CONSTRUCCIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO.

La escuela de los postglosadores.

En el siglo X se produjo en Italia un redescubrimiento del derecho romano y del corpus juris civilis que se encontraba en unos libros que el emperador romano Justiniano había mandado realizar en el siglo VI.

En este contexto de recepción de un orden jurídico desconocido surge una escuela de juristas a la que se le denomino “glosadores” porque utilizaban principalmente la glosa en sus análisis del corpus juris civilis pues al ser el derecho romano muy basto y complejo se hizo necesario que alguien tomara la tarea de aclarar su sentido para poder comprenderlo y aplicarlo.

La escuela de los glosadores se desarrolló a finales del siglo XI en la Universidad Italiana de Bolonia por esa razón también se le conoce como escuela de Bolonia cuyos profesores cultivaron este tipo de análisis jurídico. La glosa consistió en analizarun texto aclarando el significado de sus palabras o fragmentos hasta obtener una interpretación general de manera que la glosa en un primero momento fue de significados y después de sentidos.

En efecto el método de la glosa experimento un desarrollo pues originalmente fue una simple interpretación gramatical hasta llegar a ser una explicación sobre la razón del texto.

En la práctica, la glosa se realizaba en los mismos textos que los juristas iban leyendo y de acuerdo al lugar de la hoja donde se hacía. Las glosas se clasificaron en dos tipos:

1. Glosa interlinear: que era la realizada entre las líneas del texto. Era muy breve porque el espacio para escribir entre línea y línea era muy reducido.

2. Glosa marginal: se realizaba en el margen de la hoja y como había más espacio para desarrollar las ideas, era mucho más extensa.

Los glosadores también fomentaron otros estilos jurídicos como:

Suma: se trata de una versión resumida del corpus juris civilis, de Justiniano o de alguna de sus partes, la más famosa es la suma codici, es considerada la culminación de la obra de los glosadores. (resumen, versión resumida “la mas famosa”).

Brocardos: se definen como principios o máximas extraídas del corpus juris civilis pero redactada en forma breve para su fácil memorización. (se redactan de forma breve para entenderlas en una región).

Vocabularios: se convirtieron en verdaderos diccionarios jurídicos, pues se extraían conceptos y palabras extraídas por el corpus juris civilis pero ordenadas alfabéticamente con su significado. (son diccionarios, definiciones).

Crisis de la glosa.

A mediados del siglo XIII era tan grande la cantidad de glosadores que su tarea se fue desvirtuando ya que hubo una gran confusión en la aplicación del derecho porque cada glosador podría interpretar libremente y por ello se fueron acumulando muchas opiniones de naturaleza diversa y mientras unos glosadores afirmaban algo otros lo contradecían. Entonces cualquiera comentaba el corpus juris civilis; de ser una hecho novedoso se convirtió en un chisme y se vino abajo.

La inseguridad jurídica fue superada en gran medida gracias al llamado “ultimo glosador” cuyo nombre es Franchesco Accursio quien elaboró una obra jurídica a la que se denominó “La Magna Glosa” que recopiló y ordenó las glosas previas a su creación y su prestigio fue tan grande que muchas veces tuvo más importancia que el corpus juris civilis, llegando a ser la glosa mas usada en los tribunales, sin embargo a pesar de la aportación de Accursio la glosa ya había decaído y con el correr de los siglos fue superada.

Los postglosadores.

Se les vincula a la llamada escuela de Bolonia y se ubican en el siglo XIV al siglo XVII. Sus más destacados representantes fueron Bartolo De Sassoferrato y Baldo De Ubaldis, también es llamado de los prácticos, comentadores o de los consultores.

Bartolo De Sassoferrato: nació en un pueblo italiano cerca de la comunidad de Sassoferrato, muere a los 43 años, pero a pesar de su corta vida dejó una gran cantidad de trabajo pues escribió comentarios sobre todas la partes del corpus juris civilis, así mismo es autor de mucho tratados sobre temas específicos y hay casi 400 opiniones jurídicas escritas a solicitud de particulares que le solicitaban sus consejos para casos concretos.este autor desarrolló muchos conceptos nuevos que se convirtieron en costumbre jurídica, entre sus contribuciones más destacadas se encuentran las referentes a los conflictos de leyes que eran un campo de gran importancia en la Italia del siglo XIV en donde cada ciudad o estado tenía su normatividad y costumbres.

Baldo de Ubaldis: es un jurista italiano, segunda figura jurídica de la escuela de los comentaristas o postglosadores estudia bajo la orientación de Bartolo De

Sassoferrato y después de su colega por su vasta cultura y conocimientos. Ejerce la docencia en la Universidad Italiana de Bolonia en 1344 teniendo entre sus discípulos más destacados a quien mas tarde habría de ser elegido como el Papa Gregorio XI. Fue un diplomático y funcionario público elaboró la primera doctrina sobre el derecho cambiario que hoy se reconoce como letra de cambio en el derecho mercantil, así mismo hizo comentarios al Corpus Juris Civilis, elaboró tratados menores y una colección de pareceres legales que fue muy valorada en su tiempo.

- derecho cambiario son de relevancia importante.- Letra de cambio está en un desuso por la complejidad.- El pagaré y la letra de cambio tienen como característica la ejecutividad.- Juicios ejecutivos te pueden embargar tus cosas y después ejecutan la garantía.- El derecho cambiario está en la letra de cambio.

Diferencia entre glosadores y postglosadores.

Para establecerla primero se piensa en el método empleado por los representantes de estas dos escuelas. Los primeros parten de la ley romana recapitulada y los segundos de la propia glosa.

Los postglosadores apartándose de la glosa literaria trataron de llegar mediante sus comentarios a la formulación de principios jurídicos y a la elaboración construcción que separan.

Hicieron del derecho romano un derecho aplicable a la realidad es decir transformar las normas jurídicas de derecho romano con base en un trabajo que tuviera vigencia para ser aplicados a los casos actuales y para que también sirviera para trabajos futuros.

A través del tiempo los postglosadores recibieron distintas influencias entre ellas las del movimiento de derecho natural especialmente el derecho del derecho natural escolástico cuyo máximo representante fue Santo Tomas de Aquino con lo cual lograron una explicación de la problemática jurídica desde un punto de vista más razonable.

Así mismo es necesario destacar que los conflictos entre glosadores y postglosadores en términos generales se redujeron a los surgidos entre estatutos de ciudades sometidas a una misma soberanía y en el caso concreto los postglosadores se ocuparon de dos tipos de conflictos.

1. Los que se presentan entre las leyes de casa una de las distintas ciudades.

2. Los conflictos de leyes municipales y sus relaciones con el derecho común que es colocado por encima de la ley municipal.

Escuela del derecho natural.

A través de los años los juristas se han encontrado con un aspecto del derecho respecto del cual existen opiniones encontradas. Ese aspecto es el derecho natural cuyo concepto y definición varía tanto como el autor que la elabora.

No obstante a lo expuesto se puede decir de manera general que la expresión derecho natural se utiliza para un conjunto de principios inspirados en la naturaleza humana y que se toma como base para la formulación de conceptos legales en los diferentes sistemas u órdenes jurídicos es decir la definición de derecho natural aunque atiende en esencia a la naturaleza del ser humano no siempre tiene un mismo significado y en este aspecto se destacan dos concepciones principales: la teológica o religiosa y la racionalista.

1. Para la corriente teológica o religiosa el derecho natural es entendido como la participación del ser humano en la ley eterna la cual a su vez es propuesta por Dios en el hombre cuyos principios no son conocidos de manera directa sino a través de una revelación divina que no es otra cosa que la razón que también fue dada al hombre por parte de Dios. En consecuencia la ley natural es un reflejo de la ley eterna pero transformada a través de procedimientos racionales concedidos por Dios, por ende esta visión establece un vínculo entre el hombre y un ser supremo que impone el derecho natural.

2. Para la corriente racionalista el derecho natural no es impuesto al hombre desde una instancia superior sino que es inherente a este, es fruto de su propia razón y conocimiento y por eso tiene por fuente la naturaleza humana que a través de procedimientos racionales elabora una norma jurídica con principios innatos, inmutables y universales que se descubren solo por la fuerza de la razón.

Con independencia de la complejidad ya apuntada para elaborar una definición de derecho natural se puede recurrir a sus raíces latinas y en este aspecto la palabra derecho viene del latín directumque puede traducirse como aquello que está conforme a la ley y que permite desarrollar postulados de justicia que constituyen la base de las instituciones y de la sociedad; por otro lados lo natural se refiere a lo esencial de un ser o al conjunto de fenómenos físicos y elementos del mundo terrenal o bien a la cualidad de algo.

