Conceptul de societate comerciala (I) 1. Originea si evolutia

A. Societas romanaA. IndiviziuneB. Fara personalitate juridica, fara patrimoniu propriu

B. Comandita din sec. XVIIA. De la indiviziune, la patrimoniul social (creditorii executa mai intai fondurile si

marfurile comanditei, urmarind numai in subsidiar patrimoniul comerciantului)B. Limitarea identitatii si raspunderii comanditarului (disimulare forma de imprumut)C. Caracterul intuitu personae al asocierii

• Se foloseste numele comerciantului comanditat• Asociatii sunt legati prin relatii de incredere, durabile

C. Societatea anonima sau pe actiuni din sec. XVIIA. Patrimoniul primeste personalitate. Teoria personalitatii corpului (incorporation) B. Limitarea riscului si a raspunderii tuturor membrilor grupariiC. Anonimatul si prevalenta capitalului fata de elementele personale ale partenerilorD. Posibilitatea de a parasi asocierea prin vanzarea facila a actiunilor catre alti parteneri interesati

Conceptul de societate comerciala (II)

2. Natura juridica a societatii comercialeA. Societatea-contract (libertate contractuala, interes social = interesul comun al

asociatilor) art.1492-1492 C.civ.• Teoriile contractualiste neoliberale contemporane (societatea = nod de contracte)

B. Societatea-institutie (rol redus al vointei juridice a asociatilor, personalitate juridica, corp de reguli imperative, subordonarea asociatilor fata de interesul social)

C. Teoria actului juridic colectivD. Teoria intreprinderii (forma juridica de organizare a intrerprinderii

comerciale)

3. Elementele esentiale (specifice) ale unei societatiA. Aportul (contributia cu valoare patrimoniala)B. Vointa de cooperare loiala in atingerea scopului comun (affectio societatis)C. Impartirea beneficiilor (participarea la pierderi)

Formele de societati comerciale

• Societatea in nume colectiv

• Societatea in comandita– Simpla

– Pe actiuni

• Societatea cu raspundere limitata

• Societatea pe actiuni

Notiunea aportului• Obligatia asumata de fiecare asociat, de a aduce in societate unul sau mai multe bunuri, la constituirea

acesteia sau la majorarea capitalului social– Contributia cu valoare patrimoniala a asociatului

• Realizarea aportului– Subscrierea: asumarea, prin semnarea actului constitutiv sau a actului de majorare a capitalului (act

aditional sau prospect de emisiune) a obligatiei de a contribui la formarea/majorarea capitalului social– Varsarea: indeplinirea efectiva prestatiei asumate (plata aportului in numerar, transmiterea dreptului de

propietate asupra bunului etc.)• Trebuie facuta intr-un anumit termen, potrivit actului constitutiv si regimului formei societare alese

:– SNC, SCS, pana la data stabilita in actul constitutiv– SRL, pana la data constituirii societatii (sub sanctiune penala pentru administrator, daca incepe activitatea)– SA

Prin subscriptie simultana si integrala, trebuie varsat cel putin 30% din aport la momentul subscrierii - restul pana la data prevazuta in actul constitutiv, nu mai mult de 12 luni (numerar) sau 2 ani (natura) Prin subscriptie publica, trebuie varsat ce putin 50% din aport la momentul subscrierii - restul in nu mai mult de 12 luni (numerar); aporturile in natura trebuie varsate integral la momentul

subscrierii ! La majorarea capitalului, aporturile in numerar trebuie varsate in proportie de min.30% la data subscrierii si

restul in termen de 3 ani (daca actul constitutiv nu prevede alt termen) • Asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite, iar dacă

aportul a fost stipulat în numerar este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul

• Nevarsarea aportului subscris poate conduce la:– excluderea asociatului (plus daune, de se cuvin) la societatile de persoane si SRL;– in cazul SA, exista optiunea intre (a) urmarirea silita a actionarilor restanti si (b) anularea actiunilor subscrise de acestia.

Obiectul (materializarea) aportului• Aportul in numerar

– Obligatoriu la toate formele societare; realizat prin plata• Aportul in natura (bunuri corporale/incorporale – depturi de proprietate industriala, know-how etc.)

– Posibil la toate formele societare– Trebuie sa fie evaluabil din punct de vedere economic; evaluarea se face in principiu de asociati

• Expertiza de evaluare obligatorie la SRL cu asociat unic si la SA (atat la constituirea, cat si la majorarea capitalului) – Aportul este individual (trebuie sa apartina asociatului) si indivizibil:

• atat fata de asociat (asociatul care nu varsa integral aportul subscris nu are dreptul la o cota parte din actiuni/parti, aferente aportului deja varsat)

• cat si fata de societate (bunul in coproprietate se preda in intregul sau societatii; actul subscrierii trebuie semnat de toti coproprietarii, chiar daca numai unul dintre ei devine asociat si, prin ipoteza, isi transmite doar cota-parte din proprietate)

– Se realizeaza prin transferul drepturilor corespunzatoare (proprietate, uzufruct, folosinta) si predarea efectiva catre societate a bunurilor

– Bunurile devin proprietatea societatii de la data inmatricularii acesteia (supletiv; actul constitutiv poate prevedea un alt moment pentru realizarea transferului dr. de proprietate)

• Riscul pieirii sau distrugerii bunului cade in sarcina asociatului pana la data predarii efective a bunului catre societate (altminteri, aportul nu este varsat !)

