EL DERECHO DE PRELACIÓN DE LA HACIENDA PÚBLICA EN

LOS PROCESOS CONCURSALES

Luis Malvárez Pascual-1-

El derecho de prelación en ejecuciones concursales

• La Ley Concursal ha incluido el crédito tributario entre los que gozan de privilegio general, pero ha limitado el carácter privilegiado:– Los créditos por retenciones gozan íntegramente del

carácter privilegiado.– El resto de créditos tributarios sólo podrán ejercerse

hasta el 50% de su importe. – Las nuevas deudas tributarias que se vayan

devengando una vez declarado el concurso son créditos contra la masa: se han de pagar antes que los créditos concursales.

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El derecho de prelación en ejecuciones concursales

• Cuestiones dudosas:

– Interpretación del art. 77.2 LGT, que señala que la LC se aplica en caso de convenio concursal, en relación con los créditos tributarios a los que afecte el convenio.

– Dudas si las prestaciones accesorias (recargos e intereses) y las sanciones son créditos subordinados.

– Dudas sobre la base sobre la que se calcula el privilegio del 50%.

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Proyecto de Ley de concurrencia y prelación de créditos

• Técnica legislativa: se vacía de contenido art. 77 LGT y se modifica LC (art. 91.4).

• Admite tesis de AEAT en personación en procedimientos concursales en aspectos conflictivos y se considera que el Proyecto incorpora una interpretación auténtica.

• Diferente clasificación de créditos según fin de concurso: en caso de liquidación goza del privilegio íntegramente.

• Créditos por recargos: se incluyen entre los privilegiados• Base para el cálculo del 50% privilegiado: todos los

créditos públicos.• Proyecto de Ley ha caducado con fin de legislatura.

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CONSECUENCIAS EN EL IVA PARA EL ACREEDOR :

La modificación de la base imponible

Luis Malvárez Pascual-5-

Consecuencias del impago de las cuotas de IVA

• El simple impago no conlleva la modificación de la base imponible.

• Excepciones. Supuestos voluntarios de modificación de la base (art. 80 LIVA):– Apdo. Tres: deudor en situación de concurso– Apdo. Cuatro: créditos total o parcialmente

incobrables.

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Casos en los que no puede modificarse la base

• Créditos con garantía real, afianzados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, o cubiertos por seguro de crédito o caución, en la parte garantizada, afianzada o asegurada.

• Créditos adeudados o afianzados por entes públicos.• Créditos entre personas o entidades vinculadas (art.

79.Cinco LIVA). • Cuando el destinatario de las operaciones no esté

establecido en el territorio de aplicación del impuesto.

• Cuando el sujeto pasivo esté acogido al régimen simplificado.

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Deudas que pueden ser rectificadas

• La modificación afecta únicamente a las deudas anteriores a la declaración del concurso.

• Las deudas posteriores constituyen créditos contra la masa .

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Requisitos temporales

• La modificación no puede efectuarse después de transcurrido el plazo máximo de un mes desde la última de las publicaciones obligatorias de la declaración del concurso acordadas en el auto.

• Si se admitiera después de ese plazo el crédito de Hacienda tendría carácter subordinado (art. 92 LC).

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Obligaciones del acreedor: reglas para que se admita la rectificación

• El acreedor debe haber facturado y contabilizado las operaciones en tiempo y forma.

• Se debe comunicar a la AEAT la modificación de bases en el plazo de un mes desde la expedición de la factura rectificativa, acompañando:– Manifestación expresa de que la modificación no se

refiere a créditos excluidos de la rectificación.– Copia de las facturas rectificativas, con las fechas de

emisión de las correspondientes facturas modificadas.– Copia del auto judicial de declaración de concurso o

certificación acreditativa del Registro Mercantil.

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Cuantía de la modificación

• En caso de pagos parciales anteriores a la modificación de la base se entenderá que el IVA está incluido en las cantidades percibidas y en la misma proporción que la parte de contraprestación satisfecha.

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Obligaciones del deudor

• Comunicar a la AEAT la recepción de las facturas rectificativas, especificando el importe de las cuotas rectificadas y las no deducibles antes del final del siguiente período de liquidación.

• Rectificar las deducciones efectuadas en la declaración-liquidación del período en que se reciban las facturas rectificativas (art. 114.Dos.2º, 2º párr. LIVA): las cuotas rectificadas minorarán las cuotas deducidas.

• El incumplimiento del destinatario no impide que al acreedor modificar la base.-12-

Créditos a favor de Hacienda

• Si no hubiese tenido derecho a la deducción total del impuesto , el destinatario resultará deudor frente a Hacienda por el importe de la cuota no deducible. En este caso nacerá un crédito en favor de la Hacienda Pública.

• Es discutido si se trata de un crédito concursal o contra la masa, según que se entienda que nace con el devengo de la operación original o con la rectificación.

