Contratto ed adempimento

Lezione 6

Due punti di vista sui contratti• Contratto come operazione economica: un contratto è la

realizzazione di un miglioramento in senso paretiano.• Definizione di contratto: accordo tra due o più agenti che

riconoscono essere nel proprio mutuo interesse modificare in un certo modo il proprio comportamento o situazione economica.

• Contratto come formalizzazione giuridica: il ruolo centrale è svolto dalle regole per l’attività negoziale; in AED tali regole devono avere ispirazione efficientistica.

• Principio generale: dal punto di vista dell’AED, il diritto dei contratti DdC deve essere strutturato con l’obiettivo di promuovere lo scambio di mercato.

• Ovvero: le parti stipulano i ed adempiono ai contratti perché esiste la possibilità di legal enforcing assicurata dal DdC (contracting in the shadow of the law).

Compiti del giudice dei contratti• L’enforcement dei contratti da parte di un tribunale

comporta lo svolgimento di una serie di funzioni.• Decidere riguardo alla formazione del contratto

(problema della validità).• Interpretare il contratto (lacune, ambiguità).• Valutare (e sanzionare) l’inadempimento.

– Risarcimento danno.– Esecuzione in forma specifica.

• Annullare il contratto.• Obiettivo di questa lezione è chiarire il punto di vista

della AED riguardo a tali compiti del giudice e, più in generale, riguardo al contenuto del DdC.

Formazione del contratto: l’assenso

• La regola generale è che il contratto è validamente formato se le parti hanno dato una chiara indicazione di assenso (1321 c.c., 13261 c.c.).

• La c.d. “regola dell’assenso” ha due funzioni.1. Con l’assenso il contratto diviene soggetto ad

esecuzione coattiva:– Questo consente alle parti di compiere azioni che

aumentano il valore del contratto (c.d. investimento in affidamento).

2. L’assenso impedisce che una parte divenga giuridicamente obbligata verso l’altra senza volerlo (c.d. contratti indesiderabili).

Annullamento del contratto

• Esistono due motivi fondamentali per i quali un giudice può annullare un contratto stipulato con l’assenso delle parti.

• Esternalità negative: quando il danno inflitto a terzi è superiore al beneficio che traggono le parti.

• Parte non informata: quando una parte subirebbe dal contratto una perdita di benessere a causa della mancanza di informazioni rilevanti o di una vera e propria incapacità a contrarre.

• Altri motivi di annullamento, quali la violazione delle regole di inalienabilità (p.e. vendita di organi) o il c.d. paternalismo (p.e. tutela dei minori), sono riconducibili a questi due.

Un semplice contratto• Elementi del contratto:

p prezzo (pagamento anticipato)b beneficio per acquirente c costo di forniturad danno per mancata consegna

• Se c < b, transazione di mutuo beneficio al prezzo p (c, b).• Ma se non esiste un DdC in grado di costringere

all’adempimento, il fornitore può scegliere di non adempiere, causando un danno d all’acquirente.

• In un mondo simile, si avrebbero solo transazioni “a pronti” (cioè con prestazione simultanea ed in contanti), ovvero nessuno scambio che preveda prestazioni separata temporalmente. Il grado di inefficienza sarebbe elevato.

• Quindi: compito del DdC è promuovere l’affidamento di ciascuna parte nel corretto adempimento dell’altra.

Inadempimento efficiente• E’ possibile che adempiere non sia efficiente.• Hp: c t.c. c1 = c0 + c > p• In caso di forte aumento dei costi post-contratto al fornitore

conviene non adempiere. Ma questa scelta è anche efficiente?

• Punto di vista dell’efficienza ex post: il contratto va eseguito se e solo se i benefici eccedono i costi (questo a prescindere da come si ripartisce il benessere sociale).Beneficio netto adempimento (= valore economico dell’ adempimento): b – cDanno da inadempimento (= valore economico dell’ inadempimento): – d

• Ci sono quindi due possibilità:Adempiere è efficiente se: b – c > – d , ovvero se b + d > cma… NON adempiere è efficiente se: c > b + d

Danni da aspettativa• Definiamo b + d danni da aspettativa (dda),

dove b lucro cessante & d danno emergente.

