probat prin orice mijloc de probă, inclusiv martori sau prezumţii simple. Spre deosebire de proba erorii, dovada dolului este mai uşor de făcut datorită elementului său material, obiectiv, exterior.

d) Dolul în viziunea noului Cod civilPotrivit art. 1214: „ (1) Consimtamantul este viciat prin dol atunci cand partea s-a aflat intr-o eroare provocata de manoperele frauduloase ale celeilalte parti ori cand aceasta din urma a omis, in mod fraudulos, sa il informeze pe contractant asupra unor imprejurari pe care se cuvenea sa i le dezvaluie.(2) Partea al carei consimtamant a fost viciat prin dol poate cere anularea contractului, chiar daca eroarea in care s-a aflat nu a fost esentiala.

42


(3) Contractul este anulabil si atunci cand dolul provine de la reprezentantul, prepusul ori gerantul afacerilor celeilalte parti.(4) Dolul nu se presupune.”Conform art. 1215: „(1) Partea care este victima dolului unui tert nu poate cere anularea decat daca cealalta parte a cunoscut sau, dupa caz, ar fi trebuit sa cunoasca dolul la incheierea contractului.(2) Independent de anularea contractului, autorul dolului raspunde de prejudiciile ce ar rezulta.”Observam ca spre deosebire de eroarea spontană, in cazul dolului (care,

reamintim, este o eroare provocata) nu se cere ca eroarea sa fie esentiala. Sanctiunea care intervine in cazul dolului este nulitatea relativa a actului

juridic.Rămân valabile şi în contextul actualei reglementări a acestui viciu de

consimtământ, consideratiile făcute supra la pct. c), când am tratat dolul din perspectiva vechiului Cod civil.

3. Violenţaa) Definiţie

Violenţa este acel viciu de consimţământ care constă în ameninţarea unei persoane cu un rău care îi produce o temere ce o determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu l-ar fi încheiat.

b) ReglementareEste reglementată în art. 953, 955, 956, 957, 958 din vechiul Cod civil. Noul

Cod civil reglementeaza violenta in art. 1216 -1220.c) Violenta in viziunea vechiului Cod civilc.1) ClasificareDupă natura răului cu care se ameninţă, distingem între:

- violenţa fizică (ameninţarea cu răul priveşte integritatea fizică ori

bunurile persoanei);

- violenţa morală (ameninţarea cu răul se referă la onoarea, cinstea ori

sentimentele persoanei).

După caracterul ameninţării, se deosebeşte între:- ameninţarea legitimă , justă, cu un rău, care nu este viciu de

consimţământ (de exemplu, creditorul îl ameninţă pe debitor cu darea

sa în judecată în cazul în care nu-şi îndeplineşte îndatorirea pe care o

are);

- ameninţarea nelegitimă , injustă, cu un rău; numai aceasta are

semnificaţia juridică a viciului de consimţământ.

c.2) StructurăCa şi dolul, violenţa - viciu de consimţământ, este alcătuită din două elemente:

- un element obiectiv , exterior, care constă în ameninţarea cu un rău;

- un element subiectiv , constând în insuflarea unei temeri persoanei

care este ameninţată, temere care îi alterează consimţământul.

c.3) CondiţiiPentru a fi viciu de consimţământ, violenţa trebuie să îndeplinească, cumulativ,

două condiţii:- să fie determinantă pentru încheierea actului juridic;

- să fie injustă (nelegitimă, ilicită).

43


În aprecierea primei condiţii trebuie să se aibă în vedere vârsta, sexul, “condiţia” persoanei ameninţate.

În afară de persoana ameninţată, răul poate privi pe soţul, soţia, descendentul (copil, nepot) ori ascendentul (părinte bunic) acesteia. Atât în doctrină cât şi în jurisprudenţă se admite că trebuie asimilată persoanelor la care se poate referi răul, şi persoana de care cel ameninţat este legat printr-o temeinică afecţiune.

A doua condiţie trebuie înţeleasă în sensul că nu orice ameninţare, prin ea însăşi constituie violenţă-viciu de consimţământ. Este necesar ca aceasta să reprezinte o încălcare a legii, adică să fie nelegitimă.

c.4) Proba violenţeiDatorită elementului obiectiv care intră în structura sa, violenţa este mai uşor

de dovedit decât eroarea.d) Violenţa în viziunea noului Cod civilPotrivit art. 1216: „ (1) Poate cere anularea contractului partea care a

contractat sub imperiul unei temeri justificate induse, fără drept, de cealaltă parte sau de un tert.

(2) Există violentă când temerea insuflată este de aşa natură încat partea amenintata putea să creadă, după împrejurări, că, in lipsa consimtământului său, viata, persoana, onoarea sau bunurile sale ar fi expuse unui pericol grav si iminent.

(3) Violenta poate atrage nulitatea contractului si atunci când este îndreptată împotriva unei persoane apropiate, precum soţul, soţia, ascendentii ori descendentii părtii al cărei consimtamant a fost viciat.

(4) In toate cazurile, existenta violentei se apreciază tinand seama de vârsta, starea socială, sănătatea si caracterul celui asupra căruia s-a exercitat violenta, precum si de orice alta împrejurare ce a putut influenta starea acestuia la momentul încheierii contractului.”

Conform art. 1217, care reglementează amenintarea cu exercitiul unui drept, „ constituie violentă si temerea insuflată prin amenintarea cu exercitiul unui drept făcută cu scopul de a obtine avantaje injuste”.

In art. 1218 este reglementată starea de necesitate, statuându-se: „Contractul încheiat de o parte aflată în stare de necesitate nu poate fi anulat decât dacă cealaltă parte a profitat de această împrejurare.”

Art. 1219 reglementează temerea reverenţiară, statuând că „ simpla temere izvorâtă din respect, fără să fi fost violenţă, nu atrage anularea contractului”.

In sfârşit, art. 1220 este consacrat violentei săvârsită de un tert, prevăzându-se: „ (1) Violenta atrage anularea contractului si atunci când este exercitată de un tert, însă numai dacă partea al cărei consimtamânt nu a fost viciat cunoaştea sau, după caz, ar fi trebuit să cunoască violenta săvârsită de către tert.(2) Independent de anularea contractului, autorul violentei răspunde pentru prejudiciile ce ar rezulta.”

Observăm că şi sub imperiul actualei reglementări sunt, în general, valabile consideratiile făcute supra la pct. c), unde am tratat problema acestui viciu de consimtământ sub imperiul vechii reglementări, aşa încât facem trimitere la ele.

4. Leziuneaa) DefiniţieLeziunea este acel viciu de consimţământ care constă în paguba materială pe

care o suferă una din părţile unui contract oneros şi comutativ, din cauza disproporţiei vădite de valoare dintre cele două prestaţii reciproce.

b) Reglementare

44


Este reglementată în art. 951, 1157, 1158, 1160, 1162, 1163, 1164, 1165 din vechiul Cod civil raportate la art. 25 din Decretul nr. 32/1954. Noul Cod civil reglementeaza leziunea in art. 1221 - 1224.

c) Leziunea în viziunea vechii reglementăric.1) Acest viciu de consimţământ îi priveşte doar pe minorii care, având vârsta

de 14 ani împliniţi, încheie singuri, fără încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, acte juridice pentru a căror validitate nu se cere şi încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare, dacă aceste acte pricinuiesc vreo vătămare. Este deci vorba de actele de administrare, căci numai acestea pot fi încheiate valabil de minor cu simpla încuviinţare a părinţilor.

Pentru actele de dispoziţie ale minorului fiind necesară şi încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare, este evident că actele de dispoziţie încheiate de minor singur (sau chiar şi cu încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui) sunt lovite de nulitate pentru simpla lipsă a încuviinţării autorităţii tutelare, indiferent dacă sunt sau nu lezionare.

Actele juridice, ce se încheie de minorii care nu au împlinit 14 ani sunt anulabile pentru incapacitate, chiar dacă nu este leziune.

c.2) StructurăCu privire la structura leziunii s-au conturat două concepţii.În concepţia subiectivă, leziunea presupune două elemente: unul obiectiv,

constând în disproporţia de valoare între contraprestaţii şi unul subiectiv, constând în profitarea de starea de nevoie în care se găseşte cealaltă parte.

În concepţia obiectivă, leziunea are un singur element: paguba egală cu disproporţia de valoare între contraprestaţii.

Dreptul nostru consacră concepţia obiectivă despre leziune. Aşa fiind, cel ce invocă leziunea nu are de dovedit decât vădita disproporţie de valoare între contraprestaţii. Când o parte a profitat de starea de nevoie în care se găsea cealaltă parte, în momentul încheierii actului juridic, acesta poate fi anulat pentru cauză imorală.

c.3) CondiţiiAnularea actului juridic civil pentru leziune poate avea loc doar dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii:

- leziunea să fie o consecinţă directă a actului respectiv;

- leziunea să existe în raport cu momentul încheierii actului juridic;

- disproporţia de valoare între contraprestaţii să fie vădită.

d) Leziunea in viziunea noului Cod civilIn conformitate cu art. 1221: „ (1) Există leziune atunci când una din părti,

profitând de starea de nevoie, de lipsa de experientă ori de lipsa de cunostinte a celeilalte parti, stipuleaza in favoarea sa ori a unei alte persoane o prestatie de o valoare considerabil mai mare, la data incheierii contractului, decât valoarea propriei prestatii.

(2) Existenta leziunii se apreciază in functie de natura si scopul contractului.(3) Leziunea poate exista si atunci cand minorul îşi asumă o obligatie excesivă

prin raportare la starea sa patrimonială, la avantajele pe care le obtine din contract ori la ansamblul circumstantelor.”

Art. 1222 reglementează sanctiunea acestui viciu de consimtământ în felul următor : „ (1) Partea al cărei consimtamânt a fost viciat prin leziune poate cere, la alegerea sa, anularea contractului sau reducerea obligatiilor sale cu valoarea daunelor-interese la care ar fi îndreptatită.

45


(2) Cu exceptia cazului prevăzut de art. 1221 alin. (3), actiunea in anulare este admisibilă numai dacă leziunea depăseste jumătate din valoarea pe care o avea, la momentul încheierii contractului, prestatia promisă sau executată de partea lezată. Disproportia trebuie sa subziste pana la data cererii de anulare.

(3) În toate cazurile , instanta poate să menţină contractul dacă cealaltă parte oferă, în mod echitabil, o reducere a propriei creanţe sau, după caz, o majorare a propriei obligaţii. Dispozitiile art.1213 privitoare la adaptarea contractului se aplică în mod corespunzator.”

Menţionăm că din cuprinsul art. 1223 rezultă că dreptul la actiunea în anulare sau în reducerea obligatiilor pentru leziune se prescrie în termen de un an de la data încheierii contractului, iar potrivit art. 1224 „ nu pot fi atacate pentru leziune contractele aleatorii, tranzactia, precum şi alte contracte anume prevăzute de lege”.

Observăm că în NCC leziunea poate fi invocată şi de către majori, nu doar de către minori ( cum rezulta din vechea reglementare).

Mai observăm că noua reglementare consacră atât conceptia obiectivă, cât si conceptia subiectivă cu privire la leziune.

Astfel, în cazul majorilor se consacră conceptia subiectivă, în privinta lor nefiind suficientă disproportia vădită intre prestatii, fiind necesar ca una din parti să profite la incheierea contractului de starea de nevoie, de lipsa de experientă ori de lipsa de cunostinte a celeilalte părti. De regulă, majorii vor putea ataca pentru leziune atât actele de administrare, cât si pe cele de dispozitie, în ambele cazuri dacă acestea au caracter bilateral, oneros si comutativ.

În cazul minorilor se consacră conceptia obiectivă, în privinta lor fiind suficient să se dovedească paguba pe care au suferit-o ( adică aceea rezultată din disproportia prestatiilor).

Minorii care ar putea invoca acest viciu de consimtamânt sunt cei cu capacitate de exercitiu restrânsă, adică cei intre 14-18 ani, care au încheiat singuri acte juridice de administrare, cu caracter bilateral, oneros si comutativ, fără încuviintarea ocrotitorilor legali. Minorii sub 14 ani pot cere anularea contractului pe motiv de incapacitate, nefiind nevoie ca respectivul contract să fie lezionar. C. OBIECTUL ACTULUI JURIDIC CIVIL ŞI AL OBLIGATIEI

a) DefiniţiePrin obiect al actului juridic civil se înţelegea, în doctrina ce s-a dezvoltat sub

imperiul reglementării anterioare, conduita părţilor stabilită prin acel act juridic, respectiv acţiunile ori inacţiunile la care părţile sunt îndreptăţite sau de care sunt ţinute.

Observăm că obiectul actului juridic era identic cu obiectul raportului juridic al cărui izvor îl constituia actul juridic.

Ca şi în cazul raportului juridic, când se analiza obiectul actului juridic, se spunea că lucrurile (bunurile) la care se referă conduita părţilor, constituie obiect derivat al actului juridic.

Noul Cod civil deosebeşte între obiectul contractului şi obiectul obligatiei. În acest sens, art. 1225 alin. (1) prevede că „ obiectul contractului îl reprezintă

operatiunea juridică, precum vânzarea, locaţiunea, împrumutul şi altele asemenea, convenită de părti, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor şi obligatiilor contractuale”, în timp ce art. 1226 alin. (2) statuează că „obiectul obligatiei este prestaţia la care se angajează debitorul”.

În privinţa obiectului contractului art. 1225 prevede în alin. (2) că „ trebuie să fie determinat şi licit, sub sancţiunea nulitătii absolute”, iar în alin. (3) prevede că

46


„obiectul este ilicit atunci când este prohibit de lege sau contravine ordinii publice ori bunelor moravuri”.

Deoarece obiectul obligatiei este acela care, în primul rând, ar putea afecta valabilitatea actului juridic, vom acorda, în continuare, o atenţie mai mare acestui obiect ( cum, de altfel, procedează şi legiuitorul în NCC).

b) Condiţii de valabilitate ale obiectului obligatieib.1. Condiţii generale pentru valabilitatea obiectului obligatiei civile Condiţiile generale pentru valabilitatea obiectului sunt următoarele:

- obiectul să existe;

- obiectul să fie în circuitul civil;

- obiectul să fie determinat sau determinabil;

- obiectul să fie posibil;

- obiectul să fie licit şi moral.

b.2. Condiţii speciale, cerute numai pentru anumite acte juridice civile.Sunt asemenea condiţii speciale următoarele:

- cel ce se obligă să fie titularul dreptului subiectiv;

- să existe autorizaţia administrativă ori judiciara sau o alta cerinta

prevazuta de lege;

- obiectul să constea într-un fapt personal al debitorului.

b.3. Conţinutul condiţiilor de valabilitate a obiectului actului juridic civil.1. Obiectul actului juridic civil trebuie să existe.Condiţia este îndeplinită dacă bunul există la data încheierii actului. Condiţia

este îndeplinită şi atunci când actul se referă la un bun viitor, cu excepţia succesiunii viitoare.

2. Obiectul să fie în circuitul civil.Nu pot forma obiectul actului juridic civil bunurile inalienabile, cum ar fi

bunurile proprietate publica. Apoi este restrictionata prin lege circulatia bunurilor periculoase (stupefiante, arme etc.).

3. Obiectul să fie determinat sau determinabil.Obiectul este determinat atunci când este precis individualizat în cuprinsul

actului.Obiectul este determinabil în viitor atunci când actul cuprinde elemente care

permit o asemenea determinare la o dată ulterioară. Exemplu: “vând toate perele ce vor fi produse în această toamnă în livada mea din …”.

4. Obiectul să fie posibil.Condiţia este exprimată prin adagiul: “ad imposibilium, nulla obligatio”. Nimeni nu poate fi obligat la imposibil. Obiectul nu este posibil doar în cazul în care imposibilitatea este absolută (adică pentru oricine). Dacă imposibilitatea este relativă, adică numai pentru un anumit debitor, obiectul actului este valabil.

5. Obiectul să fie licit şi moral.Aceasta înseamnă că acţiunea ori inacţiunea părţilor actului juridic să fie în concordanţă cu legea şi morala.

6. Cel ce se obligă să fie titularul dreptului subiectiv.Condiţia aceasta specială se cere în cazul actelor constitutive ori translative de

drepturi. Ea este exprimată prin adagiile: “nemo dat quod non habet”; “nemo plus juris ad alium transfere potest, quam ipse habet”.

Totuşi, e de remarcat că potrivit art. 1230 din NCC este valabil actul juridic care are ca obiect bunul altuia. Textual se spune în acest articol că „dacă prin lege nu

47


se prevede altfel, bunurile unui tert pot face obiectul unei prestatii, debitorul fiind obligat să le procure şi să le transmită creditorului sau, după caz, să obţină acordul terţului” şi că „în cazul neexecutării obligatiei, debitorul răspunde pentru prejudiciile cauzate”.

7. Să existe autorizaţia administrativă ori judiciară sau o alta cerintă prevăzută de lege.

Uneori legea poate să pretindă cerinţa autorizării administrative pentru încheierea valabilă a actului juridic. Exemplu: cu ani în urmă legea pretindea o astfel de autorizaţie pentru înstrăinarea construcţiilor.

Este vorba de o condiţie specială.Sub acest aspect este relevant şi cuprinsul art. 207 din NCC potrivit căruia: „ (1) In cazul activitătilor care trebuie autorizate de organele competente, dreptul de a desfasura asemenea activitati se naste numai din momentul obtinerii autorizatiei respective, dacă prin lege nu se prevede altfel.(2) Actele si operatiunile săvârsite fără autorizatiile prevăzute de lege sunt

lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor sanctiuni prevăzute de lege.”

8. Obiectul să constea într-un fapt personal al debitorului.Condiţia această specială se cere în cazul actelor juridice care au un pronunţat

caracter personal, deci care au fost încheiate “intuitu personae” (în considerarea persoanei). Exemple: contractul de mandat, contractul de antrepriză, contractul individual de muncă, acestea fiind contracte în care însuşirile persoanei cu care se contractează sunt avute în vedere, în mod special, de către cocontractant.

D. CAUZA (SCOPUL) ACTULUI JURIDIC CIVILa) DefiniţiaPrin cauză se înţelege scopul concret în vederea căruia se încheie un act

juridic.Cauza formează, împreună cu consimţământul, voinţa juridică.Cauza ori scopul este elementul care răspunde la întrebarea: “de ce” ori

“pentru ce” s-a încheiat actul juridic civil.b) Reglementare.Cauza este reglementată în art. 948, art. 966 - 968 din vechiul Cod civil. Noul

Cod civil o reglementeaza in art. 1235 – 1239.c) Cauza în viziunea vechiului Cod civilc.1) Structura cauzei.Cauza cuprinde, în dreptul nostru, două elemente:

- un element abstract, obiectiv şi invariabil în aceeaşi categorie de acte

juridice, element constând în reprezentarea scopului direct şi imediat al

consimţământului (care este consideraţia contraprestaţiei, în contractele

sinalagmatice oneroase, remiterea lucrului, în contractele reale, intenţia

de liberalitate în contactele gratuite);

- un element concret, subiectiv şi variabil de la caz la caz, element

constând în scopul mediat al consimţământul, adică în mobilul principal

care a determinat hotărârea de a consimţi la încheierea actului juridic.

De exemplu, într-un contract de vânzare-cumpărare, scopul imediat al consimţământului vânzătorului este obţinerea preţului (un scop abstract, obiectiv şi invariabil, acelaşi pentru toţi vânzătorii din lume). În schimb, scopul mediat al

48


consimţământului care explică în mod concret de ce anume vânzătorul a consimţit să-şi înstrăineze lucrul şi să încaseze preţul, este scopul concret urmărit, sau destinaţia concretă pe care vânzătorul doreşte să o dea sumei obţinute cu un titlu de preţ, scop concret, subiectiv şi variabil de la un vânzător la altul.

c.2) Condiţiile de valabilitate a cauzei.Pentru a fi valabilă, cauza actului juridic trebuie să îndeplinească următoarele

condiţii, cumulativ:c.2.1. să existe;c.2.2. să fie reală;c.2.3. să fie licită şi morală.

c.2.1. Cauza trebuie să existe căci altfel, obligaţia asumată fără cauză nu are nici un efect.

c.2.2. Cauza trebuie să fie reală, adică să nu fie falsă (exemplu: o donaţie întemeiată pe credinţa greşită că donatarul este rudă cu donatorul).

c.2.3. Cauza trebuie să fie licită şi morală.Altfel spus, cauza nu trebuie să contravină legii, bunelor moravuri şi ordinii

publice.d) Proba cauzei.

Cauza nu trebuie dovedită. Existenţa şi valabilitatea cauzei, sunt prezumate de lege. Prin urmare, persoana care invocă lipsa ori nevalabilitatea cauzei trebuie să dovedească aceasta, răsturnând prezumţia. Răsturnarea prezumţiei este posibilă deoarece legea a instituit o prezumţie relativă în privinţa existenţei şi valabilităţii cauzei. e) Cauza în viziunea noului Cod civil

Potrivit art. 1235 „ cauza este motivul care determină fiecare parte să încheie contractul”.

Art. 1236 prevede: „ (1) Cauza trebuie să existe, să fie licită şi morală.(2) Cauza este ilicită când este contrară legii şi ordinii publice.(3) Cauza este imorală când este contrară bunelor moravuri.”Referindu-se la frauda la lege art. 1237 prevede: „ Cauza este ilicită şi atunci

când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative”.

In art. 1238 este reglementată sancţiunea care loveste contractul atunci când cauza lui lipseşte sau nu îndeplineste condiţiile legale: „(1) Lipsa cauzei atrage anulabilitatea contractului, cu excepţia cazului în care contractul a fost greşit calificat şi poate produce alte efecte juridice.

(2) Cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă parte a cunoscut-o sau, dupa împrejurări, trebuia s-o cunoască.”

Conform art. 1239 consacrat probei cauzei: „ (1) Contractul este valabil chiar atunci când cauza nu este expres prevazută.

(2) Existenta unei cauze valabile se prezumă până la proba contrară.”Având în vedere continutul textelor pe care NCC le-a consacrat cauzei,

apreciem că, în general, el a păstrat viziunea anterioară asupra acestui element al actului juridic, aşa încât ramân valabile consideratiile expuse supra la lit. c) [ privitoare la cauză în viziunea vechiului Cod civil].

E. FORMA ACTULUI JURIDIC CIVILÎntelegem prin forma actului juridic civil modalitatea în care se exteriorizeză

manifestarea de vointa a părtilor cu prilejul încheierii actului. Acest înteles este unul restrâns.

49


Sub acest aspect spunem ca este dominant principiul consensualismului, care exprimă ideea că, de regulă, actele juridice civile se încheie în mod valabil prin simpla manifestare de vointă a părtilor, fără a fi nevoie ca aceasta manifestare sa îmbrace o anumită cerintă de forma. Însă, în mod exceptional, pentru anumite acte juridice, legea poate să impună, pentru valabila incheiere a actului ( ad validitatem), o anumita cerinta de forma, cum ar fi forma înscrisului sub semnatură privată, în anumite cazuri, ori forma înscrisului autentic, în alte cazuri.

Într-un sens mai larg sintagma „ forma actului juridic” desemnează trei cerinte de formă: forma ad validitatem ( numită şi ad solemnitatem ), atunci când o anumita cerintă de formă e impusă pentru chiar valabilitatea actului; forma ad probationem este forma cerută pentru dovedirea (probarea) actului; forma cerută pentru opozabilitatea actului faţa de terţi.

Textele din NCC reglementează problema formei contractului în felul următor:Art. 1240, consacrat formelor de exprimare a consimtământului, prevede: „ (1)

Vointa de a contracta poate fi exprimată verbal sau în scris.(2) Vointa poate fi manifestată şi printr-un comportament care, potrivit legii,

conventiei partilor, practicilor statornicite între acestea sau uzanţelor, nu lasă nici o îndoială asupra intenţiei de a produce efectele juridice corespunzătoare.”

Art. 1241, consacrat formei scrise, prevede că „ înscrisul care constată încheierea contractului poate fi sub semnătură privată sau autentic, având forţa probantă prevăzută de lege”.

In art. 1242 e reglementată sancţiunea care intervine în cazul nerespectării cerinţelor de formă pentru încheierea actului juridic. Astfel în alin. (1) se arată că „ este lovit de nulitate absolută contractul încheiat în lipsa formei pe care, în chip neindoielnic, legea o cere pentru încheierea sa valabilă”. În alin. (2) se prevede că „ dacă părtile s-au învoit ca un contract să fie încheiat într-o anumită formă, pe care legea nu o cere, contractul se socoteşte valabil chiar dacă forma nu a fost respectată”.

În privinta formei pe care trebuie să o îmbrace modificarea contractului, art. 1243 stabileşte că „ dacă prin lege nu se prevede altfel, orice modificare este supusă conditiilor de formă cerute de lege pentru încheierea sa”.

Actele juridice civile trebuie a îmbrace o anumită formă atunci când e nevoie să fie înscrise în cartea funciară. In acest sens, art. 1244 conţine prevederea potrivit căreia „ în afara altor cazuri prevăzute de lege, trebuie să fie încheiate prin înscris autentic, sub sancţiunea nulitătii absolute, convenţiile care strămută sau constituie drepturi reale care urmează să fie înscrise în cartea funciară”.

În privinta formei contractelor electronice, art. 1245 statuează că aceste contracte „sunt supuse conditiilor de formă prevăzute de legea specială”. [ Mentionăm că în acest caz legea specială este Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, republicată ( in Monitorul oficial al României, partea I, nr. 959 din 29 noiembrie 2006 ) ].

2.3.3 Efectele actului juridic civilA. Noţiune (crearea, modificarea, transmiterea sau stingerea de raporturi

juridice civile, implicit a drepturilor şi obligaţiilor ce constituie conţinutul acestor raporturi).

B. Principiile efectelor actului juridic civil1. Pricipiul forţei obligatorii (pacta sunt servanda).Art. 969 din vechiul Cod civil prevede în alin. (1) - “Convenţiile legal făcute au

putere de lege între părţile contractante”. Se acceptă că textul se aplică tuturor actelor juridice civile, nu numai convenţiilor.Excepţii

50


a) Încetarea actului juridic independent de voinţa părţilor, atunci când dispare unul din elementele constitutive ale actului (încetarea mandatului la moartea uneia dintre părţi; încetarea contractului de închiriere ca urmare a pierii fortuite a lucrului);

b) Prorogarea (prelungirea) prin lege a unor contracte (exemplu: contractul de închiriere a locuinţei);

c) Suspendarea efectelor unui act juridic prin intervenţia unui caz fortuit sau de forţă majoră;

d) Modificarea unor efecte prin hotărâre judecătorească, invocându-se teoria impreviziunii.

Textul din noul Cod civil, din care se deduce principiul analizat, este acela al art. 1270 alin. (1) conform căruia „contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante”. Se acceptă că principiul se aplică tuturor actelor juridice ( deci, şi celor unilaterale). Excepţiile de la principiu, sus-menţionate, recunoscute sub imperiul vechiului cod civil, sunt valabile şi sub imperiul noului Cod civil, fiind consacrate prin texte ale acestuia.

2. Principiul irevocabilităţii actului juridicArt. 969 alin. 2 din vechiul Cod civil prevede - Convenţiile “se pot revoca prin

consimţământul mutual sau din cauze autorizate de lege”. De aici se deduce că ele (convenţiile) nu se pot revoca prin voinţa unilaterală a uneia dintre părţi. Se acceptă că textul se aplică tuturor actelor juridice civile, nu numai conventiilor.Excepţii

a) Donaţiile dintre soţi sunt esenţialmente revocabile (art. 937 alin. 1 Cod civil);

b) Încetarea mandatului fie prin revocarea de către mandant, fie prin renunţarea mandatarului la mandat (art. 1552 pct. 1 şi 2 Cod civil);

c) Denunţarea contractului de închiriere a unei suprafeţe locative, fie de către chiriaş, fie de către proprietar (art. 24 din Legea nr. 114/1196);

d) Revocarea contractului de depozit de către deponent (art. 1616 Cod civil);

e) Încetarea contractului de societate civilă prin voinţa unuia dintre asociaţi, când societatea a fost încheiată pe durată nedeterminată (art. 1523 rap. la art. 1527 Cod civil).

f) Revocarea testamentului (art. 922 Cod civil);g) Retractarea renunţării la moştenire.NCC consacră principiul în art. 1270 alin. (2) statuând: „Contractul se

modifică sau încetează numai prin acordul părţilor ori din cauze autorizate de lege”. Per a contrario, actul juridic nu poate fi revocat prin voinţa unilaterală a uneia din părţi. Se acceptă că principiul e aplicabil tuturor actelor juridice.

3. Principiul relativităţii efectelor actului juridic civil(Res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest).Potrivit art. 973 din vechiul Cod civil: ”Convenţiile n-au efect decât între

părţile contractante”.Regula se aplică tuturor actelor juridice, nu numai convenţiilor.Actele juridice nu pot dăuna şi nici nu pot profita altor persoane. Ele nu pot

deci produce efecte juridice faţă de terţele persoane.Conform art.1280 din noul Cod civil „contractul produce efecte numai între

părţi, dacă prin lege nu se prevede altfel”.Noţiunile de: părţi, terţi, avânzi-cauză

51


Părţi - persoanele care au încheiat (fie personal, fie prin reprezentant) actul juridic.

Terţi - persoanele străine de actul juridic (care n-au participat nici personal, nici prin reprezentant la încheierea lui).

Avânzi-cauză - categorie intermediară de persoane, între părţi şi terţi, care deşi n-au participat la încheierea actului juridic suferă unele efecte ale acestuia.

Categorii de avânzi-cauză: 1. Succesori universali şi succesori cu titlu universal.

2. Succesori cu titlu particular.

3. Creditori chirografari.

Succesorii universali şi succesorii cu titlu universal dobândesc patrimoniul sau o fracţiune din patrimoniul părţilor.

Succesorii cu titlu particular dobândesc un anumit drept (bun), privit în mod individual.

Creditorii chirografari nu au creanţa garantată printr-o garanţie reală ci doar prin dreptul de a urmări bunurile prezente şi viitoare ale debitorului (dreptul de gaj general, sau, în exprimarea din art. 2324 alin. (1) NCC, garanţia comună a creditorilor asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile, prezente şi viitoare ale debitorului).

Excepţii de la principiul relativităţiiPrin excepţie se poate naşte un drept în favoarea unei persoane care nu a

participat nici personal, nici prin reprezentant la încheierea actului juridic, dar niciodată nu se poate naşte o obligaţie în sarcina unei asemenea persoane.

A. Excepţie veritabilăStipulaţia pentru altul este actul bilateral prin care o parte - stipulantul - convine

cu cealaltă parte - promitentul - ca acesta din urmă să efectueze o prestaţie în favoarea unei a treia persoane - terţul beneficiar, care nu participă la încheierea actului, nici direct, nici prin reprezentare.

Aplicaţii ale stipulaţiei pentru altul sunt donaţia cu sarcină şi asigurarea asupra vieţii.

B. Excepţii aparente1. Promisiunea faptei altuia (convenţia de porte-fort).Este convenţia prin care o parte - promitentul - se obligă faţă de cealaltă parte -

creditorul promisiunii - să determine pe o a treia persoană - terţ - să ratifice actul încheiat în absenţa sa sau să încheie un act.

Terţul poate deveni parte în act doar prin voinţa sa, şi nu prin voinţa promitentului. Promitentul promite propria sa faptă, aceea de a determina pe terţ sa adere la un act sau să încheie un act. Dacă terţul nu ratifică actul sau nu încheie actul, promitentul este ţinut să-l despăgubească pe creditor.

2. SimulaţiaEste operaţiunea juridică ce constă în încheierea unui act juridic aparent (menit

să dea impresia creării unei situaţii juridice diferite de cea reală) şi încheierea concomitentă a unui alt act juridic, secret, care precizează adevăratele raporturi juridice pe care părţile înţeleg să le stabilească în realitate.

Simulaţia poate îmbrăca trei forme:a) actul fictiv (actul aparent este încheiat numai de formă, fiind contrazis

total de actul secret). Exemplu: prin actul aparent se acreditează ideea unei vânzări-cumpărări care este însă negată prin actul secret.

52


b) actul deghizat (prin actul aparent se indică un anumit act - spre exemplu, vânzare-cumpărare-, pe când în actul secret se arată adevăratul act dorit de părţi - spre exemplu, o donaţie).

c) interpunerea de persoane (numai prin actul secret se determină adevăratele părţi, altele decât cele din actul aparent – ambele, ori măcar una dintre ele).

Conform art. 1175 din vechiul Cod civil, între părţi produce efecte actul adevărat, real, secret, iar faţă de terţii de bună credinţă produce efecte actul aparent, public. Terţii au însă dreptul de a opta între a invoca actul aparent sau actul secret, însă acest drept nu are ca izvor convenţia părţilor ci legea.

Potrivit art. 1289 alin. (1) din NCC „contractul secret produce efecte numai între părţi şi, dacă din natura contractului ori din stipulaţia părţilor nu rezultă contrariul, între succesorii lor universali sau cu titlu universal”. În alin (2) al articolului respectiv se prevede: „Cu toate acestea, contractul secret nu produce efecte nici între părţi dacă nu îndeplineşte condiţiile de fond cerute de lege pentru încheierea sa valabilă”.

Conform art. 1290 alin. (1) din NCC „contractul secret nu poate fi invocat de părţi, de către succesorii lor universali, cu titlu universal sau cu titlu particular şi nici de către creditorii înstrăinătorului aparent împotriva terţilor care , întemeindu-se cu bună-credinţă pe contractul public, au dobândit drepturi de la achizitorul aparent”. Alin. (2) al aceluiaşi articol prevede că „terţii pot invoca împotriva părţilor existenţa contractului secret, atunci când acesta le vatămă drepturile”.

Potrivit art. 1291 alin. (1) din NCC „existenţa contractului secret nu poate fi opusă de părţi creditorilor dobânditorului aparent care, cu bună-credinţă, au notat începerea urmăririi silite în cartea funciară sau au obţinut sechestru asupra bunurilor care au făcut obiectul simulaţiei”. În alin. (2) al aceluiaşi articol se prevede că „dacă există un conflict între creditorii înstrăinătorului aparent şi creditorii dobânditorului aparent, sunt preferaţi cei dintâi, în cazul în care creanţa lor este anterioară contractului secret”.

Conform art. 1292 din NCC: „Dovada simulaţiei poate fi făcută de terţi sau de creditori cu orice mijloc de probă. Părţile pot dovedi şi ele simulaţia cu orice mijloc de probă , atunci când pretind că aceasta ar avea caracter ilicit”.

Din art. 1293 din NCC rezultă că „dispoziţiile referitoare la simulaţie se aplică în mod corespunzător şi actelor juridice unilaterale destinate unei persoane determinate, care au fost simulate prin acordul dintre autorul actului şi destinatarul său”.

Trebuie observat că dispoziţiile privitoare la simulaţie nu se aplică actelor juridice nepatrimoniale ( art. 1294 din NCC).

In sfârşit, trebuie învederat că în conformitate cu art. 109 din Legea nr. 76/2011 de punere în aplicare a NCC „ dispoziţiile din art. 1289-1294 din Codul civil se aplică numai în cazul în care contractul secret este încheiat după intrarea în vigoare a Codului civil”.

3. Reprezentarea.Este procedeul tehnico-juridic prin care o persoană (reprezentant) încheie un

act juridic în numele şi pe seama altei persoane (reprezentat) în aşa fel încât efectele actului juridic se produc direct şi nemijlocit faţă de reprezentat.Izvorul reprezentării este fie legea (în cazul minorilor sub 14 ani şi a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească, deci e cazul persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu), fie voinţa părţilor exprimată într-un contract de mandat.

53


Excepţia este aparentă deoarece reprezentantul nu dobândeşte drepturi şi nu se găseşte obligat prin voinţa unei alte persoane, ci fie în temeiul legii, fie prin propria voinţă, exprimată în contractul de mandat.

Vechiul Cod civil nu conţinea dispoziţii generale referitoare la reprezentare, ci reglementa în art. 1532-1559 contractul de mandat. Acest contract nu trebuie confundat cu reprezentarea, el fiind „numai una dintre sursele reprezentării convenţionale”26.

Noul Cod civil consacră textele art.1295-art.1314 reprezentării în general, iar textele art. 2009-art.2071 contractului de mandat.

Se arată în art. 1295 din NCC faptul că puterea de a reprezenta rezultă fie din lege, fie dintr-un act juridic ori dintr-o hotărâre judecătorească, după caz.

4. Acţiunile directeEle constau în posibilitatea acordată uneori de lege unei terţe persoane, străine

de contract, de a exercita anumite drepturi direct împotriva uneia din părţile contractante. Spre exemplu, e cazul mandantului care are, potrivit art. 1542 alin. 2 din vechiul Cod civil, acţiune directă împotriva persoanei pe care mandatarul şi-a substituit-o în executarea mandatului. Alt caz e acela din materia contractului de antrepriză, când, potrivit art. 1488 Cod civil, lucrătorii folosiţi de antreprenor au dreptul de a-l acţiona direct pe client (beneficiar), pentru plata sumelor ce li se cuvin, în măsura în care aceste sume nu au fost plătite deja antreprenorului.Potrivit art. 2023 alin. 6 din NCC „ în toate cazurile, mandantul are acţiune directă împotriva persoanei pe care mandatarul şi-a substituit-o”.Conform art. 1856 din NCC: „În măsura în care nu au fost plătite de către antreprenor, persoanele care, în baza unui contract încheiat cu acesta, au desfăşurat o activitate pentru prestarea serviciilor sau executarea lucrării contractate au acţiune directă împotriva beneficiarului, până la concurenţa sumei pe care acesta din urmă o datorează antreprenorului la momentul introducerii acţiunii”. Potrivit art. 1807 alin. (1) din NCC, „în caz de neplată a chiriei cuvenite în temeiul locaţiunii, locatorul îl poate urmări pe sublocatar până la concurenţa chiriei pe care acesta din urmă o datorează locatarului principal”.

Excepţia e aparentă deoarece izvorul drepturilor menţionate este legea şi nu voinţa părţilor actului juridic.

5. Contractul colectiv de muncăContractul acesta se încheie între patron şi salariaţi pentru a stabili condiţiile

de muncă, de salarizare etc. Conform legii prevederile contractului colectiv de muncă produc efecte pentru toţi salariaţii din unitate, indiferent de data angajării lor sau dacă s-au afiliat sau nu la o organizaţie sindicală din unitate. Producerea acestor efecte faţă de noii salariaţi nu este însă rezultatul manifestării de voinţă a celor care încheie contractul colectiv. Efectele se produc în virtutea legii.

2.3.4 Nulitatea actului juridic civil

Nulitatea actului juridic este sancţiunea care desfiinţează (înlătură), cu efect retroactiv efectele unui act juridic încheiat cu încălcarea dispoziţiilor legale privitoare la condiţiile sale de validate.

Sancţiunea aceasta civilă este îndreptată nu împotriva actului juridic însuşi ci împotriva acelor efecte ale sale care sunt contrare dispoziţiilor edictate pentru încheierea sa valabilă.

26 Carmen Tamara Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ( în reglementarea noului Cod civil), Editura Hamangiu, 2012, p. 213.

54


Nulitatea intervine întotdeauna pentru cauze anterioare sau concomitente încheierii actului.

Pot determina nulitatea o serie de cauze cum ar fi: lipsa consimţământului sau vicierea lui, lipsa capacităţii părţilor, lipsa sau nevalabilitatea obiectului sau a cauzei actului, nerespectarea formei cerute “ad validitatem”, etc.

Păstrăm în continuare maniera de tratare a nulităţii actului juridic civil, prin prisma regimului juridic al nulităţii consacrat sub imperiul reglementării anterioare noului Cod civil, din două motive: a) după cum s-a observat în doctrina de specialitate dezvoltată pe marginea noului Cod civil, „sancţiunea nulităţii este reglementată în noul Cod civil în mod asemănător cu reglementarea anterioară”27; b) potrivit art. 102 alin.(1) din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a noului Cod civil, „contractul este supus dispoziţiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce priveşte încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea sa”, ceea ce permite anticiparea că în următorii ani numeroase litigii având ca obiect nulitatea actului juridic, vor fi supuse regimului juridic al nulităţii, aşa cum el a fost consacrat anterior datei de 1 octombrie 2011, şi, pe cale de consecinţă, face utilă cunoaşterea în continuare a acestui regim.

2.3.4.1 Clasificarea nulităţilor

Nulităţi exprese şi nulităţi virtuale.Cele exprese sunt prevăzute de lege. Se mai numesc nulităţi textuale sau explicite.Cele virtuale nu sunt expres prevăzute de lege ci se deduc din caracterul imperativ al dispoziţiei legale încălcate sau din scopul urmărit de legiuitor prin instituirea unor condiţii de validitate ale actului.

Nulităţi absolute şi nulităţi relative.Nulităţile absolute sancţionează încălcarea unor norme ce ocrotesc un interes general.Nulităţile relative sancţionează încălcarea unor norme ce ocrotesc un interes particular.Între aceste două categorii de nulităţi nu există deosebiri sub aspectul efectelor ce le produc ci doar sub aspectul regimului juridic aplicabil şi a cazurilor în care ele intervin.

Nulităţi totale şi nulităţi parţiale.Cele totale desfiinţează actul juridic, respectiv efectele sale în totalitate. Nulitatea totală constituie excepţia.Cele parţiale desfiinţează doar o parte din efectele actului. Nulitatea parţială constituie regula.

Nulităţi de fond şi nulităţi de formă.Cele de fond sancţionează nerespectarea unor condiţii de fond (consimţământ, capacitate, obiect, cauză) iar cele de formă sancţionează nerespectarea formei de încheiere a actului cerută “ad validitatem”.

2.3.4.2 Regimul juridic al nulităţii absolute şi nulităţi relative.a ) Cauze de nulitate absolută şi cauze de nulitate relativă.a.1. Cauze de nulitate absolută

- lipsa unui element structural al actului juridic (obiect, cauză,

consimţământ);

- lipsa capacităţii de folosinţă a persoanei juridice sau nerespectarea

principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a acesteia;

27 Carmen Tamara Ungureanu, op.cit., p. 222, nota de subsol nr. 1.

55


- lipsa capacităţii de folosinţă a persoanei fizice (când persoana nu este

concepută sau nu se naşte vie), sau nerespectarea unei incapacităţi

speciale de folosinţă care ocroteşte un interes general;

- nevalabilitatea obiectului sau cauzei actului juridic (caracterul lor ilicit

sau imoral) sau încălcarea unei dispoziţii legale imperative, a ordinii

publice sau bunelor moravuri;

- încheierea actului juridic în frauda legii, respectiv prin folosirea unor

dispoziţii legale cu scopul de a eluda alte dispoziţii imperative care ar fi

aplicabile;

- nerespectarea unor condiţii de formă impuse pentru însăşi existenţa

valabilă a actului (ad solemnitatem).

a.2. Cauze de nulitate relativă- vicierea consimţământului, prin eroare, dol, violenţă ori prin leziune;

- lipsa consimţământului datorită lipsei discernământului;

- încălcarea regulilor referitoare la capacitatea de exerciţiu (la încheierea

actului a lipsit capacitatea de exerciţiu, ori aceasta a fost restrânsă, ori

actul incapabilului s-a încheiat fără încuviinţarea prealabilă cerută de

lege;

- încălcarea unei interdicţii (prohibiţii) instituite de lege în scopul ocrotirii

unor interese individuale. E vorba, altfel spus, de nerespectarea unor

incapacităţi speciale de folosinţă.

b ) Cine şi în ce interval de timp poate invoca nulitatea absolută şi nulitatea relativă.

Deoarece ocroteşte un interes social (general) nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată, de procuror şi chiar din oficiu de către instanţa de judecată.

Nulitatea relativă poate fi invocată doar de către persoana ocrotită prin dispoziţia legală încălcată la încheierea actului.

Nulitatea absolută poate fi invocată oricând, în timp ce nulitatea relativă poate fi invocată doar în limita termenului general de prescripţie de 3 ani, dacă legea nu prevede un termen mai scurt (exemplu: anularea căsătoriei pentru vicii de consimţământ poate fi cerută de cel al cărui consimţământ a fost viciat, în termen de 6 luni de la încetarea violenţei ori de la descoperirea erorii sau a vicleniei).

c) Problema acoperirii nulităţii .Nulitatea absolută nu poate fi acoperită (înlăturată) prin confirmarea actului, în

timp ce nulitatea relativă poate fi acoperită prin confirmare.Confirmarea este actul unilateral de renunţare la dreptul de a invoca nulitatea,

realizat de către cel îndreptăţit să invoce această sancţiune civilă. Confirmarea trebuie făcută de către persoana îndreptăţită să invoce nulitatea relativă, cu intenţia de a înlătura nulitatea şi e necesar ca în momentul confirmării, cauza de nulitate să fi încetat căci altfel, actul de confirmare va fi şi el anulabil.Confirmarea poate fi expresă sau tacită (prin executarea voluntară a obligaţiilor izvorâte din actul lovit de nulitate).

De la regula că nulitatea absolută nu poate fi acoperită (înlăturată) prin confirmare există şi excepţii.

56


2.3.4.3 Efectele nulităţii actului juridic civil.Noţiunea de efecte ale nulităţiiEfectele nulităţii constau în desfiinţarea actului juridic şi a raportului juridic

creat prin act.Nulitatea produce efecte atât pentru trecut cât şi pentru viitor (quod nullum est,

nullum producit efectum).Dacă actul nu a fost executat el nu se va mai executa.Dacă el a fost executat total sau parţial, se vor restitui prestaţiile.2.3.4.3.1 Principiile care guvernează efectele nulităţii actului juridic civil.

Principiul retroactivităţii efectelor nulităţii.Actul juridic nul este desfiinţat cu efect retroactiv, din chiar momentul

încheierii lui, ca şi când acesta nici n-ar fi fost încheiat.De la acest principiu există şi excepţii, adică situaţii în care unele efecte

produse de actul juridic lovit de nulitate sunt recunoscute şi menţinute, pentru a se putea da astfel satisfacţie altor principii de drept care vin în conflict cu principiul retroactivităţii.

Unele excepţii- cazul căsătoriei putative, adică al căsătoriei în care cel puţin unul dintre

soţi a fost de bună credinţă la încheierea ei, ignorând cauza nulităţii.

Efectele desfiinţării căsătoriei se produc, pentru soţul de bună credinţă,

numai pentru viitor;

- în toate cazurile de nulitate a căsătoriei, copiii rezultaţi din căsătoria

respectivă păstrează situaţia de copii din căsătorie, în raport cu ei

desfiinţarea căsătoriei neoperând pentru trecut ci doar pentru viitor;

- în cazul contractelor cu executare succesivă, nulitatea operează doar

pentru viitor, menţinându-se efectele produse de actul desfiinţat, între

momentul încheierii sale nevalabile şi momentul rămânerii definitive a

hotărârii judecătoreşti care constată sau pronunţă nulitatea contractului.

Principiul repunerii părţilor în situaţia anterioară încheierii actului (restitutio in integrum).

Potrivit acestui principiu toate prestaţiile executate în temeiul actului anulat sunt supuse restituirii, în aşa fel încât părţile să ajungă în situaţia pe care ar fi avut-o dacă nu ar fi încheiat actul. Acest principiu decurge din acela al retroactivităţii. Temeiul restituirii prestaţiilor îl constituie şi un alt principiu fundamental al dreptului, acela care interzice îmbogăţirea unei persoane în dauna alteia, fără o cauză legitimă.Este de reţinut că acţiunea în restituirea prestaţiilor executate în baza unui act lovit de nulitate, este supusă prescripţiei extinctive, în timp ce acţiunea în anulare a actului este, în caz de nulitate absolută, imprescriptibilă.Unele excepţii:

-potrivit art.485 din vechiul Cod civil, cel care a posedat cu bună credinţă un bun frugifer păstrează pentru sine fructele culese, chiar dacă - în cazul desfiinţării actului prin care a dobândit acel bun - el trebuie să restituie bunul însuşi;-potrivit art.1164 din vechiul Cod civil, minorul al cărui act este anulat pentru

leziune, nu trebuie să restituie cocontractantului ceea ce a primit „decât dacă se probează că a profitat de ceea ce i s-a dat”.

57


Principiul desfiinţării actelor juridice subsecvente actului juridic nul (resolute jure dantis resolvitur jus accipientis).

