concepto de fundación del sector público y efectos

10 diciembre 2009-Fundaciones Públicas 1

CONCEPTO DE FUNDACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Y

EFECTOS GENERALES

Alejandro Blázquez LidoyProf. Tit Universidad Rey Juan Carlos.

Abogado. Miembro Consejo Asesor [email protected]


EXISTENCIA DE FUNDACIONES PÚBLICAS

Se ha cuestionado la necesidad de su figura en un ámbito donde una entidad sin ánimo de lucro que persigue fines generales no tiene porque crear otra sin ánimo de lucro que persigue fines generales.

Huida del Derecho Administrativo (en el buen sentido) El Consello de Contas de Galicia señala en un informe

sobre una universidad que no “debe acudir a sociedades y fundaciones instrumentales para la realización de los servicios que corresponden a los órganos administrativos, evitando utilizarlas como simples intermediarias en la externalización de trabajos”.


Justificación: Flexibilidad: no se aplica el Derecho administrativo

(excepción contratos armonizados) sino derecho privado y principios públicos

Búsqueda de gestión más eficaz y eficiente (procedimientos, personal, órganos de gobierno, cambios de fines, etc.)

Existe control de los fondos Carecer de ánimo de lucro (permite acceder a ciertas

subvenciones) Se puede dar entrada a terceras entidades,

instituciones, sector privado, ya sea en el patronato o en figuras afines. Pero no existen socios ni sus derechos y obligaciones patrimoniales


TIPOS DE FUNDACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES

Fundaciones que no se rigen por la norma de fundaciones: Fundaciones públicas sanitarias de las leyes 15/1997 y

50/1998 Fundaciones adscritas al patrimonio nacional Fundaciones públicas de servicios de las corporaciones

locales (son organismos públicos) Fundaciones privadas participadas por las

Administraciones de forma minoritaria Fundaciones públicas; participadas

mayoritariamente por fondos públicos (Fundaciones públicas, de iniciativa pública, de mano pública, del sector público, etc.)


¿QUÉ SIGINIFICA SER FUNDACIÓN PÚBLICA?


TIPOS DE FUNDACIONES PÚBLICAS Fundaciones del sector público estatal Fundaciones públicas autonómicas Fundaciones públicas locales Fundaciones públicas Universitarias Fundaciones públicas de varias

administraciones (ninguna mayoritaria) Fundaciones de Cámaras de Comercio y otras

corporaciones de Derecho Público LO IMPORTANTE NO ES SU FILICIACIÓN,

SINO SU RÉGIMEN JURÍDICO EN CADA CASO Y PUEDEN SER DISTINTOS


REGULACIONES DE LAS FUNDACIONES

Las Fundaciones “públicas” tienen dos tipos de regulaciones: Regulación básica que se aplica a cualquier

fundación que sea “pública”, con independencia de su pertenencia a un determinado ámbito: Sin embargo, es posible que sólo se le aplique “parte” de

esa regulación básica Y NO TODA (en función de la definición)

Regulación específica que cada Comunidad Autónoma o el Estado ha realizado de las mismas y que afecta: A su integración en “su” sector público a los efectos, de

presupuestos, endeudamiento, personal, etc.


NORMATIVA BÁSICA FUNDACIONES PÚBLICAS

Ley de Contratos del sector público, Ley 30/2007 Ley de Subvenciones, Ley 38/2003 (disposición

adicional decimosexta) Ley de Incompatibilidad de las Administraciones públicas Estatuto Básico del Empleado Público: Disposición

Adicional Primera Endeudamiento: Reglamento (CE) núm. 2223/96 del

Consejo de 25 junio de 1996, relativo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad

Tribunales de Cuentas


LEY DE CONTRATOS Y LEY DE SUBVENCIONES

La misma definición que en muchas las Leyes del estado y autonómicas.

Que se dé cualquiera de las dos siguientes condiciones: Aportación mayoritaria (directa o indirecta) de

las entidades del sector público Patrimonio fundacional con carácter de

permanencia esté formado en más de un 50% por bienes y derechos aportados y cedidos por entidades del sector público


Aportación mayoritaria por entidades públicas en su constitución: Dotación frente a aportación Pública: pueden venir de varias

administraciones sin mayoría de alguna de ellas

Lo importante es “quién” aporta, no si el dinero es público o no.

Problema esencial: NO SE PUEDE DEJAR DE SER FUNDACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO, LO QUE ES TOTALMENTE INCONGRUENTE

Este concepto se puede evitar mediante la búsqueda de un “mirlo blanco”


Patrimonio fundacional de manera permanente esté constituido por bienes o derechos del sector público en más de un 50 por 100: ¿Esto se limita SÓLO a las a las transferencias o

subvenciones permanentes y habituales para la financiación de su actividad?