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Modificación al alza de la base rectificada

• La aprobación del convenio de acreedores no afectará a la modificación de la base imponible que se hubiera efectuado previamente.

• Sólo se modificará al alza en los siguientes casos:– Revocación en apelación del auto.– Pago de la totalidad de los créditos o íntegra

satisfacción de los acreedores.– Desistimiento o la renuncia de la totalidad de los

acreedores reconocidos

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Compatibilidad de los apdos. 3 y 4 del art. 80

• Según la DGT no es posible modificar la base imponible a través del art. 80.4 una vez que se haya dictado auto de declaración de concurso, aunque se cumplan los requisitos establecidos en dicha norma (C. de 23 de enero de 2006 y 10 de enero de 2007)

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CONSECUENCIAS EN EL IS PARA EL ACREEDOR

Luis Malvárez Pascual-16-

Pérdidas por deterioro de créditos

• Es deducible cuando en el momento del devengo el deudor esté declarado en concurso (art. 12.2 LIS).

• La acción a realizar dependerá de cómo se haya registrado contablemente y si la pérdida se ha computado o no fiscalmente en un ejercicio anterior, lo que puede ocurrir cuando:– Hubieran transcurrido 6 meses desde el vencimiento de la

obligación. – El deudor estuviere procesado por delito de alzamiento de

bienes.– Las obligaciones hubieran sido reclamadas judicialmente o

fueran objeto de un litigio judicial o procedimiento arbitral de cuya solución dependiese su cobro.

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Pérdidas por deterioro no deducibles

• Los adeudados o afianzados por entidades de derecho público.• Los afianzados por entidades de crédito o sociedades de

garantía recíproca.• Los garantizados mediante derechos reales, pacto de reserva de

dominio y derecho de retención, salvo pérdida o envilecimiento de la garantía.

• Los garantizados mediante un contrato de seguro de crédito o caución.

• Los que hayan sido objeto de renovación o prórroga expresa.• Los adeudados por personas o entidades vinculadas con el

acreedor, salvo en el caso de insolvencia judicialmente declarada.

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Consecuencias de las quitas para el acreedor

• Si no se ha reconocido íntegramente a través de la pérdida por deterioro de créditos, la diferencia se cargará en la cta. 650. Pérdidas de créditos comerciales incobrables.

• Fiscalmente será deducible, aunque dependerá de que se haya deducido la pérdida por deterioro de créditos.

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Consecuencias de las quitas para el deudor

• Tienen la consideración de ingresos.• Se entenderán devengados a medida que se

cumpla total o parcialmente el convenio, considerándose ingresos del ejercicio en que se vayan produciendo los pagos (Consulta de la DGT de 27 de julio de 1999 y BOICAC de 31 de octubre de 1997)

• Se informará en la Memoria y se reconocerá cada año según el criterio señalado en la cta. 778. Ingresos excepcionales.

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Régimen de consolidación fiscal

• No podrán formar parte de los grupos de sociedades las entidades que al cierre del período impositivo se encuentren en situación de concurso [art. 67.4.b) LIS].

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CONSECUENCIAS EN EL IRPF PARA EL ACREEDOR

Luis Malvárez Pascual

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Rendimientos de actividades económicasEstimación directa

• En los casos en los que se aplique el principio del devengo resultará de aplicación el art. 12.2 de la LIS, resultando deducibles las pérdidas por deterioro de los créditos.

• Las quitas y las pérdidas definitivas son gasto según que se haya deducido la pérdida anteriormente.

• Cuando aplique el criterio de cobros y pagos (art. 7.2.1º RIRPF) no se deberá computar ninguna pérdida.

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Rendimientos de actividades económicasEstimación directa simplificada

• No podrá disminuir sus ingresos con una pérdida por deterioro de créditos.

• En el período en que se confirme la pérdida definitiva, podrá ser objeto de deducción de los rendimientos positivos de la actividad.

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Rendimientos de actividades económicasEstimación objetiva

• No podrá disminuir sus ingresos con una pérdida por deterioro de créditos.

• Cuando la pérdida sea definitiva tampoco podrá deducir la pérdida.

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Acreedor no empresario o profesional

- Rendimientos de capital inmobiliario: - Se prevé que son saldos de dudoso cobro cuando el

deudor se halle en situación de concurso [art. 13.e).1º].- Si se cobra posteriormente, se computará como

ingreso en el ejercicio en que se cobre.

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Acreedor no empresario o profesional

• Ganancias y pérdidas patrimoniales: • Las pérdidas se incluirán en la base general. Podrán

compensarse con ganancias del mismo tipo obtenidas en el ejercicio. El saldo negativo se compensará en un 25% con los rendimientos. El resto del saldo en los 4 años siguientes en el mismo orden.

• Se incluirán en el período en el que quede acreditada la imposibilidad jurídica de cobrar: periodo en el que se liquide la sociedad o se apruebe convenio con una quita o cuando se incumpla el convenio (Consulta de la DGT de 13/03/2008).

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