criminalizacion de la protesta

7/25/2019 Criminalizacion de La Protesta

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Delito de Flagrancia y Criminalizacin de la Protesta

Por: Dr. M.Sc. Rolando Retegui Lozano Uniersidad de !alencia

"#s$a%a&'.

Pro(esor de Posgrado en Uniersidades de San Marcos) !illarrealy otras uniersidades nacionales y e*tran+eras.

01/02/2016

,-R/DUCC,/-

Despus de la publicacin del Decreto Legislativo No 1194 y suinmediata eecucin en sentencias udiciales! se "an generado diversasopiniones de uristas y no uristas# muc"as veces controversiales! $ui%&spor su impacto medi&tico en la sociedad '"asta a"ora el m&s comentado

por diversos medios# es el caso de (ilvana )uscaglia $uien agredi a unpolic*a en el aeropuerto +orge ,"&ve% y por ello lo sentenciaron 6 a-os .meses (i bien es cierto! $ue el DL 1194 tiene por obetivo luc"ar contrala inseguridad ciudadana! contra la delincuencia y crimen organi%ado yser& aplicable tambin a los delitos de omisin de asistencia amiliar 'depensin de alimentos y de conduccin en estado de ebriedad odrogadiccin! pero lo $ue no se "a dic"o "asta el momento! $ue no essolo para a$uellos $ue agreden a los miembros del orden p3blico! sinotambin va dirigido! desde mi punto de vista! a intimidar o detener lasprotestas de la sociedad civil y con ello criminali%ar la protesta social1La criminali%acin de la protesta2social "a sido empleada por el stado

1La criminali%acin de la protesta social se de5ne como la puesta en marc"a por partedel stado! de marcos ur*dicos! estrategias y acciones pol*ticoudiciales con laintencin de dar un tratamiento de ileg*timo e ilegal al eercicio de ciertos derec"osciviles $ue se mani5estan en acciones tales como la maniestacin! movili%acin!organi%acin! reclamacin pac*5ca de derec"os! documentacin y presentacin deinormes y deensa ur*dica de personas acusadas de delitos pol*ticos! utili%ando enmuc"os casos! la violencia contra personas y organi%aciones

2La criminali%acin de la protesta no solo est& legislado en nuestro pa*s! y como lo

mencionaremos m&s adelante! esta en casi todos los pa*ses del mundo or eemplo unaporte importante con respecto a la criminali%acin es lo $ue la Deensor*a del ueblode cuador "ace una interesante distincin de criminali%acin7 rimaria y secundariaLa criminalizacin primaria se re5ere al proceso por el cual se seleccionan ciertasconductas! sobre las cuales el estado programa respuestas represivas ste tipo decriminali%acin consiste en un eercicio de abstraccin! puesto $ue no se sabe enconcreto $uienes ser&n las personas $ue van a reali%ar esas conductas De manerageneral! la criminali%acin primaria se concreta en la elaboracin de leyes y en latipi5cacin de conductas catalogadas como socialmente reproc"ables! y es llevada a

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como un mecanismo de control social para intimidar! neutrali%ar! in"ibiry "ostigar cual$uier tipo de conducta $ue pueda poner en riesgo o $uecuestione las e8presiones de poder imperantes ya sea $ue estasprovengan desde el stado! as* como desde otros actores particularesstas acciones de disuasin se van construyendo e implementado desde

distintos &mbitos! el normativo! el discursivo! la udiciali%acin deacciones contrapuestas al statu $uo! la militari%acin y la accin policialstas recaen en contra de $uienes de una u otra manera desa*an alpoder y proponen cambios en las pol*ticas estatales recurriendo a unsinn3mero de mecanismos! entre ellos la protesta ,uando se vanincrementando las protestas sociales! los stados adoptan medidas $ueregulan su eercicio o reprimen! lo $ue reduce o complei%a lamovili%acin social (in embargo es claro $ue en la "istoria lassociedades no se "an re$uerido de permisos: para eercer el derec"o

leg*timo a la protesta(i bien desde el derec"o constitucional "an sido varias las voces $ue seal%aron para el reconocimiento del derec"o de protesta;! pero muy poco"a "abido "asta el momento respuestas desde la dogm&tica ur*dicopenal La compleidad de "iptesis y casos es considerable y nopodemos agotarla en este breve ensayo stamos indicando! $ue elderec"o a la protesta ya est& especi5cado en la ,onstitucin pol*tica endiversos art*culos l derec"o de maniestacin es uno de los derec"osb&sicos y undamentales para toda democracia Dic"o derec"o est&

cabo por las agencias pol*ticas como el legislativo y el eecutivo or su parte! lacriminalizacin secundaria es un "ec"o concreto $ue recae sobre determinadaspersonas y lo llevan a cabo las agencias policiales! udiciales y penitenciarias Lacriminali%acin secundaria est& condicionada por el poder! es decir! $uien eerce elpoder cataloga! bao ciertos estereotipos y circunstancias coyunturales! a las personas$ue deber&n ser obeto de criminali%acin De este modo coloca en la opinin p3blicauna imagen de la persona delincuente: con elementos clasistas! racistas! etareos! degnero! de nacionalidad! etc Defensora del Pueblo de Ecuador7 Informe temtico losescenarios de la criminalizacin a defensores de derechos humanos y de la naturaleza

en Ecuador: desafos para un estado constitucional de derechos 2011 g < y ss

;

)as&ndose en nuestra ,onstitucin ol*tica de 199; en =rt*culo 2> Derec"osundamentales de la persona! est& sustentado en los numerales 12! 24 letrasa!b!e!!g!" art*culo ;; '3ltimo p&rrao y otros ,arlo ?agno (alcedo ,uadros en suart*culo indica $ue el derec"o constitucional de reunin y la protesta social La libertado derec"o de reunin es uno de los derec"os pol*ticos undamentales! reconocido pordiversos instrumentos internacionales de derec"os "umanos y por la mayor*a deconstituciones! entre ellas la peruana: Disponible en7 "ttp7//blogpucpedupe/blog/@pcontent/uploads/sites/1


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amparado tanto en nuestra ,onstitucin ol*tica! como en el derec"ointernacional e interamericano Bniciaremos este ensayo en orma muyresumida el undamento de la protesta social desde la ,onstitucinol*tica

