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EL CONVENIO ARBITRAL Rafael Verdera

1. El convenio arbitral.- 1.1. Requisitos y forma del convenio arbitral.- 1.2. Contenido del convenio arbitral.- 1.3. Las llamadas clusulas patolgicas del convenio arbitral.- 1.4. Control de la validez y eficacia del convenio arbitral.- 1.5. Efectos del convenio arbitral.- 2. Materias arbitrables.-

1.- EL CONVENIO ARBITRAL.

A.- La funcin del convenio arbitral.

El arbitraje, como institucin, consta de tres elementos esenciales: el convenio arbitral, el contrato de dacin y recepcin de arbitraje (es decir, el contrato en cuya virtud se encomienda a una institucin arbitral o a uno o varios rbitros la resolucin de una controversia) y el procedimiento arbitral. El convenio arbitral es necesario tanto para que exista el arbitraje en su conjunto como para que se inicie el procedimiento arbitral, aunque no siempre que exista convenio arbitral se llevar a cabo un arbitraje. ste es el planteamiento que subyace en todos los ordenamientos jurdicos, y el nuestro, plasmado fundamentalmente en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, no es una excepcin.

Dadas las peculiares caractersticas del arbitraje, slo se encuentra justificado en nuestro ordenamiento jurdico en cuanto se base en la propia voluntad de las partes que van a verse afectadas por el mismo. El arbitraje es una manifestacin de la autonoma privada de las partes. Esa voluntad de las partes se plasma bsicamente en el convenio arbitral que, por ello, deviene simultneamente el fundamento y el lmite del arbitraje. Hablamos de fundamento en la medida que la propia existencia del arbitraje se vincula necesariamente a la voluntad de someterse al mismo. Hablamos de lmite en la medida que el arbitraje se halla circunscrito a aquellos aspectos que las partes hayan querido que se vieran implicados, y slo a esos aspectos. Esta idea se percibe perfectamente en los motivos de anulacin del laudo arbitral: por un lado, el laudo puede ser anulado cuando el convenio arbitral no existe o no es vlido, tal y como dice el art. 41.1.a) LA; y, por otro lado, las partes slo quedan vinculadas en tanto la actuacin de los rbitros se enmarque en las cuestiones sometidas (justamente, a travs del convenio) a su decisin; de lo contrario, concurre la causa de anulacin del art. 41.1.c) LA.

La decisin de someter a arbitraje una determinada controversia constituye, como decimos, una evidente manifestacin de la autonoma privada de las partes. En ejercicio de la libertad que supone la autonoma privada, las partes acuerdan que cierta controversia sea resuelta por rbitros, aunque existan otras opciones a su alcance, una vez constatada la controversia. Conviene resaltar que esa decisin entraa una posibilidad brindada a las partes que permite apartarse de la necesidad que implica una solucin judicial. En efecto, planteada la controversia, la falta de acuerdo de las partes acerca del arbitraje abocar al inicio de un procedimiento judicial. Dicho de otro modo, si las partes no acuerdan la resolucin de la controversia mediante arbitraje u otra frmula, esa resolucin ser judicial. El procedimiento judicial ser operativo a falta de acuerdo entre las partes, sea anterior o posterior a la controversia.

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Por esa razn, la existencia y el contenido del convenio arbitral resulta tan determinante: supone el apartamiento de un mecanismo de solucin de la controversia (la decisin judicial) que se pone en marcha incluso a falta de acuerdo entre las partes. En la medida que la decisin judicial opera sin necesidad de acuerdo entre las partes, resulta imprescindible valorar los pros y los contras de la solucin arbitral para ponderar adecuadamente la conveniencia de acudir al arbitraje.

Y en este punto algunas de las enormes ventajas del arbitraje constituyen simultneamente temas delicados en los que se debe calibrar el contenido del convenio y lgicamente cmo se disea el convenio: por ejemplo, qu caractersticas se exigen a los rbitros, cul es la institucin a la que se encomienda la administracin del arbitraje, cul es el idioma y el lugar del arbitraje, etc. La autonoma privada de las partes puede proyectarse no slo a la decisin de someter la controversia a arbitraje, sino que se refiere tambin a diversos aspectos de ese mecanismo. No es precisamente la Ley espaola de Arbitraje un cmulo de normas imperativas, sino que stas son ms bien escasas, potenciando las soluciones derivadas de la voluntad de las partes.

B.- El diseo legal del convenio arbitral.-

La primera caracterstica de la regulacin del convenio arbitral en la Ley de Arbitraje de 2003 resulta evidente: el Legislador ha desparramado a lo largo de la Ley una serie de materias ms o menos vinculadas al convenio arbitral, y ha limitado el Ttulo relativo al mismo fundamentalmente a dos cuestiones, la forma y los efectos. A pesar de lo que indica la rbrica del art. 9 LA ([f]orma y contenido del convenio arbitral), los problemas relativos al contenido del convenio arbitral no reciben en ese precepto una atencin mnimamente adecuada.

La Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje de 2003 reconoce sin ambages que su principal criterio inspirador es el de basar el rgimen jurdico espaol del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985. No puede ocultarse que tambin por lo que se refiere al convenio arbitral la Ley de Arbitraje toma como referente directo la Ley Modelo UNCITRAL, con algunas aportaciones provenientes de la Ley de Arbitraje de 1988 y otras destinadas a procurar una actualizacin y modernizacin del convenio arbitral. Esta inspiracin ha supuesto que, al basarse en una determinada redaccin de la Ley Modelo UNCITRAL, la coincidencia de la Ley espaola con ese modelo haya quedado rota, tras las modificaciones introducidas en la Ley Modelo despus de 2006.

El convenio arbitral se disea en la Ley de Arbitraje de 2003 potenciando la autonoma privada de las partes, al igual que ya sucediera con la Ley de 1988. Parece pues que el Legislador espaol es plenamente consciente de que el xito del arbitraje pasa, como argumentaba la doctrina, por una configuracin de la institucin lo ms contractual/civil posible (esto es, lo ms informal y dispositiva) por lo que respecta al convenio arbitral, la designacin de los rbitros y el procedimiento arbitral en general; y lo ms jurisdiccional/procesal posible en materia de ejecutoriedad y eficacia de cosa juzgada del laudo arbitral, pero sin un sistema de recursos contra ste propio de una sentencia judicial.

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La Ley de Arbitraje de 2003 no nos ofrece definicin alguna del convenio arbitral: se mantiene en este punto el enfoque que ya se contena en la Ley de Arbitraje de 1988 y simplemente se limita a describir su contenido y sus efectos. Ahora bien, de los elementos que nos ofrece la Ley podemos llegar a aproximarnos a la definicin legal del convenio arbitral como aquel contrato en cuya virtud las partes someten a arbitraje todas o algunas de las controversias surgidas o que puedan surgir respecto de una determinada relacin jurdica.

1.1.- REQUISITOS Y FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL.

A.- Planteamiento general.

Cuando se aborda la cuestin relativa a los requisitos del convenio arbitral, es habitual analizar los aspectos subjetivos, objetivos y formales del mismo. Dado que los elementos subjetivos vinculados a las partes del arbitraje son examinados en otro mdulo, no se tratarn aqu. Y adems debe tenerse en cuenta que la problemtica derivada de la arbitrabilidad de la materia es estudiada en el ltimo apartado de este mdulo. Por ello, nuestra atencin se centrar exclusivamente en el objeto del convenio arbitral y en sus aspectos formales.

B.- El objeto del convenio arbitral.

No resulta tarea sencilla la delimitacin de los aspectos objetivos del convenio arbitral. Esta dificultad es, por una parte, comn a otros contratos dada la diversidad de planteamientos que existen en relacin con la categora general del objeto del contrato. Pero, por otra parte, el objeto del convenio arbitral presenta perfiles propios que acentan esa dificultad.

