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Conclusions générales

1. Le lion2. Le cygne noir3. Le papillon

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1. Le lion

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Une complémentarité hiérarchisée?

• En sciences humaines, par exemple en éthologie, une relation complémentaire implique une position basse et haute.

• Dans la jungle des disciplines juridiques, quid du DEC et du DPI? – DPI en position basse et DEC en position haute?– Compétition de DEC pour position haute et de DPI

pour relation symétrique?

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Secteurs à forte densité en DPI => priorité d’action

• Les autorités de contrôle peuvent/doivent prioriser leur ressources

• Elles pourraient donc renoncer à contrôler, sauf « circonstances exceptionnelles », les secteurs à forte densité en DPI qui pourvoient beaucoup d’innovation

• Depuis 10 ans, la Commission s’attaque prioritairement à des secteurs à densité élevée en brevets– Kroes => secteur pharmaceutique– Almunia => High Tech

Principe de laïcité• Microsoft, §550: “les droits de 

propriété intellectuelle n’entrent pas dans une catégorie différente de celle des droits de propriété proprement dits”

• Microsoft, fn 249: “En tout état de cause, dans la mesure où les spécifications pertinentes ne sont pas accessibles, il n’est pas possible de déterminer dans quelle mesure les affirmations de Microsoft concernant ses droits de propriété intellectuelle sont exactes”.

• Thomson Reuters, §90: “The Commission does not take a view on whether RICs are protected by intellectual property rights”.

• S&P, §41: “the mere use of numbers for reference purpose is not capable of being subject to copyright”.

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L’équation spécieuse brevet=monopole

• CJUE, C-468/06 - C 478/06, ‑ Sot. Lélos kai Sia EE and Others v GlaxoSmithKline AEVE, [2008] CJE I-7139, § 64: “lorsqu’un médicament est protégé par un brevet conférant un monopole temporaire à son titulaire, la concurrence sur le prix qui peut exister entre un producteur et ses distributeurs, ou entre commerçants parallèles et distributeurs nationaux, est, jusqu’à l’expiration de ce brevet, la seule forme de concurrence envisageable.”

• Commission Decision, Google/MMI: §54 “The specificity of SEPs is that they have to be implemented in order to comply with a standard and thus cannot be designed around, i.e. there is by definition no alternative or substitute for each such patent. Therefore, each SEP constitutes a separate relevant technology market on its own”.

• Mais existence de brevets substituables (Lipitor c Zocor); de substituts non brevetables; et possibilité d’invention « autour » du brevet

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Le brevet, un DPI suspect• Inférence d’invalidité de certains brevets:

– Les accords « pay for delay » avant expiration du brevet sont uniquement problématiques si l’on postule que le brevet n’est pas valable. Car autrement, si le brevet est valable, le génériqueur ne pourrait pas légalement entrer sur le marché. (et l’accord ne constitue qu’une subvention croisée). Les autorités devraient donc prouver que le paiement provient d’un détenteur de brevet invalide

– Raccourci => la subvention croisée comportement irrationnel: si le détenteur du brevet paye son concurrent, c’est nécessairement qu’il sait que son brevet n’est pas valable => restriction de concurrence par objet

– Mais maintes explications alternatives => brevet valable mais juge invalidateur; aversion au contentieux, etc.

• Inférence d’inutilité de nombreux brevets:– Nouvelles technologies et prolifération de brevets

Purge textuelle des références jurisprudentielles protectrices des DPIs

• Les nouveaux textes adoptés par la Commission ne font plus référence à– La dichotomie “existence/exercice”– La notion d’“objet spécifique”

• Aucune référence aux “circonstances exceptionnelles” et au test du “nouveau produit” de Magill/IMS Health dans:– Les LDs sur l’applicabilité de l’article

101 TFUE aux accords de coopération horizontale– Le projet de LDs sur les accords de transfert de technologie

Développement de nouvelles théories “exotiques” d’atteinte à la concurrence

• “hold up” par voie de brevets => Samsung et Motorola

• “Patent trolls” => Mosaid• Brevetage stratégique => affaire Xatalan en

Italie

Illustration: le “hold-up” par voie de brevet

• Source théorique: M. Lemley and C. Shapiro, “Patent Holdup and Royalty Stacking”, (2007) 85 Texas Law Review