• Quindi: - adempiere è efficiente se i dda eccedono il costo di fornitura; - non adempiere è efficiente se i dda sono inferiori al costo di

fornitura.• Non c’è nulla di “immorale” nell’inadempimento: si tratta di

una possibilità che promuove l’efficienza.• Problema 1: come garantire che gli agenti scelgano sempre

la soluzione efficiente?• Problema 2: perché gli agenti non hanno previsto già nel

contratto come comportarsi in caso di un c?– Questo secondo problema si divide in due sotto-questioni: perché gli

agenti non hanno previsto c? Se lo hanno previsto, come possono regolarsi per garantire l’efficiente adempimento?

Il ruolo del risarcimento• La soluzione al problema dell’adempimento

efficiente è la possibilità che il DdC concede al fornitore di non adempiere a patto però di risarcire il compratore per il danno subito.

• Il livello del risarcimento R è ciò che induce il fornitore alla scelta efficiente.

• Il risarcimento può essere stabilito dal giudice oppure essere fissato direttamente nel contratto con la c.d. clausola penale.

• Due questioni:- la regola di adempimento efficiente vale anche in presenza di R?- in caso affermativo, quanto deve essere R?

pr(A) probabilità di adempimento

Payoff acquirente:Ua = pr(A)b – [1 – pr(A)](d – R) – p

Payoff fornitore:Uf = – pr(A)c – [1 – pr(A)]R + p

Surplus totale del contratto:S = Ua + Uf = – d + pr(A)(b + d – c)

Se c > b + d, S < 0 sempre inadempimento efficiente

Quindi: condizione necessaria per l’adempimento efficiente è che sia c < b + d

[Se pr(A) = 1, S = b – c vedi esempio iniziale]

Risarcimento efficiente• Il risarcimento efficiente è pari ai dda perfetti:

R* = b + d• Danni da aspettativa perfetti sono quelli che portano il

promissario allo stesso benessere che avrebbe avuto in caso di adempimento.

• La regola di adempimento efficiente diviene così: adempiere se c < R*

– Il fornitore adempie perché risarcire il danno gli costerebbe più che adempiere, mentre l’acquirente è indifferente.

• In pratica R* realizza una completa assicurazione dell’acquirente: tutto il rischio di un c grava sul fornitore.

• Il risarcimento efficiente realizza la completa internalizzazione dei costi dell’inadempimento a carico della parte inadempiente: – Il calcolo privato del fornitore (confronto tra costo della prestazione e

sanzione per inadempimento) viene a coincidere con il calcolo sociale (confronto tra costo della prestazione e beneficio della stessa).

– Adempiere o inadempiere soddisfa i desideri della parti: no immoralità!

Un paio di chiarimenti1. Qual è il ruolo del prezzo p?• Nessuno, perché p si elide in tutti i calcoli (è una mera

redistribuzione di ricchezza tra compratore e venditore)• Inoltre, dato che per hp b > p, qualsiasi risarcimento pari

almeno a b più che compensa il compratore per aver pagato anticipatamente un bene mai ricevuto (e penalizza il venditore più dell’“ingiusto” ricavo).

2. Qual è la condizione sufficiente affinché sia S > 0 in caso di adempimento?

• Sviluppiamo S = – d + pr(A) (b + d – c) = pr(A)d – d + pr(A) (b – c) = [1 – pr(A)] (– d) + pr(A) (b – c) > 0

• Ma questo implica una condizione che già conosciamo, cioè che adempiere è efficiente se:

beneficio netto atteso ademp. > costo atteso inademp.

Altre forme di esecuzione efficiente• Il risarcimento per inadempimento è la soluzione

preferita nei sistemi di common law. In Italia invece si predilige la soluzione dell’esecuzione in forma specifica.

• Entrambe possono essere soluzioni efficienti: basta porre R* = b + d oppure stabilire l’esecuzione specifica solo se c < b + d.

• Un’altra soluzione è la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta. Anche qui si ha efficienza quando è consentito non adempiere solo se c > b + d.

• Tuttavia, sul piano dei costi di informazione per il giudice, il risarcimento è meno oneroso: per trovare R* si devono conoscere solo b & d, mentre nelle altre due soluzioni occorre sapere anche c.

A cosa serve il giudice?