Principiul acesta este o consecinţă a principiului retroactivităţii.Potrivit acestui principiu, din moment ce s-a desfiinţat actul juridic prin care cineva a dobândit un bun (şi, deci, dobânditorul este considerat a nu fi fost niciodată proprietarul acelui bun), este firesc să se desfiinţeze şi actele juridice ulterioare prin care acest aparent dobânditor a dispus de acel bun. Desfiinţarea actelor subsecvente constituie o aplicare a principiului potrivit căruia nimeni nu poate da ceea ce nu are (nemo dat quod non habet) sau, nimeni nu poate da mai mult decât are el însuşi. (nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet).Unele excepţii:

- cel care a intrat în posesia unui bun mobil cu bună-credinţă (adică

ignorând nevalabilitatea titlului prin care a dobândit) devine proprietar

al bunului şi nu mai poate fi silit să-l restituie (decât în cazul în care

lucrul fusese pierdut sau furat şi vândut de găsitor sau hoţ, situaţie în

care adevăratul proprietar îl poate revendica în termen de 3 ani chiar de

la posesorul de bună-credinţă, care însă are acţiune in regres contra

celui de la care l-a dobândit);

- nu se vor desfiinţa nici actele subsecvente de conservare şi administrare

(de exemplu convenţia prin care dobânditorul ar angaja lucrări de

reparaţii necesare la imobilul dobândit prin act lovit de nulitate, sau

contractul prin care el ar fi închiriat o parte din acest imobil unui terţ,

rămân în vigoare, chiar dacă, în temeiul nulităţii actului de dobândire,

imobilul trebuie restituit fostului proprietar);

- nu se vor desfiinţa actele de dispoziţie cu titlu oneros, încheiate cu un

subdobânditor de bună-credinţă (care nu ştia că dobânditorul, adică

dispunătorul dobândise printr-un act nevalabil); în acest caz

dispunătorul (al cărui drept s-a desfiinţat retroactiv ca urmare a nulităţii

actului prin care el însuşi dobândise bunul) urmează să restituie bunul

nu în natură, ci prin echivalent.

2.3.4.3.2 Menţinerea efectelor actului lovit de nulitate în temeiul unor principii de drept. Există anumite principii de drept care, venind în concurs cu regula „quod nullum est, nullum producit efectum”, altfel spus, cu regula conform căreia nulitatea lipseşte actul juridic civil de efectele în vederea cărora a fost încheiat, o înlătură. Este vorba de: 1)principiul conversiunii actului juridic; 2)principiul validităţii aparenţei în drept (error communis facit jus); 3)principiul răspunderii civile delictuale. Principiul conversiunii actului juridic.Conversiunea actului juridic constă în înlocuirea actului juridic lovit de nulitate cu un alt act juridic valabil. Astfel, manifestarea de voinţă cu privire la un anumit act juridic va avea valoare pentru un alt act juridic.

Aplicaţii

58


- cazul actului de înstrăinare a unui teren, încheiat în altă formă decât cea autentică, pe care o impune legea, considerat valabil ca promisiune bilaterală de vânzare-cumpărare (antecontract de vânzare-cumpărare).- cazul actului de înstrăinare a unui bun succesoral de către moştenitor, nul ca atare, însă, valabil ca act de acceptare tacită a succesiunii (art. 689 din vechiul Cod civil). Principiul validităţii aparenţei în drept.(error communis facit jus)Conform acestui principiu, nulitatea unui act juridic este înlăturată dacă actul este încheiat într-o situaţie de eroare comună, obştească.Aplicaţie- cazul prevăzut de art. 7 din Legea nr. 119/1996, conform căruia înregistrările făcute în registrele de stare civilă de către o persoană necompetentă, care a exercitat în mod public atribuţii de stare civilă sunt considerate valabile. Principiul răspunderii civile delictuale.Potrivit acestui principiu oricine cauzează, cu vinovăţie, altuia un prejudiciu, este dator a-l repara. Repararea prejudiciului trebuie făcută cu prioritate, în natură. Se consideră că dacă una dintre părţi este păgubită prin anularea actului, cea mai bună reparare în natură a acestei pagube o constituie tocmai menţinerea actului.Aplicaţie- cazul minorului incapabil care a disimulat în mod fraudulos incapacitatea sa, determinând o persoană să contracteze cu el. Minorul nu va putea intenta acţiune în nulitate.

În continuare vom prezenta instituţia faptelor de comerţ şi instituţia comercianţilor în lumina reglementării anterioare ( abrogate), pentru a putea apoi scoate în evidenţă ce aduce nou în domeniu atât Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăsurarea activităţilor economice în cele mai simple forme, cât şi Legea nr. 287/2009 (Noul Cod civil).

3 FAPTELE DE COMERŢ

3.1 FAPTELE DE COMERŢ. NOŢIUNE ŞI CLASIFICARE

3.1.1 Definirea faptelor de comerţ

1. Codul comercial nu se preocupă de definirea faptelor de comerţ, limitându-se numai la enumerarea lor. În lipsa unei definiţii legale a faptei de comerţ, această sarcină i-a revenit doctrinei, care a formulat mai multe teorii. Unele au considerat că determinant pentru definirea faptei de comerţ ar fi scopul urmărit: obţinerea unui profit (teoria speculaţiei). Conform altei teorii, criteriul de definire a actului de comerţ nu este scopul actului, ci obiectul său – actul de comerţ este un act de interpunere în circulaţia mărfurilor între producător şi consumator. În fine, o altă teorie consideră că este act de comerţ actul care este îndeplinit printr-o întreprindere. Aceste teorii reflectă numai parţial adevărul, ele, privite separat, fiind insuficiente pentru a defini faptul de comerţ. Din aceste motive s-a încercat elaborarea unor teorii eclectice pentru definirea faptelor de comerţ. Astfel, conform unei opinii cu o audienţă largă, faptele de comerţ sunt actele juridice, faptele juridice şi operaţiunile economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit (Y. Guyon).

59


2. Termenul „fapte de comerţ” este utilizat numai de legiuitorul român. Codul francez şi cel italian, care este modelul codului comercial român, utilizează denumirea de „acte de comerţ” (acte de commerce, atti di comercio). Această diferenţă de terminologie nu este o eroare de traducere sau o întâmplare, legiuitorul român făcând deliberat acest lucru. Diferenţa între actele juridice şi faptele juridice constă în faptul că primele sunt făcute cu intenţia de a produce efecte juridice pe când cele din urmă produc efecte juridice în voinţa legii, independent de voinţa autorilor. Activitatea comercială nu poate fi rezumată numai la acte juridice, de aceea legiuitorul a dorit să extindă domeniul dreptului comercial şi asupra faptelor juridice (licite: gestiunea de afaceri, plata nedatorată, îmbogăţirea fără justă cauză şi ilicite: fapte de concurenţă neloială etc.). Menţionăm că noţiunea de fapt juridic este în raport gen-specie cu noţiunea de act juridic. Altfel spus, faptele juridice în sens larg cuprind şi actele juridice.

3.1.2 Necesitatea şi importanţa delimitării obiectului dreptului comercial

1. Faptele de comerţ trebuie delimitate de cele civile pentru următoarele considerente:a) Persoanele fizice care exercită în mod obişnuit fapte de comerţ cu titlu profesional dobândesc calitatea de comerciant28 (art. 7 C. com.). Ele au obligaţia de înmatriculare în registrul comerţului (art. 1 Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată), sub sancţiunea amenzii civile şi a închisorii contravenţionale la care se poate adăuga măsura confiscării preventive (Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, republicată).b) Dacă un necomerciant efectuează unul sau mai multe acte de comerţ cu caracter izolat, el nu va deveni comerciant, dar va fi supus „legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru toate contestaţiile ce se pot ridica din această operaţiune” (art. 9 C. com., art. 56 C.com.).c) Societăţile comerciale se pot constitui numai „în vederea efectuării de acte de comerţ” (art. 1 Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată). Nu este legală includerea în obiectul lor de activitate a avocaturii, medicinii, învăţământului etc.d) Din exercitarea faptelor de comerţ se nasc obligaţii comerciale. Aceste obligaţii sunt mai oneroase, mai riguroase, mai împovărătoare decât obligaţiile civile din cauza: – Solidarităţii codebitorilor (art. 42 C.com.)– Curgerii de drept a dobânzilor din momentul scadenţei (art. 4329 C. com.)– Neacordării de către judecător a termenelor de graţie (art. 44 C. com.)– Interzicerii retractului litigios (art. 45 C.com.)– Libertăţii probaţiunii în materie comercială (art. 46-55 C. com. )

28 Cel puţin sub imperiul Codului comercial român. Discuţiile pe marginea dobândirii calităţii de comerciant a persoanei fizice vor fi reluate mai jos, unde va fi analizat şi sistemul impus de Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent, abrogata prin O.U.G. nr.44 din 16 aprilie 2008 privind desfasurarea activitatilor economice de catre persoanele fizice autorizate, intreprinderile individuale si intrerprinderile familiale. Dincolo de interesul „istoric” pe care reglementarea abrogata l-ar putea reprezenta, subliniem ca ea prezinta interes si „de lege lata” deoarece comerciantii infiintati in baza ei ( persoane fizice autorizate si asociatii familiale) isi pot desasura activitatea inca un an de la abrogarea ei, adica de la intrarea in vigoare a noii reglementari ( noua reglementare urmad sa fie si ea analizata, inclusiv sub aspectul modului de dobandire a calitatii de comerciant). 29 A se vedea şi O.G. nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţiile băneşti, aprobată cu modificări prin Legea nr. 356/2002.

60


e) Comercianţii au anumite obligaţii specifice faţă de necomercianţi:– Înmatricularea la registrul comerţului înainte de începerea comerţului.– Ţinerea anumitor registre contabile.– Plata unor impozite şi taxe.– Exercitarea comerţului cu respectarea normelor de concurenţă loialăf) Anumite acte de comerţ se caracterizează printr-un formalism mai accentuat decât cele civile (efectele de comerţ, valorile mobiliare etc.).g) Unele contracte comerciale cunosc o reglementare diferită faţă de cea civilă care se aplică contractelor corespondente (omonime) în dreptul civil. Spre exemplu mandatul comercial, comisionul, gajul comercial (garanţiile reale mobiliare) etc.h) Natura comercială sau civilă a obligaţiei determină competenţa materială a instanţelor judecătoreşti. În anumite judeţe au fost create tribunale comerciale, care judecă numai litigii comerciale.

3.1.3 Criteriile distincţiei

Pentru a realiza delimitarea faptelor de comerţ de cele civile, Codul comercial român utilizează două criterii:1) Criteriul obiectiv . După cum am menţionat acest criteriu a stat la baza Codului comercial francez pe a cărui linie de idei se înscrie şi Codul comercial român. „Legea (art. 3 C. com, alte articole din cod precum şi o serie de dispoziţii cuprinse în legile comerciale - s.n.) consideră ca fapte de comerţ” actele şi faptele descrise sub aspectul laturii lor obiective (după cum a menţionat un autor (Ion Turcu) similar procedeului utilizat de Codul penal pentru descrierea infracţiunilor), indiferent de calitatea sau voinţa autorului lor şi independent de faptul dacă sunt licite sau ilicite.2) Criteriul subiectiv . Sfera faptelor de comerţ fiind extrem de vastă şi variată, iar gruparea şi descrierea faptelor de comerţ fiind mai mult empirică decât logică şi sistematică, s-a constatat că această listă a faptelor de comerţ nu poate acoperi întreaga lor sferă. Pentru a înlătura această problemă, legiuitorul a instituit prezumţia de comercialitate a obligaţiilor comerciantului. Art. 4 C. com.: „Se socotesc, afară de acestea (faptele obiective – s.n.), ca fapte de comerţ celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”. Criteriul subiectiv este un criteriu subsidiar, complementar.

Numai utilizate împreună aceste două criterii pot realiza delimitarea corectă a domeniului dreptului comercial. Prin urmare, faptele de comerţ, determinate prin utilizarea celor două criterii vor fi obiective, dacă corespund exigenţelor criteriului obiectiv sau subiective, dacă au fost aduse în arealul dreptului comercial ca urmare a acţiunii criteriului subiectiv. Vom analiza în continuare categoria actelor obiective şi categoria faptelor subiective de comerţ.

3.2 FAPTELE DE COMERŢ OBIECTIVE

3.2.1 Clasificarea faptelor de comerţ obiective

Analizând dispoziţiile art. 3 C. com. şi alte texte de lege incidente, constatăm că actele şi faptele de comerţ obiective pot fi de mai multe tipuri:

A. Operaţiunile de interpunere în circulaţia bunurilor şi a valorilor:1) Cumpărarea-vânzarea comercială (art. 3 pct. 1 şi 2 C.com.)2) Operaţiunile de bancă şi schimb valutar (art. 3 pct. 11 C. com.)

61


3) Operaţiunile de leasing30.B. Întreprinderile (art. 3 pct. 5-10, 13, 17, 18 C. com.)C. Faptele de comerţ conexe faptelor din primele două categorii. Aceste fapte

se mai numesc accesorii, pentru a releva raportul dintre ele şi cele din primele două categorii, care sunt fapte de comerţ principale:1) Contractele de report (art. 3 pct. 3 şi art. 74-76 C.com.) şi operaţiunile de REPO2) Contul curent (art. 6 alin. 2 şi 370-373 C. com.)3) Cecul (art. 6 alin. 2 C. com. şi Legea nr. 59/1934 legea cecului)4) Mandatul comercial (art. 374-391 C.com.) şi comisionul comercial (art. 405-412

C.com.)5) Garanţiile reale mobiliare („gajul comercial”) (Titlul VI. „Regimul juridic al

garanţiilor mobiliare” din Legea nr. 99/1999)6) Fidejusiunea (cauţiunea) comercială (art. 42 alin. 2 C.com.)7) Operaţiunile burselor de valori şi ale burselor de mărfuri (Legea nr. 297/2004

privind piaţa de capital31 şi Legea nr. 357/2005 privind bursele de mărfuri32)8) Consignaţia (Legea nr. 187/1934 pentru reglementarea contractului de

consignaţie)9) Operaţiunile asupra recipiselor-warant (art. 3 pct. 20 C.com. şi Legea nr. 153/1937

privind magazinele generale şi recipisele-warant33)10) Cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale

(art. 3 pct. 4 C. com.)11) Cambia şi biletul la ordin (art. 3 pct. 14 C.com. şi Legea nr. 58/1934 asupra

cambiei şi biletului la ordin)12) Operaţiunile de mijlocire în afaceri (art. 3 pct. 12 C. com. Şi Legea nr. 509/2002

privind agenţii comerciali permanenţi34 )13) Operaţiunile cu privire la navigaţie (art. 3 pct. 15, 16 C.com.)14) Depozitele pentru cauză de comerţ (art. 3 pct. 19 C.com.)

3.2.2 Operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie

1.Cumpărarea şi vânzarea comercială. „Cel mai frecvent act de comerţ, cumpărarea-vânzarea comercială este totodată şi cel mai ilustrativ exemplu de aplicare dualistă a codurilor consacrată de art. 1 C.com. În absenţa unei definiţii proprii în C. com., se vor aplica dispoziţiile art. 1294 C. civ.: „Vinderea este o convenţie prin care două părţi se obligă între sine, una a transmite celeilalte proprietatea unui lucru şi aceasta a plăti celei dintâi preţul lui”. Fizionomia specifică a cumpărării-vânzării comerciale, determinată obiectiv de conţinutul şi scopul ei economic, acela de verigă a lanţului economic între producător şi consumator, va fi conturată de norme speciale, derogatorii faţă de Codul civil, cuprinse în Codul comercial în articolele 3-5, 60-73”(Ion Turcu).

30 O.G. nr. 51/1997 din 28 august 1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, republicată, completată prin Legea nr. 533/2004. Dacă aplicăm acel procedeu discutat mai sus – analogia – vom remarca că şi operaţiunile de leasing pot fi incluse în clasa faptelor de comerţ obiective de interpunere în circulaţia bunurilor şi a valorilor.31 Publicată în M. Of. nr. 571 din 28 iunie 2004.32 Publicată în M. Of. nr. 1115 din 9 decembrie 2005.33 A se vedea şi O.U.G. nr. 141 din 17 octombrie 2002 privind reglementarea depozitării seminţelor de consum, regimul certificatelor de depozit pentru acestea şi constituirea Fondului de garantare pentru certificatele de depozit, aprobată prin Legea nr. 149/2003.34 Publicată în M. Of. nr. 581 din 6 august 2002.

62


Conform art. 3 pct. 1 şi 2 C. com. sunt comerciale:1) Cumpărările de producte sau mărfuri spre a se revinde fie în natură, fie după ce se

vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde, de obligaţiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;

2) Vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere.

Chiar dacă sunt denumite “cumpărarea” sau “vânzarea” comercială, contractul rămâne, în realitate contract de “vânzare-cumpărare”. Se procedează astfel pentru că operaţiunea este privită numai din punctul de vedere al unei părţi, a comerciantului.

Din analiza textului citat rezultă trăsăturile caracteristice ale contractului de vânzare-cumpărare comercială:–Limitarea obiectului numai la bunurile mobile. Spre deosebire de Codul comercial italian, Codul român scoate operaţiunile cu bunuri imobile în afara domeniului dreptului comercial. În prezent, se pare că o asemenea dispoziţie nu este pe deplin justificată, raţiunile care au stat la baza ei dispărând de-a lungul timpului. Operaţiunile cu bunuri imobile vor fi, totuşi, comerciale atunci când imobilul face parte dintr-un fond de comerţ, care este un bun mobil incorporal. O altă categorie de operaţiuni imobiliare fapte de comerţ o constituie operaţiunile de leasing imobiliar, reglementate relativ recent.–Intenţia de revânzare sau închiriere.Intenţia de revânzare trebuie să îndeplinească cumulativ trei condiţii:a) Să existe în momentul cumpărării;b) Să fie manifestată sau prezumată legal;c) Să se raporteze la bunul cumpărat.

Legea nu condiţionează comercialitatea cumpărării de revânzarea bunului în natură. Bunurile pot fi “lucrate sau puse în lucru”, adică transformate. Ponderea şi natura acestor transformări poate fi diferită. S-a considerat în mod constant că nu face acte de comerţ artistul care procură materiale necesare pentru crearea operei, cum ar fi sculptorul care procură marmora, o sculptează şi vinde ulterior sculptura. O divergenţă de opinii a apărut în legătură cu fotografii, unii i-au consideră artişti, alţii au considerat că fotografii săvârşesc fapte de comerţ, ultima opinie fiind cea majoritară. Nici meseriaşul care procură o serie de bunuri accesorii nu săvârşeşte fapte de comerţ, în acest caz intenţia de revânzare nu se raportează la bunurile cumpărate, meseriaşul înstrăinând „manopera” sa şi nu accesoriile pe care le-a incorporat.

Dacă intenţia de revânzare nu există în momentul cumpărării bunurilor, actul respectiv nu poate fi încadrat la art. 3 pct. 1 C. com., nici chiar revânzarea ulterioară a bunului neputând modifica această situaţie. Dacă, însă, a existat intenţia de revânzare la momentul încheierii actului, dar ulterior cumpărătorul se răzgândeşte şi nu-l vinde cumpărarea va rămâne comercială.

Comercialitatea operaţiunii nu este condiţionată de realizarea efectivă a unui profit. Vor fi comerciale vânzările făcute în pierdere, vânzările promoţionale etc. Este, însă, incontestabil faptul că profitul este mobilul principal al activităţii comerciale.

Natura comercială a cumpărării în scop de revânzare şi a vânzării bunului cumpărat în acest scop nu este condiţionată de calitatea de comerciant sau necomerciant a autorului, fiindcă aceste operaţiuni sunt fapte obiective de comerţ.

Din modul cum sunt tratate în cod, cumpărarea la punctul 1 şi vânzarea la punctul 2, s-ar părea că vânzarea trebuie să fie precedată de o cumpărare cu acest scop. Această concluzie nu este exactă, codul nu solicită o ordonare cronologică a

63


acestor două operaţiuni. În practică, de foarte multe ori se vinde ceva, ce va fi procurat s-au fabricat cândva, la o dată ulterioară. În aceste cazuri vânzarea este anterioară cumpărării.3.Operaţiunile de bancă şi schimb valutar. Sunt operaţiuni de interpunere în schimb şi operaţiunile de bancă. Codul nu precizează care sunt operaţiunile de bancă. Aceste operaţiuni sunt reglementate de Legea nr. 58/1998 legea bancară. Potrivit dispoziţiilor acestei legi societăţile bancare pot efectua următoarele activităţi:a)acceptarea de depozite;b)contractarea de credite, operaţiuni de factoring şi scontarea efectelor de comerţ, inclusiv forfetare;c)emiterea şi gestiunea instrumentelor de plată şi de credit;d)plăţi de decontare;e)leasing financiar;f)transferuri de fonduri;g)emiterea de garanţii şi asumarea de angajamente;h)tranzacţii în cont propriu şi în contul clienţilor cu:

– instrumente monetare negociabile (cecuri, cambii, certificate de depozit)– valută– instrumente financiare derivate– metale preţioase, obiecte confecţionate din acestea, pietre preţioase– valori mobiliare

i)intermedierea în plasamentul de valori mobiliare şi oferirea de servicii legate de acestea;j)administrarea de portofolii ale clienţilor, în numele şi pe riscul acestora;k)custodia şi administrarea de valori mobiliare;l)depozitar pentru organismele de plasament colectiv;m)închirierea de casete de siguranţă;n)consultanţă financiar – bancară;o)operaţiuni de mandat;

Nu toate operaţiunile efectuate de bancă sunt de interpunere în schimb, în lege fiind enumerate şi o serie de operaţiuni de prestări de servicii. De fapt interpunerea în schimbul valorilor se realizează prin atragerea depozitelor de la populaţie (monopol bancar) şi plasarea acestor fonduri prin oferirea de credite. Chiar dacă operaţiuni de interpunerea în schimb sunt numai acestea două, şi celelalte operaţiuni enumerate sunt fapte de comerţ, fiindcă sunt îndeplinite prin intermediul unei întreprinderi.

Operaţiunile de schimb prevăzute de art. 3 pct. 11 C. com. sunt operaţiunile de schimb valutar. Sunt autorizate să efectueze operaţiuni de schimb valutar băncile şi casele de schimb valutar. Regimul valutar este reglementat prin Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 4 din 1 aprilie 2005 privind regimul valutar35, cu completările şi modificările ulterioare.

3.2.3 Întreprinderile. Noţiuni introductive

1. Pentru început, să precizăm sensul termenului de „întreprindere”. În prezent mulţi confundă „întreprinderea” la care face referire Codul comercial cu noţiunea de „întreprindere” care ne-a rămas moştenire de la regimul anterior. În perioada economiei planificate noţiunea de „întreprindere” desemna o unitate economică cu

35 Publicat în M.Of. nr. 297 din 8 aprilie 2005, modificat şi completat de Regulamentul nr. 6/2005 al Băncii Naţionale a României din 14 iulie 2005, publicat în M.Of. nr. 636 din 20 iulie 2005.

64


personalitate juridică, adică un subiect de drept. În concepţia Codului comercial întreprinderea apare ca o activitate organizată pentru realizarea unui anumit scop, fiind fără relevanţă faptul dacă organismul economic şi social este recunoscut ca subiect de drept. În dreptul comercial calitatea de comerciant o are întreprinzătorul, adică cel care organizează activitatea. „Întreprinzător” poate fi atât o persoană fizică, cât şi o persoană juridică, de exemplu, o societate comercială. 2. Art. 3 C. com. enumără o serie de întreprinderi, dar nu se preocupă de definirea noţiunii de „întreprindere”. Şi de această dată elaborarea unei definiţii a căzut în sarcina doctrinei. Şi iarăşi au fost elaborate mai multe teorii.

Conform concepţiei clasice, întreprinderea a fost definită ca un organism economic, în fruntea căruia se află o persoană numită întreprinzător, care combină forţele naturii cu capitalul şi munca, în scopul producerii de bunuri şi servicii. Acestei definiţii i s-a reproşat faptul că se bazează pe criteriul economic şi scoate în evidenţă numai sensul economic al întreprinderii. De asemenea definiţia este prea largă, deoarece majoritatea faptelor de comerţ implică o organizare a factorilor de producţie.

După o altă opinie, întreprinderea este o activitate complexă care constă în exerciţiul repetat, organizat şi sistematic al operaţiunilor expres prevăzute de Codul comercial. Şi această definiţie este imprecisă, atrăgând critici asemănătoare celor de mai sus.

Conform altei teorii, definiţia trebuie să fie bazată pe criteriul interpunerii în schimbul muncii. Întreprinderea este o organizare care are ca element esenţial specularea muncii altor persoane, în scopul obţinerii de produse şi servicii destinate schimbului. Şi această definiţie a fost aspru criticată, nefiind conformă cu realitatea.

S-a încercat o îmbinare eclectică a mai multor criterii folosite în definiţiile anterioare, adăugându-se şi o nouă dimensiune a întreprinderii moderne – elementul subiectiv şi social. Întreprinderea este un organism economic şi social; ea constituie o organizare autonomă a unei activităţi, cu ajutorul factorilor de producţie (forţele naturii, capitalul, munca) de către întreprinzător şi pe riscul său, în scopul producerii de bunuri şi servicii, destinate schimbului, în vederea obţinerii de profit.3. Caracteristicile întreprinderii. Putem deduce următoarele caracteristici din definiţia dată mai sus întreprinderii:a) existenţa unei organizări autonome a unei activităţi cu ajutorul factorilor de producţie;b) coordonarea de către întreprinzător a întregii activităţi şi implicit asumarea riscurilor întreprinderii;c) scopul întreprinderii – producerea de bunuri şi servicii destinate schimbului în vederea obţinerii de profit.4. Se poate observa ca legislaţia recentă oferă o definiţie legală a noţiunii de întreprindere, bazată pe sensul nou al acestei noţiuni. Astfel, potrivit art. 2 din Legea nr. 346/200436 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, prin întreprindere se înţelege „orice formă de organizare a unei activităţi economice, autonomă patrimonial şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv societăţile comerciale, societăţile cooperatiste, persoanele fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţiile familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare”. Ca şi oricare definiţie, nici aceasta nu poate fi perfectă, putând fi formulate o serie de critici şi observaţii, asupra cărora, însă, nu vom insista.

36 Legea nr. 346/2004 este publicată în M. Of., partea I, nr. 681/29.07.2004

65


3.2.4 Clasificarea şi felurile întreprinderilor

1. Întreprinderile enumerate în cod pot fi împărţite în două grupe, în funcţie de obiectul lor. Prima grupă de întreprinderi au ca obiect producerea de bunuri şi din ea fac parte întreprinderile de construcţii şi întreprinderile de fabrică şi manufactură. Din a doua grupă fac parte întreprinderile care au ca obiect de activitate prestările de servicii: întreprinderile de furnituri; întreprinderile de spectacole publice; întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri; întreprinderile de editură, imprimerie, librărie şi obiecte de artă; întreprinderile de asigurare; întreprinderile de depozit în docuri, magazine generale, antrepozite.2. Întreprinderile de producţie. 1) Întreprinderile de construcţii . Doctrina a acordat noţiunii de „construcţie” un sens foarte larg. Prin urmare vor fi întreprinderi de construcţii întreprinderile care au ca obiect de activitate: construcţia clădirilor, publice sau private, căilor de comunicaţii, lucrări de amenajare a teritoriului, canale, tuneluri, îndiguiri, asanări, desecări etc. Sunt comerciale şi întreprinderile de reparaţii imobiliare.

După cum am menţionat anterior, obţinerea unui câştig este un element definitoriu al întreprinderii; astfel săpăturile arheologice, care nu urmăresc decât un scop ştiinţific, nu sunt comerciale.

Sunt comerciale şi întreprinderile care au ca obiect efectuarea unei singure construcţii. Este comercială construirea de imobile pentru a fi vândute, însă, vânzarea acestor imobile este o operaţiune civilă prin voinţa legiuitorului. Întreprinderile de construcţii sunt comerciale şi atunci când aparţin statului, comunei sau oraşului.2) Întreprinderile de fabrică, manufactură şi imprimerie. Întreprinderile de fabrică, manufactură şi imprimerie au ca obiect producerea de bunuri prin transformarea tehnologică, industrială sau manuală a materiilor prime, materialelor etc. Codul comercial face distincţie între întreprinderile de fabrică şi cele de manufactură. Diferenţa ar fi utilizarea maşinilor, proceselor industriale, în primul caz, şi utilizarea preponderentă a muncii individuale în al doilea caz (spre exemplu, întreprinderile de broderie artistică, sticlărie, covoare manuale etc.). Comercialitatea acestor întreprinderi nu depinde de achiziţionarea prealabilă a materie prime.

Prin utilizarea analogiei, în prezent sunt asimilate întreprinderilor de imprimerie nu numai întreprinderile tipografice ci şi toate celelalte întreprinderi care utilizează alte tehnici de multiplicare (de exemplu xerox, serigrafie etc.) 3. Întreprinderile de prestări servicii.1) Întreprinderile de furnituri. Contractul de furnitură nu este definit în dreptul comercial român. Doctrina consideră că este un contract de furnitură, contractul care are ca obiect transmiterea dreptului de proprietate asupra unor produse sau prestarea unor servicii, succesiv, la anumite intervale de timp şi la un preţ determinat. Acest contract are o natură dublă, aceea a unui contract de vânzare-cumpărare şi a unui contract de locaţiune de servicii. De aceea se consideră că este un contract sui-generis.2) Întreprinderile de spectacole publice. Aceste întreprinderi au ca scop distracţia publicului sub orice formă. Noţiunea de „distracţie” are un înţeles foarte vast: spectacole de teatru, manifestări sportive, curse de cai, circ, concerte, cinematografie, menajerii, cabarete, cazinouri etc. Condiţii: organizarea activităţii, obiectul activităţii – distracţia de orice natură a publicului, scopul – obţinerea unui profit. Drept urmare, spectacolele de binefacere nu sunt comerciale. De asemenea reprezentările susţinute direct de artişti nu sunt comerciale.3) Întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri. Comisionul este contractul prin care o parte se obligă, în schimbul unei remuneraţii, să încheie anumite

66


acte juridice în nume propriu, dar pe seama comitentului. Aceste acte pot fi diferite: vânzări, asigurări, transport etc. Întreprinderile de comision au ca obiect încheierea şi executarea contractelor de comision.

Agenţiile şi oficiile de afaceri au ca obiect de activitate iniţierea unor demersuri, obţinerea unor anumite informaţii, procurarea de clienţi, încasarea de creanţe, administrarea unor patrimonii etc. Sunt considerate comerciale şi agenţiile matrimoniale.4) Întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă. Operaţiunile cu privire la reproducerea şi difuzarea operelor ştiinţifice, literare, artistice sunt considerate fapte de comerţ, fiindcă ele intermediază între autor şi public. Pentru a deveni comerciale, aceste operaţiuni trebuiesc exercitate într-un cadru organizat, adică, prin intermediul unei întreprinderi. Întreprinderile de editură au ca obiect reproducerea şi difuzarea. operelor pe baza contractului de editură. Definiţia contractului de editură a fost elaborată la Congresul de la Barcelona din 1893 al societăţii literare şi artistice internaţionale: contractul în care autorul se obligă să predea opera, iar editorul se obligă să o reproducă grafic, să o multiplice şi să o răspândească în public. De obicei, autorul primeşte un onorariu („drept de autor”), dar acest lucru nu este de esenţa contractului de editură, ci numai de natura sa. Uzual, autorului îi revine un anumit procent, negociat cu editorul, din valoarea fiecărui exemplar. Activitatea fiind efectuată pe riscul întreprinzătorului – editor, autorul nu poate reedita opera cât timp nu s-a epuizat ediţia anterioară. Autorul care-şi editează propria operă nu este comerciant.

Întreprinderile de librărie sunt cele care comercializează cărţi. Întreprinderile pentru vânzarea operelor de artă sunt comerciale atunci când vânzătorul nu este chiar autorul operelor care se comercializează.5) Întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat. În concepţia Codului comercial operaţiunile de transport de persoane sau mărfuri, pe apă sau pe uscat sunt comerciale, dacă se realizează în cadrul unei întreprinderi. Deoarece transportul aerian nu era cunoscut la dată elaborării codului, nu există nici o referire la această modalitate de transport, dar după cum am menţionat anterior, printr-o analogie aplicarea acestor dispoziţii a fost extinsă şi la întreprinderile de transport aerian.6) Întreprinderile de asigurare. Codul comercial consideră comerciale atât asigurările terestre, cât şi cele maritime(art. 3 pct. 17 şi 18 C.com.). Activitatea de asigurare se desfăşoară conform reglementărilor Legii nr. 136/199537 privind asigurările şi reasigurările în România, şi Legii nr. 32/200038 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor.

Codul deosebeşte două categorii de asigurări: asigurările cu primă şi asigurările mutuale. Asigurările cu primă constau în aceea că întreprinderea de asigurare ia asupra sa un risc determinat, în schimbul unei prime. În asigurările mutuale, persoanele interesate se asociază în scopul suportării împreună a riscurilor şi împărţirii între ele a daunelor rezultate. Asigurările mutuale sunt de două feluri: asigurări de repartiţie, în care asiguraţii se asociază în scopul de a despăgubi pe cel care a suportat dauna, proporţional cu valoare bunurilor asigurate de fiecare şi asigurări mutuale cu cotă fixă, în care asociaţii se obligă să plătească o cotă fixă pentru acoperirea daunei.

37 Publicată în M.Of. nr. 303 din 30 decembrie 1995, modificată şi completată prin OUG nr. 61/2005, publicată în M.Of. nr. 562 din 30 iunie 2005 38 Publicată în M.Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000, cu completările şi modificările ulterioare.

67


Asigurările se mai pot clasifica şi în funcţie de alte criterii. În funcţie de riscul asigurat ele pot fi: de daune, asupra vieţii, de răspundere civilă. În funcţie de sursa raportului juridic de asigurare pot fi: asigurări prin efectul legii şi asigurări facultative.

Art. 6 C. com. prevede că asigurările de bunuri care nu sunt afectate comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai în ce-l priveşte pe asigurător.7) Întreprinderile în docuri şi antrepozite. În concepţia Codului comercial român, operaţiunile de depozitare în docuri şi antrepozite trebuie să fie exercitate în mod organizat şi sistematic, adică în cadrul unei întreprinderi pentru a fi calificate drept fapte de comerţ. Operaţiunile izolate ar putea fi considerate comerciale ca acte de comerţ conexe sau subiective. Sunt considerate comerciale toate depozitele în docuri, silozuri, antrepozite, magazine generale precum şi operaţiunile asupra recipiselor-warant, indiferent de persoana care face depozitul sau efectuează operaţiunea.

3.2.5 Faptele de comerţ conexe sau accesorii

1. Faptele de comerţ conexe fac parte din categoria faptelor de comerţ obiective. Ele sunt acte şi fapte care prin natura lor nu sunt comerciale, dar care dobândesc comercialitatea datorită conexiunii lor strânse cu alte fapte de comerţ.2. Contractele de report asupra obligaţiunilor de stat sau a altor titluri de credit circulând în comerţ. Este enunţat în art. 3 C.com. şi reglementat la art. 74-76 C. com. Contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit circulând în comerţ şi în vânzarea lor simultană la termen şi pe un preţ determinat, către aceeaşi persoană, a unor titluri de aceeaşi specie. Părţile în cadrul contractului de report sunt reportatul, persoana care deţine titlurile şi reportatorul, persoana care ia titlurile în report.

Contractul de report este un contract real, pentru valabilitatea lui fiind necesară predarea efectivă a titlurilor. Contractul de report este un contract complex, care înglobează două vânzări: una simplă, care se execută la momentul încheierii contractului şi una cu termen, care se încheie în acelaşi timp cu prima, dar care se va executa (se vor preda titlurile şi se va plăti preţul) la o dată ulterioară, stabilită de părţi. La scadenţă reportatorul îi va preda reportatului titluri de aceeaşi specie şi va primi înapoi suma pe care i-a remis-o plus o primă, preţul reportului.

Uzual, iniţiativa contractului aparţine reportatului, care are nevoie de fonduri, dar nu doreşte să înstrăineze definitiv titlurile pentru a dobândi aceste fonduri. Reportatorului îi este de asemenea profitabil acest contract, el încasând prima de report, mai mult, în perioada derulării contractului de report el devine proprietarul titlurilor, putându-le utiliza după cum îi dictează interesele. În legătură cu acest ultim aspect, s-ar putea ca uneori reportatorul să aibă nevoie de titluri. Atunci el va prelua iniţiativa contractului, iar acesta se va numi deport. De asemenea prima de deport va fi încasată de această dată de către deportat (părţile în contractul de deport sunt deportatul şi deportatorul).

Relativ recent, legiuitorul român a mai reglementat o altă operaţiune, care seamănă leit cu operaţiunea de report, operaţiunile de REPO (şi respectiv reverse REPO pentru deport). În linii mari, se poate afirma că deosebirea esenţială faţă de contractul de report reglementat de Codul comercial român o reprezintă faptul că operaţiunile de REPO nu mai sunt contracte reale, adică, pentru valabilitatea lor nu mai avem nevoie de titluri pe suport hârtie, ceea ce înseamnă că se pot contracta şi titluri dematerializate sau pe suport electronic.

68


Pe baza unui mecanism asemănător se derulează şi operaţiunile de bursă, care sunt şi ele fapte de comerţ conexe.3. Cumpărările şi vânzările de părţi sociale sau de acţiuni ale societăţilor comerciale. Aceste fapte de comerţ sunt obiective prin ele însele, fără a fi necesară intenţia de revânzare, aşa cum prevede art. 3 C.com pentru cumpărările şi vânzările de bunuri mobile. Raţiunea acestui text rezidă în faptul că aceste fapte sunt indisolubil legate de o altă categorie de fapte de comerţ – contractul de societate. În doctrină s-a semnalat faptul că deşi textul se referă la cumpărări şi vânzări se aplică la toate operaţiunile cu privire la acţiunile sau părţile sociale ale societăţilor comerciale.4. Contractele de mandat şi comision au caracter comercial, dacă au ca obiect tratarea de afaceri comerciale. Deci, ele împrumută caracterul comercial de la actele care formează obiectul său. Mandatul este contractul prin care o persoană, numită mandatar se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane, numită mandant, de la care primeşte împuternicirea, anumite acte juridice. Comisionul este acel contract prin care o persoană numită comisionar se obligă să încheie anumite acte juridice în numele său, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii numită comision. Contractul de consignaţie este contractul prin care una dintre părţi numită consignant, încredinţează celeilalte părţi numită consignatar, mărfuri sau bunuri mobile pentru a le vinde pe seama consignantului. Acest contract poate fi probat numai prin înscris, deci, legea solicită forma scrisă ad probationem. Contractul de comision este o specie a contractului de mandat, iar contractul de consignaţie este o specie a contractului de comision.5. Operaţiunile de mijlocire în afacerile comerciale. Mijlocirea constă într-o acţiune de intermediere între două sau mai multe persoane, în scopul de a înlesni încheierea unui act juridic de care acestea ar fi interesate. Mijlocitorul nu acţionează în calitate de reprezentant al părţilor, el neavând nici o împuternicire în acest sens. El acţionează din propria-i iniţiativă, întrevăzând interesul unor persoane pentru încheierea anumitor acte. Mijlocitorul întreprinde anumite acţiuni pentru punerea în contact a persoanelor respective şi le facilitează încheierea contractului dorit. Dacă contractul se încheie, mijlocitorul are dreptul la o remuneraţie pentru activitatea depusă. Ţinând cont de faptul că demersurile mijlocitorului sunt acte materiale şi nu acte juridice, contractul de mijlocire se prezintă ca un contract de prestări servicii. Fiind fapte de comerţ conexe, operaţiunile de mijlocire sunt comerciale dacă şi afacerile intermediate sunt comerciale. În asemenea cazuri mijlocirea va fi faptă de comerţ chiar dacă este înfăptuită izolat. Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi reglementează un nou actor pe piaţa intermedierii, în sens larg, - agentul comercial. Art. 1 din această lege ne spune: „(1) Prezenta lege se aplică raporturilor juridice dintre agenţii comerciali permanenţi şi comitenţii acestora. (2) În sensul prezentei legi, prin agent comercial permanent, denumit în continuare agent, se înţelege comerciantul, persoană fizică sau juridică, care, în calitate de intermediar independent, este împuternicit în mod statornic: a) să negocieze afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită în continuare comitent; sau b) să negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului.”După cum se poate remarca, această nouă profesie îmbină caracterele specifice mandatului/comisionului şi intermedierii.6. Art. 3. pct. 14 C.com. prevede că sunt fapte obiective de comerţ cambia şi ordinele în producte sau mărfuri. Faptul că biletul la ordin nu este enumerat nu semnifică că el nu este faptă de comerţ. De fapt, biletul la ordin este o specie a cambiei.

69


Cambia este titlul de credit prin care o persoană numită trăgător, dă ordin unei alte persoane, numită tras, să plătească o sumă de bani, la scadenţă, unei a treia persoane, numită beneficiar sau al ordinul acesteia.

Ordinul în producte sau mărfuri este o cambie care are ca obiect o anumită cantitate de producte sau mărfuri, spre deosebire de cambia propriu-zisă care are ca obiect o sumă de bani.

Biletul la ordin este titlul de credit prin care o persoană, numită emitent se obligă să plătească, la scadenţă, o sumă de bani altei persoane, numită beneficiar sau la ordinul acestuia.

Cambia şi biletul al ordin sunt considerate fapte de comerţ indiferent de raportul juridic din care izvorăsc.7. Operaţiunile privind navigaţia pe apă. Codul comercial consideră fapte de comerţ toate operaţiunile ce privesc navigaţia: construcţia, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigaţia interioară sau exterioară şi tot ce priveşte echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas, expediţiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe mare şi navigaţiune.

Aceste prevederi îşi au sorgintea în reglementările maritime din cele mai vechi timpuri. Pe atunci, a fi navigator însemna a fi comerciant. În acele timpuri nu se naviga decât pentru a face comerţ. Nu se aventura nimeni pe mare pentru agrement sau în scopuri ştiinţifice, cum se navighează, de pildă, în zilele noastre. Conform tradiţiei, chiar şi faptele în legătură cu aceste din urmă tipuri de navigare necomercială, făcute fără urmărirea unui scop lucrativ, sunt fapte de comerţ.

Aceste operaţiuni au caracter comercial chiar dacă sunt efectuate izolat. Au caracter comercial atât operaţiunile de navigare pe mare, cât şi cele pe apele interioare, lacuri sau fluvii.8. Depozitele pentru cauză de comerţ. Operaţiunile de depozitare făcute cu caracter izolat, în afara cadrului unei întreprinderi sau făcute în alte locuri decât docuri, silozuri, sunt fapte de comerţ numai dacă se grefează pe o altă faptă de comerţ, adică au „o cauză comercială”.9. Contul curent şi cecul. Contul curent este contractul prin care părţile convin ca, în loc să lichideze separat şi imediat creanţele lor reciproce, izvorâte din prestaţiile ce şi-au făcut una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, legal sau convenţional, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare. Codul comercial consideră contul curent faptă de comerţ atunci când corentiştii (părţile în cadrul contractului de cont curent) sunt comercianţi. Dar el poate deveni o faptă de comerţ obiectivă şi dacă este utilizat de un necomerciant. În acest caz el trebuie să aibă o „cauză de comerţ” adică, să fie ataşat unei fapte de comerţ, care îi va împrumuta comercialitatea sa.

Cecul este un efect de comerţ negociabil, la ordin sau la purtător prin care o persoană (trăgător), care are disponibil la o bancă (provizion), dă ordin acestei bănci (tras) să plătească o sumă de bani unei persoane, numită beneficiar sau la ordinul acesteia.

Atât contul curent, cât şi cecul sunt considerate fapte de comerţ dacă au o cauză comercială.10. Contractele de garanţii reale şi fidejusiunea. Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, care au abrogat dispoziţiile referitoare la gaj din Codul comercial, contractul de garanţie reală este contractul în baza căruia se constituie o garanţie reală în bunuri sau drepturi în beneficiul unui anumit creditor. Contractul de garanţie este un contract accesoriu

70


obligaţiei pe care o garantează, urmând regimul juridic şi soarta acesteia din urmă (accesorium sequitur principale). Fiind un accesoriu, acest contract împrumută caracterul comercial de la obligaţia principală pe care o garantează.

Contractul de fidejusiune este acel contract prin care o persoană, numită fidejusor, se obligă faţă de creditor să execute el obligaţia, în cazul în care debitorul nu o va executa la scadenţă. Contractul de fidejusiune este o garanţie personală, spre deosebire de contractul de garanţii reale şi ipotecă care sunt garanţii reale. Contractul de fidejusiune este un contract accesoriu care urmează soarta contractului principal.

3.3 FAPTELE DE COMERŢ SUBIECTIVE

3.3.1 Noţiunea de fapte de comerţ subiective. Prezumţia de comercialitate

1. După cum am arătat atunci când am discutat despre criteriile de determinare a domeniului de aplicare a dreptului comercial, Codul comercial român, deşi are la bază sistemul obiectiv de determinare a comercialităţii, utilizează, în calitate de criteriu complementar şi criteriul subiectiv. Realizează acest lucru prin instituirea prezumţiei de comercialitate (art. 4 C. com.). Obligaţiile comerciantului sunt comerciale. Prezumţia se aplică altor obligaţii decât cele obiective de comerţ, întrucât criteriul obiectiv are prioritate în aplicare. Această prezumţie nu este, însă, absolută. Comerciantul poate avea şi obligaţii de altă natură decât comercială, civilă, fiscală, administrativă etc.2. Cazuri de înlăturare a prezumţiei de comercialitate. După cum am menţionat această prezumţie nu este absolută, deci poate fi răsturnată, demonstrându-se contrariul. Chiar textul articolului 4 ne relatează despre limitele acestei prezumţii. Sunt comerciale obligaţiile unui comerciant, afară dacă ele sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.

Nu întâlnim în lege o definiţie a actelor de natură civilă. Doctrina a dedus că legiuitorul a dorit să excepteze acele acte care rămân civile indiferent cine le-ar îndeplini. Cu titlu de exemplu: testamentul, acceptarea sau renunţarea la o succesiune, recunoaşterea de paternitate etc. De asemenea, mai sunt incluse în această categorie actele care nu pot fi comerciale prin voinţa legiuitorului: actele juridice cu privire la bunurile imobile, contractul de concesiune.

Cea de-a doua categorie de acte exceptate de la aplicarea prezumţiei de comercialitate este formată din acele acte, care pot fi atât comerciale, cât şi civile, iar comerciantul prin manifestarea sa de voinţă, emisă la momentul încheierii lor, le sustrage din sfera prezumţiei de comercialitate. De exemplu un contract de vânzare-cumpărare, care nu poate fi considerat faptă obiectivă de comerţ, va fi comercial în baza prezumţiei de comercialitate, deci va fi o faptă de comerţ subiectivă. Comerciantul poate, însă, la momentul încheierii actului să-l sustragă de la aplicarea prezumţiei de comercialitate, manifestându-se în acest sens.

3.4 „FAPTELE DE COMERŢ UNILATERALE SAU MIXTE”

1. În doctrină a fost emisă opinia, conform cărei ar exista o a treia categorie de fapte de comerţ –– faptele de comerţ unilaterale sau mixte. Ce sunt aceste fapte de comerţ

71


unilaterale? În practică sunt foarte multe cazuri, când un comerciant încheie anumite acte cu un necomerciant. În asemenea cazuri fapta este comerciala numai pentru una din părţi – comerciantul. Asemenea fapte nu sunt o categorie distinctă de fapte de comerţ. Pentru comerciant fapta este comercială fie obiectiv, fie subiectiv. Faptul că tratează cu un necomerciant nu poate califica obligaţia sa drept comercială. În aceste cazuri „este vorba de aceleaşi operaţiuni, aşezate însă de legiuitor pentru raţiuni de bună distribuire a justiţiei, sub scutul dreptului comercial, chiar dacă la ele participă un necomerciant. Ar fi fost, în adevăr, nelogic şi plin de inconveniente, ca un raport juridic să fie reglementat de două legi distincte”(I.L.Georgescu). Prin urmare, în asemenea cazuri, actul este comercial pentru comerciant, rămâne necomercial pentru necomerciant, dar va fi supus legii comerciale. Art. 56 C. com. „Dacă un act este comercial pentru una dintre părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, încât priveşte acel act, legii comerciale, afară de dispoziţiile privitoare la chiar persoana comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel ”.2. Excepţii de la regula aplicării legii comerciale. Art. 56 C. com. conţine şi două limitări a aplicării legii comerciale.