L0 C/-S,UC,/- 1 M0RC/ L#20L P0R0 #L PR/C#S/ D#PR,!0,30C,/-

n el a-o 90! el gobierno de Cuimori empie%a a aplicar la nueva pol*ticaeconmica en er3! para supuestamente! incentivar el crecimientoeconmico ara ello! los inversionistas e8ig*an un nuevo instrumentolegal para darles estabilidad ur*dica y ese instrumento legal! es la,onstitucin ol*tica n 199; se aprueba la nueva ,onstitucin y en elt*tulo BBB =rt*culo


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saneamiento y reor%amiento de las e8istentes =simismo! este Decretoindica $ue deben crearse las condiciones necesarias para el desarrollo ycrecimiento de la inversin

ara concreti%ar toda la actividad privada! el stado eruano ten*a $ue

dar todas las acilidades a los inversionistas! es por ello! $ue publica laLey arco para el !recimiento de la Inversin Privada"# lo $ue llama laatencin en esta Ley es lo $ue indica $ue para cumplir con dic"a5nalidad resulta indispensable eliminar todas las trabas ydistorsiones legales y administrativas$ue entorpecen el desarrollode las actividades econmicas y restringen la libre iniciativa privada!restando competitividad a las empresas privadas! la $ue es esencialpara una e8itosa insercin en el mercado internacional: n el siguientep&rrao de dic"a Ley como para adornarle $ue supuestamente no deber&tener impacto en el medio ambiente indica $ue es necesario dictardisposiciones $ue otorguen seguridad ur*dica a los inversionistas eincentivar un modelo de desarrollo $ue armonice la inversin productivacon la conservacin del medio ambiente:! aun$ue este 3ltimo es otrotema! pero vale la pena mencionar = continuacin aprueban la Ley?arco de romocin de la Bnversin Descentrali%ada L NH 2.0


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,omo se aprecia! a la ec"a! el er3 "a emitido un conunto de normas12

para garanti%ar un marco legal slido y atractivo para la suscripcin deconvenios de estabilidad ur*dica1;! situacin $ue brinda no soloseguridad ur*dica a los inversionistas! sino $ue restringe la posibilidadde $ue a travs de medidas arbitrarias sea el propio stado $uien

pueda cambiar las reglas de uego mediante pol*ticas tributarias yregulatorias sin sustento alguno! en peruicio de la sociedad en suconunto

#L D#R#C4/ 0 L0 PR/#S0 1 #L D#R#C4/ C/-S,UC,/-0L.

,on respecto al derec"o de protesta! el Gribunal ,onstitucional "a

desarrollado este concepto! precisando $ue el derec"o de "uelga7consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral! la misma$ue debe ser previamente acordada por la mayor*a de trabaadores Laley del rgimen privado! aplicable en lo pertinente al sector p3blico!e8ige $ue esta accin de cesacin transitoria de la actividad laboral seeect3e en orma voluntaria y pac*5ca14Jsin violencia sobre las personas

12 l compendio de la legislacin de promocin de la inversin privada "ace unrecorrido desde el cap*tulo econmico de la ,onstitucin ol*tica del er3# la Cuente de

las Ibligaciones y los ,ontratos del ,digo ,ivil# la Ley ?arco para el ,recimiento de laBnversin rivada# el Fgimen de stabilidad +ur*dica para las Bnversiones 8traneras ylos ,onvenios de stabilidad +ur*dica# la Ley ?arco de =sociaciones 3blico J rivadas#la Ley de romocin de la Bnversin en (ervicios 3blicos# la Ley ?arco de IrganismosFeguladores en (ervicio 3blicos# la Ley de romocin de la ,ompetitividad# y! losFeg*menes speciales en ?iner*a! Geleon*a e Kidrocarburos

1;Los conOictos sociales y la criminali%acin de la protesta social mani5esta =rroyo $ue"ay en el gobierno y en la sociedad! $uienes cada ve% $ue "ay un conOicto! slo venen el origen de ellos a agitadores:! manipuladores: manos e8traneras:!delincuentes: y 3ltimamente terroristas: De all* $ue su respuesta sea buscar la

represin y la criminali%acin de dic"as protestas! es decir encontrar entre losdirigentes a criminales Fecordemos $ue esta tendencia "a logrado! desde el 2002 al2010! cambiar die% normas legales $ue acilitan imponer su posicin# destacando entreellos los Decretos Leyes 109< del 2010 y la Ley ;01


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o bienes y con abandono del centro de trabao: 1

19 +os de c"ave nos recuerda $ue al 2014 "ab*an 69< casos de personascriminali%adas en conte8tos de conOictividad social! de los cuales m&s del A0Pcorresponden a conOictos socioambientales! principalmente vinculados a la miner*a

Disponible en7 "ttp7//bartoloopinabcasasorgpe/5les/201


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se dictaron normas sumamente represivas21! bao el aparente propsitode luc"ar contra el terrorismo agravado: y en el rgimen de =leandroGoledo las penas para blo$uear carreteras se incrementaronconsiderablemente22

ero a pesar de ello! muc"os sectores descontentos con la pol*ticaeconmica siguen mostrando su rec"a%o a travs de la protesta social2;

y producindose posibles violaciones a los derec"os "umanos24 'tal

como las condenas a muerte en los stados Mnidos de los llamados ?&rtires de,"icago y de (acco y Ran%etti! $uienes ueron procesados y austiciados! por reclamarlas oc"o "oras de trabao

21R&s$ue%! ? en su art*culo la criminalizacin de la protesta social como estrategia dedesarticulizacin del movimiento social en el Per#! indica $ue el 5n de la

criminali%acin es debilitar el movimiento social o desorgani%arlo! se pretende in"ibir laprotesta social! mediante la deslegitimacin no solo de la protesta misma! sino de losactores de la misma! los activistas:

22(in embargo! es el gobierno antineoliberal: de Lula! cuyo programa reivindica elSestado de bienestarT el $ue "a reprimido las ocupaciones de los (em Gerra GabarR&%$ue%! otro Ueynesiano! rode a )otnia con el rcito ante los ambientalistas lpresidente uruguayo "a llevado tambin a uicio a Faael Cern&nde%! del G! y a otrosdos dirigentes cr*ticos del Crente =mplio por protagoni%ar una movili%acin pol*ticacontra )us" y $uemar una bandera estadounidense n cuador! a"ora bao elgobierno nacionalista de ,orrea! se "a reprimido y torturado a los "uelguistas de

etroecuador! del mismo modo $ue Virc"ner bati rcord de presos pol*ticos y procesoscontra los luc"adores sociales Itro tanto ocurre a"ora en Rene%uela con ,"irino yotros dirigentes de la ,,ura $ue desa*an el partido 3nico de ,"&ve% Ni "ablar de laerocidad de los carabineros c"ilenos de la socialista: )ac"ellet $ue reprimen a losestudiantes secundarios! a los mineros y a los pueblos originarios del pa*s andino Lacriminali%acin de la protesta social 200A g A y ss