• Aportul in creante– Nu este permis la SRL, SCA, SA constituita prin subscriptie publica, nici la majorarea capitalului SA– Se varsa (“libereaza”) la incasarea efectiva a creantei cedate de catre societate (asociatul raspunde de daunele

produse societatii in cazul neincasarii sumei, plus dobanda legala comerciala din ziua scadentei)• Aportul in munca-industrie

– Nu este permis la formarea sau majorarea capitalului– Poate fi avut in vedere la stabilirea proportiei de participare la beneficii a asociatilor

Capitalul social• Format din totalitatea aporturilor asociatilor/actionarilor

– Economic, expresia riscului asumat de intreprinzator; generator de incredere din partea mediului de afaceri– Contabil, semnificatia unei datorii a societatii catre asociati (la dizolvarea societatii, aporturile ar trebui restituite).

Faptul ca figureaza la pasivul bilantului contabil explica posibilitatea de a majora capitalul, nu numai prin noi aporturi, ci prin tehnici pur contabile precum conversia datoriilor societatii (pasiv) catre terti sau incorporarea profitului ori rezervelor in capital

– Juridic, primul gaj general al creditorilor societatii; terti sunt protejati prin instituirea unor principii ale capitalului• Realitatea

– Capitalul contine bunuri (sume) predate efectiv societatii; necesitatea expertizei de evaluare a aportului in natura, in anumite cazuri, pentru a se evita fictivitatea capitalului

– Ca valoare contabil-pasiva, capitalul trebuie sa aiba corespondent active patrimoniale (bunuri) la aceeasi valoare. Daca activul net al societatii scade sub valoarea capitalului, nu se pot distribui dividende pana la reintregirea sau reducerea capitalului la valoarea respectiva. La societatile de capital (SA), cand activul net al societatii are o valoare mai mica decat jumatate din capitalul social, actionarii trebuie sa hotarasca fie reintregirea activului, fie reducerea capitalului la nivelul activului net, fie dizolvarea societatii

• Stabilitatea (fixitatea)- Poate varia numai prin operatiuni formale de majorare sau reducere a capitalului

• Intangibilitatea– Nu poate fi folosit pentru plata de dividende catre asociati sau alte prelevari; capitalul trebuie conservat valoric

intact– Modalitatea principala de parasire a societatii este cesiunea partilor sau actiunilor (preluarea lor de catre un asociat

sau tert); retragerea propriu-zisa din societate (care presupune anularea partilor/actiunilor detinute de asociatul retras) este doar o solutie subsidiara

• Capitalul social nu se confunda cu patrimoniul social• Totalitatea drepturilor si obligatiilor cu valoare economica apartinand societatii;• Patrimoniul cuprinde activ (bunuri, drepturi) si pasiv (obligatii); activul patromonial constituie veritabilul gaj general al

creditorilor sociali• Patrimoniul este esentialmente variabil, in permanenta primenire; contine capitalul social, care este esentialmente stabil

Affectio societatis

• Elementul volitional (animus) de a colabora in vederea realizarii scopului societatii (exercitarea obiectului de activitate in vederea obtinerii de profit)– Exprima convergenta intereselor si legitimeaza scopul comun al asociatilor de a profita

impreuna de pe urma exploatarii intreprinderii comerciale– Fundamenteaza principiul egalitatii juridice a asociatilor

• Presupune numai dorinta/intentia de a face eforturi comune– Dar nu presupune si realizarea in concret a acestora– Lipsa/disparitia dorintei de cooperare nu se poate sanctiona (de ex. prin excluderea

asociatului), decat prin insasi dizolvarea societatii• Este evident in societatile de persoane, dar estompat (pana aproape de disparitie) in

societatile de capital– Cooperarea in vederea conducerii societatii se deleaga managementului (CA)

• Este criteriul de distinctie a raporturilor de societate de alte forme contractuale– Contractul de munca (salariatul poate participa la beneficiile patronului, dar acest lucru

nu il transforma in asociat)– Contractul de imprumut (creditorul care are dreptul la o parte din beneficiile rezultate din

utilizarea de catre debitor a sumei imprumutate, nu este asociatul debitorului)• Tendinta jurisprudentei de a constata o societate creata de fapt intre bancherul care s-a implicat

decisiv in utilizarea creditului de catre clientul debitor, si debitorul devenit insolvent• Societatea fictiva (disimuleaza o alta operatiune juridica, nu exista affectio societatis)

Impartirea profitului• Cauza insasi a contractului de societate comerciala (lucrum)

– Existenta profitului se stabileste numai la sfarsitul exercitiului financiar, prin intocmirea de catre administratia societatii si aprobarea de catre asociati/actionari a situatiilor financiare anuale

– Repartizarea catre asociati a unei cote-parti de profitul net se realizeaza sub forma de dividende. Acestea se pot distribui numai din beneficii reale (sub raspunderea penala a administratorilor societatii) si corect determinate (actiunea societatii in restituirea dividendelor incorect distribuite, daca societatea dovedeste ca asociatii cunosteau sau, date fiind imprejurarile, trebuiau sa cunoasca neregularitatea)

• Obligatia de plata a dividendelor este exigibila in termenul stabilit in AGA, dar in max 6 luni de la data aprobarii situatiei financiare anuale (aceasta trebuie sa aiba loc in primele 5 luni ale anului financiar urmator), cu acumularea dobanzii legale sau sub sanctiunea daunelor-interese conventionale, daca acestea sunt prevazute in actul constitutiv. Actiunea in plata dividendelor se prescrie in termen de 3 ani de la exigibilitate.