Si, para intentar simplificar el anlisis, acudimos al texto legal, observaremos que el art. 9.1 LA exige que el convenio precise, cuando menos, la relacin jurdica, sea contractual, sea no contractual, de la que dimana las controversias sometidas a arbitraje. Como se deduce de esa norma, hay dos aspectos que deben concretarse:

a) la relacin jurdica de la que se derivan las controversias.

b) las controversias (las cuestiones litigiosas, en terminologa de 1988).

En este punto se hace imprescindible partir de la contraposicin entre un convenio arbitral ex ante y un convenio arbitral ex post. Con ello, situamos la clave de la distincin en funcin de si la controversia an no ha surgido o ya ha surgido. Desde este punto de vista, la delimitacin del objeto del convenio arbitral se revela absolutamente diversa.

Cuando se trata de un convenio arbitral ex ante, la controversia concreta an no ha surgido, y las partes slo pueden identificar la relacin jurdica de la que puede surgir y efectuar, en su caso, una seleccin de los tipos hipotticos de controversia.

Por el contrario, cuando se trata de un convenio arbitral ex post, ya ha surgido la controversia entre las partes, y en tal caso, el inters de las partes estriba en la adecuada delimitacin de los trminos de esa controversia, quedando en un segundo plano la identificacin de la relacin jurdica.

a) La relacin jurdica. La necesidad de concrecin de la relacin de la que trae causa la controversia se justifica por dos vas distintas: para evitar una renuncia a priori al derecho de tutela judicial efectiva del art. 24 CE, y para saber

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si la materia es o no arbitrable. Tngase en cuenta que en ocasiones la delimitacin de esa relacin jurdica entraar graves dificultades, cuando se trate de relaciones jurdicas mltiples (por ejemplo, contratos de fabricacin, licencia y distribucin). sta es una de las cuestiones que, en su caso, pueden dar lugar a una clusula patolgica, como veremos en su momento.

Una vez fijada esa relacin jurdica, se admite que todas las controversias sean objeto de arbitraje o tan slo algunas de ellas (por ejemplo, las de interpretacin, pero no las de cumplimiento). Basta que las partes fijen la relacin jurdica, no siendo necesaria precisin adicional alguna sobre las controversias afectadas. Este planteamiento legal suscita de inmediato un problema: qu sucede si las partes determinan la relacin jurdica de la que pueden dimanar las controversias, pero no indican nada acerca de las controversias afectadas? Se entiende que estn incluidas en el convenio arbitral todas las controversias que deriven de esa relacin o que slo se incluyen algunas de ellas? No es difcil notar que si se acepta esta segunda lectura (inclusin de slo algunas de las controversias), la pregunta que entonces se plantea es saber qu controversias se ven afectadas y por qu razones. En nuestra opinin, el silencio de las partes acerca de las controversias afectadas implica que todas las controversias, incluidas las de la nulidad del convenio, pueden verse afectadas por el arbitraje.

Si el convenio arbitral constituye una clusula incorporada a otro contrato, la determinacin de la relacin jurdica deriva precisamente de ese otro contrato: slo las controversias que se deriven de ese contrato principal se vern afectadas por el convenio arbitral. En cambio, si el convenio arbitral se configura como contrato independiente, la determinacin de esa relacin jurdica se torna ms delicada. No resulta obviamente admisible la sumisin a arbitraje de todas las relaciones jurdicas que medien entre dos personas, ni el de todas las relaciones jurdicas patrimoniales, ni tampoco el de todas las relaciones contractuales (falta en todos esos casos el requisito de la determinacin). Por el contrario, s que parece posible que el convenio arbitral se delimite por referencia a todas las operaciones entre dos partes durante un cierto perodo de tiempo (por ejemplo, contratos celebrados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011) o de un determinado tipo de negocio (por ejemplo, operaciones de crdito).

Al permitir expresamente el art. 9.1 LA que la relacin jurdica sea contractual o no contractual evita las discusiones acerca de la calificacin de esa relacin jurdica, simplificando el recurso al arbitraje. Se disipa toda polmica acerca de, por ejemplo, la arbitrabilidad de una determinada interpretacin de los estatutos de una sociedad mercantil o de la materia sucesoria (art. 10 LA). Por lo dems, aunque no sea de forma clara, esa referencia al carcter contractual o no contractual de la relacin jurdica, implcitamente transmite al intrprete que el Legislador est tomando como paradigma de las controversias las derivadas de relaciones jurdicas de esos perfiles, es decir, fundamentalmente de Derecho privado, y ms concretamente, de Derecho patrimonial.

b) La controversia. La existencia de un contrato que tiene como finalidad la resolucin de una controversia entre las partes no permite identificar exclusivamente al convenio arbitral o al arbitraje. La controversia es un elemento comn a otras figuras jurdicas (por ejemplo, el contrato de transaccin): el

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convenio arbitral y el arbitraje se caracterizan por su modo de afrontarla y por los efectos que produce.

No contiene la Ley de Arbitraje de 2003 definicin alguna de qu sea la controversia. La controversia no puede consistir en un mero desacuerdo entre las partes carente de efectos jurdicos, pues tal situacin convierte en intil el arbitraje. Tampoco existe controversia cuando ni siquiera hay conflicto, sino que las partes simplemente pretenden que un tercero integre su relacin jurdica. Se niega igualmente que pueda admitirse la sustitucin del Juez por la del rbitro en los actos de jurisdiccin voluntaria en la medida que no existe todava controversia. Por ello, slo puede hablarse de controversia cuando concurre un conflicto de intereses con transcendencia jurdica en el que ambas partes aspiran a una tutela jurdica.

Recordemos que la determinacin de la controversia concreta que da lugar al procedimiento arbitral no constituye un requisito esencial del convenio arbitral. El diseo legal del convenio arbitral se contenta con una referencia a la relacin jurdica de la que dimana, en su caso, esa controversia. Ahora bien, si las partes desean excluir del mbito del arbitraje alguna controversia derivada de esa relacin jurdica deben manifestarlo, pues, en nuestra opinin, si nada se expresa, todas las controversias derivadas de la relacin jurdica referida en el convenio arbitral pueden ser objeto de arbitraje. Ser cuestin de interpretacin del convenio arbitral la precisin acerca de qu controversias se entienden incluidas o excluidas.

Esta cuestin presenta la mxima relevancia y obliga a ser especialmente cuidadoso en la redaccin del convenio arbitral. Pinsese, por ejemplo, en la dificultad de deslindar los problemas de interpretacin e incumplimiento del contrato, cuando el convenio arbitral slo hace referencia a uno de esos aspectos (vid., por ejemplo, STS de 5 de septiembre de 2006 [RJ 2006\6374]).

Las partes s deben precisar la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formulan en su demanda y contestacin, conforme al art. 29.1 LA. Pero ntese que esas exigencias no se predican del convenio arbitral, sino de esas actuaciones producidas en el procedimiento arbitral. El convenio arbitral puede referirse tanto a controversias surgidas como a controversias que puedan surgir. En cambio, el procedimiento arbitral nicamente puede ocuparse de controversias ya surgidas.

Obviamente, las anteriores consideraciones son predicables del convenio arbitral ex ante. Cuando se trata de un convenio arbitral ex post, en el propio convenio se suele delimitar la concreta controversia que origina la celebracin de ese convenio, quedando en un segundo plano otras controversias que pudieran derivarse de la misma relacin jurdica.

C.- LA FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL.