2;Las protestas y movili%aciones sociales son recurrentes "istricamente e incluso losgobiernos m&s democr&ticos e inclusivos las "an tenido $ue arontar# en la medida $ueasumamos $ue los stados de derec"o no son perectos siempre tendremos $ueaceptar la e8istencia de estas e8presiones de reclamo a pesar de $ue stas no estnen el campo de las v*as institucionales No es $ue los ciudadanos pre5eran el uso de

estas v*as! lo se veri5ca m&s bien es $ue ste es un mecanismo utili%ado cuando noe8isten rutas institucionales e5caces y e5cientes para canali%ar las demandase8istentes

24l punto de partida del concepto de derec"os "umanos es el concepto de dignidadin"erente de todos los miembros de la amilia "umana! reconocido en la DeclaracinMniversal y los actos Bnternacionales de 1966! $ue tambin reconocen el ideal deseres "umanos libres! emancipados del temor y la miseria y dotados de los mismos einalienables derec"os n consecuencia! los derec"os "umanos son universales e

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como viene sucediendo! por eemplo7 ,onga2

26,arlos ?onge m&s bien dice $ue se "a agravado la criminali%acin de la protestasocial! incluyendo nuevas normas $ue permiten el u%gamiento de l*deres sociales uera

de sus territorios naturales! la remocin de cad&veres en escenarios de conOicto sinpresencia de 5scales y la creacin de rentes policiales: especiales en las %onasmineras para dar proteccin especial a esos proyectos de inversin: La pol*tica decriminali%acin convierte el derec"o de libre e8presin y protesta en delito ara ello sevale de las llamadas denuncias preventivas! aplica la 5gura de presunta instigacin ode autor*a mediata a los dirigentes y les abre m3ltiples procesos por los mismos"ec"os! como "emos visto en los casos de )agua! ,onga! spinar y otros or eemplo!en el caso de ,onga e8isten procesos en curso contra ;0; deensores de los derec"osde las comunidades aectadas Disponible en7

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encierran 3nicamente muestras de enado! sino tambin puede tratarsede maniestaciones de 3bilo como lo ocurrido 3ltimamente en =re$uipacuando el e$uipo de utbol de la localidad '?elgar gan el campeonatonacional

n ese mismo sentido! WaXaroni '20102. mani5esta $ue elreconocimiento del derec"o de protesta depender& de la respuesta $uese d a una pregunta acerca si un estado de derec"o debe aceptarreclamos por v*a no institucional: ,abe entender $ue debe optarse porla negativa en el caso de un stado de derec"o perecto7 "abiendo v*asinstitucionales para reclamar derec"os! no es admisible optar por las noinstitucionales ero lo cierto es $ue no e*isten #stados de derec5o$er(ectos! y ninguno de los stados de derec"o "istricos o reales ponea disposicin de sus "abitantes! en igual medida! todas las v*asinstitucionales y e5caces para lograr la eectividad de todos losderec"os:

De acuerdo con lo $ue se "a constatado! la mayor*a de los casosconstituyen maniestaciones cr*ticas de determinadas pr&cticas degobierno! o bien e8presiones de sectores marginados $ue encuentran deeste modo una v*a para "acer escuc"ar sus demandas s importanterecordar $ue las movili%aciones sociales "an sido! por lo general! la3nica orma a travs de la cual ciertos grupos tradicionalmentee8cluidos "an conseguido reivindicar sus derec"os o! al menos! "an

logrado $ue sus puntos de vista pasen a ormar parte del debatep3blico

#L D#R#C4/ D# PR/#S0 1 L0 D/2M0,C0 P#-0L

Kay $ue entenderse $ue la dogm&tica ur*dica no resulta &cil dedelimitar! pues no e8iste una de5nicin aceptada con car&cter general(abemos $ue la dogm&tica ur*dicopenal es una ciencia cuyo mtodo noes la veri5cacin! sino la comprensin! la determinacin de los criterios

"ttp7//bartoloopinabcasasorgpe/5les/201


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de imputacin penal no puede pretender tener un car&cter absoluto einmutable y $ue no solo permite varias construcciones tericas posibles!todas ellas racionales y! por tanto! con pretensin de consenso! sino $uedebe de austarse a un conte8to "istrico y social '(&nc"e%! ( 1992 Isea $ue! la dogm&tica no ormula normas! es decir no crea derec"o! sino

solo proposiciones acerca de las normas! proposiciones $ue no poseencar&cter normativo! por$ue no son prescriptivas ni pueden crearderec"o! $ue importan una descripcin o e8plicacin! seg3n los m&s! yen realidad una reormulacin seg3n los menos! del contenido de lasnormas sobre las cuales dic"as proposiciones se enuncian n concretocomo una disciplina pr&ctica $ue enrenta el derec"o penal legisladocomo una tcnica social endere%ada a evitar comportamientos "umanosatentatorios de bienes suetos a la tutela ur*dica29 n principio! puedense-alarse dos sentidos o puntos de vista dierentes al enocar la

cuestin de e8plicar el concepto de dogm&tica ur*dica;0

7 cabeentenderla como una actiidad 'la dogm&tica reali%a una serie deactividades espec*5cas! es decir considerado como el saberespec*5camente ur*dico $ue estudia el aspecto normativo del Derec"o ypor ello se la denomina ciencia ur*dica en sentido estricto y tambincomo un resultado'la dogm&tica ur*dica puede ser tambin de5nidacomo un sistema de enunciados! al mismo tiempo $ue es una disciplinacient*5ca

n ese mismo sentido! 'imbernat 19A0! indica $ue la ra%n de ser

de la dogm&tica ur*dicopenal7 Kace posible al se-alar l*mites y de5nirconceptos! una aplicacin segura y calculable del Derec"o penal! "aceposible sustraerle a la irracionalidad! a la arbitrariedad y a laimprovisacin ,uanto menos desarrollada est la dogm&tica! m&simprevisible ser& la decisin de los tribunales! m&s depender& del a%ar yde actores incontrolables la condena o la absolucin (i no se conocenlos l*mites de un tipo penal! si no se "a establecido dogm&ticamente sualcance! la punicin o impunidad de una conducta no ser& la actividadordenada y meticulosa $ue deber*a ser! sino una cuestin de loter*a cuanto menor sea el desarrollo dogm&tico! m&s loter*a! "asta llegar a la29Ylvaro )unster! "ace un interesante aporte al esclarecimiento de la Dogm&tica enalDisponible en7 5le7///,7/Msers/M(M=FBI/DesUtop/Folando/Leyes/criminali%acionP20protesta/consideracionesP20enP20tornoP20alP20derec"oP20penalpdconsultado el 1A/01/2016

