conceptos preliminares y antecedentes del derecho
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ÍNDICE
1. Información de la unidad / Tema de la semana
2. Información de los subtemas
1. La Historia. Sus elementos. Objeto y Sujeto del Derecho
2. El Derecho. Su Función Social y sus categorías
3. Las Antiguas civilizaciones y su regulación social
4. El Código de Hammurabi
3. Bibliografía
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1. Informacio n de la unidad Tema de la semana:
» Objetivo:
Identificar los contextos en los cuales se ha configurado y desarrollado el Derecho.
» Tema:
Conceptos preliminares y antecedentes del derecho
» Subtemas:
5. La Historia. Sus elementos. Objeto y Sujeto del Derecho
6. El Derecho. Su Función Social y sus categorías
7. Las Antiguas civilizaciones y su regulación social
8. El Código de Hammurabi
» Unidad:
Primeras formas de organización social, origen del Derecho y del Estado.
» Total de horas de la asignatura:
120 H
Conceptos preliminares y antecedentes del derecho
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2. Informacio n de los subtemas
2.1 La historia. Sus elementos. Objeto y sujeto del
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“La Historia es la maestra de la Vida” (Cicerón, siglo I A.C). A través de los siglos el
hombre ha creado un acervo cultural y construido una experiencia histórica que le
sirve de base, la cual debe ser aprovechada. De no hacerlo, tendríamos que iniciar
inútilmente los intentos por los que tantas generaciones han pasado, una y otra vez.
Voltaire definió a la historia como “el relato de los hechos que se tienen como
verdaderos, al contrario de la fábula, que es el relato de los hechos que se tienen por
falso”.
Henri Marrou nos dice que “la historia es el conocimiento del pasado humano”.
Conocimiento del pasado humano: sin prejuzgar nada de lo que haya podido suceder.
Diremos conocimiento y no, como algunos otros, «narración del pasado humano» ni
tampoco «obra literaria que pretende referirlo»; sin duda, el trabajo del historiador ha
de concluir normalmente tomando la forma de una obra escrita (y este problema lo
examinaremos para terminar), pero ésta es una exigencia de carácter práctico (la
misión social del historiador…): de hecho, la historia existe ya, perfectamente
elaborada en el pensamiento del historiador, aun antes incluso de que la haya escrito;
por muchas que puedan ser las interferencias entre ambos tipos de actividad, son
lógicamente distintos.
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Diremos conocimiento y no, como otros, «investigación» o «estudio», porque esto es
confundir el fin con los medios; lo que importa es el resultado conseguido mediante la
investigación: si no hubiese de alcanzarse con ella, no la emprenderíamos; la historia
se define por la verdad que se muestra capaz de elaborar. Diciendo, pues,
conocimiento, entendemos, por tal, el conocimiento válido, verdadero; la historia se
opone, así, a lo que podría haber sido, a toda presentación falsa o falsificada, irreal, del
pasado, a la utopía, a la historia imaginaria, a la novela histórica, al mito, a las
tradiciones populares o a las leyendas pedagógicas —ese pasado en aleluyas que el
orgullo de los grandes Estados modernos inculca, desde la escuela primaria, en las
almas inocentes de sus futuros ciudadanos.
La historia es la disciplina que se encarga de la elaboración, interpretación y enseñanza
de los hechos pasados. De allí, que el Historiador sea una figura relevante y el hecho
histórico, otra. Por tal razón para entender la historia debemos:
a) Distinguir entre acontecimientos históricos y acontecimientos del pasado para
poder precisar el objeto de la historia.
b) Reflexionar sobre la objetividad de la historia
c) Conocer cuál es el quehacer de la historia
En cuanto al primer punto debemos indicar que a la historia solo le interesan aquellos
hechos que son perdurables, el derecho y las instituciones jurídicas son un ejemplo de
ello. El segundo punto se refiere a la objetividad que no necesariamente significa
asepsia. Es una cuestión difícil de responder, ya que el historiador es un sujeto con
emociones y prejuicios. El historiador alemán Leopoldo Von Ranke en su libro “Historia
de los pueblos romanos y germánicos” publicada en 1824, expresó que el historiador
debería exponer “las cosas como simplemente acontecieron”. Alfonso García-Gallo
decía al respecto “que hablen las fuentes”; todo esto con el fin de minimizar los
prejuicios derivados de la experiencia vital o formación. Sin embargo, sabemos que tal
objetividad es difícil de lograr, porque la historia la hace e interpreta el historiador,
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quien selecciona, razona, valora y enjuicia el acontecimiento histórico. La objetividad
de la historia está limitada al rechazo de juicios apriorísticos. Con relación al tercer
paso, el quehacer del historiador, debemos indicar que se trata de una disciplina
retrospectiva, que necesita de una distancia temporal. Los hechos históricos deben ser
analizados dentro de su propio “ambiente histórico” y deben ser interpretados con un
sentido universal.