Prima vizează faptul că legea comercială nu se va aplica dacă dispoziţiile sale sunt cu privire la chiar persoana comerciantului. Legea comercială se va aplica actului, operaţiunii şi nu persoanei necomerciantului. Prin aplicarea legii comerciale, necomerciantul nu devine comerciant, statutul său rămâne neschimbat.

A doua excepţie se concretizează printr-o dispoziţie legală expresă, prin care se precizează că o anumită reglementare care se aplică comercianţilor, nu se va aplica necomerciantului. Spre exemplu, art. 42 C.com instituie prezumţia de solidaritate a codebitorilor obligaţiilor comerciale, iar în alineatul 3 al aceluiaşi articol dispune că această prezumţie nu se aplică necomercianţilor pentru operaţiuni, care încât îi priveşte nu sunt fapte de comerţ.

Precizăm că problema aplicării art. 56 din Codul comercial nu se mai pune din momentul apariţiei în ţara noastră, ulterior anului 1990, a legislaţiei privind protecţia consumatorului, actelor juridice încheiate de consumatori aplicându-li-se această legislaţie (care este de natură civilă).

72


4 COMERCIANŢII

4.1 NOŢIUNI GENERALE. DEFINIŢIA

4.1.1 Definiţia comerciantului

Art. 7 C.com. definea comerciantul astfel: „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale”.

Art. 1 alin. 2 Legea nr. 26/1990: „În înţelesul prezentei legi, comercianţii sunt persoanele fizice şi asociaţiile familiale, care efectuează în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial şi organizaţiile cooperatiste.”

Definirea comerciantului prezintă o mare importanţă din punct de vedere practic, întrucât statutul comerciantului este diferit de cel al necomerciantului sub următoarele aspecte:– comercianţii sunt supuşi unor anumite obligaţii profesionale specifice: înmatricularea în registrul comerţului înainte de exercitarea comerţului, ţinerea unor registre contabile, prevăzute de codul comercial şi legea contabilităţii precum şi alte legi speciale, acţionarea în cadrul impus de concurenţa loială, respectiv abţinerea de la efectuarea faptelor de concurenţă neloială;– comercianţii sunt supuşi la plata impozitului pe profit;– instituirea prezumţiei de comercialitate a obligaţiilor comerciantului, cu consecinţa supunerii lor unui regim mai riguros datorită: solidarităţii codebitorilor, curgerii de drept a dobânzilor, interzicerii termenelor de graţie, interzicerii retractului litigios, libertăţii probaţiunii;– procedura de reorganizare judiciară şi faliment se aplică în principal

comercianţilor; – comercianţii au dreptul de a se constitui în camere de comerţ şi industrie etc.

4.2 CATEGORIILE DE COMERCIANŢI

1. 3Conform art. 7 C. com. ar exista două categorii de comercianţi: comercianţii persoane fizice şi societăţile comerciale. Dar după câte am văzut, art. 1 alin. 2 din Legea nr. 26/1990 stabileşte mai multe categorii de comercianţi: comercianţi persoane fizice, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial şi organizaţiile cooperatiste. Apar patru categorii noi de comercianţi, necunoscute în principiu la data intrării în vigoare a codului comercial. Astfel putem remarca evoluţia de peste o sută de ani în materie de comercianţi. De la doi actori: comerciantul persoană fizică şi societăţile comerciale - la o „trupă de teatru”.2. Comercianţii persoane fizice. Persoana fizica are calitatea de comerciant atunci cand desfasoara o activitate comerciala in baza Ordonantei de Urgenta a Guvernului nr.44/2008, in calitate de persoana fizica autorizata, titular al intreprinderii individuale sau membru al intreprinderii familiale.3. Societăţile comerciale. Codul comercial numai le enunţă, arătând că ele au calitatea de comerciant. Reglementarea societăţilor comerciale din Codul comercial a fost înlocuită cu aceea din Legea nr. 31/1990. Dar prin societăţi comerciale trebuie să

73


înţelegem şi societăţile comerciale cu capital de stat înfiinţate în temeiul Legii nr. 15/1990. Trebuie să facem observaţia că unele societăţi comerciale cu capital de stat, ce au ca obiect activităţi de interes public naţional, sunt denumite „companii naţionale” sau „societăţi naţionale”39.4. Regiile autonome. Regiile autonome au fost constituite în ramurile strategice ale economiei naţionale, în baza Legii nr. 15/1990, prin reorganizarea unităţilor economice de stat. Ele sunt persoane juridice şi funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară. Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului le consideră comercianţi.5. Societatile nationale si companiile nationale. Aceste entitati s-au format in baza prevederilor OUG nr.30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome. Legea nr.26/1990 privind registrul comertului le considera comercianti. Mentionam ca nu toate regiile autonome au fost supuse procesului de reorganizare ca societati nationale si companii nationale. 6. Organizaţiile cooperatiste. Aceste organizaţii desfăşoară activităţi de producere şi desfacere de mărfuri şi prestări servicii. Statutul lor este reglementat prin legi speciale. Ele sunt comercianţi, conform prevederilor legii registrului comerţului.7. Grupurile de interes economic(GIE) si grupurile europene de interes economic(GEIE). Aceste entitati sunt reglementate de Legea nr.161/2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei in exercitarea demnitatilor publice, a functiilor publice si in mediul de afaceri, prevenirea si sanctionarea coruptiei. Potrivit prevederilor legale, aceste entitati pot avea atat calitatea de comerciant, cat si pe aceea de necomerciant.8. Societatile europene. Legea nr.31/1990 se refera la aceste societati in titlul VII^1, intitulat „Societatea europeana”, titlu introdus prin O.UG. nr. 52/2008. Societatilor europene cu sediul in Romania le sunt aplicabile prevederile Regulamentului Consiliului (CE) nr.2157/2001 din 8 octombrie 2001 privind statutul societatii europene, cele ale titlului VII^1 din LSC, precum si cele privitoare la societatile pe actiuni din LSC, in masura compatibilitatii lor cu dispozitiile regulametului comunitar ( Obs. E.L.:termenul LSC desemneaza prescurtat Legea nr.31/1990 privind societatile comerciale). 9. Micii comercianţi. Unii autori au interpretat art. 34 C. com., care prevede că dispoziţiile din cod cu privire la registrele contabile nu se aplică colportorilor, comercianţilor care fac micul trafic ambulant, cărăuşilor sau acelor al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale, în sensul consacrării unei categorii aparte de comercianţi. În realitate această dispoziţie acordă o dispensă în executarea unei obligaţii profesionale, care incumbă tuturor comercianţilor, din motive obiective (volumul redus al activităţii comerciale, dificultatea de a ţine registre de către comercianţii ambulanţi, lipsa unei pregătiri în acest domeniu). După câte am văzut, art. 1 alin. 2 L. 26/1990 nu consacră această categorie a micilor comercianţi, şi pe bună-dreptate.

4.3 DOBÂNDIREA, DOVADA ŞI ÎNCETAREA CALITĂŢII DE COMERCIANT

1. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizică.

39 A se vedea O.U.G. nr. 30/1997 privind organizarea regiilor autonome, publicata in M. Of., partea I, nr.125 din 19.07.1997.

74


Această problemă a avut o evoluţie spectaculoasă în ultima perioadă. Din 1990 până în prezent a fost reglementată de trei acte normative consecutive.

Calitatea de comerciant se dobândeşte în mod diferit de către diferitele categorii de comercianţi.

În sistemul prevăzut de codul comercial român, persoana fizică dobândea calitatea de comerciant prin îndeplinirea cumulativă a trei condiţii:

- Prima condiţie pretindea ca persoana respectivă să săvârşească una sau mai multe din faptele de comerţ prevăzute de art. 3 C. com. sau de alte legi comerciale speciale. Numai îndeplinirea repetată a faptelor prevăzute la art. 3 pct. 14 C. com. nu va putea aduce autorului său calitatea de comerciant, fiindcă nimeni nu-şi poate face o profesie din emiterea cambiilor sau a biletelor la ordin.

- A doua condiţie consta în efectuarea faptelor de comerţ ca o profesiune obişnuită. Numai îndeplinirea în mod repetat a unor fapte de comerţ nu poate atrage calitatea de comerciant, fiind necesară efectuarea lor cu titlu de profesiune. Săvârşirea faptelor de comerţ are caracter profesional când ea constituie o ocupaţie, o îndeletnicire permanentă prin care o persoană îşi dobândeşte mijloacele de existenţă sau cel puţin o parte din ele.

- A treia condiţie a fost dedusă de doctrină, nefiind prevăzută în art. 7 C. com.: săvârşirea de către persoana fizică a respectivelor fapte de comerţ în nume propriu.

Această condiţie constituie criteriul de demarcaţie între comercianţi şi auxiliarii comerţului, pe care comercianţii îi folosesc pentru exercitarea comerţului lor. Auxiliarii comercianţilor sunt acele persoane care execută operaţiunile comerciale ale unui comerciant, ori îl ajută pe acesta în îndeplinirea lor, într-o modalitate reglementată de lege. Auxiliarii sunt de două feluri, în funcţie de raporturile care le au stabilite cu comercianţii: auxiliari dependenţi, aflaţi în raporturi de subordonare cu comerciantul (prepuşii, comişii pentru negoţ, comişii călători pentru negoţ) şi auxiliari independenţi, care stabilesc raporturi de colaborare cu comercianţii (mijlocitorii, agenţii comerciali).

Lucrurile nu se prezentau la fel sub imperiul Legii nr. 300/2004 ( abrogata). Această lege pretindea persoanei fizice care dorea să devină comerciant să îndeplinească următoarele condiţii: autorizarea administrativă şi înregistrarea la registrul comerţului. Legea nu prevedea nimic cu privire la efectuarea actelor de comerţ în maniera prevăzută de codul comercial şi Legea nr. 26/1990. De fapt, efectuarea fără autorizaţie şi înregistrare a faptelor şi actelor de comerţ constituie contravenţie40.

Sub imperiul O.U.G. nr.44 din 16 aprilie 2008 privind defăşurarea activitătilor economice de catre persoanele fizice autorizate, intreprinderile individuale si intreprinderile familiale ( care a abrogat Legea nr.300/2004), persoanele fizice dobândesc calitatea de comerciant în mod diferit. Astfel, în timp ce persoanele fizice autorizate dobândesc această calitate prin înregistrarea în registrul comertului si autorizarea functionarii, urmate de săvârsirea efectivă de fapte de comert, cu titlu profesional şi în nume propriu ( concluzie desprinsa din art.20 alin.1 din O.U.G. nr.44/2008, coroborat cu art.7 Cod comercial ), persoanele fizice care activează în forma intreprinderii individuale sau în forma intreprinderii familiale, dobândesc calitatea de comerciant prin înregistrare în registrul comertului si autorizarea functionării.2. Dobândirea calităţii de comerciant de către societăţile comerciale . Spre deosebire de persoana fizică, care necesită, uneori, întrunirea cumulativă a anumitor condiţii

40 Sub imperiul Legii nr. 507/2002, care a fost abrogată de către Legea nr. 300/2004, această faptă era considerată infracţiune.

75


pentru a deveni comerciant, societăţile comerciale nu trebuie să îndeplinească nici o condiţie. Societăţile comerciale dobândesc calitatea de comerciant din chiar momentul constituirii lor – înmatricularea la registrul comerţului – moment care coincide şi cu dobândirea personalităţii juridice. După cum s-a spus, „persoanele fizice devin comercianţi, societăţile comerciale se nasc comercianţi”. ( In prezent, sintagma e valabilă, in partea referitoare la persoana fizică, doar in privinta persoanei fizice autorizate, care activează in baza O.U.G. nr.44/2008).3. Proba calităţii de comerciant . Particularităţile de dobândire a calităţii de comerciant determină şi diferenţa de probaţiune a acestei calităţi. Conform sistemului codului comercial, persoanele fizice vor demonstra îndeplinirea cumulativă a celor trei condiţii desprinse din art.7 Cod comercial si din doctrina ( afirmatie, valabila, dupa cum vom sublinia si mai jos, in prezent, doar pentru persoanele fizice autorizate care activeaza in baza O.U.G. nr.44/2008 ). Fiind nişte stări de fapt, se va putea proba îndeplinirea condiţiilor prin orice mijloc de probă. Înmatricularea în registrul comerţului, obţinerea autorizaţiei administrative de funcţionare nu constituie mijloace de probă a calităţii de comerciant a persoanei fizice autorizate, putând fi admise ca nişte simple prezumţii de îndeplinire a condiţiilor enunţate.

Conform Legii nr. 300/2004, proba calităţii de comerciant a persoanei fizice se facea numai cu autorizaţia administrativă valabilă şi certificatul de înregistrare în Registrul comerţului. Starea de fapt era înlocuită astfel cu o stare de drept.

In sistemul actual al O.U.G. nr.44/2008, proba calitatii de comerciant se face, de catre persoana fizica autorizata, nu doar prin autorizatia administrativa si certificatul de inregistrare in registrul comertului. Existenta acestor acte trebuie coroborata cu savarsirea efectiva de fapte de comert, cu titlu profesional si in nume propriu ( art.20 alin.1 din O.U.G. nr.44/2008, coroborat cu art.7 Cod comercial). Persoanele fizice care activeaza in baza O.U.G. nr.44/2008, sub forma intreprinderii individuale sau sub forma intreprinderii familiale vor dovedi calitatea de comerciant prin certficatul de inregistrare in registrul comertului.

Societatea comercială va trebui să probeze constituirea sa regulată. Acest lucru se poate face cu certificatul de înmatriculare la registrul comerţului, care are o forţă probantă deplină. 4. Încetarea calităţii de comerciant .

Persoanei fizice autorizate care activeaza in baza O.U.G. nr.44/2008, ii va inceta calitatea de comerciant prin incetarea definitiva de a mai savarsi fapte de comert ( in conditiile art.7 Cod comercial ), urmata de radierea din registrul comertului. (Conform Legii nr. 300/2004, calitatea de comerciant înceta odată cu radierea din Registrul comerţului.)

Calitatea de comerciant a celorlalte persoane fizice care activeaza in baza O.U.G. nr.44/2008 ( titularul intreprinderii individuale si membrii intreprinderii familiale ) inceteaza prin radierea din registrul comertului.

Încetarea calităţii de comerciant a societăţii comerciale are loc prin dizolvare şi lichidare, urmate de radierea din registrul comerţului.

4.4 NOUA REGLEMENTARE PRIVIND DESFASURAREA ACTIVITATILOR ECONOMICE DE CĂTRE PERSOANELE FIZICE ( O.U.G. nr.44 din 16 aprilie 2008)

În exercitarea atributiilor sale de exceptie în materie normativă, Guvernul României a adoptat Ordonanţa de Urgenţă nr.44 din 16 aprilie 2008 privind

76


desfăsurarea activitătilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale si întreprinderile familiale.41

Nu ne propunem o analiză exhaustivă a continutului acestui act normativ – care constituie un progres legislativ sub aspectul simplificării şi urgentării procesului de autorizare si înregistrare a celor ce doresc să desfăsoare activitate economică într-una dintre cele mai simple forme ale acesteia, prin aceea că mută procedura de autorizare si înregistrare în întregime la registrul comertului –, ci dorim să ne concentrăm atentia atât asupra altor dispozitii care reprezintă şi ele elemente de noutate în peisajul legislativ românesc, cât si asupra unora care, prezentând, unele si caracter de noutate, sunt susceptibile sa genereze interpretari şi rezolvări contradictorii.

A. Activitatea economică Activitatea economica este definită ca fiind activitatea agricolă, industrială,

comercială, desfăşurată pentru obtinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani si care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pietele organizate sau unor beneficiari determinati ori determinabili, în scopul obtinerii unui profit ( art.2 lit.a).

B. Formele cele mai simple in care persoanele fizice pot desfasura activitate economica

Din cuprinsul art.4 al ordonantei rezulta ca persoanele fizice pot sa desfasoare activitate economica in urmatoarele forme:

a) individual si independent, ca persoana fizică autorizată;b) ca intreprinzatori titulari ai unei intreprinderi individuale;c) ca membrii ai unei intreprinderi familiale.Ordonanta impune, prin art.39 alin.2, 3 si 4 persoanelor fizice si asociatiilor

familiale autorizate si inregistrate in registrul comertului in temeiul unor acte normative anterioare, să opteze intr-un an de la intrarea ei in vigoare, pentru una din formele sus-mentionate, sub sanctiunea incetarii activitatii si radierii, din oficiu, din registrul comertului.

Din ordonanta rezulta ca noile forme de desfasurare a activitatii economice de catre persoanele fizice nu au personalitate juridica si, cu exceptia intreprinderii individuale, nu pot angaja forta de munca salariata, precizandu-se ca in cazul intreprinderii individuale, calitatea de angajator o are intreprinzatorul persoana fizica.

Persoana fizica autorizata poate sa desfasoare activitati economice atat in calitate de comerciant, cat si in calitate de necomerciant ( art.20 alin.1 si 2).

Intreprinzatorul persoana fizica titular al intreprinderii individuale are calitatea de comerciant persoana fizica, dabandind aceasta calitate de la data inregistrarii sale in registrul comertului ( art.23).

In privinta intreprinderii familiale, se prevede ca aceasta este constituita din doi sau mai multi membrii ai unei familii ( art.28 alin.1). Notiunea de familie este inteleasa in contextul ordonantei, in sens larg, cuprinzand sotul, sotia, copii acestora care au implinit varsta de 16 ani la data autorizarii intreprinderii familiale, rudele si afinii pana la gradul al patrulea inclusiv ( art.2 lit.d). Membrii intreprinderii familiale au calitatea de comercianti persoane fizice. Ei dobandesc calitatea de comerciant de la data inregistrarii intreprinderii familiale in registrul comertului (art.31). Observăm o

41 Ordonanta a fost publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr.328 din 25 aprilie 2008 si abroga reglementarea anterioara, reprezentata, in esenta, de Legea nr.300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice si a asociatiilor familiale care desfasoara activitati economice in mod independent, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr.576 din 29 iunie 2004, cu modificarile si completarile ulterioare.

77


schimbare de optică a legiuitorului in sensul ca, dacă in ceea ce priveste asociatia familială, calitatea de comerciant revine acesteia, nu si membrilor ei, intreprinderii familiale nu i se recunoaste aceasta calitate, ci doar membrilor săi. Totodată, minorilor care au implinit vârsta de 16 ani li se recunoaste capacitatea de a deveni comerciant, dar numai dacă activează ca membrii ai intreprinderii familiale.

C. Modul in care se dobândeste calitatea de comerciant de catre persoanele fizice

Din cuprinsul actului normativ analizat deducem ca modul de dobandire a calitatii de comerciant de catre persoana fizica difera in functie de forma in care intelege sa desfasoare activitatea economica, existand deosebire intre persoana fizica autorizata, care activeaza individual si independent, pe de o parte, si intreprinzatorul titular al intreprinderii individuale si membrii intreprinderii familiale, pe de alta parte.

Persoana fizica autorizată dobandeste calitatea de comerciant prin inregistrarea in registrul comertului si autorizarea functionarii inainte de inceperea activitatii, urmata de exercitarea de fapte de comert ca profesiune obisnuita, in sensul Codului comercial ( art.7 alin.1 si 2, art.20 alin.1, 2 si 3).

Intreprinzatorul titular al intreprinderii individuale si membrii intreprinderii familiale dobandesc calitatea de comerciant prin inregistrarea in registrul comertului si autorizarea functionarii inainte de inceperea activitatii, a intreprinderii individuale ori a intreprinderii familiale ( art.7 alin.1 si 2, art.23, art.31).

Afirmatia facuta in mod curent in doctrina de drept comercial potrivit careia persoanele fizice “devin” comercianti, in timp ce societatile comerciale “se nasc” comercianti42, se impune reconsiderata, in sensul ca, odata cu aparitia actului normativ analizat, si o parte dintre persoanele fizice “se nasc” comercianti ( e vorba despre titularul intreprinderii individuale si membrii intreprinderii familiale ).

D. Patrimoniul de afectatiuneOrdonanta legifereaza, in premiera in dreptul nostru, patrimoniul de

afectatiune al comerciantului , lasand la latitudinea persoanei fizice care desfasoara activitate economica sa il constituie. Acest patrimoniu este legal definit ca totalitatea bunurilor, drepturilor si obligatiilor persoanei fizice autorizate, titularului intreprinderii individuale, membrilor intreprinderii familiale, separata de gajul general al creditorilor personali ai acestora ( art.2 lit.j ).

Sintagma patrimoniu de afectatiune, ar putea determina concluzia ca in dreptul nostru, dupa intrarea in vigoare a ordonantei, persoana fizica ar putea sa devina, la optiunea sa, titulara mai multor patrimonii. O astfel de concluzie grabita ar fi nefundamentata. Definitia patrimoniului de afectatiune ne edifica asupra faptului ca el reprezinta o fractiune distincta (o diviziune, o parte) a patrimoniului persoanei fizice, respectiv persoanelor fizice, dupa caz, care l-au constituit. Legiuitorul nu a dorit sa contravina tezei patrimoniului unic, care insa poate fi divizat, acceptata in dreptul nostru. Concluzia aceasta nu este infirmata de realitatea ca o persoana fizica ar putea fi titulara a doua patrimonii de afectatiune, unul in comun cu alte persoane fizice, si al doilea, in exclusivitate, daca intelege sa-si desfasoare activitatea in conditiile art.28 alin.2 din ordonanta; potrivit acestei dispozitii, “membrii unei intreprinderi familiale pot fi simultan PFA sau titulari ai unor intreprinderi individuale”.

Creditorii care au un drept de gaj general asupra diviziunii din patrimoniu, separata de partea reprezentata de patrimoniul de afectatiune, sunt denumiti prin

42 In se sensul acestei afirmatii, a se vedea, exemplificativ, Stanciu D.Carpenaru, Drept comercial roman, editia a IV-a, Editura All Beck, 2002, p.74; Olia Maria Corsiuc, Drept comercial, editia a II-a, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2007, p.56

78


ordonanta creditori personali. Prin aceasta formulare se doreste marcarea deosebirii dintre ei si creditorii ale caror creante s-au nascut din activitatea economica desfasurata de catre persoanele fizice vizate prin ordonanta. Formularea nu este cea mai potrivita pentru ca si acestia din urma sunt tot creditori ai aceleiasi persoane fizice ( deci, tot personali), si nu ai intreprinderii individuale sau colective, (de vreme ce acestea nu au personalitate juridica), si nici ai patrimoniului de afectatiune, legiuitorul roman neintelegand sa accepte teza depersonalizarii acestui patrimoniu.43 Si prin actul normativ pe care il supunem analizei, observam ca legiuitorul roman confirma ca a imbratisat teoria moderna a patrimoniului, teorie ce realizeaza compatibilizarea teoriei personaliste a patrimoniului cu teoria patrimoniului de afectatiune.44

Potrivit art.20 alin.1, “PFA (persoana fizica autorizata, n.n. E.L.) raspunde pentru obligatiile sale cu patrimoniul de afectatiune, daca acesta a fost constituit, si, in completare, cu intreg patrimoniul sau, iar in caz de insolventa, va fi supusa procedurii simplificate prevazute de Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei, cu modificarile ulterioare, daca are calitatea de comerciant, potrivit art.7 din Codul comercial”. Conform alin.2 din acelasi articol, “Creditorii isi vor executa creantele potrivit dreptului comun, in cazul in care PFA nu are calitatea de comerciant”.

Compararea textelor celor doua alineate determina concluzia ca PFA nu poate constitui un patrimoniu de afectatiune, daca desfasoara activitate economica fara a avea calitatea de comerciant. Consideram ca, in masura in care o PFA ar constitui totusi un asemenea patrimoniu inainte de inceperea activitatii, declarand ca intelege sa-si desfasoara activitatea in calitate de comerciant, insa inregistrarea in registrul comertului si autorizarea functionarii nu sunt urmate de exercitarea de fapte de comert ( imprejurare care, asociata la inregistrarea si autorizarea, mentionate, e de natura sa-i confere calitatea de comerciant), ci de exercitarea de activitati fara o asemenea semnificatie, constituirea patrimoniului de afectatiune ramane irelevanta; toti creditorii chirografari, adica atat creditorii personali, cat si creditorii ale caror creante s-au nascut in legatura cu activitatea economica desfasurata de catre pretinsul comerciant, vor urmari, pentru satisfacerea creantelor lor, intregul patrimoniu al debitorului, care nu va putea fi considerat divizat ca efect al constituirii patrimoniului de afectatiune.

In masura in care si in cadrul celorlalte forme de desfasurare a activitatii economice mentionate la art.4 din ordonanta, s-ar constitui patrimonii de afectatiune, ordinea in care creditorii – sa le spunem conventional, nepersonali, pentru a fi in armonie cu terminologia ordonantei, cand ii evoca pe cei personali – isi vor indrepta urmarirea, in vederea realizarii creantelor lor, mai intai asupra patrimoniului de de afectatiune, si, in completare, asupra restului patrimoniului debitorului ( art.26, art.31).

S-ar putea discuta si problema raportului dintre patrimoniul de afectatiune si fondul de comert.

În dreptul nostru fondul de comert are o definitie legală. Astfel, potrivit art.1 indice 1 lit.c din Legea nr.11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, asa cum a fost modificata si completata prin Legea nr.298/2001, “constituie fond de comert ansamblul bunurilor mobile si imobile, corporale si necorporale ( marci, firme,

43 Pentru prezentarea tezei patrimoniului de afectatiune sau a patrimoniului - scop, cum mai este denumita, in contextul careia este evocata ideea depersonalizarii patrimoniului, a se vedea, exemplificativ, Ion Lula, Drept civil, Drepturile reale, Editura Presa Universitara Romana, Timisoara, 2000, p.20-21; Valeriu Stoica, Notiunea juridica a patrimoniului, Supliment la revista Pandectele Romane, nr.1/2003, Editura Rosetti, Bucuresti, 2003, p.179-180. 44 Pentru prezentarea teoriei moderne a patrimoniului , a se vedea, Valeriu Stoica, op. cit., p.180, p.189-190.

79


embleme, brevete de inventii, vad comercial ), utilizate de un comerciant in vederea desfasurarii activitatii sale”45.

Comparând definitiile celor două notiuni, vom constata ca atunci când există un patrimoniu de afectatiune, fondul de comert reprezintă o parte a acestuia. Nu este însă exclusă ipoteza in care o persoana fizica să aibă concomitent un fond de comert inclus în patrimoniul de afectatiune, în comun cu alte persoane fizice, si un alt fond de comert, al cărei titular este in exclusivitate, necuprins într-un asemenea patrimoniu ( pentru ca, prin ipoteza, desfasoara, potrivit art.28 alin.2 din ordonanta, simultan activitati economice in calitate de membru al unei intreprinderi familiale, constituind un patrimoniu de afectatiune impreuna cu ceilalti membrii, si in calitate de PFA sau de titular al unei intreprinderi individuale, fără să fi constituit un astfel de patrimoniu). Sustinând cele ce preced, avem în vedere si întelesul ce trebuie, in opinia noastră, atribuit dispozitiei art.28 alin.2, teza 1. Textul prevede ca: “Membrii unei întreprinderi familiale pot fi simultan PFA sau titulari ai unor intreprinderi individuale”. In pofida unei redactări ce nu excelează prin claritate, acest text nu poate fi interpretat în sensul că un membru al întreprinderii familiale ar putea fi simultan si titular a mai multor intreprinderi individuale. Se opune unei interpretari contrare dispozitia art.14 alin.1 din ordonantă, conform căreia, “fără a aduce atingere dispozitiilor art.28 alin.2, o persoana poate avea câte un singur certificat de inregistrare ( s.n. E.L.) pentru statutul juridic, respectiv cel de PFA, titular de întreprindere individuală sau membru al unei întreprinderi familiale pentru care a fost autorizată”.

E. Raspunderea solidară si indivizibilă pentru obligatiile născute din activitatea economică a persoanelor fizice.

In art.31, ordonanta reglementeaza raspunderea solidara si indivizibila a membrilor intreprinderii familiale pentru datoriile contractate de reprezentant in exploatarea intreprinderii. Acestia vor raspunde cu patrimoniul de afectatiune, daca l-au constituit, si, in completare, cu intreg patrimoniul, corespunzator cotelor de participare prevazute la art.29 alin.1.

Deoarece, din punctul de vedere al izvoarelor, solidaritatea pasivă se naste fie din lege, fie din act juridic, iar indivizibilitatea se naste din natura obiectului sau din vointa părtilor, remarcăm o noutate legislativă în dreptul nostru, sub un dublu aspect: pe de o parte, consacrarea prin lege a unei raspunderi indivizibile, iar pe de alta parte, impunerea unei raspunderi care este, in acelasi timp, solidară si indivizibilă. Prin îngemănarea solidaritatii si indivizibilitatii, în una si aceeasi raspundere, s-a urmărit ca efectele unei obligatii solidare să se conserve în cazul transmisiunii succesorale; altfel spus, menirea indivizibilitătii este aceea de a împiedica divizarea obligatiei solidare ca efect al transmisiunii succesorale. Se asigură astfel o protectie sporită a creditorilor titulari de creante născute în legătură cu activitatea economică a debitorului.

Sintagma “corespunzator cotelor de participare”, dinspre parte finală a textului art.31, trebuie interpretată ca privind raporturile dintre debitorii obligatiei solidare si indivizibile.

Mentionăm că doctrina a învederat utilitatea practică a formulei “răspundere solidară şi indivizibilă”, recomandând-o, deşi nu avea o consacrare legală.46

45 Legea nr.11/1991 a fost publicata in “Monitorul Oficial al Romaniei”, partea I, nr.24 din 30 ianuarie 1991, iar Legea nr.298/2001 a fost publicata in “Monitorul Oficial al Romaniei”, partea I, nr.313 din 12 iunie 2001.46 A se vedea, in acest sens, Eugene Gaudemet, Theorie generale des obligations, Editions Dalloz, 2004, p.443; Alain Benabent, Droit civil. Les obligations, 9-e edition, Montchrestien, 2003, p.532; Philippe Malaurie, Laurent Aynes, Philippe Stoffel-Munck, Les obligations, Defrenois, 2004, p.685; Radu I.Motica, , in Radu I.Motica, Ernest Lupan, Teoria generala a obligatiilor, Editura Lumina Lex,

80


F. Texte susceptible de interpretări diferite. Corelatii ale OUG nr.44/2008 cu alte acte normative.Implicatii.

S-ar putea pune problema interpretării textului art.6 alin.1 din ordonantă, care prevede că “orice activitate economica desfasurata permanent, ocazional sau temporar in Romania de catre persoanele fizice autorizate, intreprinderile individuale si intreprinderile familiale trebuie sa fie inregistrata si autorizata, in conditiile prezentei ordonante de urgenta”. Ar rezulta, potrivit acestui text, ca e de imaginat ca intreprinderile individuale si intreprinderile familiale sa poata activa si altfel decat permanent, adica ocazional sau temporar, ceea ce, cel putin prima faciae, ar contrazice insasi definitia intreprinderii economice oferite de ordonanta la art.2 alin.1 lit.f. Conform acestei definitii intreprinderea economica este “activitatea economica desfasurata in mod organizat, permanent si sistematic, combinand resurse financiare, forta de munca atrasa, materii prime, mijloace logistice si informatie, pe riscul intreprinzatorului, in cazurile si in conditiile prevazute de lege”.

S-ar putea sustine însă si teza că între cele două texte contradictia este aparentă, deoarece în desluşirea întelesului art.6 alin.1 nu se poate face abstractie de definitia pe care art.2 alin.1 lit.i o dă sintagmei “persoană fizică autorizată”. Astfel, potrivit acestui text, prin persoana fizica autorizata întelegem “persoana fizică autorizată să desfasoare orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forţa sa de muncă”. Observăm că în definirea persoanei fizice autorizate legiuitorul nu impune cerinta ca activitatea economică pe care aceasta o desfasoară să fie permanentă, asa cum procedează în cazul definirii întreprinderii economice. Asa fiind, activitatea persoanei fizice autorizate s-ar putea desfăsura permanent, ocazional sau temporar. Dintr-o asemenea perspectivă, s-ar putea sustine că termenul “permanent” din continutul art.6 alin.1 vizeaza toate cele trei forme prevăzute de art.4 din ordonantă, în care ar putea desfăsura o activitate economică persoana fizică, iar termenii “ocazional” sau “temporar” vizează doar persoana fizica autorizată care desfasoară activitatea individual si independent.

Nu este exclusă însă şi o a treia interpretare a continutului art.6 alin.1, si anume aceea care ar lua în calcul eventualitatea că legiuitorul a urmărit să atentioneze asupra faptului că toate persoanele fizice, indiferent de forma în care ar dori să desfasoare activitate economică si indiferent de împrejurarea că au cetatenia română sau pe aceea a unui stat membru al Uniunii Europene ori al Spatiului Economic European, sunt supuse unui regim identic de înregistrare si de autorizare a functionarii ( adică cel stabilit prin OUG nr.44/2008), chiar dacă îsi propun să activeze pe teritoriul Romaniei o perioada mai indelungată ( adica, permanent) sau înteleg să o facă ocazional ori temporar.47 Considerăm ca această interpretare este conformă cu intentia legiuitorului.

Potrivit art.41 alin.1 “orice referire continută în alte acte normative la sintagma persoana fizica autorizata si/sau asociatie familiala va fi considerată ca fiind făcută la sintagma persoana fizica autorizata, intreprindere individuala si/sau intreprindere familiala , dupa caz”.

Nu ne propunem inventarierea tuturor actelor normative in care se impune înlocuirea primei sintagme cu cea de-a doua, limitându-ne să cercetăm impactul acestei operatiuni asupra art. 16 alin.1 din Codul muncii, art. 1 alin.2 din Legea

Bucuresti, 2005, p.190; Liviu Pop, Tratat de drept civil.Obligatiile, vol. I. Regimul juridic general, Editura C.H.Beck, Bucuresti, 2006, p.178. 47 Ni se pare de domeniul evidentei ca termenul “permanent” din definitia intreprinderii economice nu poate semnifica o activitate vesnica, perpetua, ce ar scapa unei “dimensiuni temporale”. Intr-o alta viziune, insasi ideile de progres, de dezvoltare a activitatii economice, de stimulare, amplificare, diversificare a mediului de afaceri, ar fi puse sub semnul intrebarii.

81


registrului comertului nr.26/1990 si asupra art.2 din Legea nr.346/2004 privind stimularea înfiintării si dezvoltarii intreprinderilor mici si mijlocii.

Chiar dacă textul art.16 alin.1 din Codul muncii, care obligă pe angajator să încheie contractul individual de muncă în formă scrisă, desemnează două categorii de angajatori prin sintagma “persoana fizică autorizată să desfasoare o activitate economică, precum si asociatia familială”, necontinând expresis verbis sintagma “persoana fizica autorizată si/sau asociatie familială”, cum mentioneaza art.41 din ordonanta, “logica textului” art.41 ar impune si în acest caz înlocuirea cu sintagma “ persoana fizică autorizată, intreprindere individuală si intreprindere familială”. Procedand însă astfel, textul din art.16 alin.1 din Codul muncii, afectat, ar avea următorul cuprins: “Angajatorul persoană juridică, persoana fizică autorizată să desfasoare o activitate independentă, intreprinderea individuală, precum si intreprinderea familială au obligatia de a incheia, în formă scrisă, contractul individual de muncă anterior începerii raporturilor de muncă”. Textul astfel modificat ar contraveni însă dispozitiilor art.17 alin.1, art.24 si art.28 alin.4 din ordonantă, texte din coroborarea cărora se desprinde că doar în cadrul intreprinderii individuale se poate recurge la forta de muncă salariată, iar angajatorul, in acest caz, este persoana fizică titulară a intreprinderii individuale. Contradictia se rezolvă acordând prioritate nu Codului muncii, ci legii speciale, reprezentată prin mentionatele dispozitii ale ordonantei. Observăm însă că restrângerea, prin această ordonantă, a capacitatii juridice a persoanei fizice de a deveni angajator este, totusi, mai putin amplă decât restrângerea pe care o opera în acest sens reglementarea anterioară, reprezentată de Legea nr.300/2004.

Prin înlocuirea impusă de ordonanta, textul art.1 alin.2 din Legea nr.26/1990 ar avea următorul continut:”În întelesul prezentei legi, comerciantii sunt persoanele fizice autorizate, intreprinderile individuale si intreprinderile familiale care efectuează in mod obisnuit acte de comert, societatile comerciale, companiile nationale si societatile nationale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial, grupurile europene de interes economic cu caracter comercial si organizatiile cooperatiste”. Contradictia la care se ajunge aplicând art.41 din ordonanta este evidentă, de vreme ce, potrivit acesteia, calitatea de comerciant revine persoanei fizice autorizate, intreprinzatorului persoana fizică titular al intreprinderii individuale, persoanelor fizice membre ale intreprinderii familiale, iar potrivit Legii nr.26/1990, calitatea de comerciant ar reveni chiar intreprinderilor respective. Se naste, firesc, întrebarea: Care sunt categoriile de comercianti în dreptul român? Pe de altă parte, dobândirea calitatii de comerciant este conditionata si de indeplinirea efectivă de fapte de comert, în viziunea ordonantei, numai în cazul persoanei fizice autorizate, care îsi desfasoară activitatea individual si independent, nu si in cazul persoanelor care au infiintat întreprinderi individuale sau familiale.

In opinia noastră, dispozitiile din OUG nr.44/2008 privitoare la atribuirea calitătii de comerciant persoanelor fizice care desfasoară activitate economică într-una din formele mentionate în art.4, au caracter special în raport cu dispozitia art. 1 alin.2 din Legea nr.26/1990 privind registrul comertului; cele din ordonanta se referă la un cerc mai restrâns de persoane ( persoanele fizice care activeaza fie individual si independent, ca persoane fizice autorizate, fie in forma unor intreprinderi fara personalitate juridica ), cărora le recunoaste calitatea de comerciant, pe când cea din art.1 alin.2 al Legii nr.26/1990 priveste un cerc mai larg de persoane, respectiv toate persoanele – fizice si juridice – cărora li se recunoaste o asemenea calitate. Contradictia dintre textele celor două acte normative, rezultată în urma aplicării art.41 din ordonanta, se rezolvă prin recunoasterea prevalenţei legii speciale. Prin urmare, in

82


actualul stadiu al legislatiei, considerăm că în dreptul nostru sunt comercianti: persoanele fizice autorizate, care desfasoară activitate economică individual si independent, săvârsind in mod obisnuit fapte de comert, persoanele fizice care sunt intreprinzatori titulari ai intreprinderilor individuale, persoanele fizice membre ale intreprinderilor familiale, societatile comerciale, companiile nationale si societatile nationale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial, grupurile europene de interes economic cu caracter comercial si organizatiile cooperatiste.

In urma înlocuirii impuse de ordonantă, textul art.2 din Legea nr.346/2004 ar avea următorul continut:”In sensul prezentei legi, prin intreprindere se intelege orice formă de organizare a unei activitati economice si autorizate potrivit legilor în vigoare, să facă acte si fapte de comert, in scopul obtinerii de profit, in conditii de concurentă, respectiv: societati comerciale, societati cooperative, persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale si întreprinderi familiale autorizate potrivit dispozitiilor legale in vigoare”. Şi în acest caz, operarea înlocuirii impuse prin ordonantă generează o contradictie evidentă. Deoarece potrivit ordonantei, numai persoanei fizice autorizate şi personei fizice titulare a intreprinderii individuale le este permisă angajarea fortei de muncă salariate, doar acestea ar ar putea “aspira” la statutul de intreprindere mică sau mijlocie, pentru a beneficia de avantajele conferite prin Legea nr.346/2004. Însă, în contextual Legii nr.346/2004, ipoteza subânţeleasă pe care o are în vedere legiuitorul când stabileste criteriile ce trebuie intrunite cumulativ pentru ca o întreprindere să fie considerată mică sau mijlocie, este, indubitabil, aceea că în orice formă de organizare a unei activitati economice enumerate în art.2, se poate recurge la forta de muncă salariată. Deci, înlocuirea comandată de art.41 din ordonantă, aplicată la dispozitia art.2 din Legea nr.346/2004, ar justifica interpretarea potrivit căreia, în cadrul tuturor formelor de desfăsurare a activitatii economice enumerate în art.4 din ordonanta, este posibilă folosirea fortei de muncă salariate. In consecintă, întrucât în sensul Legii nr.346/2004, toate aceste forme sunt considerate întreprinderi ce pot avea salariati, ele pot dobândi şi statutul de intreprinderi mici sau mijlocii, dacă îndeplinesc cumulativ criteriile mentionate în art.3.

In opinia noastră, la un examen mai aprofundat, aceasta eventuală interpretare nu poate fi primită. Dispozitiile din OUG nr.44/2008 privitoare la calificarea unor entităti ca întreprinderi, au caracter special în raport cu dispozitia art.2 din Legea nr.346/2004; primele vizează un cerc mai restrâns, respectiv acela al unora dintre formele cele mai simple de desfăsurare a unor activitati economice, forme lipsite de personalitate juridică, cărora le atribuie statutul de întreprindere, excluzând persoana fizică autorizată care îsi desfasoară activitatea individual si independent de la un asemenea statut, pe când art.2 din Legea nr.346/2004 priveste un domeniu mult mai larg de forme de desfăsurare a activitatii economice – atât formele simple ( inclusiv activitatea economică a persoanei fizice autorizate ), lipsite de personalitate juridică, cât si cele mai complexe, ce dispun de o asemenea personalitate. Contradictia dintre cele două acte normative, datorată aplicarii art.41 din ordonantă, trebuie rezolvată prin recunoasterea prevalenţei legii speciale. Astfel, având în vedere că prin ordonantă, activitatea desfasurată de persoana fizica autorizată, care actioneaza individual si independent, nu este socotita intreprindere, iar singura dintre intreprinderile pe care le vizează, în care se poate folosi forta de munca salariată, este intreprinderea individuală, în actualul stadiu al legislatiei noastre, vor putea fi considerate întreprinderi susceptibile să îndeplineasca criteriile necesare calificării lor ca întreprinderi mici sau mijlocii, în sensul Legii nr. 346/2004, următoarele: societatile comerciale, societatile cooperative si întreprinderile individuale.

83


5 PROFESIONISTUL ŞI ÎNTREPRINDEREA

Instituţia faptelor de comert ţine, începând cu data de 1 octombrie 2011, de istoria dreptului comercial. Cu toate acestea, am considerat ca tratarea ei în cursurile de drept comercial sau de drept al afacerilor, rămâne în continuare utilă tocmai pentru a putea fi sesizată, prin comparaţie, noua paradigmă sub semnul căreia se înscrie demersul legislativ reformator şi pentru a putea judeca apoi, în deplină cunostinţă de cauză, în ce măsură acest demers dă expresie unui progres normativ.

Noul Cod civil ( în prescurtare, NCC) operează cu noţiunile de profesionist şi întreprindere.

Potrivit art. 3 NCC consacrat aplicării generale a dreptului civil : « (1) Dispozitiile prezentului cod se aplică şi raporturilor dintre profesionisti, precum si dintre acestia si orice alte subiecte de drept civil. (2) Sunt considerati profesionisti toti cei care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităti organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrainarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau un scop lucrativ ».

Legea nr. 71/2011 de punere a aplicare a NCC prevede in art. 8 : « (1) Noţiunea profesionist prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum si orice alte persoane autorizate să desfăsoare activităti economice sau profesionale, astfel cum aceste notiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil. (2) În toate actele normative în vigoare, expresiile ,, acte de comerţ ’’, respectiv ,, fapte de comerţ’’ se înlocuiesc cu expresia ,, activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii,, » .

În lipsa, regretabilă, a unor definitii generice a notiunilor tehnice de profesionist si întreprindere care înlocuiesc notiunile de fapt de comert şi comerciant, a revenit doctrinei sarcina de a le contura înţelesul.

Astfel s-a arătat că ,, profesionistul este în raport cu simplul particular, o persoană care : (i) exercită o activitate, în mod continuu, asumându-şi un risc ; (ii) este supus unei înmatriculări, autorizări, inscrieri în registre de publicitate ş.a.m.d., pentru opozabilitate faţă de terţi şi pentru protecţia intereselor acestora şi (iii) are un patrimoniu de afectaţiune ‘’48 . In categoria profesionistilor vor intra, spre exemplu, in afara de comercianti, si notari, avocati, medici, experti contabili, auditori, practicieni în insolvenţă, dacă îsi desfăsoară activitatea sub forma întreprinderii, adică, în terminologia NCC, exploatează o întreprindere ( deci, nu desfasoară activitate în calitate de salariat, pentru că, într-o astfel de ipoteză, riscul activitătii şi-l asumă angajatorul).

Putem observa că în rândul profesionistilor, comercianţii ( ca specie de profesionisti) sunt categoria cea mai numeroasă, iar activitatea lor are cea mai mare anvergură şi pondere în economia de piaţă.

Cercetarea noilor dispozitii legale ne conduce spre definirea comerciantului ca fiind acel profesionist care exploatează o intreprindere în scop lucrativ ( adică, pentru a obţine profit) şi care este supus obligatiei de înregistrare în registrul comertului.48 Gh. Piperea, Dreptul civil comercial – specie a dreptului civil, in revista Curierul judiciar nr. 7-8/2011, p. 364 .

84


Intreprinderea a fost definită de doctrină ca fiind ,, o afacere organizată, adică o activitate sistematică de productie, comert sau prestări de servicii organizată de întreprinzător pe risc economic propriu’’49.

Definitia doctrinară era necesară deoarece se poate observa că legiuitorul n-a definit întreprinderea , ci exploatarea unei intreprinderi.

Cea mai importantă categorie de profesionisti-comercianţi o reprezintă societătile comerciale, acestea vădindu-se a fi actorii principali într-o economie de piaţă.

În contextul disputelor doctrinare generate după apariţia noului Cod civil, privind soarta dreptului comercial, un autor de referinţă în domeniu a scris următoarele : « În opinia noastră, reglementarea unitară a raporturilor de drept privat, realizată de Codul civil, nu înseamnă dispariţia dreptului comercial, ci numai o schimbare a fundamentelor dreptului comercial. În trecut, în sistemul dualist, delimitarea raporturilor comerciale de raporturile civile se realiza pe baza conceptului de fapte de comerţ şi a celui de comerciant (art.3 şi 7 C.com.). În prezent, în sistemul unitar, delimitarea raporturilor comerciale de cele civile are la bază conceptul de întreprindere şi cel de profesionist (art. 3 C.civ ) »50.

Acelaşi autor a observat că : « Desfăşurarea unei activităţi economice în scopul obţinerii unui profit defineşte caracteristicile activităţii comerciale. Aceasta înseamnă că o întreprindere al cărei obiect este activitatea economică, desfăşurată în scopul obţinerii unui profit este o întreprindere economică (comercială) şi, dimpotrivă, întreprinderea al cărei obiect este neeconomic şi nu urmăreşte obţinerea profitului este o întreprindere civilă »51.

6 GENERALITĂŢI PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE

6.1 NOŢIUNI INTRODUCTIVE

l. Noţiunea de societate comercială. Societatea comercială este o grupare de persoane constituită în baza unui contract de societate, înzestrată cu personalitate juridică, în care asociaţii pun în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ în scopul de a realiza beneficii şi a le împărţi. Societatea comerciala va avea cel putin doi asociati, in afara de cazul cand legea prevede altfel. 2. Reglementarea generală a societăţilor comerciale. Reglementarea generală a societăţilor comerciale este cuprinsă în Legea nr. 31 din 1990 privind societăţile comerciale. Legea aceasta cuprinde reguli generale aplicabile oricărei societăţi comerciale şi reguli speciale privind fiecare formă de societate comercială. Mentionam ca aceasta lege consacra, in dreptul nostru urmatoarele cinci forme de societate comerciala: societatea in nume colectiv; societatea in comandita simpla; societatea pe actiuni; societatea in comandita pe actiuni; societatea cu raspundere limitata. 3. Reglementari speciale privind societăţile comerciale. Legea nr. 15 din 1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale reglementează societăţile comerciale cu capital integral de stat. Societăţilor din domeniul bancar le sunt aplicabile dispoziţiile Legii bancare nr. 58 din 1998, iar celor din domeniul asigurărilor Legea nr. 32 din 2000 privind societăţile de asigurare şi 49 Ibidem.50 Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-a , revizuită (conform noului Cod civil), Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 5.51 Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 5-6.