• Che le parti debbano ricorrere al giudice per far valere il contratto pare contraddire il teorema di Coase.

• Il teorema infatti garantisce che già nel contratto si potrebbe tener conto della possibilità di un c.

• P.e. le parti potrebbero prevedere nel contratto una penale pari a = b + d nel caso di un c che provochi c > b + d.

• Ma per fare ciò dovrebbero aver previsto ex ante c (ovvero un aumento di c tale da causare c > b + d).

• Il fondamento per l’intervento del giudice (e della legge tout court) si trova nel fenomeno della incompletezza dei contratti, ovvero nel fatto che le parti non possano (o non vogliano) prevedere c.

Contratti completi ed incompleti• Contratto completo: un contratto che soddisfa tre condizioni

I. Previsione e descrizione completa di tutte le possibili circostanze che possono venire in essere durante la durata del contratto;

II. Individuazione ed accordo perfetto tra tutte le parti riguardo a quale sia l’azione ottimale da intraprendere sotto ciascuna di tali circostanze;

III. Certezza di esecuzione, ovvero: enforcing ottimale ed impossibilità di rinegoziazione mutuamente benefica.

• Il contratto completo è, per definizione, sempre Pareto ottimale perché impone l’adempimento se e solo se è efficiente.

• Contratto incompleto: un contratto in cui risulti violata una o più di tali condizioni.

• La presenza di contratti incompleti è alla base di un approccio alternativo alla AED, il c.d. approccio neo-istituzionalista, in cui l’analisi si concentra sui modi in cui gli agenti economici e/o il sistema giuridico possono sopperire a tale incompletezza.

Perché l’incompletezza?• Un contratto può essere incompleto per molti motivi.

Ad esempio perché…• … non prevede obblighi e diritti per tutte le possibili

circostanze;• … i costi e/o benefici delle diverse azioni possibili

sono noti in tutto o in parte ad una sola delle parti;• … la probabilità dei diversi esiti del contratto è nota

ad una sola delle parti.• Gli ultimi due sono esempi di informazione

asimmetrica → fallimento del mercato a causa di possibili comportamenti opportunistici pre- o post-contrattuali.

• Altre cause di incompletezza: vaghezza del linguaggio, omissioni, eccessiva onerosità di ulteriori clausole (= negoziare ed inserire tali clausole imporrebbe elevati CdT → incompletezza volontaria)

Verificabilità ed osservabilità• In presenza di un contratto con informazione asimmetrica si

può anche distinguere tra…• … variabili non verificabili: sono le variabili note alle parti, ma

non dimostrabili verso terzi;– P.e. uno scambio senza ricevuta o testimoni

• … variabili non osservabili: sono le variabili ignote ad una delle parti;– P.e. la qualità dell’auto usata

• E’ impossibile condizionare un contratto al manifestarsi di variabili non verificabili o non osservabili.– P.e. come dimostrare o verificare un eventuale inadempimento?

• Esistono anche le c.d. variabili accertabili: sono le variabili non osservabili da una parte, ma verificabili di fronte ad un giudice (previo sostenimento dei relativi costi di accertamento)– P.e. una perizia giurata.

Il diritto ed i contratti incompleti• Principio base: il diritto completa il contratto.• La legge può sopperire con le sue norme alle lacune

contrattuali ... • … ma non sempre è possibile, specie in caso di informazione

asimmetrica.• Quando il DdC non riesce a completare il contratto si parla di

incompletezza inevitabile e l’esito della negoziazione non potrà che essere di second best.

• Esempi:– Costo c non osservabile: il DdC fissa R* = b + d. In pratica, il

risarcimento efficiente funge da sostituto del contratto completo: si ha adempimento se e solo se è efficiente.

– Danno d non osservabile: il DdC prevede l’esecuzione specifica al costo c per l’acquirente. Quest’ultimo potrà quindi scegliere tra inadempimento con danno d oppure esecuzione specifica con beneficio b – c. Sceglierà l’esecuzione se e solo se b – c > – d ⇒ c < b + d , cioè se e solo se l’adempimento è efficiente.

– Costo e danno non osservabili: l’efficienza è impossibile.