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2.2 El derecho. Su función social y categorías
Hablar de “Derecho” es hablar de orden, de rectitud, de regla o norma. La palabra
derecho proviene del término latino directum, que significa “lo que está conforme a la
regla” El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e
institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las
relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y su carácter.
El derecho es un orden que se expresa normativamente con el fin de regir a la
sociedad y tiene como principal función permitir la vida organizada de un
conglomerado humano que conduzca al progreso colectivo. Dicho en otras palabras, es
la ordenación de la vida social. La norma es la expresión del derecho, pero no el
derecho mismo. La característica principal del derecho es su fuerza vinculante, lo que
lo distingue de las normas morales o de cualquier otra norma. El derecho debe
inspirarse en los principios de justicia y equidad.
Debemos entender que no todas las normas son jurídicas, las hay de trato social, de
convivencia o morales. De allí que debamos caracterizar los elementos definitorios del
derecho:
a) Su carácter social
b) Su bilateralidad
c) Su certeza
d) Su permanencia
e) Su coercibilidad
El derecho como toda creación humana no es inmutable. No debe confundirse
permanencia y estabilidad con inmutabilidad. El derecho al ser un producto histórico
del devenir social se transforma y sirve de motor para transformar a la sociedad. El
otro elemento de gran importancia es la coercibilidad, entendida como la facultad de
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hacer valer la norma por medio de la fuerza o monopolio legítimo de la violencia por
parte del estado y sus órganos jurisdiccionales. El derecho está sometido a su propio
ritmo histórico, a su propio ciclo que responde a múltiples factores de características
ideológicas, psicológicas, económicas, políticas, religiosas, entre otras. El derecho
cumple de forma genérica la función social de regulación, sin embargo, podríamos
enumerar las funciones sociales del derecho en:
a) La función de orientación y organización
Los ciudadanos están sometidos a los preceptos de un esquema normativo que
orienta sus conductas, pues le permite calcular las consecuencias que se derivarán
de sus actos. La función de orientación y de organización social de
comportamientos es ejercida por todas las normatividades sociales, pero la
orientación social asegurada de manera jurídica tiene una eficacia especial, pues
las normas jurídicas –claramente formuladas- ofrecen seguridad sobre sus
contenidos y su cumplimiento está reforzado por la posibilidad de coacción.
b) La función de integración y control
El control social consiste en la regulación de la conducta de los miembros de un
grupo social mediante el establecimiento de unos valores ideológicos y de unas
normas de comportamiento. El Derecho es básicamente un sistema de control
social, lo que quiere decir que, mediante el Derecho, se dirigen y guían las
conductas y con arreglo al mismo se supervisa el funcionamiento de las
instituciones sociales para conseguir la integración, la cohesión y el equilibrio
sociales.
c) La función de pacificación y resolución de conflictos
Se considera que el Derecho elimina el conflicto de la sociedad para facilitar así la
interacción armónica y pacífica de los individuos; sin embargo, sabemos que los
conflictos sociales siempre están presentes, el derecho busca mantener los
conflictos bajo control, “juridificarlos”, pero no hacerlos desaparecer.