• Criteriul impartirii– Legal (supletiv) proportional cu aporturile, respectiv cu cota de participare la capitalul social detinuta

de fiecare asociat– Contractual (actul constitutiv poate prevedea o alta modalitate de imparire, neproportionala,

valorizand aporturile in munca ale unor asociati sau importanta contributiei financiare a altora)• Interdictia (nulitatea) clauzelor leonine

– Un asociat isi stipuleaza totalitatea castigurilor; este scutit de a participa la piederi– Unui asociat i se garanteaza un minim de foloase, o suma minima anuala cu titlu de dividende

• Chestiunea participarii la pierderi– Ca regula, aportul este ceea ce asociatul accepta sa piarda (raspunderea nelimitata reprezinta altceva)– Pierderea anuala este a societatii, nu a asociatilor– Nici un asociat nu poate fi obligat sa aduca noi aporturi, sa faca noi contributii (imprumuturi), in afara

celor asumate prin actul constitutiv, acte aditionale sau subscrieri unilaterale in baza AGA

Clasificarea societatilor comerciale1. Criteriul intinderii raspunderii personale a asociatilor fata de obligatiile societatii

A. Asociatii SNC si Comanditatii in SC (simpla si pe actiuni) raspund, cu propriul patrimoniu, nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale.

– Obligaţiile sociale sunt garantate (in primul rand) cu patrimoniul social. Asociati raspund in subsidiar !– Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu

le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi.

B. Asociatii SRL, actionarii din SA si comanditarii din SCS si SCA, raspund pentru datoriile societatii (si risca) numai in limita / pana la concurenta aportului subscris de fiecare in capitalul social

• Piercing the corporate veil (art.237-1 LSC). Evolutie spre angajarea raspunderii, in caz de abuz si fraudare a creditorilor

2. Criteriul preponderentei elementului personal sau materialA. Societati de pesoane

– Asociatii se cunosc, incredere reciproca, intuitu personae, nr. mic de asociati; societati putin capitalizate– Caracter inchis, parti de interes greu transmisibile ; inaccesibila finantarea prin capitalizare publica– Situatia personala a asociatilor influenteaza insasi existenta societatii (decesul, incapacitatea, falimentul sunt cauze

de dizolvare a societatii)B. Societati de capital(uri)

- elementul personal, calitatile personale sunt irelevante (societate anonima); ceea ce conteaza este capitalul cu care se participa; nr mare de actionari

- elementul volitional affectio societatis redus/transformat; capitalism investitional vs. managerial- singurele forme care se pot finanta prin apel public la investitori (oferta/subscriere publica)

C. Societati mixte (SRL)– Nr de asociati limitat la 50, restrictii si formalitati la transmiterea partilor sociale catre terti– Tendinte de unificare cu regimul SA de tip inchis cu numar mic de actionari (2)– Singura forma cu asociat unic (intreprindere societara unipersonala)

3. Criteriul naturii titlurilor care structureaza capitalul socialParti de interes / parti sociale / actiuni

Actul constitutiv

• Continutul actului constitutiv– Contract de societate (clauze privind elementele si desfasurarea

raporturilor de asociere)– Statut (organizarea institutionala)

• Conditii de forma– In principiu, sub semnatura privata ad probationem– Forma autentica ad validitatem numai in mod exceptional

• Aport teren• Exista asociati cu raspundere nelimitata (SNC, SCs/a)• SA constituita prin subscriptie publica (prospectul trebuie autentificat)

• Procedura constituirii societatilor comerciale– Cererea de inmatriculare la ORC cu actele doveditoare– Incheierea judecatorului delegat la ORC (rezolutia directorului

ORC temporar)– Publicarea incheierii in M.Of. (extras)

Incalcarea cerintelor legale de constituire a societatilor comerciale

• Neregularitatile constatate inainte de inregistrarea societatii– Reprezentantii desemnati ai societatii omit sa inregistreze societatea la ORC

• Orice asociat poate cere inmatricularea, dupa parcurgerea unei formalitati de notificare a fondatorilor si reprezentantilor

• Asociatii sunt liberati de obligatiile ce decurg din actului constitutiv in termen de 3 luni de la semnarea acestuia (daca asociatii nu au prevazut altfel)

– Judecatorul delegat constata neindeplinirea unor cerinte legale• Solicita fondatorilor inlaturarea neregularitatilor• Poate respinge cererea de inmatriculare

• Consecintele neregularitatilor constatate dupa inregistrarea societatii– Actiunea in regularizare (prescriptie 1 an de la inmatriculare)

• Orice persoana interesata poate cere tribunalului sa oblige organele societatii sa indeplineasca formalitatile necesare indreptarii unei neregularitati