Regole per l’integrazione dei contratti• Prevalenza delle clausole esplicite in caso di

conflitto con le regole generali.• Regole dispositive (default rules, DR) da usare in

caso di assenza di clausole esplicite.Le DR colmano le lacune contrattuali → c.d. “chiusura”

dei contratti incompleti (p.e. criterio della buona fede). Quindi DR efficienti massimizzano il benessere sociale

evitando alle parti i CdT necessari per la stipula delle clausole mancanti.

• Principio del contratto ipotetico: per individuare le DR efficienti si imputano alle parti le clausole che avrebbero redatto se avessero colmato tutte le lacune contrattuali– P.e. il giudice estende il riparto dei rischi preferito dalle

parti, che si evince dalle clausole esplicite del contratto, anche ai rischi che le parti non hanno previsto.

Gli obiettivi del DdC• Il DdC ha quatto obiettivi:1. Facilitare la cooperazione tra gli agenti

garantendo l’enforcement dei contratti.2. Assicurare l’adempimento efficiente.3. Minimizzare i costi della negoziazione

prevedendo DR efficienti.4. Correggere i fallimenti del mercato regolando

l’efficacia delle clausole contrattuali (ad esempio disapplicandole o sostituendole).

• Contratto perfetto: è un contratto completo & efficiente. Non essendoci né asimmetrie informative né lacune, l’unico ruolo del DdC è quello dell’enforcement → market eats law.

• Teorema di Coase: se CdT = 0, agenti razionali stipulano sempre contratti perfetti.

Clausola penale ed incompletezza• Hp: le parti fissano nel contratto una penale da pagarsi in caso di

inadempimento per eccessiva onerosità.• Problema: a che livello fissare la penale per avere adempimento efficiente?• Nel caso di un contratto completo, una penale molto elevata ( > b + d) è

efficiente perché garantisce che non vi sarà mai inadempimento. Questo corrisponde al volere delle parti che hanno già previsto nel contratto come agire in tutte le possibili circostanze.

• Nel caso di contratto incompleto, fissare = b + d garantisce l’adempimento efficiente, proprio come R*. La penale fa da sostituto del contratto completo.

• Tuttavia è proprio l’incompletezza che può rendere difficile stabilire in quali circostanze è dovuta la penale.– Se c è previsto ex ante, le parti possono aggiungere una clausola

esplicita al contratto piuttosto che prevedere la penale.– Se c non è previsto ex ante, come si può subordinare a tale ignota

circostanza l’efficacia della clausola penale?• Inoltre, la penale rivela il “vero” valore del contratto per il promissario. • Nella realtà, proprio perché il contratto è incompleto, la penale è legata al

mero fatto dell’inadempimento, senza indicare un motivo specifico. Se è fissata al livello efficiente, il promittente sceglierà in modo ottimale quando adempiere e quando pagare la penale.

• Il ruolo del giudice è in questo caso solo di assicurare l’enforcement di .

Funzioni e limiti della penale

• Art.1382 c.c.: consente alle parti di stabilire una clausola penale in termini di “obbligo di prestazione determinata”.

• Art. 1384 c.c.: consente al giudice di ridurre, secondo equità, una penale ritenuta “eccessiva”.

• Dal punto di vista dell’AED, l’art.1384 è efficiente?• La penale svolge diverse funzioni:

– Garantire l’adempimento efficiente.– Allocare meglio il rischio contrattuale (assicurazione implicita di una

parte avversa al rischio, al posto di un’assicurazione esplicita).– Segnalare l’affidabilità del promittente.

• La limitazione della penale ex 1384 c.c. impedisce lo svolgimento di tali funzioni.

• La limitazione è giustificata in termini di efficienza nei soli casi di forte asimmetria informativa tra le parti oppure di posizione di dominanza sul mercato di una delle parti.

