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l

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

ARBITRAJE SEGUIDO POR

COMPENSATION OUTSOURCING SACCONTRA LA CONTRALOR˝AGENERAL DE LA REPÚBLICA

TRIBUNAL ARBITRAL PRESIDIDO POR

LA DOCTORA ELVIRA MART˝NEZ COCO

E INTEGRADO POR EL DOCTOR DAVID SANTISTEBAN FERN`NDEZ

Y EL DOCTOR JORGE VELARDE SUSSONI

RESOLUCIÓN N 21

Lima 23 de mayo del dos mil once

i VISTOS

I ANTECEDENTES

Compensation Outsourcing SAC en adelante Compensa obtuvo la Buena

Pro del Concurso por invitación N 0022006CGRBID convocado por la

Contralorfa General de la Repœblica en adelante la Contraloría para la

prestación del Servicio de Consultoría Desarrollo de Capital Humano

C o consecuencia de ello el 31 de julio de 2007 Compensa suscribió con la

ontraloría el Contrato N 0412007CGBID de Servicios de Consultorfa

Desarrollo de Capital Humano en adelante el Contrato

Asimismo en virtud de lo establecido en la ClÆusula Quinta del Contrato la

Contraloría podía solicitar la ampliación de plazo contractual motivo por el

cual el 12 de marzo y 01 de julio de 2008 las partes suscribieron los

1 documentos denominados Adenda N 01 y Adenda N 02 respectivamente al

j Contrato

En la ejecución del Contrato y las adeudas surgieron controversias entre las

partes que son materia del presente proceso arbitral

LaudoArbitral de DerechoArbitraje seguido porCompensatfon OutsourcingSACcontra la Contraloría Genera de a Repœblica7Yibunal ArbitraFIvira Martfnez CocoDavid Santisteban FernÆndez

Jorge VelarleSussoni

II EL ARBITRAJE

111 INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y PROCEDIMIENTOARBITRAL APLICABLE

Inicio del Proceso Arbitral Designación de los `rbitros e Instalación delTribunal Arbitral

Surgidas las controversias entre las partes con relación al Contrato y susadeudas Compensa designó como Ærbitro al doctor David SantistebanFernÆndez A su turno y dentro del plazo de ley la Contraloría designó aldoctor Jorge Velarle Susoni como su Ærbitro

Ambos Ærbitros se pusieron de acuerdo respecto del nombramiento del tercermiembro y Presidente del Tribunal Arbitral nombramiento que recayó en ladoctora Elvira Martínez Coco

Con fecha 11 de julio de 2010 se instaló el Tribunal Arbitral con presencia yparticipación de las partes En este acto se seæalaron las reglas del arbitraje yse fijaron los anticipos de honorarios de los Ærbitros y del secretario arbitral

Cabe resaltar que las partes han aceptado plenamente la designación de esteTribunal Arbitral al no haber recusado a los Ærbitros ni manifestado razónalguna para dudar de su independencia e imparcialidad dentro de los plazos yoportunidades que fija la Ley de Arbitraje Decreto Legislativo N 1071 enadelante la LDA

El Convenio Arbitral y la Competencia del Tribunal Arbitral

En la ClÆusula DØcima Cuarta del Contrato se pactó el mecanismo desolución de controversias y se dispuso que cualquier discrepancia quesurgiera entre las partes desde la celebración del Contrato fuera resuelta porconciliación En caso no se llegase a ningœn acuerdo conciliatorio las partesacordaron que las controversias serían resueltas por arbitraje de derecho deacuerdo a la establecido en las normas de Contrataciones y Adquisiciones delEstado

En virtud de ello en el punto 3 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral sedispuso que conforme al convenio arbitral y en aplicación del artículo 273 delØglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado elp presente arbitraje serla nacional y de derecho

U Procedimiento arbitral aplicable

Segœn lo establecido en el punto 4 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitralel arbitraje debe regirse de acuerdo con las reglas establecidas en ell

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1

LoudoArbitrade DerechoArbitraje seguidopor Compensatton Outsourcing SA C comra la Contraloría General de la RepœblicaTrJbarrdArbitralElvira Marttnez CocoDavid Saraisteban Fern6ndez

Jorge Velarde Sussoni

complementariamente por lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la LeyN 26850 aprobado mediante el Decreto Supremo N 0832004PCM y suReglamento aprobado por Decreto Supremo 0842004PCM ysupletoriamente por el Decreto Legislativo N 1071 que regula el arbitraje enel Perœ en adelante LDA

Adicionalmente en el punto 23 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral sedispuso que los Ærbitros tienen la potestad para dictar reglas complementariasque sean necesarias velando por que el procedimiento se desarrolle bajo losprincipios de celeridad equidad inmediación privacidad concentracióneconomía procesal y buena fe posibilitando la adecuada defensa de laspartes

112 CONSIDERACIONES PRELIMINARES

El presente laudo se expide de conformidad con lo dispuesto en el articulo 56de la LDA Estando a lo dispuesto en el mencionado articulo el TribunalArbitral advierte a las partes que la valoración de las pruebas en que sesustenta la decisión y los fundamentos de hecho y de derecho para admitir orechazar las respectivas pretensiones y defensas de las partes se van adesarrollaren forma conjunta en los considerandos del presente laudo

En lo correspondiente a la valoración de los medios probatorios aportados porlas partes el Tribunal Arbitral deja expresa constancia que en el presentearbitraje se ha actuado de acuerdo con lo dispuesto en el primer pÆrrafo delartículo 43 de la LDA en el que se seæala que El tribunal arbitral tiene lafacultad para determinar de manera exclusiva la admisión pertinenciaactuación y valor de las pruebas

113 LA DEMANDA

El 25 de junio de 2010 dentro del plazo previsto para tal fin en el numeral 12del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral Compensa formuló su demandaincluyendo las pretensiones que se describen a continuación

Primera Pretensión Principal

Que se determine que en el Contrato de Servicios de Consultoría N 0412007CGBID derivado del Concurso por Invitación N 0022006CGRBIDDesarrollo de Capital Humano de la CGR celebrado entre Compensa yContraloría no corresponde aplicar a Compensa penalidad por mora porcuanto el retraso producido en Øl no resultaría imputable a nuestra parte sinoa la Contraloría que no facilitó debidamente los medios para la ejecución delcontrato demorando asimismo de modo excesivo la aprobación de losproductos parciales

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Laudo Arbitral de Derecho

Arbitraje seguidopor Compensation OutsourcingSA C contra la Contraloría General de a RepœblicaTribunalArbtraElvira Martínez CocoDavid Saruisteban FernÆndez

Jorge larde Sussoni

Pretensión Accesoria la Primera Pretensión PrincipalQue se restituya a Compensa de modo inmediato los montos indebidamenteretenidos por Contraloria por concepto de penalidad por mora ascendente a663385 Seis mil seiscientos treinta y tres Dólares Americanos habida

cuenta que esta nunca debió imponerse En este sentido deberÆ igualmentereconocerse intereses legales contados desde la fecha de la retenciónindebida de nuestro pago completo hasta su fecha efectiva de restitución

Segunda Pretensión Principal

Que se reconozca y cancele a Compensa los gastos en los que habríaincurrido a causa del retraso injustificado en la retroalimentación del informe ypor el periodo adicional de servicios que ha brindado nuestra parte incluidoslos intereses legales contados desde la fecha de la omisión de su pagocorrespondientes al período comprendido entre la quincena de octubre de2008 y el 11 de junio de 2009 Dicho monto asciende a la suma de 7268444 Setenta y dos mil seiscientos ochenta y cuatro Dólares AmericanosmÆs el IGV e incluye los honorarios profesionales por los servicios extendidosa partir de la segunda quincena de octubre de 2008 hasta el 11 de junio de2009

Tercera Pretensión Principal

Que se nos reconozca por daæos y perjuicios yo lucro cesante por habertenido cuatro de nuestros consultores a tiempo completo y dos consultores atiempo parcial indebidamente destinados al servicio materia del presentecontrato cuando en el mayor periodo del servicio por causa no imputable alContratista dichos consultores debieron estar en otros servicios de nuestraparte y generar por tanto mayores ingresos Dicho perjuicio asciende a lasuma de US 1196676 Once mil novecientos sesenta y seis y 76100D ares Americanos

Cuarta Pretensión Principal

Que se efectœe expresa condena de costos y costas procesales a la partedemandada Dichos montos ascienden a la suma estimada de US419580Cuatro mil ciento noventa y cinco y 80100 Dólares Americanos por costosestimados de Ærbitros y secretario arbitral y a la suma de US 1013558 Diez

Imil ciento treinta y cinco y 58100 Dólares Americanoslegal y gastos administrativos yfinancieros es decir unototal US 14 331 38Catorce mil trescientos treinta y un y 38100 Dólares Americanós

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Laudo Arbitral deDerechoArbitraje seguido por Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la Repœblica7HbunalArbhraElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

Hechos de la Demanda

El 31 de julio de 2007 la Contraloría y Compensa suscribieron el Contrato deServicios de Consultoría N 0412007CGBID Concurso por InvitaciónN0022008CGRBID para desarrollar la consultaría Desarrollo del CapitalHumano de la Contralorfa General de la Repœblica con un plazo de ejecuciónde trescientos 300 días calendario contados a partir del 1 de agosto de2007 y por el monto total de 176 12000 Ciento setenta y seis mil cientoveinte y 00100 Dólares Americanos

Segœn manifiesta la Contratista el desarrollo de la consultoría se basaba en laentrega de informes clÆusula cuarta del contrato en los plazos acordadospara cada uno de los informes Sin embargo es importante resaltar que laconsultoría al estar referida al diseæo de un sistema de desarrollo del capitalhumano presenta características especiales que no sólo implican la actuacióndel contratista sino de la colaboración y expresa participación de todas lasÆreas funcionales de la entidad

En este sentido para el desarrollo de las labores de coordinación yarticulación en lo concerniente a la participación de las unidades orgÆnicas enlas actividades requeridas para la ejecución de la consultoría la alta direcciónde la Contraloría designó un equipo facilitador conformado por los seæoresManuel Mesones Gerente de Recursos Humanos Jefe de Equipo HumbertoTamariz Jefe del Departamento de Desarrollo y `ngela Akamine Analista deDesarrollo

Por su parte Compensa designó un equipo consultor conformado por lossiguientes integrantes seæores Enrique ChÆvez Gurmendi Carlos LezametaEscribens Ricardo Muæoz Cho Guillermo Duffoo Hart Manuel Córdova delCampo y Fernando Boyco

Con fecha 22 de enero de 2007 medí ante Carta COMPENSA CGR 008007 Compensa informó a la Contralorfa que los esfuerzos realizadosconjuntamente con el equipo facilitador de esa entidad no se han vistorespaldados por la toma de decisiones necesarias para la ejecución de lasactividades lo cual impide ejecutar el contrato dentro del plazo establecido

De esta manera debido a los desfases en la presentación de los entregablespor parte de la Entidad con fecha 12 de marzo del 2008 las partes firmaron laPrimera Adenda al Contrato N 0412007CGBID ampliando el plazocontractual en 34 días calendario es decir hasta el 27 de mayo del 2008 Estoimplicó la adecuación del cronograma de pago

Con fecha 2 de abril de 2008 mediante Carta COMPENSACGR0102008JPdirigida al Sr Humberto Tamariz miembro del equipo facilitador Compensa

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LaudoArbitrade DerechaArbitrajeseguido por Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la RepríblicaTrJbunaArbitralElvira Martínez CocoDavid Santistebars FernÆndez

Jorge Velarde Sussorsi

solicitó que se le brinde información necesaria para continuar con el desarrollode la consultoría

El 22 de mayo de 2008 mediante carta COMPENSA CGR0122008JPCompensa informó a la entidad que los diferentes estamentos de laorganización con los cuales se coordina el desarrollo de las actividades de laconsultoría no tienen conocimiento bÆsico e integral del proyecto lo cual noles permitía tomar conciencia sobre la importancia de su valioso aporteafectando con ello los plazos establecidos en el cronograma para la ejecucióndel contrato

Es así que la Gerencia de Recursos Humanos de la Contraloría el 5 de juniode 2008 mediante Memorando N 13752008CGRH remite el acta deacuerdos de fecha 30 de mayo de 2008 suscrito con Compensa en la cual seestablece la necesidad de ampliar el plazo de ejecución contractual y demodificar el cronograma de ejecución de los entregables por causas ajenas alas partes

Mediante carta COMPENSACGR0272008 la Contratista solicitó a laentidad agilizar la ejecución de actividades pendientes cuya enteraresponsabilidad recata en su personal puesto que su no ejecución impedíacontinuar la ejecución global de la consultoría

Posteriormente con fecha 1 de julio de 2008 se suscribió la Adenda N 02 alContrato N0412007CGBIDServicio de Consultoría Desarrollo del CapitalHumano de la CGR Con dicha adeuda se amplió del plazo contractual en123 días calendarios esto es hasta el 31 de octubre de 2008 modificÆndosetambiØn el cronograma de ejecución de los entregables y el cronograma depagos

Con fecha 11 de julio de 2008 mediante Carta COMPENSA CGR0302008Compensa dio a conocer algunas estimaciones respecto del desarrollo de laeje ción de la consultoría requiriendo mayor colaboración del personal de lantraloría para realizar sus servicios

Como seæala la demanda el 4 de setiembre de 2008 se desarrolló unareunión entre la Contraloría y Compensa en la cual se ratificó la voluntad deesta œltima de cumplir con el cierre del Proyecto a la fecha acordada 31 deoctubre de 2008 con los entregables pendientes Para ello el representantede Compensa manifestó que para tales efectos era necesario que se inicien lomÆs pronto posible los talleres de levantamiento de información los cualesestaban a cargo de la Contraloría

Ante ello el 16 de octubre de 2008 Compensa mediante Carta COMPENSACGR0322008 planteó un cronograma de Contingencia en el cual seestablecían los plazos para realizar cada una de la actividades asociadas a

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Laudo Arbitral deDereckoArbitraje seguido por Compensation Outsourcing SA C contraa Contraloría General de la RepœblicaTribunalArbitralElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

los productos pendientes de entrega debido a que no se había logradocumplir con los plazos formulados por causas no imputables a Compensa Enla misma Carta tambiØn reiteró su voluntad de completar los entregablesdentro del plazo fijado reiterÆndose y dejando constancia de que en caso nose cumpliera con ese objetivo no sería por causa atribuible a ella

Con fecha 24 de octubre de 2008 mediante Carta COMPENSA CGR0332008 Compensa dio respuesta al Oficio N 4462008CGRH de laContraloría dejando constancia de la falta de cumplimiento de los acuerdosplasmados en el Acta de fecha 4 de setiembre de 2008 por parte de laContraloría asimismo solicitó una reunión de coordinación con elCoordinador Ejecutivo de la unidad Administradora de Proyecto BID y elGerente General de Desarrollo

El 9 de enero de 2009 mediante Carta COMPENSA CGR0042009Compensa expuso las causas objetivas y presentó información relativa quefundamenta el retraso en la ejecución de la consultoría manifestandoexpresamente que se debió a causas no atribuibles a CompensaNo obstante ello el 11 de junio del 2009 mediante carta CGR0092009 elcontratista presentó los entregables pendientes de manera satisfactoria sinembargo el 10 de agosto de 2009 mediante carta COMPENSA CGR0132009 Compensa manifestó a la Contraloría que existe una diferencia porcancelar a pesar de que la consultoría Desarrollo de Capital humano de laCGR se habla culminado satisfactoriamente por lo que se solicitó se aclare ydetalle el pago pendiente incluyendo la referencia de tipo de cambio utilizado

En este sentido la Contralorfa con fecha 10 de setiembre de 2009 medianteOficio N 001582009CGGG confirmó la culminación de la ConsultoríaDesarrollo de Capital Humano CGR e informó sobre los pagos efectuadosasi como el tipo de cambio utilizado adicionalmente mediante Oficio N 1592009CGGG comunicó a Compensa que la penalidad impuesta a la mismase dio conforme a lo establecido en el articulo 222 del Reglamento de la Leyd Contrataciones y Adquisiciones por no haberse cumplido con los plazosrevistos en la Adenda N 02 del contrato

El 10 de diciembre de 2010 mediante Carta COMPENSA CGR0182009Compensa solicitó a la Contraloría la conciliación respecto al cobro indebidode penalidad y por pago pendiente de honorarios profesionales ya que para laContratista la penalidad fue aplicada de manera injustificada y arbitraria por nohaber sido estipulada en el contrato celebrado entre ambas partesEn respuesta a ello la Contralorfa con fecha 22 de diciembre de 2009mediante Carta N 01702009CGGG manifestó a la Contratista que elpedido de conciliación es impertinente debido a que se solicitó fuera del plazoestablecido por la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones

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LaudoArbitral de Derecho

Arbitraje seguido por Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la RepœblicaTribunaJArbitrdElvira Martínez CocoDavid Santistebars FernÆndez