– Actiunea in declararea nulitatii societatii• Cauze de nulitate expres si limitativ prevazute in LSC (lipseste actul constitutiv, acesta nu are

forma autentica, toti fondatorii incapabili, obiect de activitate ilicit, lipseste incheierea judecatorului delegat, lipseste autorizarea administrativa de constituire, actul constitutiv nu prevede denumirea societatii, aporturile asociatilor si capitalul social subscris, nu s-au respectat cerintele legale referitoare la capitalul minim, nu s-a respectat nr. minim de asociati)

• Regim special al nulităţii societăţii– Orice persoană interesată poate cere tribunalului să declare nulitatea societăţii– Nulitatea nu poate fi declarată, dacă, inainte de a se pune concluzii în fond la tribunal, cauza de nulitate a fost

inlaturată (acoperirea)– Actiune imprescriptibilă– Declararea nulităţii nu are efecte retroactive; actele incheiate de societate cu terţii de bună-credinţă, care nu

cunoşteau cauza de nulitate, ramân valabile (societatea putativă)

Elementele definitorii ale personalităţii juridice a societăţii (I)

A. Atribute derivate din personalitatea juridică– Denumirea (firma, emblema)– Sediul– Nationalitatea

B. Voinţa proprie a societăţii comerciale– Voinţa colectivă a asociaţilor, distinctă atât de voinţele personale, cât şi de suma

acestora• Vointa se formează, în principiu, prin votul majorităţii

– (principiul fortei obligatorii) Hotararile adoptate conform legii si actului constitutiv sunt obligatorii pentru toti asociatii, chiar daca au absentat sau daca au votat impotriva

– Majoritatea absoluta a capitalului social (SNC, SCS)– Majoritatea simpla a capitalului social reprezentat in adunare (SA, SCA)– Majoritatea dubla, absoluta, a capitalului social si a nr. asociatilor – supletiv (SRL)

• Exceptional, vointa se formeaza prin votul unanim – normă supletivă– Modificarea actului constitutiv (SNC, SCS, SRL)

– Voinţa juridică se manifestă prin activitatea administraţiei (reprezentare; gestiune)

Elementele definitorii ale personalitatii juridice a societatii (II)

C. Capacitatea juridică– De folosinţă – aptitudinea de a avea drepturi si obligatii

• Limitată la scopul pentru care a fost constituită societatea– Scopul social nu se identifica cu obiectul de activitate (obiectul e cuprins in scop). Consecinţe

– De exerciţiu – încheierea actelor juridice necesare îndeplinirii scopului social• Manifestată prin organul de administrare, cu atribuţii de gestiune şi reprezentare

D. Patrimoniul propriu, autonom– Bunurile aduse ca aport de asociati intra in patrimoniul societatii; asociatii detin un

drept de creanta impotriva societatii, exigibil la data lichidarii societatii• Creditorii personali ai asociatilor nu pot urmari bunurile societatii

– Pot urmari cota-parte din profitul net care s-ar cuveni asociatului debitor– Pot urmari si popri partea ce s-ar cuveni asociatilor in eventualitatea lichidarii asociatilor– Nu se pot urmari partile sociale si de interes (intuitu personae) – art.66 LSC vs. Art.3

L.99/1999– Pot sechestra si vinde actiunile actionarilor debitori

– Obligatiile societatii fata de terti nu se pot compensa cu obligatiile tertilor fata de asociati

– Societatea raspunde pentru obligatiile sale cu patrimoniul propriu. Aplicarea procedurii insolventei fata de societate priveste numai patrimoniul ei, neafectand (in principiu) patrimoniul asociatilor. Exceptii - asociaţii cu răspundere elimitată şi piercing corporate veil (vezi Comment R2)!

Funcţionarea societăţilor comerciale

Societatea funcţionează prin activitatea organelor sale1. Adunarea asociaţilor (Adunarea Generala a Actionarilor) – organul

deliberativ, decizonal (“suprem”)2. Administraţia (unipersonală sau colegială) – organul executiv, de

gestiune si reprezentare a societatii; atribuţii decizionale (de strategie)3. Cenzorii / Auditorul financiar – “organul” de supraveghere financiară a

gestiuniiIn funcţie de forma societăţii, aceste organe sunt mai mult sau mai putin

institutionalizate şi reglementate- La societăţile de persoane, nu este folosită noţiunea de “adunare a asocieţilor”, ci legea utilizează sintagma “asociaţii hotărăsc”.

Existenţa şi atributiile organelor sunt stabilite prin norme imperative.- În principiu, nu se pot conveni / stabili alte organe (deşi în practică se întâmplă)- Nu se pot modifica atribuţiile şi competenţele organelor (respectarea principiului separaţiei puterilor).

Funcţionarea organelor societăţilor de persoane este mai flexibil concepută, depinzând în mare măsură de actul constitutiv.