Como se indica en la propia Exposicin de Motivos, la Ley de Arbitraje de 2003 considera que acenta la tendencia antiformalista en materia de convenio arbitral. Aunque se mantenga y se parta como principio de la constancia por escrito (art. 9.3 LA), a lo largo del art. 9 LA se abre un amplio abanico de posibilidades absolutamente equivalentes.

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La regla bsica sigue siendo la constancia por escrito. Pero lo que no precisa la Ley es la trascendencia de esa exigencia. En otras palabras, no especifica si esa exigencia formal tiene carcter sustancial o no. La interpretacin preponderante en nuestra doctrina se inclina por considerar que la forma escrita constituye una condicin de validez del convenio arbitral, aunque tampoco falten voces discrepantes.

Obviamente, la exigencia de constancia por escrito se predica no slo del convenio arbitral, sino tambin de todos los acuerdos de las partes que completen o modifiquen el convenio ya existente.

El carcter escrito se cumple, naturalmente, con su constancia en un documento privado. Sin embargo, no podemos tampoco olvidar que en ciertos casos (por ejemplo, si se quiere que ese convenio acceda al Registro mercantil o al Registro de la Propiedad como clusula estatutaria), ser necesaria la intervencin notarial. En caso de que para el llamado contrato principal se exija una forma esencial, el convenio arbitral ser vlido si cumple los requisitos formales del art. 9 LA, sin que sea necesario cumplir adems esas otras formalidades.

No ha llegado, por tanto, la Ley a admitir el convenio arbitral oral, lo cual no deja de ser contradictorio con los requisitos de los contratos en general y, por ello, del contrato principal. La Ley de Arbitraje de 2003 asume el criterio inicial de la Ley Modelo UNCITRAL y mantiene la pauta de la Ley de Arbitraje de 1988.

Paradjicamente, la fidelidad de la Ley de Arbitraje de 2003 a las pautas originales de la Ley Modelo UNCITRAL ha supuesto que la regulacin espaola haya quedado desfasada respecto a su inspiradora, como consecuencia de las modificaciones introducidas en 2006.

En el Derecho espaol vigente, lo decisivo para la existencia de convenio arbitral es la voluntad de sumisin a arbitraje. Esta irrelevancia de la firma de las partes o de la utilizacin de ciertas frmulas ha sido asumida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El convenio arbitral no tiene por qu constar en un nico documento. Esta idea ya se hallaba presente en la Ley de Arbitraje de 1988 y aparece ahora en el art. 9.3 LA, con esa referencia al intercambio de medios de telecomunicacin que permitan dejar constancia del acuerdo entre las partes. A pesar de que ya la Ley de 1988 se refera a cualquier otro medio de comunicacin que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje, la doctrina se mostraba reacia a admitir la validez de los convenios que no constaran por escrito (por ejemplo, en una cinta magnetofnica). Este planteamiento debe ser revisado a la luz del segundo prrafo del art. 9.3 LA.

La Ley de Arbitraje de 2003 ampla la enumeracin de medios equivalentes al documento nico firmado por las partes y se refiere ahora al intercambio de cartas, telegramas, tlex, fax u otros medios de telecomunicacin que dejen constancia del acuerdo (vid. tambin art. 24.1.II del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo). Obsrvese que, por un lado, existe ahora una mencin expresa de los telegramas, del tlex y del fax que evita toda discusin acerca de su admisibilidad; y, por otro, la Ley ya no se refiere a medios de comunicacin, sino de telecomunicacin.

Evidentemente la enumeracin legal tiene carcter ejemplificativo. Lo relevante es que los medios empleados permitan dejar constancia del acuerdo de

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sumisin a arbitraje. Por ejemplo, el convenio arbitral puede derivarse de un intercambio de correos electrnicos o incluso sistemas SMS o MMS de mensajes a mviles. Lo mismo cabr decir de una grabacin relativa a una videoconferencia (vid. ahora art. 9.3.II LA).

Como se ha sealado en la doctrina, respecto del convenio arbitral plasmado en soportes pticos, electrnicos o de otro tipo, su equivalencia con el convenio por escrito deriva de la posibilidad de su recuperacin a efectos de prueba. En cualquier caso, a pesar de la regla general establecida en el art. 9.3 LA, nada impide que esos soportes contengan comunicaciones de carcter verbal, puesto que en tal hiptesis habr un problema de autenticidad del soporte, pero no un problema de validez formal.

a) El convenio arbitral como clusula incorporada a un contrato o como acuerdo independiente. El art. 9.1 LA nos recuerda una de las distinciones ms clsicas y frecuentes del convenio arbitral: la que se establece contraponiendo, por un lado, el convenio que adopta la forma de clusula incorporada a un contrato, y, por otro, el convenio que adopta la forma de acuerdo independiente. Como ya haba apuntado la doctrina, el convenio arbitral es mucho ms frecuente en su manifestacin de clusula incorporada a un contrato que en la de contrato independiente.

Aunque habitual en la prctica arbitral, no resulta demasiado correcta la calificacin como principal del contrato en el que se inserta una clusula arbitral o que se remite a un documento donde consta un convenio arbitral. La particularidad del convenio arbitral estriba en que requiere una relacin jurdica de la que surgen las controversias sobre las que se proyecta, pero la posibilidad de que esa controversia tenga origen no contractual demuestra que no siempre existir ese contrato principal (por ejemplo, convenio arbitral sobre los daos causados en un accidente; o sobre la indemnizacin derivada de la ruptura de tratos preliminares). La controversia derivada de esa relacin jurdica puede no tener carcter contractual y, por tanto, el contrato principal puede no existir. En consecuencia, deben compartirse las apreciaciones de los autores que destacaban que la conexin no se planteaba entre clusula compromisoria y contrato principal, sino entre convenio arbitral y relacin jurdica objeto de arbitraje, aunque se matizara que la situacin jurdica de la que depende el arbitraje no es tanto la relacin jurdica como la controversia.

Aunque el convenio arbitral se articule como clusula de otro contrato, no puede negarse que tiene una causa obligacional peculiar. No debemos dejarnos engaar por su insercin en otro contrato con una causa perfectamente identificable: la causa del convenio arbitral es singular y no puede identificarse con la del contrato al que se suele conectar. Desde esta perspectiva, resulta muy clara la previsin del art. 22.1 LA, donde se establece que, respecto a la potestad de los rbitros para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo. Esta independencia se constata claramente en aquellos supuestos en que el denominado contrato principal sea nulo, puesto que esa nulidad no tiene por qu afectar al propio convenio arbitral, ni a la inversa:

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la nulidad del convenio arbitral puede coexistir con la validez del denominado contrato principal.

b) El convenio arbitral por referencia. Adems de esa contraposicin entre convenio arbitral como acuerdo independiente o como clusula incorporada, la Ley de Arbitraje de 2003 aade una mencin al convenio arbitral por referencia o por remisin. Dice el art. 9.4 LA que [s]e considerar incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que stas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior.

Esta posibilidad puede resultar especialmente til (o peligrosa) cuando nos hallemos ante una pluralidad de acuerdos contractuales o una pluralidad de documentos (por ejemplo, clusulas de contratos anteriores a los que vienen a suceder otros posteriores: de prrroga, de sustitucin, etc.).

Tambin aqu es necesaria una cierta pedagoga para que las partes sean conscientes del alcance de las remisiones que se efectan a un acuerdo marco, a otros documentos o a anteriores contratos. Estas cautelas deben extremarse cuando se negocian simultneamente diversos contratos y no se incluye en todos ellos la clusula arbitral.