Jorge VelardeSussoni

Fundamentos de Derecho de la Demanda

Compensa seæala como fundamentos de derecho de su demanda lasestipulaciones contenidas en las siguientes normas

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Decreto SupremoN0832004PCM

Reglamento la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del EstadoDecreto Supremo N0842004PCM

114 LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Sobre la excepción de caducidad

Segœn manifiesta la demandada teniendo en cuenta la fecha en queCompensa interpuso su demanda arbitral 25 de junio de 2010 se tiene queØsta se formuló fuera del plazo de vigencia del Contrato de Servicios N 0412007CGBID el cual se extendía hasta el 31 de octubre de 2008 conforme loacordado en la Adenda N 02 de fecha 01 de julio de 2008 y no hasta el 11 dejunio de 2009 como sostiene la demandante

Que en el supuesto de que fuera cierta la afirmación de la demandante en elh sentido que el plazo de vigencia del contrato se extendió hasta el 11 de juniode 2009 tanto solicitud de conciliación planteada por Carta N COMPENSA

CGR0182009 de fecha 10 de diciembre de 2009 así como la solicitud dearbitraje contenida en la Carta COMPENSA CGR0192009 del 28 de enerode 2010 se encontrarían incursas dentro del plazo de caducidad seæalado enel articulo 532 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Que siendo esto así la Contraloria sostiene que tanto la solicitud deconciliación como la de arbitraje debieron plantearse antes de la culminacióndel ontrato incluyendo la Adenda N 02 esto es al 31de octubre de 2008mo plazo perentorio sin embargo Compensa lo hizo despuØs de catorceeses incurriendo en la causal de Caducidad de la acción y del derechoplazo que no admite interrupción ni suspensión tal como consagran los

preceptos contenidos en los artículos 2003 y 2005 del Código Civilconcordante con el numeral 446 inciso 11 del Código Procesal Civil

Asimismo agrega la Contraloria que la dilación incurrida por la accionantetambiØn hace devenir a la demanda arbitral en extemporÆnea dado el excesoen el planteamiento de la conciliación y del arbitraje por lo que corresponde

I que se declare fundada la excepción nulo todo lo actuado y por concluido elproceso en estricta observancia del Articulo 451 inciso 5 del CódigoProcesal Civil

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LaudoArbitradeDerecho

Arbitraje seguidopor Compensation Outsourcing SAC contra la Contraloría Genera de la RepœblicaTribunalArbitralElvira Martínez CocoDavid Sarrtœteban Ferrufndez


Sobre la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponerla demanda

La Contraloría seæala que la demanda deviene en oscura ambigua eimprecisa en la medida que Compensa en el ítem 50 de los Fundamentos deHecho y Derecho argumenta que el contrato de consultoría se extendió hastael 11 de junio de 2009 en tanto que en el ítem 10 de los Antecedentessostiene que con la Adenda N 02 se amplió el plazo contractual hasta el 31de octubre de 2008 tal que dicha redacción no cumple con el postulado de laredacción precisa ordenada y clara de la demanda Artículo 424 inciso 6 delCódigo Procesal Civil

S Asimismo la Contraloría seæala con relaciónala pretensión por la cualCompensa solicita que se le indemnice de daæos y perjuicios porUS1196676 que la demandante omite sustentar no sólo cómo cuantifica unpresunto daæo emergente derivado de la contratación de consultores sinocómo se puede determinar el lucro cesante por lo que esta deficiencia de lademanda es tambiØn notoria y no habría sido apreciada al momento decalificar la misma

Adicionalmente respecto a la pretensión de Compensa consistente en que sedetermine que no corresponde aplicar la penalidad por mora derivada delpretendido retraso injustificado se tiene que en el ítem 56 de la propiademanda se indican menos pretensiones como la antes mencionada es decirque se omite toda alusión a la determinación de la aplicación a penalidad deesta manera la demanda deviene en oscura ambigua imprecisa e inclusocontradictoria en diversos extremos

En el supuesto negado de que la excepción de caducidad sea desestimada laContraloria solicita que el Tribunal Arbitral declare fundada la excepción deoscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda caducidadordenando que la actora precise los extremos ambiguos y oscuros de lademanda conforme a los artículos 446 inciso 4 y 451 inciso 3 del CódigoP cesa Civil

Sobre la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante

En este punto la Contraloría alega que al haberse vencido el plazo devigencia del Contrato 31 de octubre de 2008 y comunicado la invitación paraconciliar el 15 de diciembre de 2009 resulta notorio que al 15 de junio de2010 fecha en que se interpuso la demanda arbitral la demandante haperdido toda legitimidad para obrar por no haber planteado de forma oportuna

Cla solicitud de conciliación y arbitraje dentro del plazo de vigencia del contratoconforme lo establece el artículo 532 de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado

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Arbitraje seguido porCompensation OuuourcingSAC contra la Coraralorla General de la RepœblicaTribunalArbitraElvira Martlnez CocoDavid Santisteban FernÆndez


Que por consiguiente no existiendo legitimidad para obrar del demandante almomento de formular su demanda la entidad solicita al Tribunal Arbitralamparar la excepción y aplicar los efectos del artículo 451 inciso 5 delCódigo Procesal Civil anulando todo lo actuado y archivando el proceso deforma definitiva

Sobre la excepción de incompetencia

Sobre este acÆpite la Contraloría teniendo en cuenta lo previsto en laclÆusula DØcimo Cuarta del Contrato alega que en la solicitud de conciliaciónCompensa solamente Habría detallado dos pretensiones a diferencia de loformulado en su escrito de demanda arbitral por lo que se puede apreciar queno han sido objeto de propuesta conciliatoria pretensiones como a Ladeterminación que en el Contrato celebrado entre las partes no correspondeaplicar penalidad por mora y b El pago de Indemnización por daæos yperjuicios yo lucro cesante por la suma de US 11 96676

En consecuencia la entidad considera que el hecho de que Compensa hayaincorporado en su demanda arbitral dos pretensiones que no fueron objeto dela solicitud de conciliatoria originan que el Tribunal Arbitral sea incompetentepara el conocimiento de la presente demanda puesto que Øste sólo puedeasumir competencia sobre asuntos o pretensiones que han sido objeto de laconciliación previa y obligatoria pactada entre las partes del arbitrajeconforme el sentido del artículo 532 de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado y la clÆusula dØcimo cuarta del contrato

Hechos de la Contestación de la demanda

La demandante obtuvo la buena pro en la tercera convocatoria del Concursopor Invitación N0022006CGRBIDDespuØs de la evaluación tØcnica quese realizó el 03 de mayo de 2007 de validarse Østa el 25 de mayo de 2007 yde la formulación de la evaluación económica el 5 de junio de 2007 el ComitØde Recepción y Evaluación otorgó la buena proa la firma consultoraCompensa

Que de este modo el 31 de julo de 2007 la Contralorfa suscribió el ContratoN 0412007CGBID de Servicios de Consultoría correspondiente alConcurso por Invitación N0022006CGRBIDDesarrollo de Capital Humanode la CGR con la demandante quedando como plazo original del contratodesde el 01 de agosto de 2007 como fecha de inicio hasta el 27 de mayo de2008 como fecha de fin

Posteriormente con fecha 12 de marzo de 2008 se firmó la Adenda N 01 alContrato ampliÆndose el plazo de vigencia del contrato hasta el 30 de juniode 2008 Prontamente con fecha 01 de julio de 2008 se firmó la Adenda N 02al Contrato ampliÆndose el plazo de vigencia hasta el 31 de octubre de 2008

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Larttlo Arbitrade Derecho

Arbitraje seguido por Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la Repœblica

7YibanaiArbitraElvira Martínez CocoDavid Santœteban FernÆndez


sin embargo el plazo de presentación de entregables así como elcronograma de pagos se modifico posteriormente

A continuación la demandada divide los hechos en los siguientes puntos

La aplicación de penalidades por US 6 63385 deviene de la omisión deentrega oportuna y con las características especificadas en el contratode las prestaciones o entregables por parte de Compensa

Que respecto a la aplicación de la penalidad por mora la Contraloría sustentasu accionar en lo establecido en la sección VI TØrminos de ReferenciapÆgina VI31 del Contrato y del retraso injustificado por parte de la Contratistaen el cumplimiento de las obligaciones contractuales ascendiendo dichapenalidad a US 6 63385 segœn el articulo 222 del Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado

En tal sentido los entregables o prestaciones debidamente identificadas acargo de la actora y sujetas a penalidad segœn la Contraloría fueron lossiguientes

r ax

FeChafØnL ÆYríNdØEæ4tregableiFechaentrega reawai33cFSØgunÆdendaji9aaE1 Entregables N 4 y 5 30jun2008 09ju120o8Entregables N 14 y 15 31ju12008 31ott2008Entregable N 10 15ago2008 31oct2008Entregables N 9 11 y 12 31ago2008 31oct2008Entregables N 19 20 y 21 15sep20o8 31oct2008

Sobre el cÆlculo de las penalidades la demandada seæala que fue el `rea deUnidad Administradora de Proyectos UAP la encargada de realizar dichatarea para lo cual consideró la información remitida por el Ærea usuaria atravØs de memorandos en donde manifiesta la conformidad de losentregables así como la fecha de presentación y fecha programada a fin deque se tomen las medidas respectivas Un ejemplo de ello son losmemorandos N29382008CGRH y N35552008CGRH

AdemÆs precisa que existen diversos documentos emitidos por Østa respectode la presentación de entregables

Inexistencia del supuesto pago pendiente por honorarios profesionalespor servicios extendidos a partir de la segunda quincena de octubre de2008 hasta el 11 de junio de 2009

Con relación al pedido de la demandante respecto del pago por los serviciosextendidos de sus consultores a partir de la segunda quincena de octubre de2008 hasta el 11 de junio de 2009 la Entidad considera que dicho argumentoes contrario a la verdad ya que otro plazo distinto al establecido en la Adenda

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Laudo Arbitra de Derecho

Arbitraje seguido por Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la Repœblica

Trtbunat ArbüratElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


N 02 del Contrato que se extendió hasta el 31 de octubre de 2008 no hasido acordado por las partes

A continuación la demandada hace mención a documentos que desde su

posición acreditarían lo sostenido anteriormente

Asimismo la demandada precisa que el periodo exigido por Compensarespecto al pago de honorarios de sus consultores que abarca desde el 31 deoctubre de 2008 hasta el 11 de junio 2009 fue utilizado para la subsanación delas observaciones efectuadas a los entregables presentados por ella mismade tal forma que esto no puede ser interpretado como una extensión jurídicatÆcita de la vigencia de la Adenda N 02 ni como el reconocimiento de una

mayor retribución por servicios de los consultores

Por otro lado citando el artículo 42 de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado que prevØ la posibilidad de pagar directamenteservicios requeridos para complementar la finalidad del contrato hasta el 15del valor contratado de forma originaria la Contraloría afirma que el pedidoexigido por Compensa de que se le paguen de US 72 68444 no guardarelación con la norma referida toda vez que dicho monto excede con holgurael tope del 15 del monto contractual originario US 176 12000

I Finalmente la Contraloría detalla en su escrito de contestación de demandai los documentos que se cursaron en dicho período con los cuales se

confirmarla la inexistencia del presunto adeudo y de otro lado la existenciade incumplimiento de parte de la demandante en entregar las prestaciones asu cargo en las fechas y características pactadas contractualmente

Fundamentos de Derecho de la Contestación de la Demanda

Compensa seæala como fundamentos de derecho de su demanda lasestipulaciones contenidas en las siguientes normas

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Decreto SupremoN0832004PCM

Reglamento la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del EstadoDecreto Supremo N0842004PCM

Código Civil

Código Procesal Civil

J

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Arbitraje seguidopor Compensaban OutsourcingSAC contra la Contraloría General de a Repœblica7Ylbunal ArbitralElvira Martínez CocoDavid Saraisteban FernÆndezJorge elarde Sussoni

115 SOBRE LA ABSOLUCIÓN A LAS EXCEPCIONES FORMULADAS PORLA CONTRALOR˝A

El 21 de setiembre de 2011 Compensa absolvió las excepciones formuladaspor la Contraloría

En esta absolución la parte demandante sostiene que la Contraloría confundeel plazo pactado en el Contrato con el plazo o tiempo real de ejecución Eneste sentido seæala que la Contralorfa a efectos de sustentar la caducidadse basa œnicamente en el plazo pactado en la œltima adeuda del Contrato y loconsidera como tØrmino real de Øste lo cual no resultaría cierto pues al 31 deoctubre de 2008 no habrfa culminado el contrato Por tanto Compensa seæalaque no habrfa operado la caducidad pretendida por la Contraloría y que secontarla con legitimidad para obrar respecto a las pretensiones que formulóCon relaciónala excepción de incompetencia Compensa seæala que lapropia Contraloría efectœa un anÆlisis sobre las causas que motivaron laaplicación de penalidades al momento de absolver la solicitud de conciliaciónDel mismo modo indica que la pretensión de indemnización por daæos yperjuicios se encuentra vinculada indubitablemente a la indebida retención delmonto por penalidad y falta de pagos de sus honorarios profesionales porservicios extendidos hasta junio del 2009 habiendo sido la tanto la solicitud deconciliación como la solicitud de arbitraje presentadas conforme lo estipula lanorma

Finalmente con relaciónala excepción de oscuridad o ambigüedad en elmodo de proponer la demanda Compensa efectœa precisiones respecto a loscuestionamiento realizados por la Contralorfa seæalando que ellas constituyenuna duda cuya finalidad seria dilatoria

116 CUESTIONES MATERIA DE PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNALARBITRAL

Co fecha jueves 24 de noviembre de 2010 se celebró la Audiencia delación de Puntos Controvertidos en la que se emitió el Acta que contiene lascuestiones que serian materia de pronunciamiento del Tribunal ArbitralSeguidamente el Tribunal Arbitral procedió a establecer los puntos a resolveren el arbitraje

AI respecto el Tribunal Arbitral seæaló que antes de pronunciarse sobre elfondo de la controversia este se pronunciarÆ sobre lo siguientei Se determinarÆ si es que Compensa solicitó oportunamente elarbitraje con relación al Contrato y si por tanto ha caducado o no suderecho

J

13

LaudoArbüra de DerechoArbitraje seguido por Compensation OutsourcingSAC corura la Contraloría General de la RepœblicaTribunalArbidalElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


iiSe determinarÆ si es que Compensa carecía de legitimidad para obraral momento de presentar su solicitud de arbitraje con relación al plazo devigencia del Contrato

iii Se determinarÆ si es que el Tribunal Arbitral es competente o no pararesolver la controversia respecto a las pretensiones formuladas en lademanda arbitral que no habrían sido objeto de invitación a conciliación

Con relaciónala excepción de ambigGedad u oscuridad en el modo deproponer la demanda el Tribunal Arbitral dejó constancia de que en el escritopresentado por Compensa el 21 de setiembre de 2010 esta parte seæaló yprecisó los motivos por los cuales su demanda no sería oscura o ambiguaAsimismo dejó constancia de que la Contraloría no cuestionó las precisionesrealizadas por su contraparte por lo que a criterio de este Tribunal Arbitralcarece de objeto pronunciarse sobre tal excepción

Del mismo modo conforme al numeral 4 del artículo 41 de la LDA el TribunalArbitral dispuso que los acÆpites i ii y iii podrían ser resueltos por elTribunal Arbitral en el momento que considere oportuno pudiendo inclusohacerlo en el laudo junto con las decisiones relativas al fondo de lacontroversia

Luego el Tribunal Arbitral teniendo en cuenta la demanda presentada porCompensa con fecha 25 de junio de 2010 asf como la contestación de lademanda planteada por la Contraloría con fecha 3 de agosto de 2010estableció que resolverÆ en el laudo de ser el caso sobre las siguientesmaterias

i Se determinarÆ cuales son las causas del retraso en el cumplimiento delContrato si dicho retraso le es imputable a alguna de las partes o si lacausa del retraso no le es imputable a alguna de ellas asf como lasconsecuencias jurídicas del retraso aludido incluyendo la posibilidad de laaplicación de penalidades

ii Se determinarÆ de ser el caso si corresponde que se restituya aCompensa los montos retenidos por la Contraloría ascendientes aUS663385 así como los intereses legales contados desde la fecha dela retención de dicho monto

iii Se determinarÆ si es que corresponde que se le reconozca aCompensa los gastos incurridos en la ejecución del Contrato derivados delpretendido retraso injustificado en la retroalimentación del informe y por elperiodo de servicios adicionales que habría brindado esa empresa y enconsecuencia si es que la Contraloría tiene que pagarle la suma de US7268444 mÆs el IGV e intereses legales correspondientes al periodo 1

i14

LaWdo Arbitral de Derecho

Arbitraje seguidopor Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la Repœblica

7YrbanaArbibaElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


comprendido entre la quincena de octubre de 2008 y el 11 de junio de2009

iv Se determinarÆ si es que a Compensa le corresponde elreconocimiento de daæos y perjuicios yo lucro cesante por parte de laContraloría como consecuencia de haber tenido destinados cuatroconsultores a tiempo completo y dos consultores a tiempo parcial alservicio materia del Contrato y de ser el caso si el monto correspondienteasciende hasta US 1196676

v Se determinarÆ a quiØn corresponde el pago de las costas y costos delarbitraje

Finalmente se estableció que el Tribunal Arbitral estarÆ facultado parapronunciarse sobre todos los aspectos relacionados y conexos a estasmaterias o aquellas que hayan sido objeto de argumentación de las partesdurante el desarrollo del arbitraje siempre y cuando estØn dentro de losalcances del convenio arbitral

117 PRUEBAS

Tanto en el escrito de demanda como el de contestación de demanda laspartes adjuntaron medios de prueba para sus defensas Dichos medios deprueba fueron admitidos debidamente por el Tribunal Arbitral en la audienciallevada a cabo el 24 de noviembre de 2010

Asimismo mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2010 la Contraloríapresentó documentación adicional la cual fue admitida como medio de pruebapor el Tribunal Arbitral en la Resolución N 09

Adicionalmente en la Audiencia de Informes Orales realizada el 20 de enerode 2011 el Tribunal Arbitral otorgó a las partes un plazo de diez 10 díashÆbiles para presentar prueba instrumental adicional

En tal sentido mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2011 Compensaadjunto prueba instrumental adicional la cual se tuvo por admitida medianteResolución N 16

Finalmente se deja constancia de que conforme al artículo 43 de la LDA elTribunal Arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva laadmisión pertinencia actuación y valor de las pruebas y para ordenar encualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estimenecesarios

118 ALEGATOS E INFORMES ORALES

15

LaudoArbitrade Derecho

Arbitraje seguido por Compensation OutsourcingSAC contra la Contralorta Genera de la Repœblica7Yibunal ArbitralElvira Martínez CocoDavid Sararsleban FernÆndez


Mediante la Resolución N 09 de fecha 9 de diciembre de 2010 se resolvióotorgar a las partes un plazo de 10 días para la presentación de sus alegatosescritos

AI respecto el 23 de diciembre de 2010 la Contraloría presentó sus alegatosAsimismo el 23 de diciembre de 2010 Compensa presentó sus alegaciones

Con fecha 20 de enero de 2011 se realizó la Audiencia de Informes Oralescon la participación de los representantes de ambas partes Se les otorgó alas partes el uso de la palabra para que expongan sus alegaciones yconclusiones finales

S 119 PLAZO PARA LAUDAR

De conformidad con lo establecido en el numeral 31 del Acta de Instalación deTribunal Arbitral mediante la Resolución N 18 de fecha 8 de marzo de 2011notificada a Compensa y la Contraloría los días 21 y 22 de marzo de 2011respectivamente se procedió a fijar el plazo para laudar en treinta 30 díashÆbiles En dicha resolución el Tribunal Arbitral se reservó la facultad deprorrogar discrecionalmente tal tØrmino hasta por quince 15 días hÆbilesadicionales

Mediante Resolución N 20 de fecha 29 de abril de 2011 el Tribunal Arbitralprorrogó el plazo para emitir el laudo por quince 15 días hÆbiles adicionales

1110 HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES

En el numeral 36 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fecha 11 dejunio de 2010 se fijó como anticipo de honorarios de cada uno de los Ærbitrosla suma la suma de S600000 Seis mil y 00100 Nuevos Soles netos y delsecretario arbitral la suma de S360000 Tres mil seiscientos y 00100Nuevos Soles netos montos que fueron pagados por las partes enproporciones iguales

ONSIDERANDO

III CUESTIONES PRELIMINARES

Antes de entrar a analizar las materias controvertidas corresponde confirmarlo siguiente

Que este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con el convenioarbitral celebrado entre las partes el TUO y el Reglamento al que laspartes se sometieron de manera incondicional

16

Loado Arbfhade Derecha

Arbitraje seguidopor Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la Repœblica

TribunaArbitraElvira Mmttnez CocoDavid Santisteban FernÆndez


Que en momento alguno se ha recusado a alguno de los Ærbitros o se

ha impugnado o reclamado contra las disposiciones de procedimientodispuestas en el Acta de Instalación de este Tribunal Arbitral

Que Compensa presentó su demanda dentro de los plazos dispuestosy ejerció plenamente su derecho de defensa

Que la Contraloría General de la Repœblica fue debidamenteemplazada con la demanda la cual contestó oportunamente y que haejercido plenamente su derecho de defensa

Que las partes han tenido plena oportunidad para ofrecer y actuar laspruebas ofrecidas

Que las partes han tenido la facultad de presentar alegatos e inclusivede informar oralmente

Que el Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazosdispuestos en el presente proceso arbitral

IV MECANISMOS QUE SER`N UTILIZADOS POR EL TRIBUNALARBITRAL PARA INTERPRETAR EL CONTRATO MATERIA DELARBITRAJE

Para poder determinar los alcances del Contrato celebrado entre Compensa yI la Contraloría ha sido imprescindible realizar una labor interpretativa

IV1 ZEN QUE CONSISTE LA INTERPRETACIÓN

La interpretación es la acción y el efecto de interpretar de explicar o dedeclarar el sentido de una cosa principalmente el de un contrato dudosoambiguo o contradictorio

De esta manera el problema de la interpretación surge como una necesidadperentoria ante la oscuridad o la ambigüedad de una norma o de un actojurídico que suscita en quien se enfrenta a la norma o al acto dudas enrelación a su contenido

Por ello el Tribunal Arbitral al realizar su labor interpretativa tendrÆ en

consideración las pautas seæaladas por Scognamiglio en el sentido que

La interpretación debe orientarse a determinar elsignificado mÆs correcto del negocio enconsideración a su función y a su eficacia como actode autorregulación de los intereses particuares Así

17

Laudo Arbitral deDerecho

Arbitraje seguido por Cornpensation Outsourcing SA C contra la Contraloría General de la ReptíblicaTribunalArblbnlElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


las cosas es obvio que a interpretación debe guiarsedirectamente al contenido del acto dispositivo quedebe ser destacado en su signcación completadentro de una valoración amplia pero tambiØnequilibrada de los puntos de vista e interesesopuestos

En cuanto a las normas aplicables el Tribunal Arbitral tendrÆ en cuenta que elcontenido del Contrato es obligatorio para las partes siØndole de aplicación lasnormas del Titulo III del DS 0832004PCM referidas a las Adquisiciones yContrataciones y las del Titulo V del DS 0842004PCM referidas a laEjecución Contractual

En cuanto a las lagunas contractuales Østas se llenarÆn acudiendo al Textoœnico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estadoaprobado por DS 0832004PCM y a su Reglamento aprobado por DS 0842004PCM Si las normas mencionadas no llenan el vacío existente seaplicarÆn supletoriamente las disposiciones del Código Civil y en su defectoel Tribunal Arbitral resolverÆ discrecionalmente de acuerdo con lo prescrito enel artículo 202 del Reglamento y en el punto 6 del Acta de Instalación delTribunal Arbitral respectivamente

Artículo 202 Partes integrantes del Contrato

E contrato es obligatorio para las partes y se regulapor las normas de este Titulo Los contratos deobras se regulan ademÆs por el Capitulo 111 de esteTítulo En todo caso son de aplicación supletoria lasnormas del CódigoCvtl Elsubrayado es nuestro6 La ley aplicable al fondo de la controversia es elTexto Único Ordenado de la Ley N 26850 aprobadopor Decreto Supremo N 0832004PCM y suReglamento aprobado por Decreto Supremo N 0842004PCM En caso de deficiencia o vacío delcontrato o la legislación aalicable el TribunalArbitral queda facultado cara resolver a su enteradtscreclon de conformidad con lo dis uesto or losartículos 34 v 40 de la LA El subrayado esnuestro

SCOGNANIIGLIO Renato Teoría General del Contrato Traducción deIIII1ESTROSAFernando Universidad Externado de Colombia Medellín 1983 PÆg 236

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Lardo Arbitral de DerechoArbitraje seguidopor Compensation Outsourcing SAC contra la Contralorfa General de la RepœblicaTrlóurwlArbitralElvira Marttnez CocoDavid Santisteban FernÆndez

Jorge Velarle Sussoni

IV2 PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS AAPLICARSE POR EL TRIBUNALARBITRAL

En su labor interpretativa el Tribunal Arbitral tendrÆ presentes los siguientesprincipios interpretativos

De conservación del contrato por el cual cuando una clÆusula delcontrato es susceptible de interpretarse en dos sentidos deberÆentenderse en aquØl que puede producir algœn efecto y no en el queno genere ninguno

La interpretación como seæala Dfez Picazo

debe dirigirse a que el contrato o clÆusuladiscutida sea eficaz Entre una signrtcacíón queconduce a privar al contrato o a la clÆusula deefectos y otra que e permite producirlos debeoptarse por estaœtima

ji De la bœsqueda de la voluntad real de las partes que es la posiciónasumida por el Código Civil Peruano cuando se presenta algunadiscrepancia entre lo declarado por las partes y lo querido por ellasEn efecto en el œltimo pÆrrafo del articulo 1361 del Código Civil seestablece la presunción iulis tantum que la declaración expresada enel contrato responde a la voluntad comœn de las partes y quien niegueesa coincidencia debe probarla

Esto quiere decir que el anÆlisis de todos y cada uno de losdocumentos del Contrato deberÆ hacerse de manera integral ycompleta teniendo en cuenta la voluntad comœnala que en laExposición de Motivos del Código Civil se la define como

los ines idØnticos buscados por oscontratantes y que se expresan en a declaración queformulan al celebrar el contrato No se trata porconsiguiente del objetivo que busca cada contratantepor sí mismo y hay que presumir que lo que apareceen a relación contractual responde a esa intención

z

DIEZPICAZO Luis Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial Volumen IEditorialCivitas Madrid 1993 PÆg 396

19

Laudo Arbitral de Derecha

Arbitraje seguidopor Compensation OutsourcingSAC contrala Contraforia General de la Repœblica

7Hbunal ArbitralElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


considerada de unmodo integral y referida al contratocomo un todo

De la Buena fe que no es otra cosa que la aplicación de las ideas deconfianza y auto responsabilidad en la interpretación Así tenemosque

si una de las partes con su expresión o su

declaración suscitó en la otra una coanza en elsentido objetivamente atribuible a dicha declaraciónesta parte no puede impugnar este sentido ypretender que e contrato tiene otro diverso

Es por esta razón que los supuestos en que corresponde integrar porvfa del principio de la buena fe el estatuto regulador de una

determinada relación son como expresa Ferreira Rubio

dos la falta de regulación de una hipótesis daday la necesidad de corregir una regulación contraria a

la buena fea

IV3 MEDIOS DE INTERPRETACIÓN QUE UTILIZAR` EL TRIBUNALARBITRAL PARA ENCONTRAR EL VERDADERO SENTIDO DE LOCONVENIDO POR LAS PARTES EN EL CONTRATO

SerÆ necesario que el Tribunal Arbitral utilice de manera conjunta distintosmecanismos de interpretación

Por ello el Tribunal Arbitral realizarÆ tanto una interpretación sistemÆticacomo una interpretación integradora y una interpretación histórica delContrato

Interpretación SistemÆtica

La interpretación sistemÆtica es una consecuencia de la unidad lógica delcontrato de tal modo que Øste debe interpretarse en función del sentido delconjunto de las clÆusulas pactadas

3ARIAS SCHREIBER PEZET Max Código Civil Exposición de Motivos y ComentariosTomo VI Convsión Encazgada del Estudio y Revisión del Código Civil Compiladora DeliaRevoredo de Debakey Lima 1985 PÆg 25

DIEZPICAZO Luis Op Cit Volumen IPÆg 398

5FERREIRA RUBIO D Matilde La buena fe Editorial Montecorvo SAMadrid 1984 1PÆg 200 I

20

LaudoArbitra de Derecho

Arbiraje seguido por Compensation Outsourcing SAC contra la Contraloría General de la Repœblica7YibunaiArbibalElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


Nuestro ordenamiento jurídico acoge este mecanismo de interpretación en elartículo 169 del Código Civil en el que se establece que

Las clÆusulas de los actos juridicos se interpretanlas unas por medio de las otras atribuyØndose a lasdudosas el sentido que resulte del conjunta detodas

En la Exposición de Motivos del Código Civil se explica que

Se ha optado por un criterio de interpretacióninterdependiente osistemÆtico que no permite una

interpretación aislada yexcluye a posibilidad de quepuedan alegarse pactos contradictorios pues cadaclÆusula debe quedar enmarcada dentro del conjuntodel acto juridico y por ello para encontrar el sentidode cada clÆusula es imprescindible encontrar elsentido de las demÆs i s

Interpretación Integradora

En la interpretación integradora no se atribuye a los contratantes una intencióncomœn mayor que la que ellos han tenido al momento de contratar sino quese le agrega lo que por voluntad extraæa la del ordenamiento juridico detodas maneras debe incluírsele

Mediante este mecanismo interpretativo se ubica todo el contenidocontractual el que es indispensable conocer porque en la fase de ejecucióndel contrato sólo es exigible el contenido del mismo

Asi tenemos que en el contenido del Contrato se ubican

1 Las normas contractuales roQiamente dichas las que estÆn dadas

En primer lugar por lo que las partes convinieron en las clÆusulas delContrato en donde se ubican todas y cada una de las prestacionesa cargo de las partes

En segundo lugar por los documentos del Contrato En este casoconforme a la ClÆusula VigØsima Cuarta del Contrato talesdocumentos son la Propuesta Económica del seæor MOLINA las BasesIntegradas que incluyen al Expediente TØcnico el Acta de

6

Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios Tomo VIOp Cit PÆgs 297 y 298

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Laudo Arbitrade Dexcho

Arbitraje seguidapor Compensation Outsourcing SAC contra la Contralorta General de la Republica

TribunalArbitralElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndezJorge alardeSussoni

Otorgamiento de la Buena Pro el Cronograma de Ejecución de ObraPERTCPM el Calendario Valorizado de Avance de Obra y elCalendario de Adquisición de Materiales e Insumos

Con este criterio en el primer pÆrrafo del articulo 201 del Reglamentose regula el contenido del contrato disponiendo lo siguiente

Artículo 201 Contenido del contratoEl contrato estÆ conformado aor eldocumento aue lo contiene las Basesintegradas v a oferta Qanadora así como losdocumentos derivados del proceso deseacción que establezcan obligaciones paralas partes y que hayan sido expresamenteseæalados en el contrato

2 Las normas imperativas que son de obligatoria observancia y queintegran necesariamente el contenido contractual En este caso setrata de las normas del TUO y su Reglamento

3 Las normas supletorias que llenan el vacío dejado por las partes almomento de contratar y no previsto tampoco por el TUO y suReglamento Para el presente proceso como ya explicó anteriormente

i el Tribunal Arbitral se aplican los principios generales del derecho y lasnormas del Código Civil

Por lo tanto el contenido del Contrato se forma con las normas contractualespropiamente dichas que de suyo le corresponden y en donde se ubican todasy cada una de las prestaciones establecidas en el Contrato en las BasesIntegradas y en la oferta ganadora a las que deberÆn sumÆrsele las normasimperativas del TUO y su Reglamento así como las del Código Civil quesupletoriamente integran el contenido contractual

De esta manera la interpretación integradora del Contrato preserva lacoherencia de Øste con el ordenamiento jurídico

Interpretación Histórica

En este caso serÆn valorados principalmente los antecedentes quepermitirÆn explicar lo que el Contrato significa para las partes lascircunstancias que rodearon su celebración así como la conducta posteriorseguida por las partes

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LaudoArbitral deDerechoArbitraje seguido por Compensation t7usourcing SA C contra la Contraloría General de la RepœblicaTribunaArbitralElvira Martínez CocoDavid SantœtebanFernÆndez


Se trata de realizar un estudio de todo el iter contractual empezando por lafase de la celebración del Contrato y continuando con la ejecución de lasprestaciones a la luz del principio de la buena fe segœn lo dispuesto por elarticulo 1362 del Código Civil

Como explica DíezPicazo es de una gran relevancia

la conducta o comportamiento de las partes enla preparación de las prestaciones contractuales y enla espontÆnea ejecución de las mismas sobre todocuando todavía no existían temas controvertidos porser un signo indubitado de a forma como en esemomento entendían e contrato que las ligaba

Es este comportamiento el de las partes antes de que entre ellas surgierandiscrepancias el que el Tribunal evaluarÆ para resolver los puntoscontrovertidos

Asf mismo de ser necesario se analizarÆn los antecedentes históricos de laetapaprecontractual con el objeto de encontrar el sentido de la voluntad delas partes al momento de celebrar el Contrato voluntad que debemosencontrar en el contenido de las propias clÆusulas con total prescindencia dela denominación que las partes le dieron a dichas clÆusulas en el Contrato delas Bases Integradas y de la oferta ganadora porque este Tribunal consideraque los contratos son lo que son jurídicamente hablando con totalindependencia de la denominación que las partes pudieran haberle atribuidoal mismo o a sus clÆusulas