Une théorie non consensuelle

• Invalidation formelle: G. Langus, V. Lipatov and D. Neven, “Standard essential patents: who is really holding up (and when)?”, mimeo

• Invalidation empirique– Coûts judiciaires minimes (0,1% des revenus d’Apple en 2012)– Sentiment nuancé des acteurs du marché: “In the recent case with Microsoft pursuing claims of hold-up against Motorola in the Western District of Washington, even Microsoft's experts …conceded under cross-examination that holdup was not necessarily a problem. Instead, they stated there was no evidence of hold-up and could not identify a single license that had been held up”.

Examen empirique (télécoms, Darts IP)

• Domaine: Brevets• Tribunal: Europe• Type de décision: Judiciaire• Type de première action: Action en contrefaçon

• Niveau de décision: 1ère instance• Nature de la décision: Action au fond• Domaine technique: - Télécommunications (3)

Examen empirique (communications digitales, Darts IP)

• Domaine: Brevets• Tribunal: Europe• Type de décision: Judiciaire• Type de première action: Action en contrefaçon• Niveau de décision: 1ère instance• Nature de la décision: Action au fond• Domaine technique: - Communication digitale (4)

Examen empirique (Samsung, telcos)

Examen empirique (Samsung, Digital Communications)

Régime “négocié” de licenses obligatoires

• Certes, seulement 3 affaires de licence obligatoire dans l’histoire du droit européen (et pas nécessairement sur des brevets)– Magill– IMS Health– Microsoft

• Mais partie émergée de l’iceberg– Transactions de l’article 9 du Règlement 1/2003 =>

• Nombreuses affaires– Rambus– S&P– Thomson Reuters

• Pas de test de proportionalité des engagements (CJEU, Commission c. Alrosa) + pratique de renégociation à la demande de la Commission (voir affaires Google, Samsung, etc)

– Jurisprudence nationale– Discours du Commissaire Almunia, 2013, infra: “Refusing to licence a patent or 

other IP rights can lead to such negative impacts on competition that it is justified to oblige the holders to license out their IPRs”

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Autres• Rupture du théorème néo-schumpeterien: investissements ex ante en

innovation  perspectives de gains ex post  DPIs forts– Impératif de ne pas verrouiller l’innovation cumulative dans le marché en cause

par des DPIs trop forts (Cisco/Tandberg; Intel/McAfee) mais travaux de C. Christensen: Google, Microsoft, Kodak, etc.

– Innovation bénévole ou accidentelle? => innovations ex ante sans que la perspective de gain n’ait été présente dans l’esprit de l’inventeur

– Investissements inutiles? => les investissements ex ante ne débouchent pas toujours sur des innovations

– Et l’innovation apparait aussi en raison de facteurs étrangers aux DPIs (environnement, émulation, etc.)

• Bipolarité– Secteur pharmaceutique => les autorités promeuvent le contentieux de l’invalidité– Secteur des nouvelles technologies => les autorités promeuvent les règlements

transactionnels

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2. Le cygne noir

Nassim Nicholas Taleb, The Black Swan: The Impact of the Highly Improbable, 2007

• Definition et exemples– “événement imprévisible qui a une faible probabilité de se dérouler (appelé « événement rare » en théorie des probabilités), et qui, s'il se réalise, a des conséquences d'une portée considérable et exceptionnelle” (Wikipedia)

– 11 septembre 2001, 1ère GM, crises financières (1929; 2007), catastrophe de Fukushima

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Application aux droits de la concurrence et de la PI

Théorie• Biais rétrospectif: “je le 

savais depuis le début”• Adaptation excessive des

comportements ex post:– Modèles financiers des traders

sur-estimant le risque de crise financière (crise de la dette souveraine de 2012)

– Arrêt des politiques de développement du nucléaire civil dans des zones hors risque

Pratique• Les détenteurs de DPI vont

estimer a posteriori que l’intervention était fortement prévisible, et ajuster leurs comportements:– Renoncer aux investissements

en innovation?– Privilégier d’autres formes de

protection?– Proposer des politiques de

licence ouverte moins rémunératrices de leurs efforts?