;0Fui%! ? =nuario de 5loso*a del derec"o QB '1994 ;4A;66 l cambio de paradigmaen las unciones de la dogm&tica ur*dica =lgunos apuntes sobre la teor*a de laargumentacin ur*dica de F =le8y g ;


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m&s catica y an&r$uica aplicacin de un Derec"o penal del $ue por no"aber sido obeto de un estudio sistem&tico y cient*5co se desconoce sualcance y su l*mite:;1 =simismo! De los ?o%os '19AA mani5esta $ue ladogm&tica ur*dica es la ciencia ur*dica pura y aplicada como el anversoy el reverso de una misma moneda sta ciencia tiene las mismas

dimensiones terica y pr&ctica de toda ciencia7 los elementos terico ypr&ctico de la ciencia del Derec"o con5guran una verdadera unidad:

,omo es de conocimiento $ue la reaccin del stado rente a la protestasocial es con el ,digo enal en la mano n ese sentido! Fo8in! ,'199A indica $ue el derec"o penal slo dice $u conducta est&pro"ibida como criminal y con $u penas o medidas se la conmina:ero! el uso del derec"o penal rente a la protesta social encarna riesgosdiversos en distintos niveles De un lado! podemos encontrar peligrosderivados de la ley penal misma y! de otro lado! podemos encontrarproblemas en la aplicacin de disposiciones penales! $ue podr*an serleg*timas en abstracto! pero $ue resultan indebidamente usadas por lapolic*a! los rganos investigadores o los ueces:;2 La Geor*a del Delito!entonces! est& conormada por una serie de presupuestos ur*dicopenales $ue deben darse para establecer la e8istencia de un delito! esdecir! para $ue un "ec"o sea cali5cado como tal De ese modo! accin!tipicidad! antiuricidad! culpabilidad "acen a la estructura del delito

= pesar $ue la regulacin constitucional del derec"o a la maniestacin

p3blica o a la protesta est& indicada! en la pr&ctica sure una serie derestricciones derivadas de la aplicacin amplia a $uienes lo eercen;;! de

;1B?)FN=G! nri$ue Kat die (trarec"tsdogmatiU eine WuUuntZ: W(tE .2 '19A0!pp 40< y ss Disponible en7 "ttp7//@@@politicacriminalcl/n[0


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delitos consagrados en la legislacin penal n este sentido! conorme alos estudios llevados a cabo en los 3ltimos a-os! el ?inisterio 3blico! lostribunales penales y los cuerpos de seguridad consolidan realmente untri&ngulo de poder:! con lo cual! utili%an para intimidar udicialmente a$uienes se mani5estan:;4 ,reemos $ue los conOictos deben resolverse

por medios pac*5cos! sobre la base del estado de derec"o y dentro delmarco de los derec"os "umanos;


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todos a$uellos $ue puedan ser cometidos con ocasin de una protestasocial! como los disturbios $ue atentan contra la tran$uilidad p3blica! elentorpecimiento de los servicios p3blicos! violencia y resistencia a laautoridad! entre otros s por la persecucin de este tipo de delitos $uese "an reali%ado numerosas actuaciones policiales! 5scales y udiciales

en contra de dirigentes sociales# el uso arbitrario de estos mecanismos"a llevado a "ablar de criminali%acin de la protesta social! tal como yalo indicado

Dentro de este marco $ueremos una ve% m&s maniestar $ue la,omisin Bnteramericana de Derec"os Kumanos;A! indica $ue la libertadde reunin es un derec"o pol*tico undamental! $ue consiste en laposibilidad $ue tiene un conunto de ciudadanos de agruparsetemporalmente con un obetivo com3n n el &mbito pol*tico! la libertadde reunin se mani5esta en actividades como maniestaciones p3blicas!marc"as de protesta! m*tines reali%ados con 5nes pol*ticopartidarios oelectorales! etc

=l ser una maniestacin del derec"o de reunin! la protesta social seencuentra sueta a los mismos criterios para ejercerlo y limitarlo(iendo as*! para $ue la protesta social sea considerada como unaleg*tima maniestacin del derec"o o libertad de reunin y! por lo tanto!sea reconocida y protegida por el ordenamiento ur*dico y constitucional!debe eercerse pac*5camente y sin armas! y no aectar derec"os

undamentales de tercerosero todos sabemos $ue no toda protesta social es pac*5ca y! a veces!puede degenerar en actos de vandalismo y violencia (i bien el stadose encuentra obligado a respetar el derec"o a la protesta social pac*5ca!tambin se encuentra legitimado a reprimir la protesta social violenta y!por supuesto! a tipi5carla como delito La tipi5cacin de las conductasviolentas y violatorias de los derec"os undamentales de terceros! $ue

;A

l primer y 3nico re$uisito $ue se e8ige respecto al eercicio del derec"o de reunines $ue la misma sea pac*5ca y sin armas l primer l*mite! el eercicio pac*5co delderec"o! se constituye como un l*mite intr*nseco! esto es caracter*stico y esencial! delderec"o! pues una reunin no pac*5ca no se podr*a entender como un leg*timo eerciciodel derec"o! sino $ue deber*a entenderse como un abuso del mismo! $uedandoe8cluido de la proteccin por parte del ordenamiento or otra parte! la e8presin sinarmas:! $ue constituye una e8igencia $ue va de la mano de la primera! incluye ycomprende no slo las armas en sentido estricto! sino tambin cual$uier instrumento$ue pueda ser utili%ado como tal