De ambos conceptos se desprende la idea de derecho natural como aquella que se forma por postulados que se inspiran en la condición natural del hombre y que buscan

materializarse en normas jurídicas positivadas es decir leyes dictadas por el estado para mantener el orden social.

En concreto podemos establecer que el derecho natural es el conjunto de normas que los seres humanos deducimos a partir de nuestra propia conciencia y que además se determina en un momento histórico especifico.

Es habitual que se contraponga la idea de derecho natural a la de derecho positivo ya que este último considera como valido el orden jurídico elaborado por el estado quien a su vez se vale del ser humano para reconocerlo y aplicarlo.

Para el derecho positivo existe una serie de órganos de gobierno que intervienen en la elaboración de las normas jurídicas de manera que solo se consideran como derecho a las leyes que vayan acorde al proceso legislativo que se establezca con independencia de que respeten o no los principios identificados como derecho natural.

1. Son inalienables y universales ya que ningún ser humano puede privar a otro de su goce y ninguna persona puede decidir si prescinde o no de ellos.

2. El contenido de los principios del derecho natural es susceptible de conocerse por parte del hombre porque este emplea su razón y entendimiento.

3. Para el derecho natural solo pueden considerarse como derecho al conjunto de normas dictadas por los hombres, siempre y cuando se encuentren en concordancia con los principios que respetan la naturaleza del ser humano.

4. El derecho natural es inmutable porque es válido en todo tiempo y espacio.

Los principios de derecho natural fueron recogidos por la declaración de los derechos humanos del hombre y del ciudadano de 1789 y concretamente en el desarrolló la revolución francesa y es que durante este movimiento la asamblea constituyente aprobó los derechos personales y colectivos de la sociedad que se entendían como universales.

Representantes del derecho natural.

Hugo Grocio (1583 – 1645): este autor plantea independizar sus deducciones de la traducción canónica y postula un derecho natural aun encima del derecho de cada estado. Es el fundador del moderno derecho de gentes.

Este autor estima que el derecho natural y las normas jurídicas necesitan de un estado fuerte que garantice la expansión comercial, el orden y la paz; por ello se le considera el fundador del derecho internacional junto con Francisco de Vitoria. Así mismo, considera el derecho internacional independiente de la teología o de la existencia de Dios pues tratándose de relaciones internacionales no se puede diferenciar entre nociones cristianas

o no cristianas. Para Hugo Grocio el derecho de gentes es el dictado de la recta razón y existiría aunque Dios no existiese.

En su estudio sobre derecho internacional denomino Mare Liberum (1609) defiende la libertad de las naciones en los mares y sostiene la idea de extender el concepto de soberanía al espacio marítimo en su tratado denominado sobre el derecho de la guerra y la paz (1625) sostuvo similares planteamientos y defiende la llamada guerra justa si es que se en tabla para restablecer el fin natural del hombre que es la paz.

En efecto señala que al retroceder a la esencia de la naturaleza humana existe una característica indispensable que tiende a diferenciar al hombre de los demás series de appetitos societatis ósea la tendencia hacia una vida pacífica y ordenada con sus semejantes a la que además hay que agregar la facultad del ser humano para conocer y distinguir lo que le es útil por encima de los impulsos del momento, por ello para este autor puede demostrarse a priori lo que es un precepto de derecho natural, es decir el que va acorde a la naturaleza del ser humano y proceso racional que este puede desarrollar.

Este autor inaugura una nueva corriente denominada iusnaturalismo Inmanentista porque para él el hombre es social por naturaleza y las normas de convivencia que hoy en la sociedad son naturales e inherentes al ser humano constituyen el objeto del derecho positivo pero por ser naturales no pueden cambiar. Propone el pasaje de un derecho metafísico a uno real.

Como el hombre es social, Hugo Grocio sostiene la existencia de valores mínimos e indiscutibles y además inmutables que surgen en el ser humano no por convención si no que están basados en la naturaleza racional y social del hombre, al punto de que ni dios puede cambiarlos. Esos principios deben ser basados en la sociedad para mantener el orden y a partir de ello se pueden deducir las normas jurídicas las cuales en la medida que vayan acorde con tales principios podemos saber si esa norma es justa o no.

Para él la sociedad se define como la asociación perfecta de hombre libres para proteger sus derechos y buscar una utilidad común.

Durante la vida de este autor rige un sistema monárquico absoluto o monarquía absoluta en donde el rey está sujeto a sus propias leyes y es el monarca quien determina las que han de considerarse como válidas pues el parámetro de justicia reside en él sin embargo para este autor el derecho natural es inherente al ser humano y ni siquiera el rey lo puede ignorar. Y aunque la autoridad del rey en algunos casos puede estar limitada el poder más grande en una sola persona es el del rey.

En el siglo XVI la política y la religión están íntimamente ligados no solo por la disputa del poder entre el rey y el papa sino porque el monarca llega a decidir la religión de sus súbditos y la forma de concebir una religión implica diferentes concepciones de poder.

En su obra denominada sobre la guerra y la paz introduce un nuevo concepto donde sostiene que en el derecho internacional no existen hombre buenos o malos todos son iguales por lo que el rival tiene los mismos derechos que uno mismo y por eso desarrolla un derecho de guerra en donde establece ciertas reglas que parte del concepto de humanidad.

Tomas Hobbes (1588 – 1679): es reconocido por diferentes obras pues contribuye en una amplia gama de campos incluyendo: historia, geometría, teología, ética, filosofía general y ciencia política.

A lo largo de la historia se le ha considerado como una persona obscura al punto de que el 1666 en Inglaterra se quemaron sus libros porque lo consideraban ateo lo cual se repitió tras su muerte pues se quemaron públicamente sus obras.

En vida, Hobbes, tuvo dos grandes enemigos con los que mantuvo fuertes tensiones entre ellos la iglesia de Inglaterra, sin embargo su obra fue considerada como fundamental para la ruptura entre la edad media y la modernidad.

En la época de Hobbes se caracteriza por la existencia de 2 bandos políticamente bien definidos:

a) Monárquicos: que son aquellos que defienden la monarquía absoluta aduciendo que su legitimidad viene directamente de Dios.

b) Los parlamentarios quienes estiman que la soberanía debe ser compartida entre el pueblo y el monarca.

Hobbes toma una postura neutral en ambos bandos porque a pesar de que afirma que la soberanía reside en el rey también menciona que su poder no proviene de dios y por eso su pensamiento filosófico enmarca una corriente de pensamiento denominada materialismo mecanicista que es una corriente que sostiene que solamente existe el cuerpo y niega la existencia del alma.

Este autor también sostiene que el hombre esta regido por las leyes del universo que es como una máquina que se mueve continuamente para alcanzar sus deseos y ese movimiento puede ser de dos tipo: de acercamiento porque el ser humano siempre busca aproximarse a las cosas que desea y de alejamiento porque busca separarse de las cosas que ponen en peligro su vida y de esta manera esta siempre en movimiento la sociedad.

La obra más importante de este autor es “El Leviatán” que es un manual sobre la naturaleza humana y cómo se organiza la sociedad partiendo de la definición de hombre y de sus características. Explica la aparición del derecho y de los distintos tipos de gobierno que son necesarios para la convivencia, así mismo considera que el origen del estado es un pacto entre los seres humanos que se subordina a un gobernante que debe procurar el bien de sus súbditos y de él mismo.

Su visión del estado de naturaleza anterior a la organización social es que existe una guerra de todos contra todos. La vida es solitaria, pobre, brutal y breve. Habla del derecho de naturaleza como la libertad de utilizar el poder que cada uno tiene para garantizar la auto conservación y cuando el hombre se da cuenta que no pierde seguir viviendo en un estado de guerra surge la ley de la naturaleza que limita al ser humano a no realizar y un acto que atente en contra de su vida y por eso renuncia o transfiere su derecho a un poder absoluto que le garantice el estado de paz.

Hobbes niega que el hombre sea un ser sociable. El derecho y el estado no pueden explicarse por la simple capacidad y tendencia natural del hombre hacia ellos pues la característica fundamental de la naturaleza humana es, según Hobbes, el temor al semejante por eso el derecho natural de cada hombre considerado aisladamente es que pueda hacer y tomar todo lo necesario para su subsistencia sin embargo hay principios que son indispensables para mantener la paz. Primero hay que renunciar al derecho a todo pues eso significa la guerra entre los seres humanos así mismo no debe ser ingrato, no se debe difamar ni ser orgulloso. La mejor constitución será la que garantice la observación de estos preceptos y Tomas Hobbes sostiene que es en la monarquía absoluta donde se van a hacer valer de manera más efectiva.