Desde un punto de vista prctico, el problema puede surgir en la medida que las partes se remitan a un documento en el que no intervengan las mismas. Aunque la cuestin puede suscitar dudas, consideramos que el art. 9.4 LA no exige que el documento al que se remitan las partes vincule exclusiva y nicamente a esas mismas partes.

c) El convenio arbitral procedimental. En su art. 9.5 LA la Ley de Arbitraje incorpora una posibilidad que ya se encontraba en la Ley Modelo UNCITRAL: se entiende que existe convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestacin su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra. Naturalmente, la Ley habla aqu de demanda y contestacin en los trminos del art. 29 LA, y no de demanda y contestacin de un juicio declarativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Literalmente el art. 9.5 LA dice que [s]e considerar que hay convenio arbitral..., con lo que no ofrece elementos decisivos para la calificacin de esta figura. Puede pensarse que nos hallamos ante una presuncin de la voluntad de sumisin al arbitraje, ante una manifestacin tcita de esa voluntad o incluso ante la relevancia conferida legalmente al silencio de una de las partes.

Es dudosa la transcendencia que est llamada a tener esta previsin, que contrasta hasta cierto punto con la rigidez que se muestra al exigir la constancia por escrito del convenio arbitral. Si tenemos en cuenta la escasa relevancia prctica del convenio arbitral ex post, no parece tampoco probable que se alcance este resultado por la va de un convenio arbitral procedimental. Quiz esta previsin corra mejor suerte como mecanismo que cierre el camino a una eventual discusin acerca de la existencia del propio convenio arbitral, en los casos en que concurran indicios para dudar de su propia existencia.

d) El convenio arbitral electrnico. Una de las principales aportaciones de la Ley de Arbitraje de 2003 se encuentra en la franca admisin de los medios de comunicacin electrnicos. Esa admisin se refleja en tres mbitos: en el convenio arbitral (art. 9.3 LA); en las notificaciones y comunicaciones [art. 5.a) LA]; y en el

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laudo (art. 37.3 LA). Ello va a permitir que no slo exista un convenio arbitral electrnico, sino que todo el procedimiento arbitral se desarrolle on line.

Se entiende por convenio arbitral celebrado por va electrnica aqul en el que se hace constar la voluntad de las partes expresada por dispositivos electrnicos, informticos o telemticos, de someter a arbitraje la solucin de todas o algunas de las controversias, surgidas o que puedan surgir entre ellas. El convenio arbitral electrnico ha de reunir, por lo que respecta a su contenido, los mismos requisitos que cualquier otro convenio, aunque pueda resultar especialmente relevante el tema de la localizacin del arbitraje. La peculiaridad del convenio arbitral electrnico estriba en los mecanismos empleados para que quede constancia del acuerdo de las partes.

Obsrvese que el convenio arbitral electrnico es slo una modalidad del convenio arbitral que no condiciona el tipo o la materia de la controversia entre las partes. Con otras palabras: el convenio arbitral electrnico puede tener por objeto controversias derivadas de las relaciones jurdicas que tienen lugar en la red, o no. Ahora bien, probablemente, la principal transcendencia de estos convenios arbitrales electrnicos se d en los casos de contrato principal tambin de carcter electrnico.

e) Convenio arbitral y contrato de adhesin. El art. 9.2 LA establece que en los casos en los que el convenio arbitral est contenido en un contrato de adhesin, la validez de dicho convenio y su interpretacin se regirn por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato (vid. art. 1.2 LA).

La norma contenida en la Ley de Arbitraje constituye un precepto puramente remisivo: no facilita al intrprete criterio alguno acerca de la validez o la invalidez del convenio arbitral cuando se inserta en un contrato de adhesin.

La existencia de contratos de adhesin (o condiciones generales de la contratacin), con clusulas arbitrales, puede plantearse tanto en relaciones con consumidores como en relaciones en las que no intervenga esta categora de sujetos. Ambas situaciones merecen un anlisis diferenciado.

Convenio arbitral y contrato de adhesin, sin intervencin de consumidores. En el primer caso (contrato de adhesin sin que concurran consumidores), como establece el art. 9.2 LA, la validez y la interpretacin de ese convenio depender del alcance de los criterios aplicables. Estos criterios se contienen bsicamente en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratacin.

Convenio arbitral y contrato de adhesin, con intervencin de consumidores. En el segundo caso de los expuestos (contrato de adhesin en el que concurran consumidores), los factores a ponderar son sustancialmente diferentes y los intereses necesitados de proteccin se revelan otros.

A partir del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la norma fundamental es el art. 90, cuyo apartado 1, considera abusiva la clusula que establezca [l]a sumisin a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto especfico. Adems, el art. 57.4, al referirse al Sistema Arbitral de Consumo, establece, en su primer prrafo, que [l]os convenios arbitrales con los

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consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artculo, slo podrn pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisin a rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto especfico; e indica, en su segundo prrafo, que [l]os convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el prrafo precedente sern nulos.

1.2.- CONTENIDO DEL CONVENIO ARBITRAL.

A.- Planteamiento general.

El contenido del convenio arbitral es uno de los pocos temas por los que el Legislador de 2003 demuestra una cierta preocupacin. Al contenido del convenio arbitral se refiere explcitamente la rbrica del art. 9 LA. Sin embargo, constituye un error pensar que las nicas referencias normativas al contenido del convenio arbitral se encuentran en los arts. 9 a 11 LA. Un recorrido por el articulado de la Ley pone de manifiesto que son abundantsimas las referencias que se efectan al contenido del convenio arbitral, aunque se trate de previsiones que las partes pueden incluir o no. Tambin son muy frecuentes las menciones al acuerdo de las partes, incluso durante la sustanciacin de las actuaciones arbitrales.

Una norma merece una referencia especial en este punto. El art. 4.b) LA ofrece un mecanismo de integracin del convenio arbitral: [c]uando una disposicin de esta Ley: [...] [s]e refiera al convenio arbitral o a cualquier otro acuerdo entre las partes, se entender que integran su contenido las disposiciones del Reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido (cfr. art. 1258 CC). El problema surgir en caso de contradiccin entre el convenio arbitral y las disposiciones de ese Reglamento de arbitraje al que se han sometido las partes, como veremos al analizar las denominadas clusulas patolgicas.

B.- Contenido necesario del convenio arbitral.

La actual Ley de Arbitraje es muy escueta en lo que se refiere al contenido que necesariamente debe constar en el convenio arbitral. Este planteamiento obedece claramente al intento de flexibilizar la existencia del convenio y liberarlo de las rigideces que supone la adopcin de un determinado contenido.

El art. 9.1 LA simplemente se conforma con exigir que conste la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. No exige nada ms, pero tampoco nada menos. Del art. 9.1 LA se puede extraer, por tanto, que en el convenio arbitral, para que merezca tal nombre, deben concurrir los siguientes elementos:

a) la voluntad de las partes de someter a arbitraje las controversias derivadas de cierta relacin jurdica; y

b) la identificacin de las partes y de la relacin jurdica (o, en su caso, la controversia).

Por el contrario, y stos son datos relevantes en comparacin con la Ley de 1988, se ha suprimido la referencia al carcter inequvoco de la voluntad de

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sumisin a arbitraje y se ha eliminado la necesidad de que constara en el convenio la obligacin de cumplir la decisin de los rbitros.

La exigencia del carcter inequvoco de la voluntad de sumisin a arbitraje que se recoga en el art. 5.1 LA/1988 se justificaba en su momento por la transcendencia de la institucin del arbitraje, en la medida que supona una renuncia al derecho constitucional a la tutela efectiva de jueces y tribunales (art. 24 CE).

A juicio de la doctrina, la necesidad de que la voluntad de las partes fuera inequvoca tena, al menos, dos consecuencias inmediatas: en primer lugar, la aplicacin rigurosa de la doctrina de los vicios del consentimiento; y, en segundo lugar, la imposibilidad de inferir la voluntad de sumisin a arbitraje de los actos de las partes, esto es, la inadmisin del consentimiento tcito derivado de actos concluyentes. Igualmente esa exigencia era relevante cuando la clusula arbitral entraba en contradiccin con otras estipulaciones contractuales (vid., por ejemplo, SAP de Baleares de 29 de julio de 1995 [AC 1995\1387]).