Esecuzione in forma specifica• L’esecuzione in forma specifica (EFS) si riferisce ad una obbligazione di

consegnare un bene o di prestare un servizio, oppure all’obbligo di contrarre in caso di inadempimento del contratto preliminare.– In particolare, EFS è adatta ai casi di obbligazione a trasferire beni.– Inoltre, rispetto al risarcimento o alla penale, non richiede

l’individuazione del patrimonio del promittente su cui far gravare R.• La legge può prevedere EFS in caso di inadempimento, a prescindere

dal fatto che valga c < b + d (vedi p.e. art. 2930-2933 c.c.)• In questo caso EFS equivale alla fissazione di una penale molto

elevata perché di fatto impone sempre e comunque l’adempimento.• EFS è quindi efficiente in caso di contratto completo, ovvero quando le

parti hanno già stabilito nel contratto tutti i casi di adempimento.• Nel caso di contratto incompleto, invece, EFS è in generale inefficiente

proprio perché in talune circostanze non adempiere è efficiente.• Ma allora in quali casi “reali” (cioè con incompletezza) EFS è efficiente?• Il caso più frequente è quello in cui il bene è già esistente (= il costo

dell’esecuzione è meno rilevante), l’eventuale risarcimento potrebbe essere sottostimato dal giudice e l’acquirente non intende imporre una clausola penale per non dover rivelare alla controparte l’entità di b + d, cioè il “vero” valore che attribuisce al contratto.

La durata del contratto• Principio di replicazione: un contratto lungo è sempre

preferibile perché può sempre replicare qualsiasi sequenza di contratti brevi, mentre il viceversa vale solo in caso di contratti completi ma non in generale.

• Perché una sequenza di contratti brevi non può replicare un contratto lungo? Due motivi:

1. Imperfezioni nel mercato del credito: la separazione temporale tra prestazione e controprestazione, tipica dei contratti lunghi, non può essere replicata con contratti brevi se le parti non possono ottenere anticipi sulle entrate future.

2. Opportunismo contrattuale: solo con contratti lunghi si possono evitare fenomeni quali…

I. Ratchet effect II. Lock-in effect

• La controindicazione verso i contratti lunghi è che sono più esposti agli imprevisti: il grado di incompletezza rispetto alle possibili circostanze cresce con la durata del contratto.

Ratchet & lock in• Ratchet effect: una parte può distorcere (inefficientemente) il

proprio comportamento al fine di evitare che la controparte acquisisca informazioni da usare in sede di rinegoziazione del contratto breve. Al contrario, un contratto lungo è un modo per impegnarsi a non usare opportunisticamente le informazioni acquisite durante il rapporto.

• Lock-in effect: in generale il surplus derivante da un rapporto dipende dagli investimenti delle parti. Alcuni sono investimenti specifici (IS), cioè capaci di dare frutti solo all’interno di quella particolare relazione contrattuale. Chi effettua tali IS è “bloccato” (locked in) in quella relazione e quindi è esposto al potere negoziale della controparte in caso di rinegoziazione del contratto breve. Ma se chi effettua IS non è sicuro di appropriarsi dei frutti dell’investimento al momento della stipula del nuovo contratto, l’incentivo ad investire viene meno. Un contratto lungo evita, o riduce, la espropriazione dei frutti dell’IS e quindi stimola l’investimento.

N.b.: il lock in è comunque un problema di incompletezza del contratto, perché se l’assegnazione dei frutti dell’IS fosse perfettamente contrattabile ex ante il problema non sussisterebbe.

Rinegoziazione• In assenza di informazione asimmetrica, una clausola che dia la

possibilità di rinegoziare il contratto può evitare l’inefficienza.– P.e. dopo un c (imprevisto), le parti trovano ex post l’accordo efficiente.

• In caso di contratto completo, rinegoziare non serve. • In generale, la possibilità di rinegoziare può essere vista come

un ulteriore sostituto del contratto completo. In entrambi i casi, infatti, si avrà sempre adempimento efficiente.

• Ma la rinegoziazione riduce anche la possibilità delle parti di vincolarsi a piani di condotta ottimali (p.e. minacciando la controparte di agire in modo da realizzare un esito inefficiente).

• Quindi può essere razionale impegnarsi a non rinegoziare il contratto. Questo però è legalmente impossibile: se entrambe le parti vogliono un nuovo contratto (regola dell’assenso), non è possibile obbligarle a mantenere quello vecchio!

• Comunque, la minaccia di richiedere il risarcimento per inadempimento delimita il potere negoziale in sede di rinegoziazione. In questo senso, quindi, il risarcimento ha anche la funzione di limitare l’opportunismo delle parti.