85


supravegherea asigurărilor. Menţionăm că în dreptul nostru exista şi reglementări privind societăţile comerciale fără personalitate juridică. Astfel, Codul comercial reglementează asociaţia în participaţiune (art.251-256)

6.2 CLASIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

a. După natura asocierii societăţile se împart în societăţi de persoane, societăţi de capitaluri şi societatea cu răspundere limitată. Societăţile de persoane se constituie dintr-un număr mic de persoane, pe baza cunoaşterii şi încrederii reciproce, a calităţilor personale ale asociaţilor, adică intuitu personae. Fac parte din această categorie societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă. Societăţile de capitaluri se constituie dintr-un număr mare de asociaţi, impus de nevoile acoperirii capitalului social, neprezentând interes calităţile personale ale asociaţilor, esenţială fiind cota de capital investită de asociat. Societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni se cuprind în această categorie. Societatea cu răspundere limitată împrumută unele caractere atât de la societăţile de persoane, cât şi de la societăţile de capitaluri.

b. După obiectul de activitate, societăţile comerciale pot fi societăţi care produc bunuri, societăţi care asigură distribuirea şi circulaţia bunurilor şi societăţi de prestări de servicii ori de executare de lucrări.

c. După întinderea răspunderii distingem intre societăţile cu răspundere limitată şi societăţi cu răspundere nelimitată.

d. După originea capitalului social, deosebim între societăţile cu capital integral românesc, societăţile cu capital integral străin şi societăţile cu capital mixt. Clasificările prezentate se referă la societăţile comerciale cu personalitate juridică. Precizăm că literatura de specialitate cunoaşte şi alte clasificări.

6.3 CONSTITUIREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

În prezent procedura constituirii societăţilor comerciale este reglementata de Legea nr. 31/1990 (LSC), modificată, completată şi republicată şi de Legea nr. 359 din 8 septembrie 2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, modificată şi completată prin O.U.G. nr. 75 din 30 septembrie 2004. ( Mentionam ca legea 359/2004 a suferit si alte modificari, iar prin modificarea cea mai recenta, realizata prin O.U.G. nr.44/2008, titlul legii a fost modificat in sensul inlocuirii sintagmei „persoana fizica autorizata si/sau asociatie familiala” cu sintagma „persoana fizica autorizata, intreprindere individuala si/sau familiala”). În primul rând se întocmesc actele constitutive ale societăţii comerciale, respectiv contractul de societate şi statutul sau numai unul din aceste acte, după caz. Când legea impune ca pentru constituirea societăţii comerciale să se întocmească atât contractul de societate cât şi statutul, acestea pot fi întocmite şi sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Atât contractul cât şi statutul, se încheie sub forma înscrisului sub semnătură privată, exceptând situaţiile în care legea pretinde forma actului autentic. Actele constitutive trebuie autentificate de către notarul public atunci când: a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se afla un imobil; b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; c) când

86


societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică. Societăţile comerciale cu capital integral de stat se constituie prin act administrativ (hotărâre de guvern sau hotărâre a consiliului local ori judeţean, după caz).

Contractul de societate comercială a fost definit ca fiind acordul de voinţă prin care două sau mai multe persoane consimt să constituie prin aporturi individuale, un fond comun, destinat unei activităţi lucrative, desfăşurate împreună, prin îndeplinirea de acte de comerţ, în scopul de a împărţi foloasele realizate 52. Clauzele pe care trebuie să le cuprindă orice contract de societate se referă la: identificarea părţilor care îl încheie; denumirea şi forma societăţii, sediul, localităţile în care înfiinţează filiale şi sucursale; obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale; durata societăţii şi modul ei de dizolvare şi lichidare; structura funcţională a societăţii; drepturile asociaţilor privind luarea hotărârilor, controlul activităţii şi dividendele, cât şi obligaţiile acestora. Interesează, sub aspectul obligaţiilor asociaţilor, în special aceea de a aduce aportul la formarea capitalului social al societăţii comerciale. Din punct de vedere juridic, aportul este obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială. Aportul poate să fie în numerar, în natură sau în industrie.

a) Aportul în numerar este obligatoriu la constituirea oricărei forme de societate şi el constă într-o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii. Acest aport nu este purtător de dobânzi, neavând regimul unui depozit bancar.

b) Aportul în natură este admis la toate formele de societate şi el constă în bunuri care pot fi bunuri imobile prin natura lor (terenuri, construcţii), bunuri imobile prin destinaţie (instalaţii, utilaje), bunuri mobile corporale (materii prime, materiale) sau bunuri mobile incorporale (drepturi privind fondul de comerţ, creanţe, acţiuni sau părţi sociale deţinute la alte societăţi comerciale). Aporturile se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă a bunurilor către societate. Aportul poate consta în transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului către societate, bunul intrând în patrimoniul societăţii din momentul înmatriculării acesteia în registrul comerţului. Pentru a se putea stabili valoarea părţilor de interes sau valoarea şi numărul acţiunilor cuvenite asociatului în schimbul aportului, este necesar ca bunul care formează obiectul aportului în natură să fie evaluat în bani. Este permis ca aportul să constea în transmiterea către societate doar a dreptului de folosinţă asupra bunului. În acest caz se aplică regulile de la uzufruct, asociatul rămânând proprietarul bunului; dacă societatea se dizolvă el are dreptul la restituirea bunului. Aporturile constând în creanţe sunt admise la societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi la societatea pe acţiuni cu constituirea simultană. Ele sunt interzise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică, la societatea în comandită pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată. c) Aportul în industrie (prestaţiile în muncă) constă în munca sau activitatea pe care asociatul se obligă să o efectueze, potrivit competenţei şi calificării sale, în cadrul societăţii. Un astfel de aport nu poate fi adus la societatea cu răspundere limitată şi la societatea pe acţiuni, fiind însă admisibil pentru asociaţii unei societăţi în nume colectiv şi pentru asociaţii

52 Marius Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/l990, comentată şi adnotată, Editura All Beck, 2000, p. 83

87


comanditaţi. El nu este cuprins în capitalul social deoarece nu poate constitui obiect al gajului general al creditorilor societăţii.

Capitalul social al unei societăţi comerciale reprezintă expresia valorică a tuturor aporturilor asociaţilor din societatea respectivă, mai puţin aporturile în industrie.

Participarea la profit şi pierderiScopul oricărei societăţi comerciale fiind realizarea de profit, contractul de

societate trebuie să prevadă partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi. Deoarece nu pot fi distribuite dividende din capitalul social, profitul trebuie să fie real, adică să existe un excedent, o sumă mai mare decât capitalul social, din care acestea să poată fi repartizate asociaţilor. Când prin bilanţ şi contul de profit şi pierderi s-a constatat existenţa unor beneficii, ele se repartizează de către adunarea generală a asociaţilor pe destinaţii legale: fondul de rezervă, mărirea capitalului social, distribuirea de dividende. Asociaţii au libertatea de a stabili modul de participare la profit şi pierderi. De obicei, asociaţii stabilesc prin actul constitutiv cota de participare a fiecăruia la profit şi pierderi, în funcţie de criteriul contribuţiei lor la formarea capitalului social. Ei pot, însă, stabili cota de participare respectivă, fără să aibă în vedere criteriul menţionat. Dacă asociaţii nu au stabilit în actul constitutiv modul de împărţire a profitului şi a pierderilor, acestea se vor împărţi în funcţie de capitalul social vărsat (art. 67 din LSC).

În legătură cu profitul societăţii comerciale se abordează şi problema dividendelor.

Dividendul reprezintă cota parte din profit ce se va plăti fiecărui asociat.Dividendele trebuie plătite în termenul stabilit de adunarea generală a

asociaţilor, sau în termenul stabilit prin legi speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. Neîndeplinirea de către societate a obligaţiei de plată a dividendelor atrage în sarcina acesteia obligatia de a plati daune-interese pentru perioada de întârziere, la nivelul dobânzii legale, daca prin actul constitutiv sau prin hotararea adunarii generale a actionarilor nu s-a stabilit o dobanda mai mare53. Acţiunea în plata dividendelor se prescrie în termen de 3 ani, care începe să curgă de la data scadenţei.

În cazul cesiunii acţiunilor sau părţilor sociale, cedentul şi cesionarul sunt liberi să convină asupra modului de împărţire a dividendelor. În absenţa unei înţelegeri, dividendele se cuvin cesionarului, el fiind titularul acţiunilor sau părţilor sociale la data avuta în vedere de lege. Regula rezultă din art. 67 alin. 6 din LSC, potrivit căruia „dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel”.

Distribuirea de dividende din profituri fictive este interzisa, administratorii vinovaţi putând să răspundă chiar penal pentru o asemenea operaţiune ilicită.

Asociaţii care au încasat dividende contrar dispoziţiilor legale sunt obligaţi să le restituie societăţii, dar numai dacă se dovedeşte că ei au cunoscut sau trebuiau să cunoască neregularitatea distribuirii ( art.67 alin. 4 din LSC). Actiunea in restituirea dividendelor platite contrar dispozitiilor legale, se prescrie in termen de 3 ani de la data distribuirii lor54

Statutul societăţii comerciale, care trebuie sa respecte cerinţele de formă ale contractului, este un act constitutiv suplimentar, impus de lege în considerarea specificului societăţilor de capitaluri şi cu răspundere limitată. Menirea acestui act este aceea de a dezvolta elementele contractului de societate privind organizarea şi

53 Art. 67 alin. 2 din LSC.54 Art.67 alin.5 din LSC.

88


funcţionarea societăţii, modul de constituire şi funcţionare a organelor de deliberare şi administrare a societăţii, organelor de control asupra gestiunii etc.

Actele constitutive trebuie semnate de către toţi asociaţii, iar în cazul societăţii pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, de către toţi acţionarii fondatori. Apoi, în cazurile de excepţie prevăzute de lege, ele sunt prezentate spre autentificare unui notar public, de către persoana desemnată ca administrator al societăţii ori de către un asociat împuternicit pentru aceasta. La autentificare trebuie să fie prezenţi toţi asociaţii, iar în caz de subscripţie publică, toţi fondatorii, personal sau prin mandatar cu procură specială în formă autentică. În prealabil autentificării, se va prezenta notarului o dovadă eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei şi a emblemei.

În termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv, fondatorii, primii administratori, sau daca este cazul, primii membri ai directoratului si ai consiliului de supraveghere ori un imputernicit al acestora trebuie să ceara înmatricularea societăţii în registrul comerţului în raza căruia societatea va avea sediul social. Daca prin neindeplinirea acestei obligatii se cauzeaza orice prejudiciu, ei vor raspunde solidar pentru repararea lui. Cererea de inmatriculare va fi însoţită de: actul constitutiv al societatii; dovada efectuării vărsămintelor; dovada sediului declarat si a disponibilitatii firmei; actele privind proprietatea aporturilor în natură; certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate imobilele, atunci când acestea figurează printre aporturi; actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi; declaraţia pe proprie răspundere a fondatorilor, a primilor administratori si, dupa caz, a primilor directori, respectiv a primilor membrii ai directoratului si ai consiliului de supraveghere si, daca este cazul, a primilor cenzori, că îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege; alte acte sau avize prevazute de legi speciale in vederea constituirii..

Dacă cerinţele legale privind constituirea societăţii sunt îndeplinite, judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului, prin actul procedural numit încheiere, pronuntata in termen de 5 zile, va autoriza constituirea societăţii şi va dispune înmatricularea ei. Dacă cerinţele respective nu sunt îndeplinite, judecătorul delegat va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, cu excepţia cazului în care neregularităţile au fost înlăturate, în condiţiile art. 46 din LSC.

Înmatricularea societăţii comerciale în registrul comerţului se realizează în 24 de ore3 de la data pronunţării încheierii judecătorului delegat de autorizare a înmatriculării. Din oficiu, Regiei Autonome a Monitorului Oficial al României i se comunica un extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat, în vederea publicării, pe cheltuiala societăţii. Pe extrasul încheierii se va menţiona codul unic de înregistrare şi numărul de ordine în registrul comerţului. Dacă societatea solicită, pe cheltuiala ei, încheierea judecătorului delegat poate fi publicata integral, în Monitorul Oficial, partea a IV-a. Înscrierea fiscală a societăţii comerciale are loc odată cu efectuarea înmatriculării şi cu eliberarea certificatului de înregistrare care cuprinde codul unic de înregistrare. Prin certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, se atestă luarea societăţii în evidenţa registrului comerţului şi totodată, luarea ei în evidenţa organului fiscal. Prin înmatricularea societăţii aceasta dobândeşte personalitate juridică, altfel spus, devine subiect de drept.

Autorizarea funcţionării societăţii.

89


Concomitent cu procedura inmatricularii societatii se realizeaza procedura autorizarii functionarii acesteia, in conditiile prevazute de Legea nr.359/2004, asa cum a fost completata si modificata ulterior55.

În termenii legii, prin autorizarea funcţionării se înţelege asumarea de către solicitant a responsabilitatii pentru legalitatea desfăşurării activităţilor declarate ( asumare ce se face prin declaraţia-tip pe propria răspundere, semnata de asociati sau de administratori). Se are in vedere respectarea legislatiei specifice in domeniul prevenirii si stingerii incendiilor, sanitar, sanitar-veterinar, protectia mediului si protectia muncii.

Procedura de autorizare a functionarii pe baza declaratiei pe propria raspundere se desfasoara prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului comertului de pe langa tribunal. Oficiul registrului comertului transmite, in termen de 3 zile de la inregistrarea in registrul comertului, declaratiile-tip, autoritatilor publice competente sa efectueze controlul privind conformitatea celor declarate. Aceste autoritati publice competente sa efectueze controlul respectiv sunt: directiile de sanatate publica teritoriale din subordinea Ministerului Sanatatii Publice sau ministerele cu retea proprie de sanatate publica; Autoritatea Nationala Sanitara Veterinara si pentru Siguranta Alimentelor sau ministerele cu retea sanitara veterinara proprie; autoritatile publice teritoriale de protectia mediului din subordinea Ministerului Mediului si Dezvoltarii Durabile; inspectoratele teritoriale de munca din subordinea Ministerului Muncii, Familiei si Egalitatii de Sanse.

Atunci cand autoritatile competente constata ca nu sunt indeplinite conditiile legale de functionare, notifica acest fapt solicitantului, la sediul inregistrat, si acorda un termen de remediere a neregularitatilor constatate.

Daca neregularitatile nu sunt remediate, autoritatile publice competente notifica oficiului registrului comertului actul prin care s-a interzis desfasurarea activitatii, in termen de 3 zile de la emiterea acestuia, pentru a fi inregistrat in registrul comertului.

Dezmembrămintele societăţii comercialeEvoluţia mediului de afaceri poate determina societatea comercială să-şi

extindă activitatea în alte localităţi sau chiar în localitatea în care îşi are sediul social. Aceasta extindere se poate realiza prin intermediul unor entităţi juridice înfiinţate de societate, care, generic, sunt desemnate ca dezmembrăminte ale societăţii. Asemenea entităţi sunt: filiala, sucursala, agenţia, reprezentanţa, punctul de lucru.

Filiala este o societate comercială cu personalitate juridică, constituită de societatea fondatoare (numita şi societate primară sau societatea mamă), care deţine majoritatea capitalului său. Deşi filiala este subiect de drept distinct, ea este dependentă de societatea fondatoare, aflându-se sub controlul ei.

Sediile secundare – sucursala, reprezentanţa, agenţia, punctul de lucru – sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţii comerciale.

Sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societăţii comerciale. Ea este o subunitate dotată cu fonduri de către societatea comercială, cu scopul de a desfăşura o activitate economică ce intră în obiectul de activitate al societăţii. Ea dispune de o anumită autonomie, dar în limitele stabilite de societatea fondatoare.

55 Legea nr.359/2004 a fost completata si modificata prin: O.U.G. nr.75/2004, aprobata prin Legea nr.569/2004; O.G.nr.28/2006, aprobata cu modificari prin Legea nr.266/2006; O.G.nr.35/2006, aprobata cu modificari prin Legea nr.505/2006; Legea nr.360/2006; O.U.G.nr.119/2006, aprobata cu modificari si completari prin Legea nr.191/2007; Legea nr.159/2007; O.U.G. nr.44/2008.

90


Înfiinţarea de filiale şi sucursale se decide de către asociaţi fie odată cu constituirea societăţii, situaţie în care actul constitutiv va cuprinde clauze în acest sens, fie ulterior, caz în care e necesara modificarea actului constitutiv.

Agenţia, reprezentanţa, punctul de lucru, menţionate ca sedii secundare de LSC, se caracterizează prin următoarele: nu au personalitate juridică; trebuie menţionate în registrul comerţului în cadrul înregistrării societăţii comerciale de la sediul principal; nu au patrimoniu propriu; nu pot să efectueze fapte de comerţ, ci doar activităţi de prospectare a pieţei.

În privinţa societăţilor comerciale străine, adică acelea care nu îşi au sediul principal în România, facem menţiunea că ele pot înfiinţa în ţara noastră, cu respectarea legii române, filiale, sucursale, şi alte sedii secundare cum sunt agenţiile şi reprezentanţele, dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic.

6.4 FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

1. Conducerea societăţilor comerciale . În societăţile de persoane, deliberează şi decid asupra problemelor esenţiale toţi asociaţii, şi aceasta tocmai datorită faptului că numărul asociaţilor din aceste societăţi este mic. În societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată adunarea generală a asociaţilor este organul care deliberează şi decide atât asupra unor probleme obişnuite pentru viaţa societăţii, cât şi asupra unor probleme deosebite, care privesc elemente fundamentale ale existenţei societăţii. În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni LSC reglementează adunarea generală ordinară şi adunarea generală extraordinară, precizând atribuţiile fiecăreia şi condiţiile de cvorum şi majoritate cerută pentru funcţionarea lor. În luarea deciziilor se aplică principiul majorităţii. Legea are în vedere, de regulă, majoritatea în capital, nu majoritatea în număr. Totuşi, în mod excepţional, în cazul societăţii cu răspundere limitată, legea pretinde o dublă majoritate, în numărul părţilor sociale (capital) şi în numărul asociaţilor. Prin majoritate sau majoritate absolută trebuie să înţelegem jumătate plus unu. 2. Administrarea societăţilor comerciale . Indiferent de forma juridică, societatea comercială este administrată de unul sau mai mulţi administratori. În cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, nu este organizată pluralitatea de administratori. În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, pluralitatea administratorilor este organizată sub forma unui organ colegial (consiliul de administraţie ). In privinta societatii pe actiuni mentionam ca administrarea acesteia se poate realiza fie in sistem unitar ( de catre administratorul sau consiliul de administratie, mentionate), fie in sistem dualist ( de catre un directorat si un consiliu de supraveghere), in functie de optiunea societatii. Pentru ca o persoană să poată fi desemnată ca administrator este necesar să îndeplinească următoarele condiţii: a) să fie o persoană fizică cu capacitate de exerciţiu deplină; b) să aibă o moralitate neştirbită (nu poate fi administrator cel condamnat pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de legea societăţilor comerciale ); c) să aibă cetăţenia română ori chiar cetăţenie străină, dacă legea sau actele constitutive nu stabilesc anumite interdicţii; d) în societăţile în nume colectiv, administratorul poate avea calitatea de asociat sau neasociat, iar în societăţile în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni el trebuie să aibă calitatea de comanditat. În societăţile pe acţiuni şi în cele cu răspundere

91


limitată pot fi administratori şi persoane care nu au calitatea de acţionar sau de asociat.

În societăţile pe acţiuni calitatea de administrator poate să o dobândească şi o persoană juridică. Raporturile dintre administrator şi societate sunt raporturi de mandat. Mandatul încredinţat administratorului poate fi cu sau fără reprezentare. Reglementarea mandatului administratorului este contractuală şi legală. Drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc printr-un contract de administrare. LSC stabileşte ca principale obligaţii ale administratorului următoarele:

a) obligaţia de a îndeplini formalităţile de publicitate necesare constituirii societăţilor;

b) obligaţia de a depune semnăturile la registrul comerţului, în cazul când a fost desemnat reprezentant al societăţii;

c) obligaţia de a prelua şi de a păstra documentele privind constituirea societăţii;

d) obligaţia de a administra societatea; e) obligaţia de a urmări efectuarea de către asociaţi a vărsămintelor datorate; f) obligaţia de a ţine în mod curent registrele cerute de lege; g) obligaţia de a întocmi bilanţul societăţii şi contul de beneficii şi pierderi; h) obligaţia de a lua parte la toate adunările societăţii, la consiliile de

administraţie şi la organele de conducere similare acestora; i) obligaţia de a aduce la îndeplinire hotărârile adunării generale a asociaţilor; j) obligaţia de a îndeplini îndatoririle prevăzute de contractul de societate,

statutul societăţii, precum şi cele stabilite de lege. Mandatul administratorului poate fi limitat, prin voinţa asociaţilor, la gestiunea

internă sau poate să cuprindă şi puterea de reprezentare, situaţie în care administratorul este împuternicit să angajeze societatea în raporturile cu terţii. Orice administrator îşi asumă răspunderea ca mandatar, pentru prejudiciile cauzate din culpa sa societăţii, în exercitarea funcţiei sale. Când sunt mai mulţi administratori, legea instituie solidaritatea pasivă între ei. Dacă adunarea generală decide să pornească acţiune în răspundere contra administratorilor, mandatul lor încetează de drept. În afară de cazul menţionat, calitatea de administrator al societăţii mai încetează prin:

- revocare, care poate interveni oricând şi independent de vreo vină contractuală a administratorului;

- renunţare sau demisie(în cazul în care datorită renunţării s-a cauzat un prejudiciu, societatea are dreptul la despăgubiri);

- moartea sau incapacitatea administratorului. 3. Controlul activităţii societăţilor comerciale . În societăţile de persoane, controlul se exercită de toţi asociaţii, cu excepţia celor care au calitatea de administratori. În societăţile de capitaluri şi în societatea cu răspundere limitată, datorită complexităţii lor, controlul privind gestiunea societăţii este încredinţat unor organe specializate, care sunt cenzorii societatii si auditorul financiar.

Din cuprinsul art.160 din LSC se desprind o serie de reguli generale privind exercitarea controlului gestiunii societatii comerciale.

Astfel, situatiile financiare ale societatilor comerciale supuse obligatiei legale de auditare vor fi auditate de catre auditorii financiari - persoane fizice sau persoane juridice - , in conditiile prevazute de lege.

Societatile pe actiuni care opteaza pentru sistemul dualist de administrare sunt supuse auditului financiar.

92


Societatile pe actiuni ale caror situatii financiare sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau optiunii, in acest sens, a actionarilor, au latitudinea sa aiba sau nu cenzori, in functie de hotararea adoptata de actionari in adunarea generala.

Societatile comerciale ale caror situatii financiare anuale sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau hotararii actionarilor, vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din Romania.

La societatile comerciale ale caror situatii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generala ordinara a actionarilor va hotari contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, dupa caz.

Precizăm că Ministerul Finantelor Publice este acela care stabileste categoriile de societati comerciale ale caror situatii financiare anuale sunt supuse auditului financiar.

Mentionăm că atunci când se pune problema numirii cenzorilor, pentru societăţile de capitaluri, legea prevede numirea a trei cenzori şi a unui supleant, dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit un număr mai mare. Societatile comerciale cu raspundere limitată pot avea unul sau mai multi cenzori, dacă situatiile lor financiare anuale nu sunt supuse obligatiei de auditare. În cazul societăţilor cu răspundere limitată, numirea cenzorilor este obligatorie doar în cazul în care ele au un număr mai mare de 15 asociaţi. In toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie sa fie impar.

Durata mandatului cenzorilor este de trei ani şi ei pot fi realeşi. Cenzorii trebuie să-şi exercite personal mandatul.

Nu pot dobândi calitatea de cenzor: soţul, soţia, rudele sau afinii, până la gradul al patrulea inclusiv, ai administratorilor; persoanele care primesc, sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau societatea comercială; persoanele care nu pot fi administratori.

6.5 MODIFICAREA, FUZIUNEA, DIVIZAREA, DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

6.5.1 Modificarea societăţilor comerciale

Prin modificarea societăţii comerciale înţelegem mărirea ori reducerea capitalului social, schimbarea obiectului societăţii, schimbarea formei societăţii, prelungirea duratei societăţii etc. Prin modificări societatea încearcă să se adapteze unor noi cerinţe economice. Dintre modificări vom analiza doar majorarea capitalului social şi reducerea capitalului social.A. Majorarea capitalului social . În societăţile pe acţiuni capitalul social poate fi

majorat prin emisiunea de noi acţiuni sau prin majorarea valorii nominale a acţiunilor existente, dacă la capitalul social sunt aduse noi aporturi în natura şi numerar. Se vor putea emite noi acţiuni numai dacă au fost complet achitate acţiunile din emisiunea precedentă. La subscrierea de noi acţiuni au un drept de preferinţă acţionarii societăţii emitente, proporţional cu numărul acţiunilor ce le poseda. Dreptul de preferinta se poate exercita , fara a deosebi dupa cum aportul este in numerar sau in natura. Legea recunoaste actionarilor societatii comerciale un drept de preferintă şi în ipoteza în care societatea emite obligatiuni convertibile în acţiuni. Ei îşi vor exercita dreptul de preferinţă în termenul stabilit de adunarea generală, dacă în actul constitutiv nu se prevede alt termen. Acest termen este de cel puţin o lună de la data publicării hotărârii privind majorarea capitalului social,

93


în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a. Din motive de protejare a intereselor societăţii dreptul de preferinţă poate fi restricţionat. Astfel, adunarea generală extraordinară poate, pentru motive temeinice, să ridice acţionarilor acest drept, în totalitate sau în parte. Acţiunile emise în schimbul aporturilor în numerar trebuie să fie plătite la data subscrierii, în proporţie de cel puţin 30% din valoarea lor nominală, restul urmând să fie plătit în termen de cel mult 3 ani de la data publicării hotărârii de majorare în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a. În acelaşi termen vor trebui platite actiunile emise în schimbul aporturilor în natură. Aporturile în natură trebuie evaluate de unul sau mai mulţi experţi. Aporturile în creanţe sunt interzise. Dacă acţionarii societăţii nu-şi exercită dreptul de preferinţă, acţiunile vor fi oferite spre subscripţie terţilor. Hotărârea adunării generale privind mărirea capitalului social trebuie luată în prezenta actionarilor reprezentand trei patrimi din capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor actionarilor prezenti. Ea trebuie adusă la îndeplinire în maximum un an de zile, în caz contrar pierzându-şi eficienţa.In situatia în care majorarea de capital propusă nu este subscrisă integral, capitalul va fi majorat în cuantumul subscrierilor primite doar dacă conditiile de emisiune prevăd această posibilitate.

Prin actul constitutiv sau printr-o modificare a acestuia de către adunarea generală a actionarilor, consiliul de administratie, respectiv directoratul poate fi autorizat ca, într-o anumită perioadă, ce nu poate depăsi 5 ani de la data înmatricularii societătii, respectiv de la înregistrarea modificării actului constitutiv, după caz, să majoreze capitalul social subscris pană la o valoare nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi actiuni în schimbul aporturilor. Valoarea nominala a capitalului autorizat nu poate depăsi jumătate din capitalul social subscris, existent in momentul autorizării.

Prin autorizarea mentionată i se poate conferi consiliului de administratie, respectiv directoratului, şi competenta de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă al actionarilor existenţi.

Facem observaţia că în afară de mărirea capitalului social prin noi aporturi, mărirea se poate realiza şi prin alte procedee, cum ar fi: încorporarea în capitalul social a rezervelor, cu excepţia rezervelor legale; încorporarea în capitalul social a profitului sau a primelor de emisiune; compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia (cunoscută şi sub denumirea de conversiunea datoriilor societăţii în acţiuni ale acesteia). Remarcăm totodată că art. 205 alin. 3 din LSC, aşa cum a fost modificat prin Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, prevede că „diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului vor fi incluse în rezerve, fără a majora capitalul social”.

B. Reducerea capitalului social. Reducerea capitalului social va putea fi făcută numai după ce au trecut două luni de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a. Pentru ca această hotărâre să fie valabilă trebuie să se respecte minimul de capital prevăzut de lege, să se arate motivele pentru care se face reducerea şi să se indice procedeul care va fi utilizat pentru reducere. Procedeele de reducere a capitalului social sunt: a) micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale; b) reducerea valorii nominale a actiunilor sau a partilor sociale; c) dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor; d) scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate ; e) restituirea către acţionari a unei cote-părţi din aporturi, proporţională cu reducerea de capital şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte

94


socială; f) alte procedee prevăzute de lege. Precizăm că ultimele trei procedee pot fi folosite doar dacă reducerea nu este motivată de pierderi.

6.5.2 Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale.

Fuziunea (comasarea) poate fi realizată prin absorbţie şi prin contopire (fuziunea propriu-zisă). Absorbţia constă în înglobarea a două sau mai multe societăţi comerciale într-una existentă şi care rămâne în fiinţă, celelalte dispărând ca subiecte de drept. Contopirea constă în reunirea a două sau mai multe societăţi comerciale, care îşi încetează activitatea, dând naştere unei noi societăţi.

Operaţiunile sau etapele care trebuie parcurse în cazul fuziunii sau divizării sunt următoarele: a) întocmirea, în baza hotărârii adunării generale a asociaţilor, de către administratori, a proiectului de fuziune sau divizare; b) avizarea de către judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului, a proiectului de fuziune sau divizare şi publicarea lui în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a; c) opoziţia creditorilor societăţilor participante la operaţiune asupra proiectului de fuziune sau divizare; d) informarea asociaţilor asupra condiţiilor şi consecinţelor operaţiunii; e) hotărârea adunării generale a asociaţilor privind fuziunea sau divizarea.

Divizarea constă în împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi care îşi încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.

Fuziunea sau divizarea se pot realiza şi între societăţi de forme diferite. Aceste operatiuni pot fi realizate chiar daca societatile dizolvate sunt in lichidare, cu conditia ca ele sa nu fi inceput inca distribuirea intre asociati a activelor ce li s-ar cuveni in urma lichidarii.

Aceste operaţiuni se hotărăsc de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii56.

Desprinderea constă, potrivit art.250^1 din LSC, în separarea unei părti din patrimoniul unei societăti si transmiterea ca întreg uneia sau mai multor societati

56 Pentru definitia legala a celor doua operatiuni, gasim utila redarea continutului art.238 din LSC, potrivit caruia:

(1) Fuziunea este operatiunea prin care:a) una sau mai multe societati sunt dizolvate fara a intra in lichidare si transfera totalitatea

patrimoniului lor unei alte societati in schimbul repartizarii catre actionarii societatii sau societatilor absorbite de actiuni la societatea absorbanta si, eventual, al unei plati in numerar de maximum 10% din valoarea nominala a actiunilor astfel repartizate; sau

b) mai multe societati sunt dizolvate fara a intra in lichidare si transfera totalitatea patrimoniului lor unei societati pe care o constituie, in schimbul repartizarii catre actionarii lor de actiuni la societatea nou-constituita si, eventual, al unei plati in numerar de maximum 10% din valoarea nominala a actiunilor astfel repartizate.

(2) Divizarea este operatiunea prin care:a) o societate, dupa ce este dizolvata fara a intra in lichidare, transfera mai multor societati totalitatea patrimoniului sau, in schimbul repartizarii catre asociatii societatii divizate de actiuni la societatile beneficiare si, eventual, al unei plati in numerar de maximum10% din valoarea nominala a actiunilor astfel repartizate;b) o societate, dupa ce este dizolvata fara a intra in lichidare, transfera totalitatea patrimoniului

sau mai multor societati nou-constituite, in schimbul repartizarii catre actionarii societatii divizate de actiuni la societatile nou-constituite si, eventual, al unei plati in numerar de maximum 10% din valoarea nominala a actiunilor astfel repartizate.

(2^1) Divizarea poate avea loc si prin transferul simultan al patrimoniului societatii divizate catre una sau mai multe societati existente si una sau mai multe societati nou-constituite. Prevederile alin.(2) se aplica in mod corespunzator.

95


existente ori unor societati care sunt astfel constituite, in schimbul alocarii de actiuni sau părti sociale ale societatilor beneficiare către:

a) actionarii sau asociatii societatii care transferă activele(desprindere în interesul actionarilor ori asociatilor); sau

b) societatea care transferă activele(desprindere în interesul societatii). In doctrină a fost observată judicios inconsecvenţa manifestată de legiuitor în

definitia dată operatiunii de desprindere în cuprinsul art.250^1 din LSC, deoarece, pe de o parte, se arată că o parte din patrimoniul unei societăti se desprinde si este transferată ca întreg uneia sau mai multor societăti existente sau care sunt astfel constituite, iar pe de altă parte, societătile beneficiare alocă, în schimb, actiuni sau părti sociale către actionarii sau asociatii societătii sau către societatea care transferă activele. Or, transmiterea unei părti din patrimoniu ca întreg are semnificatia transmiterii unei fracţiuni din activul şi pasivul patrimoniului, nu doar a activelor57.

Mentionăm că desprinderea mai este cunoscută şi sub denumirea de divizare partială.

Consecintele fuziunii/divizarii sunt următoarele:a) transferul, atât în raporturile dintre societatea absorbită sau divizată şi

societatea absorbantă/societătile beneficiare, cât şi în raporturile cu terţii, către societatea absorbantă sau fiecare dintre societătile beneficiare al tuturor activelor si pasivelor societătii absorbite/divizate; acest transfer va fi efectuat în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare.

b) actionarii sau asociatii societătii absorbite sau divizate devin actionari, respectiv asociati ai societătii absorbante, respectiv ai societatilor beneficiare, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare.

c) societatea absorbită sau divizată încetează să existe.Prin lege este instituită protejarea drepturilor creditorilor sociali, în cazul

fuziunii şi divizării.Astfel, creditorii societatilor care iau parte la fuziune sau la divizare au dreptul

la o protectie adecvată a intereselor lor. Orice astfel de creditor care detine o creanţă certă, lichidă si anterioară datei publicării proiectului de fuziune sau de divizare, nescadentă la data publicării şi care urmăreste împiedicarea producerii unui prejudiciu prin fuziune/divizare, poate face opozitie în vederea garantării satisfacerii creanţei sale ( art.234 alin.1 din LSC, în forma modificată prin OUG nr.90 din 29.09.2010).

Opozitia se face în termen de 30 de zile de la data publicării proiectului de fuziune sau de divizare în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a. Ea se depune la oficiul registrului comertului, care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va mentiona în registru şi o va înainta instantei judecătoresti competente. Hotărârea pronuntată asupra opozitiei este supusă numai recursului ( art.243 alin.2 din LSC, in forma modificata prin OUG nr.90 din 29.09.2010).

Formularea opozitiei nu are ca efect suspendarea executării fuziunii sau divizarii şi nu impiedică realizarea fuziunii sau divizării ( art.243 alin.3 din LSC, in forma modificata prin OUG nr.90 din 29.09.2010).

Mentionăm că regulile expuse nu sunt aplicabile creantelor de natură salarială derivând din contractele individuale de muncă sau contractele colective de muncă aplicabile. Protecţia acestor creanţe se realizează potrivit dispozitiilor Legii nr.67/2006 privind protectia drepturilor salariatilor în cazul transferului întrerprinderii, al unitătii sau al unor părti ale acestora, precum şi potrivit altor legi aplicabile.

57 Stanciu D. Carpenaru, Drept comercial roman, Editia a VI-a, revazuta si augita, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2007, p.267.

96


Dacă un creditor nu a obtinut realizarea creantei sale de la societatea căreia îi este repartizată creanţa prin divizare, toate societătile participante la divizare răspund pentru obligatia în cauză, până la concurenţa valorii activelor nete care le-au fost repartizate prin divizare, cu excepţia societatii căreia i-a fost repartizată obligatia respectivă, care răspunde nelimitat ( art.243^1 alin.3 din LSC, alineatul 3 fiind introdus prin OUG nr.90 din 29.09.2010).

Mentionăm că în privinta fuziunii, pentru a grabi realizarea acesteia, prin OUG nr.90 din 29.09.2010 pentru modificarea si completarea Legii nr.31/1990 privind societătile comerciale, primul alineat al articolului 251^11 din LSC a fost modificat în sensul că:”In cel mult 3 luni de la data publicării proiectului comun de fuziune în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, conform dispozitiilor art.251^6 alin. 2, adunarea generală a fiecareia dintre societăti hotărăste asupra proiectului comun de fuziune, în conditiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv şi cu respectarea conditiilor privind convocarea ei”.

6.5.3 Dizolvarea societăţilor comerciale

Prin dizolvarea societatii comerciale întelegem operatiunea care declansează procesul de încetare a acestei persoane juridice si care asigură premisele lichidării patrimoniului social. În art. 227 din LSC sunt prevăzute cauzele generale de dizolvare a societăţilor comerciale. Acestea sunt: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia; c) declararea nulităţii societăţii; d) hotărârea adunării generale; e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii; f) falimentul societatii; g)alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii. Pe lângă aceste cauze există şi cauze care se numesc speciale deoarece privesc doar anumite forme de societăţi.

6.5.4 Lichidarea societăţilor comerciale

Procedura lichidării, care urmează dizolvării, poate fi declanşată doar la

cererea asociaţilor, nu şi din iniţiativa creditorilor sociali. Ea cuprinde următoarele operaţiuni principale:

a) înlocuirea organelor de administrare curentă cu lichidatorii; b) predarea gestiunii către lichidatori; c) restrângerea obiectului gestiunii în scopul de a se asigura plata creditorilor

sociali şi satisfacerea drepturilor asociaţilor (acţionarilor); d) întocmirea şi executarea bilanţului final; e) radierea din registrul comerţului a fostei societăţi comerciale.

In ideea urgentarii procedurii de lichidare, prin OUG nr.43 din 5.05.2010 a fost modificat art.260 din LSC, stabilindu-se, in primul alineat, ca lichidarea societatii trebuie terminata in cel mult un an de la data dizolvarii, iar pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu perioade de cate 6 luni, dar nu mai mult de 24 de luni cumulat.

97


In termen de 15 zile de la terminarea lichidarii, lichidatorii vor depune la registrul comertului cererea de radiere a societatii din registrul comertului, sub sanctiunea unei amenzi judiciare de 200 lei pentru fiecare zi de intarziere.

Conform art.260 alin.10 din LSC ( introdus prin OUG nr.43/2010), daca in termen de 3 luni de la expirarea termenului mentionat la alin.1, prelungit de tribunal dupa caz, oficiul registrului comertului nu a fost sesizat cu nici o cerere de radiere sau cu nici o cerere de numire a lichidatorului, societatea este radiata din oficiu din registrul comertului. Radierea se dispune prin sentinta a tribunalului comercial sau a sectiei comerciale a tribunalului in a carui circumscriptie se afla sediul societatii, pronuntata la cererea Oficiului National al Registrului Comertului, cu citarea societatii si a Agentiei Nationale de Administrare Fiscala si a directiei generale a finantelor publice judetene sau a municipiului Bucuresti, dupa caz.

Lichidarea nu libereaza pe asociati si nu impiedica deschiderea procedurii de faliment a societatii.

Calitatea de lichidatori pot să o aibă atât persoanele fizice cît şi persoanele juridice.

Radierea din registrul comerţului are ca efect încetarea personalităţii juridice a societăţii comerciale, atât în raporturile dintre asociaţi, cât şi faţă de terţi.

Bunurile ramase din patrimoniul societatii radiate din registrul comertului revin actionarilor, care raspund in limita valorii acestora pentru acoperirea creantelor, conform prevederilor Codului de procedura civila ( alin.12 al art.260 din LSC, introdus prin OUG nr.43/2010 ).

7. SOCIETĂŢILE DE PERSOANE

Din această categorie de societăţi fac parte societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă. Ele se constituie dintr-un număr mic de persoane, pe baza cunoaşterii şi încrederii reciproce, a calităţilor personale ale asociaţilor (intuitu personae).

7.1.Societatea în nume colectiv

1. Noţiune şi constituire. Această societate este definită ca fiind societatea constituită prin asocierea, pe baza deplinei increderi, a două sau mai multor persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii profitului rezultat şi în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii58.

Societatea în nume colectiv se constituie prin contract de societate încheiat în formă autentică.

Asociaţii societăţii în nume colectiv pot fi nu numai persoane fizice ci şi persoane juridice.

Firma unei astfel de societăţi trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime.

În orice act care emană de la societate trebuie să se indice firma, forma juridică şi sediul societăţii, precum şi numărul de ordine din registrul comerţului.

Legea nu stabileşte un plafon minimal pentru capitalul social.

58 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VI-a, revazuta si adaugita, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 296-297.

98


Aporturile la capitalul social pot să constea în orice bun cu valoare economică şi de natură să prezinte interes pentru activitatea societăţii, cum ar fi numerar, bunuri, creanţe, prestaţii în muncă etc.

Cota din capitalul social ce revine fiecărui asociat în schimbul aportului său se numeşte „parte de interes”. Această parte de interes este un titlu de valoare asemănător părţilor sociale, fiind susceptibilă de cesiune, în anumite condiţii.2. Funcţionarea societăţii în nume colectiv1) Conducerea, administrarea şi controlul societăţii. Adunarea generală a asociaţilor nu este reglementată ca organ al societăţii în nume colectiv.

Deciziile sunt luate prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

În mod excepţional, deciziile se iau cu votul tuturor asociaţilor în cazul revocării administratorilor care au fost numiţi prin contractul de societate, cat şi în cazul modificării actului constitutiv.

Dreptul de vot se exercită în condiţiile stabilite prin contractul de societate, iar în cazul în care contractul tace sub acest aspect, el se exercită proporţional cu participarea la capitalul social. respectiv cu numărul părţilor de interes ale asociaţilor.

Orice decizie a asociaţilor care ar contraveni contractului de societate sau legii poate fi anulată prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărui asociat.

Asociatul care, într-o operaţie determinată, are pe cont propriu sau pe contul altuia interese contrare acelora ale societăţii, nu poate lua parte la nici o deliberare sau decizie privitoare la acea operaţiune.

Administrarea societăţii în nume colectiv se face de către unul sau mai administratori, care pot fi asociaţi sau neasociaţi, persoane fizice sau persoane juridice. Numirea administratorilor se face fie prin contractul de societate, fie prin hotărâre a adunării generale, ulterior, în timpul funcţionării societăţii.

Fiecare administrator are dreptul de a reprezenta în mod independent societatea, dacă prin contract nu s-a stabilit în sens contrar.

Când prin contract s-a stabilit ca administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate, iar în caz de divergenţă vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea capitalului social. Doar pentru actele urgente poate să decidă un singur administrator, în lipsa celorlalţi.

În structura organizatorică a acestei societăţi – datorită numărului mic de asociaţi şi al volumului mai redus al activităţii – nu figurează cenzori. Este motivul pentru care controlul asupra gestiunii administratorilor se poate realiza de către oricare asociat care nu este administrator. 2) Drepturile şi obligaţiile asociaţilor. Vom menţiona dintre drepturile şi obligaţiile asociaţilor doar câteva, pe care le considerăm mai importante. Dintre drepturi amintim:

a) dreptul de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor; b) dreptul de a participa la împărţirea profitului realizat de societate, în

condiţiile stabilite în contract. Prin acordul asociaţilor profitul poate fi împărţit chiar şi neproporţional cu aporturile, luându-se în considerare participarea personală a fiecăruia la activitatea societăţii.

Dintre obligaţii amintim: a) obligaţia de a vărsa aportul promis în condiţiile stabilite în contractul de

societate: b) obligaţia de a nu face concurenţă societăţii. Este interzis asociatului să ia

parte, în calitate de asociat cu răspundere nelimitată, într-o altă societate concurentă sau având acelaşi obiect, precum şi să efectueze operaţiuni în

99


contul său ori alt altora, în acelaşi fel de comerţ ori într-unul asemănător. Peste această interdicţie se poate trece doar cu consimţământul celorlalţi asociaţi.

3) Răspunderea pentru obligaţiile societăţii. Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social. Asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, însă numai în subsidiar, adică numai dacă societatea nu plăteşte creditorilor în termen de 15 zile de la data punerii în întârziere.

După cum s-a arătat în doctrină, nu este suficientă, însă, o simplă notificare făcută societăţii şi nici chiar obţinerea împotriva societăţii a unei hotărâri judecătoreşti, ci constatarea insolvabilităţii societăţii. 4) Cesiunea părţii de interes a asociatului. Potrivit legii, cesiunea părţii de interes a asociatului este posibilă dacă a fost permisă prin actul constitutiv. S-a opinat în doctrină că şi în lipsa unei asemenea stipulaţii contractuale cesiunea este permisă dacă există consimţământul tuturor celorlalţi asociaţi.

Cesiunea părţii de interes se realizează prin încheierea unui contract prin care cedentul se obligă să transmită partea sa de interes cesionarului, în schimbul unui preţ. Contractul trebuie încheiat în formă autentică.

Pentru a fi opozabilă terţilor cesiunea trebuie notificată societăţii şi înscrisă în registrul comerţului.

Cesionarul devine titularul părţii de interes, dobândind calitatea de asociat. 5) Retragerea asociatului din societate. Prin retragerea asociatului din societate se înţelege ieşirea voluntară a acestuia din societate, având ca urmare încetarea calităţii de asociat.

Art. 226 din LSC prevede că asociatul se poate retrage din societate: a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv; b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi; c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează

acordul unanim, asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului, supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la comunicare.

Drepturile ce se cuvin asociatului retras, pentru părţile sociale, sunt stabilite prin acordul asociaţilor ori de către un expert desemnat de aceştia, iar în caz de neînţelegere, de tribunal. 6) Excluderea asociatului din societate. În art. 222 din LSC sunt prevăzute cazurile în care asociatul poate fi exclus din societate. Acestea sunt următoarele: a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat; b) asociatul cu răspundere nelimitată este supus procedurii falimentului sau a devenit

legalmente incapabil; c) imixtiunea în administrarea societăţii, folosirea bunurilor societăţii şi efectuarea

unor acte de concurenţă neloială; asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altora.

Facem precizarea că art. 222 din LSC nu epuizează sfera cazurilor în care poate avea loc excluderea asociatului59.

Excluderea se face la cererea societăţii sau a oricărui asociat şi ea se decide prin hotărâre judecătorească.

Asociatul exclus are dreptul la beneficii şi va suporta pierderile, până în ziua excluderii sale . El mai are dreptul la o sumă de bani reprezentând valoarea părţii sale de interes.