Samuel Pufendorf (1632-1694): es un hijo de un pastor protestante. Estudió teología y derecho, filosofía y matemática; impartió clases universitarias de derecho natural y de gentes desde 1673 se dedicó solo a la investigación y a la política como historiador y consejero de estado trabajo primordialmente en Suecia y Alemania recibiendo el título nobiliario de barón.

Su nombre está unido al inicio del proceso anti teológico por haber consumado el proceso de divorcio entre el derecho y la moral asignando al primero características propias y ajenas del segundo.

Seleccionando y combinando doctrinas de Grocio y Hobbes establece un sistema de obligaciones naturales estableciendo como característica natural de los seres vivos el instinto de conservación ya que el hombre en la naturaleza vive en la debilidad y el abandono pero necesita ayuda de sus seres semejantes a fin de no dañar a los demás no a

si mismo. Crea una ley fundamental: “el hombre como ciudadano debe de amar y respetar al prójimo, así como su propiedad, cumplir con los contratos y conducirse rectamente en la familia y en el estado.

La importancia de esta doctrina es que establece una moral según la cual el poder público debe de cuidar la seguridad general y el bien de los demás rigiéndose por el principio de no lesionar los derechos naturales del ser humano.

Iusnaturalismo clásico grecorromano.

Los orígenes remotos de la idea de derecho natural se encuentran en Aristóteles quien en su obra denominada ética a Nicómaco, distingue entre la justicia legal y la justicia natural así mismo insiste en que las leyes naturales no son inmutables porque en la naturaleza hay cambios que pueden deberse a principios internos de desarrollo lo cual se aplica a la naturaleza humana que como rasgo fundamental tiene la racionalidad.

Este autor fundamenta su principio de justicia natural en que las cosas existen por sí mismas y no cambian porque la gente piense en una manera distinta.

El aspecto de la racionalidad fue retomado por el estoicismo que considera que la naturaleza humana forma parte del orden natural y la razón es la chispa creadora que ordena y unifica el cosmos en el entendido de que la razón ha sido implantada por los dioses pero no obstante a ello puede pervertirse al servicio de intereses fuera de la propia razón.

Los estoicos.

El estoicismo es un movimiento filosófico fundado por Zenón de Cito y adquirió gran difusión en el mundo grecorromano gozando de popularidad en las clases altas, su periodo privilegiado va antes del siglo III a. C. a II a.C. cuando dio signos de agotamiento que coincidieron con la descomposición del imperio romano y el auge en el cristianismo.

Los estoicos proclamaron que se pueden alcanzar la libertad y la tranquilidad alejándose de comodidades materiales y de la fortuna externa dedicándose a principios guiados por la razón, la virtud y la inmaterial.

Por otro lado Cicerón afirma que para el hombre que es culto la inteligencia es la ley ya que esta determina como función natural las conductas correctas o incorrectas y busca prohibir las ultimas, luego entonces, la razón del hombre inteligente es el parámetro con el que se mide la justicia y la injusticia asi mismo en el contexto de derecho romano habla de la idea del estado de derecho que tiene como fuente fundamental el estoicismo.

Por su lado al cristianismo no le cuesta adaptarse a las ideas estoicas y pensadores como sano tomas de Aquino parten de la idea de ciceron para reformular la idea de la ley divina: Dios ha establecido una legislación eterna para el mundo natural y humano pero la plena comprensión de la ley divina se debe llevar a cabo un proceso partiendo de la divinidad implantado en el ser humano.

Iusnaturalismo racionalista

Concibe el derecho natural o como un código completo y cerrado de nombras extraídas de la razón humana.

En el siglo XVIII el racionalismo se ocupa del derecho natural con autores como Hugo Grocio y en medio de las guerras de religión europea se intenta proporcionar un marco moral para las naciones de forma que se garantice la paz de autores como Francisco Suarez afirma la idea de la autonomía de la ley natural.

En la actualidad se asocia al derecho natural a la doctrina moral de la iglesia católica y el motivo es que esta ultima suele buscar o invocar a la ley natural cuando realizan pronunciamientos morales los críticos a esta postura señalan que la iglesia trata al derecho natural como un código de conducta fija cuyo depositario es la propia iglesia.

El iusnaturalismo en la filosofía del derecho fue defendido por santo tomas de Aquino en la corriente iusnaturalista racional dio origen a las teorías del contrato social o contractualismo. El iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo jurídico lo desbanco mediante posiciones hipotéticas como la teoría pura del derecho de Hans Kelsen.

A comienzos del siglo XIX se difundió en Europa otra corriente denominada escuela histórica del derecho que como su nombre lo dice tiene como fuente la tradición histórica y el derecho consuetudinario. Tras la 2º guerra mundial se reaviva la influencia del iusnaturalismo como consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a sistemas totalitarios vinculados a doctrinas positivas.

Iusnaturalismo panteísta.

Es una ciencia o concepción del mundo según la cual el universo, la naturaleza y dios son equivalentes. La palabra está compuesta por el termino griego pan=todo theos =dios.

Entonces según el panteísmo cada criatura existente en una manifestación de dios que adopta una forma humana, animal, vegetal, etc. Y para muchos es el nexo que une a las religiones además de que aparece y justifica de manera especial a las religiones politeístas.

Esta forma de pensar no es una religión sino una forma de ver el mundo en donde se estiman que la realidad divina es la única existente y el universo entero es una manifestación de dios que se convierte en principio y fin de todo.

Varios pensadores son considerados como panteístas, por ejemplo Heráclito sostenía que lo divino se encuentra presente en la totalidad de las cosas para Plotino dios es el principio de todo para Giordano Bruno sostiene la existencia del alma del mundo la forma general del universo y se traduce en dios. Para Baruch Spinoza nada puede concebirse fuera de Dios. Esta doctrina puede ser concebida como la única realidad verdadera la cual se reduce a dios que suele ser creado como una idea del mundo como una especie de principio orgánico de la naturaleza y esta postura se le conoce como panteísmo naturalista.

Heráclito.

Heráclito es apodado el oscuro por el carácter enigmático de su estilo y sus enseñanzas fueron recogidas en una obra titulada de la naturaleza que trataba sobre el universo, la teología, la política y cuya obra ha llegado hasta nosotros de una forma fragmentada a través de fuentes, referencias y comentarios de otros autores aunque conforme a lao expuesto para esta autora todas las cosas mantienen algo de divino aunque también afirma que el fundamento de todo está en el cambio, todo se transforma en un proceso continuo de nacimiento y destrucción al que nada escapa.

Es común incluir a Heráclito entre los primeros filósofos físicos que pensaban que el mundo procedía de un principio natural que para este autor es el fuego el cual no debe entenderse en sentido literal si no como una metáfora comparación en donde el principio del fuego se refiere al movimiento y el cambio constante donde se encuentra el mundo.

Plotino.

Su teoría parte de la existencia de tres realidades primordiales:

El uno: es la unidad, es lo más grande lo denomina como un dios único e infinito al punto que no puede definirlo porque su comprensión en la modalidad humana es imposible.

El nous: se entiende como la inteligencia pura. Procede del uno el cual además es perfecto

El alma: la cual considera como de naturaleza doble en un extremo esta el nous y en el otro se asocia al mundo de los sentidos por qnde la naturaleza es el resultado de una procesión que va de arriba abajo desde el alma.

Giordano Bruno.

Fue astrónomo, filósofo, religioso y poeta italiano. Sus teorías cosmológicas superaron el modelo de Copérnico al proponer que el sol era simplemente una estrella, que el universo contenía un número infinito de mundos habitados por seres inteligentes sosteniendo que el campo teológico era una forma de panteísmo que difiere considerablemente de la visión de la iglesia católica.

Después de la inquisición romana, su nombre gano fama considerable en determinados círculos intelectuales particularmente en el siglo XIX y principios del siglo XX y se le vio como un mártir de libre pensamiento y de las ideas científicas modernas.

Expreso en escritos y conferencia sus ideas científicas acerca de la pluralidad de los mundos y sistemas solares, hablo del heliocentrismo, la infinidad del espacio y del universo y el movimiento de los astros lo cual escandalizo a la sociedad cristiana de la época pero fueron sus teorías teológicas las que le ganaron una persecución en su contra por parte de la iglesia católica y la inquisición hasta que después de 8 años de ser encarcelado y acusado de blasfemia, herejía e inmoralidad falleció quemado en la hoguera el 19 de febrero en 1600 en roma.