Utilizando por tanto todos los mecanismos de interpretación anteriormenteseæalados el Tribunal Arbitral procederÆ a integrar cada una de lasprestaciones que forman el contenido del Contrato seæaladas en lasclÆusulas del Contrato las Bases Integradas y la oferta ganadora deCompensa con las normas imperativas pertinentes con el objeto de dilucidarel contenido exacto de la relación obligatoria creada por las partes

V DESARROLLO DE LAS CUESTIONES MATERIA DEPRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL ARBITRAL

En la Audiencia llevada a cabo el 24 de noviembre de 2010 se fijaron lascuestiones materia de pronunciamiento del Tribunal Arbitral En este sentidose debe resolver las cuestiones derivadas de la objeción al arbitraje formuladapor la Contraloría las cuales se establecieron de la siguiente manera

DIEZP1CAZ0 Luis Op Cit Volumen 1 PÆg 401

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Laudo Arbitral deDcrecho

Arbitraje seguido porCompensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la Repœblica7Ylbunal ArbitraElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


i Se determinarÆ si es que Compensa solicitó oportunamente el arbitraje conrelación al Contrato de Servicios de Consultoría N 0412007CGBIDConcurso por invitación N0022008CGRBIDen adelante el Contrato y sipor tanto ha caducado o no su derecho

ii Se determinarÆ si es que Compensa carecía de legitimidad para obrar almomento de presentar su solicitud de arbitraje con relación al plazo devigencia del Contrato

iii Se determinarÆ si es que el Tribunal Arbitral es competente o no pararesolver la controversia respecto a las pretensiones formuladas en lademanda arbitral que no habrían sido objeto de invitación a conciliación

Asimismo en dicha Audiencia el Tribunal Arbitral procedió a determinar lascuestiones que serÆn materia de pronunciamiento del Tribunal Arbitralderivadas de la demanda y la contestación como se seæala a continuación

iv Se determinarÆ si es que el retraso producido en el cumplimiento delContrato es imputable a Compensa y en consecuencia si le es aplicable aesta empresa una penalidad por mora

v Se determinarÆ de ser el caso si corresponde que se restituya aCompensa los montos retenidos por la Contralorfa ascendientes a 6 63385Seis mil trescientos treinta y tres Dólares Americanos así como los intereseslegales contados desde la fecha de la retención de dicho monto

vi Se determinarÆ si es que corresponde que se le reconozca a Compensalos gastos incurridos en la ejecución del Contrato derivados del pretendidoretraso injustificado en la retroalimentación del informe y por el periodo deservicios adicionales que habría brindado esa empresa y en consecuencia sies que la Contralorfa tiene que pagarle la suma de US7268444 mÆs el IGVe intereses legales correspondientes al periodo comprendido entre laquincena de octubre de 2008 y el 11 de junio de 2009

vii Se determinarÆ si es que a Compensa le corresponde el reconocimientode daæos y perjuicios yo lucro cesante por parte de la Contraloría comoconsecuencia de haber tenido destinados cuatro consultores a tiempocompleto y dos consultores a tiempo parcial al servicio materia del Contrato yde ser el caso si el monto correspondiente asciende hasta 1196676 Oncemil novecientos sesenta y seis y 76100 Dólares Americanosviii Se determinarÆ a quiØn corresponde el pago de las costas y costos delarbitraje

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LaudoArbllra deDerecho

Arbitraje seguido por Compensation OutsourcingSAC contra a Contraloría General de la RepœblicaTrlbunar ArbitrarElvira Martínez CocoDavid Saruisteban FernÆruiez

Jorge elarde Sussoni

VI RESPECTO A LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD PLANTEADA PORLA CONTRALOR˝A

A `mbito de aplicación del arbitraje

1 El arbitraje en contratación pœblica es un medio para resolver lascontroversias derivadas de la ejecución o interpretación de los contratosestablecido en el artfculo 53 del DS 0832004PCM y reglamentado en elartículo 273 y siguientes del DS 0842004PCM

2 AI respecto el artículo 532del TUO establece

Las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcióndel contrato sobre su ejecución o interpretación resolucióninexistencia ineficacia o invalidez se resolverÆn medianteconciliación yo arbitraje segœn el acuerdo de las partes debiendosolicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momentoanterior a la culminación del contrato Este plazo es de caducidad

13 Asimismo el articulo 273 del Reglamento estipula

Articulo273ArbitrajeCualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitrajedentro del plazo de caducidad previsto en el Articulo 53 de la Leyen armonía con lo previsto en los 202 227 232 257 259265 267 268 y 269 de este Reglamento Para iniciar elarbitraje las partes deben recurrir a una institución arbitral en elcaso de arbitraje institucional o remitirla solicitud de arbitraje a quese refiere este Reglamento en el caso de arbitraje adhoc

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación finalde los contratos de consultoría y ejecución de obras orespecto a aconformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios asícomo al incumplimiento de os pagos que resulten de as mismastambiØn serÆn resueltas mediante arbitraje

El arbitraje se desarrollarÆ de conformidad con la normativa decontrataciones y adquisiciones del Estado n

4 Que cumpliendo con la obligación impuesta por la norma decontrataciones las partes del Contrato incorporaron en su ClÆusula DØcimaCuarta el siguiente convenio arbitral

DECIMA CUARTA Solución de controversias

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Laudo Arbitral de DerechoArbitrajeseguido por Compensation Outsourcing SAC contra la Contraloría General de la Repœblica7Ylbunal ArbitraElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


Las partes acuerclan que cualquier controversia que surja desde asuscripción del contrato sobre su ejecución interpretaciónresolución inexistencia ineficacia o invalidez se resolverÆmediante conciliación En caso no se llegue a un acuerdoconciliatorio las partes pactan que las controversias serÆnresueltas de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje dederecho de confomidad con lo establecido en la normativa decontrataciones y adquisiciones del Estado

El arbitraje serÆ resuelto por un Tribunal Arbitral conformado portres 3 miembros segœn lo dispuesto en el artículo 278 deReglamento Asimismo una vez respondida la solicitud de arbitrajeo vencido el plazo para su respuesta las partes tienen diez 10días hÆbiles para ponerse de acuerdo en la designación del ÆrbitroVencido este plazo sin que se hubiese llegado a un acuerdocualquiera de las partes podrÆ solicitar al CONSUCODE en el plazode cinco 5 días hÆbiles la designación de dicho Ærbitro conformea lo establecido en el inciso 1 del artículo 280 del ReglamentoEl laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrÆ fin alprocedimiento de manera definitiva siendo el laudo inapelable anteel Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa Sic

5 Como se aprecia en los artículos 53 del TUO y 273 del Reglamentola vía del arbitraje estÆ prevista así para 2 clases de supuestos i cuandoexisten controversias sobre la ejecución interpretación inexistencia ineficaciao invalidez de un contrato y ii cuando existen controversias sobre elconsentimiento de la liquidación final del contrato de obra o de consultoría ot sobre la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios o sobreel incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas

6 Sobre el limite de tiempo para iniciar el arbitraje el articulo 532 delDS 0832004PCM expresa que debe solicitarse el inicio del arbitraje encualquier momento anterior a la culminación del contrato precisando ademÆsue este plazo es de caducidad

7 En cuanto a la culminación del contrato el artículo 43 del DS 0832004PCMestablece

Artículo43Culminación del contratoLos contratos destinados a la adquisición de bienes y a lacontratación de servicios culminan con la conformidad derecepción de la œltima prestación pactadaLa conformidad de recepción de la œltima prestación o la liquidacióndebidamente aprobada segœn corresponda cerrarÆ el expedientede la adquisición o contratación

26í

Laudo Arbitral deDerechoArbitraje seguido por Compensation OutsourcingSAC corura a Conlraloria General de la RepœblicaTribunalArbitralElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


8 En el mismo sentido el artículo 204 del DS0842004PCM estipulaArtfculo 204 Vigencia del contratoEl contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción deldocumento que lo contiene o en su caso desde la recepción de la ordende compra o de servicioTratÆndose de la adquisición de bienes y servicios el contrato rige hastaque el funcionario competente dØ la conformidad de la recepción de laprestación a cargo del contratistaEn el caso de ejecución y consultoría de obras el contrato rige hasta elconsentimiento de la liquidación

9 A su vez el artículo 234 del DS0842004PCM establece

Artículo 234 Efectos de la conformidadLuego de haberse dado la conformidad a la prestación culminadefinitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivoToda reclamación o controversia derivada del contrato inclusive pordefectos o vicios ocultos se resolverÆ mediante conciliación yoarbitraje en los plazos previstos para cada caso

10 De la lectura en conjunto de los artículos 43 y 532 del DS 0832004PCM ylos artículos 204 243 y 273 del DS 0842004PCM se aprecia losiguiente i que las controversias la ejecución interpretación inexistenciaineficacia o invalidez de un contrato deben iniciarse hasta antes de laconclusión del mismo la cual se genera con la conformidad de recepción dela œltima prestación pactada a efectos de que no caduque el derechoreclamado y ii las controversias relativas a la conformidad de la recepción enel caso de bienes y servicios o sobre el incumplimiento de los pagos queresulten de ella pueden iniciarse luego de la conclusión del contrato y no seestablece un plazo especial de caducidad debiendo aplicarse los plazosestablecidos en el Código Civil

B Posición de las partes

11 En este caso la Contraloría sostiene como argumentos de suExcepción de Caducidad los siguientes

El plazo de vigencia del Contrato fue prorrogado por la Addenda N 02 del 01de julio de2008 hasta el 31 de octubre del 2008 no existiendo acuerdo 0documento posterior para la extensión del plazo de vigencia del mismo

Tanto la solicitud de conciliación contenida en la Carta N COMPENSA CGR0182009 de fecha 10 de diciembre de 2009 como la solicitud de inicio dearbitraje formulada en la Carta COMPENSA CGR0192009 de fecha 28 de

27

LaudoArbitrade DerechoArbitraje seguidopor Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría Genera de a Repœblica7Hbuna ArbüraElvira Marttnez CocoDavidSantisteban FernÆndezJorge Yelarde Sussoni

Nero de 2010 han debido plantearse antes de la culminación del contratoincluyendo la Addenda N 02 esto es al31Oct2008 como plazo perentorio

En consecuencia al haberse planteado la solicitud de conciliación y el iniciodel arbitraje luego de la conclusión del Contrato 31 de octubre de 2008ambos documentos se encuentran incursos dentro del plazo de caducidaddispuesto en el articulo 532 del TUO

Si bien la demandante alude que con posterioridad al 11 de junio de 2009remitió la Carta COMPENSA CGR0132009 de fecha 10 de agosto de2009expresando su disconformidad por la presunta existencia de un diferencial porcancelar dicha acción u otras anÆlogas no podrían suspender o interrumpir elplazo de caducidad para iniciar los procedimientos conciliatorio y arbitral dadoque el vencimiento del contrato fue el 31 de octubre de 2008 incurriendo encaducidad manifiesta

12 Por su parte Compensa presenta los siguientes argumentos

Compensan seæala que la Contraloría confunde el plazo pactado en elContrato con el plazo o tiempo real de ejecución AI respecto indica que elpago es un medio de extinción de la obligación y mientras Øste no se realiceen su totalidad las obligaciones y por ende la relación contractual no quedaextinguida

Indica la parte demandante que la Contraloría a efectos de sustentar lacaducidad se basa œnicamente en el plazo pactado en la œltima adeuda delContrato y lo considera como tØrmino real de Øste lo cual no resultarla ciertopues al 31 de octubre de 2008 no habrfa culminado el contrato comoerróneamente seæala la Contraloría

Asimismo Compensa afirma que existe documentación que corrobora que elContrato suscrito se prolongó por acuerdo de ambas partes hasta el mes dejunio del 2009 AI respecto indica que es contradictorio que si supuestamenteel contrato terminó en octubre del 2008 reciØn en junio de 2009 la entidadconfirme la culminación del contrato

En el presente caso la entidad habría realizado un pago parcial existiendo a lafecha obligaciones pendientes a cargo de la Contraloría siendo que la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado no determina un plazo decaducidad para solicitar el pago por lo que deberla aplicarse el plazo deprescripción de diez 10 aæos estipulado en el articulo 2001 del Código Civil13 En consecuencia las partes discuten en la excepción en torno a si elarbitraje se ha iniciado dentro de los plazos previstos por las estipulacionescontractuales y las normas legales referidas Para dilucidar este aspecto serÆnecesario que evaluemos los plazos y las obligaciones del contrato sobre este

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Arbitraje seguidopar Compensation OutsourcingSACcontra la Contraloría Genera de la Repœblica7Yibunal ArbitraElvira Martínez CacoDavid Saraisteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

extremo así como los dispositivos legales aplicables conjuntamente con losactos ejecutados por las partes

C La Conformidad la penalidad y el arbitraje

14 En primer tØrmino debe tenerse en consideración que el acto formal dela conformidad de la Administración tiene una finalidad y unos efectosespecíficos para las partes supone la satisfacción de la entidad con el bienentregado o servicio realizado y el derecho al pago por parte del contratista ysu consiguiente liberación

15 En cuanto a la conformidad el artfculo 233 del DS 0842004PCMestablece que la conformidad estÆ sujeta a una serie de requisitos yformalidades a saber ii es responsabilidad del órgano de administración ode los funcionarios designados por la entidad ii requiere del informe delfuncionario responsable del Ærea usuaria quien debe verificar el cumplimientodel objeto del contrato y iii debe consignarse las observaciones cuandoexistieren en el Acta respectiva confiriØndose al contratista un plazoprudencial para su subsanación

16 En cuanto al pago el artículo 238 del DS 0842004PCM por suparte establece que los pagos son posteriores a la conformidad del servicioemitido por el funcionario responsable

17 El artfculo 222 del DS 0842004PCM de otro lado contempla laposibilidad de aplicar penalidades en forma automÆtica en caso de retrasoinjustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato bajo untope y una fórmula determinada y autoriza a que deba deducirse de los pagosa cuenta del pago final o en la liquidación final

18 En el presente caso la cronología de los hechos relevantes es comosigue

El 31 de julio de 2007 se suscribió el Contrato en virtud del cual elservicio a cargo de Compensa debla concluirse en el tØrmino detrescientos 300 días calendario es decir el 27 de mayo de 2008El 12 de marzo de 2008 las partes suscribieron la Adenda 01 alContrato mediante la cual se amplió el plazo contractual en 34 díascalendario hasta el 30 de junio de 2008El 1 de julio de 2008 las partes firman una segunda adeuda al Contratoen la cual convienen en ampliar el plazo de ejecución contractual hastael 31 de octubre de 2008El 4 de setiembre de 2008 en una reunión sostenida por ambas partesCompensa solicitó el inicio de los talleres de levantamiento deinformación los cuales condicionarían la realización de 8 entregables

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Laudo Arbitral de DerechoArbitraje seguida por Compensation Outsourcing SA C contra a Contralorta Generalde la Repœblica7Ylbunal ArbitralElvira Marlnez CocoDavid Santistebon FernÆndez


El 31 de octubre de 2010 concluyó el plazo contractual para lapresentación de los entregables Compensa presentó los entregables asu cargoEl 11 de junio de 2009 culminó el servicio habiØndose levantad todaslas observaciones efectuadas por la Contraloría Carta COMPENSACGR0112009El 6 de agosto de 2009 la Contraloría efectuó el œltimo pagocorrespondiente al servicio efectuando la retención de US663385por concepto de penalidadEl 11 de agosto de 2009 Compensa mediante Carta COMPENSACGR013 manifestó no estar de acuerdo con la retención efectuada porla Contraloría y solicitó que se cancelara el monto retenido comopenalidad así como el monto de US 7268444 por los serviciosextendidos a partir de la segunda quincena de octubre de 2008Mediante Oficio No 1582009CGGG remitido el 11 de setiembre de2009 la Contraloría remite el detalle de los pagos efectuados por losentregables estipulados en el Contrato incluyendo el descuento de laspenalidadesCompensa reitera mediante cartas COMPENSACGR0142009 del 18i de setiembre de 2009 COMPENSACGR0152009del 29 de octubredel 2009 yCOMPENSACGR0162009del 25 de noviembre de 2009que se le reintegre los montos retenidos y se le pague adicionalmentela suma de US7268444El 3 de noviembre de 2009 mediante Oficio No 001892009CGGG laContraloría reitera que mediante Oficio No 1582009CGCG se remitióla información en que se detallan los descuentos por concepto depenalidad aplicados a los pagos realizadosEl 15 de diciembre de 2009 Compensa formuló su solicitud deconciliación remitiendo Østa a la Contraloría mediante CartaCOMPENSACGR0182009El 23 de diciembre de 2009 la Contraloría contestó la solicitud de iniciode una conciliación mediante Carta No 001702009CGGGEl 03 de febrero de 2010 mediante Carta COMPENSA CGR0192009Compensa formulo la solicitud de inicio del arbitraje