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se pretenden camuOar tras el derec"o a la protesta social pac*5ca! nopuede cali5carse como criminali%acin de la protesta social:

stamos convencidos $ue la olic*a Nacional debe cumplir a cabalidad sudeber de proteger el orden interno y promover seguridad ciudadana!

enrentando a la delincuencia n su tarea constitucional tiene $ue "acerun uso leg*timo de la violencia $ue puede eercer y adecuarla apar&metros de respeto de derec"os;. (in embargo! la Deensor*a delueblo;9 advierte $ue las normas legales por s* solas no impiden latendencia al aumento y so5sticacin de la criminalidad organi%ada!siendo necesario adoptar otras medidas para arontar las causas de ladelincuencia or lo tanto! a pesar de los puntuales resultados $ue laaplicacin de estas normas pueda mostrar! resulta dudoso $ue incidanen un descenso de la percepcin medi&tica de inseguridad ciudadana! sies $ue no se atiende a la capacidad operativa de los operadoresestatales o si no se previenen las causas de la criminalidad organi%ada

n las medidas legales aprobadas en los diversos reg*menes! se puedeencontrar reerido a algunos uncionarios p3blicos en el DecretoLegislativo 9.2! art*culo 2H! en la parte $ue modi5ca el art*culo 200H del,digo enal* sobre el delito de E'torsin* sancionando por suparticipacin en huelgas a funcionarios p#blicos con poder de decisin y

+ue desarrollan cargos de con,anza y de direccin40 Mna de lasmodi5caciones m&s relevantes incluidas en los decretos legislativos es la

penali%acin de la participacin en "uelgas de uncionarios p3blicos conpoder de decisin y los $ue desempe-an cargos de con5an%a y de

;. La Deensor*a del ueblo en su inorme deensorial 129 Deensor*a del ueblo=n&lisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las acultadesotorgadas por la Ley N> 29009 Bnorme Deensorial 129 Lima7 Deensor*a del ueblo200. Bndica $ue la seguridad ciudadana se "a vuelto una de las principalespreocupaciones de los peruanos y peruanas No "ay sondeo de opinin donde sta noapare%ca en segundo o tercer lugar! despus del desempleo y en ocasiones! lapobre%a pp 4A49 studio de Rictimi%acin en las ciudades de Lima! =re$uipa!,usco! Kuamanga! B$uitos y Gruillo: reali%ado en el a-o 200< por =poyo J Ipinin y?ercado para el ,onseo Nacional de (eguridad ,iudadana Disponible en

"ttp7//conasecminintergobpe/banerencuesta"tm

;9 La deensor*a del ueblo indica $ue en el 200A se publicaron 11 normas paracombatir diversos tipos de delitos g

40=spectos relevantes ;1 -ancin penal a funcionarios por participar en huelgas Mnade las modi5caciones m&s relevantes incluidas en los decretos legislativos es lapenali%acin de la participacin en "uelgas de uncionarios p3blicos con poder dedecisin y los $ue desempe-an cargos de con5an%a y de direccin

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direccin n otras palabras el uncionario p3blico con poder de decisino $ue desempe-e cargo de con5an%a o de direccin $ue! contraviniendolo establecido en el art*culo 42H de la ,onstitucin ol*tica del er3!participe en una "uelga con el obeto de obtener para s* o para terceroscual$uier bene5cio o ventaa econmica indebida u otra ventaa de

cual$uier *ndole! ser& sancionado con in"abilitacin conorme al art*culo;6 del ,digo enal! los incisos 141y 242

Mn caso emblem&tico es el caso del royecto ,onga (eg3n diversasorgani%aciones de derec"os "umanos presentaron ante la ,omisinBnteramericana de Derec"os Kumanos! en mar%o de 201;! e8isten A;procesos udiciales abiertos contra ;0; dirigentes y participantes de laprotesta social en ,onga Los eemplos abundan# de igual orma!regorio (antos! presidente regional de ,aamarca y uno de losprincipales l*deres! "a llegado a tener 4. investigaciones abiertas en sucontra! de las cuales 2. "an ido siendo desestimadas y solo dos! "astaagosto de 201;! "an alcan%ado la etapa de presentacin de acusacin5scal Itro destacado l*der como Eilredo (aavedra tiene 4Ainvestigaciones en su contra! uno de los cuales en realidad es unproceso $ue acumula otros 21 casos! en realidad re3ne en total 6.procesos as* podr*amos enlistar otros casos semeantes: '(alda-a!2014

Los delitos imputados a los maniestantes contra el proyecto ,onga! son

a$uellos tipi5cados en las normas legales $ue! a criterio de los 5scales!se aplican a los "ec"os reali%ados por los protestantes (on varios losdelitos imputados n primer lugar! encontramos el delito de disturbios'art*culo ;1


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variar la orma de gobierno! deponer al gobierno o suprimir el rgimenconstitucional4;

Cinalmente (alda-a '2014 llega a una interesante conclusin almaniestar $ue entre las ra%ones $ue e8plicar*an el enmeno de

criminali%acin de la protesta en ,onga se encuentra! en primer lugar! laidea presente entre los operadores del sistema de usticia acerca deactuar dentro de la ley y para aplicar la ley:! el mismo $ue uncionacomo un par&metro de legitimidad e incluso de prestigio proesional yacadmico sta e8plicacin toma en consideracin el "ec"o de $ue laormacin ur*dica recibida por la totalidad del uncionariado 5scal yudicial tiene un marcado car&cter ormalista 'entendiendo por ste laaplicacin asptica de las leyes y la recurrencia e8cesiva a cuestionesprocesales y procedimentales l ormalismo ur*dico! como elementocentral de ormacin proesional de los uncionarios! permite $ue sepuedan aplicar las normas penales sin tomar en cuenta lasconsecuencias reales de dic"as decisiones en un conte8to social de altaconOictividad! ni tampoco las consecuencias $ue puede traer a las vidasde las personas involucradas en dic"as investigaciones n suma! no sevaloran! como se e8igir*an a los buenos 5scales y ueces! elementostales como las ra%ones por las cuales se originan las protestas sociales!o $u otros mecanismos de incidencia pol*tica utili%aron los participantesantes de tomar las medidas $ue a"ora se consideran delictivas# nisi$uiera para considerarlas atenuantes a sus u%gamientos44