Adunarea generală• Formată din totalul asociaţilor/acţionarilor (principiul universalităţii organului

deliberativ)• Tipologia (reglementată numai la SA)

– Ordinară (AGA)• Se întruneste cel puţin o dată pe an, în primele 5 luni• Atribuţii obligatorii: situatiile financiare pentru anul anterior, stabilirea dividendelor,

bugetul de venituri si cheltuieli, alegerea, revocarea si stabilirea remuneratiei administratorilor, cenzorilor, auditorului, pronuntarea actionarilor asupra gestiunii (acţiunea în răspundere)

• Adoptarea deciziilor : Cvorum ¼, majoritate simpla (fara cvorum minim la a doua convocare)

– Extraordinară (AGEA)• Intrunita ori de cate ori este nevoie, pentru modificarea actului constitutiv sau pentru

aprobarea unor operatiuni extraordinare prevăzute de lege sau actul constitutiv• Adoptare decizii: Cvorum ¼ (1/5 la a doua convocare) şi majoritate simpla. Supletive !

– Majoritate calificata de 2/3 din capital prezent/reprezentat in AGEA, pentru decizii speciale (reducere-majorare capital, fuziune, divizare, dizolvare)

• Delegarea unor atribuţii (mutare sediu, schimbare obiect activitate, majorare capital) catre C.A. / Directorat

– Adunarea specială (a acţionarilor cu actiuni preferentiale, fara de de vot)

Adunarea Generală (II)• Convocarea

– Initiaţiva (administratori, asociati ¼ /actionari 5%)– Conţinut

• Locul si data tinerii adunarii (30-25 de zile SA / 10 zile SRL)• Ordinea de zi (modif actului constit – textul integral trebuie publicat/comunicat);

– Comunicare• Scrisoare recomandata (SRL, SA de tip inchis cu actiuni nominative)• Publicare M.Of si ziar local/national de larga raspandire (SA)• Adunarea ad-hoc

• Sedinţa (reuniunea)– Participarea (personal, prin reprezentant – interdictii speciale art.125 LSC - nulitate)– Organizarea (presedinte, secretar, PV cu anexe)– Exercitarea dreptului de vot

• 1actiune=1vot; posibile clauze de limitare a nr. de voturi• Suspendarea dreptului de vot pt. actionarii care nu sunt la curent cu varsarea aportului

subscris• Obligatia de abtinere in caz de conflict de interese (raspundere pentru daune)• Dreptul de vot nu poate fi cedat; interzise anumite conventii de vot• Vot prin corespondenta permis (act constitutiv) la SRL si SA de tip inchis

Hotărârile Adunarii Generale

• Caracterul obligatoriu (forţa obligatorie)• Publicitatea (ORC, M.Of.)

• In cazul SA, toate hotărârile• Acte modificatoare ale actului constitutiv (toate formele de societăţi)

• Anularea hotărârilor– Calitatea procesuala activă

• Asociati / actionari conditionat– Numai cei absenţi sau care au votat contra şi au cerut să se consemneze votul lor

• Administratori, cenzori (însă nu pot ataca hotararile de revocare a lor din funcţie)• Terţii (numai pentru motive de nulitate absolută)

– Temeiul (cauza) nulităţii : neconformitatea cu legea sau actul constitutiv• Nulitate relativă (termen de prescriptie 15 zile de la publicare; numai actionarii calitate activa)• Nulitate absolută (imprescriptibila; orice persoana interesata poae ataca hotararea)

– Competent Tribunalul sediului; procedura de judecata în camera de consiliu– Se poate solicita, prin Ordonanta Presedintiala, suspendarea provizorie a

executării hotărârii; posibil obligarea reclamantului la depunerea unei cauţiuni

Administrarea societăţii (I)• SNC, SCS, SRL

– Unul sau mai multi administratori, asociati (comanditati) sau terti– Prezumţia legală că administratorii lucrează separat (fiecare are puteri depline de

gestiune şi reprezentare)• Actul constitutiv poate prevedea că administratorii lucrează împreună (decizie unanimă,

semnătură socială conjunctă)

• SA, SCA– Administrator unic sau organ colegial institutionalizat

• Organ colegial în sistem unitar

• Calitatea de administrator/membru al directoratului– Capacitate juridica deplină– Onorabilitate (nedemnităţi) – condamnări– Incopatibilităţi cu funcţii de demnitate publică şi anumite profesii reglementate– Cetăţenie (fără restrictii)– Interdicţia expresă a cumulului mandatului de administrator, cu calitatea de salariat al

societăţii (numai la S.A.)– Limitarea cumulului de mandate (5), cu excepţii– Obligaţia de neconcurenţă – a nu detine calitatea de administrator în societăţi

concurente sau având acelaşi obiect de activitate, sub sanctiunea revocării şi a răspunderii pentru daune

Administrarea societăţii (II)• Dobândirea funcţiei de administrator/membru al directoratului implică

– Desemnarea de către asociati/actionari (AGA ordinara)– Acceptarea expresă a mandatului, în scris, de către administrator– La SA

• Obligativitatea încheierii unei asigurări de răspundere profesională• Incheierea unui contract de mandat (posibil cu clauze de performanţă)

– Publicitatea numirii administratorilor• Înregistrarea lor la ORC; depunerea specimenelor de semnatură pentru cei care deţin prerogativa

de reprezentare a societăţii• Societatea nu poate invoca (fata de terţi) numirea în funcţie sau încetarea mandatului

administratorului, daca aceasta nu a fost publicată– Reprezentarea (întindere; principiul aparenţei – mandatul aparent)