59 A se vedea, sub acest aspect, şi art. 206 din LSC.

100


7.2.Societatea în comandită simplă

1. Noţiune şi constituire. Societatea în comandită simplă este acea societate ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social. Asociaţii comanditaţi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale, dar numai în subsidiar. Asociaţii comanditari răspund numai în limita capitalului social subscris, şi tot în subsidiar. Societatea aceasta se constituie prin contract de societate autentificat. Societatea în comandită simplă are caracter intuitu personae capitalul social este divizat în părţi de interes, care nu sunt reprezentate prin titluri. Asociaţii pot să fie atât persoane fizice cît şi persoane juridice. Deşi prin lege nu se stabileşte numărul minim de asociaţi, este obligatoriu să existe cel puţin un asociat comanditat şi un asociat comanditar. Firma societăţii trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea “societate în comandită” scrisă în întregime. Calitatea de administratori ai societăţii o pot avea doar asociaţii comanditaţi. Comanditarii nu pot să fie administratori datorită caracterului limitat al răspunderii lor pentru obligaţiile sociale. 2. Comanditarii. Comanditarul este asociatul care răspunde în subsidiar de obligaţiile sociale numai în limita aportului său. Lui îi revine ca unică obligaţie aceea de a vărsa aportul subscris la constituirea capitalului social. Dacă nu o îndeplineşte vor curge dobânzile începând cu data stabilită ca termen de vărsare a aportului. De regulă, aportul comanditarului este în numerar, dar poate fi şi în natură. Dat fiind rolul esenţial al comanditarului de finanţator al societăţii, aportul său nu poate consta în prestaţii în muncă. Dacă aportul comanditarului constă într-o creanţă, el este considerat vărsat doar la data încasării sumei de către societate. Creditorii sociali vor putea să ceară prin acţiune oblică vărsarea aportului comanditarului, dacă datoria acestuia de a-l vărsa a devenit exigibilă. Aportul poate fi considerat vărsat ca efect al opunerii de către comanditar a compensării legale a obligaţiei sale cu o datorie a societăţii faţă de el. Prin contractul de societate poate fi stipulată cesiunea aportului de capital social în favoarea altor asociaţi comanditari sau în favoarea altor persoane din afara societăţii, stabilindu-se modul în care se va manifesta acordul comanditaţilor şi al celorlalţi comanditari. Comanditarul are dreptul de a participa la împărţirea profitului, încasând dividende. El are şi dreptul de a încheia operaţii în contul societăţii, însă numai pe baza unei procuri speciale pentru operaţiuni determinate. Procura respectivă trebuie dată în scris, chiar şi prin act sub semnătură privată, de către reprezentanţii societăţii, şi ea trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului. Efectuarea de către comanditar a oricărei operaţiuni comerciale fără respectarea condiţiilor amintite determină antrenarea răspunderii sale nelimitate şi solidare faţă de terţi, pentru toate obligaţiile societăţii contractate de la data operaţiunii încheiate de el. Potrivit art. 89 alin. 2 din LSC „comanditarul poate îndeplini servicii în administraţia internă a societăţii, poate face acte de supraveghere, poate participa la numirea şi la revocarea administratorilor, în cazurile prevăzute de lege, sau poate acorda, în limitele actului constitutiv, autorizarea administratorilor pentru operaţiunile ce depăşesc puterile lor”. În administraţia internă a societăţii comanditarul ar putea îndeplini, ca salariat, anumite funcţii cum sunt cea de contabil, colaborator tehnic, casier etc., cu condiţia să nu intre în raporturi juridice cu terţii (administraţia externă). Prin contractul de societate sau prin contractul de muncă, după caz, se vor stabili atât serviciile, cât şi remuneraţia cuvenită comanditarului. Potrivit art. 89 alin. 3 din LSC „comanditarul are, de asemenea, dreptul de a cere copie de pe bilanţul contabil şi de pe contul de profit şi pierderi şi de a controla exactitatea lor prin cercetarea registrelor

101


comerciale şi a celorlalte documente justificative”. Deoarece este exclus de la administrarea societăţii iar răspunderea sa pentru obligaţiile acesteia este limitată, comanditarul are dreptul, chiar fără consimţământul celorlalţi asociaţi, să ia parte, ca asociat cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect. El are totodată dreptul de a face operaţiuni în contul său sau altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător. 3. Comanditaţii. Comanditaţii sunt acei asociaţi ai societăţii în comandită simplă care garantează cu răspunderea nelimitată şi solidară pentru obligaţiile societăţii. Ei au dreptul, ca şi comanditarii, să participe la deliberări şi la luarea deciziilor, şi totodată la împărţirea profitului şi la restituirea valorii aporturilor la dizolvarea şi lichidarea societăţii. Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Aceştia au dreptul de a reprezenta, fiecare, societatea, dacă prin contractul de societate nu a fost desemnat un administrator care să o reprezinte. Când prin contractul de societate au fost desemnaţi mai mulţi administratori, stabilindu-se totodată ca ei să lucreze împreună, deciziile trebuie luate în unanimitate. În caz de divergenţă, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Asociaţii comanditaţi care nu au calitatea de administrator, pot şi ei să exercite controlul gestiunii. În limitele impuse de lege, comanditaţii au dreptul de a folosi fondurile societăţii pentru cheltuielile societăţii sau ale asociaţilor. Dintre obligaţiile asociaţilor comanditaţi o amintim pe aceea de a nu face concurenţă societăţii. Contractul de societate poate să prevadă condiţiile în care se îngăduie cesiunea aportului comanditatului. În cazul morţii unicului comanditat societatea se dizolvă, în lipsa unei clauze de continuare a acesteia cu moştenitorii. În prezenţa unei astfel de clauze, încă societatea nu poate continua, dacă toţi moştenitorii sunt minori, deoarece este legal interzis ca minorul să se oblige nelimitat şi solidar pentru datoriile sale. Moştenitorii minori ai unuia dintre comanditaţi pot dobândi calitatea de asociaţi în societate, dacă înţeleg să devină comanditari.

8. SOCIETĂŢILE DE CAPITALURI

8.1.Notiuni introductive

Societăţile de capitaluri sunt societăţile comerciale formate dintr-un număr mare de asociaţi, în care ceea ce interesează este aportul acestora la constituirea capitalului social şi nu persoana asociaţilor. Asociaţii din aceste societăţi, numiţi generic acţionari, răspund pentru datoriile sociale numai în limita capitalului social subscris. Societăţile de capitaluri se constituie prin contract de societate şi statut. Dizolvarea acestor societăţi se produce numai în prezenţa cauzelor generale de dizolvare care sunt:

a) expirarea termenului pentru care a fost constituită societatea; b) realizarea obiectului de activitate;

102


c) imposibilitatea realizării obiectului de activitate; d) reducerea capitalului sub minimul prevăzut de lege; e) reorganizarea şi lichidarea judiciară a societăţii; f) voinţa asociaţilor.

Deoarece din structura acestor societăţi lipseşte elementul intuitu personae, în privinţa lor nu operează clauzele speciale de dizolvare (moartea, interdicţia, falimentul, retragerea şi excluderea unui asociat). Aceste societăţi emit şi pun în circulaţie titluri de valoare (acţiuni şi obligaţiuni). În categoria societăţilor de capitaluri includem societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni.

8.2 Societatea pe acţiuni

1. Noţiune şi caractere. Societatea pe acţiuni poate fi definită ca fiind societatea constituită prin asocierea mai multor persoane, numite acţionari, în vederea desfăşurării unei activităţi comerciale în scopul împărţirii beneficiilor şi ale căror aporturi la formarea capitalului social sunt reprezentate prin titluri negociabile, numite acţiuni, răspunderea acţionarilor pentru obligaţiile sociale fiind subsidiară şi angajată în limita acţiunilor fiecăruia. Aceasta societate este considerata ca fiind cea mai complexa si mai evoluata forma a societatii comerciale.

Caracterele societăţii pe acţiuni sunt următoarele: a) societatea se constituie dintr-un număr minim de asociaţi (doi asociati),

numiţi acţionari; b) capitalul social este divizat în acţiuni, care sunt titluri negociabile şi

transmisibile; c) răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile sociale este limitată la valoarea

acţiunilor lor. În conformitate cu art. 5. din LSC, societatea pe acţiuni se constituie prin

contract de societate şi statut, întocmite în forma actului sub semnătură privată. Acestea trebuie încheiate în formă autentică, atunci când societatea se constituite prin subscripţie publică, ori atunci când printre bunurile aduse ca aport la capitalul social se află un teren. Contractul şi statutul pot fi încheiate şi sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Contractul de societate şi statutul se semnează de către toţi asociaţii, iar când societatea se constituie prin subscripţie publică, de către membrii fondatori.

Potrivit art. 8 din LSC, actul constitutiv trebuie să cuprindă: datele de identificare a fondatorilor; forma, denumirea si sediul social; obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii

principale; capitalul social subscris şi vărsat si, in cazul in care societatea are un capital

autorizat, cuantumul acestuia; natura si valoarea bunurilor constituite ca aport in natura, numărul de acţiuni

acordate pentru acestea si numele sau, dupa caz, denumirea persoanei care le-a adus ca aport;

numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător;

daca sunt mai multe categorii de actiuni, numarul, valoarea nominala si drepturile conferite fiecarei categorii de actiuni;

orice restrictie cu privire la transferul de actiuni;

103


datele de identificare a primilor membrii ai consiliului de administratie, respectiv a primilor membrii ai consiliului de supraveghere;

puterile conferite administratorilor si, dupa caz, directorilor, si daca ei urmeaza sa le exercite impreuna sau separat;

datele de identificare a primilor cenzori sau a primului auditor financiar; clauze privind conducerea, administrarea, functionarea si controlul gestiunii

societatii de catre organele statutare, numarul membrilor consiliului de administratie sau modul de stabilire a acestui numar;

puterile de reprezentare conferite administratorilor si, dupa caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, si daca ei urmeaza sa le exercite impreuna sau separat;

durata societatii; modul de distribuire a beneficiilor si de suportare a pierderilor; sediile secundare – sucursale, agentii, reprezentante sau alte asemenea unitati

fara personalitate juridica –, atunci cand se infiinteaza odata cu societatea, sau conditiile pentru infiintarea lor ulterioara, daca se are in vedere o atare infiintare;

orice avantaj special acordat, in momentul infiintarii societatii sau pana in momentul in care societatea este autorizata sa isi inceapa activitatea, oricarei persoane care a participat la constituirea societatii ori la tranzactii conducand la acordarea autorizatiei in cauza, precum si identitatea beneficiarilor unor astfel de avantaje;

cuantumul total sau cel putin estimativ al tuturor cheltuielilor pentru constituire;

modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii. Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 2

persoane, iar capitalul social trebuie să fie de minim 90.000 lei. Guvernul va putea modifica, cel mult odata la 2 ani, valoarea minima a capitalului social, tinand seama de rata de schimb, astfel incat acest cuantum sa reprezinte echivalentul in lei a sumei de 25 000 euro60.

Aporturile în creanţe sunt admise la societăţile pe acţiuni cu constituire simultană, fiind însă interzise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică.

Dacă există aporturi în natură, judecătorul delegat va numi în 5 zile de la înregistrarea cererii de inmatriculare a societatii, unul sau mai mulţi experţi pentru a le descrie şi evalua.

Dacă aportul social constă în depunerea unor creanţe, acţionarul nu este liberat de obligaţia sa decât după ce societatea a obţinut plata sumei, în caz contrar el fiind răspunzător pentru suma datorată, cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţei aportate, precum şi cu daune-interese.

Bunurile aduse ca aport social devin proprietatea societăţii, dacă în contract nu se prevede contrariul.

Societatea pe acţiuni se poate constitui prin două modalităţi: a) constituirea simultanăb) constituirea prin subscripţie publică

2. Constituirea simultană. Constituirea simultană mai este denumită şi constituire concomitentă, deoarece formarea capitalului social are loc în acelaşi timp cu încheierea actelor constitutive ale societăţii. Astfel, dacă există cel puţin 2 asociaţi, care prin aporturile lor acoperă întregul capital social şi efectuează vărsăminte de

60 Plafon stabilit prin art. I, pct. 11 din Legea nr. 441/2006, care a modificat alin.1 al art. 10 din LSC.

104


minimum 30 % din capitalul social subscris, ei vor putea trece la constituirea societăţii prin încheierea actelor constitutive şi îndeplinirea formalităţilor prevăzute de lege. Diferenta de capital social subscris trebuie varsata in termen de 12 luni pentru actiunile emise pentru un aport in numerar, si in termen de cel mult 2 ani, pentru actiunile emise pentru un aport in natura. Termenele respective incep sa curga de la data inmatricularii societatii.

Modul acesta de constituire implică o procedură simplă, care este uzitată şi în cazul constituirii societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată. 3. Constituirea prin subscripţie publică. Constituirea prin subscripţie publică mai este denumită constituire continuată, iar la această modalitate asociaţii recurg atunci când nu au resursele financiare necesare pentru a subscrie întregul capital social al societăţii. În acest caz ei apelează la subscripţia publică, adică fac o ofertă de subscriere, adresată oricărei persoane care dispune de bani şi doreşte să-i investească prin cumpărare de acţiuni. Societăţile constituite astfel mai poarta denumirea de „societăţi deschise” sau „societăţi deţinute public”. Operaţiunile pe care le implică acest mod de constituire a societăţii pe acţiuni sunt:

intocmirea in forma autentica si lansarea prospectului de emisiune a acţiunilor;

subscrierea acţiunilor; validarea subscripţiei şi aprobarea actelor constitutive ale societăţii de

către adunarea constitutivă a subscriitorilor. În îndeplinirea operaţiunilor menţionate revine un rol important fondatorilor

societăţii. Fondatorii sunt acele persoane care iau iniţiativa îndeplinirii actelor ce vor

produce efectul constituirii şi dobândirii personalităţii juridice a societăţii, luând totodată asupra lor consecinţele actelor şi cheltuielile impuse de constituirea societăţii. Ei sunt primii acţionari, iar numărul lor trebuie să fie de cel putin doi.

În calitate de fondatori apar adeseori băncile. Acestea se pot alia într-un sindicat de emisiune, care poate subscrie întregul capital sau poate limita garantarea emisiunii prin preluarea acţiunilor care au rămas nesubscrise de public.

Fondator poate fi, de regulă, orice persoană fizică sau juridică. Această calitate nu poate fi totuşi dobândită de către cei incapabili, persoanele care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infractiunile prevazute de de Legea nr.656/2002 pentru prevenirea si sanctionarea spalarii banilor, precum şi pentru instituirea unor masuri de prevenire si combatere a finantarii actelor de terorism, pentru infractiunile prevazute de art.143-145 din Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei sau pentru infractiunile prevazute de LSC.

Fondatorii trebuie să îndeplinească toate actele referitoare la constituirea societăţii prin subscriptie publica (intocmirea si lansarea prospectului de emisiune, organizarea subscrierii actiunilor, convocarea adunarii constitutive, indeplinirea formalitatilor privind constituirea societatii etc.), avand obligatia ca după înmatricularea ei, să predea, in termen de 5 zile, consiliului de administratie, respectiv directoratului, documentele şi corespondenţa referitoare la constituirea societăţii.

Legea reglementează răspunderea nelimitată şi solidară a fondatorilor pentru neîndeplinirea obligaţiilor ce le revin.

Adunarea constitutivă a societăţii va hotărî asupra cotei de participare ce revine fondatorilor din profitul net. Cota aceasta nu poate depăşi 6 % din profitul net şi nu poate fi acordată pe mai mult de 5 ani de la data constituirii societăţii.

105


Prospectul de emisiune a acţiunilor este oferta adresată publicului de a subscrie acţiunile societăţii ce se constituie. Acest act redactat şi semnat de fondatori trebuie să îmbrace forma autentică iar publicarea lui trebuie autorizata de judecatorul delegat la oficiul registrului comertului. El trebuie să cuprindă, sub sanctiunea nulitatii, următoarele elemente:

datele menţionate în art. 8 din LSC privind conţinutul actului constitutiv al societăţii pe acţiuni, cu excepţia celor privind pe administratori si directori, respectiv pe membrii directoratului si ai consiliului de supraveghere, precum si pe cenzori sau, dupa caz, pe auditorul financiar, persoane care vor fi numite de adunarea constitutiva;

data închiderii subscripţiei; Înainte de a fi publicat, prospectul de emisiune se depune la registrul comerţului

din judeţul în care se va stabili sediul societăţii, în vederea verificării de către judecătorul delegat. Dacă prospectul de emisiune cuprinde datele necesare, judecătorul delegat autorizează prin încheiere publicarea lui. In doctrina s-a opinat ca este suficienta publicarea in presa a prospectului de emisiune, de vreme ce LSC nu reglementeaza conditiile de publicare a acestui act.61

Subscrierea publică a acţiunilor este manifestarea de voinţă a persoanelor prin care ele se obligă să devină acţionari ai societăţii, prin efectuarea de aporturi la capitalul social al acesteia, în schimbul cărora vor primi acţiuni de o valoare nominală egală.

Minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cât şi cel reprezentat au dreptul de a subscrie acţiuni. Acest drept îl are şi tutorele celui pus sub interdicţie care poate să plaseze în acţiuni capitalul incapabilului, respectând regulile tutelei.

Pot subscrie acţiunile altei societăţi comerciale, devenind astfel acţionari, în condiţiile legii, societăţile comerciale, statul şi alte persoane juridice de drept public.

Operaţiunea de subscriere se realizează pe unul sau mai multe exemplare ale prospectului de emisiune şi cuprinde următoarele:

identificarea subscriitorului prin nume, prenume, domiciliu sau, după caz, prin denumire şi sediu;

specificarea, în litere, a numărului de acţiuni subscrise; data subscrierii; declaraţia subscriitorului în sensul că el cunoaşte şi acceptă prospectul de

emisiune; semnătura subscriitorului.

Constituirea societăţii poate avea loc doar dacă întregul capital social prevăzut în prospectul de emisiune a fost subscris. Dacă subscrierile sunt mai mari sau mai mici decât capitalul social, fondatorii au obligaţia să supună aprobării adunării constitutive mărirea sau, după caz, micşorarea capitalului social la nivelul subscripţiei.

Fiecare subscriitor trebuie să fi vărsat în numerar, la unitatea bancară sau la unitatea CEC, în contul corespunzator, jumătate din valoarea acţiunilor subscrise. Restul de capital social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii.

În cazul subscripţiei publice nu se admit aporturile în creanţe. Acţiunile ce se acordă pentru aporturile în natură trebuie acoperite integral cu valoarea bunurilor aportate, până la constituirea societăţii.

Validarea subscripţiei şi aprobarea actelor constitutive ale societăţii de către adunarea constitutivă reprezintă operaţiuni obligatorii în procesul complex de creare a societăţii comerciale pe acţiuni, prin modalitatea subscripţiei publice.

61 Stanciu D.Carpenaru, op. cit., p.323.

106


Adunarea constitutivă are următoarele atribuţii(obligaţii): verificarea existenţei vărsămintelor; examinarea şi validarea raportului experţilor de evaluare a aporturilor în

natură; aprobarea participărilor la profit ale fondatorilor şi a operaţiunilor

încheiate de ei în contul societăţii; discutarea şi aprobarea actului constitutiv al societăţii, desemnarea

persoanelor care îl vor prezenta spre autentificare şi care vor îndeplini celelalte formalităţi necesare pentru constituirea societăţii;

numirea primilor membrii ai consiliului de administratie, respectiv ai consiliului de supraveghere, a primilor cenzori sau, dupa caz, a primului auditor financiar.

În termen de 15 zile de la data incheierii actului constitutiv, fondatorii, primii administratorii sau, daca este cazul, primii membrii ai directoratului si ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit al acestora vor cere înmatricularea societăţii în registrul comerţului in a carui raza teritoriala aceasta isi va avea sediul. De la data înmatriculării, societatea devine persoană juridică.

Acţiunile sunt titluri reprezentative ale contribuţiei asociaţilor, constituind o fracţiune a capitalului social. Acţiunile nu pot avea o valoare nominala mai mica de 0,1 lei si sunt indivizibile. Ele conferă celor ce le posedă calitatea de acţionar. După cum conferă acţionarilor avantaje egale sau diferite, acţiunile se împart în acţiuni ordinare şi acţiuni preferenţiale. La rândul lor, acţiunile ordinare pot să fie nominative sau la purtător.

Acţiunile nominative sunt acelea care îl indică pe titularul lor, menţionând numele, prenumele, domiciliul său, ori, după caz, denumirea şi sediul acestuia; drepturile pe care ele le conferă pot fi exercitate numai de către acţionarul titular;

Acţiunile la purtător sunt acelea care nu îl identifică pe titular; drepturile pe care ele le conferă pot fi exercitate numai de către persoana care le posedă.

Actul constitutiv al societăţii determină felul acţiunilor, iar dacă sub acest aspect el tace, acţiunile vor fi considerate la purtător.

Acţiunile nominative pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată. Cele în forma dematerializată sunt concretizate pe suport electromagnetic, prin înscriere în cont şi prin înregistrare într-un registru privat independent. Acţiunile nominative, în forma materială pot fi emise sub forma unor titluri singulare (un titlu încorporează o acţiune) sau sub aceea a unor titluri cumulative (un titlu încorporează mai multe acţiuni).

Adunarea generală extraordinară poate hotărî convertirea acţiunilor nominative în acţiuni la purtător şi invers.

Acţiunile sunt titluri negociabile şi transmisibile atât pe pieţe financiare organizate (cum sunt bursele de valori), cât şi pe pieţe neorganizate, în special când acţiunile nu sunt cotate la bursă.

Acţiunile neplătite în întregime sunt considerate de lege acţiuni nominative. Dacă societatea nu a emis şi nu a eliberat acţiuni în formă materială, ea va

elibera din oficiu, sau la cererea acţionarilor, câte un certificat de acţionar. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative emisa în forma materiala

se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor emitentului, subscrisă de cedent şi de cesionar sau de mandatarul lor, şi prin menţiune făcută pe titlu. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative emise în formă dematerializata se

107


transmite printr-o declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi cesionar sau de mandatarii lor. Dacă acţiunea nominativă este transmisă mai multor persoane, acestea, în calitate de cesionari, trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor conferite prin acţiune. Transmiterea acţiunilor în formă dematerializată şi care sunt tranzacţionate pe o piaţă de capital, este supusa regulilor speciale prevăzute în Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

Dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător se transferă prin simpla tradiţie (predare) a acestora. Se impune însă precizarea că, între părţi, transmiterea dreptului de proprietate se produce din momentul realizării acordului de voinţă, remiterea titlului (tradiţiunea), asigurând numai opozabilitatea faţă de terţi şi de societate.

Acţiunile preferenţiale sunt acţiuni cu dividend prioritar, fără drept de vot. Ele conferă titularului dreptul de a primi dividende, înaintea oricăror altor reţineri din profitul societăţii, calculat la încheierea exerciţiului financiar, dar îl privează de dreptul de a vota în adunările generale. Valoarea nominală a acţiunilor preferenţiale este aceeaşi cu cea stabilită pentru acţiunile ordinare. Numărul acestor acţiuni nu poate depăşi o pătrime (1/4) din capitalul social.

Obligaţiunile emise de societate. Societatea comerciala pe acţiuni poate emite nu numai acţiuni ci şi obligaţiuni. Obligaţiunile sunt titluri de valoare (de credit) emise de societate în schimbul

sumelor de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume persoanelor care au fost de acord să o împrumute, şi de a plăti dobânzile aferente.

Societatea va putea proceda la emiterea de obligaţiuni atunci când are nevoie de capital suplimentar pentru a putea face fata unor nevoi neprevăzute sau pentru dezvoltarea activităţii. Recurgând la împrumutul pe termen lung realizat în forma specifica a emisiunii de obligaţiuni, societatea evită dezavantajele unor procedee de majorare a capitalului (subscrierea de noi acţiuni de către persoane străine de societate, mărind numărul acţionarilor, poate avea drept consecinţă micşorarea dividendului; creditele bancare sunt acordate pe termen scurt).

Emiterea de obligatiuni este hotarata de adunarea generala extraordinara a societatii. Dupa adoptarea acestei hotarari administratorii societatii intocmesc un prospect de emisiune care meterializeaza oferta publica de obligatiuni. Oferta publica de obligatiuni trebuie sa fie autorizata de Comisia Nationala a Valorilor Mobiliare. Dupa aceasta autorizare, prospectul de emisiune trebuie publicat, admitandu-se in doctrina ca, in lipsa unei precizari legale, publicarea se va face in presa.62

Subscrierea obligatiunilor se face prin intermediul societatilor de servicii de investitii financiare. Cei interesati vor subscrie obligatiunile pe exemplarele prospectului de emisiune, prin aratarea numelui, prenumelui si domiciliului subscriitorului, respectiv denumirea si sediul acestuia, numarul obligatiunilor subscrise si data subscrierii, mentiuni care trebuie urmate se semnatura subscriitorului. Valoarea obligatiunilor subscrise trebuie sa fie varsata integral.

Persoanele care au subscris obligaţiunile, adică acelea care au acordat societăţii sume de bani cu titlu de împrumut, primind pentru aceasta obligaţiuni, se numesc obligatari şi ele sunt creditori ai societăţii, având dreptul la restituirea sumelor respective şi la plata dobânzilor aferente. Nefiind acţionari, aceste persoane nu au drepturile specifice acţionarilor, cum ar fi dreptul de a vota în adunarea generală a acestora, dreptul la dividende etc., şi ele nici nu suporta pierderile înregistrate de societate în activitatea ei. Pentru apararea intereselor obligatarilor legea a conferit

62 Stanciu D.Carpenaru, op. cit., p.363.

108


acestora dreptul de a-si organiza propria adunare generala ( numita adunarea generala a obligatarilor).

Valoarea nominala a unei obligaţiuni nu poate fi mai mica de 2,50 lei.Obligaţiunile sunt de doua feluri: nominative şi la purtător.Obligaţiunile nominative sunt cele care menţionează numele, prenumele şi

domiciliul obligatarului, respectiv denumirea şi sediul acestuia. Dreptul pe care aceste obligaţiuni îl incorporează, aparţine doar titularului, poate fi exercitat doar de către el şi poate fi transmis prin cesiune. Emiterea obligaţiunilor nominative se poate face în forma materiala (pe suport de hârtie), sau în forma dematerializată (prin înscriere în cont).

Obligaţiunile la purtător nu cuprind menţiuni de identificare a titularului. Dreptul incorporat în ele aparţine celui care poseda titlul. Acest drept poate fi transmis prin tradiţiune (adică, prin predarea titlului către alta persoana).

4. Conducerea, administrarea şi controlul societăţii.

Adunarea generala a actionarilor este organul de deliberare si decizie al societatii pe actiuni, cuprinzand pe toti actionarii acesteia. Ea exprima vointa sociala si decide asupra tuturor problemelor pe care legea i le da in competenta.

Adunările generale pot fi ordinare şi extraordinare.Administrarea societăţii se poate realiza fie in sistem unitar ( prin consiliul de

administratie si directori ), fie in sistem dualist ( prin directorat si consiliul de supraveghere ). Sistemul de administrare se stabileste prin actul constitutiv al societatii pe actiuni. Este posibil ca in cursul existentei societatii sistemul de administrare adoptat prin actul constitutiv sa fie schimbat prin adoptarea celuilalt sistem, daca adunarea generala extraordinara hotaraste aceasta modificare.

Legea nu exclude posibilitatea ca administrarea societăţii să se realizeze de către un singur administrator.

Controlul activităţii societăţii este realizat de catre cenzori sau auditori financiari, dupa caz.

Adunarea generală ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an, în intervalul de cel mult cinci luni de la încheierea exerciţiului financiar precedent, fiind competentă să decidă în probleme ce ţin de activitatea curentă a societăţii.

Potrivit art. 111 din LSC, in afara de dezbaterea altor teme inscrise pe ordinea de zi, adunarea generală ordinară este obligată:

a) să discute, să aprobe sau să modifice situaţiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administratie, respectiv de directorat si de consiliul de supraveghere, de cenzori sau, dupa caz, de auditorul financiar, şi să fixeze dividendul;

b) să aleagă si sa revoce membrii consiliului de administratie, respectiv ai consiliului de supraveghere, şi cenzorii;

b^1) in cazul societatilor ale caror situatii financiare sunt auditate, sa numeasca sau sa demita auditorul financiar si sa fixeze durata minima a contractului de audit financiar; c) să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs membrilor

consiliului de administratie, respectiv membrilor consiliului de supraveghere, şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv;

d) să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de administratie, respectiv a directoratului;

e) să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate, pe exerciţiul financiar următor;

109


f) să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor unităţi ale societăţii.

Subliniindu-se caracterul obligatoriu al atribuţiilor sus-menţionate, în doctrinas-a apreciat ca enumerarea lor nu este limitativa.

Pentru ca adunarea generala ordinara să poată delibera valabil este necesară prezenţa acţionarilor care să detina cel puţin o patrime din numarul total de drepturi de vot, iar hotărârile să fie luate cu majoritatea voturilor exprimate, daca in actul constitutiv nu se prevad cerinte mai ridicate de cvorum si majoritate (112 alin.1 din LSC). Dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, adunarea ce se va întruni, după o a doua convocare, poate să delibereze asupra aceloraşi probleme, oricare ar fi cvorumul intrunit, hotărârile luându-se cu majoritatea voturilor exprimate (art. 112 alin.2 din LSC).

Adunarea generală extraordinară se întruneşte ori de câte ori este necesar, după cum se prevede în art. 113 din LSC, pentru a hotărî cu privire la:

a) schimbarea formei juridice a societăţii; b) mutarea sediului societăţii; c) schimbarea obiectului de activitate al societăţii;d) infiintarea sau desfiintarea unor sedii secundare: sucursale, agentii,

reprezentante sau alte asemenea unitati fara personalitate juridica, daca prin actul constitutiv nu se prevede altfel;

e) prelungirea duratei societăţii; f) majorarea capitalului social; g) reducerea capitalului social sau reîntregirea sa prin emisiune de noi

acţiuni; h) fuziunea cu alte societăţi sau divizarea societăţii; i) dizolvarea anticipată a societăţii;i^1) conversia actiunilor nominative in actiuni la purtator sau a actiunilor la purtator in actiuni nominative; j) conversia acţiunilor dintr-o categorie în alta; k) conversia unei categorii de obligaţiuni în altă categorie sau în acţiuni; l) emisiunea de obligaţiuni; m) orice altă modificare a actului constitutiv sau orice hotărâre pentru care

este cerută aprobarea adunării generale extraordinare. Se observa ca, în principiu, adunarea generala extraordinara are menirea sa

decidă cu privire la aspecte ce ţin de modificarea societăţii.S-a apreciat în doctrina ca nici enumerarea atribuţiilor din art.113 din LSC nu

are caracter limitativ.Facem observaţia ca prin Legea nr.161/2003, LSC a fost modificata, instituindu-

se dispoziţii speciale referitoare la situaţia dizolvării anticipate a societăţii. În caz de dizolvare anticipata, li se recunoaşte fondatorilor un drept la acţiune în daune împotriva societăţii, dacă dizolvarea s-a făcut în frauda drepturilor lor. Acţiunea fondatorilor este prescriptibilă în 6 luni de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale prin care s-a decis dizolvarea anticipată.

În art. 114 din LSC se prevede că adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de administraţie, respectiv directoratului, în condiţiile prevăzute de actul constitutiv, sau cele prevăzute de aceasta adunare, unele dintre atribuţiile sale, respectiv cele privind mutarea sediului, schimbarea obiectului de activitate, cand aceasta nu vizeaza domeniul si activitatea principala, majorarea capitalului social.

Pe bună dreptate această dispoziţie legală, inexistentă în forma veche a legii, a fost criticată în doctrină de mai mulţi autori, ca fiind de natură să prejudicieze grav

110


marea masă a acţionarilor sau pe cea a creditorilor, învederându-se, spre exemplu, că mărirea capitalului social de către administratori, fără controlul prealabil al acţionarilor, ar putea masca afaceri nereuşite sau chiar fraude ale administratorilor63. Receptiv la observatiile doctrinei, legiuitorul a reactionat, completand LSC cu art.220^1, circumstantiind problema delegarii catre consiliul de administratie sau directorat, dupa caz, a competentei de majorare a capitalului social. Astfel, textul evocat prevede ca prin actul constitutiv, consiliul de administratie, respectiv directoratul, poate fi autorizat ca, intr-o anumita perioada, ce nu poate depasi 5 ani de la data inmatricularii societatii, sa majoreze capitalul social subscris pana la o valoare nominala determinata ( capital autorizat), prin emiterea de noi actiuni in schimbul aporturilor. Textul prevede totodata ca o asemenea autorizare poate fi acordata si de adunarea generala a actionarilor, printr-o modificare a actului constitutiv, pentru o anumita perioada, ce nu poate depasi 5 ani de la data inregistrarii modificarii. Se prevede si ca valoarea totala a capitalului autorizat nu poate depasi jumatate din capitalul social subscris, existent in momentul autorizarii.

Pentru validitatea deliberărilor adunării generale extraordinare este necesară la prima convocare prezenţa acţionarilor detinand cel putin o patrime din numarul total de drepturi de vot, iar la convocarile urmatoare, prezenta actionarilor reprezentand cel puţin o cincime din numarul total de drepturi de vot, hotararile fiind luate cu majoritatea voturilor detinute de actionarii prezenti sau reprezentati. Decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societatii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societatii se ia cu o majoritate de cel putin doua treimi din drepturile de vot ale actionarilor prezenti sau reprezentati.

In actul constitutiv se pot stipula cerinte de cvorum si de majoritate mai mari. Acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunarea generală, cu

privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului societatii in strainate, la schimbarea formei societăţii, la fuziunea sau divizarea societatii, sunt îndreptăţiţi să se retragă din societate şi să obţină contravaloarea acţiunilor pe care le posedă.

Hotararile luate de adunarea generala in limitele legii sau ale actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru actionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra ( art.132 alin.1 din LSC ).

Hotararile adunarii generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate in justitie, in termen de 15 zile de la data publicarii in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, de oricare din actionarii care nu au luat parte la adunarea generala sau care au votat contra si au cerut sa se insereze aceasta in procesul-verbal al sedintei ( art.132 alin.2 din LSC ).

Cererea se va judeca in camera de consiliu. Hotararea judecatoreasca pronuntata este supusa numai recursului, in termen de 15 zile de la comunicare ( art.132 alin.9 din LSC, asa cum a fost modificat prin Legea nr.202 din 25.10.2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor).

Cand se invoca motive de nulitate absoluta, dreptul la actiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulata si de orice persoana interesata ( art.132 alin.3 din LSC ).

Adunarea speciala

63 Marius Scheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată, Editura All Beck, 2000, p. 257, unde autorul îl citează în acelaşi sens şi pe I. Băcanu.

111


In adunari speciale se pot intruni anumite categorii de actionari. Astfel, legea reglementeaza adunarea speciala a titularilor de actiuni preferentiale fara drept de vot si adunarea speciala a a detinatorilor de actiuni dintr-o anumita categorie.

Administrarea si conducerea societatii in sistemul unitarSocietatea pe actiuni este administrata de unul sau mai multi administratori, al

caror numar trebuie sa fie impar. Cand sunt mai multi administratori ei formeaza un consiliu de administraţie.

Societatile pe actiuni ale caror situatii financiare fac obiectul unei obligatii legale de auditare sunt administrate de cel putin 3 administratori.

Desemnarea administratorilor se face de catre adunarea generala ordinara a actionarilor, cu exceptia primilor administratori, care sunt numiti prin actul constitutiv.

Nominalizarea candidatilor pentru posturile de administrator se face de catre membrii actuali ai consiliului de administratie sau de catre actionari.

Adunarea generala ordinara a actionarilor poate sa-i revoce oricand pe administratori. Administratorul revocat fara justa cauza are dreptul la plata unor daune-interese.

Prin actul constitutiv sau prin hotararea adunarii generale se poate prevedea ca unul sau mai multi membrii ai consiliului de administratie sa fie independenti. In art.138^2 din LSC sunt prevazute criteriile pe care trebuie sa le indeplineasca o persoana pentru a fi numita in calitate de administrator independent.

Raporturile dintre societate si administratori sunt supuse regulilor mandatului. Pe durata mandatului administratorii nu pot incheia cu societatea un contract individual de munca, iar in cazul in care ei au fost desemnati dintre salariatii societatii, contractul lor individual de munca se suspenda pe durata mandatului.

Consiliul de administratie alege dintre mebrii sai un presedinte al consiliului. El poate fi numit si de adunarea generala ordinara, daca prin actul constitutiv s-a stipulat in acest sens. Presedintele consiliului de administratie poate fi revocat oricand de organul care l-a ales, respectiv numit, dupa caz.

Presedintele consiliului de administratie coordoneaza activitatea consiliului si raporteaza cu privire la aceasta adunarii generale a actionarilor. El vegheaza la buna functionare a organelor societatii.

Consiliul de administratie se intruneste cel putin o data la 3 luni, la convocarea presedintelui care stabileste ordinea de zi, vegheaza asupra informarii adecvate a membrilor consiliului cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi si prezideaza intrunirea.

Consiliul de administratie poate fi convocat si la cererea motivata a cel putin 2 dintre membrii sai sau a directorului general, situatii in care autorii cererii stabilesc ordinea de zi. Presedintele este obligat sa dea curs cererii respective.

La intrunirile consiliului de administratie sunt obligati sa participe si directorii, cenzorii, sau, dupa caz, auditorii interni, daca au fost convocati. Ei nu au drept de vot, cu exceptia directorilor care sunt si administratori.

Consiliul de administratie este insarcinat cu indeplinirea tuturor actelor necesare si utile pentru realizarea obiectului de activitate al societatii, cu exceptia celor rezervate de lege pentru adunarea generala a actionarilor.

Consiliul de administratie poate delega conducerea societatii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general. Directorii pot fi numiti dintre administratori sau din afara consiliului de administatie.

112


Presedintele consiliului de administratie poate fi numit si director general, daca aceasta posibilitate este stabilita prin actul constitutiv sau printr-o hotarare a adunarii generale.

Delegarea conducerii societatii catre unul sau mai multi directori este obligatorie in cazul societatilor pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei obligatii legale de auditare financiara.

In cazul delegarii atributiilor de conducere catre directori, majoritatea membrilor consiliului de administratie va fi formata din administratori neexecutivi.

Directorii raspund de luarea tuturor masurilor aferente conducerii societatii, in limitele obiectului de activitate al societatii si cu respectarea competentelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administratie si adunarii generale a actionarilor.

Orice administrator poate solicita directorilor informatii cu privire la conducerea operativa a societatii. Directorii vor informa consiliul de administratie, in mod regulat si cuprinzator, asupra operatiunilor intreprinse si asupra celor avute in vedere.

Modul de organizare a activitatii directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a consiliului de administratie.

Urmatoarele competente reprezinta competente de baza ale consiliului de administratie, fiind interzisa delegarea lor catre directori:

a) stabilirea directiilor principale de activitate si de dezvoltare ale societatii;b) stabilirea politicilor contabile si a sistemului de control financiar, precum

si aprobarea planificarii financiare;c) numirea si revocarea directorilor si stabilirea remuneratiei lor;d) supravegherea activitatii directorilor;e) pregatirea raportului anual, organizarea adunarii generale a actionarilor si

implementarea hotararilor acesteia;f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolventei societatii,

potrivit Legii nr.85/2006 privind procedura insolventei.Totodata, nu pot fi delegate directorilor atributiile adunarii generale a

actionarilor care au fost delegate consiliului de administratie. Oricand consiliul de administratie poate sa-i revoce pe directori. Directorul care

a fost revocat fara justa cauza are dreptul la plata de daune-interese. Consiliul de administratie reprezinta societatea in raport cu tertii si in justitie,

prin presedintele sau, in lipsa unei stipulatii contrare in actul constitutiv.Prin actul constitutiv, presedintele si unul sau mai multi administratori pot fi

imputerniciti sa reprezinte societatea, actinand impreuna sau separat.Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezinta societatea actionand

impreuna pot imputernici pe unul dintre ei sa incheie anumite operatiuni sau tipuri de operatiuni.

In cazul delegarii de catre consiliul de administratie a unor atributii de conducere catre directori, puterea de a reprezenta societatea apartine directorului general. Consiliul de administratie pastreaza insa atributia de a reprezenta societatea in raporturile cu directorii.

Consiliul de administratie trebuie sa inregistreze in registrul comertului numele persoanelor imputernicite sa reprezinte societatea, mentionand daca ele actioneaza impreuna sau separat. Persoanele care reprezinta societatea depun la registrul comertului specimene de semnatura.

Membrii consiliului de administratie trebuie sa isi exercite mandatul cu prudenta si diligenta unui bun administrator. Legea considera ca administratorii

113


actioneaza in acest sens daca in momentul luarii unei decizii de afaceri ei sunt in mod rezonabil indreptatiti sa considere ca actioneaza in interesul societatii si pe baza unor informatii adecvate ( art.144^1 din LSC ).

Prin decizie de afaceri legea intelege orice decizie de a lua sa de a nu lua anumite masuri cu privire la administrarea societatii ( art.144^1 alin.3 din LSC ).

Membrii consiliului de administratie trebuie sa-si exercite mandatul cu loialitate, in interesul societatii.

Membrii consiliului de administratie nu au voie sa divulge informatiile confidentiale si secretele comerciale ale societatii, la care au acces in calitatea lor de administratori, aceasta obligatie revenindu-le si dupa incetarea mandatului. Prin contractul de administratie se stipuleaza continutul si durata acestei obligatii.

Conform art.73 din LSC „administratorii sunt solidar raspunzatori fata de societate pentru:

a) realitatea varsamintelor efectuate se asociati;b) existenta reala a dividendelor platite;c) existenta registrelor cerute de lege si corecta lor tinere;d) exacta indeplinire a hotararilor adunarii generale;e) stricta indeplinire a indatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.

Actiunea in raspundere impotriva administratorilor apartine si creditorilor societatii, care o vor putea exercita numai in caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei”.

Legea instituie raspunderea administratorilor fata de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele indeplinite de directori sau de personalul incadrat, cand dauna nu s-ar fi produs daca ei ar fi exercitat supravegherea impusa de indatoririle functiei lor.

Directorii sunt obligati sa instiinteze consiliul de administratie de toate neregulile constatate cu ocazia indeplinirii atributiilor lor.

Administratorii au o raspundere solidara cu predecesorii lor imediati daca, avand cunostinta de neregulile savarsite de acestia, nu le comunica cenzorilor sau, dupa caz, auditorilor interni si auditorului financiar.

Sunt aparati de raspundere pentru actele savarsite sau pentru omisiuni administratorii care au facut sa se consemneze, in registrul deciziilor consiliului de administratie, impotrivirea lor si au incunostiintat despre aceasta, in scris, pe cenzori sau auditorii interni si auditorul financiar.

Deciziile consiliului de administraţie se iau în prezenţa a cel puţin jumătate din numărul administratorilor, dacă nu este prevăzut un număr mai mare în actul constitutiv, şi ele se adoptă cu majoritatea absolută a membrilor prezenţi.

Consiliul de administraţie se întruneşte la sediul societăţii, ori de câte ori este necesar, dar cel puţin o dată la trei luni.

Societatea comercială pe acţiuni poate fi administrară şi de un singur administrator, persoana fizica( asociat sau neasociat). Calitatea de administrator poate fi deţinuta şi de o persoană juridică.Aceasta trebuie sa desemneze o persoana fizica, in calitate de reprezentant permanent.

Administratorul nu are dreptul să participe la luarea deciziei privind o operaţie în legătură cu care, direct sau indirect, el, soţia, rudele sau afinii săi până la gradul al patrulea ar avea interese contrare cu cele ale societăţii. Un astfel de conflict de interese trebuie să fie adus de către administratorul în cauză, la cunoştinţa celorlalţi administratori, a cenzorilor ori a auditorilor interni, după caz.

Cu titlu de excepţie, administratorului i se permite să participe la deliberarea cu privire la anumite operaţiuni în care el, soţul, rudele sau afinii pana la gradul al patrulea inclusiv, au direct sau indirect, interese contrare cu ale societăţii, dacă

114


obiectul votului este reprezentat de: oferirea spre subscriere către administrator, sau soţul acestuia ori rudele şi afinii acestuia a unor acţiuni sau obligaţiuni ale societăţii; acordarea de către administrator, soţul acestuia sau rudele şi afinii acestuia a unui împrumut în favoarea societăţii; constituirea unei garanţii în favoarea societăţii de către administrator, soţul acestuia sau rudele şi afinii acestuia. Mentionam insa ca aceste operatiuni sunt permise de lege, cu titlu de exceptie, daca nu au fost interzise prin actul constitutiv.

Prin art.144^4 alin.1 din LSC este interzisă creditarea de către societate a administratorilor sau a directorilor acesteia, prin intermediul unor operaţiuni precum:

a) acordarea de împrumuturi administratorilor sau directorilor;b) acordarea de avantaje financiare administratorilor sau directorilor cu ocazia

sau ulterior încheierii de către societate cu aceştia de operaţiuni de livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări;

c) garantarea, directă sau indirectă, în tot sau în parte, a oricăror împrumuturi acordate administratorilor sau directorilor, concomitentă sau ulterioară acordării împrumutului;

d) garantarea, directă sau indirectă, în tot sau în parte, a executării de către administratori sau directori a oricăror alte obligaţii personale ale acestora faţă de terţe persoane;

e) dobândirea cu titlu oneros sau plata, în tot sau în parte, a unei creanţe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terţă persoană administratorilor sau directorilor ori o alta prestaţie personală a acestora.”

Aceste interdicţii sunt aplicabile şi operaţiunilor în care sunt interesaţi soţul, rudele sau afinii, până la gradul al patrulea inclusiv, ai administratorului sau ai directorului, dar şi unei operaţiuni ce ar privi o societate civilă sau comercială la care una din persoanele menţionate este administrator sau director ori deţine, singură sau împreună cu persoanele sus-menţionate, o cota de cel puţin 20% din capitalul subscris ( art.144^4 alin.2 din LSC ).

Din alin. 3 al aceluiaşi articol se desprinde că interdicţiile menţionate în alin. 2 nu se aplică: a) în cazul operaţiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este inferioară echivalentului în lei a sumei de 5000 euro; b) în cazul în care operaţiunea este încheiată de societate în condiţiile exercitării curente a activităţii sale, iar clauzele operaţiunii nu sunt mai favorabile persoanelor menţionate la alin. (1) şi (2)decât cele pe care, în mod obişnuit, societatea le practică faţă de terţe persoane.

In limitele stabilite prin actele constitutive, prin hotararile adunarii generale a asociatilor si prin lege, administratorul este indreptatit sa incheie actele de conservare, de administrare si de dispozitie pe care le impune gestiunea societatii.

In LSC sunt stabilite unele dispozitii speciale cu privire la actele de dispozitie de o anumita gravitate. Astfel, se prevede ca daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel si sub rezerva dispozitiilor art.44^1, sub sanctiunea nulitatii, administratorul va putea, in nume propriu, sa instraineze, respectiv sa dobandeasca, bunuri catre sau de la societate, avand o valoare de peste 10% din valoarea activelor nete ale societatii, numai dupa obtinerea aprobarii adunarii generale extraordinare. Regula aceasta este aplicabila si operatiunilor de inchiriere si de leasing. Ea se aplica si operatiunilor in care una dintre parti este sotul administratorului ori ruda sau afin pana la gradul al patrulea inclusiv, al acestuia si de asemenea, daca operatiunea este incheiata cu o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator sau director ori detine, singura sau impreuna, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu exceptia cazului in care una dintre societatile comerciale respective este filiala celeilalte.

115


Societatea este reprezentată şi angajată în raporturile cu terţii de către preşedintele consiliului de administraţie.

Preşedintele consiliului de administraţie este cel care conduce şedinţele adunării generale a acţionarilor.

Consiliul de administraţie are competenţa de a numi funcţionarii societăţii, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel.

Consiliul de administratie poate crea comitete consultative formate din cel putin 2 membrii ai consiliului si insarcinate cu desfasurarea de investigatii si cu elaborarea de recomandari pentru consiliu, in domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor si personalului sau nominalizarea de candidati pentru diferitele posturi de conducere. Aceste comitete trebuie sa inainteze consililui de administratie, in mod regulat, rapoarte asupra activitatii lor.

Administrarea si conducerea societatii in sistemul dualist Legea permite ca prin actul constitutiv sa se prevada ca societatea pe actiuni sa

fie administrata de un directorat si de un consiliu de supraveghere. In cursul existentei societatii, actul constitutiv poate fi modificat in sensul introducerii sau eliminarii unei astfel de prevederi.

Daca societatea opteaza pentru sistemul dualist, nu i se vor aplica dispozitiile prvitoare la cenzori.

Directoratul Conducerea societatii pe actiuni revine in exclusivitate directoratului, care este

desemnat de consiliul de supraveghere. Directoratul indeplineste actele necesare si utile pentru realizarea obiectului de

activitate al societatii, cu exceptia celor rezervate de lege in sarcina consiliului de supraveghere si a adunarii generale actionarilor.

Directoratul este format din unul sau mai multi membrii, care isi indeplinesc atributiile sub controlul consiliului de supraveghere.

Numarul membrilor directoratului trebuie sa fie totdeauna impar.Directoratul trebuie sa fie format din cel putin 3 membrii, in cazul societatilor

pe actiuni ale caror situatii financiare anuale fac obiectul unei obligatii legale de auditare.

Consiliul de supraveghere atribuie unuia dintre membrii directoratului functia de presedinte.

Cand directoratul este format dintr-un singur membru, acesta poate denumirea de director general unic.

Membrii directoratului nu pot fi concomitent membrii ai consiliului de supraveghere si ei pot fi revocati oricand din functie de catre acest consiliu. Si adunarea generala a actionarilor poate sa revoce din functie pe membrii directoratului, dar numai daca actul constitutiv contine o stipulatie in acest sens.