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3. Le papillon

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La théorie du chaos

• Le simple battement d'ailes d'un papillon peut déclencher une tornade à l'autre bout du monde?

• Edward N. Lorenz, 1972 “Predictability: Does the Flap of a Butterfly's Wings in Brazil Set Off a Tornado in Texas?”

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Application aux DEC et DPI

Hypothèse?• Déclarations anti-PI dans

instruments sans force obligatoire (communications, LDs, notices, communiqués de presse, discours, rapports) ou dans décisions ne constatant pas une infraction (article 9 du Règlement 1/2003)

• Dans un monde globalisé, effet d’inspiration d’autres autorités, qui les transforment en initiatives décisionnelles

• Droit de la concurrence est le “dernier repaire des brigands” (F. Louis)

Exemples• “Companies should spend their time 

innovating and competing on the merits of the products they offer – not misusing their intellectual property rights to hold up competitors to the detriment of innovation and consumer choice”, J. Almunia

• “The idea is, that the more informed antitrust attitude towards some forms of licensing arrangements might help private IP owners get around patent thickets more efficiently”, P. Regibeau and K. Rockett (November 2011, COMP/2010/16)

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Vérification théorique

Au sein de l’UE• Logique d’émulation

– “cas modèles” dans REC– Effet multiplicateur des décisions de

la Commission

• Logique d’amplification– Possibilité pour le droit national

d’aller plus loin dans le domaine des comportements unilatéraux, article 3 Règlement 1/2003: “Le présent règlement n'empêche pas les États membres d'adopter et de mettre en oeuvre sur leur territoire des lois nationales plus strictes qui interdisent ou sanctionnent un comportement unilatéral d'une entreprise”.

Hors UE• Logique d’émulation

– Nouvelles autorités, désireuses de se construire une crédibilité

• Logique d’amplification– Législations de concurrence à

caractère protectionniste (Chine)

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Vérification empirique• Chine: concentration Google/Motorola autorisée sous la condition expresse que

Google continue d’offrir Android en licence gratuite pour 5 ans (2012)• Italie: Pfizer (Xatalan) (2012), demande abusive de certificats complémentaires

de protection et dépôt abusif de demandes de brevets divisionnaires• France: Sanofi (Plavix) (2013), stratégie de dénigrement abusif du produit du

génériqueur• Belgique: projet de réforme de la loi sur le droit d’auteur: création d’un

régulateur des prix des redevances sous l’autorité du ministre de l’économie (ess relatif à la gestion collective des droits d’auteurs)

• Autriche: affaire Compass-Datenbank GmbH contre Republik Österreich (CJUE, C-138/11)

• UE: affaire J&J-Novartis (Fentanyl) (2013), accord de co-promotion avec génériqueur, destiné à retarder l’entrée du génériqiqueur post expiration du brevet

• Inde: Natco c. Bayer (Nevatax) (2013)• Taiwan: Philips, Sony and Taiyo Yuden (CD-R) => abus de position dominante

conjointe (2003)

Conclusions: Do’s and Don’ts• Admettre que le DEC ne s’applique que de manière intersticielle et

intermittente aux DPIs; s’éloigner de la position des IP-fundamentalists• Soutenir les réformes visant à améliorer le système d’attribution des brevets

et de contentieux => règles ex ante plus prévisibles, sans effet de cygne noir sur les innovateurs et dissipant le sentiment des autorités qu’ils doivent intervenir ex post pour corriger les déficiences du système des brevets

• Eviter d’employer le terme “monopole” en rapport avec un quelconque DPI, afin d’éviter l’effet de papillon

• Réhabiliter l’idée de “bon sens” que les incitations à l’innovation ex ante => gains ex post => monétisation dans des DPI (appropriation ou dissémination)

• Distinguer les secteurs: investissements en innovation et coûts d’entrée inférieurs dans le secteur des nouvelles technologies par rapport au secteur pharmaceutique; Enjeux sociétaux différents

• Promouvoir une approche empirico-statistique des problèmes de droit antitrust, de façon à contrecarrer toute intervention décisionnelle contre un épiphénomène (Voir J. Wright, “Evidence basedantitrust enforcement technology sector”, mimeo)