contratos eletronicos
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Aula sobre contratos eletrônicos da pós-graduação em Direito das Novas Tecnologias do Instituto Praetorium. Data: 27 de julho de 2010.TRANSCRIPT
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Contratos eletrônicos
Pós-graduação em Direito das Novas Tecnologias
Bernardo Menicucci Grossi
27-Jul-2010
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Contratos Eletrônicos
• Negócio jurídico bilateral
• O meio eletrônico é apenas um suporte:
– Da manifestação de vontade– Dos termos do contrato
• Não há classificação “nova”.
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Disposições Gerais
• Liberdade de contratar• Função social do contrato• Vinculação das partes• Probidade e boa-fé• Nulidade de cláusulas abusivas• Contratos atípicos
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Suporte Tecnológico
• Novas tecnologias para:
– Manifestar a vontade– Preservar a informação– Dar segurança às partes– Encurtar distâncias
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Preservar Informações
• Qual tecnologia estava disponível há 3000 anos?
• O papiro (cyperus papyrus)
• O pergaminho surgiu 500 A.C.
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Preservar Informações
• Chineses usavam a seda
• Romanos usavam placas de madeira
• O papel surgiu no ano 105 D.C. e se tornou popular apenas no século XV
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Por que os contratos são escritos?
• Papel é tecnologia difundida, simples e barata
• Não perece facilmente
• É de difícil adulteração
• Preserva a informação de forma eficaz!
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Preserva a Informação de forma Eficaz
• É apenas um meio de prova.
• Qual é o principal problema dos contratos eletrônicos?
– Prova da sua existência– Prova da manifestação de vontade– Segurança da informação
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Liberdade de forma
• A validade da declaração de vontade não depende de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 107, CC)
• Orientação comum internacionalmente...
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Lei Modelo UNCITRAL
• Oferta e aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas.
• Não se negará a validade de contrato pelo simples fato de ter sido celebrado eletronicamente.
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E-SIGN Act (EUA, 2000)
• Não pode ser negada validade a contrato por ter sido celebrado eletronicamente.
• Preserva o direito de consumidores exigirem contratos impressos.
• Transações podem ser registradas eletronicamente, desde que possam ser reproduzidas corretamente, impressas, etc.
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Uniform Electronic Transactions Act (UETA)
• Não-repúdio a documentos eletrônicos
• Isentou instituições financeiras do dever de arquivar documentos em papel.
• Trata do local e do tempo dos atos praticados eletronicamente.
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Uniform Electronic Transactions Act (UETA)
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Se é liberdade de forma...
• Basta atender os requisitos gerais do Código Civil
• Agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
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Formação dos Contratos
• Contratos na internet geralmente são “de adesão”.
• Contratos de adesão são aqueles unilateralmente propostos, sem possibilidade de discussão ou modificação substancial. (art. 54, CDC).
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Formação dos Contratos
• Mas também podem ser propostos e negociados em tempo real (por chat, messenger, IRC, dentre outros)
• A proposta de contrato obriga o proponente (art. 427, CC).
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Negociações Preliminares
• A fase pré-contratual não gera obrigações contratuais
• Mas pode gerar expectativas e causar danos (art. 186, CC).
• Não se confunde com o contrato preliminar (art. 462, CC).
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Formação dos Contratos
• Contratos eletrônicos também se formam com proposta e aceitação.
• Proposta: declaração receptícia de vontade que declara a intenção de contratar.
• Aceitação: declaração expressa ou tácita, dentro do prazo, que adere à proposta.
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Formação dos Contratos
• Contratos eletrônicos também se formam com proposta e aceitação.
• Proposta: declaração receptícia de vontade que declara a intenção de contratar.
• Aceitação: declaração expressa ou tácita, dentro do prazo, que adere à proposta.
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Características da Proposta
• É unilateral.• Tem força vinculante, se aceita for.• Deve conter todos os elementos essenciais do
negócio jurídico.• É o ponto de partida do contrato.• Pode ser revogada, se houver tempo.• Revogada, fora do prazo, pode gerar o dever
de indenizar.
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Características da Aceitação
• Não exige forma pré-determinada, salvo se o contrato o fizer.
• Pode ser expressa ou tácita.• Deve ser oportuna.• Deve aceitar integralmente a proposta.• Admite retratação, se feita a tempo.
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Características da Retratação
• Deve ser feita pela mesma forma da aceitação.• Deve ser expressa.• Deve ser oportuna (chegar ao conhecimento
do proponente a tempo).
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A Formação dos Contratos
• Depende do tipo de contratação:
– Se, entre presentes.– Se, entre ausentes.
• Cada um terá consequências diferentes.
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Contratos entre Presentes
• Deixa de ser obrigatória a proposta:
– Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for imediatamente aceita.
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Contratos entre Presentes
• Deixa de ser obrigatória a proposta:
– Se, feita sem prazo a pessoa presente, não for imediatamente aceita.