Membrii directoratului care au fost revocati din functie fara justa cauza au dreptul la plata unor daune-interese.

Directoratul este organul care reprezinta societatea in raporturile cu tertii si in justitie. Membrii directoratului reprezinta societatea doar actionand impreuna, daca nu se prevede altfel in actul constitutiv. Cand membrii directoratului reprezinta societatea doar actionand impreuna, ei pot, prin acordul lor unanim, sa-l imputerniceasca pe unul dintre ei sa incheie anumite operatiuni sau tipuri de operatiuni.

Societatea este reprezentata in raporturile cu directoratul de catre consiliul de supraveghere.

116


Directoratului ii revine obligatia de a inregistra in registrul comertului numele membrilor sai, facand precizarea daca ei actioneaza impreuna sau separat. Membrii directoratului trebuie sa depuna la registrul comertului specimene de semnatura.

O sarcina importanta a directoratului este aceea de a prezenta, cel putin o data la 3 luni, un raport scris consiliului de supraveghere cu privire la conducerea societatii, cu privire la activitatea acesteia si la posibila ei evolutie.

Directoratul trebuie sa comunice in timp util consiliului de supraveghere orice informatie cu privire la evenimentele care ar putea avea o influenta semnificativa asupra situatiei societatii.

Directoratului ii pot fi solicitate de catre consiliul de supraveghere orice informatii pe care le considera necesare pentru exercitarea atributiilor de control. In exercitarea acestor atributii, consiliul de supraveghere poate efectua verificarile si investigatiile corespunzatoare.

Directoratul elaboreaza situatiile financiare anuale si raportul anual, pe care le inainteaza imediat consiliului de supraveghere.

Totodata, directoratul inainteaza consiliului de supraveghere propunerea sa detaliata cu privire la distribuirea profitului rezultat din bilantul exercitiului financiar, pe care intentioneaza sa o prezinte adunarii generale.

Consiliul de supraveghere Adunarea generala a actionarilor numeste membrii consiliului de

supraveghere, cu exceptia primilor membrii, care sunt numiti prin actul constitutiv.Numarul membrilor consiliului de supraveghere este stabilit prin actul

constitutiv si el nu poate fi mai mic de 3 si nici mai mare de 11.Cu o majoritate de cel putin doua treimi din numarul voturilor actionarilor

prezenti, adunarea generala poate sa-i revoce oricand pe membrii consiliului de supraveghere.

Membrii consiliului de supraveghere vor alege dintre ei un presedinte al consiliului.

Nu este permis membrilor consiliului de supraveghere sa fie concomitent si membrii ai directoratului, fiindu-le totodata interzisa cumularea calitatii de membru in consiliu cu aceea de salariat al societatii.

Actul constitutiv sau hotararea adunarii generale a actionarilor pot sa prevada conditii specifice de profesionalism si independenta pentru membrii consiliului de supraveghere, fiind obligatorie respectarea cel putin a criteriilor avute in vedere prin art.138^2 alin.2 din LSC in privinta administratorilor independenti.

Principalele atributii ale consiliului de supraveghere, prevazute in art.153^9 din LSC, sunt:

a) exercitarea controlului permanent al conducerii societatii de catre directorat;

b) numirea si revocarea membrilor directoratului;c) verificarea conformitatii cu legea, cu actul constitutiv si cu hotararile

adunarii generale a operatiunilor de conducere a societatii;d) raportarea cel putin o data pe an adunarii generale a actionarilor cu privire

la activitatea de supraveghere desfasurata.Este interzisa transferarea unor atributii de conducere a societatii catre consiliul

de supraveghere. Totusi, in actul constitutiv se poate stipula ca numite tipuri de operatiuni nu pot fi efectuate decat cu acordul consililului. Atunci cand consililul nu isi da acordul pentru o astfel de operatiune, directoratul il poate cere adunarii generale ordinare.

117


Consiliul de supraveghere se intruneste cel putin o data la 3 luni, in urma convocarii de catre presedinte, care prezideaza intrunirea.

Convocarea consiliului poate avea loc in orice moment si la cererea motivata a cel putin 2 dintre membrii sai sau la cererea directoratului. Consiliul se va intruni in cel mult 15 zile de la convocare.

Autorii cererii sunt indreptatiti sa convoace ei insisi consiliul, daca presedintele nu da curs cererii lor. In aceasta situatie, autorii cererii vor stabili si ordinea de zi a sedintei.

La intrunirile consiliului de supraveghere pot fi convocati si membrii directoratului. Acestia nu au insa drept de vot in consiliu.

Consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative, formate din cel putin 2 membrii ai consiliului, insarcinate cu desfasurarea de investigatii si cu elaborarea de recomandari pentru consiliu, in domenii precum auditul, remunerarea membrilor directoratului si ai consiliului de supraveghere si a personalului, sau nominalizarea de candidati pentru diferitele posturi de conducere.

Dispozitii comune pentru sistemul unitar si sistemul dualist O persoana juridica poate fi numita administrator sau membru al consiliului de

supraveghere al unei societati pe actiuni, fiind insa obligata sa-si desemneze un reprezentant permanent, persoana fizica.

Directorii societatii pe actiuni, in sistemul unitar, respectiv membrii directoratului, in sistemul dualist, sunt persoane fizice.

Durata mandatului administratorilor, respectiv al membrilor directoratului si ai consiliului de supraveghere nu poate depasi 4 ani si este stabilita prin actul constitutiv. Daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel, aceste persoane sunt reeligibile.

Durata mandatului nu poate insa depasi 2 ani, in cazul primilor membrii ai consiliului de administratie si al primilor membrii ai consiliului de supraveghere.

O persoana fizica poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator si/sau de membru in consiliul de supraveghere in societati pe actiuni al caror sediu se afla pe teritoriul Romaniei. Prevederea se aplica si persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoanei juridice administrator ori membru al consiliului de supraveghere (art.153^16 alin.1 din LSC).

Interdictia sus-mentionata nu se refera la cazurile cand cel ales in consiliul de administratie sau in consiliul de supraveghere este proprietar al cel putin o patrime din totalul actiunilor societatii sau este membru in consiliul de administratie ori in consiliul de supraveghere al unei societati pe actiuni ce detine patrimea respectiva ( art.153^16 alin.2 din LSC).

Persoana care incalca interdictia este obligata sa demisioneze din functiile de membru al consiliului de administratie sau al consiliului de supraveghere care depasesc numarul maxim de 5 mandate, in termen de o luna de la ivirea situatiei de incompatibilitate. La expirarea acestei perioade ea va pierde mandatul obtinut prin depasirea numarului legal de mandate, in ordinea cronologica a numirilor.

Cu privire la excepţia instituită prin art. 153^16 alin. 2, în doctrină s-a arătat că ea „se justifică, deoarece, deţinând o cotă importantă din capitalul social, administratorul este interesat de bunul mers al activităţii societăţii, aşa încât riscul ca acesta să privească funcţia respectivă ca pe o simplă sinecură nu mai există”64.

Pentru valabilitatea numirii in functiile de administrator, membru al directoratului sau al consiliului de supraveghere, persoanele propuse trebuie sa accepte functia in mod expres. Persoanele respective trebuie sa se asigure de raspundere profesionala.

64 Marius Scheaua, op. cit., p. 325

118


Directorii unei societati pe actiuni, in sistemul unitar, si membrii directoratului, in sistemul dualist, nu vor putea fi, fara autorizarea consililului de administratie, respectiv a consiliului de supraveghere, directori, administratori, membrii ai directoratului ori ai consiliului de supraveghere, cenzori sau, dupa caz, auditori interni ori asociati cu raspundere nelimitata, in alte societati concurente sau avand acelasi obiect de activitate, nici nu pot exercita acelasi comert sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocarii si raspunderii pentru daune.

Pentru validitatea deciziilor consiliului de administratie, ale directoratului sau ale consiliului de supraveghere este necesara prezenta a cel putin jumatate din numarul membrilor fiacaruia dintre aceste organe, daca prin actul constitutiv nu se prevede un numar mai mare.

Deciziile in cadrul consiliului de administratie, al directoratului sau al consiliului de supraveghere se iau cu votul majoritatii membrilor prezenti. Deciziile cu privire la numirea sau revocarea presedintilor acestor organe se iau cu votul majoritatii membrilor consiliului.

Membrii consiliului de administratie, ai directoratului sau ai consiliului de supraveghere pot fi reprezentati la intrunirile organului respectiv de catre alti membrii ai sai. Un membru prezent poate reprezenta un singur membru absent.

Membrii organelor sus-mentionate pot participa la intrunirile acestora si prin intermediul mijloacelor de comunicare la distanta, daca actul constitutiv dispune astfel si precizeaza felul acestor mijloace.

In caz de paritate a voturilor, presedintele consiliului de administratie sau al consiliului de supraveghere va avea votul decisiv, daca actul constitutiv nu dispune altfel. Nu poate avea vot decisiv presedintele consiliului de administratie care este, in acelasi timp, director al societatii.

Actul constitutiv poate dispune ca, in cazuri exceptionale, justificate prin urgenta situatiei si prin interesul societatii, deciziile consiliului de administratie sau ale directoratului pot fi luate prin votul unanim exprimat in scris al membrilor, fara sa fie necesara o intrunire a respectivului organ ( art.153^21 lin.1 din LSC ). La aceasta procedura nu se poate insa recurge in cazul deciziilor consiliului de administratie sau ale directoratului referitoare la situatiile financiare anuale ori la capitalul autorizat.

Actele juridice de dobândire de bunuri pentru societate, de înstrăinare, închiriere, schimb, constituire de garanţii, privind bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror valoare este mai mare de jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului, vor putea fi încheiate de consiliul de administratie, respectiv de directorat, in numele si in contul societatii, numai cu aprobarea adunării generale extraordinare.

Atunci cand consiliul de administratie, respectiv directoratul, constata ca, in urma unor pierderi, stabilite prin situatiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societatii s-a diminuat la mai putin de jumatate din capitalul social subscris, va convoca de indata adunarea generala extraordinara pentru a decide daca societatea trebuie sa fie dizolvata. Prin actul constitutiv se poate stabili obligatia convocarii adunarii generale extraordinare chiar si in cazul unei diminuari a activului net mai putin semnificativa.

Directorii si membrii consiliului de administratie, respectiv membrii directoratului si cei ai consiliului de supraveghere, au obligatia de a participa la adunarile generale ale actionarilor.

Art.155 din LSC reglementeaza actiunea in raspundere contra fondatorilor, administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului si consiliului de supraveghere, precum si a cenzorilor sau auditorilor financiari, pentru daune cauzate

119


de acestia societatii prin incalcarea indatoririlor lor fata de societate. Titularul actiunii este adunarea generala ordinara, care desemneaza persoana insarcinata sa exercite actiunea in justitie.

Art.155^1 din LSC reglementeaza ipoteza in care adunarea generala nu introduce actiunea in raspundere si nici nu da curs propunerii unuia sau mai multor actionari de a initia o asemenea actiune. In aceasta situatie, actiunea in despagubiri poate fi introdusa in nume propriu, dar in contul societatii, de catre actionarii reprezentand, individual sau impreuna, cel putin 5% din capitalul social.

Controlul gestiunii societatii comerciale pe actiuni Societatea pe actiuni va avea trei cenzori si un supleant, daca prin actul

constitutiv nu se prevede un numar mai mare. Numărul cenzorilor trebuie să fie întotdeauna impar.Cenzorii sunt alesi de adunarea generala a actionarilor pentru un mandat de 3

ani, cu posibilitatea de a fi realesi. Revocarea cenzorilor se face de adunarea generala extraordinara.

La societatile pe actiuni cu capital majoritar de stat, in mod obligatoriu, unul dintre cenzori trebuie sa fie reprezentant al Ministerului Economiei si Finantelor.

Cenzorii au obligatia de a-si exercita personal mandatul. Existenta cenzorilor este obligatorie în societatea pe acţiuni, în măsura în care

adunarea generală a acţionarilor nu a hotărât contractarea auditului financiar. Potrivit art. 160 din LSC, situaţiile financiare ale societăţilor comerciale

supuse obligatiei legale de auditare, vor fi auditate de către auditori financiari, persoane fizice sau persoane juridice, în condiţiile prevăzute de lege.

Societatile comerciale care opteaza pentru sistemul dualist de administrare sunt supuse auditului financiar.

Societatile pe actiuni ale caror situatii financiare sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau optiunii, au latitudinea de a avea sau nu cenzori, dupa cum decide adunarea generala a actionarilor.

Societatile comerciale ale caror situatii financiare anuale sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau hotararii actionarilor, au obligatia de a organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din Romania.

În cazul societăţilor comerciale ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generala ordinara a acţionarilor va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor.

Cenzorii pot fi actionari, cu exceptia cenzorului expert contabil, care poate fi tert ce exercita profesia individual sau in forme asociative.

Calitatea de cenzor nu poate fi dobândită de către următoarele persoane: rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii

administratorilor; persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât

aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administrator sau de la societate;

persoanele cărora le este interzisă funcţia de membru al consiliului de administratie, respectiv al consiliului de supraveghere si directoratului;

persoanele care, pe durata exercitarii atributiilor conferite de aceasta calitate, au atributii de control in cadrul Ministerului Economiei si Finatelor Publice sau al altor institutii publice, cu exceptia situatiilor prevazute expres de lege.

120


Cenzorii decad din mandatul lor, daca au fost alesi cu incalcarea interdictiilor sus-mentionate.

In caz de deces, impiedicare fizica sau legala, incetare ori renuntare la mandat a unui cenzor, el va fi inlocuit de supleant. In aceste cazuri, precum si in situatia in care numarul cenzorilor nu se poate completa prin inlocuirea cu supleanti ori nu mai ramane in functie nici un cenzor, administratorii au obligatia sa convoace de urgenta adunarea generala in vederea desemnarii unui nou cenzor sau mai multor noi cenzori, dupa caz.

Cenzorii sau, dupa caz, auditorii interni vor aduce la cunostinta membrilor consiliului de administratie neregulile in administratie si incalcarile dispozitiilor legale si ale prevederilor actului constitutiv pe care le constata, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunostinta adunarii generale.

Cenzorii au dreptul să obţină lunar de la administratori o situaţie privind mersul operatiunilor. Ei sunt remunerati cu o indemnizatie fixa, determinata prin actul constitutiv sau de adunarea generala care i-a numit.

În îndeplinirea mandatului lor, cenzorii au ca obligaţii: să supravegheze gestiunea societăţii; să verifice dacă situatiile financiare sunt legal întocmite si in concordanta cu

registrele; sa verifice daca evaluarea elementelor patrimoniale s-a facut conform regulilor

stabilite pentru intocmirea si prezentarea situatiilor financiare; să aducă la cunoştinţa administratorilor sau, în cazurile mai deosebite, adunării

generale, neregulile din activitatea societăţii; să participe la adunările generale ale acţionarilor, fără drept de vot; să vegheze ca dispoziţiile legii şi ale actului constitutiv să fie respectate; sa prezinte adunarii generale un raport amanuntit asupra propunerilor pe care le

considera necesare cu privire la situatiile financiare si repartizarea profitului; sa nu comunice actionarilor in particular sau tertilor datele referitoare la

operatiunile societatii, constatate cu ocazia exercitarii mandatului lor; sa verifice reclamatiile actionarilor reprezentand, individual sau impreuna, cel

putin 5% din capitalul social sau o cota mai mica, daca actul constitutiv prevede astfel;

sa convoace imediat adunarea generala si sa prezinte acesteia observatiile lor, daca vor aprecia ca reclamatia actionarilor este intemeiata si urgenta;

sa puna in discutie reclamatia actionarilor la prima adunare generala, daca apreciaza ca aceasta nu ar fi intemeiata si urgenta, pentru ca adunarea generala sa ia o hotarare asupra celor reclamate;

sa treaca intr-un registru special deliberarile lor, precum si constatatile facute in exercitiul mandatului lor.

Pentru indeplinirea obligatiei de a prezenta adunarii generale raportul amanuntit cu privire la situatiile financiare si repartizarea profitului, cenzorii vor delibera impreuna. In caz de neintelegere, ei vor putea face rapoarte separate, ce vor trebui prezentate adunarii generale.

Pentru a-si indeplini celelalte obligatii legale, cenzorii vor putea lucra separat.Pentru neindeplinirea obligatiilor ce le revin, cenzorii vor raspunde potrivit

regulilor mandatului.Ei vor raspunde solidar pentru nerespectarea obligatiilor prevazute in art.73

din LSC ( este vorba despre obligatiile stipulate de text in sarcina administratorilor).

121


Facem precizarea ca in prezentul material nu ne-am propus si nu am realizat o tratare exhaustiva a problematicii juridice privind conducerea, administrarea si controlul activitatii societatii pe actiuni.

8.3 Societatea în comandită pe acţiuni

Societatea aceasta are două categorii de asociaţi: comanditarii şi comanditaţii. Contribuţiile la capitalul social ale ambelor categorii de asociaţi sunt

reprezentate prin acţiuni. Comanditaţii răspund pentru datoriile societăţii în subsidiar, nelimitat şi

solidar. Comanditarii răspund pentru datoriile societăţii în subsidiar, dar numai în

limita acţiunilor ce le revin. Societatea se constituie prin contract de societate şi statut. Aceste acte trebuie

sa îmbrace forma autentica atunci când printre bunurile aduse ca aport la capitalul social se afla un teren.

Modalităţile de constituire sunt constituirea simultană şi constituirea continuată sau prin subscripţie publică.

Adunarea generală a acţionarilor, administrarea societăţii, cenzorii societăţii, emiterea acţiunilor, emiterea obligaţiunilor, registrele societăţii, bilanţul contabil, beneficiile şi fondul de rezervă al societăţii sunt guvernate, in general, de reguli identice cu acelea pe care legea le consacră societăţii pe acţiuni.

Anumite particularităţi sunt determinate mai ales de existenţa celor două categorii de asociaţi (comanditarii şi comanditaţii).

Doar comanditaţii pot fi administratori ai societăţii, comanditarii neavând acces la această calitate datorită răspunderii lor limitate pentru obligaţiile sociale.

Asociatii comanditati care sunt administratori nu pot lua parte la deliberarile adunarilor generale pentru alegerea cenzorilor, sau, dupa caz, a auditorului financiar, chiar daca poseda actiuni ale societatii.

Dispozitiile consacrate prin LSC reglemetarii societatii in comandita pe actiuni se completeaza cu normele privind societatea pe actiuni, cu exceptia celor referitoare la sistemul dualist de administrare.

Acest tip de societate este rar întâlnit în practică, atât în România cat şi în restul Europei.

122


9. SOCIETATEA CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ

9.1.NOŢIUNI INTRODUCTIVE ŞI CONSTITUIRE

Societatea cu răspundere limitată este societatea constituită pe baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii profitului şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor65.

Această formă de societate a apărut pentru prima oară în Germania, în 1892, apoi în Franţa, în 1925, fiind consacrată legislativ în ţara noastră prin Legea nr. 31/1990. Ea împrumută unele trăsături de la societăţile de persoane şi unele trăsături de la societăţile de capitaluri. Este motivul pentru care o prezentăm într-un capitol distinct.

Faptul că se bazează pe încrederea asociaţilor, că numărul asociaţilor este limitat iar părţile sociale nu sunt liber cesibile, demonstrează trăsăturile comune pe care această formă de societate le are cu societăţile de persoane.

Răspunderea limitată a asociaţilor pentru obligaţiile sociale, doar până la concurenţa aportului fiecăruia la capitalul social, pune în lumină apropierea acestei societăţi de societăţile de capitaluri, în special de societatea pe acţiuni.

Societatea cu răspundere limitată a apărut din nevoia fructificării capitalurilor mijlocii.

În ţara noastră această formă de societate este cea mai răspândită. O variantă a acestei societăţi este societatea cu răspundere limitată cu asociat

unic. O persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o

singură societate cu răspundere limitată. O societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă

societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană. Societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi

statut. Ambele acte trebuie întocmite în formă autentică în cazul în care printre bunurile aduse ca aport la capitalul social figurează un teren. Pentru constituirea societăţii comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic se întocmeşte doar statutul.

LSC asigură caracterul intuitu personae al societăţii prin limitarea numărului asociaţilor la cel mult 50 de persoane.

Pot să devină asociaţi într-o astfel de societate atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice.

Firma acestei societăţi se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă „societate cu răspundere limitată” sau „S. R. L.”.

Capitalul social nu poate fi mai mic de 200 lei, el fiind divizat în părţi sociale egale, care nu pot fi mai mici de 10 lei. Acest capital poate fi vărsat în parte la constituirea societăţii, iar restul, la o dată ulterioară, dar mai înainte de începerea operaţiunilor în numele societăţii.

Aportul fiecărui asociat constă în numerar sau în alte bunuri şi el trebuie să fie prevăzut în contractul de societate. Sunt interzise atât aporturile în creanţe, cât şi cele 65 A se vedea pentru această definiţie Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.377

123


constând din prestaţii în muncă, raţiunea interdicţiei fiind protejarea intereselor societăţii şi ale terţilor.

Administratorii societăţii ori un împuternicit al acestora vor cere, în termen de 15 zile de la încheierea actului constitutiv, înmatricularea societăţii în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea.

Dacă judecătorul delegat constată că sunt îndeplinite cerinţele legale (cererea de înmatriculare trebuie însoţită de o sumedenie de acte), el va autoriza prin încheiere constituirea societăţii şi va dispune înmatricularea ei în registrul comerţului. Societatea dobândeşte personalitate juridică din ziua înmatriculării (înregistrării) în registrul comerţului.

9.2.PĂRŢILE SOCIALE ŞI DREPTURILE ASOCIAŢILOR ASUPRA LOR

Părţile sociale, care sunt fracţiuni ale capitalului social cu valoare nominală egală, ce nu poate fi mai mică de 10 lei, nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile.

Prin contractul de societate se face repartizarea părţilor sociale între asociaţi, numărul părţilor sociale fiind proporţional cu cota de participare la capitalul social. Asociaţii pot însă conveni prin contractul de societate o repartizare a părţilor sociale care să nu fie direct proporţională cu aportul fiecărui asociat la capitalul social.

În practică s-a recunoscut asociaţilor dreptul de a conveni ca unele părţi sociale să confere asociaţilor deţinători avantajul de a încasa dividendele înaintea altor asociaţi; este vorba despre aşa-numitele părţi „de prioritate” sau „de preferinţă”.

Asociaţii au facultatea de a solicita administratorilor societăţii eliberarea unui certificat constatator al drepturilor pe care le au asupra părţilor sociale. În certificatul respectiv trebuie să se facă menţiunea că el nu poate servi ca titlu pentru transmiterea drepturilor constatate, sub sancţiunea nulităţii transmiterii.

Creditorii asociaţilor nu pot să urmărească părţile sociale înainte de dizolvarea societăţii, dar ei pot să ceară, în timpul fiinţării societăţii, poprirea părţilor care ar reveni asociaţilor debitori prin lichidare.

Părţile sociale pot fi transmise în mod liber şi necondiţionat între asociaţii aceleiaşi societăţi. Transmiterea (cesiunea) părţilor sociale între asociaţi se realizează prin încheierea în formă autentică a unui contract între asociatul cedent şi asociatul cesionar şi ea trebuie notificată societăţii prin cererea de înscriere a cesiunii în registrul asociaţilor societăţii. Ea trebuie, de asemenea, înscrisă în registrul comerţului, pentru a-i proteja pe terţi.

Părţile sociale pot fi cesionate de către asociaţi şi unor persoane din afara societăţii, dar nu în mod liber, ci numai dacă s-a obţinut în prealabil, aprobarea celorlalţi asociaţi reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social. Hotărârea adunării asociaţilor de a aproba cesiunea trebuie să îmbrace forma autentică. Şi această cesiune se realizează în formă autentică, trebuind totodată notificată societăţii prin cererea de înscriere în registrul asociaţilor. Ea se înscrie în registrul comerţului, pentru a produce efecte faţă de terţi.

Părţile sociale pot fi înstrăinate şi pe cale succesorală, dacă posibilitatea aceasta s-a stipulat prin actul constitutiv.

124


9.3.CONDUCEREA, ADMINISTRAREA ŞI CONTROLUL ACTIVITĂŢII SOCIETĂŢII

1. Conducerea societăţii. În structura unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, activitatea de conducere la cel mai înalt nivel, se realizează de către adunarea generală a asociaţilor. În cadrul şedinţelor acestui organ, se elaborează şi se exprimă, prin decizii şi hotărâri, voinţa socială (voinţa persoanei juridice).

Adunarea generală a asociaţilor are ca obligatii principale: sa aprobe situatia financiara anuala si sa stabileasca repartizarea profitului

net; sa desemneze administratorii si cenzorii, sa ii revoce/demita si sa le dea

descarcare de activitate, precum si sa decida contractarea auditului financiar, atunci cand acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii;

sa decida urmarirea administratorilor si cenzorilor pentru daunele pricinuite societatii, desemnand si persoana insarcinata sa o exercite;

sa modifice actul constitutiv al societăţii. Adunarea generală se convoacă la sediul societăţii cel puţin o dată pe an sau

ori de câte ori este nevoie. Regula este că adunarea generală se convoacă de către administratori. Cu titlu de excepţie, convocarea adunării generale se poate face şi de către un asociat sau un număr de asociaţi reprezentând cel puţin o pătrime din capitalul social, cu obligaţia de a arăta scopul convocării. La rândul lor, cenzorii au obligaţia de a convoca adunarea generală, dacă administratorii nu au făcut-o.

Hotărârile adunării generale se adoptă, de regulă, cu votul asociaţilor reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale.

Prin excepţie, în cazul adoptării unei hotărâri ce presupune modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, in afara de cazul cand legea sau actul constitutiv prevede altfel.

Dacă adunarea generală constituită legal nu poate adopta o hotărâre valabilă datorită neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea se convoacă din nou şi ea poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi.

Un asociat nu-şi poate exercita dreptul de vot în adunarea generală când în discuţia acesteia sunt aporturile sale în natură sau actele juridice încheiate între el şi societate.

Desi hotararile asociatilor se iau in adunarea generala, prin actul constitutiv se va putea stabili ca votarea se poate face si prin corespondenta.

Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toţi asociaţii, inclusiv pentru cei care nu au participat la vot sau pentru cei care au votat împotrivă. Aceste hotărâri nu trebuie aduse la cunoştinţa terţilor; sub acest aspect ele se deosebesc de hotărârile adunării generale a acţionarilor.

Asociatul unic al unei societati cu raspundere limitata exercita atributiile adunarii generale a asociatilor societatii.

Asociatul căruia i-au fost încălcate drepturile printr-o hotărâre a adunării generale, are dreptul să o atace în instanţă, solicitând anularea ei. 2. Administrarea societăţii. Doar prin executarea actelor de administrare şi gestionare poate fi realizat scopul social şi obiectul de activitate al societăţii comerciale.

În concret, administrarea societăţii implică exercitarea atributelor de posesie, folosinţă şi dispoziţie asupra fondului de comerţ şi a celorlalte elemente ale patrimoniului, precum şi săvârşirea de acte de conservare, administrare ori dispoziţie

125


în legătură cu aceste bunuri. Actele cele mai numeroase vor fi cele legate de operaţiunile comerciale.

Dispozitiile privitoare la administrarea societatilor pe actiuni nu sunt aplicabile societatilor cu raspundere limitata, indiferent daca sunt supuse sau nu obligatiei de auditare.

Administrarea societăţii comerciale cu răspundere limitată este realizată de unul sau mai mulţi administratori, numiţi fie prin contractul de societate, fie prin hotărârea adunării generale. Administratorii nu trebuie să provină neapărat din rândul asociaţilor. Revocarea lor se face prin votul tuturor asociaţilor, dacă au fost numiţi prin contractul de societate, ori cu votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, dacă au fost desemnaţi de către adunarea generală a asociaţilor.

Dacă societatea are mai mulţi administratori, modul de lucru al acestora este stabilit prin contractul de societate sau prin hotărâre a adunării generale. Dacă s-a optat pentru regula unanimităţii, ca mod de lucru al administratorilor, iar între aceştia apar divergenţe, vor decide asociaţii care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social.

În societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, calitatea de administrator poate să revină unicului asociat.

Asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societatii cu raspundere limitata al carei asociat unic este .

Este interzis administratorilor să exercite mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, precum şi să facă acelaşi comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altora.

Administratorii pot să îndeplinească toate operaţiunile cerute de realizarea obiectului societăţii, afară de restricţiile impuse prin actul constitutiv. Ei trebuie să ţină un registru al asociaţilor societăţii, să convoace adunarea generală, să nu facă concurenţă societăţii şi să îndeplinească celelalte obligaţii impuse de lege şi de actul constitutiv.

În conformitate cu prevederile art. 73 din LSC, administratorii răspund solidar faţă de societate pentru:

realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; existenţa reală a dividendelor plătite; existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea sau actul constitutiv le

impun. Potrivit aceluiaşi articol, acţiunea în răspundere împotriva administratorilor

aparţine şi creditorilor societăţii, însă aceştia o vor putea exercita numai în caz de faliment al societăţii.

Conform art. 72 din LSC „obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege”.

În cazul săvârşirii unor infracţiuni în activitatea de administrare, administratorii pot fi traşi la răspundere penală. 3. Controlul activităţii societăţii. Realizarea controlului activităţii societăţii prezintă importanţă deosebită, având menirea să prevină situaţii ce pot provoca falimentul, reducerea capitalului sau diminuarea patrimoniului, încălcarea actului constitutiv, abuzul în activitatea administratorilor, încălcarea legii şi a normelor de comerţ, protejând interesele asociaţilor, ale societăţii însăşi şi ale terţilor.

126


Din art. 199 din LSC se desprind, in privinta controlului societatii cu raspundere limitata, urmatoarele reguli:

Controlul activitatii societatii se va realiza de auditorul fiananciar, daca societatea face parte dintre acelea ale caror situatii financiare sunt supuse obligatiei legale de auditare ( altfel spus, este vorba despre societatile comerciale care se incadreaza in art.160 alin.1 din LSC ). La societatile comerciale care nu se incadreaza in prevederile art.160 alin.1, adunarea asociatilor poate numi unul sau mai multi cenzori ori un auditor financiar.

Numirea cenzorilor este obligatorie, dacă numărul asociaţilor trece de 15.In lipsa de cenzori sau, dupa caz, de auditor financiar, fiecare dintre asociati,

care nu este administrator al societatii, va exercita dreptul de control. Durata mandatului cenzorilor este de 3 ani şi ei pot fi realeşi. În acest tip de societate poate funcţiona un singur cenzor şi un supleant. Dacă

au fost numiţi mai mulţi cenzori, numărul lor trebuie să fie impar. Se impune condiţia ca măcar unul din cenzori să fie expert contabil. Cenzorii pot sa fie numiţi dintre asociaţii societăţii, cu excepţia cenzorului expert contabil. 4. Participarea la beneficii şi pierderi. Scopul acestei societăţi – ca de altfel, scopul oricărei societăţi comerciale – este acela de a obţine beneficii.

Beneficiile sunt câştigurile (profitul) realizate de societate la sfârşitul fiecărui exerciţiu financiar.

Dividendul reprezintă doar o parte din beneficiu, şi anume cota din beneficiu care va fi plătită fiecărui asociat.

În lipsa unei prevederi din actul constitutiv, dividendele se vor plăti asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social.

Doar existenţa unor beneficii reale îndreptăţeşte societatea să plătească asociaţilor dividende.

Distribuirea dividendelor se face la încheierea exerciţiului financiar, când se aprobă bilanţul şi contul de profit şi pierderi.

După stabilirea dividendului de către adunarea asociaţilor, fiecare asociat devine titularul unui drept de creanţă faţă de societate. Acest drept poate fi valorificat în condiţiile legii.

Dacă asociaţii au încasat dividende fictive, ei trebuie să le restituie către societate. Acţiunea societăţii pentru restituirea dividendelor se prescrie în 3 ani. 5. Retragerea şi excluderea asociatului din societate.

1) Retragerea asociatului.Reglementată prin art. 226 din LSC, retragerea asociatului este posibilă în

următoarele condiţii: dacă este prevăzută în actul constitutiv; dacă ceilalţi asociaţi sunt de acord; în baza hotărârii tribunalului, pentru motive temeinice.

In acest din urma caz, prin aceeasi hotarare judecatoreasca instanta trebuie sa dispuna cu privire la structura participarii la capitalul social a celorlalti asociati.

Drepturile asociatului retras, cuvenite pentru părţile sale sociale, se stabilesc fie prin acordul asociaţilor, fie de un expert desemnat de aceştia, fie de către tribunal, în caz de neînţelegere.

2) Excluderea asociatuluiExcluderea asociatului este reglementată de art. 222 din LSC, şi ea poate să

intervină în următoarele cazuri: asociatul nu aduce aportul la care s-a obligat, după ce a fost pus în

intarziere;

127


asociatul administrator a comis o fraudă în dauna societăţii sau s-a servit de semnătura socială ori de capitalul social în folosul său sau al altora.

Excluderea poate fi cerută de societate sau de către oricare asociat şi se pronunţă de tribunal, prin hotărâre judecătorească. Hotărârea judecătoreasca irevocabila de excludere trebuie depusă în termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului în vederea înscrierii. La cererea societăţii, dispozitivul hotărârii judecătoreşti se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

10. GRUPURILE DE INTERES ECONOMIC ( GIE ŞI GEIE)

10.1 ASPECTE GENERALE

Răspunzând cerinţelor de armonizare a legislaţiei comerciale române cu cea din ţările Uniunii Europene, prin Legea nr. 161/2003 au fost reglementate două entităţi noi care pot desfăşura activitate comercială, respectiv grupurile de interes economic şi grupurile europene de interes economic.

10.1.1. Grupul de interes economic (GIE)

Grupul de interes economic reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective ( art. 118 alin. 1 din lege).

Grupul este persoană juridică cu scop patrimonial, şi el poate avea atât calitatea de comerciant cât şi pe aceea de necomerciant. Numărul membrilor grupului nu poate depăşi 20.

În concepţia legii, activitatea grupului trebuie sa se raporteze la activitatea membrilor săi şi să aibă caracter accesoriu faţă de aceasta. Spre exemplu, grupul poate desfăşura activităţi de documentare, publicitate, asistenta tehnica, cercetare etc. pentru membrii grupului.

Atunci când are calitatea de comerciant, grupul poate sa îndeplinească toate faptele de comerţ necesare îndeplinirii scopului său.

GIE se constituie prin contract încheiat în forma autentică, semnat de toţi membrii grupului.

Semnatarii actului constitutiv, precum şi persoanele care au rol determinant în constituirea grupului de interes economic, au calitatea de fondatori. Această calitate nu o pot deţine persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, dare de mită, luare de mită, primire de foloase necuvenite, trafic de influenţă, mărturie mincinoasă, fals, uz de fals sau pentru alte infracţiuni la care se refera art. 120 alin. 3 din lege. Aceste cerinţe legale relative la fondatori, sunt valabile şi pentru persoanele cu funcţii de administrator, cenzor şi lichidator al grupului.

GIE se poate constitui cu sau fără capital. Atunci când se constituie cu capital, aporturile membrilor nu trebuie sa aibă o valoare minimă. Aporturile pot avea orice natură.

Legea instituie răspunderea nelimitată şi solidară a membrilor grupului pentru obligaţiile acestuia, în lipsa unei stipulaţii contrare cu terţii co-contractanţi. Răspunderea aceasta este totodată subsidiară, în sensul ca ea intră în funcţiune doar dacă, fiind pus în întârziere, grupul nu plăteşte în termen de 15 zile.

128


Din art. 122 al legii rezulta ca actul constitutiv al grupului (contractul) trebuie sa cuprindă: denumirea grupului, precedata sau urmata de sintagma „grup de interes economic”, ori de iniţialele „G.I.E.”; sediul grupului; numele şi prenumele, domiciliul şi cetăţenia membrilor persoane fizice, respectiv denumirea, forma juridica şi naţionalitatea membrilor persoane juridice; obiectul de activitatea al grupului, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, precum şi a naturii comerciale sau necomerciale a activităţii; capitalul subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui membru, dacă grupul se constituie cu capital; durata grupului; membrii care reprezintă şi administrează grupul (ori administratorii nemembrii), puterile acestora şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat, precum şi condiţiile în care ei pot fi revocaţi; sediile secundare, respectiv sucursale, agenţii, reprezentante sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridica, atunci când se înfiinţează o data cu grupul, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioara, dacă se are în vedere o atare înfiinţare; clauze privind controlul gestiunii grupului; modul de dizolvare şi lichidare a grupului etc.

GIE nu poate avea drept scop obţinerea de profituri pentru sine. Profitul ce ar rezulta din activitatea grupului, trebuie distribuit în totalitate, între membrii grupului, cu titlu de dividende, în cotele prevăzute în actul constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în părţi egale. Este interzisa alocarea de sume de bani din profitul grupului, pentru constituirea de fonduri de rezerva.

Menţionăm că grupul de interes economic are obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, atât în situaţia în care are calitatea de comerciant, cat şi în situaţia în care nu are o asemenea calitate. Totodată, grupului i se aplica Legea nr. 85/2006 privind procedura insolventei, indiferent de împrejurarea că are sau nu calitatea de comerciant.

Prin decizia membrilor grupului, luată în unanimitate, e posibilă mutarea sediului grupului într-un stat străin.

Legea nr.161/2003 reglementează în detaliu, pe lângă constituirea grupului de interes economic, şi funcţionarea grupului de interes economic, încetarea calităţii de membru al grupului, dizolvarea, fuziunea şi divizarea grupului de interes economic, lichidarea şi insolvenţa grupului de interes economic. Sunt totodată reglementate contravenţiile şi infracţiunile ce se pot săvârşi de către persoanele implicate în activitatea grupului, prevăzându-se şi sancţiunile aplicabile acestora.

10.1.2. Grupul european de interes economic (GEIE)

Grupul european de interes economic este asocierea dintre doua sau mai multe persoane fizice ori juridice, constituita pentru o perioada determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective ( art. 233 din lege).

Grupul european de interes economic poate avea atat calitatea de comerciant, cat si pe aceea de necomerciant.

Grupurile de interes economic inmatriculate in Romania nu pot avea mai mult de 20 de membrii.

GEIE poate avea ca membrii doar:a) companii sau firme, în sensul art. 165 alin. 2 în versiunea consolidată a

Tratatului instituind Comunitatea Europeană, precum şi alte persoane juridice de drept public sau privat, care au fost înfiinţate în conformitate cu legislaţia unui stat membru al Uniunii Europene şi care îşi au sediul social, precum şi centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii

129


statutare pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană; dacă legislaţia unui stat membru nu pretinde existenţa sediului social, este suficient ca entităţile respective sa aibă pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare;

b) persoanele fizice care desfăşoară activităţi industriale, comerciale, meşteşugăreşti sau agricole ori care furnizează servicii profesionale sau de alta natura pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeana.

Asocierea poate avea loc intre minim:a) două companii, firme sau alte persoane juridice care îndeplinesc condiţiile

sus-menţionate;b) două persoane fizice care îndeplinesc condiţiile sus-menţionate;c) o companie, firmă sau altă persoană juridică şi o persoană fizică,

îndeplinind condiţiile sus-menţionate.Constituirea GEIE se face printr-un contract de asociere, denumit act

constitutiv, incheiat in forma autentica, ce se înregistrează într-un registru special desemnat în acest scop de statul membru pe teritoriul căruia grupul îşi stabileşte sediul.

Actul constitutiv al grupului stabileşte modul de organizare a grupului şi el trebuie sa cuprindă următoarele menţiuni obligatorii:

a) denumirea grupului, precedata sau succedata de expresia „Grup European de Interes Economic”, sau de iniţialele „G.E.I.E.”, dacă aceste expresii sau iniţiale nu constituie deja o parte a denumirii;

b) sediul grupului; c) obiectul de activitate al grupului;d) numele/denumirea, firma, forma juridică, domiciliul/sediul şi, dacă este

cazul, codul de înregistrare şi locul înmatriculării fiecărui membru al grupului;

e) perioada pe care va funcţiona grupul, cu excepţia cazului când aceasta este nedeterminata ( art. 234 alin. 2 din lege).

Potrivit art. 235 alin. 1 din lege, grupurile europene de interes economic pot înfiinţa în România filiale, precum şi sucursale, reprezentanţe şi alte unităţi fără personalitate juridică.

Menţionăm ca Decretul-lege nr. 122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine, cu modificările şi completările ulterioare, nu este aplicabil grupurilor europene de interes economic.

11. FONDUL DE COMERT

Potrivit art. 1 ind.1 lit. c din Legea nr. 11/1990 privind combaterea concurentei neloiale ( asa cum a fost modificata prin Legea nr. 298/2001), prin fond de comert intelegem ansamblul bunurilor mobile si imobile, corporale si necorporale ( marci, firme, embleme, brevete de inventii, vad comercial), utilizate de un comerciant in vederea desfasurarii activitatii sale.

Si alte acte normative evoca notiunea de fond de comert, inclusiv Noul Cod civil.

Delimitarea fondului de comert de alte notiuniFondul de comert nu se confunda cu patrimoniul.Astfel, in timp ce patrimoniul este reprezentat de totalitatea drepturilor si

obligatiilor cu valoarea economica, apartinand comerciantului, fondul de comert

130


reprezinta ansamblul bunurilor mobile si imobile, corporale si necorporale pe care acesta le foloseste in activitatea sa comerciala.

In timp ce patrimoniul este o universalitate de drept - avand o latura activa, reprezentata de totalitatea drepturilor cu continut economic, si o latura pasiva, reprezentata de totalitatea obligatiilor cu continut economic, – fondul de comert reprezinta o univesalitate de fapt, fiind lipsit de latura pasiva. Spre deosebire de patrimoniu, fondul de comert nu cuprinde creantele si datoriile comerciantului. Fondul de comert este un element al patrimoniului comerciantului, si anume acela compus din bunurile destinate desfasurarii activitatii sale comerciale.

Fondul de comert nu trebuie confundat nici cu întreprinderea, notiunea de întreprindere fiind mai cuprinzatoare. Intreprinderea include nu doar bunurile care compun fondul de comert, ci si capitalul, forta de munca, dar si aptitudinea de a valorifica fondul de comert, tocmai datorita caracterului ei organizat. Apoi, intreprinderile nu sunt doar comerciale, existand si intreprinderi civile. Unele intreprinderi sunt subiecte de drept (avand personalitate juridica), in timp ce fondului de comert nu i se poate recunoaste o astfel de calitate.

Fondul de comert nu trebuie confundat nici cu patrimoniul de afectatiune al comerciantului. In timp ce primul este o masa de bunuri (inclusiv drepturi), patrimoniul de afectatiune este o diviziune a patrimoniului profesionistului, o fractiune de universalitate juridica ( incluzand nu doar drepturi, ci si obligatii ale titularului ).

Elementele corporale ale fondului de comertElementele corporale ale fondului de comert sunt bunuri corporale cum ar fi

cele mobile ( materii prime, materiale, utilaje, marfuri ), dar si imobile ( cladiri, terenuri), - bunuri destinate desfasurarii activitatii comerciale. Printre bunurile imobile destinate unei asemenea activitati am putea mentiona localurile ( cladirile) apartinand comerciantului, in care acesta isi desfasoara activitatea, inclusiv cladirea folosita ca sediu.

Elementele incorporale ale fondului de comertConstituie asemenea elemente: dreptul asupra firmei, emblemei, vadului

comercial, clientelei; dreptul de proprietate industriala ( inventiile, desenele si modelele industiale, know-how-ul (savoir- faire) , marcile de fabrica, de comert si de servciu, denumirile de origine si indicatiile de provenienta); drepturile de autor (de exemplu, programe din domeniul informaticii, sau drepturile de autor in domeniul literar, artistic, stiintific ). Cu exceptia know-how-ului, aceste elemente fac, fiecare in parte, obiectul de reglementare al unor legi speciale.

Firma si emblema sunt reglementate prin Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului.

Firma reprezinta numele sau, dupa caz, denumirea sub care un comerciant isi exercita comertul si sub care semneaza. Ea este un atribut obligatoriu de identificare si individualizare a comerciantului.

Emblema este semnul sau denumirea care deosebeste un comerciant de altul de acelasi gen. Ea consta intr-un semn grafic sau o denumire, cu caracter disctinctiv, de noutate. Pentru a fi apta sa atraga clientela, emblema trebuie sa fie un semn distinctiv mai sugestiv decat firma. Emblema este un element complementar si facultativ de identificare si individualizare a comerciantului.

Comerciantul dobandeste dreptul de folosinta exclusiva asupra firmei si emblemei prin inscrierea acestora in registrul comertului.

Pentru a putea fi inscrisa (inmatriculata) firma in registrul comertului ea trebuie sa se caracterizeze prin noutate ( sa se diferentieze de orice alta firma

131


existenta ) si prin disponibilitate ( sa nu existe dreptul unui alt comerciant asupra aceleiasi firme).

In timp ce firma poate fi instrainata numai impreuna cu fondul de comert, emblema poate fi instrainata si separat.

Vadul comercial reprezinta aptitudinea sau potentialitatea fondului de comert de a atrage clientela. Aceasta potentialitate este determinata de o serie de factori: calitatea marfurilor si serviciilor, locul unde se afla amplasat localul, preturile practicate de comerciant, abilitatea in realizarea reclamei comerciale, comportamentul personalului comerciantului fata de clienti etc.

Clientela este constituita din totalitatea persoanelor fizice si juridice care in mod obisnuit inteleg sa beneficieze de bunurile si serviciile oferite de un anumit comerciant, altfel spus, se afla in raporturi juridice cu un comerciant.

Clientela impreună cu vadul comercial reprezintă elemente importante ale fondului de comert. Cu toate acestea, comerciantului nu i se recunoaste un drept exclusiv asupra lor. Clientela unui comerciant, in virtutea jocului concurentei, poate fi deturnată de alti comercianti, evident, prin metode de concurentă loială. Dreptul comerciantului cu privire la clientelă ( drept care, repetăm, nu e unul exclusiv ) este apărat prin normele care sanctionează concurenta neloială.

Natura juridică a fondului de comertIn privinta naturii juridice a fondului de comert s-au emis mai multe teorii:

teoria universalitatii de drept; teoria universalitaii de fapt ; teoria patrimoniului de afectatiune; teoria proprietatii mobile incorporale. Nu vom prezenta toate aceste teorii si criticile ce le-au fost aduse, multumindu-ne sa aratam ca e majoritara opinia care considera ca fondul de comert are natura unui bun mobil incorporal. Aceasta calificare este facuta desi un fond de comert poate contine si bunuri corporale, mobile si imobile. Si atunci se pune problema cum se explica o astfel de calificare?

In primul rand, fondul de comert este considerat un buna unitar, adica un bun distinct de elementele care il compun.

Fondul de comert este considerat un bun mobil, deoarece in structura sa predomina bunurile mobile.

El este considerat un bun incorporal deoarece in structura sa predomina bunurile incorporale ( firma, emblema, marca, brevetele de inventie, vadul comercial).

Apărarea fondului de comertAvând un drept exclusiv de exploatare asupra fondului de comert, titularul

fondului poate să ceară inlaturarea oricaror acte de tulburare aduse folosintei fondului de comert de catre alte persoane si să pretindă repararea pagubelor cauzate prin tulburărilor respective.

Legea asigura protectia fondului de comert prin mijloace de drept civil, drept contraventional, drept penal.

Atingerile aduse fondului de comert sau unora dintre elementele sale pot lua forma unor acte de concurentă neloială, îmbrăcând fie haina juridică a unor contraventii, fie pe aceea a unor infractiuni, fiind sanctionate ca atare de legiuitor.

Desigur, titularul lezat poate cere instantei judecatoresti nu doar constatarea existentei faptelor de concurenta neloiala, sanctionarea lor, incetarea actelor de tulburare, ci si obligarea autorului faptelor la plata de despăgubiri.

Spre pildă, in cazul incălcării dreptului asupra firmei, prin înmatricularea unui comerciant cu aceeaşi firmă, titularul dreptului se poate adresa instantei de judecată, solicitând radierea înmatriculării asupra acelei firme, in conditiile art. 25 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului, si plata de despăgubiri, dacă este cazul.