19 Ahora bien corresponde determinar segœn los hechos y las normasprevistas si el inicio del arbitraje en este caso estaba sujeto o no a un plazode caducidad En primer tØrmino debe tenerse en cuenta que segœn losartículos 532 y 43 del DS 0832004PCM en concordancia con los artfculos204 y 234 del DS 0842004PCM el plazo para el inicio del arbitraje en loscontratos de servicios termina con la conformidad del servicio momento en elque se cierra el contrato siendo este plazo de caducidad No obstante debeadvertirse que el artículo 273 del DS 0842004PCM regula tambiØn laposibilidad de someter a arbitraje las controversias relativas a la conformidadde la recepción de bienes y servicios así como al cumplimiento de los pagos

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Laudo Arbitrade DerechaArbitraje seguidopor Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la RepœblicaTribunalArbitraElvira Martínez CocoDavidSaruisteban FernÆndezJorge Velarle Sussoni

resultantes de la misma y que en estos casos no hay una referencia de plazopara iniciar el arbitraje

20 Esta œltima posibilidad en nuestra opinión es perfectamentecompatible con la función y la finalidad del arbitraje en los contratos pœblicosaunque la terminología del legislador para determinar el límite al inicio delarbitraje sea equivoca Nos explicamos el fundamento del articulo 532 delDS 0832004PCM es que todas las controversias derivadas de los contratospœblicos sean resueltas œnicamente mediante arbitraje desde este punto devista la discusión sobre la aplicación de una penalidad sobre los tØrminos deuna liquidación del contrato sobre el consentimiento de una liquidación sobreel pago de una liquidación son asuntos que ataæen a la ejecución ocumplimiento del contrato y por consiguiente deben tambiØn estar sujetos almecanismo arbitral Seria disfuncional que esta clase de controversias seansometidas a los tribunales judiciales cuando todo el devenir anterior delcontrato estÆ sometido a arbitraje

21 La cuestión es que el legislador ha utilizado la terminología cierre delcontrato como límite para el inicio del arbitraje con el fin de impregnar todo elperiodo de vigencia del contrato con el signo de la caducidad y no prolongaren el tiempo incertidumbres jurídicas respecto a la contratación estatal Sinembargo esta terminología no es del todo precisa en efecto el contrato notermina con la declaración de conformidad de la entidad el contrato enpuridad termina con la prestación de pago a favor del contratista Ahora biensi la ejecución del contrato no presenta problemas esta declaración dellegislador no tiene ninguna relevancia prÆctica porque una vez que se otorgala conformidad por la entidad a continuación se realiza el pago y el asuntotermina Pero si por el contrario la ejecución del contrato ha tenido algunosproblemas como retraso u otros el asunto cobra relevancia cuando laconformidad viene con observaciones que pueden traer sancioneseconómicas que es necesario discutir

22 En el presente caso se han producido una serie de circunstanciasespeciales que deben valorarse conjuntamente para determinar si estamosefectivamente ante la caducidad del derecho de iniciar el arbitraje o ante unaposible vulneración del derecho de acción de una de las partes En primerlugar tenemos que el 31 de octubre de 2008 segœn la Segunda Adenda delContrato venció el plazo de ejecución contractual siendo que Compensapresentó los entregables que se encontraban pendientes de entrega Noobstante ello se efectuaron una serie de observaciones a los entregables lascuales fueron subsanadas definitivamente el 11 de junio de 2009 El 6 deagosto de 2009 se produce el pago descontando las penalidades materia dela primera pretensión

23 Si admitiØramos la posición de la Contraloría sobre la conclusión delcontrato con la conclusión del plazo contractual 31 de octubre de 2008 o en

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LaudoArbitral deDerechaArbitraje seguido porCompensation Outsourcing SA C contra a Contraloría General de la RepœblicaTribunalArbitrnlElvira Martínez CocoDavid Sararsteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

su defecto con la conformidad de recepción del servicio 11 de junio de 2009y con ello el cierre de la va arbitral estaríamos ante una vulneración delderecho de acción de Compensa porque la Contraloría tendría en sus manosla posibilidad arbitraria de aplicar una penalidad sin reconocer el derecho de laotra parte para controvertirla mediante arbitraje Evidentemente Østa no puedeser una interpretación razonable dentro del sistema de solución decontroversias en la contratación pœblica La solución frente a estos casos estÆen el segundo pÆrrafo del artículo 273 del DS 0842004PCM queprecisamente contempla la posibilidad de someter tambiØn a arbitraje lascontroversias referidas a la conformidad de bienes y servicios no obstante notenemos plazos en estos casos por consiguiente aun cuando se trata de unsupuesto excepcional corresponde a este Tribunal determinar si se aplica unplazo de caducidad que no ha sido establecido por las normas legales24 Ahora bien si bien líneas arriba hemos sostenido que en realidad elpago de la contraprestación cierra el contrato en este caso este argumentoesgrimido por la Contraloría no resulta imparable porque el pago se produjoel 6 de agosto de 2009 acto en el cual se afectaron las penalidades aCompensa quien manifestó su discrepancia el 11 de agosto de 2009 la quefue respondidas por la Contraloría el 11 de setiembre de 2009 ratificando laaplicación de la penalidad y originando una controversia al respecto

25 En cuanto al convenio arbitral contenido en la ClÆusula DØcima Cuartadel Contrato Øste no estipula nada particular que no se establezca en elI marco legal que hemos revisado de manera que aquí se aplica el mismorazonamiento para desestimar el argumento del cierre el contrato y la víaarbitral con la conformidad de la recepción de la prestación

26 En suma no puede considerarse que en este caso se haya cerrado elcontrato con la conformidad del servicio porque se trata de una conformidadcon observaciones que devinieron en la aplicación de una penalidad que nofue aceptada por Compensa y que originó una controversia referida a laconformidad del servicio en los tØrminos del artículo 273 del DS 0842004PCM yque no estÆ sujeta a plazo de caducidad

27 En consecuencia no puede sostenerse vÆlidamente que ha operado unplazo de caducidad respecto a las pretensiones que ha formulado Compensaen el presente arbitraje

VII RESPECTO DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARAOBRAR DEL DEMANDANTE

Otro punto sobre el que corresponde pronunciarse a este Tribunal Arbitral porhaber reservado su decisión hasta la emisión del Laudo inclusive es la quconcierne a la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante

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Laudo ArbilrnJ de Derecko

Arbitraje seguido por Cornpensation Outsourcing SA C contra la Contraloría General de la Repœblica7YlburtalArbibaElvira Martínez CocoDavid Saraisteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

1 Sobre este tema la Contraloría seæala que habiØndose vencido el plazode vigencia del Contrato el 31 de octubre de 2008 y formulado la invitaciónpara conciliar el 15 de diciembre de 2009 resultarla notorio que Compensahabría perdido toda legitimidad para obrar en la medida que no habríaplanteado de forma oportuna la invitación conciliatoria y el arbitraje dentro delplazo vigente del contrato de consultoría tal como exige el artículo 532 delDS 0832004PCM y en consecuencia habría desaparecido la legitimidadpara obrar del demandante correspondiendo aplicar los efectos del artfculo451 inciso 5 del Código Procesal Civil

2 AI respecto Compensa se remite a los argumentos seæalados almomento de absolver la excepción de caducidad formulada por la Contraloría

3 Como se aprecia la excepción de falta de legitimidad para obrar deldemandante que ha formulado la Contraloría se fundamenta en que lademanda no habrfa sido interpuesta de manera oportuna tal como lo exige elartículo 532 del DS 0832004PCM

4 Que la oportunidad para iniciar el arbitraje que regula el articulo 532citado justamente es el referido al plazo de caducidad la cual operaría con laconclusión del contrato

5 Sobre el particular este Tribunal Arbitral ha efectuado en el acÆpiteprecedente un anÆlisis detallado sobre la caducidad que la Contraloríapretende habrfa operado por lo cual se remite a los argumentos esgrimidosen dicho acÆpite

6 En consecuencia cabe desestimar la excepción de falta de legitimidad paraobrar del demandante propuesta por la Contraloría

VIII RESPECTO DE LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

En caso de no acogerse las excepciones que formuló precedentemente laContraloría solicitó al Tribunal Arbitral que acogiera la excepción deincompetencia prevista en el artículo 446 inciso 1 del Código Procesal Civil

1 Con relaciónala excepción de incompetencia la Contraloría seæala queconforme a ClÆusula DØcima Cuarta del Contrato previamente al inicio de unarbitraje se debe someter a conciliación las controversias que surjan entre lapartes

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Arbitraje seguido por Compensation Outsourcing SA C contrala Coruralorla General de la Repœblica7Nbunal ArbitraElvira Martfnez CocoDavid Santisteban FernÆndez


2 AI respecto la Contraloría indica que en la Carta COMPENSA CGR0182009 del 10 de diciembre de 2009 Compensa habría seæaladoœnicamente como objeto de su pretensión dos puntos i que la entidadrealice la devolución del importe de US663385 retenido por indebido cobrode penalidad mÆs los intereses legales que se generen hasta su pagoefectivo y ii que se cancele a Compensa el monto de US 7268444 mÆsIGV por concepto de honorarios profesionales por los servicios extendidos apartir de la segunda quincena de octubre del 2008 hasta el 11 de junio de2009

3 Sobre el particular la parte demandada indica que las pretensiones queplanteó Compensa en su solicitud de arbitraje no coinciden plenamente conaquellas que fueron planteadas en la solicitud de conciliación pues no habríansido materia de conciliación las siguientes pretensiones i la determinaciónque en el Contrato no corresponde aplicar penalidad por mora dado que noexistió retraso imputable a Compensa y ii el pago de indemnización pordaæos y perjuicios yo lucro cesante por la suma de US 1196676

4 En consecuencia la Contraloría manrfiesta que el hecho que en lademanda se incorporen dos pretensiones que no han sido objeto de lainvitación conciliatoria ocasionan la incompetencia del Tribunal Arbitraldeficiencia que segœn su criterio serla insubsanable

5 Por su parte Compensa seæala que en la argumentación que laContralorfa realiza al absolver su solicitud sobre la procedencia de ladevolución de US663385 y el pago de US7268444 mÆs IGV esa entidadefectœa un anÆlisis sobre las pretendidas causas que generaron el retraso deCompensa y que motivaron la retención aludida como penalidad por lo que laContraloría habría tomado conocimiento de su pretensión de declarar noaplicable la multa impuesta

6 Asimismo Compensa indica que la pretensión de indemnización pordaæos y perjuicios se encuentra vinculada indubitablemente a la indebidaretención del monto por penalidad y falta de pagos de sus honorariosprofesionales por servicios extendidos hasta junio del 2009 habiendo sido latanto la solicitud de conciliación como la solicitud de arbitraje presentadasconforme lo estipula la norma

7 A travØs de esta excepción la Contraloría pretende cuestionar lacompetencia del Tribunal Arbitral en tanto dos pretensiones sometidas a sudecisión no estarían dentro de los alcances del convenio arbitral al nohaberse sometido previamente a conciliación

8 Para determinar la procedencia de esta excepción es necesarioefectuar un anÆlisis de los alcances del convenio arbitral sobre este punto asícomo los alcances de la norma aplicable

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Laudo Arbitral deDerecho

Arbitraje seguido porCampensation Outsourcing SA C contra la Contraloría General de la RepœblicaTribunalArbitraElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

9 El articulo 532 del DS 0832004PCM dispone que

Las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcióndel contrato sobas su ejecución o interpretación rasoucióninexistencia ineficacia o invalidez se resolverÆn medianteconciliación yo arbitraje segœn e acuerdo de las partes debiendosolicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momentoanterior a la culminación del contrato Este plazo es de caducidad

10 Como se aprecia esta norma establece que las controversias quesurjan entre las partes pueden ser resueltas mediante conciliación o arbitrajesin establecer que la conciliación sea un requisito previo para el inicio delarbitraje Asimismo la norma deja libertad a las partes para regular estosmecanismos de resolución de conflictos segœn lo estimen conveniente

11 En este sentido El primer pÆrrafo de la clÆusula DØcima Cuarta delContrato seæala que

DECIMA CUARTA Solución de controversiasLas partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde lasuscripción del contrato sobre su ejecución interpretaciónresolución inexistencia ineficacia o invalidez se resolverÆmediante conciliación En caso no se llegue a un acuerdoconciliatorio as partes pactan que as controversias serÆnresueltas de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje dederecho de conformidad con lo establecido en la normativa decontrataciones y adquisiciones del Estado

12 Esta clÆusula establece dos supuestos i que las controversias quesurjan entre las partes se resolverÆn mediante conciliación y ii en caso no sellegue a un acuerdo conciliatorio se procederÆ a resolverlas mediante arbitrajede derecho

13 En este sentido Compensa procedió a efectuar a la Contraloría unainvitación para conciliar dos pretensiones las cuales estÆn referidas a laretención de un monto por aplicación de penalidades y al pago de una sumade dinero como honorario por la extensión de servicios

14 Sobre esa base la Contraloría pretende limitar los alcances de lainvitación a la conciliación a lo seæalado literalmente en las pretensionesaludidas

15 Sin embargo para establecer quØ se somete a una conciliación sedebe tomar en cuenta la naturaleza autocompositiva de este mecanismo en I

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Laudo Arbitrade Derecho

Arbitraje seguidopor Compensation Outsourcing SA C contraa Contraloría Generalde la Repœblica7Yibuna ArbitralElvira Martínez CocoDavid Santisteban Fern6ndez


cual las partes contando con la colaboración de un tercero llegandirectamente a un acuerdo que pone fin a su controversia

El procedimiento conciliatorio tiene una naturaleza dinÆmica por lo que no sepuede limitar sus alcances a pretensiones puntuales que se establezcanpreviamente a que las partes tengan contacto entre sí para arribar a unacuerdo sino que los alcances de ella deben contemplar de manera genØricay global las materias a ser discutidas y los aspectos que estØn vinculadosdirectamente a ellas

16 Por tanto en caso se exija el agotamiento de un mecanismoautocompositivo previamente a la realización de un arbitraje frente alagotamiento de Øste sin que se arribe a un acuerdo las partes podrÆnformular libremente sus pretensiones en un arbitraje siempre y cuando ellasestØn dentro de la materia que fue discutida y los alcances del convenioarbitral

17 En este sentido a efectos de determinar si las pretensionesdemandadas en el arbitraje estÆn dentro de los alcances de la conciliaciónj debe analizarse en conjunto el texto de la invitación a conciliación y noœnicamente las pretensiones seæaladas en Øste AI respecto en su invitacióna conciliar contenida en la Carta COMPENSA CGR0182009 del 10 dediciembre de 2009 Compensa al describir la controversia seæala lo siguienteEn tal sentido por medio de la presente y SOUCTAMOS a suEntidad cumpla con honrar sus obligaciones en este caso ladevolución del importe de US 6 633 85 Seis mil seiscientos treintay tres con 85100 Dólares Americanos retenido por indebido cobrode penalidad mÆs los intereses legales que se generen hasta supago efectivo Asf como se nos cance el monto de US7268444 Setenta y dos mil seiscientos ochenta y cuatro con44100 Dólares Americanos mÆs IGV por concento de honorariosprofesionales por los servicios extendidos a partir de la segundaquincena de octubre del 2008 hasta e 11 de junio del 2009 mÆslucro cesante daæos v penuicios v daæos ænancieros gue irrogue lademora hasta su Hago efectivo n

Elsubrayado es agregado18 En este sentido en el presente caso queda claro que las materiassobre las que se generó controversia entre las partes son i la aplicación depenalidades y el descuento de ellas en el monto a ser pagado por laContraloría ii el pago de honorarios adicionales por los servicios prestados yiii aspectos vinculados a estas materias como el pago de intereses o eresarcimiento por daæos yperyuicios

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Laudo Arbitrade DerechoArbitraje seguido por Compensation OutsourcingSACcontra la Contraloría Generalde la RepœblicaTrlbunarArbltrarElvira Martínez CocoDavid Saraisteban FernÆndezJorgellarde Sussoni

19 Como se aprecia las materias que se sometieron a conciliacióncoinciden plenamente con aquellas que son materia de pretensión en lademanda arbitral por lo que este Tribunal Arbitral es competente paraconocerlas y por tanto la excepción de incompetencia formulada por laContraloría deviene en infundada

IX RESPECTO A LA DETERMINACIÓN DE LAS CAUSAS DELRETRASO EN EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO SI DICHORETRASO LE ES IMPUTABLE A ALGUNA DE LAS PARTES O SI LACAUSA DEL RETRASO NO LE ES IMPUTABLE A ALGUNA DEELLAS AS˝ COMO LAS CONSECUENCIAS JUR˝DICAS DELRETRASO ALUDIDO INCLUYENDO LA POSIBILIDAD DE LAAPLICACIÓN DE PENALIDADES