Obviamente, la existencia de todos los extremos mencionados debe constatarse a travs de las reglas generales de interpretacin, contenidas en el Cdigo Civil. Y as, sern los arts. 1281 a 1289 CC los que determinen, por ejemplo, cundo existe y cundo no existe esa voluntad de sumisin a arbitraje. La jurisprudencia demuestra la frecuencia con la que se pretende negar, a pesar de las evidencias, la existencia de esa voluntad, especialmente cuando la clusula es ad hoc.

C.- Contenido facultativo del convenio arbitral.

Un recorrido por la Ley de Arbitraje demuestra la amplitud de las facultades concedidas a las partes, pues, como se dice en la Exposicin de Motivos, esta Ley parte en la mayora de sus reglas de que debe primar la autonoma de la voluntad de las partes.

Las partes pueden convenir al respecto, pero no estn obligadas a prever todos esos extremos. La Ley de Arbitraje suministra criterios supletorios o sustitutorios para los supuestos en que las partes no han decidido sobre cierta cuestin. Sealemos algunas de las cuestiones ms importantes.

a) Arbitraje de derecho o de equidad. Como hemos visto, el art. 34.1 LA permite que las partes autoricen expresamente a los rbitros para que decidan en equidad el fondo de la controversia. Se establece, pues, como regla supletoria, la aplicacin del arbitraje de derecho. Con ello, y acaso sin proponrselo deliberadamente la Ley de 2003 recupera el criterio de la Ley de 1953 y abandona el criterio de la Ley de 1988.

Tngase en cuenta, adems, que aun cuando las partes no necesitan manifestarse expresamente en favor del arbitraje de derecho, s deben hacerlo si, en un arbitraje unipersonal que no deba decidirse en equidad, quieren permitir que el rbitro no rena la condicin de jurista (art. 15.1.I LA, modificado por la Ley 11/2011). La Ley de Arbitraje de 2003 ya rompi con el criterio del art. 12.2 LA/1988 que vinculaba inescindiblemente arbitraje de derecho y ejercicio de la abogaca. La expresin que utiliza ahora el art. 15.1.I LA (jurista) resulta ms

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general que la anterior de abogado, empleada por la Ley de 1988 y la redaccin original de 2003, e introduce una diferencia en funcin del nmero de rbitros.

b) Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional. La distincin entre el arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional toma en consideracin el rgano y el procedimiento arbitral. Se habla, en este sentido, de arbitraje institucional cuando ste se desarrolla bajo los auspicios de una organizacin que presta su asistencia a las partes, ordinariamente, aunque no de forma exclusiva, designando en su lugar a los rbitros, a partir de unas listas de expertos previamente elaboradas, para que resuelvan las controversias existentes conforme a un reglamento arbitral propio. La Ley de Arbitraje se refiere al arbitraje institucional en su art. 14, aludiendo a la posibilidad de encargar la administracin del arbitraje y la designacin de rbitros a ciertas corporaciones de derecho pblico y Entidades pblicas y a ciertas asociaciones y entidades sin nimo de lucro. Por el contrario, nos encontramos ante un arbitraje ad hoc cuando las partes efectan la designacin de los rbitros y articulan reglas especficas para el procedimiento arbitral.

Obviamente entre la remisin total y absoluta a una institucin de arbitraje, incluyendo la designacin de los rbitros (art. 14 LA) y la previsin singularizada de todos los extremos del arbitraje (incluyendo tambin la designacin de los rbitros), existen una pluralidad de posibilidades que sern de mayor o menor utilidad en funcin de las circunstancias de la relacin y de los intereses de las partes. Cabe pensar as en una pluralidad de situaciones de carcter intermedio, donde las partes, por ejemplo, no designan rbitros, pero modalizan el procedimiento arbitral.

Con una indudable visin prctica, la doctrina insiste en la conveniencia de acudir al arbitraje institucional como regla general, quedando el arbitraje ad hoc slo para supuestos especiales. Esta tendencia a la institucionalizacin es claramente perceptible en el arbitraje comercial internacional y se justifica por sus claras ventajas. Evidentemente, en caso de arbitraje institucional, pasa a primer plano, en defecto de pacto entre las partes, el contenido de los reglamentos arbitrales de esas instituciones [arts. 4.b) y 14.2 LA], lo cual permitir, por lo general, remediar de modo ms adecuado los eventuales problemas que puedan surgir en el desarrollo del arbitraje.

No cabe duda de que el arbitraje ad hoc genera en su aplicacin prctica problemas ms graves que los derivados del arbitraje institucional. Y ni siquiera, como veremos, la posibilidad de designacin de los rbitros por las partes justifica el recurso a este sistema, dadas las dificultades que pueden surgir.

Ahora bien, se ha de ser sumamente cuidadoso a la hora de seleccionar la institucin arbitral encargada, en su caso, de administrar el arbitraje y de designar a los rbitros. Cuando se trata de arbitraje internacional, s existen instituciones de prestigio y confianza, mas el problema aparece cuando se valoran los enormes costes que supone acudir a dichas instituciones para una empresa espaola. Cuando se trata de arbitraje interno, se hace imprescindible acudir a una institucin arbitral que ofrezca a las partes un similar nivel de confianza y seguridad y debemos reconocer que la proliferacin de estas instituciones arbitrales no redunda precisamente en favor del acuerdo entre las partes. La falta de centros de referencia, a pesar de los loables intentos surgidos en los ltimos

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aos, y la desconfianza innata hacia cualquier propuesta de la otra parte dificultan el consenso entre los interesados.

c) Idioma y lugar del arbitraje. Aunque puedan considerarse cuestiones menores, la experiencia demuestra la enorme importancia prctica que reviste la fijacin del idioma y el lugar del arbitraje, especialmente cuando se trata de arbitraje internacional.

El lugar del arbitraje constituye uno de los elementos a los que la Ley vincula un mayor nmero de consecuencias. Como hemos indicado, ese lugar puede determinar el carcter internacional del arbitraje [art. 3.1.b) LA]; la competencia para el nombramiento judicial de rbitros (art. 8.1 LA), la competencia para la asistencia judicial en la prctica de pruebas (art. 8.2 LA) y la competencia para la ejecucin forzosa del laudo (arts. 8.4 y 37.5 LA); y para el conocimiento de la accin de anulacin del laudo ser competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma donde aqul se hubiere dictado (arts. 8.5 [modificado por la Ley 11/2011] y 37.5 LA). A pesar de esa transcendencia, el convenio arbitral no requiere su fijacin con carcter necesario, ya que, a falta de acuerdo de las partes, ser determinado por los rbitros, atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes (art. 26.1 LA). El lugar del arbitraje puede suponer importantes gastos de desplazamiento y estancia o problemas en la aportacin de pruebas.