132


Apoi, obiect al infractiunii de concurentă neloială, sanctionabilă în conditiile art. 5 din Legea nr.11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, îl poate constitui si folosirea unei firme, inventii, mărci, indicatii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant. Pedeapsa este inchisoarea de la 6 luni la 2 ani sau amenda de la 25.000.000 lei la 50.000.000 lei.

Calificarea fondului de comert ca bun mobil incorporal exclude posibilitatea dobandirii lui prin uzucapiune, posibilitatea apararii lui prin actiuni posesorii si prin actiunea in revendicare.

Actele juridice privind fondul de comert Fodul de comert, in totalitatea lui, adică in calitate de bun unitar, poate

constitui obiectul unor acte juridice cum ar fi: vanzarea-cumpararea, locatiunea, donatia, aducerea lui ca aport la capitalul social al unei societati comerciale, leasingul, constituirea asupra lui a garantiei reale mobiliare ( ipoteca mobiliara), constituirea unui uzufruct avand ca obiect fondul de comert, fiducia avand ca obiect fondul de comert.

Actelor juridice care au ca obiect un fond de comert trebuie sa li se asigure publicitatea prin inregistrarea lor in registrul comertului.

Fondul de comert poate fi vândut ca un bun unitar, ceea ce nu exclude posibilitatea ca doar unele elemente din compunerea lui sa poata fi instrăinate.

In cazul in care fondul de comert este vândut integral, vânzătorul este obligat de a nu face concurentă cumpărătorului.

Si dacă fondul de comert este dat în locatiune ( adică închiriat), locatorul ( ca si vânzătorul) nu are voie să facă concurentă noului detinător, în speţă, locatarului.

Fodul de comert poate fi adus ca aport la capitalul unei societăti comerciale, atât cu prilejul constituirii acesteia, cât si cu prilejul majorării capitalului social al unei societăti deja constituite.

În privinta uzufructului fondului de comert învederăm că, potrivit art. 745 din NCC „ in lipsa de stipulatie contrară, uzufructuarul unui fond de comert nu poate să dispună de bunurile ce îl compun. In situatia in care dispune de aceste bunuri are obligatia de a le înlocui cu altele similare si de valoare egală”.

Se consideră că in privinta fondului de comert poate să intervină si operatiunea fiduciei, ca modalitate de gestionare si administrare a acestuia66.

Mentionăm că in afara de posibilitatea transmiterii fondului de comert prin acte juridice, există si posibilitatea ca transmiterea unui asemenea fond să se facă pe cale succesorală.

E de subliniat că desi are natura unui bun mobil incorporal, dacă din fondul de comert fac parte si bunuri imobile, trebuie respectate si regulile privitoare la bunurile imobile, atât cu prilejul înstrăinarii fondului, cât si atunci când el face obiectul unei executii silite ( spre exemplu, în cazul înstrăinarii fondului, trebuie, in privinta imobilelor realizată înscrierea in cartea funciară ).

12. FIDUCIA

Fiducia este una dintre institutiile preluate de noul Cod civil din alte sisteme de drept, principala sursă fiind Codul civil al Quebec-ului din 1966 si Codul civil francez ( sistemul de drept francez introducând fiducia în anul 2007 ).

66 Ioan Popa, Contractul de fiducie reglementat de Noul Cod civil, studiu publicat in Revista de drept privat, nr. 2/2011, p. 251.

133


Deoarece s-a observat că in statele in care este reglementată sau acceptată de jurisprudentă si doctrină, fiducia ocupă un loc important in domeniul afacerilor, găsim necesar să o prezentăm, cel putin, intr-o manieră rezumativă.

Diferită in unele privinte de fiducia actuală, această institutie a fost cunoscută încă în dreptul roman. Ea consta în transferul proprietătii unui lucru către debitor, insotit de o conventie de restituire a acelui lucru fie celui care l-a înstrăinat, fie unei terţe persoane 67.

Fiducia avea menirea de a îndeplini diverse functii: garantarea plătii unei creante (fiducia cum creditore), realizarea unui depozit, constituirea unui împrumut (fiducia cum amico) etc 68.

În epoca veche, când solidaritatea familială era inca puternică, restituirea bunului era garantata de buna credinta (fiducia) a celor care incheiau conventia respectiva (pactum fiduciae). Spre finele Republicii, odata cu sporirea gradului de complexitate a relatiilor civile si comerciale, fiducia este sanctionata printr-o actiune (actio fiduciae), in temeiul careia instrainatorul bunului putea obliga pe dobanditor la restituire69.

Timp de secole fiducia n-a mai fost utilizată in dreptul european continental, insa a fost preluată si a făcut „cariera” în dreptul anglo-saxon, iar apoi nord-american, cunoscând o amplă dezvoltare sub denumirea de trust, fiind si in prezent aplicabilă70.

Tări de pe continentul european ( Luxemburg, Italia, Olanda, Spania, Franta, Rusia etc.), din Orientul Apropiat ( Liban), Africa ( Africa de Sud), America Latină ( Columbia) sau din Asia (Japonia) au reintrodus fiducia in sistemele lor de drept, sub influenta decisivă a trust-ului care s-a dovedit a fi foarte raspândit si util atât in relatiile de familie, dar mai ales in cele de afaceri71. Germania si Elvetia nu au reglementat fiducia ca atare, dar au admis in dreptul lor intern trust-ul prin intermediul jurisprudentei si doctrinei 72.

Facem precizarea că institutia fiduciei, prin preluarea ei in NCC, nu are, in dreptul nostru, caracter de noutate absolută, ea fiind reglementată, - e adevărat, mai limitat, atât sub aspectul obiectului, cât si acela al părtilor - prin Legea nr. 51/1995 pentru organizarea si exercitarea profesiei de avocat73. Astfel, in art. 3 al acestei legi era reglementată posibilitatea pentru avocati de a desfăsura activitatea si prin „ activităti fiduciare constând in primirea in depozit, in numele si pe seama clientului, de fonduri financiare si bunuri, rezultate din valorificarea sau executarea de titluri executorii, dupa incheierea procedurii succesorale sau a lichidarii, precum si plasarea si valorificarea acestora, in numele si pe seama clientului, activităti de administrare a fondurilor sau a valorilor in care acestea au fost plasate”.

NotiunePotrivit art. 773 NCC: ” Fiducia este operatiunea juridică prin care unul sau

mai multi constituitori transfera drepturi reale, drepturi de creantă, garantii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai multi fiduciari care le exercită cu un scop determinat, in folosul

67 Vladimir Hanga, Mircea Dan Bocşan, Curs de drept privat roman, Editia a II-a, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2006, p. 254.68 Ibidem, p. 255.69 Ibidem.70 Dan Chirică, Fiducia in Noul Cod civil, studiu publicat in volumul colectiv Noile coduri ale Romaniei, editori R.I. Motica s.a., Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2011, p. 185.71 Ibidem, p. 185-186.72 Ibidem, p. 186.73 Republicata i3n ”Monitorul oficial al Romaniei”, partea I, nr. 98 din 7.02.2011.

134


unuia sau mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcatuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi si obligatii din patrimoniile fiduciarilor”.

Fiducia trebuie să fie expresă, iar izvorul ei este legea sau contractul incheiat in forma autentică ( art. 774 NCC).

Nu este permis, sub sanctiunea nulitătii absolute, ca prin contractul de fiducie să se realizeze o liberalitate indirectă in folosul beneficiarului ( art. 775 NCC).

Părtile contractului de fiducieParte in contract, in calitate de constituitor, pot fi atât persoane fizice cât si

persoane juridice.Parte in contract, in calitate de fiduciar, pot să fie doar institutiile de credit,

societătile de investitii si de administrare a investitiilor, societătile de servicii de investitii financiare, societătile de asigurare si de reasigurare, notarii publici si avocatii ( art. 776 NCC).

Observăm că în calitate de fiduciar pot să figureze în contract doar profesionistii. Explicatia doctrinară dată acestei limitări este că aceste persoane sunt supuse unui control financiar strict, fiind astfel indepărtat orice risc legat de „curăţirea banilor murdari” ( altfel spus, de „spălare a banilor”, n.n. E.L.) rezultati din activităti ilicite cum ar fi traficul cu stupefiante sau din acte de terorism74.

Beneficiar al fiduciei poate să fie un tert, dar si constituitorul sau fiduciarul, după cum rezultă din art. 777 NCC.

Fiducia seamănă cu stipulaţia pentru altul, atunci când calitatea de beneficiar revine unei terte persoane.

Continutul contractului de fiducieSub sanctiunea nulitătii absolute, art. 779 NCC prevede că un contract de

fiducie trebuie să mentioneze:a) drepturile reale, drepturile de creanta, garantiile si orice alte drepturi

patrimoniale transferate;b) durata transferului, care nu poate depasi 33 de ani incepând de la data

incheierii sale;c) identitatea constituitorului sau a constituitorilor;d) identitatea fiduciarului sau a fiduciarilor;e) identitatea beneficiarului sau a beneficiarilor ori cel putin regulile care

permit determinarea acestora;f) scopul fiduciei si intinderea puterilor de administrare si de dispozitie ale

fiduciarului ori ale fiduciarilor.Obligatia de inregistrare fiscală Sub sanctiunea nulitătii absolute, fiduciarul are obligatia de a inregistra

contractul de fiducie si modificarile sale la organul fiscal competent să administreze sumele datorate de fiduciar bugetului general consolidat al statului [ art. 780 alin. (1)].

Art. 781 se referă la opozabilitatea fiduciei prevăzând că ea „este opozabilă tertilor de la data mentionării sale in Arhiva Electronică de Garantii Reale Mobiliare” si că „inscrierea drepturilor reale imobiliare, inclusiv a garantiilor reale imobiliare care fac obiectul contractului de fiducie se face si in cartea funciară pentru fiecare drept in parte”.

Obligatia de a da socoteală Contractul de fiducie trebuie să cuprindă conditiile in care fiduciarul dă

socoteală constituitorului cu privire la indeplinirea obligatiilor sale. De asemenea, fiduciarul trebuie să dea socoteală, la intervale precizate în contractul de fiducie, beneficiarului si reprezentantului constituitorului, la cererea acestora ( art.783).

74 Ioan Popa, op. cit., 237.

135


În privinta puterilor fiduciarului se arată că „ in raporturile cu tertii, se consideră că fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale fiduciare, actionând ca un veritabil si unic titular al drepturilor in cauză, cu exceptia cazului in care se dovedeste că tertii aveau cunostintă de limitarea acestor puteri” [ art. 784 alin.(1)].

Remunerarea fiduciarului Fiduciarul va fi remunerat potrivit intelegerii părtilor, iar în lipsa acesteia,

potrivit regulilor care cârmuiesc administrarea bunurilor altuia [art. 784 alin. (2)]. Insolventa fiduciarului In această privintă art. 785 statuează că „ deschiderea procedurii insolventei

impotriva fiduciarului nu afectează masa patrimonială fiduciară”.Dispozitii importante privitoare la institutia fiduciei contine si art. 786 care se

referă la limitarea raspunderii in functie de separatia maselor patrimoniale, statuând că: „ (1) Bunurile din masa patrimonială fiduciară pot fi urmărite, in conditiile legii, de titularii de creante născute în legatură cu aceste bunuri sau de acei creditori ai constituitorului care au o garantie reală asupra bunurilor acestuia si a cărei opozabilitate este dobandită, potrivit legii, anterior stabilirii fiduciei. Dreptul de urmărire poate fi exercitat si de ceilalti creditori ai constituitorului, insă numai in temeiul hotărârii judecatoresti definitive de admitere a actiunii prin care a fost desfiintat sau a devenit inopozabil, in orice mod, cu efect retroactiv, contractul de fiducie. (2) Titularii creantelor nascute in legatură cu bunurile din masa patrimonială fiduciară nu pot urmări decât aceste bunuri, cu exceptia cazului in care, prin contractul de fiducie, s-a prevazut obligatia fiduciarului sau/si a constituitorului de a răspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei. In acest caz, va fi urmărit mai intâi activul masei patrimoniale fiduciare, iar apoi, dacă este necesar, bunurile fiduciarului sau/si ale constituitorului, in limita si in ordinea prevăzute in contractul de fiducie.”

Raspunderea fiduciarului pentru prejudiciile cauzate. Deoarece nu este exclus ca prin modul in care fiduciarul administrează

patrimoniul fiduciar să se produca si prejudicii, legiuitorul reglementeză această ipoteză. In acest sens el stabileste că „ pentru prejudiciile cauzate prin actele de conservare sau administrare a masei patrimoniale fiduciare, fiduciarul răspunde numai cu celelalte drepturi cuprinse în patrimoniul său” ( art. 787).

Inlocuirea fiduciarului Este posibil ca in situatia in care fiduciarul nu isi indeplineste obligatiile sau

pune in pericol interesele care i-au fost incredintate, constituitorul, reprezentantul acestuia ori beneficiarul să ceară in justitie inlocuirea fiduciarului [ art. 788 alin. (1)]. In continuare, in cuprinsul art. 788 sunt formulate mai multe reguli care trebuie avute in vedere in legătură cu ipoteza inlocuirii fiduciarului, reguli pe care, brevitatis causa, nu le mai expunem.

Denuntarea, modificarea si revocarea contractului Denuntarea unilaterală a contractului de fiducie de către costituitor este

posibilă cât timp contractul nu a fost acceptat de către beneficiar. După ce a intervenit acceptarea beneficiarului, contractul nu poate fi modificat sau revocat de către părti si nici denuntat unilateral de catre constituitor, dacât cu acordul beneficiarului. In absenta acordului beneficiarului, operatiunile respective sunt totusi posibile cu autorizarea instantei judecătoresti ( art.789).

Incetarea contractului Cercetarea cuprinsului art. 790 si a art. 789, ne lămureste asupra cauzelor de

încetare a contractului de fiducie. Aceste cauze sunt:- expirarea termenului;

136


- realizarea scopului fiduciei;- renuntarea tuturor beneficiarilor la fiducie;- denuntarea unilaterală a contractului;- insolventa fiduciarului.Efectele incetarii contractului La incetarea contractului de fiducie, după cum se desprinde din cuprinsul art.

791, fiduciarul trebuie să restituie masa patrimonială fiduciară existentă in acel moment, beneficiarului, iar dacă acesta nu există, constituitorului. Ca efect al incetării contractului se va produce o contopire a masei patrimoniale fiduciare in patrimoniul beneficiarului sau al constituitorului, după caz, insă numai după plata datoriilor fiduciare.

Succinte concluzii privind institutia fiduciei in dreptul românescFiducia este un contract solemn, sinalagmatic, oneros, intuitu personae, cu

executare succesivă, cu efect translativ temporar.Desi se apreciază in doctrina că prin introducerea fiduciei in dreptul intern

România se aliniază unei tendinte de modernizare a dreptului civil, sesizabilă si in alte state, se pare că aceasta institutie- calificată ca „seducatoare”, „enigmatică”, de o „mare atractie”, datorita libertătii contractuale, - riscă, cel putin din perspectiva dreptului afacerilor, să rămână „o fata morgana”, dacă legiuitorul nu va găsi formule de armonizare a ei cu Legea nr. 31/1990 privind societătile comerciale, cu Legea nr. 297/2004 a pietei de capital si cu Legea nr. 85/2006 privind procedura insolventei75.

Avantajele oferite de fiducie, nu au impiedicat doctrina să obseve si „reversul medaliei”. Astfel, nu a putut fi trecut sub tăcere că „ această institutie are un potential ridicat de fraudă, întrucat constituentul, fie cu intentii onorabile, fie cu intentii neonorabile, îsi va putea ascunde o parte din patrimoniu, punând acest patrimoniu sub puterea unui fiduciar; în consecintă, creditorii nu vor putea să urmărească decât acele bunuri care au rămas în patrimoniul contituentului fără să fie afectate de fiducia”76.

13. PARTICULARITATI ALE OBLIGATIILOR COMERCIALE IN RAPORT CU RESTUL OBLIGATIILOR CIVILE

Comercianţii fiind profesionisti, – chiar dacă si între profesionisti există elemente de specificitate, – raporturile juridice în care sunt implicaţi profesioniştii, în ansamblul lor, se disting de celelalte raporturi juridice civile, adică de acelea în care sunt implicati simpli particulari.

Elementele de specificitate (particularitătile) ale raporturilor juridice în care participă profesioniştii au fost surprinse recent şi în doctrina juridică românească.

Astfel s-a spus că aceste raporturi „se caracterizează la modul cel mai profund prin risc, încredere şi continuitate”77. S-a învederat că riscul şi încrederea nu sunt întrutotul străine dreptului civil, dar că ele sunt ataşate ombilical continuităţii care caracterizează activitatea profesionistilor78.

Riscul înseamnă şansa de câstig şi posibilitatea de pierdere, fiind considerat un atribut esential al economiei de piată liberă, functională. Acest atribut justifică libera concurentă si caracterizează activitatea profesionistului ( afacerea), care se desfasoară

75 A se vedea Lavinia Tec, Aplicatii ale fiduciei in dreptul afacerilor in lumina Noului Cod civil, studiu publicat in volumul colectiv Noile coduri ale Romaniei, editori R. I. Motica s.a., Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2011, p. 208-222.76 Gheorghe Piperea, Drept comercial.Intreprinderea, Editura C. H. Beck, Bucuresti, 2012, p. 13.77 Gheorghe Piperea, Introducere in dreptul contractelor profesionale, Editura C. H. Beck, Bucuresti, 2011, p. 8.78 Ibidem.

137


sub forma întreprinderii. Ori, întreprinderea a fost definită în doctrină ca „un complex de acte, fapte sau operatiuni comerciale, organizate de întreprinzator în vederea obtinerii de profit, pe risc economic propriu; simplificat spus întreprinderea este o afacere pentru că presupune un risc”79. Facem aici observatia că definitia întreprinderii, reprodusă, este în realitate definitia întreprinderii comerciale, adică a acelei întreprinderi prin a cărei exploatare se urmăreşte un scop lucrativ, adică profitul. Sub forma unei astfel de întreprinderi îsi desfasoară activitatea profesionistul care are calitatea de comerciant. Profesionistii pot desfăşura activitate şi exploatând o întreprindere fără scop lucrativ. Într-o astfel de ipoteză ei însă nu mai sunt comercianti, ceea ce nu înseamnă că activitatea lor nu este marcată de risc.

Ideea de risc caracteristic afacerii este mai bine evidentiată dacă punem în lumină strânsa ei legătură cu notiunile de concurenţă si de insolvenţă. Despre concurentă, în special cea comercială, s-a spus că „este un joc al oportunitătilor de afaceri, în care hazardul este mai mult sau mai putin prezent; concurentii castigă sau pierd în defavoarea, respectiv, beneficiul celor cu care concurează; concurenta loială este cazul unic în care concurentul are un adevărat drept de a-l prejudicia pe celălalt concurent, prin acapararea clientelei acestuia”80. Cât priveste insolvenţa s-a învederat că „ este eşecul ( sau chiar catastrofa) întreprinzatorului, starea, de cele mai multe ori iremediabilă, pe care întreprinzatorul ar fi trebuit, dar nu a putut, să o evite; procedura insolventei este modul în care legea si tribunalele organizează eşecul în afaceri; întreprinderea insolventa este o afacere care a eşuat, adică o întreprindere în care riscul de pierdere s-a întâmplat; dacă afacerea este o aventură, atunci insolventa este consecinţa aventurii care s-a terminat prost”81.

Încrederea ( creditul, credibilitatea ) constituie o conditie a existentei pe piată. Ea reprezintă „ credinţa pe care o investesc partenerii de afaceri ai profesionistului în capacitatea acestuia de a-şi duce la bun sfârsit afacerea şi de a-şi face datoria. Credibilitatea înseamnă succes pe piată; în schimb, lipsa credibilitătii înseamnă eşec, faliment”82.

Continuitatea este o caracteristică evidentă a activitătii profesionistilor, exploatarea întreprinderii fiind de neconceput fără o multitudine de acte, operatiuni care se repetă, am putea spune, într-o exprimare metaforică, „la infinit”. Nu este şi cazul simplilor particulari, care, în general, încheie ocazional acte juridice, cu exceptia celor mărunte, cotidiene, de valoare redusă.

O altă particularitate a raporturilor profesionale priveste calitatea specială pe care cel putin una din parti trebuie să o aibă, şi anume aceea de profesionist. In vreme ce pentru a dobândi calitatea de particular e suficient să te naşti, dobândirea calitătii de profesionist presupune formalităti speciale, cum ar fi obligatia de înscriere un anumite registre, în functie de categoriile de profesionisti, autorizarea functionării, şi, chiar prealabil acestor formalităti, verificarea unor standarde sau cerinţe de calificare, pregătire, atestare profesională, licenţe de exploatare etc.

Prezumtia de solidaritate a debitorilor unei obligatii contractate în exercitiul activitatii unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel, reprezintă o particularitate în raport cu celelalte obligatii civile cu pluralitate de debitori ( cărora li se aplică prezumţia de divizibilitate). Exerciţiul activitătii unei întreprinderi este realizat de profesionisti. Din rândul profesionistilor fac parte şi comerciantii. Prezumtia e reglementată în art. 1446 NCC.

79 Ibidem, p. 9.80 Ibidem.81 Ibidem.82 Ibidem, p. 11.

138


Întârzierea de drept în executarea obligatiei de a plăti o suma de bani, asumată în exercitiul activitătii unei întreprinderi reprezintă o particularitate în raport cu celelalte obligatii civile ( în cazul cărora punerea în întârziere operează fie la cererea creditorului, fie de drept, în situatiile prevăzute de lege ). Exercitiul activitătii unei întreprinderi este realizat de profesionisti. Din rândul profesionistilor fac parte şi comerciantii. Particularitatea semnalată decurge din art. 1523 alin. (1) lit. d) NCC.

Determinarea preţului între profesionisti în situatia în care în contractul încheiat între ei preţul nu e stabilit şi nici nu se indică o modalitate de a-l determina, se face potrivit regulii din art. 1233 NCC. Potrivit acestui articol dacă ne aflăm în ipoteza mentionată „ se presupune că părtile au avut în vedere pretul practicat în mod obisnuit în domeniul respectiv pentru aceleaşi prestaţii realizate în conditii comparabile sau, în lipsa unui asemenea preţ, un preţ rezonabil”.

Termenul de două zile lucrătoare de denunţare a viciilor ascunse, în cazul în care cumpărătorul este profesionist, iar bunul este mobil corporal, reprezintă o particularitate ce rezultă din art. 1709 alin. (2) NCC. Regula aceasta diferă de aceea aplicabilă simplilor particulari care, aflati în postura de cumpărători, trebuie să aducă la cunostinta vânzătorului viciile ascunse ale lucrului într-un termen rezonabil, stabilit potrivit cu împrejurările [ art. 1709 alin. (1) NCC].

Facem sublinierea că regulile mentionate, în privinţa termenului de denunţare a viciilor ascunse, sunt deosebit de importante dacă ţinem seama de realitatea că actele de cumpărare cele mai frecvente au ca obiect bunuri mobile corporale. Apoi, regula particulară mentionată, care se referă la profesionisti, este cel mai frecvent aplicabilă comerciantilor deoarece: a) ei sunt cei mai numerosi profesionisti; b) ei sunt aflati cel mai adesea în postura de cumpărători ai unor bunuri mobile corporale.

Stabilirea unor reguli speciale pentru combaterea întârzierii executării obligatiilor de plată rezultate din contracte între profesionisti( A se vedea în acest sens O.U.G. nr. 119/2007 privind măsurile pentru combaterea întârzierii executării obligatiilor rezultate din contracte între profesionisti, publicată în M. Of. nr. 738, partea I, din 31 octombrie 2007).

Reguli diferite faţă de cele stabilite pentru persoanele fizice sau juridice care actionează ca simpli particulari ori ca profesionisti care exploatează o întreprindere fără scop lucrativ, sunt stabilite în cazul profesionistilor-comercianti, adică a celor care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ, în ceea ce priveste regimul juridic al dobânzilor. Sub acest aspect interesează dispozitiile din O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligatii băneşti, precum şi privind reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar83.

Ordonanta mentionată reglementează dobânda remuneratorie si dobânda penalizatoare, consacrând principiul libertătii părtilor în stabilirea dobânzii pe cale conventională, atât pentru restituirea unui împrumut al unei sume de bani , cât şi pentru întârzierea în plata unei obligaţii .

Dobânda remuneratorie este aceea datorată de debitorul obligatiei de a da o suma de bani la un anumit termen, calculată pentru perioada anterioară împlinirii termenului scadentei obligatiei.

Dobânda penalizatoare este aceea datorată de debitorul obligatiei băneşti pentru neîndeplinirea obligatiei respective la scadenţă.

Prin dobândă întelegem nu numai sumele socotite în bani cu acest titlu, ci şi alte prestatii, sub orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă drept echivalent al folosintei capitalului.

83 Publicata in “Monitorul oficial al Romaniei”, partea I, nr. 607 din 29 august 2011.

139


Dacă părtile nu stabilesc prin conventia lor scrisă nivelul dobânzii, se va plăti dobânda legală.

Rata dobânzii legale remuneratorii se stabileste la nivelul ratei dobânzii de referintă a Bancii Nationale a Romaniei, care este rata dobânzii de politică monetară stabilită prin hotărâre a Consiliului de administratie al Băncii Nationale a României.

Rata dobânzii legale penalizatoare se stabileste la nivelul ratei dobânzii de referintă plus 4 puncte procentuale.

Nivelul ratei dobânzii de referintă a BNR va fi publicat în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, ori de câte ori de câte ori nivelul ratei dobanzii de politică monetară se va modifica.

În raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ, nivelul ratei dobanzii legale se stabileste potrivit celor două reguli mentionate, diminuat cu 20 %.

În raporturile juridice cu element de extraneitate, atunci când legea română este aplicabilă şi când s-a stipulat plata în monedă straină, dobânda legală este de 6 % pe an.

În raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ, dobânda nu poate depăsi debanda legală cu mai mult de 50% pe an.

Vom deduce deci, printr-o interpretare per a contrario, că în raporturile juridice care decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ ( întreprinderea comercială), părtile pot stabili o dobândă care să depăsească dobânda legală cu mai mult de 50 % pe an.

În raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ ( ar fi, deci, vorba despre raporturi juridice pe care le-am putea numi necomerciale), dacă se încalcă regula expusă în privinta lor, sanctiunea este nulitatea de drept, iar creditorul este decăzut din dreptul de a pretinde dobanda legală.

Este posibila plata anticipată a dobânzii remuneratorii pe cel mult 6 luni.Deşi dobânda se va calcula numai asupra cuantumului sumei împrumutate, este

posibil, ca în temeiul unei conventii speciale, să se prevadă capitalizarea dobânzilor şi faptul că dobânzile vor produce dobânzi, după scadenţa lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puţin 1 an.

În privinta debânzilor remuneratorii se prevede că ele se pot capitaliza şi pot produce dobânzi.

Aceste ultime două reguli nu sunt aplicabile în cazul contractului de cont curent, chiar dacă prin lege s-ar dispune altfel.

14. CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ

Pentru a-si desfasura activitatea multi profesionisti recurg la forta de muncă salariată.

Instrumentul juridic prin intermediul caruia, în exploatarea întreprinderii sale, profesionistul angajează fortă de muncă salariată este contractul individual de muncă.

Contractul individual de muncă reprezintă principala institutie a dreptului muncii.

Problematica juridică ce se abordează când se analizează această instituţie priveşte aspecte precum: încheierea contractului individual de muncă; executarea contractului individual de muncă; modificarea contractului individual de muncă; suspendarea contractului individual de muncă si încetarea contractului individual de muncă.

140


Art. 10 din Codul muncii (Legea 53/2003), în definirea acestui contract, prevede că el „este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, numită salariat se obligă să presteze muncă pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii numită salariu.

14.1.Generalităţi privind dreptul munciiCa diviziune a sistemului de drept naţional, dreptul muncii este o ramură de

drept constituită dintr-un ansamblu de norme juridice având ca obiect distinct de reglementare relaţiile sociale ce apar în procesul muncii.

Ca diviziune a ştiinţei juridice, dreptul muncii este ştiinţa juridică având ca obiect de cercetare ramura dreptului muncii.

Dreptul muncii este considerat de majoritatea autorilor ca aparţinând dreptului privat, determinantă în această calificare fiind negocierea contractului individual de muncă şi a contractelor colective de muncă ( negocierea actului juridic este specifică dreptului privat).

Fără să ne propunem epuizarea enumerării izvoarelor formale ale dreptului muncii, amintim doar unele dintre cele de maximă importanţă ( în afara de Constituţie, care reprezintă un izvor principal de drept pentru toate ramurile de drept, deci, inclusiv pentru dreptul muncii). Avem in vedere Codul muncii ( Legea nr. 53/2003) si Legea dialogului social (Legea nr. 62/2011), legile principale care, împreuna, reprezintă dreptul comun al muncii ( exista deci, in domeniul legislatiei muncii si o serie de reglementari cu caracter special).

La rândul său, dreptul muncii, ca ansamblu de reglementari, este un drept special in raport cu dreptul civil, care este dreptul comun.

Codul muncii (Legea nr. 53/2003)84 a suferit mai multe modificari si completari. Cele mai recente modificări şi completări au fost realizate în primăvara anului 2011, prin Legea nr. 40/2011 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003-Codul muncii85 şi prin Legea dialogului social nr. 62/201186.

Izvoare importante ale dreptului muncii (specifice acestei ramuri de drept) sunt contractele colective de muncă, regulamantul de organizare şi funcţionare şi regulamentul intern.

Ca institutii ale dreptului muncii mentionăm: contractul individual de muncă, timpul de muncă şi timpul de odihnă, salarizarea, sănătatea şi securitatea în muncă, formarea profesionala, dialogul social, contractele colective de munca, conflictele de munca, inspectia muncii, raspunderea juridica, jurisdictia muncii.

14.2. Aspecte esentiale privind contractul individual de muncă

Contractul individual de muncă reprezintă principala instituţie a dreptului muncii.

Problematica juridică ce se abordează când se analizează aceasta instituţie priveste aspecte precum: definirea contractului, trăsăturile caracteristice, încheierea contractului individual de muncă; executarea contractului individual de muncă; modificarea contractului individual de muncă; suspendarea contractului individual de muncă şi încetarea contractului individual de muncă.

84 Republicat in ‘’Monitorul oficial al Romaniei’’, Partea I, nr. 345 din 18 mai 2011. 85 Legea nr. 40/2011 este publicata in ‘’Monitorul oficial al Romaniei”, Partea I, nr. 225 din 31 martie 2011.86 Publicata in ‘’Monitorul oficial al Romaniei’’, Partea I, nr. 322 din 10 mai 2011.

141


Brevitatis causa, vom face o prezentare succintă şi parţială a contractului individual de muncă, încercând să surprindem esenţialul.

Art. 10 din Codul muncii (Legea 53/2003), în definirea acestui contract, prevede că el „este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, numită salariat se obligă săpresteze muncă pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoana fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii numită salariu.

14.2.1.Incheierea contractului individual de muncăContractul individual de muncă trebuie încheiat, ad validitatem, în forma scrisă

.În privinţa duratei, regula este că el se încheie pe durata nedeterminată. Prin

excepţie, în cazurile expres prevăzute de lege, el se poate încheia pe durata determinată.

Contractul individual de muncă este caracterizat ca un act juridic bilateral, solemn, sinalagmatic, oneros şi comutativ, intuitu personae, cu executare succesivă, care generează între angajator şi salariat un raport juridic de subordonare a celui din urmă faţă de primul.

De cele mai multe ori în postura de angajator se află o persoană juridică, fiind însă posibil ca aceasta calitate să revină şi unei persoane fizice. Calitatea de salariat revine întotdeauna unei persoane fizice.

În legătură cu încheierea contractului individual de muncă se pune problema capacitătii părţilor.

Capacitatea juridică a salariatuluiPersoana fizică dobândeşte capacitatea de a încheia contractul individual de

muncă, în calitate de salariat, la împlinirea vârstei de 16 ani. În mod excepţional, această capacitate este recunoscută de la implinirea varstei de 15 ani, caz în care contractul se încheie cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali, pentru activităţi potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele persoanei, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională.

Este interzisă încadrarea în muncă a persoanelor sub vârsta de 15 ani şi a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească.

Încadrarea în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase se poate face după împlinirea vârstei de 18 ani. Prin hotărâre de guvern se stabilesc aceste locuri de muncă.

Cetăţenii străini şi apatrizii pot fi angajaţi prin contract individual de muncă în baza autorizaţiei de muncă şi a permisului de şedere în scop de muncă, eliberată/eliberat potrivit legii.

Capacitatea juridică a angajatorului Persoana juridică are capacitatea de a încheia contracte individuale de muncă

din momentul dobândirii personalităţii juridice.Persoana fizică dobândeşte capacitatea de a încheia contracte individuale de

muncă în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităţii depline de exerciţiu.

Art. 27 din Codul muncii reglementează obligativitatea certificatului medical la angajare şi interzicerea testelor de graviditate.

Art. 29 din Codul muncii reglementează verificarea aptitudinilor profesionale şi personale la angajare.

În privinţa încadrării salariaţilor din sectorul bugetar e stabilită regula că aceasta se face numai prin concurs sau examen, după caz [ art. 30 alin. (1)].

Pentru verificarea aptitudinilor salariatului, la încheierea contractului individual de muncă se poate stabili o perioadă de proba de cel mult 90 de zile calendaristice

142


pentru funcţiile de execuţie şi de cel mult 120 de zile calendaristice pentru funcţiile de conducere [art. 31 alin.(1) din Codul muncii].

În privinţa persoanelor cu handicap, verificarea aptitudinilor profesionale în vederea încadrării lor în muncă se face exclusiv printr-o perioadă de probă de cel puţin 45 de zile lucrătoare [ art. 85 alin. (1) din Legea nr. 446/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap]. În această privinţă se aplică norma specială menţionată, în detrimentul normei din art. 31 alin. (2) din Codul muncii, care prevede, pentru aceleaşi persoane, o perioadă de probă de maximum 30 de zile calendaristice.

În legătură cu perioada de probă este reglementata unicitatea acesteia, prevăzându-se în art. 32 din Codul muncii:” (1) Pe durata executării unui contract individual de muncă nu poate fi stabilită decât o singură perioadă de probă. (2) Prin excepţie, salariatul poate fi supus la o nouă perioadă de probă în situaţia în care acesta debutează la acelaşi angajator într-o nouă funcţie sau profesie ori urmează să presteze activitatea într-un loc de muncă cu condiţii grele, vătămătoare sau periculoase”.

Art. 33 din Codul muncii reglementează limitarea angajărilor în perioada de probă stabilindu-se că „ perioada în care se pot face angajări succesive de probă ale mai multor persoane pentru acelaşi post este de maximum 12 luni”.

Fiecare angajator are obligaţia de a înfiinţa un registru general de evidenţă a salariaţilor care trebuie înregistrat în prealabil la autoritatea publică competentă. Registrul cuprinde elementele de identificare ale tuturor salariaţilor, data angajării, funcţia/ocupaţia, tipul contractului individual de muncă, salariul, sporurile şi cuantumul acestora, perioada şi cauzele de suspendare a contractului individual de muncă, perioada detaşării şi data încetării contractului individual de muncă.

Prin art. 15 din Codul muncii este interzisă, sub sancţiunea nulităţii absolute, încheierea unui contract individual de muncă în scopul prestării unei munci sau a unei activităţi ilicite ori imorale.

Obligaţia de informare. Conţinutul contractului individual de muncă Prin art. 17 din Codul muncii se instituie pentru angajator obligaţia ca anterior

încheierii sau modificării contractului individual de muncă să informeze persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele esenţiale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice. Obligaţia aceasta se consideră îndeplinită de către angajator la momentul semnării de către persoana selectată a contractului individual de muncă, sau semnării de către salariat a actului adiţional de modificare a contractului.

Elementele din informare, care vor trebui să se regăsească şi în conţinutul contractului individual de muncă, se referă, cel puţin la:

a)identitatea părţilor;b)locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul

să muncească în diverse locuri;c)sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului;d)funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau

altor acte normative, precum şi fişa postului, cu specificarea atribuţiilor postului;e)criteriile de evaluare a activităţii profesionale a salariatului aplicabile la

nivelul angajatorului;f)riscurile specifice postului;g)data de la care contractul urmează să îşi producă efectele;h)în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de

muncă temporară, durata acestora;i)durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul;

143


j)condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata acestuia;

k)salariul de baza, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul;

l)durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/saptamână;m)indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de

muncă ale salariatului;n)durata perioadei de probă.În cazul salariatului care îşi va desfăşura munca în străinătate, art. 18 din Codul

muncii prevede pentru angajator obligaţia de a-i comunica în timp util, înainte de plecare, în afară de informaţiile sus-menţionate, şi informaţii referitoare la:

a)durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate;b)moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum şi modalităţile de

plată;c)prestaţiile în bani şi/sau în natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate;d)condiţiile de climă;e)reglementările principale din legislaţia muncii din acea ţară;f)obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaţa, libertatea sau

siguranţa personală;g)condiţiile de repatriere a lucrătorului, după caz.Se prevede că informaţiile prevăzute la lit. a), b) şi c) trebuie să se regăsească şi

în conţinutul contractului individual de muncă. În afara clauzelor esenţiale, prevăzute în art. 17 din cod, pot fi negociate şi

cuprinse într-un contract individual de muncă şi alte clauze, considerate clauze specifice.

Fără ca enumerarea să fie considerată limitativă, sunt asemenea clauze: clauza cu privire la formarea profesională; clauza de neconcurenţă; clauza de mobilitate; clauza de confidenţialitate.

Clauza de neconcurenţă poate fi negociată atât la încheierea contractului, cât şi ulterior, pe parcursul executării acestuia. Prin această clauză se stabileşte obligaţia salariatului ca după încetarea contractului să nu presteze, în interes propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul său. În schimbul asumării acestei obligaţii de către salariat, angajatorul se obligă să plătească salariatului o indemnizaţie de neconcurenţă lunară, pe toata perioada de neconcurenţă.

Clauza de neconcurenţă îşi produce efectele pentru o perioada de maximum 2 ani de la data încetării contractului individual de muncă şi numai dacă în cuprinsul contractului sunt prevăzute în mod concret activităţile ce sunt interzise salariatului la data încetării contractului, cuantumul indemnizaţiei de neconcurenţă lunară, perioada pentru care îşi produce efectele clauza, terţii în favoarea cărora se interzice prestarea activităţii, precum şi aria geografică unde salariatul poate fi în reală competiţie cu angajatorul.

Indemnizaţia de neconcurenţă lunară se negociază şi este de cel puţin 50% din media veniturilor salariale brute ale salariatului din ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă sau, în cazul în care durata contractului individual de muncă a fost mai mică de 6 luni, din media veniturilor salariale lunare brute cuvenite acestuia pe durata contractului.

Clauza de neconcurenţă nu poate avea ca efect interzicerea in mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care o deţine.

La sesizarea salariatului sau a inspectoratului teritorial pentru munca instanta competenta poate diminua efectele clauzei de neconcurenta.

144


In cazul nerespectării, cu vinovăţie, a clauzei de neconcurenţă salariatul poate fi obligat la restituirea indemnizatiei şi, după caz, la daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului.

Clauza de mobilitate este clauza prin care părţile stabilesc ca, în considerarea specificului muncii, executarea obligatiilor de serviciu de catre salariat nu se realizeaza intr-un loc stabil de munca. In contractul individual de munca se stabileste cuantumul prestatiilor suplimentare in bani sau in natura la care se obliga angajatorul fata de salariatul cu care a fost negociata clauza respectiva.

Clauza de confidentialitate este clauza prin care partile convin ca, pe toata durata contractului individual de munca si dupa incetarea acestuia, sa nu transmita date sau informatii de care au luat cunostinta in timpul executarii contractului, in conditiile stabilite in regulementele interne, in contractele colective de munca sau in contractele individuale de munca.

In Codul muncii ( art. 35) este reglementat si cumulul de functii. In acest sens se prevede ca orice salariat are dreptul de a muncii la angajatori diferiti sau la acelasi angajator, in baza unor contracte individuale de munca, beneficiind de salariul corespunzator pentru fiecare dintre acestea.

Se recunoaste insa si existenta unor situatii de exceptie, in care, prin lege sunt stabilite incompatibilitati pentru cumulul unor functii.

14.2.2.Executarea contractului individual de muncăCodul muncii reglementeaza in cap. II al titlului II, executarea contractului

individual de munca. In aceasta parte a Codului muncii, in esenta, sunt mentionate drepturile si obligatiile partilor raportului juridic de munca, ceea ce nu reprezinta altceva decat continutul acestui raport juridic. Mentionăm ca enumerarea drepturilor si obligatiilor partilor nu este limitativă, textele referindu-se la principalele drepturi si obligatii.

Textul art. 37 din cod consacra principiul negocierii, stabilind ca drepturile si obligatiile in relatiile de munca dintre angajator si salariat se stabilesc potrivit legii, prin negociere, in cadrul contractelor colective de munca si al contractelor individuale de munca.

In art. 38 din cod este reglementata interdictia renuntarii la drepturile recunoscute salariatilor prin lege. Textul prevede ca „ salariatii nu pot renunta la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege” si ca „orice tranzactie prin care se urmareste renuntarea la drepturile recunoscute de lege salariatilor sau limitarea acestor drepturi este lovita de nulitate”.

Din art. 39 alin. (1) al codului rezulta ca salariatul are, in principal, urmatoarele drepturi:

a)dreptul la salarizare pentru munca depusa;b)dreptul la repaus zilnic si saptamanal;c)dreptul la concediu de odihna anual; d)dreptul la egalitate de sanse si de tratament;e)dreptul la demnitate in munca;f)dreptul la securitate si sanatate in munca;g)dreptul la acces la formarea profesionala;h)dreptul la informare si consultare;i)dreptul de a lua parte la determinarea si ameliorarea conditiilor de munca si a

mediului de munca;j)dreptul la protecţie in caz de concediere;k)dreptul la negociere colectiva si individuala;l)dreptul de a participa la actiuni colective;

145


m)dreptul de a constitui si adera la un sindicat;n)alte drepturi prevazute de lege sau de contractele colective de munca

aplicabile.Din alin. (2) al art. 39 rezulta ca salariatului ii revin, in principal, urmatoarele

obligatii:a)de a realiza norma de munca sau, dupa caz, de a indeplini atributiile ce ii revin

conform fisei postului;b)de a respecta disciplina muncii;c)de a respecta prevederile cuprinse in regulamentul intern, in contractul

colectiv de munca aplicabil, precum si in contractul individual de munca;d)de fidelitate fata de angajator in executarea atributiilor de serviciu;e)de a respecta masurile de securitate si sanatate a muncii in unitate;f) de a respecta secretul de serviciu;g) alte obligatii prevazute de lege sau de contractele colective de munca

aplicabile.Principalele drepturi si obligatii ale angajatorului sunt mentionate in art. 40 din

cod.Angajatorul are, in principal, urmatoarele drepturi:a)sa stabileasca organizarea si functionarea unitatii;b)sa stabileasca atributiile fiecarui salariat, in conditiile legii;c)sa dea dispozitii cu caracter obligatoriu fiecarui salariat, sub rezerva legalitatii

lor;d)sa exercite controlul asupra modului de indeplinire a sarcinilor de serviciu;e)sa constate savarsirea abaterilor disciplinare si sa aplice sanctiunile

corespunzatoare, potrivit legii, contractului colectiv aplicabil si regulamentului intern;f)sa stabileasca obiectivele de performanta individuala, precum si criteriile de

evaluare a realizarii acestora;In principal, angajatorul are urmatoarele obligatii:a)sa informeze salariatii asupra conditiilor de munca si asupra elementelor care

privesc desfasurarea relatiilor de munca;b)sa asigure permanent conditiile tehnice si organizatorie avute in vedere la

elaborarea normelor de munca si conditiile corespunzatoare de munca;c)sa acorde salariatilor toate drepturile ce decurg din lege, din contractul

colectiv de munca aplicabil si din contractele idividuale de munca;d)sa comunice periodic salariatilor situatia economica si financiara a unitatii, cu

exceptia informatiilor sensibile sau secrete, care, prin divulgare, sunt de natura sa prejudicieze activitatea unitatii. Periodicitatea comunicarilor se stabileste prin negociere in contractul colectiv de munca aplicabil;

e)sa se consulte cu sindicatul sau, dupa caz, cu reprezentantii salariatilor in privinta deciziilor susceptibile sa afecteze substantial drepturile si interesele acestora;

f)sa plateasca toate contributiile si impozitele aflate in sarcina sa precum si sa retina si sa vireze contributiile si impozitele datorate de salariati, in conditiile legii;

g)sa infiinteze registrul general de evidenta a salariatilor si sa opereze inregistrarile prevazuute de lege;

h)sa elibereze, la cerere, toate documentele care atesta calitatea de salariat a solicitantului;

l)sa asigure confidentialitatea datelor cu caracter personal ale salariatilor. 14.2.3.Modificarea contractului individual de munca

146


Modificarea contractului individual de munca poate sa priveasca urmatoarele elemente: durata contractului; locul muncii; felul muncii; conditiile de munca; salariul; timpul de munca si timpul de odihna.

Regula este ca un contract individual de munca se poate modifica numai prin acordul partilor. Doar cu titlu de exceptie contractul se poate modifica unilateral, in cazurile si in conditiile prevazute de Codul muncii.

Referindu-ne in continuare la cazurile de exceptie in care se poate modifica unilateral contractul individual de munca, vom prezenta succint delegarea, detasarea si trecerea temporara in alta munca.

Delegarea si detasarea salariatului dau expresie unor modificari unilaterale ale contractului individual de munca prin care se modifica locul de munca, iar prin trecerea temporara in alta munca se modifica temporar locul si felul muncii.

Delegarea reprezinta exercitarea temporara, din dispozitia angajatorului, de catre salariat, a unor lucrari sau sarcini corespunzatore atributiilor se serviciu in afara locului sau de munca (art. 43 Codul muncii). Mentionam ca in cazul delegarii, salariatul delegat exercita sarcinile respective in interesul angajatorului care a dispus delegarea.

Măsura delegării poate fi dispusă pe o perioadă de cel mult 6o de zile calendaristice in 12 luni si se poate prelungi pentru perioade succesive de maximum 60 de zile calendarisctice, numai cu acordul salariatului. Refuzul salariatului de prelungire a delegarii nu poate constitui motiv pentru sanctionarea disciplinara a acestuia.

Cel delegat are dreptul la plata cheltuielilor de transport si cazare, precum si la o indemnizatie de delegare, in conditiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil.

Detasarea este actul prin care se dispune schimbarea temporara a locului de muncă, din dispozitia angajatorului, la un alt angajator, in scopul executării unor lucrări în interesul acestuia din urmă. In mod exceptional, prin detasare se poate modifica si felul muncii, dar numai cu consimtamantul scris al salariatului (art. 45 Codul muncii).

In privinta duratei, măsura detasării poate fi dispusă pe o perioada de cel mult un an. Ea poate fi prelungită, in mod exceptional, pentru motive ce impun prezenta salariatului la angajatorul la care s-a dispus detasarea, cu acordul ambelor părti, din 6 in 6 luni.

Prin legi speciale se poate dispune si o altă durată a detasării.Precizăm că sintagma „ cu acordul ambelor părti” a atras atentia doctrinei,

invederându-se că formularea legiuitorului este ambiguă. Ea generează întrebarea dacă este vorba de acordul celor doi angajatori (cel care a dispus detasarea si cel care este beneficiarul detasării) sau de acordul acestui din urmă angajator si salariat? S-a exprimat opinia că in cazul prelungirii detasarii este necesar acordul tuturor celor trei părti implicate: angajatorul care a dispus detasarea, salariatul detasat si angajatorul beneficiar al detasării87. Suntem de acord cu această opinie.

Mentionăm că in literatura de specialitate se folosesc si termenii de cedent, pentru angajatorul care a dispus detasarea si de cesionar, pentru angajatorul care este beneficiarul măsurii.

Salariatul poate refuza detasarea dispusă de angajator numai in mod exceptional si pentru motive personale temeinice.

87 Alexandru Ţiclea, Dreptul muncii, curs universitar, ediţia a IV-a revizuită şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 355.