El Tribunal Arbitral deja expresa constancia que en relación a este punto tieneen cuenta los argumentos de los hechos expuestos por ambas partesdebidamente detallados en la parte II El Arbitraje del presente laudo

DespuØs de analizar los argumentos de ambas partes así como la pruebaactuada a lo largo de este proceso el Tribunal Arbitral realiza el siguienteanÆlisis respecto de esta cuestión materia de pronunciamiento del TribunalArbitral la cual contiene ademÆs el anÆlisis de la Primera Pretensión de lademanda

1 En la ClÆusula Cuarta del Contrato las partes pactaron el plazo deentrega para los informes que estaban a cargo de Compensa AI respecto laindicada ClÆusula Cuarta seæala lo siguiente

CUARTA Plazo v entrega de Informes

El plazo de ejecución de la Consultoría es de trescientos 300 díascalendario los mismos que se computarÆn a partir del 01 de Agostode 2007 hasta e 27 de mayo del 2008 inclusive lapso durante elcual LA CONSULTORA se obliga a restar los servicios objeto delpresente contrato

A tal efecto LA CONSULTORA se obliga a entregar alCONTRATANTE os siguientes informes

a Pan de trabajo Metodología y Cronograma de Actividades

I LA CONSULTORAq deberÆ presentar en un plazo mÆximo dequince 15 días calendario del inicio de la consultoría el Plan detrabajo y Cronograma de Actividades para el desarrollo de laconsultoría Este informe deberÆ contener el Plan de Trabajo

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LaudoArbitrar de Derecho

Arbitrajeseguido por Compensalion OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la Repœblica7NbuxaArbitrdElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez

Jorge elardeSussoni

comprensivo de todas las etapas de la consultoría así como todosos requisitos previstos en la sección Vl tØrminos de referenciapÆgina V132 de as Bases

b Primer Informe Parcial respecto del Producto incluido en eldesarrollo de la Consultoría

LA CONSULTORA deberÆ presentar en un plazo mÆximo desesenta 60 días calendario del inicio de la consultoría el Primerinforme Parcial incluido en el desarrollo de la Consultoría cuyocontenido se ceæirÆ a lo establecido en los TØminos de Referenciay que comprende los entregables del primer y segundo mes deactividades del cuadro previsto en la sección Vl pÆgina VI35

c Segundo informe Parcial respecto del Producto incluido enel desarrollo de la Consutorta

LA CONSULTORA deberÆ presentar en un plazo mÆximo de ciento1 cincuenta 150 días calendario del inicio de la consultoría elSegundo Informe Parcial incluido en el desarrollo de la Consultoríacuyo contenido se ceæirÆ a lo establecido en los TØrminos deReferencia y que comprende los entregables del tercer al quintomes de actividades del cuadro previsto en la sección Vl pÆgina Vl35

d Tercer lnfonne Parcial respecto del Producto incluido en eldesarrollo de a Consultoría

LA CONSULTORA deberÆ presentar en un plazo mÆximo dedoscientos cincuenta 250 días calendario del inicio de laconsultoría el Tercer Informe Paroial incluido en el desarrollo de laConsultoría cuyo contenido se ceæirÆ a lo establecido en osTØrminos de Referencia y que comprende los entregables delsexto al octavo mes de actividades del cuadro previsto en lasección Vl pÆgina V135

e informe Fina respecto del Producto incluido en el desarrollode la Consutoria

LA CONSULTORA deberÆ presentar en un plazo mÆximo detrescientos 300 días calendario del inicio de la consultoría elInforme Final incluido en el desarrollo de la Consultoría cuyocontenido se ceæirÆ a lo establecido en los TØrminos de Referenciay que comprende os entregabes hasta el dØcimo mes deactividades del cuadro previsto en la sección Vl pÆgina V135

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Arbitraje seguidopor Compercration Outsourcing SA C contrala Contraloría General de la Repœblica7YibunatArbttrarElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndezJorge elarde Sussoni

AdemÆs Anexo al informe final se deberÆ presentar un RESUMENEJECUTIVO respecto de cada uno de os Productos incluidos en eldesarrollo de la Consultoría que deberÆ contener las principalesconclusiones y recomendaciones de la Consultorla mÆximo 2pÆginas

La entrega del Plan de Trabajo y cronograma de Actividades y osInformes Parciales serÆ en cuatro 4 juegos impresos y un 1 enmedio magnØtico mientras que el Informe Final se presentarÆ encinco 5 juegos impresos y un 1 medio magnØtico

Los informes serÆn presentados por mesa de partes de a CGR ydirigidos a la Gerencia de recursos Humanos y uno de los juegosserÆ remitido a la Unidad Administrativa del Programa

En e caso del informe final se remitirÆn dos juegos a la UnidadAdministradora del Programan

I2 Como se aprecia la ClÆusula Cuarta del Contrato establece la entregade tres informes parciales y un informe final los cuÆles debían contener losI entregables descritos en el cuadro previsto en la sección VI pÆgina VI35 delas Bases

˝

3 Asimismo los TØrminos de Referencia Sección VI pÆgina VI35establecían que debían realizarse veintidós entregables a lo largo de los diez10 meses de duración del Contrato conforme al cronograma establecido porlas partes

4 Sin embargo por acuerdo de las partes el 12 de marzo de 2008 sefirmó una primera Adenda al Contrato ampliÆndose el plazo de ejecución deØste hasta el 30 de junio de 2008 Asimismo el 1 de julio de 2008 se firmó unaSegunda Adenda ampliÆndose el plazo antes referido hasta el 31 de octubrede 2008 Estas adeudas al Contrato implicaron tambiØn la modificación delcronograma de entregables

5 Segœn el cronograma final para la presentación de entregablesconforme a lo establecido en la Segunda Adenda del Contrato Østos debíanser presentados en las siguientes fechas

Entregables Nos 1 y 2 15 de abril del 2008Entregables Nos 6 7 y 8 15 de mayo de 2008Entregables Nos 3 4 y 5 30 de junio de 2008Entregables Nos 14 y 15 31 de julio de 2008Entregable No 10 15 de agosto de 2008Entregables Nos 9 11 y 12 31 de agosto de 2008Entregables Nos 19 20 y 21 15 de setiembre de 2008

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Arbitraje segaido por Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la Repœblica7YibunalArbitraElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

Entregables Nos 13 16 17 18 y 22 31 de octubre de 2008

6 No obstante ello no existe discrepancia entre las partes respecto a quelos entregables Nos 4 5 9 10 11 12 14 15 19 20 y 21 fueron presentadosfuera de los plazos establecidos el Cronograma fijado como resultado de laSegunda Adenda y por tanto el cumplimiento de estas obligaciones serlaextemporÆneo

7 Siendo ello asf corresponde establecer si es que dicho retraso esimputable a alguna de las partes y de ser el caso las consecuencias jurídicasdel aludido retraso

8 Debe tomarse en cuenta ademÆs que tal como se aprecia en el OficioNo 001892009CGGG del 3 de noviembre de 2009 la Contralorfa aplicópenalidades a Compensa al momento de efectuar el pago final por el serviciolas cuales estÆn referidas al retraso en la presentación de los siguientesentregables

s FØchaØnLrØ a F rNdeEritregablØtgfiryFechÆentrega íasdØWs Se un adentla eÆlik rØtÆsoEntregables N 4 y 5 30jun2008 09ju12008 02Entregables N 14 y 15 31Ju12008 31oct2008 g1Entregable N 10 15ago2008 31od2008Entregables N9 11 12Y 31ago2008 31oct2008 61Entregables N 19 20 y 21 15sep2008 31oct2008 46

9 En este sentido a efectos de establecer si es que el retraso en lapresentación de los entregables es imputable a alguna de las partes y si dichoretraso habilitaba a la Contralorfa para aplicar las penalidades que descontó aCompensa es necesario precisar cuÆles eran las obligaciones de las partesen el Contrato así y tener en cuenta las particularidades que presenta laejecución de las prestaciones a cargo de Compensa10 AI respecto la ClÆusula Sexta del Contrato en su acÆpite 61establece las siguientes obligaciones para Compensa con relación a lapresentación de los entregables i entregar los informes yo productosrequeridos en los tØrminos de referencia y el Informe Final en las fechasprevistas y ii dar aviso inmediato de cualquier hecho que pudiera afectar laentrega oportuna de los Informes requeridos en los TØrminos de Referenciabajo responsabilidad

Asimismo el acÆpite 62 de la ClÆusula Sexta antes referida establece comoobligación de la Contraloría brindar la colaboración necesaria para la correcejecución del servicio por parte de la Consultora

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Laudo ArbitradeDerechoArbitraje seguido por Cornpensation OutsourcingSAC contra la Contraloría Generaf de la RepœblicaTribunalArbitralElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


11 Esta regulación contractual responde a la naturaleza de la obligación acargo de Compensa la cual para su cumplimiento en el plazo y modopactados depende de un deber de colaboración del acreedor quien debeproporcionar al deudor la información necesaria y debe realizar actosespecíficos a efectos de que dicha obligación pueda cumplirse de maneraoportuna y satisfactoria

En efecto en el presente caso se trata de un servicio en el cual debendefinirse un modelo de gestión de recursos humanos siendo que a efectosde poder llevar a cabo dicho servicio a travØs de la elaboración ypresentación de los entregables era necesario conforme a la metodologíaaplicada la realización de talleres con personal de la Contralorfa deentrevistas con funcionarios de esa entidad reuniones con la Alta Direcciónentre otras actividades que dependían de manera exclusiva de la disposicióndel deudor para su realización

Es decir pese a un actuar diligente de Compensa en caso la Contralorfa nocumpliese con su deber de colaboración necesaria para la correcta ejecucióndel servicio el acreedor se verla impedido de cumplir con su obligación12 AI respecto en diversas comunicaciones formuladas por Compensa sedeja constancia de los requerimientos de información y colaboraciónefectuados por Compensa así como del incumplimiento por parte de laContraloría de su deber de colaboración necesaria para la ejecución delservicio En este sentido se genera el supuesto contemplado en el articulo1338 del Código Civil que establece que El acreedor incurre en moracuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o nocumple con practicar los actos necesarios vara Que se Queda ejecutar laobligación El subrayado es agregado

13 En efecto en la Carta COMPENSACGR0102008JP de fecha 2 deabril de 2008 remitida por Compensa a la Contraloría se puede advertirdiversas prestaciones que debla realizar la Contraloría respecto a suobligación de colaboración así como el requerimiento que efectœa lademandante para que se le presente información necesaria para el desarrollode la consultoría

De acuerdo a lo coordinado víaeectra5nica entre a Sra `ngelaAkamine y el Sr Manuel Córdova miembros del equipo facilitador yconsultor respectivamente cumplimos con solicitar formalmente lainformación requerida para continuar con el desarrollo de aconsultoría as como la oficlalizaclón de fechas para el inicio deactividades relacionadas a componentes de la misma acontinuación seæalamos dichos requerimientos1 Selección por parte de la CGR de os 200 puestos queconformarÆn el Æmbito de desarrollo para la elaboración de as

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Lauda Arbitra deDerechoArbitraje seguido porCompensation OutsourcingSACcontra la Contraloría General de la Repœblica7ibunarArbltrarElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


descripciones de puesto de acuerdo a los TØrminos de Referenciade la Consultoría J2 Determinación de la fecha de inicio para el desarrollo delos talleres de levantamiento de información de los 200 puestosue resulten seleccionados por parte del equipo facilitador de laCGRJ3 J4 Igualmentereauerimos se nos entreoue la informaciónrelacionada a la Política y Estructura Salaria actualmente vigenteen la CGRJFinalmente como es de su conocimiento los plazos establecidospara el cumplimiento de lÆs diferentes etapas contenidas en el plande trabajo de la consultoría DESARROLLO DEL CAPITALHUMANO DE LA CGR se han venido dilatando por motivos ajenosa nuestra voluntadnElsubrayado es agregado

14 En el mismo sentido dentro del texto de la Carta CompensaCGR0182008 del 11 de abril de 2008 se aprecia el incumplimiento de la obligación decolaboración por parte de la Contraloría el cual debió ser subsanado en lamedida de lo posible por Compensa

Por otro lado el listado de identiæcación de los cargos al que sehace referencia constituye un documento aœn no vÆlido dichoproceso se coordinó efectuarcon la Sra `ngela Akamine a efectosde posteriormente seleccionar los 200 puestos de acuerdo a loestablecido en los tØrminos de referencia Nuevamente se saca decontexto el manejo de determinados temas proyectÆndolos como sise tratara de un error sin tener en cuenta que la información de eselistado debió ser proporcionada por la Contraloría General de laRepublca a travØs de su equipo faclltador El subrayado esagregado

15 En el Acta de Reunión CGR Compensa de fecha 13 de mayo de 2008respecto al programa para el desarrollo se las entrevistas a los funcionariosseleccionados para revisar y definir las competencias funcionales se dejóconstancia de lo siguiente

La Sra `ngela Akamine informó que estÆ en proceso se envió ainformación a los Gerentes el090508 no se es ha fiado un lazoy que la próxima semana hay una visita de Contralores por el temade la Evaluación de Pares y que las actividades estaríanrecamadasE Sr Guiermo Duffoo miembro del eQUioo de Comensal pidiófiarun plazo a fin de concretar las entrevistas v poder avanzar lasactividades relacionadas a este tema El subrayado es agregado 1

i

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LaudoArbitrode Derecho

Arbitraje seguidopor Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloria General de la Republica7Ytbuna ArbitralElvira Martínez CocoDavidSantisteban FernÆndez


Como seaprecia el personal de la Contraloria que debía ser evaluado nocumplía con coadyuvaren el desempeæo de la consultoría

16 El 22 de mayo de 2008 Compensa remite la Carta COMPENSA CGR0122008PJen la cual da cuenta de la falta de compromiso del personal de laContraloría con el proyecto

Con relaciónalo anteriormente mencionado hemos podido notarque os diferentes estamentos de la organización con los cuales secoordina el desarrollo de as actividades de la consultorfa no tieneninformación bÆsica e integral sobre el proyecto lo cual no lespermite tomar conciencia sobre la importanciade su valioso aportedentro de los plazos establecidos en el cronograma actuandofrente a ello en funciónala priorización individual que cada unohace para la atención de lo solicitado y sobre la base de su propialibertad para decidir

Es por el importante hacer notar 4ue os plazos establecidosdentro del cronograma nsfonnulado del desarrollo de la consultorfaso podrÆn ser cumplidos sl la oroanización en su conjuntocom vende ue este es un ro ecto de toda la institución ara locual es fundamental el com romiso con las actividades en las uese les requiere dentro de os plazos va formulados de maneraconjunta entre el e4ulpo faclNtador v el equipo consultor Elsubrayado es agregado

Como se aprecia nuevamente la parte demandante efectœa un requerimientode colaboración por parte del personal de la Contraloría sobre el cual debíanefectuarse evaluaciones

17 En el mismo sentido en el Acta de la Reunión CGRCompensa del 27de mayo de 2008 se deja constancia de la falta de colaboración de diversasinstancias de la Contraloria para que se lleve a cabo el servicio

E Sr Humberto Tamariz miembro del equipo facilitador de laContraloría dio inicio a la reunión comentando acerca de ascauceaciones de las entrevistas concertadas con los funcionariosseccionadosAl respecto el Sr Manuel Córdova opinó que para el EquipoConsultor estaba claro que las cancelaciones eran responsabilidaddel titular de la entrevistajLa Sra `ngea Akamine miembro del equipo facilitador de laContralorfaj informó que tampoco había podido concnstar nuevasentrevistasj

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Arbitraje seguido por Compensation Oulsourcing SAC contrala Contraloría General de la RepœblicaTribuna ArbitralElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

La Sra `ngela Akamine informó que aœn no ha podido concluir asconsultas con las diversas Gerencias or no haber sido atendidapor os Funcionarios involucrados El subrayado es agregado

18 El 20 de junio de 2008 se remitió la Carta COMPENSACGR0272008en la cual se solicita la agilización de la ejecución de las siguientesactividades i Desarrollo de taller piloto para la validación de metodología yformato de aplicación para la elaboración de las descripciones de puestos iiel levantamiento de información requerida para la formulación de lascompetencias específicas para lo cual era requisito fundamental el desarrollodel taller piloto aludido y iii Validación del inventario de puestos y selecciónde los 200 puestos para efectos de levantamiento de información

19 Del mismo modo en la mencionada Carta COMPENSACGR0272008se deja constancia de que el retraso en el desarrollo de las actividadesdescritas en el pÆrrafo precedente venían generando impactos en la ejecuciónglobal de la consultoría en concreto en lo siguiente i No se podíadeterminar el listado de puestos muestra para la validación estadística de losmanuales de evaluación de puestos ii imposibilidad en avanzar en lavalidación estadística de los manuales de evaluación de puestos iii laimposibilidad de iniciar el proceso de evaluación de puestos iv no se podíainiciar el anÆlisis para efectos del diseæo de las diferentes líneas de carrerav no se podía culminar con la formulación del diccionario de competenciasespecificas y vi no se podía elaborar los perfiles de puestos20 En la Carta COMPENSA CGR0302008 remitida por la demandante ala Contraloría el 11 de julio de 2008 Compensa vuelve a hacer alusión a lafalta de apoyo para la ejecución yo coordinación de las actividadesnecesarias para el desarrollo de la consultoría