=$u* coincidimos con WaXaroni $ue mani5esta $ue "ay una penosatarea de rastrillae de tipos penales de tipos contravencionales en loscdigos contravencionales! etctera! a ver de dnde se puede o bienelasti%ar un tipo penal y enc"uar la conducta como se pueda! o bienpretendiendo respetar el principio de interpretacin restrictiva! $ue esotra aberracin! $uedarse con los elementos obetivos del tipo!entendidos ormalmente y renunciar a todos los otros recursosdogm&ticos de construccin terica $ue deben aplicarse para constatarsi en el caso e8iste un delito o no s decir $ue si conviene para

criminali%ar! nos $uedamos en la mera interpretacin e8egtica de laletra de la ley y renunciamos a todo el resto de la construccin racional#y si no conviene! or%amos el te8to de la ley para meter dentro del

4;l Derec"o Kumano a la rotesta rente al sistema de usticia penal7 l caso delproyecto ,onga ',aamarca! 2012 +os Kumberto (alda-a ,uba '2014

44Bdem! pg 6< y ss1A


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mismo! cosas $ue no caben (on ormas $ue pueden utili%arse y $ue! de"ec"o! suelen utili%arse:

L0 #/R,0 D#L D#L,/

La teor*a del delito surge cuando los dogmas se sistemati%anmetodolgicamente y alcan%an un grado de desarrollo tal $ue permiteinterpretar la ley penal en general para aplicarla a casos concretos conel 5n de determinar si son o no delitos La teor*a del delito comen% conel llamado sistema cl&sico! m&s conocido como causalismo! sustentadopor Cran% von Lis%t y rnst )eling '1..61920 apro8imadamente! elsegundo ue el neocl&sico desarrollado por dmund ?e%ger '19201940!el tercero ue el sistema 5nalista elaborado por Kans Eel%el '194019A0y actualmente el uncionalismo pol*tico criminal de ,laus Fo8in as* comoel uncionalismo normativista de \nter +aUobs ,ada uno de los

sistemas "a partido de los desarrollos de su predecesor! tomandoalgunos de sus postulados! reormulando otros y generando nuevasconcepciones

l concepto de delito "a tenido un largo proceso de evolucin! y vamos areali%ar un resumen del sistema cl&sico! neocl&sico y 5nalista ,onrespecto al es6uema clsico! este corresponde a la dogm&tica penalde los primeros a-os del siglo QQ arte de una a5rmacin simple7 en eldelito e8isten dos partes! una o7+etia y otra su7+etia7 la parteobetiva est& conormada por la accin! la tipicidad y la antiuridicidad# la

parte subetiva por la culpabilidad n otras palabras7 el estudio de losubetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudiode lo obetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antiuricidad

n el an&lisis de la corriente neoclsicaes indispensable tener encuenta la base 5los5ca $ue la sustenta7 el neoUantismo4


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del derec"o no es la realidad escueta del mundo natural! sino la realidadsocial llena de sentido l derec"o re5ere los "ec"os a valores y 5nes7 alos intereses de la sociedad y al 5n de la sancin de las conductaslesivas de esos intereses

La de5nicin del delito de ?e%ger como ^accin t*picamente antiur*dicay culpable^ depende de toda esta nueva concepcin La tipicidad implicanecesariamente la antiuridicidad Las causales de usti5cacindescartan tambin la tipicidad La tipicidad ya no es un mero indicio dela antiuridicidad! sino su undamentadora a no es simple ratiocognoscendi! sino ratio essendi n esa misma direccin Rel&s$ue%'199A! indica el concepto del delito como accin t*pica46! antiur*dica4Ayculpable4.! no "a sido obra de un solo esp*ritu eminente! sino $uedescansa en una larga evolucin "istrica

or 3ltimo! el 8nalismosostuvo $ue el tipo siempre ten*a un aspectosubetivo y no slo a veces como lo pregonaba el es$uema neocl&sico# yen relacin con la culpabilidad se dice $ue su esencia radica no en elne8o psicolgico! dolo! por eemplo! sino en un puro uicio de reproc"el padre de esta corriente doctrinaria es Kans Eel%el49 l orden

conOicto deb*a preerirse el bien superior! en provec"o social

46odemos decir en relacin con la actual estructura del delito lo siguiente7 se "abla decomportamiento t*pico cuando una accin u omisin encaa en una descripcin legal

4A

(e "abla de antiuridicidad cuando el comportamiento contraviene el ordenamientolegal lesionado o poniendo en peligro! sin usta causa! un inters ur*dicamentetutelado La antiuridicidad como relacin de contradiccin entre un modo de ser o uncomportamiento y un sistema valorativo o normativo! contradiccin $ue se "aconsiderado como digna de sancin (upuesto antiur*dico "a sido considerado bien seala violacin de un tab3! o la traicin! o el desacato a ciertos principios de la comunidadprimitiva! o la reali%acin de una accin o de una omisin n otras palabras! como laespeci5ca7 decir delito! es decir antiur*dico! es "ablar de relacin de contradiccinvalorativa! aun$ue en la "istoria "ayan variado los est&ndares de comparacin dedonde surge la relacin de contradiccin7 el enmeno obeto de la sancin! unas veces"a sido un "ec"o! otras una simple accin! o el simple pensamiento o un modo de ser!etc l par&metro de lo violado "a sido o una norma escrita! o una norma

consuetudinaria! o una creencia! etc l delito "a sido considerado en la "istoria o comola violacin de un deber o como el da-o $ue se causa con un "ec"o

4.Cinalmente! se dice $ue e8iste culpabilidad cuando al sueto se le puede "acer unuicio de reproc"e por su comportamiento material y psicolgico $ue lesion elmencionado bien ur*dico

49=s* entonces podemos resumir las principales repercusiones de la teor*a 5nal en laestructura del delito 1 n cuanto a la ubicacin del dolo# el dolo ya no est& en la