Obviamente, la transcendencia del idioma aparece con toda claridad en el caso de arbitraje internacional. La Ley permite que las partes admitan la utilizacin de uno o varios idiomas en el procedimiento arbitral (art. 28.1 LA). Y las partes pueden establecer en qu actos se utilizarn el idioma o los idiomas establecidos (escritos de las partes, audiencia, laudos y decisiones o comunicaciones de los rbitros). Por ello, las partes pueden establecer un rgimen distinto para cada situacin: por ejemplo, los escritos de una parte sern en espaol, los de la otra en francs y los laudos y comunicaciones de los rbitros en ingls. Tngase en cuenta que, a falta de acuerdo de las partes, deciden los rbitros, atendidas las circunstancias del caso (art. 28.1 LA). Tambin resulta destacable la importancia del idioma seleccionado: el idioma determina gastos de traduccin, condiciona qu tipo de despacho de abogados va a representar a las partes y es un elemento a tener muy en cuenta a la hora de seleccionar a los rbitros. La seleccin del idioma no implica, en principio, vulneracin de los derechos de defensa.

d) Designacin de los rbitros. Las partes gozan de libertad para acordar el procedimiento para la designacin de los rbitros siempre que no se vulnere el principio de igualdad (art. 15.2 LA). Esta libertad supone que las partes (de comn acuerdo) pueden designar directamente los rbitros o simplemente establecer los requisitos que se deben reunir para ser rbitro (art. 15.6 LA). Si las partes encomiendan a una institucin arbitral la designacin de rbitros, se estar a lo que determine su reglamento (art. 14 LA). Este simple dato evidencia la necesidad de que la institucin arbitral inspire a las partes un grado razonable de confianza en sus actuaciones.

A nadie se le escapa la importancia de la designacin de los rbitros para el procedimiento arbitral: de sus cualidades y de la confianza que inspiren sus decisiones a las partes depender, en buena medida, el xito del arbitraje. Probablemente, la impresin de que las partes pueden decidir quines van a ser los

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rbitros constituye una de las razones por las que se admite la sumisin a arbitraje, pero inmediatamente debe subrayarse que, una vez constatada la voluntad de sumisin a arbitraje, es indiferente para la efectividad de la misma que se hayan designado los rbitros o que una de las partes se oponga a esa designacin. Precisamente el art. 15 LA est encaminado, como seala la Exposicin de Motivos de la Ley, a evitar la paralizacin del arbitraje.

e) Determinacin del procedimiento arbitral. Tambin hemos mencionado que el art. 25.1 LA permite que las partes convengan libremente el procedimiento al que deban ajustar sus actuaciones los rbitros. Los nicos lmites que prev la Ley son los que enuncia el art. 24 LA, esto es, los principios de igualdad, audiencia y contradiccin.

En teora sera posible que las partes se preocuparan tan slo de modalizar el procedimiento arbitral sin atender a la designacin de los rbitros o encomendando a una institucin arbitral su designacin.

Si las partes no han pactado acerca del procedimiento arbitral, el art. 25.2 LA atribuye a los rbitros la direccin del arbitraje del modo en que consideren ms apropiado. Esta regla tiene sentido cuando las partes se han limitado a designar a los rbitros o stos han sido designados judicialmente, pero debe coordinarse con lo previsto en los arts. 4.b) y 14 LA. De esta combinacin se deduce que el reglamento de arbitraje equivale al acuerdo de las partes y, por tanto, prevalece sobre las decisiones de los rbitros.

La concesin de una amplia libertad a las partes para la articulacin del procedimiento arbitral es conforme con el principio de autonoma privada, pero debemos subrayar que se ha de ser especialmente cuidadoso con su ejercicio en la medida que se puede desembocar en situaciones insolubles o de paralizacin del arbitraje. Por ello, una vez ms, resulta un criterio ms prudente atenerse al reglamento de una institucin arbitral de solvencia probada.

1.3.- LAS LLAMADAS CLUSULAS PATOLGICAS DEL CONVENIO ARBITRAL.

A.- La categora y la tipologa de las clusulas patolgicas.

Se suele hablar de clusulas patolgicas para referirse a aquellas clusulas arbitrales que por contener vicios, errores o ambigedades, por no delimitar claramente su alcance o por incluir cuestiones sumamente complejas, presentan una alta probabilidad de generar serios problemas a lo largo del procedimiento arbitral. Ntese que con esta expresin no se pretende hacer referencia a los convenios que sean radicalmente nulos o inexistentes, sino que se intenta identificar aquellos convenios que, siendo vlidos en lo esencial, presentan imprecisiones cuya gravedad puede llegar a causar la ineficacia del pacto.

En la doctrina espaola, sin pretensiones de exhaustividad, se han identificado como los errores ms frecuentemente alegados por las partes como invalidantes del convenio los siguientes:

- clusula de arbitraje que designa, como rectora del procedimiento, una normativa derogada. Este problema tiene dos vertientes: cuando se designa en el convenio arbitral una normativa ya derogada; y cuando se designa en el convenio

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arbitral una normativa vigente, pero que ha sido derogada cuando se inicia el procedimiento arbitral.

- convenio arbitral contradictorio con el reglamento de la institucin de arbitraje a la que se defiere la administracin del mismo. La cuestin radica, como es obvio, en dar preferencia al convenio arbitral, con postergacin del reglamento, o imponer las pautas del reglamento, por encima de lo pactado entre las partes. La primera solucin puede minar el funcionamiento y hasta el prestigio de la institucin; la segunda choca con la autonoma privada de las partes.

- concurrencia de la sumisin a arbitraje como mtodo de solucin de posibles controversias, con la eleccin del foro judicial.

- defectuosa designacin de la institucin encargada de administrar el arbitraje. Este defecto aparece cuando se designa como institucin administradora a una organizacin que no preste el servicio de administracin de procedimientos arbitrales (por ejemplo, las partes se someten al reglamento de arbitraje del Colegio Notarial de Valencia) o cuando se produce un error al sealar el nombre de la institucin administradora o el nombre de sus reglas de arbitraje (por ejemplo, las partes se someten a las Reglas de la Comisin de Arbitraje de Catalua, cuando en realidad se quiere hacer referencia al Reglamento del Tribunal Arbitral de Barcelona).

- ausencia expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva, prevista en el art. 24 CE, o ausencia de voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje. Esta falta de una intencin clara de someterse al arbitraje se constata, por ejemplo, cuando se dice que las partes podrn someterse al arbitraje, o que las partes resolvern sus controversias amigablemente por arbitraje.

- previsin de excesivos requisitos o calidades de los rbitros (arts. 15.2 y 15.6 LA). Por ejemplo, se estipula que los rbitros deben reunir las siguientes cualidades: ser abogado y experto en contabilidad de empresas de telefona, con ms de veinte aos de experiencia en arbitraje y que hable ingls, japons, espaol y alemn. Es frecuente que esas clusulas se redacten pensando en una persona concreta, lo cual puede desembocar en una de las siguientes situaciones: o el rbitro en quien se estaba pensando no dispone de tiempo para asumir el encargo; o se encuentra afectado por un conflicto de intereses; en ambos caso, encontrar un sustituto de similares caractersticas puede resultar enormemente difcil.

- previsin de excesivos requisitos en el procedimiento o la inclusin de requisitos imposibles de cumplir. Por ejemplo, las partes estipulan que el arbitraje, sobre un tema sumamente complejo, no deber durar ms de 10 das.

- pacto de diversos tipos de arbitraje en contratos ntimamente relacionados. Por ejemplo, un contrato principal de venta de productos contiene una clusula arbitral de la Corte de Arbitraje de Valencia; y los contratos de reparacin de esos productos contienen una clusula arbitral de la Corte de Arbitraje de Madrid. En este mismo plano, no es aconsejable establecer diferentes procedimientos de solucin de los conflictos en atencin a la naturaleza de la controversia, cuanta o consideraciones similares.

B.- Efectos y remedios de las clusulas patolgicas.

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Frente a este tipo de clusulas, la mejor solucin radica sin duda en una adecuada depuracin del contenido del convenio arbitral para excluir precisamente esos defectos. Pero si ya se ha incluido en el convenio una de esas clusulas, como resulta obvio, debe procederse a interpretar el convenio arbitral para determinar si, pese a la imprecisin o a la inexactitud, an puede producir sus efectos o si la transcendencia del defecto es tal que determina la ineficacia del convenio.