La problemÆtica antes descrita nos hace requerir de usted y detodos aquellos estamentos ligados directa o indirectamente a lamisma e mÆximo apoyo posible toda vez que la rigurosidad con laque la Contraloría General de la Republica efectœa el control ymonitoreo del desarrollo de la consultoría en cuanto a os plazosestablecidos no se condice con e comaato que en os mismostØrminos debe existir para con las obligaciones del contratante lóue enes acciones de ineguidad a travØs del planteamiento deobservaciones a los plazos de entrapa de nuestra empresa a pesarde que los mismos han sedo derivados de contingencias propias delalnsttuclón en el a o o ara a e ecuclón o coordinación de lasactividades previas El subrayado es agregado21 El 30 de julio de 2008 Compensa nuevamente vuelve a requerir a laContraloría el cumplimiento de su obligación de brindar la colaboració

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LaudoArbitradeDerechoArbitraje seguido por Compensation Outsourcing SAC contrala Contraloría Genera de la 12epœblica7HbunarArbidaElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez

Jorgelelarde Sussoni

necesaria para la correcta ejecución del servicio tal como se puede advertiren los pÆrrafos pertinentes

A pesar de lo expuesto y sobre la base de nuestra experienciaestamos adjuntando subproductos del presente entregable concarÆcter de propuesta o recomendación los cuales podrÆn seractualizados cuando se cuente con toda la información re ueridatal es el caso de la Malla de Lineas de Carros el Programa deDesarrollo de Personaly el sistema de Evaluación de DesempeæoFinalmente aprovechamos la oportunidad para reiterarle nuestroennanente requerimiento de apoyo por Harte de vuestra verenciapara promover v garantizar que el desarrollo de las actividades aueaun faltan ejecutar como varte de las exj4encias de la consultoriose lleven a cabo dentro de os lazos establecidos ara las mismastoda vez que como es de su conocimientoemargen de tiempo queresta para su culminación es bastante limitado El subrayado esagregado

22 Del mismo modo Compensa en diversos correos electrónicosremitidos por sus funcionarios a miembros del equipo facilitador de laContraloría ha dejado constancia de los retrasos que sufrieron las actividadesnecesarias para la elaboración de los entregables por la falta de colaboraciónde la Contraloría ya sea por que no entregó oportunamente información odocumentación que debía elaborar o porque su personal no participó en elmomento adecuado de las evaluaciones y entrevistas programadas23 En el Acta de Reunión CGR COMPENSA del 4 de setiembre de 2008las partes manifestaron su voluntad de cumplir con el cierre del Proyecto a lafecha acordada es decir el 31 de octubre de 2008 Sin embargo Compensanuevamente solicitó que se empiece lo mÆs pronto posible los talleres delevantamiento de información Asimismo se indicó que los retrasos fueronacumulativos y que la realización de los talleres condicionaba la presentaciónde ocho 8 entregables

24 El 3 de octubre de 2008 Compensa vuelve a dejar constancia de la faltade colaboración del personal de la Contraloría y vuelve a requerir lacolaboración de esa entidad mediante la Carta COMPENSACGR0242008JP del 3 de octubre de 2008

1 En primer lugar reiteramos que no desconocemos el apoyo delequipo facilitador a las diferentes actividades del proyecto sinembargo este apoyo se diluye ante la fajra de asistencia a lostalleres de los miembros de lao anjzacjón convocados ara dichofin

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LaudoArbitrade DerechaArbitraje seguidopor Compensation Outsourcing SA C contra la Contraloría General de la RepœblicaTribunalArbitraElvira Martínez CocoDavid SantistebanFertóndezJorgelelarde Sussoni

2 Con respecto al punto anterior consideramos importante yvalioso que vuestra gerencia pueda intervenir rara apoyar losesfuerzos del equipo facilitador en la concreción de la asistencia delos miembros de la oraanlzaclón cuyos puestos se encuentran aunpendientes de levantamiento de informaciónjEn adición a lo seæalado no queremos dejar pasar la oportunidadpara reiterarte que no nos cabe la menorduda que nuestro equipode consultores se encuentra en la capacidad de cumplir con e retode presentar los entregables pendientes dentro de los 28 días queaun faltan para a fecha de cierre sin embrago esto no serÆ posiblesi no se intensifica el apoyo de parte del equipo facilitador para lasactividades aun pendientes de ejecución El subrayado esagregado

25 El 16 de octubre de 2008 Compensa remite a la Contralorfa la CartaCOMPENSA CGR0322008 en la cual manifiesta lo siguienteComo es de su conocimiento en reiteradas oportunidades hemosmanifestado nuestra preocupación por la permanente falta dedis osición de lao anización de la Contraloría Genera de laRepœblica para apoyar los esfuerzos tanto del equipo consultorIcomo del equipo facilitador en el desarrollo de as actividadespropias de la consultora

Estos inconvenientes han originado inclusive que hasta en dosoportunidades se firmen adeudas al marco contractual inicialmenteestablecido con a finalidad de que estas permitiesen absorber losretrasos acumulados por causas ajenas a nuestra voluntad talcomo ha quedado demostrado de manera fehaciente

De la contrastación de los plazos establecidos en el cronograma yla ejecución real de las actividades contenidas en e mismo sepuede colegir que en esta oportunidad nuevamente no solo no seha podido cumplir con los plazos formulados sino lo que es mÆsgrave aun se ha puesto en seno nesao la posibilidad de cumplircon la entre a de os roductos faltantes en el lazo mÆximoestablecido es decir el 31 de octubre del aæo en cursos Elsubrayado es agregado

26 En conclusión como se aprecia en las comunicaciones transcritas enreiteradas oportunidades Compensa dejó constancia del incumplimiento porparte de la Contraloría de su deber de brindar la colaboración necesaria parala correcta ejecución del servicio

27 Queda claro entonces que la actividad que debía realizar el personalfuncionarios de la entidad para efectuar la consultoría no era un deber qu

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Arbitraje seguidopor Compensation OutsourcingSACcontra la Contraloría Generalde la Repœblica7Yibuna ArbitralElvira Marlínez CocoDavid Santisteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

pueda imponerse a Compensa en tanto quien debía ejercer control sobre supersonal a efectos de que coadyuvara con el servicio era la propia Contraloríasituación que no se dio durante la ejecución del Contrato como consta en lascomunicaciones transcritas y que fue requerida constantemente porCompensa

28 Toda vez que la presentación de los entregables dependía de que serealizaran estas actividades a cargo de personal y funcionarios de laContralorfa y se contara con la información adecuada para su desarrollo elretraso en la realización o presentación de ellas conllevaría como es lógico elretraso en la presentación de los entregables a cargo de Compensa29 En consecuencia puede concluirse que retraso en el cumplimiento dela presentación de los entregables conforme al Cronograma establecido en laSegunda Adenda al Contrato se debió a que la Contraloría no cumplió con suobligación de colaborar establecida en el acÆpite 62 de la ClÆusula Sexta delContrato

30 Cabe precisar que este retraso no es imputable a Compensa en tantoesta parte para poder efectuar su labor estaba condicionada a que laContralorfa cumpliera previamente con su obligación de colaboracióni

31 En conclusión como se ha seæalado el retraso en la presentación delos entregables es imputable a la Contraloría la cual incurrió en mora sucalidad de acreedor de la obligación de presentación de los entregables32 Por otro lado corresponde determinar si es que el retraso en elcumplimiento de la obligación de presentar los entregables dentro del tØrminoestablecido en el Contrato en que se incurrió genera o no la aplicación depenalidades a Compensa

33 Cabe precisar que conforme seæala la propia Contralorfa en sucontestación de la demanda los entregables cuya presentación fue materia depenalidad se presentaron hasta el 31 de octubre de 2008 fecha programadacomo tØrmino del plazo contractual segœn se aprecia en el siguiente cuadro

s FecherrtrÆ T pes twN deEntrega6leyy K eg s Fecha entrega Díasdea s 54axi a

t8 SSi uv æ1aœSegœripadenda rØLEntregables N 4 y 5 ti üretraso

30jun2008 09Ju12008 02Entregables N 14 y 15 31ju12008 31oct2008Entregable N 10 9115ago2008 31oct2008 77Entregables N 9 11 y 12 31ago2008 31oct2008Entregables N 19 20 y 21 iSse 2008

61P 31oct2008 46

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LaudoArbitra deDerechoArbitraje seguido porCompensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la RepœblicaTribunalArbitraElvira Martínez CocoDavidSantisteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

Por tanto el anÆlisis sobre la aplicación de penalidades se ha limitado alperiodo sobre el que las partes han discutido dicha aplicación

34 A efectos de establecerse si se debla o no aplicar penalidades aCompensa por el retraso en el cumplimiento de la presentación de losentregables es necesario analizar lo establecido e los TØrminos de Referenciaasí como en las normas aplicables AI respecto en el acÆpite VII de losTØrminos de Referencia PÆgina VI31 seæala lo siguiente

Vll PENALIDADES

En caso que el consultor no cumpliera con la fecha de presentaciónde os entregables materia delpnsente contrato serÆ responsablede abonar a favor de la CGR por concepto de mora 01 x valor porentregable04x plazo en días para la presentación del servicioespeciæco por cada dia calendario de retraso hasta alcanzar eldiez por ciento 10 del monto total del contrato

35 Asimismo el articulo 222 del DS 0842004PCM establece que

En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestacionesobjeto del contrato la Entidad e aplicarÆ al contratista unapenaidad por cada día de atraso hasta por un monto mÆximoequivalente al diez por cien 10 del monto contractual o de ser elcaso del item tramo etapa o lote que debió ejecutarse o de laprestación parcial en e caso de ejecución periódica Esta penalidadserÆ deducida de los pagos a cuenta de pago final o en laliquidación final o si fuese necesario se cobrarÆ del montoresultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento 0adicional por el monto diferencial de la propuesta

En todos los casos la penalidad se aplicarÆ automÆticamente y secalcularÆ de acuerdo a la siguiente fórmula

Penalidad diaria 010 xMonto F x Plazo en das

Donde F tendrÆ los siguientes valores

Para plazos menores o iguales a sesenta 60 días para bienesservicios y ejecución de obras F40

Para plazos mayores a sesenta 60 díasPara bienes y servicios F025Para obras F015

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Arbitraje seguido por Compensation Outsourcing SA C contra la Contralorla General de la Repœblica7Ylbuual ArbitralElvira Marttnez CocoDavid Santisteban FernÆndez


Tanto el monto como e plazo se refieran segœn corresponda alcontrato ítem tramo etapa o lote que debió ejecutarse o de laprestación parcial en e caso de contratos de ejecución periódica

36 Por su parte el artículo 1343 del Código Civil dispone que

Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe losdaæos y perjuicios sufridos Sin embargo ella solo puede exigirsecuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudorsalvo pacto en contrario

37 Como se aprecia de los textos glosados una penalidad solamente esexigible por causa imputable al deudor limitÆndose esa causa en el caso delas contrataciones del Estado al retraso iniustificado en la ejecución de lasprestaciones objeto del contrato

38 AI respecto conforme se establece en las consideraciones del presentepunto las causas del retraso en la presentación de los entregables sonimputables a la Contraloría y no Compensa habiendo incurrido en mora elacreedor de la obligación es decir la Contraloría

39 En este sentido al no haber un retraso injustificado en el cumplimientode las prestaciones a cargo de Compensa que sean imputables a esa parte laContraloría no estaba facultada para aplicar de manera automÆtica laspenalidades establecidas en el Contrato

X RESPECTO A SI CORRESPONDE QUE SE RESTITUYA ACOMPENSA LOS MONTOS RETENIDOS POR LA CONTRALOR˝AASCENDIENTES A 6 63385 SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRESDÓLARES AMERICANOS ASI COMO LOS INTERESES LEGALESCONTADOS DESDE LA FECHA DE LA RETENCIÓN DE DICHO MONTO

El Tribunal Arbitral deja expresa constancia que en relaciónala PretensiónAccesoria a la Primera Pretensión Principal de la demanda tiene en cuentalos argumentos de los hechos expuestos por ambas partes debidamentedetallados en la parte II del Proceso Arbitral del presente laudo

DespuØs de analizar los argumentos de ambas partes asf como la pruebaactuada a lo largo de este proceso el Tribunal Arbitral realiza el siguienteanÆlisis respecto a si se debía restituir o no los montos retenidos por laContralorfa ascendentes a US663385 y si de ser el caso se debe pagarlos intereses correspondientes

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Lauda Arbitrade Derecho

Arbitraje seguidopor Compensatíon Oatsourcing SAC contra la Contraloría General de la Repœblica7NbunaiArbitraElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndezJorge Velarde Sussoni

1 El 6 de agosto de 2009 la Contraloría efectuó el œltimo pagocorrespondiente al servicio prestado por Compensa efectuando una retenciónde US663385 por concepto de penalidad

2 De acuerdo al anÆlisis efectuado en el acÆpite VIII precedente seconcluyó que la Contraloría no estaba facultada para aplicar penalidades aCompensa por el retraso en el cumplimiento de la obligación a su cargopuesto que dicho retraso no le era imputable Por tanto el pago efectuado porla Contraloría el 6 de agosto de 2009 fue un pago parcial

3 En ese sentido los montos que ha retenido la Contraloría constituyenparte del pago legítimo que le corresponde percibir a Compensa debiendo enconsecuencia restituir dichos montos

4 Por otro lado el segundo pÆrrafo del articulo 238 del DS 0842004PCM dispone que

En caso de retraso en el pago el contratista tendrÆ derecho al pago deintereses conforme a lo establecido en las Bases o en el Contrato contadodesde la oportunidad que el pago debió efectuarse En su defecto se aplicarÆel interØs legal conforme a las disposiciones del Código Civil

5 Las retenciones que efectuó la Contraloría por concepto de penalidadesascienden a la suma de US663385 pago que debió efectuarse el 6 deagosto de 2009 fecha en que se realizó tal retención En este sentidocorresponde que se pague el interØs correspondiente sobre ese monto desdeel 6 de agosto de 2008 hasta la fecha efectiva de pago

6 AI respecto ni el Contrato ni los TØrminos de Referencia establecenuna tasa para aplicación de intereses por lo que deberÆ aplicarse el interØslegal vigente

XI RESPECTO A SI ES QUE CORRESPONDE QUE SE LERECONOZCA A COMPENSA LOS GASTOS INCURRIDOS EN LAEJECUCIÓN DEL CONTRATO DERIVADOS DEL PRETENDIDO RETRASOINJUSTIFICADO EN LA RETROALIMENTACIÓN DEL INFORME Y POR ELPERIODO DE SERVICIOS ADICIONALES QUE HABR˝A BRINDADO ESAEMPRESA Y EN CONSECUENCIA SI ES QUE LA CONTRALOR˝A TIENEQUE PAGARLE LA SUMA DE US 7268444 M`S EL IGV E INTERESESLEGALES CORRESPONDIENTES AL PERIODO COMPRENDIDO ENTRELA QUINCENA DE OCTUBRE DE 2008 Y EL 11 DE JUNIO DE 2009

El Tribunal Arbitral deja expresa constancia que en relación a este punto tieneen cuenta los argumentos de los hechos expuestos por ambas partesdebidamente detallados en la parte El Arbitraje del presente laudo

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Laudo Arbitrade Derccho

Arbitraje seguido por Compensation OutsourcingSAC contra a Contraloría General de la RepœblicaTribunalArbitraElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez

Jorge Velarde Sassoni

DespuØs de analizar los argumentos de ambas partes así como la pruebaactuada a lo largo de este proceso el Tribunal Arbitral realiza el siguienteanÆlisis respecto de esta cuestión materia de pronunciamiento del TribunalArbitral la cual contiene el anÆlisis de la Segunda Pretensión Principal de lademanda

1 Respecto a esta pretensión Compensa seæala que el hecho que laconsultoría se haya extendido desde la segunda quincena de octubre de 2009hasta el 11 de junio de 2009 por causas no imputables al contratista le habríacausado perjuicios económicos pues ha tenido que realizar trabajos fuera delplazo establecido en el contrato con el œnico motivo de cumplir con losentregables retenidos por la Contraloría

2 Del mismo modo Compensa indica que los gastos en que incurrió noestuvieron originalmente contemplados en el contrato por lo que no se lespuede imputar el mayor costo de haber mantenido su equipo y personal adisposición de la Contraloría por cerca de un aæo adicional al período pactado3 En este sentido Compensa solicita que se le pague el monto de US7268444 como reconocimiento de los costos ocasionados por los trabajosdurante el periodo indicado