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d) La función de legitimación y limitación de los poderes estadales
La legitimidad de los actuales sistemas democráticos proviene de la conformidad
de su origen y su actuación con el derecho. Esta forma de legitimidad, calificada
habitualmente como formal, se ha realizado históricamente por primera vez en el
Estado liberal de Derecho. Sus constituciones regulan, al menos en líneas
generales, la manera en que los individuos podían ejercer el poder político (bajo la
forma de poder legislativo), los requisitos y vías a seguir para la creación de
normas, así como los límites a esta actividad; límites que se confiaban
prácticamente en exclusiva a la discrecionalidad de la representación política. Para
conseguir este fin se considera imprescindible potenciar la participación de los
ciudadanos en la creación y aplicación del Derecho.
e) La función promocional de la justicia y el bienestar ciudadano
Esta última función no es aceptada ni comprendida por todos de igual manera. Sin
embargo, debemos volver hacia los valores que enriquecen el derecho como la
justica y el bien común. De lo contrario el derecho puede convertirse en una
máquina de opresión.
Por último, debemos esbozar de forma breve las categorías jurídicas fundamentales,
las cuáles emergen de la racionalización del derecho mismo; estas son: sujeto de
derecho y obligaciones, objeto sobre el cual recaen los derechos y obligaciones,
actividad o comportamiento de los sujetos, la relación que se establece entre los
sujetos y la norma jurídica.
Repaso del tema
Al finalizar el tema el estudiante debe ser capaz de:
a) Definir la historia y comprender su importancia
b) Precisar el objeto y sujeto de la historia
c) Comprender la actividad del historiador
d) Definir que es el derecho
e) Explicar la función social del derecho
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2.3 Las antiguas civilizaciones y su regulación social
El historiador del derecho ha podido apreciar y valorar las primeras manifestaciones
jurídicas como accionar del hombre en la sociedad. El hombre aparece en Pleistoceno
o primer período de la época cuaternaria, tiempo que desde el punto de vista
arqueológico corresponde al Paleolítico o Edad de Piedra Tallada (10.000 años AC). El
hombre inicia la fase neolítica, primero en Mesopotamia y luego en Egipto y el sur de
Europa.
La historia humana, como la conocemos actualmente, está conformada por periodos y
épocas divididas unas de otras en razón de sucesos, acontecimientos y costumbres,
que son comunes en cada una, así como por avances que determinan el paso de una a
otra. Las más conocidas y presentadas son la Edad Antigua, la Edad Media, la Edad
Moderna y la Edad Contemporánea. Sin embargo, para un mejor análisis se
periodizarán mejor como pre modernidad, modernidad y postmodernidad, siguiendo
los principios de Philippe Ariés y George Duby, los mejores representantes de la
llamada “historia de las mentalidades”.
Este marco general sirve para estudiar al Derecho, resaltando sus funciones sociales
dentro de la caracterización general de cada época y de cada sociedad, buscando una
mirada histórica en el uso del Derecho. Siendo así haremos algunas aproximaciones,
según cada período:
a) Período Pre moderno
La historia del hombre en sociedad comienza en la edad “mítica”, por ser el origen de
la comunidad, del sedentarismo y del Estado. Aquí es donde se configuran la familia, el
liderazgo, el Derecho natural y oral. Vemos cómo al existir primero una sociedad
matriarcal, por la existencia de la poligamia, y la no existencia de una institución como
la familia, el poder y la autoridad recaía en la mujer, por ser ésta la progenitora. Antes
de eso, en lo que se conoce como el Estado natural, se observa que en las primeras
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hordas quien detentaba el poder era aquel que se podía imponer por la fuerza,
después los ancianos tenían la potestad de determinar la ley, y con la aparición de la
religión y del culto a los espíritus el líder se convierte en la máxima autoridad política y
religiosa. En este momento la cultura es arcaica con una economía de subsistencia
basada en la caza, la pesca y la agricultura incipiente, y cuyas herramientas son en gran
medida de piedra, que fue avanzando hasta manejar los metales. En este momento la
economía no es aún determinante en la organización de la autoridad, pues en estos
primeros estadios de la sociedad se reconoce la experiencia de los ancestros, de los
antiguos y de los ancianos como la autoridad suprema frente a las conductas lícitas e
ilícitas.
Sin embargo, estas primeras sociedades avanzaron económicamente, de tal manera
que se crearon clases sociales como las de productores primarios, los sacerdotes,
comerciantes, príncipes y reyes, que lograron tal posición por medio de la obtención
de grandes recursos de poder materiales e inmateriales. Estas fueron ya sociedades
esclavistas, cuyo origen no se puede determinar con exactitud. Se ve aquí que la
propiedad privada emerge como una forma más compleja de relaciones sociales, de tal
manera que ésta fue la que comenzó a determinar la autoridad.