• Durata mandatului– Lasata la latitudinea asociatilor (SNC, SCS, SRL)– La SA, maxim 4 ani (2 ani primii administratori), reeligibil

• Remunerarea– Stabilită în actul constitutiv sau prin hotărârea asociaţilor/actţonarilor

• Să fie justificată în raport cu îndatoririle specifice ale administratorilor şi cu situaţia economică a societăţii

– Interzisă acordarea de alte avantaje financiare, creditare, garanţii de către societate.– Transparența la remunerare numai la societatile listate pe piaţa de capital (menţiuni

exprese privind remunerarea administraţiei în raportul anual prezentat AGA)

Administrarea societății (III)Natura juridică a raporturilor administratorilor cu societatea:

– Art.72 LSC : “obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele special prevăzute în prezenta lege”

• “Mandatari sociali”; raporturi intuitu personae• Mandat contractual cu continut in (mare) parte legal• Revocabilitatea ad-nutum a administratorilor - discreţionară, dar nu arbitrară!

– fără necesitatea unei motivări (însă în cazul absenţei unei juste cauze, conferă drept la despăgubiri, atât LSC cât şi Noului cod civil)

– Poate interveni oricând, fără a fi pe ordinea de zi a AGA (din nou, posibil despăgubiri pentru intempestivitate şi încălcarea dreptului la apărare/contradictorialitate)

– Teoria organicistă : administratorul este un organ; deţine o funcţie • Funcţia este dotată cu prerogative deopotrivă legale şi contractuale• Nu poate fi un simplu “mandatar”, întrucat are atributii proprii, exclusive, nu exercită

drepturile/prerogativele asociaţilor “mandanți”

– Teoria fiduciară, de inspirație anglo-saxonă (agency)• Obligaţii fiduciare, derivate din raporturile de încredere şi din gradul de diligenţă

necesar în activitatea de gestiune a afacerilor altuia• Obligaţii “statutare” prevăzute în sau derivate din prevederile legii

Administrarea societăţilor pe acţiuni- cele două modele alternative -

• Consiliu de administraţie cu director general (sistem unitar)– Separaţie obligatorie între funcţia de management propriuzis (gestiune şi reprezentare a

societăţii) şi cea de control al managementului– Majoritatea membrilor CA trebuie sa fie neexecutivi; prerogativele lor constau în

controlul/supravegherea activităţii executive de gestiune şi reprezentare a societăţii– Atributiile de management sunt delegate prin lege unuia sau mai multor directori (executivi),

care pot fi membri ai CA sau nu. Cel mai adesea, unul dintre administratori cumulează funcţiile de Director General (şeful executivilor) şi Presedinte al CA. Directorul general poate să nu fie membru în C.A. (CEO-chief executive officer)

– Conceptul de administrator independent (R6). Opţional in RO– Comitete consultative în sprijinul activităţii C.A. (optional). Obligatoriu un neexecutiv/comitet

• Consiliu de Supraveghere şi Directorat (sistemul dualist)– Cons.Supr. 3-11 membri. Desemnati si revocabili de AGA (majoritate calificata de 2/3 din

capitalul prezent-reprezentat).– Membrii Cons. se supr. nu pot avea activitati/atributii de management si nu pot fi in acelasi

timp membri ai Directoratului. Membrilor C.suprav. Li se pot impune, prin actul constitutiv sau hotărârea acţionarilor, anumite condiţii specifice de profesionalism şi independenţă

– Membrii Directoratului (se poate să existe şi un director unic!) desemnaţi şi revocabili de Cons. Supr.; pot fi revocaţi şi de AGA, dacă actul constitutiv prevede astfel

– Membrii Directoratului conduc societatea şi o reprezintă impreună– Comitete consultative pe lânga Cons. Suprav. (optional)– Sistemul dualist nu este obişnuit în RO, fiind specific sistemului juridic german

Obligațiile fiduciare ale administrației

1. Obligația de diligență și prudență• Apreciată agravat (obiectiv) prin raportare la bunul proprietar in abstracto

– Adoptarea deciziilor pe baza unei judecăți independente, a unei informări adecvate și prin exercitarea unei monitorizări atente asupra managementului executiv

• Regula judecății de afaceri (business judgment rule)

2. Obligația de loialitate• Promovarea exclusivă a interesului (succesului) societății• Proper purpose doctrine sau buna credință

– Evitarea conflictului de interese cu societatea– Declararea tranzacțiilor în care exista interese contrare și abtinerea de la luarea

deciziilor– Interzicerea sau controlul de către acționari a unor operațiuni încheiate de

administratori/directori cu societatea (related party transactions)» Interzise împrumuturile/garanțiile societății în favoarea administratorilor» Cumpărarea/înstrăinarea în nume propriu de active reprezentând peste 10% din activul net al

societăţii este supusă aprobării AGEA

3. Obligația de confidențialitate 4. Oblig. de neconcurență

Obligaţiile statutare ale administratorilor

• Obligatia de a indeplini formalitatile de constituire a societatii• Obligatia de a administra (acte de conservare, administrare si de dispozitie, in

vederea indeplinirii scopului social, cu respectarea limitelor prevazute in actul constitutiv)