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metodolgico de estas tres categor*as es inalterable! pues de locontrario estaremos imposibilitados para reali%ar un an&lisis sistem&tico$ue nos permita determinar si se cometi o no un delito Luego!entonces! no debemos pasar a la siguiente categor*a sin "abercon5rmado su antecesora! de a"* $ue solo despus de con5rmar la

tipicidad de la conducta podemos anali%ar su antiuridicidad y 5nali%arnuestro estudio con la culpabilidad! lo cual implica $ue una ve% superadaalguna de las categor*a ya no debemos retroceder

culpabilidad sino $ue se encuentra en la accin! en el sentido ya visto# 2 n cuanto alconcepto del dolo# el dolo ya no e8ige la conciencia de la antiuridicidad7 es conocer y$uerer la reali%acin del "ec"o t*pico# la conciencia de la antiuridicidad se 5a en laculpabilidad como elemento del uicio de reproc"e# ; La consideracin del papel de lavoluntad como parte esencial de la accin! "abr*a de llevar a consecuenciasimportantes en relacin con la solucin de su problem&tica en la estructura del delitoseg3n se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error sobre la permisin dela conducta# 4 ?ientras $ue los es$uemas cl&sico y neocl&sico atribuyen la mismaconsecuencia al error! bien se trate de un error sobre los elementos del tipo o sobre lapermisin! el es$uema en comento sostiene una diversidad de consecuencias ur*dicasseg3n se trate de una u otra especie de error


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=simismo Fe&tegui! + '2002


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cuyos 5nes 3ltimos ser*an la comunicacin entre las distintas culturasur*dicas y la smosis de los derec"os aenos y propios:

Mno de los representantes m&s prestigiosos de esta corriente esposiblemente Lu"mann! al plantear la teor*a sistmica


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una ruta! unto a otros docentes! padres y alumnos! por$ue su sueldocomo maestra no le alcan%aba para vivir La usticia argentina lerespondi con una condena de tres meses de prisin en suspenso y lapro"ibicin de participar de nuevas maniestaciones durante dos a-os

D#L,/ D# FL02R0-C,0

)ao este marco tenemos $ue entender las verdaderas ra%ones del DL1194 ?aniestamos tan igual como indica (an ?art*n


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acto! as* con "ombre J acto J tiempo! $ueda pereccionada laOagrancia:

or su parte ?an%ini '1996 establece la Oagrancia propiamente dic"a!se con5gura en el caso $ue el delito se comete actualmente! el agente J

autor! es sorprendido en el acto de cometer el delito# lo cual acontece enlos casos de delitos continuados y delitos permanentes# m&s no "ayOagrancia si en los casos de delitos permanentes no se sorprende aldelincuente en el acto de mantener! activa o pasivamente el estado depermanencia

=simismo ,lari& '199. $ue la misma no va m&s all& de la sorpresa enel acto mismo de cometerse el delito o de tentarlo! y lo inmediatamenteposterior ligado en orma directa a su eecucin! mientras los autores nose "ayan apartado del lugar:

=dem&s ,arnelutti '19


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1 `ue se est cometiendo un delito o $ue "aya sido cometido instantesantes# es decir inmediate% temporal# 2 `ue el delincuente se encuentreall* en ese momento en situacin tal con relacin al obeto o a losinstrumentos del delito $ue ello ore%ca una prueba de su participacinen el "ec"o# o sea inmediate% personal# ; Necesidad Mrgente# de tal

modo $ue la polic*a! por las circunstancias concurrentes en el casoconcreto! se vea impulsada a intervenir inmediatamente con el doble 5nde poner trmino a la situacin e8istente impidiendo en todo lo posiblela propagacin del mal $ue la inraccin penal acarrea! y de conseguir ladetencin de autor de los "ec"os

or eemplo en el ,digo rocesal enal c"ileno para $ue e8ista unasituacin de Oagrancia


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"oras de producido el "ec"o punible 4 l agente es encontrado dentrode las veinticuatro '24 "oras despus de la perpetracin del delito coneectos o instrumentos procedentes de a$uel o $ue "ubieren sidoempleados para cometerlo o con se-ales en s* mismo o en su vestido$ue indi$uen su probable autor*a o participacin en el "ec"o delictuoso:

l delito Oagrante es el $ue est& siendo cometido de maneraescandalosa! y $ue por lo mismo se "ace necesaria la intervencinurgente de alguien $ue termine con dic"a situacin y por la premura decapturar al delincuente n otras palabras! la Oagrancia abarca elmomento mismo en $ue el autor o los autores o part*cipes 'como se los$uiera llamar est&n cometiendo el delito! lo $ue incluye a todos losactos punibles $ue el cometimiento mismo del il*cito abarca! es decir losactos de inicio de eecucin! con lo $ue se da inicio a la tentativa sonactos $ue tambin $uedan incluidos en el concepto de delito Oagrante

s decir! el concepto ur*dico de Oagrancia de acuerdo a ?an%%ini


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,uando se produce una protesta social! "ay tensiones entre losmaniestantes y las uer%as del orden y es a"*! $ue no son pocas lasveces en las $ue el obierno se ve tentado de utili%ar el ius puniendidel$ue go%a el stado para "acer valer su posicin n situaciones l*mite sellega a preerir el uso de la uer%a antes $ue los mecanismos de la ra%n

y del di&logo! con el consecuente riesgo $ue ello implica para losderec"os undamentales! tales como la libertad individual

Cinalmente! vale la penar mencionar lo $ue Kurtado61! + '2016 dio enalusin a la aplicacin del DL 1194 muc"os! sobre todo $uienesdetentan la sartn por el mango o $uienes se creen libres de polvo ypaa! revientan cuetes por la e5cacia del proceso e8peditivo por delitoen Oagrancia Fecuentan con regocio el n3mero de condenadosmediante esta v*a procesal 8ultan d&ndola como muestra de la e5caciadel sistema represivo para deender el prestigio del stado! el "onor y ladignidad de la polic*a o de los uncionarios estatales ,on sentidomoralista! aeno al derec"o penal! proclaman $ue es una medida contrala arrogancia! el menosprecio! la pataner*a: ante la autoridad: por3ltimo nos dice $ue No se trata de un yo acuso:! sino de unainvocacin para $ue se genere un movimiento $ue sirva de contrapesoal eercicio e8tremo del derec"o penal: Rale la pena recordarles a losueces lo e8presado por el Dr Kurtado o%o! antes de emitir la sentenciarespectiva

C/-CLUS,/-#S1 La protesta social desde "ace ya apro8imadamente cuatro siglos

se "a constituido en un derec"o! sin embargo tambin puede servista como mecanismo de deensa y con$uista de derec"os!participacin pol*tica! y orma alternativa de comunicacin Desdesu misma concepcin como derec"o "a tenido detractores $ue "antratado de llevarla a la categor*a de delito o restringirla al punto de"acerla inviable