Entre sus afirmaciones heréticas estaban que cristo no era dios si no un mago excepcionalmente hábil así como el rechazo a las imágenes de los santos.

Baruch Spinoza.

Nació en Ámsterdam en 1632 procedente de una familia de judíos y falleció de tuberculosis. Creo un sistema muy original mezclando elementos judíos, escolásticos y estoicos. Había considerado la existencia de una sustancia divina infinita que según la perspectiva que se adopte se identifica con dios o con la naturaleza, pero para él ambos términos llegaban a ser equivalentes,

Para Spinoza esa sustancia es la causa de sí misma y a la vez es creadora de todas las cosas po ello la naturaleza es equivalente a dios y a todos los objetos físicos son modos de dios

que se encuentran contenidos dentro del objeto e incluso el pensamiento también es visto como un modo de dios que se manifiesta a través de las ideas.

Las cosas o modos son lo que el denomina naturaleza naturada mientras la única sustancia o dios es la naturaleza natural. Las cosas o modos son infinitos mientras que dios es de naturaleza infinita y su naturaleza es necesaria y eterna.

Derecho natural teológico.

Santo tomas de Aquino (1224 o 1225-1274): fue un teólogo y filósofo católico perteneciente a la orden de los predicadores. Es representante de la escolástica también se le conoce como el doctor angélico, doctor común o doctor universal.

Es hijo de una de las familias aristócratas más influyentes de Italia. Estudio en monte casino en cuyo monasterio sus padres quisieron que siguiera la carrera eclesiástica y después estudio arte y teología y la llamada suma contra gentiles.

El pensamiento de este autor parte de la superioridad de las verdades de la gente pero eso no le impide presentar a la filosofía como un modo de conocimiento autónomo y capaz de concordar con la teología pero también de tratar de forma independiente los aspectos de la realidad.

En su pensamiento se distinguen dos etapas:

De 1245 a 1259.- en donde predominan las ideas de Platón y san Agustín y en donde se elabora el primer libro de su obra suma teológica que tiene por objeto servir de apoyo a los predicadores que tenían que discutir contra judíos y musulmanes valiéndose de argumentos racionales y filosóficos sin tener que basarse solo en la fe.

De 1259-1273.- sin cambiar su pensamiento precedente logra una síntesis entre las ideas platónicas y las ideas aristotélicas. En esta etapa realiza una síntesis también de los problemas filosóficos más discutidos (la fe y la razón, la creación y la política) y de igual forma surge su obra más importante la llamado suma teológica en la que logra razonamientos importantes en teología y filosofía.

San Agustín. Nació el 13 de noviembre del año de 354 d. C. en una pequeña ciudad de numidia en África. Su padre era un pequeño propietario pagano, su madre Mónica fue puesta como ejemplo por la iglesia por ser una mujer santa de piedad y bondad probadas ya que siempre se preocupaba por su familia; ella le enseño a su hijo principios básicos de la religión cristiana, sin embargo el joven Agustín no tuvo un comportamiento ejemplar al punto que más tarde se llamaría así mismo el hijo de las lágrimas de su madre.

San Agustín tenía gran imaginación e inteligencia, se destacó en el estudio de las letras mostrando especial interés en la literatura griega, también estudio gramática y se sintió atraído hacia el teatro, hizo estudios en filosofía y años después hizo una reflexión y crítica en su obra denominada confesiones la abordó algunos temas de su juventud.

San Agustín con el paso de los años comenzó una búsqueda de la verdad a los 19 años se vuelve totalmente racionalista y rechaza toda cuestión de fe pero poco a poco va descubriendo que la razón y la fe no necesariamente están en oposición, si no que se

complementan. Para él la fe es un modo de pensar y si no existiese el pensamiento no existiría la fe por eso la inteligencia es la recompensa de la fe.

La filosofía agustiniana se centra en dos temas esencialmente:

Dios: para llegar al punto en que el hombre pueda conocer a dios a través de su mente primero tiene que observar al mundo, después volverse hacia uno mismo y por ultimo trascenderse, pues el mundo responderá que ha sido creado por dios y el hombre reconocerá que es un ser existente pensante y amante para luego llegar a un dios que a pesar de ser incomprensible y supremo es la primera verdad y el eterno amor.

El hombre: san Agustín llega a la conclusión de que el ser humano es grande, profundo y misterioso pero también es un ser espiritual y libre. Señala que el ser humano está formado por cuerpo y espíritu pero la cárcel no es el cuerpo porque el alma no puede ser dichosa si ella.

La tesis fundamental que ayuda a entender el misterio del hombre es su creación a imagen y semejanza de dios aunque ha sido deformada por el pecado y es la gracia divina la encargada de restaurarlo.

Por ultimo decimos que san Agustín también explora el tema de las pasiones en donde distingue tres posibilidades:

Ausencia de pasiones Orden en las pasiones Desorden en las pasiones

Escuela histórica.

Es una corriente surgida en Alemania en el siglo XIX la cual afirmo que el origen del derecho sitúa en la evolución histórica de un determinado pueblo cuyo espíritu se manifiesta en forma de costumbres y tradiciones.

Surge como una oposición al movimiento codificador que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Entre sus partidarios mas notables figura el jurista Savigny. Esta escuela termina por establecer una jurisprudencia de conceptos de igual forma el autor antes mencionado realiza trabajos a través de la escuela denominada pandectística, que fue una doctrina jurídica europea que alcanza su apogeo también en Alemania en el siglo XIX tratando de analizar los textos del derecho romano siguiendo el método de la dogmática jurídica, es decir buscando la extracción de principios, la deducción de conceptos nuevos basados en la abstracción de los anteriores.

Gustavo Hugo (23 de noviembre de 1764-15 de septiembre de 1844): fue un importante jurista alemán que cursó estudios de derecho durante 3 años y más tarde consiguió un doctorado. Es considerado fundador de la escuela histórica junto con Savigny y además realizo un análisis sobre el método de enseñanza del derecho romano, que en esa época era utilizado en las universidades aledañas.

Barthold Georg Nierbuhr (27 de agosto de 1776-2 de enero de 1831): fue un historiador y político alemán de origen danés hijo de un explorador y cartógrafo. Fue profesor de la universidad de Berlín desde 1810 y fue pionero en el uso del nuevo método histórico crítico. Su obra más importante es la llamada clásica “historia de roma”.

Karl Von Savigny: fue un jurista alemán, nació el 21 de febrero de 1861, también es fundador de la escuela histórica y profesor de diversas universidades. Es el primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín, en donde enseñó. En 1842 ocupó varios cargos públicos pero a partir de 1848 se dedicó exclusivamente al trabajo científico.

Este autor afirma que no era posible aplicar de manera sensata un mismo cuerpo normativo para toda Alemania porque la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal pretensión. Por ese motivo le da prioridad a la investigación sobre los orígenes del derecho alemán y concretamente a la recuperación del sistema del derecho antigua.

Sostiene que la forma correcta y única de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y progresiva y no a través de un sistema artificial que diera como consecuencia la unidad solo para la mitad de Alemania, dejando a la otra mitad mucho más separado que antes.

Escuela exegética.

El método de la exegesis, como su nombre lo dice, consiste en conocer el ordenamiento jurídico a través de las palabras empleadas en sui redacción y por ello existieron 3 reglas para este método:

1. Todo derecho se encuentra en el código. 2. El conocimiento del derecho debe recaer sobre sus artículos y solamente en ellos.3. La ley debe interpretarse analizando cuidadosamente las palabras empleadas en la

redacción de los artículos.

La exegesis tradicional requiere lo siguiente:

a) El análisis de palabras significativas en el texto.b) El examen del contexto histórico cultural.c) La confirmación de los límites.d) Examen del contexto dentro del texto.

La exegesis pretende limitar la acción del juez pues luego de la revolución francesa se considera que los hombres son iguales. El juez en la época de la monarquía, se convirtió en una figura de poder y podía interpretar las normas a su gusto. En la revolución francesa los derechos humanos del hombre y del ciudadano se considera que la ley es la emanación de la voluntad general, por ende al ser los individuos iguales, el juez no debe interpretar la ley porque sería darle más importancia a la voluntad particular del juez sobre la voluntad general.

La exegesis consiste en hacer una paráfrasis directa del texto, es tomar literalmente lo que establece la ley sin la posibilidad de salirse de ella.

Este método llego a Latinoamérica a través del código civil chileno que fue inspiración para otros países entre ellos Colombia, Venezuela y Nicaragua.