¿Qué sucede con las subvenciones que se dan a cualquier fundación de manera habitual? Según un informe de la Junta Consultiva de Andalucía,

estás fundaciones SÍ DEBERÍAN APLICAR LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

La Ley Catalana de Fundaciones (el hecho de que la financiación provenga de subvenciones no supone que sea pública)


Bienes y derechos aportados o cedidos: No contratos u obligaciones donde haya obligaciones

recíprocas Sí operaciones gratuitas La cesión gratuita de espacios, bienes, etc. debe

tomarse en consideración. Tribunal de Cuentas sobre valoración de inmuebles.

El problema temporal ¿cuándo se deja de estar financiada con carácter permanente con fondos públicos? A efectos de la SEC 95 tiene que ser durante un mínimo de años sin que existan variaciones (también informe junta consultiva andalucía)


PODER ADJUDICADOR EN LA LEY DE CONTRATOS

Poder adjudicador según la Ley 30/2007: Creación específica para satisfacer

necesidades de interés general. Que no tengan carácter industrial o mercantil. Relación de dependencia con los poderes

adjudicadores por “alguno”: (a) Que sea el sector público quien financie

mayoritariamente su actividad (b) Que su gestión esté sujeta a control por parte de

estos últimos (c) Que más de la mitad de los patronos sean

nombrados por estos


Según la Abogacía General del Estado: todas las fundaciones del sector público estatal son poderes adjudicadores.

A mi juicio, es posible que una fundación pública no sea un poder adjudicador: Primero, porque las fundaciones que hayan

nacido públicas y luego hayan sido abandonadas por los poderes públicos no cumplirán.

Segundo, porque creo que sí puede haber una fundación con fines mercantiles que opere en el mercado en competencia.


LEY DE INCOMPATIBILIDADES

Ley de Incompatibilidades: “presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 por 100 con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas” Se omite la aportación inicial Se centra no en el término “financiación”, sino

“subvención” u otros ingresos, de tal manera que parece que a cualquier entidad que se viva directamente o indirectamente del dinero público estaría dentro. Incluso asociaciones privadas o fundaciones totalmente privadas.

Concepto totalmente “atípico” ¿Es necesaria una interpretación correctiva?


ESTATUTO EMPLEADO PÚBLICO Afecta (en la aplicación de los principios) a “las

entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica”.

En teoría es una norma de remisión: es decir, si no están reguladas en su normativa específica, entonces no se les aplica la norma: Sí a las fundaciones del sector público estatal Sí a las fundaciones de las CCAA que las regulen

(cómo Andalucía, Extremadura, Aragón, Canarias, etc). Sí a las fundaciones de universidades (LOU) ¿Y las entidades locales?¿Y a las CCAA donde no se

regulen, como Madrid?


MAP: señala que el EBEP también se aplicará a las fundaciones locales, siempre que se constituyan con una aportación mayoritaria de las Entidades locales o cuando su patrimonio fundacional, con carácter de permanencia esté formando en más de un 50% 100 por bienes o derecho aportados o cedidos por las citadas entidades.


SEC 95 El Reglamento (CE) núm. 2223/96 del Consejo de 25

junio de 1996. Son consideradas “administraciones públicas”. Se tienen que dar todos los siguientes requisitos:

Entidades que no tienen ánimo de lucro Si productores públicos NO DE MERCADO:

• Sí son de mercado sí las ventas cubren como mínimo el 50 por 100 de los costes de producción

Controladas por las Administraciones públicas (nombramiento de patronos, determinación de políticas)

Financiados principalmente por las administraciones públicas La SEC 95 se emplea por las distintas leyes de

presupuestos (o leyes presupuestarias) para el endeudamiento.

El concepto es distinto al de fundación pública normal; se puede ser una fundación pública pero no estar dentro de la SEC 95 de administraciones públicas.


TRIBUNALES DE CUENTAS

Los Tribunales de cuentas están haciendo una interpretación extensiva de su ámbito de aplicación. Así, donde se hace mención a las entidades públicas de una comunidad o del Estado, se incluyen todas las entidades que dependan de la Administración, en sentido amplio


PRINCIPIOS PÚBLICOS Las Fundaciones públicas son entes independientes,

que se rigen por “derecho privado” (TS) pero que en su gestión debe operar con principios públicos

Así, los principios constitucionales de eficacia y eficiencia: se aplica a la “gestión de fondos públicos”. Así lo ha señalado el Tribunal de Cuentas antes de regularse las fundaciones públicas. Y como consecuencia, se aplican los principios de publicidad y concurrencia y buena administración

Algún autor ha señalado que supletoriamente se aplica las normas de las fundaciones del sector público estatal

Gestión en manos públicas ¿control del patronato en privados?