Ms fcilmente se evitan los problemas derivados de las clusulas patolgicas si se acepta la clusula modelo que proporciona o recomienda la institucin a la que pretendemos confiar la administracin del arbitraje y la designacin de los rbitros. La jurisprudencia evidencia que los problemas de clusulas patolgicas son mucho ms numerosos en los arbitrajes ad hoc que en los arbitrajes institucionales.

1.4.- CONTROL DE LA VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL.-

El anlisis del convenio arbitral resulta incompleto si no se efecta una mencin, aunque sea somera, a cmo las vicisitudes del convenio pueden desembocar en la anulacin del laudo (art. 41 LA). Se trata, como es obvio, de tener en cuenta en qu medida los elementos estructurales del convenio pueden dar lugar a la anulacin del laudo.

Entre las diversas causas enunciadas por el art. 41.1 LA como motivos de anulacin del laudo slo algunas se conectan de modo ms o menos directo a las vicisitudes del convenio arbitral. Desde esta perspectiva nuestra atencin debe centrarse tan slo en los motivos a) ([q]ue el convenio arbitral no existe o no es vlido), e) ([q]ue los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje) y f) ([q]ue el laudo es contrario al orden pblico). Aunque cada uno de esos motivos parece proyectarse en un mbito distinto (convenio arbitral, actuacin de los rbitros y laudo), en realidad todos pueden reconducirse de una u otra forma al convenio arbitral.

a) El primer motivo de anulacin que se menciona en el art. 41.1 LA es la inexistencia o la invalidez del convenio arbitral. Si, como hemos sealado, sin convenio arbitral, con carcter general, no existe arbitraje, es evidente que su inexistencia o su invalidez ha de ser motivo de anulacin del laudo que haya sido dictado.

Represe que las expresiones utilizadas por el Legislador en el art. 41.1.a) LA (inexistencia e invalidez) no permiten identificar cundo concurren esas patologas. Se emplea aqu una terminologa que, sin ser en absoluto desconocida por la doctrina relativa a la teora general del contrato e incluso del negocio jurdico, no tiene unos referentes normativos claros que faciliten la concrecin de los casos de invalidez o de inexistencia. La cuestin puede justificarse en la medida que la Ley de Arbitraje no ha querido establecer unos criterios rgidos para la identificacin de esas patologas, pero simultneamente introduce unos elementos de inseguridad que pueden afectar al adecuado desarrollo del arbitraje. Pinsese, por ejemplo, en las dudas que pueden asaltar a las partes acerca de la conveniencia de continuar o no un procedimiento, cuando carezcan, como habitualmente suceder, de certeza acerca de la valoracin de la concurrencia de una causa de invalidez o inexistencia. Y adase a ello el factor de tensin que deriva de la

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necesidad de instar la denuncia de cualquier infraccin de las normas de carcter dispositivo o de cualquier requisito del convenio arbitral (art. 6 LA). Ciertamente, la facultad concedida a los rbitros en el art. 22.1 LA para determinar la existencia o la validez del convenio arbitral puede rebajar esa tensin, siempre que los rbitros entren a valorar esas circunstancias.

En cualquier caso, se considera preferible reconducir a la inexistencia aquellas situaciones de falta o ausencia de alguno de los denominados elementos esenciales del convenio, e incluso la caducidad del convenio (por haber perdido vigencia o haberse agotado ya). De este modo, se llevan al mbito de la invalidez las diversas causas de nulidad (convenio contrario a norma legal prohibitiva o imperativa, salvo que la Ley prevea un efecto distinto; convenio sobre materia no disponible, o que traspasa los lmites de la autonoma privada; convenio viciado por causa ilcita u otorgado por representante sin poder o con extralimitacin; convenio con objeto indeterminado por falta de concrecin de la relacin jurdica) y de anulabilidad (defectos de capacidad y vicios del consentimiento).

b) La resolucin por los rbitros de cuestiones no susceptibles de arbitraje [art. 41.1.e) LA] constituye un motivo de anulacin del laudo que se conecta directamente con el objeto del convenio, y en particular con las materias arbitrables. Es evidente que en la medida que forma parte del objeto del convenio una materia no arbitrable, existe tambin una va alternativa de impugnacin, derivada de la propia nulidad del convenio.

c) La contrariedad del laudo con el orden pblico [art. 41.1.f) LA] ha sido tradicionalmente un elemento esencial en el plano del arbitraje internacional, pero la cuestin que ahora nos interesa estriba en determinar qu alcance puede ostentar en un mbito puramente interno.

No puede identificarse el orden pblico con las normas imperativas. El orden pblico exige un plus valorativo que no concurre en todas las normas imperativas y ese plus debe reconducirse a los principios y valores constitucionales y en su caso a los comunitarios. Por lo dems, la importancia de esta previsin radica en que puede conducir a una valoracin de la fundamentacin del laudo, a diferencia de lo que sucede con los otros motivos de anulacin previstos en el art. 41.1 LA. Desde esta perspectiva, el orden pblico constituye uno de los mecanismos para hacer valer en su caso la infraccin de las normas imperativas que deban haber sido tomadas en consideracin por el laudo.

1.5.- LOS EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL.

A.- Planteamiento general.

Todos los contratos despliegan una pluralidad de efectos y el convenio arbitral no es una excepcin. En la Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje de 2003 se reconoce que el texto legal mantiene los llamados efectos positivo y negativo del convenio arbitral. Curiosamente la rbrica del art. 11 LA ([c]onvenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal) no hace referencia explcita a esos efectos y plantea la relacin entre la existencia de un convenio arbitral y una demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal. Es evidente que la rbrica de este precepto se inspira directamente en la del art. 8 de la Ley Modelo UNCITRAL, pero el contenido de su primer prrafo proviene de la Ley de Arbitraje

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de 1988, tras la modificacin efectuada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Al art. 11.1 LA se le ha aadido un segundo prrafo como consecuencia de la Ley 11/2011, de 20 de mayo. Este segundo prrafo, que mantiene la articulacin de la invocacin del arbitraje por medio de declinatoria, concreta los plazos en que debe ser propuesta esa declinatoria, previendo una regla especfica cuando la demanda se tramite por el procedimiento del juicio verbal.

B.- El efecto positivo del convenio arbitral.-

El llamado efecto positivo del convenio arbitral se recoge en el art. 11.1 LA, en cuya virtud [e]l convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado.... Debemos subrayar que esta expresin coincide con el sentido del art. 1091 CC. La fuerza vinculante de los contratos que con carcter general sienta el art. 1091 CC tiene una clara aplicacin en el art. 11.1 LA. Desde este punto de vista nos hallamos ante una consecuencia general de la obligatoriedad de todo contrato o convencin. Precisamente esta constatacin pone de manifiesto la escasa transcendencia de esta norma: lo realmente relevante (y sorprendente) hubiera sido que se permitiera a las partes incumplir el convenio arbitral o apartarse unilateralmente del mismo (art. 1256 CC).

La doctrina ha sealado que, bajo el comn nombre de efecto positivo del convenio arbitral, se agrupa una pluralidad de efectos: la facultad y correlativa obligacin de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de los rbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carcter obligatorio de la decisin que dicte el rgano arbitral designado por ellas. Dentro del efecto positivo tambin sitan otros autores las atribuciones legalmente conferidas a los Tribunales ante el arbitraje. Conviene tener en cuenta que la naturaleza contractual del convenio arbitral propicia la posible funcin integradora de la buena fe (art. 1258 CC).