Las civilizaciones comenzaron a construir mayores urbes y magníficos monumentos.
Ahora el rey representa la máxima autoridad terrenal y divina, y se rodea de
consejeros que en su mayoría son sacerdotes que en algunos casos llegaban a
controlarlos. Hacia el año 1750 AC en la antigua Mesopotamia, el rey de
Babilonia Hammurabi instaura la Ley del Talión y escribe el llamado Código de
Hammurabi. El rey ordenó que se colocara una copia de este código en la plaza de
cada ciudad para que todo el pueblo conociera la ley y sus castigos, para lo cual el
cuerpo de la ley se expresa en lenguaje claro, del pueblo. Posteriormente, en la Edad
Antigua a mediados del primer milenio (500 AC) Grecia se constituye como una gran
civilización, en donde cada ciudad- Estado configura su propio gobierno, y a pesar de
eso cada polis adquiere conciencia de su unidad cultural e histórica, que le permite
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tener una identidad suficientemente valiosa para que se consideren como la joya de la
civilización. Atenas fue conocida por tener leyes escritas. Luego, cuando Roma deviene
en república conquistadora, arrebata a Grecia el dominio sobre el Mediterráneo
(venciendo a Macedonia y anexando territorios) y a las grandes potencias de Oriente,
adopta muchos aspectos de su forma de gobierno y pensamiento del cual heredaron la
división del poder y la administración del gobierno (res publica).
b) Período Moderno
Algunos lo ubican en la época del descubrimiento de América, otros sin embargo, lo
corren un poco y lo enmarcan entre el momento de los movimientos independentistas
americanos y la revolución francesa. Como había ocurrido ya en la Atenas y la Roma
antiguas, la democracia logró establecerse una vez más como la forma de proteger las
instituciones públicas como instrumento del rechazo al absolutismo. Con el
establecimiento en Estados Unidos del primer régimen presidencialista, con la
promulgación en Francia de los derechos del hombre y del ciudadano, y con el triunfo
definitivo de un régimen monárquico constitucional en Inglaterra con un parlamento
como institución legislativa y reguladora del monarca, durante todo el siglo XIX se dio
una serie de revoluciones y de conflictos que obligaron a los Estados a regular de una
manera más equitativa la vida pública. Paulatinamente se fueron sucediendo reformas
penales a causa de la humanización de las penas al reconocerse la dignidad de la
persona. Con el triunfo del capitalismo como modelo económico se legisla a favor del
libre desarrollo económico. En materia civil, no se realizaron grandes reformas desde
los romanos, ya que se encontró que sus instituciones fueron muy adecuadas para
manejar todo lo relacionado con deudas, contratos y obligaciones. La regulación del
trabajo y la búsqueda de una mayor dignidad de la persona en los asuntos de las
necesidades básicas, y el libre desarrollo de empresa, permitió que las personas ya no
se vieran como objetos desechables. Cada asunto se empieza a codificar, generando
códigos civiles, penales, laborales, comerciales, y la igualdad de las personas fue la
representación teórica de la búsqueda de la justicia y de la equidad, dando paso a un
litigio más distributivo ante una autoridad preestablecida y neutral. Sin embargo, aún
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aparecen abusos por parte del Estado, ya que al ser predominante el Derecho escrito,
las autoridades lo podían modificar y excluir de estas garantías a cierto tipo de
personas, caso visible durante la Primera y Segunda Guerra Mundial en donde a pesar
de los esfuerzos de las revoluciones y de grandes teóricos pacifistas, no se logró evitar
que el Derecho fuera usado para satisfacer el deseo de poder político y económico,
presentándose el caso del holocausto nazi, en donde murieron cerca de seis millones
de personas consideradas inferiores.
c) Período Postmoderno
Después de los juicios de Núremberg, el Derecho deja de ser un conjunto de normas
escritas para convertirse en un conjunto de mecanismos y parámetros establecidos
para defender a toda persona, dejando de lado el análisis exegético y dando paso a
una hermenéutica social que fuese conforme a los derechos universales establecidos.