147


Facem precizarea că pe durata detasării nu încetează contractul individual de muncă al salariatului detasat cu cedentul ( angajatorul care a dispus detasarea) ci acesta se suspenda. Acest efect al detasării se produce in pofida faptului că salariatul detasat intră intr-un nou raport individual de muncă, si anume cu angajatorul cesionar ( beneficiarul detaşării).

Cel detasat are dreptul la plata cheltuielilor de transport si cazare, precum si la o indemnizatie de detaşare, in conditiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de munca aplicabil.

Drepturile cuvenite celui detasat se acordă de angajatorul la care s-a dispus detaşarea, el fiind beneficiarul muncii depuse de către salariatul detasat.

Pe durata detaşării salariatul beneficiază de drepturile care îi sunt mai favorabile, fie de drepturile de la angajatorul care a dispus detasarea, fie de drepturile de la angajatorul la care este detasat.

Angajatorul care detaşează ( cedentul) este obligat sa ia toate măsurile necesare pentru ca angajatorul la care s-a dispus detasarea ( cesionarul) sa isi indeplineasca integral si la timp toate obligatiile faţă de salariatul detasat.

Dacă cesionarul nu isi indeplineste integral si la timp toate obligatiile fata de salariatul detasat, acestea vor fi indeplinite de cedent.

In cazul in care există divergenţă intre cei doi angajatori sau nici unul dintre ei nu isi indeplineste obligatiile mentionate, salariatul detasat are dreptul de a reveni la locul sau de muncă de la cedent, de a se îndrepta impotriva oricăruia dintre cei doi angajatori si de a cere executarea silita a obligatiilor neindeplinite.

Trecerea temporară in altă muncă - măsură unilaterală a angajatorului, - poate fi dispusă in baza art. 48 Codul muncii.

Potrivit acestui articol, angajatorul poate modifica temporar locul si felul muncii, fara consimtământul salariatului, si in cazul unor situatii de fortă majoră, cu titlu de sanctiune disciplinară sau ca masură de protectie a salariatului, in cazurile si in conditiile prevăzute de prezentul cod.

Aceasta măsură a fost definită ca modificarea unilaterală a contractului de muncă în temeiul căreia salariatul îndeplineşte, intr-o perioada determinată, o altă functie sau meserie decât cea prevazută in contract si care trebuie sa corespundă - cu unele exceptii stabilite de lege - calificării sale profesionale88.

Sanctiunea disciplinara care reprezintă o trecere temporară in altă muncă a salariatului din dispozitia unilaterală a angajatorului, este aceea prevazută in Codul muncii la art. 248 lit. b) constând în retrogradarea din functie, cu acordarea salariului corespunzător functiei in care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăsi 60 de zile.

Ca masură de protectie a salariatului, trecerea temporară in altă muncă are loc atunci când, pe baza recomandării medicale, salariatul trebuie sa presteze o muncă mai usoară si în cazul pensionarului de invaliditate de gradul III ( invaliditate caracterizată prin pierderea a cel putin jumătate din capacitatea de muncă, ceea ce impune ca salariatul aflat in această situatie să nu poată presta decât o activitate corespunzatoare stării sale de sănătate).

14.2.4.Suspendarea contractului individual de muncaPrin suspendarea contractului individual de munca intelegem incetarea

temporara a principalelor efecte ale contractului, adica prestarea muncii si plata acesteia.

Suspendarea nu inseamnă incetarea contractului respectiv.

88 Ibidem, p. 359.

148


Suspendarea poate interveni de drept, prin acordul partilor sau prin actul unilateral al uneia dintre parti.

Potrivit art. 50 Codul muncii, suspendarea de drept a contractului individual de munca intervine in urmatoarele situatii:

a)concediu de maternitate;b)concediu pentru incapacitate temporara de munca;c)carantina;d)exercitarea unei functii in cadrul unei autoritati executive, legislative ori judecatoresti, pe toata durata mandatului, daca legea nu prevede altfel;e)indeplinirea unei functii de conducere salarizate in sindicat;f)forta majora;g)in cazul in care salariatul este arestat preventiv, in conditiile Codului de procedura penala;h)de la data expirarii perioadei pentru care au fost emise avizele, autorizatiile ori atestarile necesare pentru exercitarea profesiei. Daca in termen de 6 luni salariatul nu si-a reinnoit avizele, autorizatiile ori atestarile necesare pentru exercitarea profesiei, contractul individual de munca inceteaza de drept;i)in alte cazuri expres prevazute de lege.Art. 51 din cod prevede urmatoarele situatii in care contractul individual de munca poate fi suspendat din initiativa salariatului: a)concediu pentru cresterea copilului in varsta de pana la 2 ani sau, in cazul copilului cu handicap, pana la implinirea varstei de 3 ani; b)concediu pentru ingrijirea copilului bolnav in varsta de pana la 7 ani sau, in cazul copilului cu handicap, pentru afectiuni intercurente, pana la implinirea varstei de 18 ani;c)concediu paternal;d)concediu pentru formare profesionala;e)exercitarea unor functii elective in cadrul organismelor profesionale constituite la nivel central sau local, pe toata durata mandatului;f)participarea la greva.

In legatură cu acest ultim caz mentionăm că in art. 195 alin. (1) din Legea nr. 62/2011 privind dialogul social se arata ca pe toata durata participarii la greva are loc o suspendare de drept a contractului individual de munca sau a raportului de serviciu.

Art. 52 alin. (1) din cod prevede situatiile in care contractul individual de munca se suspenda din initiativa angajatorului. Sunt mentionate urmatoarele situatii:

a)pe durata cercetarii disciplinare prealabile, in conditiile legii;b)in cazul in care angajatorul a formulat plangere penala impotriva salariatului sau acesta a fost trimis in judecata pentru fapte penale incompatibile cu functia detinuta, pana la ramanerea definitiva a hotararii judecatoresti;c)in cazul intreruperii sau reducerii temporare a activitatii, fara incetarea raportului de munca, pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare;d)pe durata detasarii;e)pe durata suspendarii de catre autoritatile competente a avizelor, autorizatiilor sau atestarilor necesare pentru exercitarea profesiilor.

In legatura cu unele dintre cazurile de suspendare a contractului din initiativa angajatorului sunt reglementate cateva consecinte de natura patrimoniala specifice.

In acest sens in alin. (2) al art. 52 se prevede ca „in cazurile prevazute la alin. (1) lit. a) si b), daca se constata nevinovatia celui in cauza, salariatul isi reia activitatea anterioara si i se plateste, in temeiul normelor si principiilor raspunderii civile

149


contractuale, o despagubire egala cu salariul si celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendarii contractului”.

Apoi, in alin. (3) al aceluiasi articol se prevede ca „ in cazul reducerii activitatii, pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare, pe perioade care depasesc 30 de zile lucratoare, angajatorul va avea posibilitatea reducerii programului de lucru de la 5 la 4 zile pe saptamana, cu reducerea corespunzatoare a salariului, pana la remedierea situatiei care a cauzat reducerea programului, dupa consultarea prealabila a sindicatului reprezentativ de la nivelul unitatii sau a reprezentantilor salariatilor, dupa caz”.

In art. 53 alin. (1) din cod se prevede ca „pe durata reducerii si/sau intreruperii temporare a activitatii, salariatii implicati in activitatea redusa sau intrerupta, care nu mai desfasoara activitate, beneficiaza de o indemnizatie, platita din fondul de salarii, ce nu poate fi mai mica de 75% din salariul de baza corespunzator locului de munca ocupat, cu exceptia situatiilor prevazute la art. 52 alin. (3)”.

In alin. (2) din acest articol se prevede ca „ pe durata reducerii si/sau a intreruperii temporare prevazute la alin. (1), salariatii se vor afla la dispozitia angajatorului, acesta avand oricand posibilitatea sa dispuna reinceperea activitatii”.

Suspendarea contractului individual de munca prin acordul partilor se produce in cazul concediilor fara plata pentru studii sau pentru interese personale.

14.2.5.Incetarea contractului individual de muncaArt. 55 din Codul muncii reglementeaza ca modalitati de incetare a contractului

individual de munca incetarea de drept, prin acordul partilor si prin vointa unilaterala a uneia din parti.

Mentionam ca atunci cand contractul individual de munca inceteaza prin vointa unilaterala a angajatorului vorbim despre concediere, iar atunci cand inceteaza prin vointa unilaterala a salariatului vorbim despre demisie.

In privinta concedierii, Codul muncii reglementeaza concedierea pentru motive care tin de persoana salariatului si concedierea pentru motive care nu tin de persoana salariatului.

Art. 56 alin.(1) din cod prevede cazurile in care contractul individual de munca inceteaza de drept. Astfel, se arata ca acest contract inceteaza de drept:

a)la data decesului salariatului sau al angajatorului persoana fizica, precum si in cazul dizolvarii angajatorului persoana juridica, de la data la care angajatorul si-a incetat existenta conform legii;

b)la data ramanerii irevocabile a hotararii judecatoresti de declarare a mortii sau a punerii sub interdictie a salariatului sau a angajatorului persoana fizica;

c)la data indeplinirii cumulative a conditiilor de varsta standard si a stagiului minim de cotizare pentru pensionare; la data comunicarii deciziei de pensie in cazul pensiei de invaliditate, pensiei anticipate partiale, pensiei anticipate, pensiei pentru limita de varsta cu reducerea varstei standard de pensionare;

d)ca urmare a constatarii nulitatii absolute a contractului individual de munca, de la data la care nulitatea a fost constatata prin acordul partilor sau prin hotarare judecatoreasca;

e)ca urmare a admiterii cererii de reintegrare in functia ocupata de salariat a unei persoane concediate nelegal sau pentru motive neintemeiate, de la data ramanerii defintive a hotararii judecatoresti de reintegrare;

f)ca urmare a condamnarii la executarea unei pedepse privative de libertate, de la data ramanerii definitive a hotararii judecatoresti;

g)de la data retragerii de catre autoritatile sau organismele competente a avizelor, autorizatiilor ori atestarilor necesare pentru exercitarea profesiei;

150


h)ca urmare a interzicerii exercitarii unei profesii sau functii, ca masura de siguranta ori pedeapsa complementara, de la data ramanerii definitive a hotararii judecatoresti prin care s-a dispus interdictia;

i)la data expirarii termenului contractului individual de munca incheiat pe durata determinata;

j)retragerea acordului parintilor sau al reprezentantilor legali, in cazul salariatilor cu varsta cuprinsa intre 15 si 16 ani.

In legatura cu cazul de incetare de drept a contractului ca urmare a constatarii nulitatii absolute [art. 56 alin. (1) lit. d)], am demonstrat ca in pofida formularii legiuitorului, contractul individual de munca inceteaza de drept si in cazul nulitatii relative, daca este vorba despre o nulitate totala89.

Din alin. (2) al art. 56 rezulta ca pentru situatiile prevazute la alin. (1) lit. c) – j), constatarea cazului de incetare de drept a contractului individual de munca se face in termen de 5 zile lucratoare de la intervenirea acestuia, in scris, prin decizie a angajatorului, si se comunica persoanelor aflate in situatiile respective in termen de 5 zile lucratoare.

Art. 57 din Codul muncii este consacrat nulitatii contractului individual de munca. Redam in continuare acest important text, atragand atentia ca se considera ca el nu se refera strict doar la contractul individual de munca ci, in general, la regimul juridic al nulitatii in dreptul muncii.

(1) Nerespectarea oricareia dintre conditiile legale necesare pentru incheierea valabila a contractului individual de munca atrage nulitatea acestuia.

(2) Constatarea nulitatii contractului individual de munca produce efecte pentru viitor.

(3) Nulitatea contractului individual de munca poate fi acoperita prin indeplinirea ulterioara a conditiilor impuse de lege.

(4) In situatia in care o clauza este afectata de nulitate, intrucat stabileste drepturi sau obligatii pentru salariati, care contravin unor norme legale imperative sau contractelor colective de munca aplicabile, aceasta este inlocuita de drept cu dispozitiile legale sau conventionale aplicabile, salariatul avand dreptul la despagubiri.

(5) Persoana care a prestat munca in temeiul unui contract individual de munca nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzator modului de indeplinire a atributiilor de serviciu.

(6) Constatarea nulitatii si stabilirea, potrivit legii, a efectelor acesteia se pot face prin acordul partilor.

(7) Daca partile nu se inteleg, nulitatea se pronunta de catre instanta judecatoreasca.

Concedierea ( incetarea contractului din initiativa angajatorului)In legatura cu concedierea Codul muncii reglementeaza anumite interdictii,

unele cu caracter permanent, altele cu caracter temporar.Referindu-se la primele tipuri de interdictii, art. 59 prevede ca „este interzisa

concedierea salariatilor: a) pe criterii de sex, orientare sexuala, caracteristici genetice, varsta, apartenenta nationala, rasa, culoare, etnie, religie, optiune politica, origine sociala, handicap, situatie sau responsabilitate familiala, apartenenta ori activitate sindicala; b) pentru exercitarea, in conditiile legii, a dreptului la greva si a drepturilor sindicale”.

89 Emilian Lipcanu, Consideratii si o propunere “de lege ferenda” in legatura cu incetarea de drept a contractului individual de munca in cazul nulitatii acestuia, in revista Dreptul nr. 7/2007.

151


In art. 60 sunt reglementate interdictiile cu caracter temporar, rezultand din alin. (1) ca nu poate fi dispusa concedierea:

a)pe durata incapacitatii temporare de munca, stabilita prin certificat medical conform legii;

b)pe durata suspendarii activitatii ca urmare a instituirii carantinei;c)pe durata in care femeia salariata este gravida, in masura in care angajatorul a

luat cunostinta de acest fapt anterior emiterii deciziei de concediere;d)pe durata concediului de maternitate;e)pe durata concediului pentru cresterea copilului in varsta de pana la 2 ani sau,

in cazul copilului cu handicap, pana la implinirea varstei de 3 ani; f)pe durata concediului pentru ingrijirea copilului bolnav in varsta de pana la 7

ani sau, in cazul copilului cu handicap, pentru afectiuni intercurente, pana la implinirea varstei de 18 ani;

g)pe durata exercitarii unei functii eligibile intr-un organism sindical, cu exceptia situatiei in care concedierea este dispusa pentru o abatere disciplinara grava sau pentru abateri disciplinare repetate, savarsite de catre acel salariat;

h)pe durata efectuarii concediului de odihna.Din alin. (2) rezulta ca prevederile de mai sus nu se aplica in cazul concedierii

pentru motive ce intervin ca urmare a reorganizarii judiciare, a falimentului sau a dizolvarii angajatorului.

Concedierea pentru motive care tin de persoana salariatului Conform art. 61 din cod angajatorul poate dispune concedierea pentru motive

care tin de persoana salariatului in urmatoarele situatii:a)in cazul in care salariatul a savarsit o abatere grava sau abateri repetate de la

regulile de disciplina a muncii ori de la cele stabilite prin contractul individual de munca, contractul colectiv de munca aplicabil sau regulamentul intern, ca sanctiune disciplinara;

b)in cazul in care salariatul este arestat preventiv pentru o perioada mai mare de 30 de zile, in conditiile Codului de procedura penala;

c)in cazul in care, prin decizie a organelor competente de expertiza medicala, se constata inaptitudinea fizica si/sau psihica a salariatului, fapt ce nu permite acestuia sa isi indeplineasca atributiile corespunzatoare locului de munca ocupat;

d)in cazul in care salariatul nu corespunde profesional locului de munca in care este incadrat.

Art. 62 din cod se refera la decizia de concediere emisa de angajator pentru ipotezele sus-mentionate, stabilindu-se ca:

(1) In cazul in care concedierea intervine pentru unul dintre motivele prevazute la art. 61 lit. b) - d), angajatorul are obligatia de a emite decizia de concediere in termen de 30 de zile calendaristice de la data constatarii cauzei concedierii.

(2) In cazul in care concedierea intervine pentru motivul prevazut la art. 61 lit. a), angajatorul poate emite decizia de concediere numai cu respectarea dispozitiilor art. 247 - 252.

(3) Decizia se emite in scris si, sub sanctiunea nulitatii absolute, trebuie sa fie motivata in fapt si in drept si sa cuprinda precizari cu privire la termenul in care poate fi contestata si la instanta judecatoreasca la care se contesta.

Facem mentiunea ca art. 247- 252 la care se face trimitere in alin. (2) al art. 62 se refera la sanctiunile disciplinare si la procedura de aplicare a acestora, dat fiind faptul ca primul caz de concediere mentionat in art. 61[cel de la lit. a)] da expresie unei sanctiuni disciplinare ( mai exact, este vorba chiar de cea mai grava sanctiune disciplinara aplicabila salariatului ).

152


In art. 63 din cod este reglementata procedura prealabila pe care trebuie sa o realizeze angajatorul in doua dintre situatiile ce reprezinta motive de concediere care tin de persoana salariatului.

Astfel, in cazul prevazut de art. 61 lit. a) [concedierea disciplinara] trebuie realizata o cercetare disciplinara prealabila, iar in cazul prevazut in art. 61 lit. b) [salariatul nu corespunde profesional locului de munca in care este incadrat] trebuie realizata o evaluare prealabila a salariatului conform procedurii de evaluare. Referitor la aceasta din urma procedura de evaluare, se arata ca ea este stabilita prin contractul colectiv de munca aplicabil sau, in lipsa acestuia, prin regulamentul intern.

Art. 64 din cod cuprinde dispozitii importante aplicabile in unele cazuri de incetare a contractului individual de munca si care dau expresie caracterului de protectie a salariatului pe care o au normele dreptului muncii. Redam in continuare textul articolului de lege.

(1) In cazul in care concedierea se dispune pentru motivele prevazute la art. 61 lit. c) si d), precum si in cazul in care contractul individual de munca a incetat de drept in temeiul art. 56 lit. e, angajatorul are obligatia de a-i propune salariatului alte locuri de munca vacante in unitate, compatibile cu pregatirea profesionala sau, dupa caz, cu capacitatea de munca stabilita de medicul de medicina a muncii.

(2) In situatia in care angajatorul nu dispune de locuri de munca vacante potrivit alin. (1), acesta are obligatia de a solicita sprijinul agentiei teritoriale de ocupare a fortei de munca in vederea redistribuirii salariatului, corespunzator pregatirii profesionale si/sau, dupa caz, capacitatii de munca stabilite de medicul de medicina a muncii.

(3) Salariatul are la dispozitie un termen de 3 zile lucratoare de la comunicarea angajatorului, conform prevederilor alin. (1), pentru a-si manifesta in scris consimtamantul cu privire la noul loc de munca oferit.

(4) In cazul in care salariatul nu isi manifesta consimtamantul in termenul prevazut la alin. 3, precum si dupa notificarea cazului catre agentia teritoriala de ocupare a fortei de munca conform alin. (2), angajatorul poate dispune concedierea salariatului.

(5) In cazul concedierii pentru motivul prevazut la art. 61 lit. c) salariatul beneficiaza de o compensatie, in conditiile stabilite in contractul colectiv de munca aplicabil sau in contractul individual de munca, dupa caz.

Concedierea pentru motive care nu tin de persoana salariatului Acest tip de concediere este determinat de desfiintarea locului de munca ocupat

de salariat, din unul sau mai multe motive fara legatura cu persoana acestuia [ dupa cum rezulta din art. 65 alin. (1) Codul muncii].

Se precizeaza in textul legal [ art.65 alin. (2) din cod] ca ‘’desfiintarea locului de munca trebuie sa fie efectiva si sa aiba o cauza reala si serioasa’’.

Motivele acestei concedieri sunt exterioare salariatului, nu au deci legatura cu persoana lui, tinand de dificultati economice, transformari tehnologice etc.

Tipul acesta de concediere cunoaste doua forme : concedierea individuala si concedierea colectiva ( art. 66 din cod).

Art. 67 din cod statueaza ca ‘’ salariatii concediati pentru motive care nu tin de persoana lor beneficiaza de masuri active de combatere a somajului si pot beneficia de compensatii in conditiile prevazute de lege si de contractul colectiv de munca aplicabil ‘’.

Concedierea colectiva nu se aplica salariatilor din institutiile publice si autoritatile publice.

153


Concedierea colectiva este definita de art. 68 alin. (1) Codul muncii, pe care il redam in continuare.

(1) Prin concediere colectiva se intelege concedierea, intr-o perioada de 30 de zile calendaristice, din unul sau mai multe motive care nu tin de persoana salariatului, a unui numar de :

a)cel putin 10 salariati, daca angajatorul care disponibilizeaza are incadrati mai mult de 20 de salariati si mai putin de 100 de salariati ;

b)cel putin 10% din salariati, daca angajatorul care disponibilizeaza are incadrati cel putin 100 de salariati, dar mai putin de 300 de salariati ;

c)cel putin 30 de salariati, daca angajatorul care disponibilizeaza are incadrati cel putin 300 de salariati.

In privinta concedierii colective Codul muncii reglementeaza o procedura care trebuie riguros respectata, pe care, brevitatis causa, nu o mai redam, multumindu-ne sa amintim ca nerespectarea ei determina nulitatea absoluta a masurii de concediere.

In legatura cu concedierea, indiferent ca motivele tin sau nu de persoana salariatului, este reglementat dreptul la preaviz.

Astfel, conform art. 75 alin. (1) Codul muncii, persoanele concediate in temeiul art. 61 lit. c) si d), al art. 65 si 66 beneficiaza de dreptul la un preaviz ce nu poate fi mai mic de 20 de zile lucratoare.

Decizia de concediere produce efecte de la data comunicarii ei salariatului.Demisia Demisia este reglementata in art. 81 din Codul muncii. Ea reprezinta actul

unilateral de vointa al salariatului care, printr-o notificare scrisa, comunica angajatorului incetarea contractului individual de munca, dupa implinirea unui termen de preaviz.

Angajatorul are obligatia de a inregistra demisia. In cazul refuzului de inregistrare a demisiei salariatul poate face dovada acesteia prin orice mijloc de proba.

Demisia nu trebuie motivata.Termenul de preaviz este cel prevazut in contractul individual de munca, sau,

dupa caz, cel prevazut in contractele colective de munca aplicabile si nu poate fi mai mare de 20 de zile lucratoare pentru salariatii cu functii de executie. Pentru salariatii care ocupa functii de conducere, termenul de preaviz nu poate fi mai mare de 45 de zile lucratoare.

Pe durata preavizului contractul individual de munca isi produce in continuare toate efectele.

In situatia in care in perioada de preaviz contractul individual de munca este suspendat, termenul de preaviz v-a fi suspendat corespunzator.

Angajatorul poate renunta total sau partial la termenul de preaviz.Contractul va inceta la data expirarii termenului de preaviz sau la data renuntarii

totale sau partiale a angajtorului la termenul respectiv.Salariatul are dreptul de a demisiona si fara preaviz daca angajatorul nu isi

indeplineste obligatiile asumate prin contractul individual de munca. 14.2.6.Tipuri de contracte individuale de muncaAmintim doar ca in Codul muncii, in afara contractului de munca pe durata

nedeterminata, sunt reglementate si alte tipuri de contracte individuale de munca, respectiv :

-contractul individual de munca pe durata determinata ;-contractul individual de munca prin agent de munca temporara ;-contractul individual de munca cu timp partial ;-contractul individual de munca privind munca la domiciliu.

154


Le-am mentionat doar, fara sa ne propunem aici prezentarea fiecarui tip de contract.

15 RĂSPUNDEREA DISCIPLINARĂ

Desi dreptul muncii este considerat de majoritatea doctrinarilor o ramură a dreptului privat, - apreciere datorată faptului că atât contractul individual de muncă, cât si contractele colective de muncă sunt rezultatul negocierii părtilor, aflate pe pozitii de egalitate juridică, - raportul juridic de muncă este caracterizat prin subordonarea salariatului fată de angajator.

Angajtorului i se recunosc ca prerogative (puteri) : prerogativa normativă, prerogativa organizatorică, prerogativa de directivare, de control si disciplinară.

Prerogativa normativă se manifestă prin elaborarea de către angajator a regulamentului intern, care reprezintă un izvor specific de dreptul muncii.

Prerogativa organizatorică se manifestă prin faptul că angajatorul este acela care isi organizează intreprinderea, stabilindu-i structura organizatorică si functională( subunitati, fabrici, servicii, compartimente, birouri, oficii etc.), raporturile dintre diversele elemente structurale, obiectivele activitătii, programul de lucru etc. Organizarea intreprinderii, sub aspectul structurii si raporturilor dintre diversele compartimente functionale, e oglindită in organigrama intreprinderii. Angajatorul stabileste si organizează locurile de muncă, stabileste atributiile fiecărui post, intocmind fisa postului.

Prerogativa disciplinară permite angajatorului tragerea la răspundere disciplinară ( constatarea abaterilor disciplinare si aplicarea sanctiunilor disciplinare ) a salariatilor care au comis abateri disciplinare.

Abaterea disciplinara este o faptă in legătura cu munca si care consta intr-o actiune sau inactiune savarsită cu vinovatie de către salariat, prin care acesta a incălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele si dispozitiile legale ale conducatorilor ierarhici [ art. 247 alin. (2) Codul muncii].

In art. 248 alin. (1) din Codul muncii sunt enumerate sanctiunile disciplinare. Acestea sunt :

a)avertismentul scris ;b)retrogradarea din functie, cu acordarea salariului corespunzator functiei in

care s-a dispus retrogradarea, pentru o durata ce nu poate depasi 6o de zile ;c)reducerea salariului de baza pe o durata de 1-3 luni cu 5-10% ;d)reducerea salariului de baza si/sau, dupa caz, si a indemnizatiei de conducere

pe o perioada de 1-3 luni cu 5-10% ;e)desfacerea disciplinara a contractului individual de munca.In Codul muncii este stabilit regimul disciplinar de drept comun.Exista insă, in anumite domenii de activitate, reglementări speciale care

consacră regimuri disciplinare diferite (speciale), adesea mai severe, in raport cu cel stabilit de Codul muncii.

De altfel, chiar Codul muncii constituie temeiul instaurării, prin dispozitii speciale, a unor regimuri sanctionatorii diferite. In acest sens, prin art. 248 alin. (2) din cod se stabileste că ‘’ in cazul in care, prin statute profesionale aprobate prin lege specială, se stabileste un alt regim sanctionator, va fi aplicat acesta’’.

Intâlnim asemenea regimuri disciplinare speciale in domenii care presupun un grad mai sever de ordine si disciplină, cum ar fi : transporturi, posta si

155


telecomunicatii, activitate vamală, administratie publică, invătământ, silvicultură, justitie, politie etc.

O regulă aplicabilă în domeniul răspunderii disciplinare e exprimată prin adagiul non bis in idem, ceea ce inseamnă că pentru aceeasi abatere disciplinară se poate aplică o singura sanctiune [ art. 249 alin. (2) din cod].

Criterii de stabilire a sanctiunii disciplinareAceste criterii, la care se refera art. 250 din cod, de care trebuie sa tina seama

angajatorul, caruia i se pretinde sa stabileasca sanctiunea in raport cu gravitatea abaterii comise, sunt :

a)imprejurarile in care fapta a fost savarsita ;b)gradul de vinovatie a salariatului ;c)consecintele abaterii disciplinare ;d)comportarea generala in serviciu a salariatului ;e)eventualele sanctiuni disciplinare suferite anterior de catre acesta.Cercetarea disciplinara prealabila Sub sanctiunea nulitatii absolute, nici una din masurile disciplinare, cu

exceptia avertismentului scris, nu poate fi dispusa fara a se efectua o cercetare disciplinara prealabila.

In vederea desfasurarii cercetarii disciplinare prealabile, salariatul va fi convocat in scris de persoana imputernicita de catre angajator sa realizeze cercetarea, precizandu-se obiectul, data, ora si locul intrevederii[art. 252 alin. (2) din cod].

Angajatorul poate dispune sanctionarea si in lipsa cercetarii prealabile daca salariatul nu s-a prezentat, fara un motiv obiectiv, la convocarea ce a fost facuta in vederea efectuarii cercetarii [ art. 251 alin. (3) din cod].

In cursul cercetarii disciplinare prealabile salariatul are dreptul sa formuleze si sa sustina toate apararile in favoarea sa si sa ofere persoanei imputernicite sa realizeze cercetarea toate probele si motivatiile pe care le considera necesare, precum si dreptul sa fie asistat, la cererea sa, de catre un reprezentant al sindicatului al carui membru este [ art. 251 alin.(4) din cod].

Decizia de sanctionare In art. 252 din cod sunt reglementate termenele privind emiterea deciziei de

sanctionare, cuprinsul deciziei de sanctionare, forma acesteia, comunicarea deciziei catre salariat, posibilitatea contestarii deciziei de catre salariatul nemultumit. Continutul acestui articol este urmatorul :

‘’(1) Angajatorul dispune aplicarea sanctiunii disciplinare printr-o decizie emisa in forma scrisa, in termen de 30 de zile calendaristice de la data luarii la cunostinta despre savarsirea abaterii disciplinare, dar nu mai tarziu de 6 luni de la data savarsirii faptei.

(2) Sub sanctiunea nulitatii absolute, in decizie se cuprind in mod obligatoriu :a) descrierea faptei care constituie abatere disciplinara ;b) precizarea prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern,

contractul individual de munca sau contractul colectiv de munca aplicabil care au fost incalacate de salariat ;

c) motivele pentru care au fost inlaturate apararile formulate de salariat in timpul cercetarii disciplinare prealabile sau motivele pentru care, in conditiile prevazute de art. 251 alin. (3), nu a fost efectuata cercetarea ;

d) temeiul de drept in baza caruia sanctiunea disciplinara se aplica ;e) termenul in care sanctiunea poate fi contestata ;f) instanta competenta la care sanctiunea poate fi contestata.

156


(3) Decizia de sanctionare se comunica salariatului in cel mult 5 zile calendaristice de la data emiterii si produce efecte de la data comunicarii.

(4) Comunicarea se preda personal salariatului, cu semnatura de primire, ori, in caz de refuz al primirii, prin scrisoare recomandata, la domiciliul sau resedinta comunicata de acesta.

(5) Decizia de sanctionare poate fi contestata de salariat la instantele judecatoresti competente in termen de 30 de zile calendaristice de la data comunicarii.’’

Reabilitarea disciplinarăSintagma ‘’reabilitarea disciplinară’’ nu este folosită ca atare de catre legiuitor

in cuprinsul Codului muncii, dar este consacrată in limbajul juridic. Codul muncii foloseste exprimarea ‘’ radierea sanctiunilor disciplinare’’.

Astfel, in art. 248 alin. (3) se prevede ca ‘’sanctiunea disciplinară se radiază de drept in termen de 12 luni de la aplicare, dacă salariatului nu i se aplică o nouă sanctiune disciplinară in acest termen. Radierea sanctiunilor disciplinare se constată prin decizie a angajatorului emisă in formă scrisă’’.

Efectele radierii sanctiunii disciplinare sunt aceleasi ca si in cazul reabilitării ce intervine in dreptul penal, si constau in incetarea consecintelor, decăderilor, interdictiilor rezultate din aplicarea sanctiunii.

16 RĂSPUNDEREA PATRIMONIALĂ

16.1. Aspecte esentiale privind raspunderea patrimonialaCodul muncii reglementează in art. 253-259 raspunderea care intervine in

sarcina părtilor contractului individual de muncă, ori de cate ori, pe parcursul executării acestuia, ele ar cauza, una celeilalte, un prejudiciu.

Repararea prejudiciului astfel cauzat se va face potrivit unui set de norme care, impreună, formează institutia răspunderii patrimoniale.

Răspunderea aceasta are o natură contractuală, ea având functia de a repara prejudicii pe care părtile contractului individual de muncă si le-au cauzat pe parcursul derulării acestuia. Ne aflăm in prezenta unei varietati de răspundere civilă contractuală, specifică dreptului muncii.

Raspunderea pe care o prezentăm se numeste patrimonială deoarece părtile răspund cu bunurile din patrimoniul lor pentru recuperarea prejudiciului.

Pentru ca raspunderea patrimonială să poate intra în functiune, altfel spus, pentru ca partea contractantă prejudiciată de cealaltă să poată obtine repararea prejudiciului, ea trebuie sa dovedească existenta cumulativă a următoarelor conditii( elemente) : prejudiciul, fapta ilicită, raportul de cauzalitate intre faptă si prejudiciu, vinovatia făptuitorului ( adică a contractantului care a săvârsit fapta prejudiciabilă).

Există o deosebire intre răspunderea patrimonială a salariatului fată de angajatorul pe care l-a prejudiciat, si răspunderea patrimonială a angajatorului fată de salariatul pe care l-a prejudiciat.

Astfel, în timp ce salariatul va răspunde doar pentru pagubele materiale provocate angajatorului, acesta din urma va raspunde fată de salariatul pe care l-a păgubit atât pentru prejudiciul material, cât si pentru cel moral. Si aici putem observa caracterul de protectie a salariatului, pe care îl au normele dreptului muncii, de vreme ce salariatul, cel putin in actualul stadiu al legislatiei muncii, nu este răspunzător si pentru prejudiciul moral pe care l-ar cauza angajatorului.

157


Răspunderea patrimonială reglementată de Codul muncii este caracterizată ca fiind o răspundere integrală, deoarece se răspunde atât pentru paguba efectivă (damnum emergens), cât si pentru beneficiul nerealizat (lucrum cessans). Spre deosebire de această răspundere, în cadrul unei alte forme de răspundere, numită raspundere materială, se răspunde partial, doar pentru paguba efectivă (damnum emergens), si uneori chiar pentru mai putin ( pentru pagubele produse de militari in procesul pregătirii pentru luptă, acestia răspund în limita a trei solde nete)90.

In cazul răspunderii patrimoniale se răspunde doar pentru pagubele previzibile. Totusi, dacă fapta prejudiciabilă constituie infracţiune se va răspunde potrivit normelor si principiilor răspunderii civile delictuale, adică inclusiv pentru pagubele neprevizibile.

In principiu, repararea prejudiciului, in cadrul acestei răspunderi nu are loc în natură, ci prin echivalent banesc.

In situatia in care angajatorul a fost obligat să-l despagubească pe salariat pentru prejudiciul pe care i l-a cauzat, el are posibilitatea ca, printr-o actiune in regres, să recupereze prejudiciul de la salariatul sau salariatii vinovati de producerea pagubei.

Răspunderea patrimonială a salariatului fata de angajator este o raspundere personală, individuală ; nu poate fi aici vorba despre o răspundere a salariatului pentru fapta altuia, asa cum intâlnim în dreptul civil.

Dacă o pagubă este cauzată angajatorului de către mai multi salariati impreună, răspunderea lor este divizibilă. Altfel spus, in principiu, răspunderea patrimonială din dreptul muncii nu e solidară. Exista însă si unele exceptii, adică unele cazuri in care răspunderea este solidară. Astfel, in Legea nr. 22/1969 privind regimul juridic al gestiunilor si gestionarilor ( lege specială în raport cu Codul muncii), se prevede că persoana cu functie de conducere, precum si orice alt salariat care se face vinovat de încadrarea, trecerea sau mentinerea în functia de gestionar a unei persoane fără respectarea conditiilor de vârstă, antecedente penale, răspunde integral pentru pagubele cauzate de gestionar, in solidar cu acesta. Aceeasi raspundere revine si celui vinovat de nerespectarea dispozitiilor legale privind constituirea garantiilor de către gestionar, in limita garantiei neconstituite. Apoi, tot o răspundere solidară există in cazul gestiunilor colective, când se constată lipsuri, sau degradari de bunuri, fără să poată fi individualizat autorul pagubei.

Mentionăm că in unele legi speciale este reglementată si raspunderea patrimonială subsidiară. Aceasta răspundere are caracter secundar, intervenind ulterior răspunderii principale si numai dacă aceasta nu a produs efecte integral sau partial ( adică prejudiciul nu a putut fi recuperat, fie in totalitate, fie in parte, prin antrenarea răspunderii principale a celui care a cauzat in mod direct prejudiciul).

Astfel, potrivit art. 30 din Legea nr. 22/1969, răspunde în limita pagubei rămase neacoperite de autorul ei direct, cel vinovat de : încadrarea sau trecerea unei persoane in functia de gestionar sau din subordinea gestionarului fără avizul prevăzut la art. 7 din aceasta lege ; neluarea măsurilor necesare pentru stabilirea si acoperirea pagubelor in gestiune ; neefectuarea inventarierilor la termenele si in conditiile legii, in situatia in care prin aceasta a contribuit la cauzarea pagubei ; nerespectarea oricărei îndatoriri de serviciu, dacă fără incălcarea acesteia paguba s-ar fi putut evita.

90 Raspunderea materiala (care a existat in vechiul Cod al muncii), continua sa existe pentru personalul civil care activeaza in armata si pentru militari, facand obiectul unei reglementari speciale ( Ordonanta Guvernului nr. 121/1998 privind raspunderea materiala a militarilor). In afara de caracterul limitat al raspunderii, specifica raspunderii materiale este si modalitatea de recuperare a pagubei, constand in decizia de imputare emisa de unitatea militara si angajamentul de plata asumat de catre salariatul sau militarul care a cauzat paguba, ambele aceste instrumente constituind titluri executorii.

158


Primarul poate fi si el tras la răspundere subsidiară in situatia in care, in calitate de ordonator principal de credite, a pus in executare o hotarare a consiliului local de majorare ilegală a salariilor personalului primariei. Răspunderea sa va fi atrasă numai dacă paguba nu poate fi recuperată de la beneficiarii sumelor incasate necuvenit91.

Legea nr. 416/2001 privind venitul minim garantat reglementează in art. 21 alin. (2) un caz de răspundere subsidiară prevăzând că in ipoteza in care nu se pot recupera, integral sau partial, de la beneficiari sumele plătite necuvenit cu titlu de ajutor social in termen de cel mult 3 ani de la efectuarea plătii, acestea vor fi recuperate, in conditiile Codului muncii, de la persoanele vinovate de efectuarea plătii, pe o perioada de cel mult 3 ani.

Mentionăm că Ordonanta Guvernului nr.121/1998 prevede si ea unele cazuri de răspundere subsidiară a militarilor si a salariatilor civili din unitătile militare, pe care nu le mai expunem aici.

In privinta răspunderii patrimoniale a salariatilor, art. 254 alin. (2) din cod consacră regula potrivit căreia ‘’salariatii nu răspund de pagubele provocate de forta majoră sau de alte cauze neprevăzute si care nu puteau fi înlăturate si nici de pagubele care se încadrează in riscul normal al serviciului’’.

16.2. Obligatia de restituireIn acelasi capitol in care reglementează răspunderea patrimonială, Codul

muncii reglementează si obligatia de restituire a sumelor nedatorate, a bunurilor necuvenite si a serviciilor prestate necuvenit. Este vorba despre sume, bunuri si servicii de care salariatul a beneficiat in mod necuvenit din partea angajatorului. In acest sens, art. 256 din cod prevede : ‘’(1) Salariatul care a încasat de la angajator o sumă nedatorată este obligat să o restituie. (2) Dacă salariatul a primit bunuri care nu i se cuveneau si care nu mai pot fi restituite in natură sau dacă acestuia i s-au prestat servicii la care nu era îndreptătit, este obligat să suporte contravaloarea lor. Contravaloarea bunurilor sau serviciilor în cauză se stabileşte potrivit valorii acestora de la data plătii.’’

In cazul obligatiei de restituire reglementată de art. 256 Codul muncii nu este vorba despre comiterea vreunei fapte ilicite de către persoana care a beneficiat necuvenit de sumele de bani, de bunurile sau de serviciile respective.

In legatură cu obligatia de restituire se acceptă că ar putea interveni o răspundere subsidiară a celui care a determinat plata sumelor, predarea bunurilor, prestarea serviciilor, de care a beneficiat necuvenit salariatul, în măsura în care paguba nu mai poate fi recuperată de la salariatul-beneficiar.

16.3. Procedura generală de stabilire si recuperare a pagubeiRepararea prejudiciului, in cazul in care intervine răspunderea patrimonială

sau obligatia de restituire, se va dispune prin hotărâre judecătorească pronuntată asupra actiunii in justitie pornită de către partea pagubită ( evident, dacă paguba nu a fost reparată de bunavoie de către cel care a cauzat-o sau de către beneficiarul sumelor, bunurilor sau serviciilor nedatorate).

Suma stabilită pentru acoperirea daunelor se retine în rate lunare din drepturile salariale care se cuvin persoanei în cauză din partea angajatorului la care este încadrată in muncă. Ratele nu pot fi mai mari de o treime din salariul lunar net, fără a

91 In practica judiciara s-a decis insa ca primarul care a actionat cu buna-credinta punand in executare, in conditiile legii, hotararea consiliului local de stabilire a unor drepturi salariale pentru personalul primariei, nu raspunde pentru prejudiciul cauzat de platile facute inainte de anularea hotararii consiliului de catre instanta judecatoreasca sesizata de prefect ( decizia nr. 755/2002 a Curtii Supreme de Justitie, sectia de contencios administrativ, in revista Pandectele Romane, nr. 3/2003, p. 83-84).

159


putea depăsi împreună cu celelalte retineri pe care le-ar avea cel in cauză, jumătate din salariul respectiv.

In ipoteza în care contractul individual de muncă încetează înainte ca salariatul să-l fi despăgubit pe angajator si cel in cauză se încadrează la un alt angajator sau devine functionar public, retinerile din salariu se fac de către noul angajator sau de noua institutie ori autoritate publică, după caz, pe baza titlului executoriu transmis in acest scop de către angajatorul păgubit.

Dacă persoana căreia i-a încetat contractul individual de muncă nu s-a încadrat la un alt angajator, in temeiul unui contract individual de muncă sau ca functionar public, acoperirea daunei se va face prin urmărirea bunurilor sale, în conditiile Codului de procedură civilă ( adică, în conditiile dreptului comun).

Paguba se va recupera tot in conditiile Codului de procedură civilă in situatia in care acoperirea prejudiciului prin retineri lunare din salariu nu se poate face in termen de maximum 3 ani de la data la care s-a efectuat prima rată de retineri.

E de mentionat că in privinta răspunderii patrimoniale a salariatilor este posibil ca recuperarea pagubei să intervină prin acordul părtilor, in conditiile art. 254 alin. (3) si (4) Codul muncii. In aceste texte se prevede :

‘’(3) In situatia in care angajatorul constată că salariatul sau a provocat o pagubă din vina si in legătură cu munca sa, va putea solicita salariatului, printr-o notă de constatare si evaluare a pagubei, recuperarea contravalorii acesteia, prin acordul părtilor, intr-un termen care nu va putea fi mai mic de 30 de zile de la data comunicării.

(4) Contravaloarea pagubei recuperate prin acordul partilor, conform alin. (3), nu poate fi mai mare decât echivalentul a 5 salarii minime brute pe economie.

In legatură cu acest procedeu trebuie să subliniem că acordul respectiv nu are valoarea unui titlu executoriu, el are, deci, natura juridică a unei convenţii care, dacă nu este respectată de către salariat, va determina pe angajator să se adreseze justitiei.

16.4. Proceduri speciale de stabilire şi recuperare a pagubei Prin unele acte normative se consacră proceduri speciale ( adică, diferite de

aceea reglementată in Codul muncii) de stabilire si recuperare a pagubei.Exemplificativ, mentionăm două acte normative care consacră asemenea

proceduri speciale : Ordonanta Guvernului nr. 121/1998 privind răspunderea materială a militarilor92 si Legea nr. 1/2011 a educatiei nationale93.

Fără a intra în detalii, învederăm că aceste acte normative consacră decizia de imputare ( act unilateral al angajatorului) ca procedură de stabilire si recuperare a pagubei ce i-a fost cauzată angajatorului de către persoanalul care activează în domeniile respective. Relativ la Legea nr.1/2011 a educaţiei naţionale facem însă observatia că decizia de imputare ca mijloc de stabilire si recuperare a pagubei produse angajatorului e admisibilă doar in privinta personalului didactic, a personalului didactic auxiliar, precum si a celui de conducere, îndrumare si control din învătământul preuniversitar. Personalului care activează in învătământul universitar i se aplică normele dreptului comun ( Codul muncii). Apreciem ca nejustificată această discriminare operată de legiuitor.

92 Publicata in “Monitorul oficial al Romaniei”, Partea I, nr. 328 din 29 august 1998, aprobata prin Legea nr. 25/1999 ( publicata in “Monitorul oficial al Romaniei”, Partea I, nr. 34 din 28 ianuarie 1999. 93 Publicata in “Monitorul oficial al Romaniei”, Partea I, nr. 18 din 10 ianuarie 2011. Legea nr. 1/2011 a fost modificata si completata prin Legea nr. 166/2011, publicata in “Monitorul oficial al Romaniei”, Partea I, nr. 709 din 7 octombrie 2011.

160


Persoanei pe seama căreia s-a emis decizia de imputare i se recunoaste dreptul de a o ataca în justitie, dacă apreciază că decizia respectivă este nelegală sau netemeinică.

161


BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

1. C. Bârsan, V. Dobrinoiu, Al. Ţiclea, M. Toma, C. Tufan, Societăţile comerciale, vol. I şi II, Ed. „Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1995.

2. Carl Creifelds, Rechtsworterbuch, Verlag C.H. Beck, Munchen, 20003. Cornelia Lefter, Societatea cu răspundere limitată, Editura Economică, Bucureşti,

1996.4. Elena Cârcei, Constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni, Editura “Lumina

Lex”, Bucureşti, 1995.5. Elena Cârcei, Drept comercial român, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2000.6. Elena Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Editura ALL Beck, Bucureşti,

1999.7. Emilian Lipcanu, Despre limitarea aplicării în dreptul societăţilor comerciale a

normei de interpretare prevăzute în art. 978 Cod civil, de regula concordanţei statutului cu contractul de societate, in Revista de Drept Comercial, nr. 4/2000.

8. Gheorghe Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale. Noţiuni, Editura ALL Beck, Bucureşti, 1998.

9. I. L. Georgescu, Drept comercial român, vol. 1 şi 2, Editura Socec&Co, S.A.R, Bucureşti, 1947.

10. Ioan Comănescu, Elemente de drept comercial, Editura Hyperion XXI, Bucureşti, 1993.

11. Ion Niţă Stan, Drept comercial. Societatea cu răspundere limitată, Editura Global Lex, Bucureşti, f. a.

12. Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1992.13. Ion Turcu, Liviu Pop, Contractele comerciale, vol. I şi II, Editura “Lumina Lex”,

Bucureşti, 1997.14. Ion Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I şi II, Editura

“Lumina Lex”, Bucureşti, 1998.15. Marius Scheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/l990. Comentată şi adnotată,

Editura ALL Beck, Bucureşti, 2000.16. Maurice Cozian, Alain Viandier, Droit des societes, Cinquieme edition, Editions

Litec, 1992.17. Mircea N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol. I, II, III,

Editura “Lumina Lex”, Bucureşti, 1996 - 1998.18. Octavian Căpăţînă, Societăţile comerciale, Ediţia a doua, actualizată şi întregită,

Editura “Lumina Lex”, Bucureşti, 1996.19. Radu I. Motica, Vasile Popa, Drept comercial român şi drept bancar, Editura

“Lumina Lex”, Bucureşti, 1999.20. Romul Petru Vonica, Drept comercial. Partea generală, Editura “Lumina Lex”,

Bucureşti, 2000.21. Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Monica Gabriela Lostun,

Drept comercial, Editura “Oscar Print”, Bucureşti, 2000.22. Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, editia a VI-a, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 2007.23. Vasile Gionea, Curs de drept comercial, Editura “Scaiul”, Bucureşti, 199624. Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs de drept comercial român, Editura ALL

Beck, Bucureşti, 2000

162


25. Angela Miff, Ciprian Paun, Drept comercial, Ed. Imprimeria Ardealul, Cluj-Napoca, 2004

26. Emilian Lipcanu, Consideratii in legatura cu Ordonanta de urgenta a Guvernului nr.44/2008 privind desfasurarea activitatilor economice de catre persoanele fizice autorizate, intreprinderile individuale si intreprinderile familiale, in revista Dreptul, nr.10/2008

27. Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept comercial pentru invatamantul economic, Editura Universitara, Bucuresti, 2005

28. Olia-Maria Corsiuc, Drept comercial, editia a II-a, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2007

29. Gheorghe Piperea, Introducere in dreptul contractelor profesionale, Ed. C. H. Beck, Bucuresti, 2011

30. Gheorghe Piperea, Drept comercial. Intreprinderea, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2012

31. Carmen Tamara Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012

32. Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a III-a, revizuită (conform noului Cod civil), Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012

163

curs de drept comercial e 1 [1]. lipcanu s. golub

Documents