Evolución del método exegético.

El método de la exegesis también llamado gramatical por la sujeción a las palabras empleadas a la redacción las cuales son vistas incluyendo los sinónimos como instrumento que sirven para traducir un pensamiento o voluntad el cual no es otro que el del legislador, es decir el del autor de la ley.

Al interprete no debe interesarle el sentido que el pueda darle al texto legal sino lo que el legislador quiso dar a entender al elaborar el texto, los fines que persiguió, las necesidades que pretendió satisfacer y en general su sentir ya que para esta corriente los artículos de una ley son en sí mismo letras muertas pues su valor depende del pensamiento de su autor.

Hermenéutica jurídica.

La palabra hermenéutica deriva del vocablo griego hermeneuo en alusión al dios griego Hermes que era el encargado de clarificar ante los humanos los mensajes de la divinidad, haciendo las veces de mediador.

Todo mensaje requiere ser interpretado, entre ellos los mandatos contenidos en las normas jurídicas, pero no es fácil lograr una correcta interpretación si no se cuenta con

reglas precisas y claras que nos permitan arribar a esa conclusión correcta. De esta manera se encarga la hermenéutica jurídica que establece los principios elaborados doctrinalmente para que el intérprete pueda llevar a cabo una interpretación es decir, la hermenéutica brinde las herramientas necesarias para auxiliar al jurista a fin de que su tarea sea lo más justa y equitativa posible.

En esta tarea interpretativa se debe tener en cuenta los siguientes elementos o parámetros para interpretar:

1) Gramatical: se debe de entender lo que establece la norma con base en sus palabras, relacionándolas entre si para captar su sentido en relación con los demás vocablos.

2) El lógico: para tratar de descubrir el motivo para el cual fue creada una ley y el contexto que determino su sanción, se debe recurrir a la llamada ratio legis, es decir en caso de obscuridad en el texto, se tiene que indagar sobre ese motivo que determino la creación de la norma.

3) Histórico: en este caso se atiene al momento histórico y a las circunstancias que rodearon la emisión de esa ley y las normas que la precedieron.

4) Parámetro sociológico: busca adecuar el sentido de la norma a los cambios sociales producidos.

Jurisprudencia de conceptos.

Esta escuela tuvo como antecedente inmediato la llamada corriente histórica alemana, buscando apartarse de la tradición jurídica romana para que en su lugar se estableciera un cuerpo jurídico coherente con base en la lógica del derecho, empleando como medida principal de construcción y elaboración doctrinal, la deducción de las ideas extraídas de conceptos jurídicos preexistentes.

Uno de los principales representantes de la jurisprudencia de conceptos fue Frederich Puchta quien es un gran sistematizador de los llamados conceptos de derecho romano con base en los principios de la lógica formal de manera que emplea silogismos formalmente correctos que elaboran conceptos, lo suficientemente válidos para no que admitiere cuestionamiento sobre los mismos.

Para esta escuela el juzgador al momento de aplicar la ley se tiene que limitar a una simple ecuación que si bien favorece una simple seguridad jurídica y elimina el problema de la interpretación, no menos verdadero que al limitar de esta manera el actuar del juzgador lo convierte en una maquina cuya función de reconocimiento no es concebida.

La importancia de la jurisprudencia de conceptos estriba en la lógica para obtener claridad en los términos jurídicos intentando evitar la ambigüedad en materia de derecho.

De igual forma dentro de esta corriente destaca Rudolf Von Ihering, que también es exponente de la jurisprudencia conceptual y como profesor de derecho romano se encarga de difundir la técnica del derecho alemán partiendo del análisis de las instituciones jurídicas romanas aunque después realiza severas críticas a la jurisprudencia de conceptos.

Características de la jurisprudencia de conceptos:

1) La plenitud del derecho: pues no hay enigmas en materia jurídica pues los conceptos están elaborados con una técnica plena y sin lagunas, existiendo conceptos generales y particulares de forma que los conceptos son un todo integrado y sistematizado.

2) Creación de la ley por científicos: esto quiere decir que la ley debe hacerse por personas calificadas para que no existan errores al aplicarse al caso concreto aunque lo más difícil es el proceso de elaboración del concepto porque una vez hecho se convierte en una verdad absoluta.

3) Elaboración de conceptos jurídicos: debe ser con base en un método científico utilizado en las ciencias exactas pues los conceptos guiaran a la sociedad y deben elaborarse con sumo cuidado. En este aspecto para elaborar los conceptos se debe tomar ciertos principios como por ejemplo la sistematización de manera que todo el sistema se encuentre relacionado sin que existan antinomias. Así mismo debe haber una concentración lógica de materias uniendo los conceptos que versen sobre lo mismo, para así integrarlos en una codificación. Debe existir un uso adecuado del lenguaje con reglas ortográficas, claridad y sencillas para no dar lugar a la interpretación y pueda aplicarse de manera directa.

4) El juez es un simple mecánico del derecho: porque debe de aplicarlo apegándose a los conceptos jurídicos como si hiciera una operación matemática sin que tenga el deber de interpretar pues no queda nada a su arbitrio.

Jurisprudencia de intereses.

Para esta corriente el objeto primordial de estudio son los interese reales de la sociedad, así como la regulación de estas por parte del ordenamiento jurídico.

Esta corriente descarta por completo la existencia de una voluntad abstracta al derecho a la que deban ir encaminados las distintas normas jurídicas y resulta la existencia de un nuevo centro al que deben estar orientadas las normas jurídicas que no es otra cosa que

los intereses de una sociedad las cuales además debe estar garantizados por el ordenamiento jurídico.

De esta manera se considera que el derecho tiene como objeto un aspecto social porque parte de la base de que las leyes son el resultado de los intereses materiales, nacionales, religiosos y éticos que se encuentran presentes dentro de la comunidad jurídica.

Así mismo conforme a esta escuela el intérprete de las normas jurídica al resolver una determinada cuestión debe investigar y ponderar los intereses en conflicto y dar preferencia al que la ley valore más, circunstancia que, desde luego, deja en un segundo plano a la letra de la ley y coloca al interprete (normalmente el juzgador) para que realice una interpretación restrictiva, extensiva e incluso correctiva si el nuevo orden social así lo reclama.

Es por ello que esta corriente no elabora un concepto de derecho y tampoco de ley pues es objetivo es determinar cómo es que se va a aplicar la norma jurídica y como se va a interpretar en el entendido de que la actividad judicial solamente tiene como límite la existencia de las normas jurídicas que se contengan los intereses sociales que impartan a la comunidad debiendo en todo caso realizar una tarea de ponderación y es por es que la tarea del juez no es tan mecánica ni tan limitada como en la jurisprudencia de conceptos ya que su regulación sistematización son el objeto principal de estudio de esta escuela.

Los jueces que llevan a cabo una tarea de ponderación, ampliando, restringiendo e incluso agregando lo que estime pertinente lo que se traduce en una suplencia de un vacío legislativo y en la libre convicción de los operadores de la justicia.

Para analizar de forma detallada el contenido de la jurisprudencia de intereses es necesario hacer hincapié en dos teorías:

1. Teoría genética de los intereses: se relaciona con el origen y la tarea del derecho positivo y los fundamentos son tomados de la experiencia jurídica, es decir, no se adapta postura alguna de tipo iusnaturalista pues se considera que toda disposición legal procede de un interés y dicho interés son causa capaces de producir efectos jurídicos. Entonces, al interior del ordenamiento jurídico se le debe dar una ponderación, es decir, hay que valorar con base en una convicción: ¿Cuál es el interés que debe prevalecer? Y con base en ello emitir una decisión la cual es una tarea propia del juzgador.

1. Teoría productiva de los intereses: se encarga de las sentencias judiciales y de la organización del trabajo científico, pues, según ésta corriente, la ciencia jurídica tiene por objeto que se produzcan efectos en una sentencia judicial pero además al interior de la sociedad.

En consecuencia el juzgador debe ponderar los intereses al emitir una sentencia, lo que de alguna forma también implica establecer límites a esos intereses. Luego entonces, no se puede desconocer la existencia de valor contenidos en la ley de manera que la norma jurídica se convierta en un representación legislativa y abstracta de las relaciones humanas que buscan limitar los conflictos de intereses dentro de la sociedad

La jurisprudencia de intereses considera al lenguaje como esencialmente importante porque juega un papel importante en la interpretación de las normas y se constituye como un instrumento de conocimiento, sin embargo, ese conocimiento de una disposición legal o puede limitarse a las palabras solamente, pues el juzgador durante su tarea interpretativa deberá llevar a cabo una ponderación de intereses. Durante la tarea de interpretación solo nos podemos limitar a las palabras cuando los instrumentos lingüísticos son lo suficientemente fáciles y simples en comparación con el empleo de otros medios; pero es posibilidad se deja de lado cuando hay una indeterminación en las palabras de la ley o bien cuando no existen normas jurídicas en que apoyarse y es en este supuesto en donde el juez debe descubrir la norma faltante a partir de las demás.