– A aceitação, neste caso, deve ser imediata.
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Contratos entre Ausentes
• Existe um intervalo na comunicação da proposta e da aceitação.
• Avaliar o tempo necessário para a resposta chegar ao conhecimento do proponente (usos e costumes...)
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Contratos entre Ausentes
• Deixa de ser obrigatória a proposta:
– Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente para chegar a resposta.
– Se, feita a ausente, não for expedida resposta no prazo fixado.
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Ainda entre Ausentes
• Deixa de ser obrigatória a proposta:
– Se, feita a ausente, decorrer tempo suficiente para chegar a resposta.
– Se, feita a ausente, não for expedida resposta no prazo fixado.
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Sobre a Aceitação
• Deve ser imediata ou no prazo fixado pela proposta.
• Em alguns casos, é preciso “esperar” por um prazo razoável para que a aceitação seja manifestada.
• Pode ser tácita e até dispensada.
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Sobre a Aceitação
• Deve ser imediata ou no prazo fixado pela proposta.
• Pode ser tácita e até dispensada.
• Se a aceitação tácita for “costume” e não houver recusa, o contrato será concluído.
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Sobre a Aceitação
• É inexistente a aceitação se antes dela ou com ela chegar ao conhecimento do proponente a retratação.
• “Conhecimento” do proponente (e.g. troca de mensagens eletrônicas?)
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Ainda Sobre a Aceitação
• Configura nova proposta:
– Aceitação fora do prazo.– Aceitação com adições.– Aceitação com restrições.– Aceitação com modificações.
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Momento da Formação do Contrato
• Nos contratos entre presentes:– No momento da aceitação.
• Nos contratos entre ausentes:– Desde a expedição da aceitação, EXCETO:• Se constar da proposta previsão em contrário.• Se houver prazo para a aceitação e esta não chegar ao
conhecimento do proponente.
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Lugar da Formação do Contrato
• O contrato é concluído no local em que foi proposto.
• Se não houver ajuste em contrário, aplica-se a lei do local em que foi constituído.
• Art. 9º, §2º, LICC: obrigação é constituída onde “residir” o proponente.
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O Lugar, segundo a UNCITRAL
• Se o remetente e destinatário têm mais de um estabelecimento comercial, será considerado aquele com relação mais estreita à transação. (art. 15).
• Se não possuírem “estabelecimentos”, será considerado o local de suas residências.
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Lugar da Formação do Contrato
• Se a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações é nova proposta...
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Lugar da Formação do Contrato
• Se a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações é nova proposta...
• Modifica-se o proponente e, consequentemente, o local de celebração do contrato.
• Pode modificar a lei aplicável.
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Lei vigente onde estiver o Proponente
• Vai regular a competência jurisdicional e todos os demais aspectos materiais e processuais.
• Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no domicílio do autor (art. 94, CPC).
• Se a relação for consumerista, também existem outras implicações...
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No contrato de Consumo
• Consumidor: art. 2º, CDC: qualquer pessoa que utilize produto ou serviço como destinatário final.
• Fornecedor: art. 3º, CDC: qualquer pessoa que comercialize produtos ou serviços.
• Art. 101: a ação pode ser proposta no domicílio do “autor” (consumidor).
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Contratos pela Internet
• Cláusulas pré-fixadas pelo proponente.
• “Termos de uso”, “Condições Gerais”, “Políticas de Privacidade”, etc.
• Sem aceitá-las, não se pode utilizar os serviços de determinados “sites”.
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Contratos pela Internet
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Contratos pela Internet
• Estes “Termos”, “Condições” e “Políticas” (dentre outros) integram o contrato que vier a ser celebrado.
• Se não constituem contratos autônomos, são informações veiculadas pelo “fornecedor” e o vinculam (art. 30, CDC).
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O Que diz o CDC?
• Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma obriga o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado.
• Deve estar em língua portuguesa, ser clara, correta, precisa, ostensiva, informar sobre qualidade, quantidade, preço, garantia, origem, riscos à segurança, dentre outros dados...
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Contratos pela Internet
• Estes “Termos” e “Condições” são atualizados constantemente.
• Tais atualizações são aplicáveis a todos os usuários?
• É lícita a alteração unilateral do contrato?
• Douglas vs. U.S. District Court (Talk America)
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Contratos pela Internet
• A jurisprudência tende a reconhecer a ineficácia de tais alterações, salvo quanto aos usuários novos.
• Neste caso, não há manifestação de vontade do usuário e a modificação pode ser “abusiva” (boa-fé objetiva, probidade, CDC...)
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Contratos pela Internet
• A jurisprudência tende a reconhecer a ineficácia de tais alterações, salvo quanto aos usuários novos.
• Neste caso, não há manifestação de vontade do usuário e a modificação pode ser “abusiva” (boa-fé objetiva, probidade, CDC...)