4 A continuación se analizarÆ si es que corresponde o no que se efectœeel pago a Compensa de los costos pretendidos

5 El artículo 56 del DS0842004PCM establece que

Las Bases de los procesos de selección para la adquisición ycontratación de bienes servicios y ejecución de obras indicarÆn lossistemÆs o procedimientos aue se utilizarÆn para deteminar elprecio v sus posibles asustes sobre a base de las condiciones prsestablecidas en funciónala naturaleza y objeto principal delcontrato

Dichos sistemas podrÆn ser el de suma alzada y el de preciosunitarios tarifas o porcentajesEn el sistema de suma alzada el postor formula su propuesta porun monto filo integral v porun determinado plazo de eiecución Elsubrayado es agregado

6 Los TØrminos de Referencia del Contrato seæalan en su acÆpite XIII Monto Referencia que

El monto a pagar serÆ de US 1800000 ciento ochenta mil y00100 Dólan3s Americanos incluido impuestos por todo concepto

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Lauda ArbitradeDerecho

Arbitrajeseguido por Compensation Outsourcing SA C contra la Contraloría General de la Repœblica

7YibunaiArbitraiElvira Martínez CocoDavid Santrsteban FernórutezJorge Velarde Sussoni

de acuerdo a la descripción de los servicio incluidos gastos dedesplazamiento reuniones tØcnicas y talleres

El contrato serÆ a suma alzada no incluyØndose en este montonferencial los siguientes conceptos

Gastos por viÆticos pasajes estadías e impuestos por eldesplazamiento de Lima hacia las Oficinas Regionales de Controlsi se diera el caso

Alquilerde locales para los eventos a realzarMaterial promocional o didÆctico que se requiera entregar a todo

el personalCoffe breaks JEl subrayado es agregado

7 Asimismo la ClÆusula Tercera del Contrato dispone que

El CONTRATANTE abonarÆ a LA CONSULTORA por los serviciosbrindados una mtribución total ascendente a la suma de US17612000 ciento setenta y seis mil ciento veinte y 00100 DólaresAmericanos suma aue incluye todo concento aue rueda incidirsobre el valor de los servicios contratados y que serÆ pagada a laconformidad otorgada por e Jefe del Departamento redesarrollo dePersonal de la CGRyo el Coordinador Ejecutivo del Programa BID1591OCPE El subrayado es agregado

8 Como se observa el Contrato bajo anÆlisis es uno a suma alzada en elcual el precio es fijo y estÆ vinculado a un determinado plazo de ejecución Eneste sentido cualquier prestación que realizara Compensa con la finalidad decumplir con la entrega de los informes establecidos en el Contrato tenía comocontraprestación el pago del monto fijo ascendente a US 17612000

9 Cabe precisar que la labor desempeæada por Compensa durante elperíodo comprendido entre el 31 de octubre de 2008 y el 11 de junio de 2009y por tanto los costos vinculados a ella estaban destinados a levantar lasobservaciones formuladas por la Contraloría respecto a los entregables quepresentó obligación contemplada en la ClÆusula Tercera del Contrato y portanto dentro del pago fijo establecido en Øste

10 No obstante ello en un contrato a suma alzada en caso existiera unaampliación del plazo contractual cabe el pago de los costos directos y gastosgenerales ademÆs de la utilidad conforme a lo establecido en el articulo 232del DS0842004PCM

11 En efecto el propio Contrato establece en su clÆusula Quinta unmecanismo para determinar la ampliación del plazo contractual procedimiento

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Laudo Arbitra de Derecho

Arbitrajeseguido por Compensation OutsourcingSAC contra la Contraloría General de la Repœblica

7Hbuna ArbitralElvira Martirtez CocoDavid Santisteban FernÆndez


que debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 232 del DS 0842004PCM

12 Asimismo la ClÆusula Quinta mencionada seæala que

El plazo establecido en la clÆusula anterior podrÆ ser modificadopor atrasos o paralizaciones no imputables a LA CONSULTORA ypor caso fortuito o fuerza mayor que afecte el desarrollo de laConsultoría

A tal efecto LA CONSULTORA deberÆ solicitar la ampliación dentrode los siete 7 días hÆbiles de finalizado el hecho generador delatraso o paralización sustentando dicho pedido

En caso que la solicitud de ampliación sea aprobada el plazo serÆextendido mediante una adeuda modificatoria

13 En este sentido Compensa debió en su oportunidad solicitar una

ampliación de plazo contractual para que Øste se extendiera hasta el 11 dejunio de 2009 pudiendo haber recurrido a los mecanismos contemplados enla ClÆusula DØcima Cuarta del Contrato en caso dicha solicitud hubiese sidodenegada injustcadamente

14 Sobre el particular como reconocen ambas partes œnicamente se

aprobaron dos Adeudas al Contrato que incluían sendas ampliaciones deplazo en virtud de las cuales el plazo contractual se extendió hasta al 31 deoctubre de 2008 En este sentido no existe ampliación del plazo contractualrespecto al período comprendido entre el 31 de octubre de 2008 y el 11 dejunio de 2009

15 Por tanto los costos en que incurrió Compensa entre el 31 de octubrede 2008 y el 11 de junio de 2009 para cumplir con la prestación a su cargoestÆn comprendidos dentro del monto fijado como pago en el Contrato y enlas dos Adendas a Øste y en consecuencia no procede que se ordene elpago de la suma de US 7268444 pretendida como Segunda PretensiónPrincipal de la demanda

XII RESPECTO A SI ES QUE A COMPENSA LE CORRESPONDE ELRECONOCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS YO LUCRO CESANTEPOR PARTE DE LA CONTRALOR˝A COMO CONSECUENCIA DE HABERTENIDO DESTINADOS CUATRO CONSULTORES A TIEMPO COMPLETOY DOS CONSULTORES A TIEMPO PARCIAL AL SERVICIO MATERIA DELCONTRATO Y DE SER EL CASO SI EL MONTO CORRESPONDIENTEASCIENDE HASTA 1196676 ONCE MIL NOVECIENTOS SESENTA YSEIS Y 76100 DÓLARES AMERICANOS

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LaudoArbttrat dt Dnecho

Arbitraje seguidopor Compensation OuuourcingSAC contra la Contraloría General de la RepœblicaTrtbunaArbltratElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆirdez

Jorge Yelarde Sussoni

El Tribunal Arbitral deja expresa constancia que en relación a este punto tieneen cuenta los argumentos de los hechos expuestos por ambas partesdebidamente detallados en la parte II del Proceso Arbitral del presente laudo

DespuØs de analizar los argumentos de ambas partes así como la pruebaactuada a lo largo de este proceso el Tribunal Arbitral realiza el siguienteanÆlisis respecto de esta cuestión materia de pronunciamiento del TribunalArbitral

1 A efectos de determinar si es que la Contraloría tiene que reconocerle ypagarle a Compensa la suma de US 1196676 por daæos y perjuicios yolucro cesante por haber tenido cuatro consultores de esta œltima a tiempocompleto y dos consultores a tiempo parcial fuera del plazo del establecido enel contrato por razones imputables a la Entidad es necesario acreditar laexistencia de daæo ya sea por detrimento patrimonial o por dejar de ganar loque supuestamente le corresponderla

2 Para el doctor Raœl Ferrero el daæo emergente esta conformado porlas pØrdidas mismas producto de la inejecución o incumplimiento parcialtardío o defectuoso del contrato Este valor no solo abarca el valor de laprestación incumplida sino que va mÆs allÆ el cual necesita ser resarcidoMientras que para la figura del lucro cesante nos dice que se entiende porella aquellas ganancias que el acreedor deja de percibir por el incumplimientoo el incumplimiento inexacto de la prestación8

3 Ahora bien como dispone el articulo 1321 del Código Civil para queproceda la indemnización en los caso de incumplimiento no solo es necesarioacreditar el daæo por parte de quien lo alega sino constatar el nexo causalpara demostrar la relación inmediata producto del incumplimiento y daæogenerado9El artículo citado seæala que

Artículo 1321 Indemnización por dolo culpa leve e inexcusableQueda sujeto a la indemnización de daæos y perjuicios quien noejecuta sus obligaciones por dolo culpa inexcusable o culpa leve

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por sucumplimiento parcial tardío o defectuoso comprende tanto el daæoemergente como el lucro cesante en cuanto sean consecuenciainmediata y directa de tal inejecución

FERRERO COSTA Raœl Curso del Derecho de las Obligaciones Editora Jurídica Grijley Lima2004 p 3333349

PAZOS IiAYASIiIDA Javier Factor Atributivo de Responsabilidad Quantun Indemnizatorio EnCódigo Civil Comentado Tomo VI Gaceta Jurídica Lima Mayo 2007 p 676677

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Arbitraje seguido por Compensation OutsourcingSAC contra la Contralorta General de la RepœblicaTribunalArbitraElvira Martínez CocoDavid Sararsteban FernÆndez


Si la inejecución o el cumplimiento parcial tardío o defectuoso de laobligación obedecieran a culpa leve el resarcimiento se limita aldaæo que podía preverse al tiempo en que ea fue contraída

4 Con relación al daæo pretendido por Compensa cabe precisar quecomo se determinó en la sección IX anterior el presente Contrato es uno asuma alzada y la participación de sus consultores en el Contrato estÆ incluidadentro del monto fijado como contraprestación En este sentido al haberseefectuado dos ampliaciones de plazo la demandante tuvo la oportunidad desolicitar en su momento el pago de los costos directos y gastos generalesademÆs de la utilidad respecto a esas ampliaciones de plazo

5 Asimismo la demandante tuvo la oportunidad de solicitar unaampliación de plazo relativa al periodo comprendido entre el 31 de octubre de2008 al 11 de junio de 2009 la cual hubiese comprendido el pago de loscostos directos gastos generales y la utilidad y de haber sido ella denegadacontaba con los mecanismos para controvertir tal decisión6 En este sentido la omisión de Compensa no puede ser imputada comodaæo generado por la Contraloría para pretender que Øste sea resarcido atravØs de una indemnización

7 Por otro lado se advierte que la demandante sustenta su pedidoindemnizatorio en el Anexo 4 del escrito de demanda bajo el apartadoCuadro de detalle de los mayores costos generados a nuestra parte y dedaæos y peryuicios yo lucro cesante ocasionado por la mayor duración delservicio así como de costos y costas

8 En dicho anexo Compensa adjunta un sin numero de facturas y otrosdocumentos que prueban gastos para la empresa sin embargo si bien estosgastos fueron directamente asumidos por Compensa no se tiene pruebaalguna ni certeza que estos se relación directamente con el servicio prestadoa la Contraloría

9 Es decir que Compensa en su Anexo 4 no demostró dos factoresimportantes a la hora de hallar la responsabilidad contractual que son iprobar el daæo que ocasionado en este caso por un pretendido incumplimientode la Contraloría y ii la existencia del nexo causal entre la Contraloría y loshechos que generaron el perjuicio

10 En conclusión aplicando la normativa al caso en concreto tenemosque a falta de acreditación adecuada y exacta de la existencia de un daæoproducto del incumplimiento y del nexo del sujeto en este caso laContraloría con los actos generadores del daæo deviene en inconsistente elpedido de Compensa respecto al pago de indemnización por daæo 0perjuicios por lo que no corresponde fijar una indemnización a favor de Østa

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Laudo Arbttrd de Derecho

Arbitraje seguido por Compensation Outsourcing SAC contra la Contraloria Genera de la Repœblica7NbundArbttrdElvira Martínez CocoDavid Sanlisteban FernÆndez


XIII RESPECTO AL PAGO DE LOS GASTOS DEL ARBITRAJE Y LASCOSTAS Y COSTOS

El Tribunal Arbitral deja expresa constancia que en relaciónala CuartaPretensión Principal de la demanda tiene en cuenta los argumentos de loshechos expuestos por ambas partes debidamente detallados en la parte II delEl Arbitraje del presente laudo

DespuØs de analizar los argumentos de ambas partes asf como la pruebaactuada a lo largo de este proceso el Tribunal Arbitral realiza el siguienteanÆlisis respecto a cuÆl de las partes debe asumir los gastos que demande elarbitraje incluyendo los honorarios arbitrales honorarios del secretarioarbitral y los costos de la asesoría tØcnica y legal

En relación a esta Pretensión formulada por el demandante el TribunalArbitral considera

1 Conforme a lo establecido en el artículo 73 de la LDA corresponde eneste punto que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre la asunción odistribución de costos a fin de determinar si alguna de las partes debeasumirlos en su totalidad o si por el contrario cada parte deberÆ asumir suspropios gastos y los que sean comunes en partes iguales

2 Que así tenemos que el artículo 73 de la LDA dispone que

1 El Tribunal Arbitral tendrÆ en cuenta a efectos de imputar odistribuir los costos del arbitraje el acuerdo de las partes A fata deacuerdo os costos del arbitraje serÆn de cargo de a parte vencidaSin embargo el tribunal arbitral podrÆ distribuir y prorratear estoscostos entre las partes si estima que el prorrateo es razonableteniendo en cuenta as circunstancias de caso

3 Que conforme al artículo 70 de la LDA los costos incluyen pero no selimitan a los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral y el secretario loshonorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida porel Tribunal Arbitral los gastos incurridos por las partes para su defensa en elarbitraje y los demÆs gastos razonables originados en las actuacionesarbitrales

4 Que el convenio arbitral no ha previsto nada relacionado a los costosdel arbitraje por lo que corresponde que el Tribunal se pronuncie si procede lacondena para el pago de los costos del arbitraje y establezca cuÆl de laspartes debe pagarlos o en quØ proporción deben repartirse entre ellas5 Que en este sentido el Tribunal Arbitral ha apreciado durante ladesarrollo del proceso que ambas partes han actuado basadas en la

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Lauda Arbitrade DucchaArbitraje seguido por Compensation OutsourcingSACcorara la Contraloría General de la RepœblicaTribunalArbitralElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndezJorge 4elarde Sussoni

existencia de razones para litigar que a su criterio resultaban atendibles y quepor ello han litigado convencidas de sus posiciones ante la controversia

6 Que teniendo en cuenta este hecho el Tribunal Arbitral es de la opiniónque ambas partes tuvieron fundadas razones para litigar por lo que cada unasde ellas debe asumir los costos del arbitraje en los que ha incurrido

7 Por consiguiente no corresponde ordenar a ninguna de las partes elpago de los costos totales del proceso arbitral En consecuencia se resuelveque cada parte cubra sus propios gastos por un lado y por otro los gastoscomunes honorarios del Tribunal Arbitral y los gastos administrativos delCentro que deben ser asumidos por ambas en partes exactamente igualesLAUDA

PRIMERO DECLARAR INFUNDADA la excepción de caducidad deducidapor la Contraloría General de la Repœblica

SEGUNDO DECLARAR INFUNDADA la excepción de falta de legitimidadpara obrar del demandante deducida por la Contraloría General de laRepœblica

TERCERO DECLARAR INFUNDADA la excepción de incompetenciaformulada por la Contraloría General de la Repœblica

CUARTO DECLARAR FUNDADA la Primera Pretensión de la demanda y enconsecuencia declarar que no corresponde aplicar penalidad por mora aCompensation Outsourcing SAC

UINTO DECLARAR FUNDADA la Primera Pretensión Accesoria de lademanda y en consecuencia ordenara la Contraloría General de laRepœblica que restituya a Compensation Outsourcing SAC la suma de US663385 Seis mil seiscientos treinta y tres y 85100 Dólares AmericanosmÆs el interØs legal devengado desde el 6 de agosto de 2009 hasta la fechaefectiva de pago

SEXTO DECLARAR INFUNDADA la Segunda Pretensión Principal de lademanda formulada por Compensation OutsourcingSACSÉTIMO DECLARAR INFUNDADA la Tercera Pretensión Principal de lademanda formulada por Compensation Outsourcing SACOCTAVO FIJAR los honorarios totales de cada uno de los Ærbitros la sumade S600000 Seis mil y 00100 Nuevos Soles netos y del secretario arbitralen la suma de S 360000 Tres mil seiscientos y 00100 Nuevos Solesnetos

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LaudaArbitral de Derecho

Arbitraje seguido por Compensation OutsourcingSACcontra la Contraloría General de la Repœblica

7HbunalArbitrdElvira Martínez CocoDavid Santisteban FernÆndez


NOVENO DECLARAR que cada una de las partes asumirÆ el cincuenta porciento 50 de los honorarios del Tribunal Arbitral y de los honorarios delSecretario Arbitral debiendo cada una de las partes cubrir sus propios gastosdel arbitraje

DÉCIMODISPÓNGASE que el Secretario Arbitral cumpla con remitir el

presente Laudo Arbitral de Derecho al Organismo Supervisor deContrataciones del Estado OSCE dentro del plazo de cinco 5 días denotificado

IN COCOPresidenta d ribun Arbitral

DA EBANFERN`NDEZi

J R RDE SUSSONIQ itr

A E Aecre io oc

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contralor˝a - osce.gob.pe° … · ambos Ærbitros se pusieron de acuerdo respecto del...

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