El juez debe llevar a cabo incluso un tarea d creación de normas jurídicas cuando existen lagunas legales y en los casos que exista conflicto entre las normas el juez debe de asumir una tarea en la que determine que rama es la que va aplicar y porque.

Jurisprudencia analítica.

Se desarrolló en Inglaterra y comenzó a principios del siglo XIX por obra de John Austin, quien se basó en el utilitarismo de Jeremías Bentham, quien sostiene que el derecho es un conjunto de mandatos emitidos por un órgano supremo dirigido a los súbditos y respaldado a la coacción. El orden jurídico tiene como finalidad principal la utilidad, además es un instrumento para organizar la sociedad y un factor importante de cambio social. Austin considera posible la creación de una ciencia del derecho a diferencia de Bentham quien considera que el derecho es un saber pragmático.

Para esta escuela, el estudio del derecho positivo corresponde a la jurisprudencia la cual es una actividad basada en el estudio de la confrontación de diferentes conceptos jurídicos. La jurisprudencia analítica da lugar a una ciencia formal del derecho pues parte del análisis formal de los conceptos jurídicos básicos.

John Austin: pertenece al grupo de pensadores utilitarista, fue nombrado el primer profesor de jurisprudencia de la universidad de Londres en 1828 pero renuncio a su catedra en 1832 por la escasez de alumnos.

Austin ejerció como abogad, aunque con escaza formación académica. Realizó viajes a varias universidades de Alemania, para conocer las doctrinas dominantes en el ámbito jurídico, como lo fue el historicismo. Sin embargo, la importancia de sus estudios radica en que los hace con un enfoque mucho más analítico.

Sus escritos son un reflejo de ese método, pues hace un estudio más razonado y se convierten en un intento por diferenciar las leyes de la moral y por analizar estas como un objeto de estudio específico; especialmente en su obra denominada “the providence of jurisprudence determined” que fue la única que publico en su vida y que data de 1832. Después de su muerte se publicaron sus escritos recopilados bajo el tirulo de “lecturas de jurisprudencia”.

De igual manera aporta un nuevo concepto denominado jurisprudencia, que se entiende como el análisis de los conceptos legales fundamentales opuesto a la crítica de las instituciones jurídicas, a la que llamó: creencia de legislación. Para Austin, todo hecho se compone de mandatos emitidos por un soberano y dirigidos al orden racional de la sociedad.

Aunque cada orden jurídico es diferente, sus elementos básicos o estructura no tienen una variación significativa y es por ello que la ciencia jurídica puede estudiar las peculiaridades de cada ordenamiento a lo que se le llama jurisprudencia particular y también puede estudiar la estructura permanente de todo derecho, es decir los conceptos fundamentales que existan en todas las legislaciones que es a lo que se le llama jurisprudencia general.

Realismo escandinavo.

Escandinavia es una región geográfica y cultural del norte de Europa compuesta por los reinos de Noruega, Escocia y Dinamarca; aunque algunos expertos consideran que también debe incluirse a Finlandia e Islandia.

El realismo jurídico, es una doctrina filosófica que identifica al derecho con su eficiencia normativa, es decir, con la fuerza estatal y las decisiones judiciales. Para los realistas el derecho no está formado por enunciados de contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por reglas observadas por la sociedad e impuestas por la autoridad estatal.

Se distinguen al menos cuatro escuelas en esta rama.

1) Realismo clásico y los sofistas griegos.2) Realismo jurídico norteamericano. 3) La escuela escandinava. 4) El realismo de la interpretación jurídica.

En el realismo clásico griego destaca Trasímaco para quien el derecho es la voluntad del más fuerte. Como precursor de los realistas norteamericanos se puede mencionar a Oliver Wendell Holmes quien considera que el derecho no es otra cosa que las profesiones de como los jueces resuelven los asuntos jurídicos y finalmente en el realismo escandinavo destaca Alf Ross para quien la eficacia o vigencia de las normas jurídicas es lo más importante por encima de la validez formal y del contenido moral de las mismas.

Existen puntos comunes para la corriente realista:

1. Se concibe al derecho como un fluir que está en movimiento, así como la creación judicial de derecho.

2. Se estima al derecho como un medio para fines sociales, no como un fin en sí mismo. Por ello debe ser examinado en su propósito y en su efecto.

3. Se concibe a la sociedad como un fluir más rápido que el derecho y por eso cualquier porción de este necesita ser reexaminada para ver hasta qué punto se adapta a la sociedad que pretende servir.

4. Existe un divorcio entre el ser y el deber ser, porque no se puede hacer inteligentemente ningún juicio sobre cuestiones ideales futuras. Se tiene que estudiar entonces lo que es porque además el derecho se va haciendo de momento a momento. Hay una desconfianza hacia las reglas y conceptos jurídicos tradicionales e incluso hacia la teoría de que las reglas y sus tradiciones son el operativo preponderante en la decisión judicial.

5. Existe la creencia de agrupar cosas y situaciones jurídicas en categorías más estrechas que las habitualmente empleadas.

6. Hay una instancia a evaluar cualquier parte del derecho y su utilidad.

En el realismo jurídico escandinavo se ofrece como una alternativa al debate que se presentaba entre el iusnaturalismo y el positivismo. Así mismo, sus aportaciones se incorporan de manera más fehaciente al sistema jurídico después de la segunda guerra mundial e incluso sus postulados se consideran fundamentales para una reorientación de positivismo en los autores europeos más influyentes como Kelsen, Hart, Bobbio.

Desde este modo el realismo jurídico escandinavo se convierte en un eslabón para comprender la evolución del pensamiento jurídico occidental, durante el siglo XX. Plantea la idea de que el derecho es un conjunto de fenómenos jurídicos pero también

psicológicos, por ello esta escuela también se le denomina realismo psicológico, ya que considera que una norma es vigente y eficaz cuando cumple con su finalidad y es aceptada por la conciencia popular. Así la norma jurídica se convierte en un situación imaginaria con un esquema que ejemplifica una conducta.

Existen tres tesis fundamentales que caracterizan al realismo escandinavo:

1. Rechazo de teorías metafísicas o idealistas.2. La inexistencia del derecho natural. 3. El derecho puede ser exhaustivamente distinto a los principios empiristas.

Escuela de derecho comparatista.

Como su nombre lo dice, esta escuela compara los diversos sistemas jurídicos esencialmente el romano y el germánico y el sistema Common Law y de igual forma permite la comparación de los ordenamientos jurídicos de diferentes países o bien de un mismo país.

El punto es que a partir de la comparación se pueden distinguir características esenciales de los objetos a comparar e incluso sus semejanzas y sus diferencias para así obtener un conocimiento.

La comparación no solamente se presta tratándose del sistema o de la norma jurídica que en lo particular se estudia, sino también puede hacerse una comparación de los factores externos que tienen influencia en el objeto de estudio e incluso el medio social en donde rigen. De modo que se puede considerar, la comparación, la estructura política, económica, cultural, etc.

Entonces se concluye que la comparación nos permite obtener un conocimiento que, con independencia d que se acertado o no, es indudable que nos aporta una información en la que el autor decide como emplear.

Pluralismo jurídico.

A finales del siglo XIX, surge una corriente que sostiene que el derecho no es producto de la voluntad estatal, sino un fenómeno que emana de los grupos humanos y de la realidad completa en que este se desenvuelve.

Para esta corriente el derecho se define como realidad, producto de una comunidad concreta, por ello para su comprensión se requiere de otros factores en donde incluso el conocedor de derecho debe predecir un comportamiento judicial considerando todos los factores de hecho que graviten en el anónimo del juzgador; ya que este se determina por

factores axiológicos, por consideraciones políticas , intereses familiares e incluso todo aquello que puede normar su criterio.

En consecuencia, lo que le da vida al derecho es la experiencia judicial desde el momento en que la ciencia del derecho versa sobre los hechos, es decir, sobre los comportamientos y el conocimiento. La norma no nos otorga un conocimiento pleno del derecho y es por eso que se afirma que la jurisprudencia es solo una técnica de investigación para conocer el derecho.