• Obligatia de a reprezenta societatea (de natura mandatului) – este posibil ca numai unii administratori să o dețină / poate fi delegată directorului general– Masura legala de protectie a tertilor: in raporturile cu tertii, societatea este angajata prin

actele organelor sale, chiar daca acestea depasesc obiectul de activitate sau daca organele si-au depasit limitele puterilor stabilite in actul constitutiv (mai putin cand tertii cunosteau sau trebuiau sa cunoasca depasirea)

• Convocarea AGA• Obligatia de a urmari efectuarea varsamintelor asociatilor• Obligatia de a tine (corect) registrele societatii• Obligatia de intocmi rapoarte de gestiune anuale, situatiile financiare anuale si de a

se asigura ca dividendele sunt distribuite numai din beneficiul real• Obligatia de a lua parte la adunarile generale ale asociatilor• Obligatia de a aduce la indeplinire hotararile asociatilor/actionarilor

Revocarea administratorilor şi directorilor

Principiul revocabilităţii ad-nutum, afectat indirect de:– Desemnarea administratorilor prin actul constitutiv - implică

modificarea actului constitutiv (unanimitate, la societățile de persoane si SRL)

– Prevederile contractului de mandat (S.A.) !• Sub aspectul condiţiilor special prevăzute pentru încetarea relațiilor contractuale

• Clauze de despăgubire pentru denunțarea unilaterală şi anticipată a mandatului de către societate (compensation for loss of office); disuasive!

– Dreptul administratorului de a obține reparații bănești (dar nu si reintegrarea în functie !) în caz de revocare fără justă cauză

• Revocare abuzivă (principiu comun tuturor sistemelor de drept) atât pentru motive de fond (injusteţe), cât și pentru motive procedurale

– Fără respectarea dreptului la apărare/contradictorialitate

– În condiții vexatorii, injurioase (chiar dacă fondate)

Răspunderea administratorilor

• Solidaritatea organelor colegiale (pe orizontală)– Operează între administratorii în functie, ca prezumăie legală sui generis– Functioneaza fata de predecesori, dacă, având cunostinţă de neregularităţile

săvârsite de aceştia, administratorii în funcţie nu le-au denunţat cenzorilor/audotorului intern

– Exonerarea administratorilor care s-au opus deciziei/operatiunii prejudiciabile, au consemnat opoziţia în registrul de procese verbale sau de decizii al administraţiei ţi au anuţat despre aceasta pe cenzori/auditor intern

• Răspunderea (pe verticală) conjunctă şi indirectă pentru operatiunile prejudiciabile efectuate de directorii/funcţonarii societăţii, cu privire la care administratorul nu și-a exercitat obligația de supraveghere

• Acțiunea în răspundere• Ut universi (principiu, aparține adunării asociaților)

– Efectul : încetarea de drept a mandatului de administrator/director• Ut singuli (5% din actionari)

– Este tot o actiune socială (profită societății) dar promovată la inițiativa și pe costurile unui/unor acționari

• Terții (creditori sociali) pot exercita acțiunea (numai) în cadrul procedurii insolvenței societății. Discutabil dacă ar putea exercita pe cale oblică drepturile acționarilor în timpul funcționării societății in bonis.

Supravegherea gestiuniisocietăţilor comerciale

Activitatea constă în principal în:a)Verificarea legalitatii si conformităţii situaţiilor financiare şi

registrelor, precum şi a evaluării elementelor patrimonialeb) Aducerea la cunostinţa CA, C.Suprav. și AGA a neregularitățilorc) Răspuns la reclamațiile acţionarilor (regim ineficient)•Societăţi de persoane (SNC, SCS)La societăţile de persoane controlul se realizează de către asociaţii non-administratori (SNC) sau comanditari

(SCS); nu există un organ de control propriu-zis

•Societăţi de capitaluri (SCA, SA) Cenzori (numai pentru sistemul unitar de administrare, când se optează pentru cenzorat) Auditor financiar (art. 160 LSC - obligatoriu pentru sistemul dualist de administrare şi pentru

societăţile tranzacţionate pe piaţa de capital; la societăţile cu sistem unitar de administrare, auditul este alternativ cu cenzoratul, la alegere)

Dublat de obligativitatea sistemului de audit intern (auditor intern salariat al entității auditate)

•SRL Cu până la 15 asociaţi, asociaţii neadministratori au atribuţii de supravegehre (cenzori- facultativ) Mai mult de 15 asociaţi (cenzori sau auditor, obligatoriu)

Cenzorii

(art.159 și urm. LSC) Cel puţin 3 cenzori (număr impar) şi un supleant Pot fi acționari Mandat de 3 ani Cel puţin un cenzor trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil Obligația de a prezenta Adunării Generale a Acționarilor un raport amănunțit asupra situației financiare

anuale și repartizării profitului (fără raport nu se poate adopta decizia privind rezultatul exercițiului financiar)

Aduc la cunoştinţa membrilor CA neregulile în administraţie şi încălcările dispoziţiilor legale şi ale prevederilor actului constitutiv

Cazurile mai importante trebuie să le aducă la cunoştinţa adunării generale!