Es esta universalización lo que determina una época postmoderna, en donde el
concepto de Estado-nación pasa a segundo plano y sus principios son sometidos a
estatutos universales adoptados y aceptados por la mayoría de los países. De esta
manera se busca una verdadera garantía de la dignidad humana y una igualdad de
oportunidades.
Tanto el período moderno como postmoderno serán analizados a lo largo de la
asignatura y de la trayectoria transversal del currículo de la carrera.
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2.4 El Código de Hammurabi
El rey de Babilonia Hammurabi entre los años 1792-1750 a. C. , pensó en escribir el
conjunto de leyes de su territorio como ofrenda a sus dioses. El Código de Hammurabi
fue colocado en el templo de Sippar; asimismo se colocaron otros ejemplares similares
a lo largo y ancho del reino. El objetivo de este código era homogeneizar jurídicamente
el reino de Hammurabi. Dando a todas las partes del reino una legislación común, se
podría controlar al conjunto con mayor facilidad.
Durante las diferentes invasiones de Babilonia, el código fue trasladado, hacia
el 1200 a. C., a la ciudad de Susa (Elam), actualmente en el Juzestán (Irán). En esta
ciudad fue descubierto por la expedición que dirigió Jacques de Morgan, en diciembre
de 1901. Fue llevado a París, Francia, donde el padre Jean-Vincent Scheil tradujo el
código al francés y fue estudiado por Georg Friedrich Grotefend. Posteriormente, el
código se instaló en el Museo del Louvre, donde se encuentra en la actualidad en París.
Las leyes y normas, numeradas del 1 al 282 (aunque faltan los números 66-99 y 110-
111), están escritas en babilonio antiguo y fijan diversas reglas de la vida cotidiana.
Norman particularmente:
» La jerarquización de la sociedad. Existen tres grupos, los hombres libres
o awilum, los muškenum (quienes se especula podrían ser siervos o
subalternos, semilibres) y los esclavos o wardum.
» Los precios. Los honorarios de los médicos varían según se atienda a un
hombre libre o a un esclavo.
» El funcionamiento judicial. La justicia la imparten los tribunales y se
puede apelar al rey; los fallos se deben plasmar por escrito.
» Las penas. Aparece inscrita una escala de penas según los delitos y crímenes
cometidos. La base de esta escala es la ley del Talión.
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He aquí algunas de sus normas:
1 § Si un hombre acusa a otro hombre y le imputa un asesinato, pero no puede
probarlo, su acusador será ejecutado.
6 § Si un hombre roba algo propiedad del dios o del Palacio será ejecutado y el que
haya aceptado de sus manos lo robado será ejecutado también.
14 § Si un hombre rapta un hijo menor de edad de otro hombre, será ejecutado.
26 § Si un soldado de leva o un militar que recibe orden de ir a una campaña del rey,
no va, o contrata a un mercenario para que vaya en su lugar, ese soldado -o ese
militar- será ejecutado; el que lo denuncie se quedará con su patrimonio.
Recomendaciones:
Revisar el artículo de Meneses Quintana y leerlo de forma crítica.
Leer el Código de Hammurabí para hacerse una idea del contenido general y ubicarse
en el contexto histórico.
Repaso del tema:
Al finalizar el tema el estudiante debe ser capaz de responder: ¿En qué medida la
teoría de la civilización contribuye a una concepción del Derecho que relacione su
teoría y su práctica, a partir de la comprensión de los usos sociales del Derecho
observables en el proceso civilizatorio?
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3. Bibliografí a
Bernal Gómez, Beatriz (2010) Historia del Derecho. Cap. 1 (Historia y Derecho) Nostra
Ediciones S.A, México. Disponible en:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3263/3.pdf
Bernal Gómez, Beatriz (2010) Historia del Derecho. Cap. 2 (El Derecho Primitivo)
Nostra Ediciones S.A, México. Disponible en:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3263/4.pdf
Bernal Gómez, Beatriz (2010) Historia del Derecho. Cap. 3 (El Derecho en la antigua
Grecia) Nostra Ediciones S.A, México. Disponible en:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3263/5.pdf
El Código de Hammurabi. Ediciones Luarna. Disponible en:
http://www.ataun.net/BIBLIOTECAGRATUITA/Cl%C3%A1sicos%20en%20Espa%C3%B1
ol/An%C3%B3nimo/C%C3%B3digo%20de%20Hammurabi.pdf