61Kurtado es un destaco penalista peruano y adem&s de lo indicado! nos "ace unapregunta bien interesante con respecto a un caso medi&tico )uscaglia $ue "a sidodiundido por dierentes medios7 La madre de amilia! agresora del polic*a! si esculpable deb*a ser penada ero! ]era necesario imponerle pena tan severa $ueimpli$ue el riesgo de provocar su desintegracin social! el $uiebre de su vida amiliar ylaboralZ Disponible en7 "ttp7//legispe/"urtadopo%oeranecesarioimponerlepenatansevera$ueimpli$ueelriesgodeprovocarsudesintegracionsocialyel$uiebredesuvidaamiliarylaboral/consultado el 2;/01/2016

2A
http://legis.pe/hurtado-pozo-era-necesario-imponerle-pena-tan-severa-que-implique-el-riesgo-de-provocar-su-desintegracion-social-y-el-quiebre-de-su-vida-familiar-y-laboral/http://legis.pe/hurtado-pozo-era-necesario-imponerle-pena-tan-severa-que-implique-el-riesgo-de-provocar-su-desintegracion-social-y-el-quiebre-de-su-vida-familiar-y-laboral/http://legis.pe/hurtado-pozo-era-necesario-imponerle-pena-tan-severa-que-implique-el-riesgo-de-provocar-su-desintegracion-social-y-el-quiebre-de-su-vida-familiar-y-laboral/http://legis.pe/hurtado-pozo-era-necesario-imponerle-pena-tan-severa-que-implique-el-riesgo-de-provocar-su-desintegracion-social-y-el-quiebre-de-su-vida-familiar-y-laboral/http://legis.pe/hurtado-pozo-era-necesario-imponerle-pena-tan-severa-que-implique-el-riesgo-de-provocar-su-desintegracion-social-y-el-quiebre-de-su-vida-familiar-y-laboral/http://legis.pe/hurtado-pozo-era-necesario-imponerle-pena-tan-severa-que-implique-el-riesgo-de-provocar-su-desintegracion-social-y-el-quiebre-de-su-vida-familiar-y-laboral/


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2 Las maniestaciones p3blicas $ue orman parte de lo $uecom3nmente se conoce como protesta social constituyen unaorma protegida de discurso! $ue puede ser leg*timamenteregulada y limitada bao ciertas condiciones y circunstancias! as* loindica el Derec"o Bnternacional de los Derec"os Kumanos ero

adem&s de poner el oco en la discusin sobre sus l*mites! lamirada sobre la protesta deber*a posarse sobre la respuestaestatal $ue activan las personas $ue salen a la calle para deendersus opiniones o sus derec"os! ya no slo en trminos de latolerancia "acia la cr*tica! sino en relacin con la capacidad estatalpara articular y procesar demandas y traducirlas enreconocimiento de derec"os La protesta es! en de5nitiva! unaorma de participacin pol*tica constitutiva de toda sociedaddemocr&tica

; Las normas legales son una maniestacin de las relaciones delpoder entre los actores sociales pol*ticos y econmicos n el er3es evidente $ue se est& consolidando mediante ellas un modeloeconmico basado en las industrias e8tractivas con ampliorespaldo del gobierno central sin importar $ue se violenten losderec"os de las poblaciones m&s vulnerables

4 Las sentencias de la ,orte Bnteramericana de Derec"os Kumanosson obligatorias para el er3! aun cuando no se trate de casos

reeridos a nuestro pa*s llo en virtud de la cuarta disposicin 5naly transitoria de la constitucin! el ,digo rocesal ,onstitucional62

y de reiterada urisprudencia del Gribunal ,onstitucional


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luego dear&n de ser investigados en aplicacin de la modi5cacinaprobada por el congreso

6 llo "a tra*do como consecuencia el incremento de las detencionesarbitrarias y el abuso policial! amena%as a deensores de derec"os

"umanos! a la libertad de e8presin! el seguimiento de l*deresambientalistas y lo m&s grave! la muerte de militares! polic*as yciviles! como lo se-ala =rdito! = '201;6; La criminali%acin de laprotesta en el gobierno de =lan arc*a Lamentablemente! laprdida de vidas es un estigma $ue acompa-a a las protestassociales en el er3 Durante la gestin presidencial de =lan arc*a!el n3mero de muertos se increment a 191 personas! de los cuales1


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=gudelo! N !urso de Derecho Penal ditorial Gemiss )ogot& J,olombia 2004 g 16 y ss

,&rcova! , ?! !omple0idad y derecho* en Do'a* (ctas del 12III!ongreso undial de la (sociacin Internacional de 3ilosofa 0urdica y

social (eminario de Ciloso*a del Derec"o de la Mniversidad de =licante!,entro de studios ,onstitucionales! N> 21! =licante! 199.! Rolumen BB!g 69A0

,arnelutti! C Lecciones sobre el roceso enal! G BB )uenos =ires 19

De Los ?o%os! +os Luis! etodologa y ciencia en el Derecho privado

moderno! ditorial Fevista de Derec"o rivado! ditoriales de Derec"oFeunidas (=! ?adrid! 19AA! pg 12;# arc*a =mado! Ip ,it! p 196

D*a%=randa! Lecciones de Derecho Penal Mniversidad Nacional=utnoma de ?8ico ?8ico! 2014 g 14 y ss

Lu"mann! NiUlas! -ociedad y sistema7 la ambicin de la teor*a 1990! gAA

?an%ini! R ;ratado de Derecho Procesal Penal! l Coro )uenos =ires J=rgentina! 1996 g 190 ,itado por Clores C La Oagrancia comoresupuesto para la detencin Mniversidad (an Crancisco de `uito'2010pg QR y ss

?orales F


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Fe&tegui! + El Delito de =misin Impropia +urista ditores Lima 2002

Fo8in! , Derecho Penal& Parte >eneral& 3undamentos& La estructura dela teora del delito ?adrid ditorial ,ivitas 199A

(&nc"e%! ((pro'imacin al Derecho Penal contemporneo

)arcelona1992 n Derec"o enal arte eneral de arc*a! , (egunda dicin2012

(oriano! Famn! -ociologa del derecho! rimera edicin! ditorial =riel!(=! )arcelona! 199A! p ;A9

Rel&s$ue% C Derecho penal arte general! (anta C de )ogot&! ditGemis! Ba cd! 1994# 2a ed 199

criminalizacion de la protesta

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