Para esta corriente el derecho se encuentra integrado por normas, pero también por el estilo con el que los abogados y jueces manejan a sus normas con base en la habilidad que se encuentra presente en cada persona en diferente proporción.

La noción del derecho está integrada por normas, métodos, habilidades, interese e incluso convicciones que influyen en los jueces para dirimir las controversias y en este aspecto decimos que los jueces siguen una lógica definida, cada uno ofrece una respuesta que por lo menos en su concepción es la adecuada, porque, de todas formas, el juez esta obligado a tomar una decisión y a elegir un resultado.

Esta corriente sugiere el empleo de cuatro métodos para dictar una sentencia:

1) El método de proyección o deducción física.2) El buscar una inspiración en el desenvolvimiento histórico de una figura jurídica. 3) Considerar los datos de las costumbres y convicciones sociales vigentes.4) Inspirarse en condiciones de justicia y bienestar social.

Movimiento del derecho libre.

Tiene su antecedente desde el año 1885 cuando se afirma que la ley no puede crear derecho mientras que una sentencia judicial sí implica una acción jurídicamente creada.

La interpretación de esta escuela está orientada a esclarecer la voluntad del legislador y en el supuesto de una ausencia de la ley se aplica la costumbre y la tradición tal y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia de los tribunales, por la doctrina y la libre investigación científica.

Para esta corriente existe un derecho libre que es conocido por todos, mientras que el estatal es conocido por la mayoría. La ciencia se traduce en una voluntad jurídica, aunque el pueblo conoce el derecho libre e incluso puede llegar a desconocer el derecho estatal, cuando no coincide con el pueblo. Dicho de otra manera viven con arreglo al derecho libre

y de acuerdo con las aplicaciones del circulo en que se desenvuelven e impulsa conforme a su juicio individual; pues en casos ambas opiniones, se presentan con demanda.

Escuela sociológica alemana.

La terea de la ciencia jurídica, consiste en investigar el justo sentido de los preceptos, cuyo contenido se presenta como un orden determinante de la conducta de un circulo de hombres.

La sociología se dedica al estudio del ser humano como parte de un grupo social y se auxilia de diferentes disciplinas para lograr su objetivo. Por su lado el jurista se enfoca al mundo normativo, es decir, al deber ser, contrario al sociólogo, que se enfoca al estudio del mundo del ser.

Las ciencias de la realidad tienen como objetivo el conocimiento de la misma, con todo y sus cualidades y peculiaridades. Ahora bien, la sociología en el campo del derecho tiene como objetivo el comportamiento humano, pero orientado de forma subjetiva por un ordenamiento jurídico que es considerado como válido.

La escuela sociológica surge en Alemania y pone énfasis en el vinculado indispensable que existe entre la sociología y el derecho.

Su máximo representante fue Franz Von Liszt, cuyos postulados se enfocan en esencialmente en la materia penal y se traduce en lo siguiente:

1) La pena tiene como fin conservar un orden jurídico. 2) Se concibe al delito como un fenómeno jurídico natural y social. 3) Considera que los factores criminales son individuales pero también sociales. 4) Afirma que la pena es una necesidad y se debe tomar en cuenta la imputabilidad

del delincuente y su peligrosidad.5) Eleva a primer grado el derecho positivo, porque el orden jurídico debe prevalecer

sobre otros criterios. 6) Al derecho penal le interesa el conocimiento científico de los delitos y de las penas

que funcionan para prevenir y readaptar. 7) La responsabilidad penal se debe basar en la capacidad de querer y entender. 8) Rechaza el planteamiento de problemas filosóficos.

Escuela neokantiana.

El desarrollo de esta escuela tuvo lugar en tres etapas en las que, partiendo de la formulación de una teoría del conocimiento idealista, se fue desarrollando hasta formular diversos sistemas.

1.- Fisiólogos kantianos.

En esta corriente se parte de investigaciones empíricas acerca de las restricciones estructurales de los sentidos humanos y algunos científicos utilizaron el marco de esta corriente para argumentar la posibilidad de un conocimiento no restringido por las propiedades del aparato cognitivo del sujeto.

En el afán de marcar las diferencias con el idealismo, tal como se había desarrollado en la filosofía de Hegel, los neokantianos eliminaron la razón del noúmeno o cosa en si, considerándola una adherencia conceptual no justificada por los hechos en la medida en que se hacía necesaria para explicar la aparición de los fenómenos, se le considero un concepto límite, sin contenido positivo.

En esta escuela se presentó la incluso de filósofos profesionales, pero además de fisiólogos y la sustentación de teorías mediante un estudio complementario detallado de los trabajos de Kant y si bien es cierto en una primera etapa se tomaron los elementos kantianos de la obra denominada “critica de la razón pura”. Los filósofos de la época, buscaron reconstruir la filosofía kantiana como un todo. Su tarea era proporcionar un fundamento completo desde la perspectiva del idealismo subjetivo.

Estos intentos llevaron al desarrollo de diferentes sistemas, en donde, incluso, se hacían notar facultades teológicas cuya influencia era muy notable en Alemania. Sociólogos como Max Weber y Rudolf Stemmler, difundieron la crítica al conocimiento adquirido a través de los sentidos.

El neokantismo, puede decirse que es un movimiento filosófico europeo de origen predominantemente Alemán. Ponderó un retorno a los principios filosóficos de Immanuel Kant, frente a la imperante doctrina del idealismo positivo de Hegel.

Para esta corriente o para esta escuela, el método de las ciencias naturales nos da un conocimiento parcial pues solo determina aquello que se repite y es necesario añadir cuestiones del espíritu y los datos.

Immanuel Kant.

Nació en 1724 y murió en 1804. Es un filósofo alemán, considerado por muchos como el pensador más influyente de la era moderna. Tras la muerte de su padre, tuvo que abandonar sus estudios y ganarse la vida como tutor privado.

La piedra angular de la filosofía de Kant, se encuentra en su obra denominada “critica de la razón pura” en la que analizó las bases de conocimiento humano.

La tesis de Kant consiste en que es posible formular juicios a priori a lo que se le llama trascendentalismo, ya que considera que los objetos del mundo material son, en si mismo, incognoscibles a la razón, son materia pura a partir de la cual se nutren las sensaciones.

Las ideas éticas de Kant son el resultado lógico del individuo, como lo manifestó en su obra denominada “critica de la razón práctica” (1788), en donde considera una libertad del gobierno en sí mismo y la libertad para obedecer la conciencia y la libertad para obedecer una conciencia, las leyes del universo que son reveladas a través de la razón.

Creía que el bienestar de cada individuo sería considerado en sí mismo como un fin, ya que el mundo progresa hacia una libertad en una sociedad ideal; en la que la razón obliga al legislador a crear sus leyes de manera que pueden haber nacido de la voluntad del pueblo entero. Lo que lleva a considerar a todo sujeto en la medida en que desea ser un ciudadano y de si ha estado o no de acuerdo con esa voluntad.

Este autor considera en su tratado denominado “la paz perpetua” (1795) que debe haber un establecimiento de una federación mundial de estados republicanos.

Solidarismo.

Su máximo exponente fue León Dugüit, que sostiene que el objeto de la ciencia jurídica debe encontrarse en alguna realidad empírica, ya que solo puede estar constituido por hechos sociales ya que el hombre no puede vivir aislado, pues tiene una serie de necesidades que satisface solamente a través de la solidaridad.

De manera que ante la existencia de normas morales y económicas, solo existen normas jurídicas, es decir, una regla social con tintes económicos o morales adquiere el carácter de norma jurídica cuando los individuos tienen la seguridad de que la sanción a esa regla puede ser certificada de manera permanente.

El solidarismo es la expresión francesa del liberalismo social. Surge a finales del siglo XIX y principios del XX y tiene como objetivo expresar la solidaridad social y la dependencia entre los individuos, retomando la teoría del contrato social. Señalando que el solidarismo es un cuasi contrato que une a los individuos en una sociedad con expectativas y obligaciones comunes entre todos y reguladas por la justicia, la cual se define como una relación de equivalencia entre lo que se aporta y recibe. No supone la desaparición de la desigualdad, sino que busca un cumplimiento de una deuda social que los individuos tienen con la sociedad.

La relación se establece de la sociedad hacia los individuos y viceversa y por eso opera el llamado principio de mutualidad, a través de los cuales cubren los infortunios de los miembros de una sociedad a través de cuotas que se aportan.