Au dreptul să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie despre mersul operaţiunilor Obligația de confidențialitate: este interzis cenzorilor să comunice acţionarilor în particular sau terţilor

datele referitoare la operaţiunile societăţii, constatate cu ocazia exercitării mandatului lor. Orice acţionar are dreptul să reclame cenzorilor faptele despre care crede că trebuie cenzurate, iar

aceştia le vor avea în vedere la întocmirea raportului către adunarea generală. Dacă reclamaţia este făcută de acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică,

dacă actul constitutiv prevede astfel, cenzorii sunt obligaţi să o verifice. Dacă vor aprecia că reclamaţia este întemeiată şi urgentă, sunt obligaţi să convoace imediat adunarea generală şi să prezinte acesteia observaţiile lor. În caz contrar, ei trebuie să pună în discuţie reclamaţia la prima adunare. Adunarea generală trebuie să ia o hotărâre asupra celor reclamate.

Auditul financiar

OUG nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiarActivitatea de examinare, în vederea exprimării de către auditorii financiari, a unei opinii asupra

situaţiilor financiare, în conformitate cu standardele de audit, armonizate cu standardele internaţionale de audit şi adoptate de Camera Auditorilor Financiari din România

Auditorul financiar – persoana fizică sau juridică ce dobândeşte această calitate prin atribuire de către Camera Auditorilor Finaciari din România, în condiţiile legale.

Auditorul financiar este membru al unei profesii independente. Nu poate avea raporturi de muncă cu societatea auditată. Pentru activitea prestată i se cuvine un onorariu, pe baza unui contract.

– în exercitarea independentă a profesiei, auditorii trebuie să fie liberi şi percepuţi a fi liberi de orice constrângere care ar putea aduce atingere principiilor de independenţă, obiectivitate şi integritate profesională.

Avantaje față de cenzori:

- exprimarea unei opinii privind situațiile financiare ale societății, pe bază de independență și profesionalism

- raportul de audit financiar se bazează în principal pe activitatea de audit intern ce trebuie organizată la nivelul entității auditate (în schimb, cenzorii se bazează pe informaţii furnizate de CA !)

– Auditul intern are drept obiective principale : verificarea conformităţii activităţilor din societate cu programele şi managementul acesteia; evaluarea gradului de adecvare a datelor/informaţiilor financiare şi nefinanciare destinate conducerii pentru cunoaşterea realităţii din entitatea economică; protejarea elementelor patrimoniale şi identificarea metodelor de prevenire a fraudelor şi pierderilor.

Modificarea societăţilor comerciale

Modificarea actului constitutiv• Actul de modificare a actului constitutiv

Prin hotărâre AGA Prin hotărâre judecătorească (dizolvare/lichidare în procedura insolvenţei; retragere,

excludere asociaţi)

• Forma actului modificator Înscris autentic (majorarea cap.soc. prin subscripţie publică, cu aporturi în ternuri, transformarea

societăţii în SNC, SCS)

Act sub semnătură privată; problema formalitatii “actului aditional”

• Controlul de legalitate asupra actului modificator Judecătorul delegat la ORC (temporar directorul ORC şi, ca excepţie, tribunalul

comercial – pentru fuziuni, divizări, dizolvări)

• Publicitatea actului modificator Înregistrarea în RC a actului modificator şi a actului constitutiv actualizat Publicarea în Monitorul Oficial (cu excepţia societăţilor de persoane)

Principalele cazuri de modificare a societăţii comerciale

• Majorarea capitalului social

• Reducerea capitalului social

• Schimbarea sediului

• Modificarea obiectului de activitate

• Prelungirea duratei societăţii

• Fuziunea şi divizarea societăţii comerciale

• Schimbarea formei societăţii comerciale

Majorarea capitalului social

• Prin noi aporturi (la S.A. numai în numerar şi în natură)– Cu respectarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi (anulabilitate)

– Dreptul de preferinţă poate fi ridicat de AGEA cu cvorum de ¾ din capital, la propunerea motivată a C.A.

• Prin încorporarea beneficiului, a rezervelor sau a primelor de emisiune– Se emit şi distribuie acţiuni gratuite tuturor acţionarilor

• Mărirea capitalului social prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia– Se convertesc în acţiuni creanţele certe, lichide exigibile; explicaţia contabilă a

operaţiunii

• Majorarea capitalului social în cazul capitalului autorizat– C.A sau Directoratul poate fi autorizat ca, într-o anumită perioadă ce nu poate depăşi 5

ani, să majoreze capitalul social prin emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor

– Noua valoare determinată (capital autorizat) nu poate depăşi 150% din capitalul social existent în momentul autorizării majorării capitalului

Reducerea capitalului social

a) In general, presupunând că reducerea capitalului social este determinată de pierderile societăţii– Micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale– Reducerea valorii nominale a acţiunilor sau părţilor sociale– Dobândirea propriilor acţiuni ale societăţii, urmată de anularea lor

b) Ca exceptie, dacă reducerea nu este determinată de pierderi– Scutirea acţionarilor (totală sau parţială) de obligaţia de vărsare a

aportului– Restituirea către asociaţi a unei cote-părţi din aporturi...

• Hot. AGEA eficientă după 2 luni de la publicarea în M.Of.• Dreptul la opoziţie al creditorilor sociali (30 zile)

– În cazul admiterii opoziţiei, reducerea capitalului nu se poate efectua decât după plata datoriei către creditori sau oferirea de garanţii adecvate acestora