Recordemos que, afortunadamente, la Ley de Arbitraje de 2003 ha suprimido la controvertida referencia de la Ley de 1988, relativa a la expresin en el convenio arbitral de la obligacin de cumplir la decisin de los rbitros. Dado que el laudo tiene fuerza de cosa juzgada (art. 43 LA) y tiene fuerza ejecutiva, conforme a los arts. 517.2.2 (vid. art. 37 LA/1988), careca de cualquier sentido el mantenimiento de aquella exigencia.

C.- El efecto negativo del convenio arbitral.

El efecto negativo del convenio arbitral encuentra tambin su principal plasmacin en el prrafo primero del art. 11.1 LA, conforme al cual [e]l convenio arbitral [...] impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. Claramente, pues, el art. 11.1.I LA subraya el alcance obstativo del arbitraje sobre la actuacin de los Tribunales, siempre que la parte a quien interese proponga la correspondiente declinatoria. Consecuentemente, el denominado efecto negativo no se vincula sin ms a la existencia del convenio arbitral, sino que debe ser alegado por una de las partes.

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A pesar de la importancia del efecto negativo, en la Ley de 1988 no se planteaba la exigencia de que constara explcitamente mencionado en el convenio arbitral. Este planteamiento se mantiene, por supuesto, en 2003: aunque no deja de ser frecuente que se incluya en algunos convenios arbitrales, no es en absoluto necesario (y no afecta a su eficacia) la mencin de ese efecto negativo. Este efecto deriva de la Ley, pero no opera automticamente, sino que es preciso que sea alegado por la parte a quien interese (art. 11.1 LA). Ni siquiera los rbitros pueden proponer la declinatoria al juez que est conociendo del asunto.

2.- LAS MATERIAS ARBITRABLES.

La norma fundamental en cuanto a la determinacin de las materias susceptibles de arbitraje es el art. 2.1 LA, con arreglo al cual pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho.

Es realmente difcil pensar en un precepto que, como el art. 2.1 LA, acumule mayor cantidad de conceptos jurdicos indeterminados (controversias, materias, libre disposicin, etc.).

Y debe tenerse en cuenta que la discusin acerca de la arbitrabilidad de la materia se puede plantear en diversos mbitos: ante los propios rbitros que inician el procedimiento arbitral; ante el rgano jurisdiccional ante el que se cuestiona la ineficacia del convenio para iniciar un procedimiento judicial; y ante el rgano judicial ante el que se solicita la anulacin del laudo, o ante el que se plantea la ejecucin del mismo.

Como decimos, en la Ley de Arbitraje de 2003 no se contienen precisiones adicionales acerca de las materias susceptibles de arbitraje. Ha desaparecido del texto de la Ley el contenido del art. 2.1 LA/1988, que efectuaba una enumeracin en sentido negativo del objeto de arbitraje. Evidentemente, la indicacin del art. 1.4 LA, relativa a la exclusin de los arbitrajes laborales del mbito de aplicacin de la Ley de Arbitraje, se mueve en otro plano: como es obvio, la materia laboral es susceptible de arbitraje, y no se plantea, pues, un problema de disponibilidad, pero lo que sucede es que la regulacin de ese tipo de arbitraje queda al margen de la Ley de Arbitraje.

La falta de una delimitacin negativa del mbito objetivo del arbitraje permite afirmar, como parece sugerir la propia Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitraje de 2003, que existe una presuncin positiva de disponibilidad arbitral. Ello supone que, en principio, cualquier materia es susceptible de ser sometida a arbitraje, salvo que se acredite que se trata de una materia sobre la que las partes carecen de libre disposicin. La Ley de Arbitraje de 2003 implica, desde esta perspectiva, un paso ms en la progresiva ampliacin del mbito del arbitraje.

Lo que nuestra doctrina no se ha planteado es en qu medida esa ampliacin del mbito del arbitraje se ha hecho pagando un determinado precio (quiz demasiado alto). Es indudable que la arbitrabilidad encuentra cada vez menos lmites desde el punto de vista de la materia afectada, esa ampliacin de la materia arbitrable introduce elementos de inseguridad en las partes acerca de la posibilidad de que el arbitraje se proyecte sobre determinadas cuestiones. Pinsese en la incertidumbre que puede a posteriori generar en las partes la eficacia de una clusula que verse sobre materias cuya arbitrabilidad es discutida.

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En cuanto a la delimitacin de la materia arbitrable, desde una perspectiva sustantiva, es necesario efectuar un breve examen de las relaciones entre la categora de la libre disponibilidad y el orden pblico, por un lado, y la imperatividad de las normas, por otro. Preciso es advertir, con carcter previo, que esas cuestiones tienden a confundirse con un tema distinto cual es el de los lmites de la autonoma privada (art. 1255 CC) que tambin afectan al convenio arbitral en cuanto contrato.

El anlisis de la transcendencia del orden pblico como criterio delimitador de la materia arbitrable se enfrenta, al menos, a dos dificultades. La primera, bien conocida y jams resuelta satisfactoriamente, radica en los problemas de concrecin de la nocin de orden pblico. La segunda, ms caracterstica del mbito arbitral, estriba en la pluralidad de funciones que se atribuyen al orden pblico en ese mbito. No se trata tan slo de que el orden pblico acte como lmite general de la autonoma privada (art. 1255 CC) o de que se relacione con la materia de libre disposicin (a travs de la posible conexin con la renuncia a los derechos legalmente reconocidos: art. 6.2 CC), sino sobre todo a la relevancia del orden pblico como causa especfica de anulacin del laudo arbitral [art. 41.1.f) LA]. Cuestin distinta es el grado de relacin entre esas dos dificultades, esto es, si el concepto de orden pblico debe interpretarse del mismo modo con independencia de la funcin que el ordenamiento le asigne. Obsrvese, por lo dems, que la contrariedad al orden pblico es una causa de anulacin del laudo distinta a la invalidez del convenio arbitral (por someter a arbitraje materias que no sean de libre disposicin?) o a la resolucin por los rbitros de cuestiones no susceptibles de arbitraje [art. 41.1.a) y e) LA].

El alcance de la disponibilidad de la materia no puede identificarse con la ausencia de normas imperativas. De entrada, hay que tener en cuenta que si se excluyera la arbitrabilidad de todas aquellas materias en las que pudiera ser de aplicacin una u otra norma imperativa, se llegara a una situacin absurda, pues el arbitraje quedara reducido a un mbito absolutamente marginal, dada la frecuencia de normas imperativas existentes en nuestro Derecho.

Una vez producidas las consecuencias derivadas de una norma imperativa, el titular de esos derechos puede renunciar a aquellos efectos. La concurrencia de normas imperativas aplicables a una determinada materia ha de significar, eso s, que el laudo arbitral deber en su caso basarse en las mismas a la hora de decidir la controversia. La posibilidad de que el arbitraje recaiga sobre aspectos regulados por normas imperativas ha sido admitida claramente por la jurisprudencia.

Tngase en cuenta que el art. 41.1.f) LA ofrece un argumento para admitir que el convenio verse sobre materias de orden pblico: no se anula el laudo por incidir o afectar al orden pblico, sino por ser contrario al mismo.

Las anteriores reflexiones se mueven en un plano general y abstracto. Si abandonamos ese terreno y nos planteamos la arbitrabilidad de ciertas materias, podemos constatar cmo, con mayor o menor intensidad, con mejores o peores argumentos, se ha cuestionado la posibilidad de un convenio arbitral sobre cuestiones tan dispares como la propiedad horizontal (en particular, el alcance del convenio arbitral introducido a travs del denominado voto presunto: art. 17.1 LPH), los arrendamientos urbanos (con especial atencin a los problemas vinculados al desahucio), determinadas materias mercantiles (por ejemplo,

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relacionadas con la competencia) o las relaciones familiares (por ejemplo, acuerdos personales y patrimoniales relativos a los hijos).