NORMAS ESPECIALES DEL ESTADO Y CADA COMUNIDAD


En el Estado y en cada Comunidad existen, además, su propia regulación de fundaciones públicas del “Estado” o de la “Comunidad”, que se aplica al margen de las normas básicas antes señaladas. Y SÓLO SE LES APLICA A ELLAS, NO AL RESTO DE FUNDACIONES

En cada caso se regula: Concepto de Fundación pública (no potestades públicas; no

asunción de competencias de las administraciones) Los principios aplicables (en muchos casos son coincidentes

con los existente en la normativa básica, por lo que no tienen mayor alcance)

Régimen presupuestario y de intervención para su integración en las cuentas públicas

El régimen y los presupuestos para la creación Cuestiones que se regulan en cada Ley de Presupuestos

anuales (persona, alta dirección, etc)


CONCEPTO DE FUNDACIÓN PÚBLICA En general coincide EXACTAMENTE con

el que está en la norma de subvenciones y la Ley de Contratos.

Aportación mayoritaria: Debe ser de UNA de las administraciones (a

diferencia del concepto general) En algún caso se añade algún matiz: Castilla

León y Aragón: la aportación a la dotación o al capital inicial NO ES LA INICIAL SINO EN CUALQUIER MOMENTO.

En otros casos se limita a que la aportación venga de la “Administración” (Murcia)


Control de la fundación: en algunas Comunidades el concepto de “pública” se vincula al control. Si se tiene el control del patronato se es pública: Andalucía, Extremadura, Aragón. Galicia: si se reciben los ingresos de

“subvenciones” y la comunidad forma parte de sus órganos de dirección y control (da igual la participación)

RD 1463/2007 sobre Estabilidad presupuestaria en entidades locales; instituciones sin ánimo de lucro “controladas” o financiadas por entidades locales.


Problema: Cuando una fundación está financiada o ha sido creada por más de una entidad pública: ¿Qué régimen se le aplica? ¿En función del ámbito territorial? (RD

1463/2007 y Ley Andaluza)


OTRA NORMATIVA PÚBLICA


PROBLEMAS DE LA LF CON LAS FUNDACIONES PÚBLICAS

El papel del protectorado El 70 por 100 y la inconsistencia con las

transferencias y las subvenciones La autocontratación El plan de actuación


ENTIDADES DEPENDIENTES O VINCULADAS AL SECTOR PÚBLICO

En principio, y aunque no se haga referencia en una norma a una fundación pública, SÍ ESTÁN incluidas cuando una norma hace referencia a una “entidad dependiente o vinculada” al sector público: Así, en Plan Nacional de I+D se hace mención a entidades

dependientes o vinculadas También en algunas convocatorias de subvenciones.

EBEP: Servicios especiales “Cuando sean nombrados para desempeñar puestos o cargos en Organismos Públicos o entidades, dependientes o vinculados a las Administraciones Públicas que, de conformidad con lo que establezca la respectiva Administración Pública, estén asimilados en su rango administrativo a altos cargos”. Es decir, puede alcanzar a las Fundaciones


ENTE PÚBLICO Y FUNDACIONES EN DERECHO TRIBUTARIO

La Dirección General de Tributos entiende que a efectos de “provisiones de deudores” en el IS y de modificación de la BI en la LIVA el concepto de ente público alcanza a las sociedades mercantiles dependientes de los ayuntamiento.

Art.88.Uno de la LIVA: los contratos serán IVA incluido para los “entes públicos”. La cuestión es si una fudación es un ente público a efectos del IVA

LONGAS Y SUÑER incluyen a las fundaciones.


¿Qué va a pasar si modifican los tipos con relación a los contratos anteriores? Esto se solventó anteriormente en una circular de la DGT 2/1992 donde se señalaba que habría que pagar el precio cierto incrementando el IVA correspondiente.

La DGT ha señalado, a los efectos del mecenazgo y de la aplicación del tipo incrementado de deducción que los proyectos y actuaciones de las “Administraciones Públicas” incluye a las Fundaciones del sector público por: Ser un ente instrumental Estar al servicio del interés general


Modelo 347; entidades del artículo 94.1 y 2 de la LGT deben presentarla por las adquisiciones que efectúen al margen de su actividad: El artículo 94 se refiere a todas las entidades

públicas incluidas las entidades públicas empresariales y “todas las demás entidades públicas que ejerzan funciones públicas”

¿Están dentro las fundaciones públicas?


OTRA NORMATIVA

Ley de Publicidad y Comunicación Institucional

Ley de Reutilización de la información del sector público

Medidas de ahorro de energía (Ley de Economía Sostenible)

Ficheros de titularidad privada En cada norma habrá que ver cuál es el

alcance que se da al concepto “ente público”


GRACIAS

concepto de fundación del sector público y efectos

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