Affidamento• Definizione: l’affidamento AFF è il cambiamento

nella situazione del promissario indotta dalla promessa.

• AFF aumenta il valore della prestazione del promittente per il promissario e quindi rende più costoso per quest’ultimo l’eventuale inadempimento.

• 5° obiettivo del DdC: promuovere AFF efficiente.• Punto di vista AED: AFF è un investimento del

promissario (così come l’adempimento è interpretabile come un investimento del promittente).

• IAFF → investimento effettuato solo in vista dell’esecuzione del contratto.

Il modello dell’affidamento• Guadagno atteso da AFF: aumento valore prestazione

per promissario x probabilità adempimento.• Perdita attesa da AFF: aumento costo inadempimento

per promissario x probabilità inadempimento.• L’efficienza richiede che IAFF aumenti finché il

guadagno atteso eccede la perdita attesa.• Quindi per trovare l’investimento ottimo I*AFF occorre

uguagliare costo e beneficio marginale dell’ investimento, ponderando le due grandezze marginali con la probabilità di adempimento/inadempimento. Non conviene infatti investire molto in affidamento se

l’adempimento è poco probabile. • Se il beneficio del contratto per il promissario cresce

con IAFF (→ b(IAFF)), l’efficienza richiede che:Esecuzione del contratto solo se c < b(IAFF) + d IAFF ottimo → I*AFF

Eccesso di affidamento• Due rimedi all’inadempimento che portano ad un eccesso di AFF sono…• … l’esecuzione specifica: la prestazione viene eseguita anche quando è

inefficiente farlo; si ha eccesso di AFF: IAFF > I*AFF

• … l’esecuzione specifica con possibilità di risarcimento: se eseguire è inefficiente, le parti si accordano per un risarcimento R; l’adempimento sarà efficiente (perché il promissario può sempre scegliere tra esecuzione e risarcimento), ma si genererà comunque un eccesso di AFF: IAFF > I*AFF.

• Questo perché R include una quota del surplus che deriva dall’evitare l’esecuzione specifica inefficiente. Tale surplus è pari a: c – b(IAFF) – d . Ma allora il promissario ha un incentivo a sovra-investire in AFF.– Esempio: se al promissario spetta la quota del surplus, egli ottiene in totale

R^ = b(IAFF) + d + [c – b(IAFF) – d] = c + (1 – ) (b(IAFF) + d) – N.b.: stavolta si sovra-investe in AFF non per accrescere il surplus (che anzi cala

con AFF), ma per aumentare la propria quota nella distribuzione del surplus!– Infatti non c’è incentivo a sovra-investire in AFF solo se l’intero surplus va

comunque al promissario → I*AFF perché vi è completa internalizzazione di AFF.• Ma si ha IAFF > I*AFF anche quando il promissario riceve i soli danni da

aspettativa R* = b(IAFF) + d . Pertanto vale il seguente…• … principio generale: si ha sovra-investimento in AFF in tutti i casi in cui IAFF

è “incluso” nel (= entra nel calcolo del) risarcimento da inadempimento. Si tratta di un caso di opportunismo post-contrattuale (azione nascosta).

• Soluzione efficiente: fissare il risarcimento a R** = b(I*AFF) + d , cioè commisurandolo all’investimento ottimale in AFF → Hadley rule.

• Il problema è: come fa il giudice a conoscere qual è l’AFF ottimo?

La Hadley rule e la doppia efficienza • Hadley rule: il risarcimento danni va limitato a quanto

ragionevolmente prevedibile (Hadley vs. Baxendale, 1854). Il concetto di “previsione ragionevole” può essere inteso

come sinonimo di “livello efficiente di AFF”.• Risarcimento efficiente (o perfetto): è il risarcimento pari ai

dda perfetti, quello cioè che porta il promissario nella posizione (= al livello di benessere) che avrebbe occupato in caso di adempimento.

• Ma tale posizione dipende da IAFF. Quindi, per avere efficienza, IAFF deve essere quello ottimale.

• Purtroppo nessuna regola di risarcimento può assicurare la c.d. “doppia efficienza”, ovvero adempimento efficiente & affidamento efficiente.

• L’unica eccezione è proprio la Hadley rule, a patto di interpretare il limite ad R come commisurato ad I*AFF.