En asuntos sociales, se encuentran inmiscuidos todos los temas, buscando a través de esta corriente la incorporación de la clase obrera a la sociedad y más concretamente al estado y por eso en la existencia de medida que protejan al trabajador e incluso que la educación sea laica.

Así mismo para esta escuela se tiene como punto importante la democracia, la cual se traduce en un sufragio universal, como una expresión de la acción política ciudadana.

Luego entonces, el diseño del estado cambia dejando de ser un estado vigilante para tener una participación más activa, lo que implica desde el punto de vista del solidarismo hacer un estado más igualitario y no necesariamente eliminar el capitalismo.

El solidarismo supone una corrección de las relaciones entre el individuo y la sociedad. Considera a la sociología de Augusto Comte pues acentúa el peso de lo social en todos los rubros.

León Duguit (1859-1928).

Fue un jurista francés especializado en derecho público. Fue colega de Emilio Durkheim y su trabajo se caracteriza por las críticas al derecho existente y el establecimiento del servicio público como fundamento y límite del estado.

El pensamiento de este autor se incluye en la corriente sociológica política, pues trata de elaborar una doctrina de derecho y de estado, a partir de la naturaleza social del fenómeno jurídico, afirmando que la solidaridad social es la única fuente del derecho y sustituye conceptos metafísicos por conceptos objetivos.

Emilio Durkheim (1858-1917).

Es un sociólogo francés que junto con Carlos Marx y Max Weber, creando el primer departamento de sociología y publicando la obra denominada “las reglas del método sociológico”. Sin embargo, el documento que tuvo más influencia fue su obra denominada “el suicidio (1897)” en donde analiza los tipos de suicidio de acuerdo a las causas que lo generaban, siendo pionero en la investigación social para distinguirla de la filosofía y psicología.

En su obra denominada “reglas del método sociológico” define lo que habrá de entenderse por hecho social: modos de actuar, pensar y sentí; externos al individuo que poseen un poder de coerción en virtud del cual se imponen a él.

Pensamiento jurídico y características del derecho.

Una vez establecidas las pautas históricas y corrientes de pensamiento que han definido al derecho, es necesario subrayar cuales son las características que lo distinguen como ciencia y orden normativo.

En ocasiones es difícil establecer la línea divisoria entre el derecho y otras ciencias, sin embargo, en el orden teórico si se pueden obtener elementos distintivos que en la práctica son mucho más perceptibles.

El derecho regula la conducta humana, lo que implica considerar a un sujeto como parte de un grupo.

Lo que está claro es que resulta difícil definir la realidad jurídica de un modo autónomo y distinto de los demás ámbitos normativos. Lo que sí existe es la realidad humana, que en su pluralidad, requiere unas normas para contar con las respectivas garantías, y también necesita unos límites. La cuestión está en delimitar qué papel tiene el Derecho en ese contexto, y sobre todo qué perfila a la norma de conducta como norma jurídica.

En efecto, La conducta humana en la sociedad necesita ciertas normas, ya sea en el ámbito individual o institucional. Estas deben estar basadas en las relaciones sociales, personales entre sus miembros. El conjunto de esas normas constituye el derecho el que, inspirado en los postulados de la justicia, determina el carácter y el contenido de las mismas. El derecho, en tanto conjunto de normas regulatorias de las relacione sociales, permite resolver los problemas interpersonales.

La definición anterior es simple. Sin embargo, los filósofos del derecho, los juristas y otros profesionales relacionados con este campo han deseado extender más el concepto de derecho, para explicar sus fundamentos y es allí donde han nacido las diversas definiciones de este concepto y las distintas teorías jurídicas derivadas.

En efecto, La definición final da cuenta del Derecho positivo, pero no su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente resuelve

airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La validez de los conceptos jurídicos y metajurídicos son estudiadas por la teoría del Derecho.

Etimológicamente, la palabra ‘derecho’ deriva del latín, ‘directum’, y significa algo así como ‘que está conforme a las normas y la ley’. Según el autor Villoro Toranzo, esta disciplina es algo ‘derecho’, porque ‘no se desvía ni a un lado ni al otro’. En la mayoría de los idiomas, la palabra derecho confiere esta idea de rectitud, y pocas personas recuerdan su origen latino relacionado con las normas.

Algunas características del derecho

1. El derecho es bilateral. Una persona diferente a la afectada puede exigir que se cumpla cierta norma pues el derecho tiene las cualidades de ser imperativo, ya que impone una cierta conducta, y atributivo, porque faculta a un individuo distinto del afectado a exigir el cumplimiento de las normas y leyes.

2. El Derecho es heterónomo. Una persona podría discrepar con el contenido y las imposiciones de cierta norma, pero esto es irrelevante para el derecho: ese individuo está, de todos modos, sujeto a su cumplimiento. Sólo ciertos actos corporativos y jurídicos constituyen excepciones, al igual que ciertos usos y costumbres.

3. El Derecho posee Alteridad. Siempre se refiere a la relación de una persona con las demás, a la conducta exterior de una persona en relación con las otras.

4. El Derecho es coercitivo. Supone el legítimo uso de la fuerza para exigir el cumplimiento de leyes y normas si la situación la hace necesario y la aplicación de las sanciones correspondientes si el Derecho es violado.

Conocer estas características del Derecho facilita a los autores que exponen sus obras en Internet la obediencia a las normas establecidas, pero también el reclamo de sus legítimos derechos.

De este modo, el pensamiento cristiano se utiliza para hacer de soporte al llamado iusnaturalismo racionalista, que hace de puente para la entrada de una separación radical entre Derecho positivo y justificación del mismo, asumiendo en el Derecho las afirmaciones positivistas.

Esto confirma la distinción entre ciencia jurídica y filosofía jurídica, pero entendiéndolos no tanto como dos saberes que se completan sino que más bien se contraponen.

Posteriormente, el estudio de las ciencias sociales potenciaría el desarrollo de la sociología jurídica, como tercer saber, en el que se tiene en cuenta el entorno social del Derecho, y no tanto el problema de la legislación y de la fundamentación, tomando relevancia los derechos sociales

De acuerdo con esta evolución, la historia ha venido aportando una visión del Derecho muy concreta, pero casi siempre parcial. Hasta nuestro siglo, y también por la influencia del movimiento de Derecho libre, el Derecho se ha definido de una manera incompleta, o asumiendo de modo totalizante afirmaciones que no tienen ese carácter global.

Seguramente los estragos y las vulneraciones que el propio Derecho ha hecho de la persona, durante todo el siglo XX han tenido su parte positiva, que es precisamente el haber arrojado luz para interpretar más correctamente la realidad en la que se vive.

Efectivamente el Derecho es una técnica, pero no solamente eso. Y esta afirmación no obedece a criterios que podrían clasificarse como ideológicos, sino más bien hay que entenderla como manifestación de una realidad de hecho: el Derecho lo que regula es la conducta humana; y detrás de la conducta humanan, se está regulando el modo de desarrollar bienes que especifican a la condición humana; el modo de articularlo en ocasiones ha sido contrario a dicha condición. Lo que quiere decir que detrás de las normas jurídicas, el Derecho maneja elementos que no son estrictamente jurídicos, aunque su formulación necesariamente tenga que serlo.

Esta panorámica histórica confirma que el correr de los siglos ha perfeccionado el estudio del Derecho, y la distinción de los saberes jurídicos. Y sobre todo confirma que la evolución histórica es el mejor modo de interpretar la realidad en la que se vive en cada momento.

Creación del Derecho

La producción del Derecho es básicamente estatal y es este otro factor que proporciona coherencia a las disposiciones normativas vigentes. Sin ser defensora de posiciones absolutamente normativistas, y aun cuando entre nosotros esta noción ha sido fuertemente criticada no podemos omitir el hecho de que lo cierto es que sólo aceptando que el Derecho es resultado exclusivo del Estado, la prevalencia de la Constitución respecto a todo el ordenamiento jurídico dictado por los órganos competentes, la sumisión del Estado a la ley y el principio de seguridad jurídica ciudadana serán efectivos.

Como resultado de esta aseveración, las lagunas o vacíos normativos son un sin sentido y el operador jurídico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las normas la solución del caso que tienen ante sí, han de precisar dentro del conjunto armónico, del “sistema” y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad predominante.

Y si admitimos que el Derecho no es sólo norma, sino una ciencia, que en tanto expresión de una voluntad política predominante, tiene funciones específicas en la sociedad, él ha de garantizar el interés prevaleciente, permitiendo, mandando o limitando, y a su vez ser cauce de lo que se desea obtener. La expresión de intereses aporta unidad a la normativa vigente.