• Alterações unilaterais que restrinjam direitos, modifiquem conteúdo ou qualidade são “nulas” (art. 51, CDC).
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Ainda na Internet
• Preservação dos termos do contrato no ato de sua aceitação, para posterior prova.
• O documento eletrônico serve como meio de prova, desde que não impugnado pela parte contrária (art. 225, CC).
• Print-Screen? Salvar os textos? Conservar logs? Time-Stamping? Tudo é relativamente válido.
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Relativamente válido...
• Porque todos os meios de prova são hábeis a provar a verdade dos fatos (art. 332, CPC).
• E em falta de normas jurídicas particulares, serão aplicadas as regras de experiência comum e de experiência técnica, ressalvado o exame pericial (art. 335, CPC).
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Como dissemos no início...
• Qual é o principal problema dos contratos eletrônicos?
– Prova da sua existência– Prova da manifestação de vontade– Segurança da informação
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Então...
• A assinatura eletrônica desempenha um “papel” fundamental na contratação eletrônica.
• Prova inequívoca da autoria.• Prova inequívoca da manifestação de vontade.• Prova inequívoca do horário e local
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Ou Então...
• A ata notarial é largamente utilizada como meio de prova na internet.
• Lei 8.935/94: O tabelião transcreve a declaração do solicitante e o conteúdo que visualiza na internet (contrato, site, termos de uso, etc).
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Qual é a Utilidade disso?
• Não faz prova da autoria (x)• Faz prova do conteúdo (!), da data e horário
em que estava disponível na internet (!).
• Esta prova é dotada de fé pública (art. 364, CPC).
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Formação dos Contratos
• “Shrinkwrap contracts” e “clickwrap contracts”
• São válidos os contratos de software de prateleira?
• ProCD Inc. vs. Zeidenberg (U.S. Court of Appeals – 7th Circuit)
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Shrinkwrap Contracts
• Sem tradução literal para o português.
• A validade das cláusulas do contrato foi contestada, porque o adquirente do software não tinha ciência prévia das condições.
• Adquiria o software (prateleira) antes para depois abrí-lo e ler a licença...
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Shrinkwrap Contracts
• Internacionalmente a validade destes contratos foi reconhecida, após longa discussão porque...
• ... a venda a varejo pode “pulverizar” o custo do software, tornando-o acessível ao consumidor final.
![Page 56: Contratos Eletronicos](https://reader030.vdocuments.mx/reader030/viewer/2022020123/5589a464d8b42ac00c8b4719/html5/thumbnails/56.jpg)
Clickwrap Contracts
• Também sem tradução literal para o português.
• Termo utilizado para fazer referência aos contratos celebrados através de um “click”
• A manifestação da vontade é expressa ao clicar no botão “concordo”.
• Muito comum em “sites” e também em “softwares”.
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Clickwrap Contracts
• “Money now, terms later”?
• Feldman vs. Google Inc.
• Validade das cláusulas também foram reconhecidas internacionalmente.
![Page 58: Contratos Eletronicos](https://reader030.vdocuments.mx/reader030/viewer/2022020123/5589a464d8b42ac00c8b4719/html5/thumbnails/58.jpg)
End-User License Agreements
• Chamado de “EULA”
• Suas cláusulas também precisam ser interpretadas de acordo com a legislação “brasileira”? Quem é o “proponente”?
• Software de prateleira x download: como interpretar o local de celebração do contrato?
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Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #1
• Mandatory Activation: Seu direito de uso do software é limitado, a menos que você o ative pela internet.
• Algumas mudanças na configuração do sistema podem exigir “nova” ativação.
• Não observância implica em mau-funcionamento.
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Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #2
• Removal of media capabilities: O Windows Media Digital Rights Management utiliza listas dinâmicas para permitir/revogar o acesso a determinados arquivos.
• Se o autor de uma música/filme que você comprou rescindir o contrato com o Windows Media Player, seu computador não conseguirá mais exibí-lo.
![Page 61: Contratos Eletronicos](https://reader030.vdocuments.mx/reader030/viewer/2022020123/5589a464d8b42ac00c8b4719/html5/thumbnails/61.jpg)
Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #3
• Problem-solving prohibited: Usuários são proibidos de tentar resolver problemas no código/funcionamento do Windows.
• Se funciona mal, aguarde pela empresa...
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Ainda sobre a EULA (Windows Vista) #4
• Licenças OEM: Algumas licenças são vinculadas ao hardware.
• Se você trocar de PC, perderá a licença legitimamente adquirida.
![Page 63: Contratos Eletronicos](https://reader030.vdocuments.mx/reader030/viewer/2022020123/5589a464d8b42ac00c8b4719/html5/thumbnails/63.jpg)
Existem decisões sobre...
• Ilegalidade dos shrinkwrap contracts (EULA) baseadas em critérios de abusividade, imposição unilateral de arbitragem (inafastabilidade da tutela jurisdicional)
• Gatton vs. T-Mobile: