cómo debe actuar su empresa cuando un trabajador … · cuando un trabajador dice que se marcha...

Cómo debe actuar su empresacuando un trabajador dice que semarchaResumen.................................................................................................... B 10 / 2

Dimisión voluntaria del trabajador ........................................................B 10 / 3Qué es la dimisión ......................................................................................B 10 / 3¿Puede el trabajador echarse atrás? ............................................................B 10 / 4Cómo debe comunicar el trabajador su dimisión ......................................B 10 / 5¿Es legal “pactar” el despido? ....................................................................B 10 / 7Qué requisitos debe cumplir su trabajador al dimitir ................................B 10 / 9

Qué debe hacer el empresario cuando su empleado dimite ................ B 10/12Paso 1: Liquidación y finiquito ................................................................ B 10/12Paso 2: Enviar el certificado de empresa .................................................. B 10/13Paso 3: Informar a los representantes de los trabajadores ........................ B 10/14Paso 4: Dar de baja al trabajador en la Seguridad Social ........................ B 10/14Protocolo de actuación de su empresa en caso de baja voluntaria............ B 10/15El abandono de puesto .............................................................................. B 10/16

La dimisión desde el punto de vista de recursos humanos: cómo minimizar su impacto en la empresa .......................................... B 10/20

Mecanismos legales para evitar futuras dimisiones ............................ B 10/25

Extinción indemnizada del contrato cuando el trabajador se ve “obligado” a marcharse ................................................................ B 10/271. Por traslado a otro centro de trabajo (movilidad geográfica)................ B 10/282. Por modificaciones sustanciales en el contrato de trabajo .................... B 10/323. Por modificaciones en sus condiciones de trabajo

que menoscaban la dignidad del trabajador ........................................ B 10/354. Por falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario ........ B 10/375. Por cualquier otro incumplimiento grave por parte del empresario...... B 10/41

Autor: Equipo de Redacción de Mi Asesor de Personal

• Baja voluntaria B 10 (pág. 1)

Mi Asesor de PersonalMAP-MI 15

Página

B10 Baja Voluntaria.qxp_Despido disciplinario 05/10/15 12:39 Página 1


No es tansencillo comoparece

B 10 (pág. 2) • Baja voluntaria

RESUMEN

En cualquier momento un trabajador puededecidir que se marcha de su empresa, bien de

forma voluntaria (porque ha encontrado otro tra-bajo, por motivos personales…) o bien porqueconsidera que ciertas circunstancias de la empre-sa le abocan a ello, por lo que en vez de seguir enla empresa prefiere marcharse cobrando unaindemnización (solicitud de extinción indemniza-da del contrato). Esto último sólo puede darse endeterminados casos y siempre y cuando se cum-plan una serie de requisitos.

Aunque a priori parezca que la baja voluntaria deun trabajador es un proceso tan sencillo comocomunicar su marcha, su empresa debe seguiruna serie de formalidades para asegurarse deque se extingue realmente la relación laboral conel trabajador y no encontrarse, por ejemplo, conque éste después le presenta una demanda pordespido.

Y en el segundo caso (cuando el trabajador soli-cita la extinción indemnizada del contrato) a suempresa le interesa tener muy claro en qué casospuede hacerlo, qué requisitos se deben cumplir,qué sucede mientras los tribunales dictan senten-cia y cuáles son sus obligaciones.

Finalmente, en cuanto a la política de recursoshumanos, cuando el empleado anuncia que semarcha de la empresa, en muchos casos lo queestá poniendo de manifiesto es su frustración odisconformidad con su trabajo, sus superiores ocon la propia empresa. Por eso, es importanteque su empresa se plantee cómo retener eltalento para que no haya más rotación que lainevitable.




Dimisión voluntaria deltrabajadorQué es la dimisión

La dimisión es la consecuencia del derecho consti-tucional que tiene el trabajador de elegir libremen-te su profesión u oficio (art. 35 de la Constitución).Si el contrato de trabajo es la prestación de servi-cios que se hace voluntariamente (art. 1.1 del ET),también es voluntario el cese de la relación laboralpor parte de quien ya no quiera seguir prestando susservicios. En este sentido, el contrato de trabajo esuna excepción a la teoría general de los contratosdel derecho civil, ya que se permite que una de laspartes pueda rescindir libremente el contrato sincausa alguna.

Pero la dimisión no extingue automáticamente lafinalización de la relación laboral que une al trabaja-

Sin ningunacausa

En este Tema podrá leer:

- Qué es exactamente la baja voluntaria y cómodebe actuar su empresa.

- Los pasos que debe seguir cuando un trabaja-dor comunica su baja voluntaria.

- Cuándo puede un trabajador solicitar la extin-ción indemnizada del contrato y qué suponeesto para su empresa.

- Qué sucede mientras se tramita el procesojudicial en caso de solicitud de extinciónindemnizada del contrato.

- La baja voluntaria desde el punto de vista de losrecursos humanos y cómo minimizar suimpacto en la empresa.


dor con su empresa. Para que se produzca la extin-ción del contrato hay que formalizarla siguiendo unaserie de pasos.

El trabajador no tiene por qué alegar ninguna causani justificación para marcharse, y puede tomar esadecisión en cualquier momento, incluso aunque hayaacordado con su empresa un pacto de permanencia otenga fijado un plazo mínimo de preaviso.

Al ser una dimisión, el trabajador que dimite no tienederecho a percibir prestación por desempleo.

¿Puede el trabajador echarseatrás?

La comunicación de dimisión por parte del trabajadorno supone necesariamente dar por terminada la rela-ción laboral. Aunque el trabajador comunique a suempresa que se marcha (ya sea verbalmente o porescrito), puede retractarse de su decisión dentro delperiodo de preaviso. Su empresa estará obligada aaceptarlo, salvo que pueda justificar que aceptar laretractación le supone un perjuicio, por ejemplo por-que ya ha contratado a otro trabajador para ocupar supuesto (sent. del TS de 1.07.10).

El Tribunal Supremo ha determinado que “existe unafacultad de retractarse de la dimisión preavisadamientras la relación jurídica continúe existiendo”.Esto significa, en definitiva, que el trabajador “tienederecho a reconsiderar su decisión, siempre que lohaga antes de la fecha en que se extinga el contrato”,es decir, durante el plazo de preaviso (sent. del TS deSupremo de 17.07.12, en unificación de doctrina).

¡Atención!: La posibilidad de retractarse únicamentees posible dentro del periodo de preaviso, es decir,cuando el trabajador, una vez comunicada a su


Puederetractarse





empresa su decisión de marcharse, sigue trabajandoen su puesto durante el preaviso, ya que durante estetiempo se considera que el contrato “permanece vivomientras la dimisión no se hace efectiva y siempre ycuando la retractación no le suponga un perjuicio alempresario por haber efectuado alguna contrataciónpara sustituir al trabajador que presentó su dimi-sión” (sent. TS de 1.07.10). En todo caso, la dimisiónse considera efectiva e irrevocable cuando se haceefectivo el cese y su empresa entrega al trabajador (yéste lo firma) la liquidación (el finiquito), que ponepunto final a la relación laboral.

Ahora bien, si la que pretende retractarse del despidoes su empresa, debe saber que una vez presentadapor el trabajador la papeleta de conciliación, el tra-bajador no tiene obligación de aceptar la retractacióny podrá seguir adelante con la demanda por despido(sent. del Tribunal Supremo de 8.07.13).

Cómo debe comunicar eltrabajador su dimisión

Para la comunicación de la dimisión no se exige nin-guna formalidad concreta. La jurisprudencia lo únicoque ha dejado claro es que el comportamiento del tra-bajador debe reflejar que se trata de una voluntadconsciente, deliberada, clara y terminante de noreincorporarse al trabajo.

CONSEJO

Para que quede clara la voluntad del trabajador,es conveniente que su empresa y el trabajador fir-men un documento donde libremente declare subaja voluntaria de la empresa y usted se da porenterado. Así su empresa evitará complicacionesen una hipotética demanda por parte del trabaja-dor por despido.

Mejor porescrito


(Nombre y Apellidos del Trabajador)

(Nombre y denominación social de la empresa)

En (Municipio) a (dd/mm/aa)

Muy señor mío:

Por la presente le comunico mi intención de causarbaja voluntariamente en la empresa, con efectos delpróximo día (dd/mm/aa) de conformidad con lodispuesto en el artículo 49.1.d del Estatuto delos Trabajadores, respetando el plazo de preavisoconvenido.

(NOTA: Si se acuerda no respetar el plazo de preavi-so, indicarlo expresamente).

Les ruego tengan preparada en dicha fecha el saldo yfiniquito que legalmente me corresponde, así como ladocumentación laboral pertinente que acredite la baja.

Lo que se le comunica para sus efectos oportunos.

Atentamente,

D/Dña (Nombre y apellidos del empleado) (Cargo)(Departamento)Firma del empleado

RecibidoFirma de la empresa

Pese a que exista un documento escrito que acreditela baja voluntaria del trabajador, tenga en cuenta quelos tribunales consideran que no ha habido dimisiónsi han existido lo que se denomina legalmente “viciosdel consentimiento”, como puede ser la intimidacióno amenazas al trabajador.



Modelo dedocumento dedimisión




Una empresa del sector de la construcción, al con-tratar a sus nuevos empleados les hace firmar la bajavoluntaria, sin indicar la fecha, en el mismo momen-to que empiezan a trabajar en la empresa. Cuando ala compañía le interesa dar por finalizado el contra-to, rellena la fecha, dando a entender que es una bajavoluntaria y evitándose abonar la indemnización porfin de contrato o por despido.

¡Atención!: Aunque su empresa no puede obligar altrabajador a firmar la baja voluntaria, en el momentodel despido sí puede plantearle la opción de elegirentre despedirle disciplinariamente por los hechosobjeto del despido (por ejemplo, sustraer material dela empresa) o bien que firme una baja voluntaria. ElTribunal Supremo ha determinado que ofrecer altrabajador la posibilidad de firmar una baja volunta-ria para evitar un despido disciplinario no implicaque haya coacciones, intimidación o amenazas porparte de la empresa hacia el trabajador. Si el trabaja-dor denuncia a la empresa tras haber firmado la bajavoluntaria, será a él (y no a la empresa) al que lecorresponderá la “carga de la prueba”, es decir,demostrar que hubo coacción, intimidación o amena-zas que le obligaron a ello (sent. del TS de 24.06.11).

¿Es legal “pactar el despido”?

En ocasiones, cuando un trabajador quiere marcharsevoluntariamente de la empresa o bien existe un inte-rés mutuo (tanto por parte de la empresa como de sutrabajador) de dar por terminada la relación laboral,se plantea la posibilidad de pactar un despido. De estaforma, el trabajador puede acceder a las prestacionespor desempleo, a las que no tendría derecho en casode dimisión (baja voluntaria). El acuerdo al que sue-len llegar la empresa y el trabajador es que ésta loconsidere como si fuera un despido y así lo hagaconstar en el certificado de empresa, para que el tra-bajador pueda solicitar su prestación por desempleo.

Bajavoluntariacomoalternativa aldespido

Ejemplo devicio deconsentimiento


Esta práctica no sólo no es aconsejable, sino quepuede traer múltiples problemas y graves conse-cuencias para su empresa. Aparte de que si acuerdaabonar algún tipo de indemnización al trabajador,está ya no estará exenta y tributará por todo lo quese haya pagado (hay que acudir a conciliación paraconseguir la exención), se podría considerar que seha producido un fraude de ley, al tratar de pactarcon el trabajador un despido de mutuo acuerdo. Yestos “despidos fingidos” son sancionables conmulta de hasta 187.515 euros (arts. 23.1.c y 40 dela Ley de Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial, LISOS).

A esto hay que añadir que si se demuestra que es undespido pactado, su empresa podría ser también san-cionada con la pérdida de bonificaciones y benefi-cios derivados de los programas de fomento delempleo (art. 46 de la LISOS).

Y además, su trabajador también podría ser sanciona-do al considerarse que trata de percibir de manerafraudulenta la prestación por desempleo, por lo queel SEPE podría denegarle la concesión de dicha pres-tación. Y si ya hubiera empezado a percibir el paro,El SEPE podría reclamar al trabajador el reintegro delas prestaciones indebidamente percibidas.

¡Atención!: Su empresa debe tener en cuenta ademásque ahora se incurre en responsabilidad penal encaso de despidos pactados. Tras la Reforma delCódigo Penal se ha incluido un nuevo tipo específicode delito para los supuestos de fraude en la obtenciónde prestaciones de la Seguridad Social (como es pre-cisamente el caso de los despidos pactados), que serácastigado con la pena de seis meses a tres años de pri-sión (art. 307ter del Código Penal). Además, tambiénpodrá ser sancionada con la pérdida de la posibilidadde obtener subvenciones y del derecho a gozar de losbeneficios o incentivos fiscales o en materia de



Responsabili-dades penales




Seguridad Social durante el período de tres a seisaños. (art.307.ter. 1 del Código Penal).

Qué requisitos debe cumplir sutrabajador al dimitir

El único requisito que tiene que cumplir su traba-jador a la hora de dimitir es el de preavisar alempresario, con la finalidad de que éste pueda irmitigando el impacto de la dimisión en la empresa.El plazo de este preaviso será el que señale el con-venio colectivo, el que se haya pactado en el con-trato o el que sea “costumbre del lugar” (art. 49.1.d del ET), que suelen ser 15 días.

¡ATENCIÓN!

A la hora de pactar el plazo de preaviso que debecumplir el trabajador debe consultar su conveniocolectivo. Es nula, al considerarse como abusiva,la cláusula por la que se obligue al trabajador acumplir un plazo de preaviso mínimo superior alestablecido en el convenio colectivo de aplica-ción (sent. de TS de 31.03.11).

Si el trabajador no cumple el plazo de preaviso, suempresa puede descontarle el importe de los días nopreavisados del finiquito. Además, su empresapuede exigir judicialmente una indemnización deltrabajador por el perjuicio que le supone encontrar-se súbitamente con un puesto de trabajo vacante.Pero tenga en cuenta que el Estatuto de losTrabajadores no fija ninguna cuantía para la indem-nización. Por ello, si ni su convenio colectivo ni elcontrato que usted firmó con su trabajador recogennada al respecto, deberá ser usted quien lleve a jui-cio a su trabajador y demostrar ante el juez el per-juicio que le haya ocasionado; el juez será quién fijela indemnización.

Puededescontarle losdías


Es muy habitual que el convenio colectivo establezcala posibilidad de descontar la cantidad correspon-diente a cada día en que se haya incumplido el prea-viso, sobre el saldo y finiquito pendiente de cobro porparte del trabajador, donde se incluyen salarios,pagas extras y días de vacaciones no disfrutados.

Si su convenio no dice nada, es aconsejable concretaren el contrato de trabajo que la falta de preaviso deter-minará el descuento de los días correspondientes.

Suponga que usted tiene una asesoría fiscal y sutrabajador encargado de realizar las declaracio-nes del IRPF le anuncia que dimite, sin preaviso,en plena campaña de declaraciones de la Renta.Usted, además de descontarle del finiquito elimporte correspondiente a los días no preavisa-dos, podría denunciar ante el juez a su trabajadory, si consigue demostrar el perjuicio que le hacausado, el juez podría decidir que su trabajadorle indemnizara.

Si el contrato es de duración determinada y supe-rior a un año y el trabajador quiere extinguir el con-trato, deberá preavisar con una antelación mínimade 15 días (al igual que si es su empresa quien quie-re extinguir el contrato al cumplirse la fecha pacta-da de finalización), excepto en el caso del contratode interinidad, en el que el preaviso será el que sehaya pactado. Si el contrato es inferior a un año nose exige preaviso (art. 49.1.c del ET).

Tenga en cuenta que en el contrato de interinidadpuede incluso que no haya preaviso porque el tra-bajador sustituido se incorpora en muchos casosen una fecha cierta ya conocida cuando se celebróel contrato de interinidad.

En el caso de la dimisión de trabajadores con con-trato a tiempo parcial, en prácticas, fijos dis-



Ejemplo dedimisión sinpreavisosusceptible deindemnización




continuos o trabajadores procedentes de ETTs, noexiste ninguna regla especial. Es decir, deberánavisar de su dimisión con 15 días de antelación,salvo que se haya pactado otra cosa o de lo quedisponga el convenio.

Y si se trata de un trabajador que se encuentra enperiodo de prueba y dimite, entonces no es nece-sario que preavise, pues en este periodo tanto elempresario como el trabajador pueden dar por ter-minada la relación laboral sin preaviso ni indem-nización y sin tener que alegar ninguna causa.

Para el personal de alta dirección debe mediar unpreaviso mínimo de tres meses, que se amplía a unmáximo de seis si así se ha establecido por escrito enlos contratos celebrados por tiempo indefinido o deduración superior a cinco años (art. 10.1 del RD1382/85 que regula la relación laboral de carácterespecial del personal de alta dirección). Si hay unincumplimiento grave por parte del empresario no seexige preaviso.

Y si se trata de representantes de comercio, debemediar un preaviso de tres meses (art. 10.2 del RD1438/1985 que regula la relación especial de losrepresentantes de comercio).

¡ATENCIÓN!

Si su trabajador le anuncia verbalmente su marchade la empresa y no quiere firmar la baja volunta-ria, es aconsejable enviarle una comunicaciónfehaciente (por ejemplo un burofax) confirmandosu dimisión, tal como y él ha solicitado verbal-mente a su empresa. También puede enviar untelegrama al trabajador instándole a “confirmarsu dimisión desde el día o fecha (…)”, simple-mente a efectos de un hipotético juicio. En estoscasos, el juez entiende que, al no contestar el tra-

Altosdirectivos


bajador al requerimiento de la empresa, reconocela calificación de baja voluntaria.

Aunque también se admite la posibilidad de quehaya testigos que declaren sobre la existencia dela declaración de la baja voluntaria o dimisión,para que esta testifical sea tomada en cuenta, nor-malmente deben ser personas sin ningún interésdirecto (es decir, no valdría el jefe, el dueño de laempresa, etc.). Por eso, siempre es mejor recurrira la confirmación por telegrama o por burofax.

Qué debe hacer elempresario cuando suempleado dimite Paso 1: Liquidación y finiquito

Su empresa tiene la obligación de liquidar las canti-dades que adeude a su trabajador, es decir, pagarle losconceptos devengados, tales como los salarios pen-dientes, la parte proporcional de pagas extraordina-rias y las cantidades correspondientes a las vacacio-nes no disfrutadas. No está obligado a abonar ningúntipo de indemnización, salvo que lo hubiese pactadoexpresamente, ya que es su trabajador quien volunta-riamente rompe con la relación laboral.

Su empresa está obligada a entregar al trabajador unapropuesta de liquidación que se conoce con el nom-bre de finiquito (consulte su convenio colectivo por sidispone algún requisito formal a la hora de cumpli-mentar el finiquito o incluye algún modelo específi-co de finiquito que deba utilizar) para que el trabaja-dor pueda estudiarla. En esta liquidación, es aconse-jable incluir un párrafo final donde se indique que eltrabajador da por terminada la relación laboral yreconoce que el empresario ha liquidado con él todas



Hay queentregar elfiniquito



Mi Asesor de Personal Act. nº 4 / 2015 (pág. 111)

las obligaciones laborales (aunque el trabajadorpuede firmar: “recibí, no conforme”).

A la hora de firmar la liquidación, el trabajador podrásolicitar que le acompañe un representante de los tra-bajadores. En el modelo de finiquito que utilice suempresa deben figurar estas dos posibilidades: 1) sefirma con la presencia de un representante legal delos trabajadores 2) el trabajador renuncia a la presen-cia de un representante de los trabajadores. Y en elcaso de que en su empresa no haya representantes,debe hacerlo constar así expresamente en el finiquito.

¡Atención!: Aún en el caso de que el trabajador firmesu conformidad, podrá reclamar cantidades devenga-das durante la relación laboral no incluidas en el fini-quito y también las cuantías que por revisión detablas salariales (atrasos) le puedan corresponder porla relación laboral mantenida.

Paso 2: Enviar el certificado deempresa

Su empresa deberá enviar el certificado de empresapor vía telemática (a través de la aplicaciónCertific@2 del SEPE) en el momento en que se pro-duzca el cese de la relación laboral, aunque sea debi-do a una baja voluntaria del trabajador. Si no lo hacey el trabajador se lo solicita, deberá enviarlo comomuy tarde al día siguiente a aquel en el que éste se lohaya pedido.

Si su empresa incumple esta obligación podrá sersancionada por infracción leve con una multa deentre 60 y 625 euros (arts. 6.6 y 40.1.a de la LISOS).

Su empresa no tiene que entregar al trabajador enmano el certificado de empresa aunque si éste se losolicita y su empresa no tiene inconveniente, puedeimprimirle una copia del certificado enviado por vía

Cantidadespendientes decobro


telemática. Si el trabajador es extranjero es conve-niente entregarle la copia, ya que en la práctica, elSEPE se lo pide a los extranjeros aunque su empresalo haya enviado por internet.

Paso 3: Informar a losrepresentantes de los trabajadores

Su empresa debe informar a los representantes delos trabajadores del fin de la relación laboral y dar-les a conocer los documentos relativos a la termina-ción de la ésta (art. 64 del ET). Incumplir esta obli-gación constituye una infracción grave con multa de626 a 6.250 euros (art. 7.7 y 40 del RDLeg 5/2000,Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones ySanciones en el Orden Social).

Paso 4: Dar de baja al trabajadoren la Seguridad Social

Su empresa tiene que comunicar la baja del trabaja-dor a la Seguridad Social, a través del Sistema Red,en el plazo máximo de tres días naturales a contardesde la fecha de extinción del contrato.

Tenga en cuenta que la baja del trabajador produciráefectos desde el cese en la prestación de los servicios. La solicitud de baja del trabajador extingue la obliga-ción de cotizar desde la fecha de finalización de laprestación de servicios.

¡Atención!: Si la baja se solicita fuera de plazo laobligación de cotizar se extingue el día en que laTesorería General de la Seguridad Social conozca elcese en el trabajo. Cuando la TGSS curse la baja deoficio, la obligación de cotizar se extinguirá desde elmismo día en que se haya llevado a cabo la actuacióninspectora, o se hayan recibido los datos o documen-tos que acrediten el cese en el trabajo.

Act. nº 4 / 2015 (pág. 112) Mi Asesor de Personal


Plazo de tresdías naturales



Mi Asesor de Personal Act. nº 4 / 2015 (pág. 113)

Si la baja está fuera de plazo por error, se puede arre-glar en la Seguridad Social mediante un escrito fir-mado por la empresa y el trabajador de que el día realde la extinción fue el de la baja voluntaria y no el díaen que se tramitó dicha baja. Conviene también apor-tar el recibo de salarios (nómina), el documento deliquidación y finiquito, la carta de baja voluntariapara acreditarlo y el NIF del trabajador para compro-bar la firma.

Tenga también en cuenta que si ya se han abonado losseguros sociales incluyendo esos días de cotizaciónpor error, una vez rectificada la fecha en afiliación, suempresa podrá solicitar la devolución de ingresosindebidos a la Seguridad Social, aportando la docu-mentación pertinente (modelo TA 2/2, documento depago de los seguros sociales, etc.).

Protocolo de actuación de suempresa en caso de bajavoluntaria

En definitiva, cuando un trabajador le anuncia que seva, es aconsejable que su empresa siga los siguientespasos:

Checklist deactuación desu empresa encaso dedimisión

Pasos Características a

Paso 1

Documento de bajavoluntaria

Firmado por ambaspartes. Aunque no esobligatorio, protege asu empresa ante unahipotética demandapor despido

Entregar el finiquito

Incluyendo salariospendientes, parte pro-porcional de pagasextras y vacacionesno disfrutadas. No esobligatorio que lofirme el trabajador,pero sí conveniente


El abandono de puesto

Si un trabajador no acude a su puesto de trabajo sinavisarlo previamente y sin justificar su ausencia, enprincipio usted puede entender esta actitud como“abandono de puesto de trabajo”, es decir, como unadimisión voluntaria que le facultaría a usted comoempresario para resolver el contrato. Además, ustedno tendría obligación legal de comunicar al trabaja-dor su baja.

Un trabajador que no asiste a trabajar alegando unabaja por incapacidad temporal (IT) y que después deser requerido expresamente por la empresa no apor-ta los correspondientes partes de baja o de confir-mación de la misma.

La jurisprudencia también considera dimisión del tra-bajador su no reincorporación tras la finalización dela excedencia voluntaria (sent. del TSJ de Madrid de31.01.11) o no contestar al llamamiento en el caso delos contratos fijos discontinuos (sent. del TSJ deValencia del 27.10.10).

Act. nº 4 / 2015 (pág. 114) Mi Asesor de Personal


Ejemplo deabandono depuesto detrabajo

Pasos Características a

Paso 2Entregar el certificadode empresa

Enviarlo por vía tele-mática a través de laaplicación Certifica@del SEPE en elmomento en que seproduzca el cese de larelación laboral.

Paso 3Informar a los representantes de lostrabajadores

Su empresa debeinformarles sobre la extinción del con-trato.

Paso 4Tramitar la baja en laSeguridad Social através del SistemaRed

En el plazo máximo de tres díasnaturales.




Sin embargo, no se considera dimisión tardar en rein-corporarse al puesto de trabajo tras la suspensión delcontrato por incapacidad temporal o por otros casosde suspensión del contrato de trabajo como una bajapor maternidad.

Pero si en este caso, la empresa avisa formalmente alempleado de que acuda a su puesto de trabajo y elempleado no contesta ni justifica su ausencia, enton-ces se considera dimisión (sent. del TSJ deBarcelona, de 30.12.10).

Tampoco se considera automáticamente como unadimisión tardar en reincorporarse a su puesto tras unarevisión de una Incapacidad Permanente (IP) en laque se considera al trabajador como capacitado parareanudar su trabajo.

En el caso de incomparecencia del trabajador tras unaIT, tenga también en cuenta que su empresa debe serinformada por el trabajador y por el INSS de que eltrabajador ha presentado reclamación contra la reso-lución de alta, ya que se entiende prorrogado el perio-do de IT hasta la resolución de dicha reclamación.Como, a veces, esta información no llega a tiempo, esaconsejable que su empresa confirme con laInspección o con la mutua si el trabajador ha presen-tado reclamación antes de proceder al despido oentender que ha habido dimisión.

CONSEJO

Su empresa no tiene obligación legal de comunicaral trabajador su baja en la empresa si ésta se debe aun abandono de puesto. Sin embargo, es conve-niente que sí lo haga, pues el trabajador podría acu-dir a los tribunales alegando que ha sido despedido,y éstos podrían darle la razón si justificó sus faltasde asistencia, aunque fuera tarde. Por ello, es con-veniente que escriba al trabajador una carta instán-

Compruebe siha presentadoreclamación

Es convenienteque lo haga


dole a acudir a la empresa para justificar su ausen-cia, y explicándole que, en caso contrario, se enten-dería como abandono de puesto. Utilice para comu-nicarse con el trabajador un medio fehaciente comopuede ser el burofax o el conducto notarial.

Si el trabajador después acude a los tribunales ale-gando que ha sido despedido, usted podrá demostrarcuál fue en realidad la actitud de la empresa. Suempresa también puede comunicar al trabajadorque, en caso de no justificar las ausencias, aplicarálas sanciones oportunas. Si transcurrido el plazootorgado para aportar esa justificación, el trabajadorno lo hace, podrá despedirle disciplinariamente.

Dña. (Nombre y apellidos del trabajador)


Estimada Sr./Sra. (Apellido del trabajador):

El pasado día (dd/mm/aa) finalizaron (indicar lo queproceda, por ejemplo: el período de las 16 semanas dedescanso maternal, los días de descanso por paterni-dad, la excedencia voluntaria, etc.) a los que teníaderecho. A día de hoy, usted no se ha reincorporadoaún a su puesto de trabajo, sin que esta empresa tengajustificación de los motivos de su ausencia.

Entendemos, de persistir en su actitud, y en caso de noreincorporarse a su puesto de trabajo en los dos díaslaborales siguientes a la recepción de la presentecomunicación y justificar de manera conveniente suausencia, que abandona voluntariamente el puesto detrabajo que hasta ahora ha venido ocupando en laempresa, por lo que procederíamos a darle de baja.

Estamos a su disposición para cualquier consulta quedesee plantearnos.



Modelo decarta instandoa lareincorporación




Atentamente,

Fdo: (Nombre y apellido)(Cargo)

En otras ocasiones, el trabajador no tiene intenciónde abandonar su puesto de trabajo; simplemente noha tenido ocasión de comunicar al empresario suausencia. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en casode enfermedad grave. Por ello, si su trabajador jus-tifica convenientemente su ausencia con posteriori-dad, valore si admitir la justificación y permitir lareincorporación del trabajador. Tenga en cuenta quelos tribunales suelen ser permisivos con justificacio-nes posteriores que evidencian que el trabajador noha tenido la voluntad de abandonar su puesto.

En cualquier caso, otra opción que tiene su empresasi el trabajador se ausenta de su puesto sin justifica-ción es despedirle disciplinariamente por faltasinjustificadas de asistencia (art. 54.2.a del Estatutode los Trabajadores).

D./Dña. (Nombre y apellidos del empleado al que se despide) (Cargo)(Departamento)(Empresa)


Estimado/a Sr./Sra. (Apellidos del empleado):

La Dirección de esta empresa ha decidido su despido dis-ciplinario, con efectos desde el momento mismo en quereciba esta carta, por la comisión de las faltas que másadelante se detallan, que han sido calificadas como muygraves.

La causa que justifica tal decisión se encuentra ampara-da en el artículo 54.2.a del Estatuto de los Trabajadores

Modelo decarta dedespidodisciplinariopor abandonode puesto


(indicar también si procede el artículo del ConvenioColectivo), por abandono de puesto y por la comisión defaltas repetidas e injustificadas de asistencia.

Le comunicamos que tiene a su disposición la liquidaciónque le corresponde por el tiempo efectivo de trabajo.

Sírvase firmar un duplicado de la presente, a fin de dejarconstancia de su recepción.

Atentamente,

Recibido por el TrabajadorFdo.: Fdo.:(Nombre y apellido (Nombre y apellido)representante (Cargo)de la empresa) (Cargo)

La dimisión desde el puntode vista de recursoshumanos: cómo minimizarsu impacto en la empresa En ocasiones, cuando el empleado anuncia su marchade la empresa, lo que se pone de manifiesto es sufrustración. Se va donde encuentre mayores y mejo-res oportunidades. Por eso, antes de llevarse lasmanos a la cabeza ante la deserción de trabajadores,es importante que usted se plantee cómo retener eltalento en su empresa para que no haya más rotaciónde la inevitable. Ello pasa, como primera medida, porsaber contratar a las personas adecuadas para cadapuesto. Y diseñar una política retributiva atractiva,ofrecerles posibilidades de desarrollo y formación,reconocer su trabajo y, en definitiva, ser capaces decomprometer a la gente con la compañía.

Cuando un trabajador acuda a su despacho pronun-ciando las palabras “me marcho”, usted debe iniciarestos tres procesos:



Gestión deltalento interno




- Entrevista de salida.

- Acuerdo respecto a la fecha de su marcha y cierrede sus proyectos.

- Sustitución del empleado.

• Entrevista de salida

Es importante reunirse con su empleado y manteneruna sincera entrevista con él para indagar en losmotivos de su marcha. Quizá la razón sea ajena a laempresa (por ejemplo, por el cambio de ciudadsiguiendo a su cónyuge, porque quiere dedicarse alcuidado de su familia, va a hacerse cargo de unaempresa familiar, etc.). También puede ser que sequiera embarcar en otro proyecto en otra empresa quesuponga para él un reto o el cambio le suponga unavance profesional, o que vaya a un lugar donde leofrezcan más dinero.

Su empleado conoce a fondo su empresa y ademásse marcha de ella. Es un interlocutor perfecto y unmomento adecuado para preguntarle por las cosasque él haya identificado en las que la empresapuede mejorar. Son pistas de enorme valor que leayudarán a establecer su política de retención deltalento.

¡Atención!: No deje fuera de la entrevista con suempleado estas preguntas: “¿por qué motivos se va?,“¿a qué empresa se va?”, “¿qué le han ofrecido?”. Esimportante identificar los motivos de la marcha de untrabajador para saber qué está ofreciendo el mercadoa los trabajadores para que prefieran marcharse a otracompañía (sueldos más altos, mayores posibilidadesde desarrollo personal o de promoción, más tiempolibre, mayores facilidades para conciliar la vida per-sonal, familiar y laboral…). Si el índice de rotaciónen su empresa se mantiene dentro de unos límitesrazonables, todas estas razones entran dentro de los

Motivosinternos oexternos

Vigile el índicede rotación


movimientos normales del mercado de trabajo. Perosi los que abandonan el barco son más de lo normal,debe analizar en qué está fallando su empresa.

CONSEJO

Pondere si el número de empleados que se van desu empresa es o no más alto de lo normal tenien-do en cuenta su sector de actividad y el puesto delos empleados que se marchan. Hay puestos conuna gran rotación (por ejemplo, comerciales, tele-operadores…), en los que una cifra elevada debajas no es tan alarmante como la marcha deotros perfiles.

• Acuerdo respecto a la fecha de su marcha y cierre de sus proyectos

Ante la marcha de un empleado, la situación ideal espoder pactar con él su salida de una forma flexible,de forma que el impacto sea el mínimo. Este papeldebe desempeñarlo el jefe directo del empleado.Ambos deben concretar cuál sería la fecha óptima desalida para que todos los proyectos que el empleadotenga abiertos queden cerrados, o al menos bientransmitidos a otro empleado, y preparar bien esatransición.

En la mayoría de los casos, la marcha de los traba-jadores se produce en un ambiente de normalidadabsoluta. En esa situación, acuerde con su empleadoel agotar el periodo de preaviso o incluso alargarloen la medida de lo posible si fuera conveniente paradejar cerrado algún proyecto.

Pero en otras ocasiones, la dimisión del trabajadorpuede encubrir tensiones entre la empresa y elempleado. Pudiera ocurrir que durante los días depreaviso su trabajador muestre una falta total de



Valore cadacaso concreto




rendimiento o incluso actúe de forma que perjudicaa la empresa. Recuerde que en esos días el contratode trabajo sigue vigente y, con él también lo estánsus facultades disciplinarias, por lo que podría san-cionar al trabajador como considere oportuno.

De todas formas, en esa situación, quizá a usted nole interese que el trabajador siga en su puesto losdías de preaviso desde que anuncia su marcha hastaque se va realmente de la empresa. Piense en esecaso que tal vez le convenga pagarle los díascorrespondientes al preaviso y que abandoneinmediatamente la empresa sin más demora, o bienque disfrute los días de vacaciones que le restan,evitando así tener que pagárselos en el finiquito.

CONSEJO

Es aconsejable que establezca un procedimientoen el que se recojan todos los pasos que debendarse ante la marcha de un empleado: devolucióndel coche de empresa, entrega de llaves del centrode trabajo, devolución del ordenador portátil, sus-pensión de contraseñas y claves de acceso, etc. Deesta forma, sin improvisaciones, desde el primerdía en que su empleado ya no forme parte de laplantilla de su empresa, no tendrá acceso ni a laempresa ni a ninguno de sus útiles de trabajo.

• Sustitución del empleado

Dentro de la política general de su empresa deberíaestar establecido cómo se produce la sustitución delos empleados que causan baja. Una opción acon-sejable es dar prioridad a la promoción internafrente a la contratación externa de un candidato.Además del coste, que es mucho menor, apostarpor la promoción interna es mucho más motivadorpara los empleados, a quienes se les transmite el

Fije unprotocolo deactuación


mensaje de que su empresa es un lugar con oportu-nidades de promoción y desarrollo profesional. Aesto hay que añadir que el empleado que ya formaparte de la plantilla está familiarizado con la formade trabajo de la empresa, conoce su cultura corpo-rativa y comparte sus valores.

En cualquier caso, ante la marcha de un empleado,aproveche para analizar ese puesto de trabajo. Enocasiones, por circunstancias del mercado o delnegocio, no conviene apresurarse a cubrirlo.

¡Atención! Es importante que su empleado se des-pida de sus clientes o proveedores y dé el relevo aquien va a sustituirle (si ya entonces se conoce suidentidad). Si no se sabe quién le va a sustituir,basta con que el empleado se despida y, posterior-mente, será la propia empresa quien introduzca alnuevo.

CONSEJO

Es preferible no hacer una contraoferta. Enocasiones, la visita de un empleado a su despachopara anunciar su marcha va acompañada de lasiguiente frase: “Me ofrecen X €; si aquí me danlo mismo me quedo”. Otras veces puede ser ustedmismo quien, para no perder a su empleado, seadelante a ofrecerle más dinero. En situacionesexcepcionales (por la valía personal del emplea-do, por la dificultad de cubrir el puesto que dejavacante…) quizá no tenga otro remedio, perocomo norma general, tenga en cuenta que estaforma de proceder no sólo no es recomendable,sino muy peligrosa. Si en su empresa existe unapolítica retributiva coherente y acorde con el mer-cado, acceder a estas maniobras rompe y distor-siona por completo esa política.



Mejor nocontraofertar




Mecanismos legales paraevitar futuras dimisiones Cuando un trabajador le anuncia su marcha, es tam-bién el momento de estudiar los contratos de traba-jo que le unen con los demás empleados y pensartambién en los que firmará con los nuevos emplea-dos que se vayan incorporando a la empresa. Porquelegalmente usted también puede tomar ciertas pre-cauciones ante la posible marcha de su trabajadorque se plasmen en su contrato.

Así, en el contrato que firme con sus trabajadores esconveniente que fije el plazo de preaviso con el quesu trabajador deberá comunicarle su marcha (porejemplo, entre 15 y 30 días), especialmente si suconvenio no dice nada al respecto. Puede plantearseincorporar una cláusula en el contrato en la queespecifique la indemnización que deberá pagar eltrabajador a la empresa en caso de incumplimiento(por ejemplo, el descuento de dos días de salario porcada día no preavisado o la pérdida de la parte pro-porcional de pagas extraordinarias devengadas).

Si su trabajador ha recibido una especialización pro-fesional con cargo a su empresa para poner en mar-cha ciertos proyectos o realizar algún trabajo espe-cífico, para usted puede ser necesario que su traba-jador no se desvincule de la empresa. En ese casopuede utilizar un pacto de permanencia. De estaforma, si su trabajador rescinde su contrato antes detiempo, usted tiene derecho a una indemnizaciónpor daños y perjuicios por el tiempo y dinero inver-tido en su formación. Tenga en cuenta que la forma-ción objeto de este pacto debe ser una verdaderaespecialización profesional, y no una simple forma-ción proporcionada al trabajador (art. 21.4 del ET).Este pacto tiene que hacerse necesariamente porescrito. Si no es así, se considera nulo aunque se

Cláusulaindemnizatoria


haya pactado verbalmente. La duración máxima delpacto es de dos años.

CONSEJO

Es conveniente que en la misma cláusula de per-manencia se especifique la indemnización quedeba satisfacer el trabajador en caso de rescisióndel contrato por el trabajador. De esta forma, esederecho genérico a que usted sea indemnizadoaparecerá cuantificado y también influirá en eltrabajador, actuando como un freno para evitarque tome a la ligera la decisión de marcharse.

Tenga también en cuenta que cuando la relación labo-ral con su empleado se extingue, éste se lleva consigouna valiosa información, que ha ido acumulandodurante el tiempo que ha estado prestando serviciospara usted como consecuencia de la formación y prác-tica recibida en su empresa (acceso a determinadainformación, destreza en el manejo de maquinaria,conocimientos informáticos, etc.). A su empresa podríainteresarle que todos estos conocimientos no se utili-cen en su contra una vez finalizada la relación laboral.Para ello dispone de una cláusula específica, el pactode no competencia (art. 21.2 del ET), que comienzasus efectos una vez extinguido el contrato de trabajo.

Este pacto puede celebrarse en cualquier momento,es decir, al inicio del contrato, a su finalización, eincluso cuando ya se ha extinguido el contrato. Lanorma no exige que deba realizarse por escrito, aun-que es recomendable que lo sea. Para que este pactosea válido tienen que cumplirse estos requisitos:

• Que su empresa tenga interés industrial o comercial,lo que significa que exista el riesgo de que el trabaja-dor vaya a realizar actividades (por cuenta propia oajena) que realmente sean competencia de la suya.



Requisitos delpacto

Fije la cuantíaexacta




• Que satisfaga al trabajador una compensación eco-nómica adecuada. No existe ningún límite parafijar su importe.

• El pacto no puede tener una duración superior a dosaños para los técnicos, ni superior a seis meses paralos demás trabajadores. En el caso de los altosdirectivos, los pactos tienen una duración máximade dos años.

Por último, también puede acordar con su trabajadorla obligación de guardar confidencialidad. La obli-gación de guardar secreto y no divulgar determina-das informaciones relativas a la empresa se des-prende de la propia relación laboral como uno delos deberes básicos del trabajador. Pero en determi-nados puestos y en función de la información quemaneje su trabajador, puede interesarle pactar unacláusula de confidencialidad, en la que se fije lainformación que tiene carácter reservado, el periodode tiempo durante el que el trabajador debe guardarsilencio y las consecuencias que tendrá para élincumplir este deber de silencio.

Tenga en cuenta que, si así lo acuerdan, en la cláu-sula se puede pactar que el trabajador guarde confi-dencialidad más allá de la extinción de su contrato,cuando ya haya dejado de pertenecer a la empresa.Así, aunque su trabajador le anuncie su dimisión,usted se asegura que no difunde determinados cono-cimientos e información que haya manejado.

Extinción indemnizada delcontrato cuando eltrabajador se ve“obligado” a marcharse El trabajador puede decidir también marcharse de laempresa “obligado” por la situación de la empresa o a

Pacto deconfidencialidad


consecuencia de ciertas decisiones empresariales queafectan a su contrato.

Las causas que pueden llevar al trabajador a extinguirvoluntariamente su contrato con derecho a ser indem-nizado son las siguientes:

1. Por traslado a otro centro de trabajo.

2. Por modificaciones sustanciales.

3. Por menoscabar su dignidad.

4. Por falta de pago o retrasos continuados en elabono del salario.

5. Por cualquier otro incumplimiento grave porparte del empresario.

También es causa de extinción voluntaria cuando laempresa no cumpla con los requisitos de procedi-miento previstos en el art. 41 del ET, siempre y cuan-do redunden en menoscabo del trabajador (art. 50.1adel ET).

Finalmente, el trabajador también podrá solicitar laextinción indemnizada del contrato cuando su empre-sa se niegue a reintegrarle en sus anteriores condi-ciones de trabajo en los casos en que una sentenciajudicial declare el traslado o la modificación sustan-cial nulos o injustificados.

1. Por traslado a otro centro detrabajo (movilidad geográfica)

Como consecuencia del ejercicio de su poder dedirección empresarial, usted puede imponer a uno ovarios trabajadores que presten sus servicios en otrocentro de forma permanente, incluso si esto les obli-ga a cambiar su residencia. Se trataría de un traslado,que debe hacerse siguiendo un procedimiento deter-



Otras causasposibles




minado (art. 40 del ET, que regula la movilidad geo-gráfica).

Este traslado debe estar plenamente justificado y obe-decer a causas técnicas, económicas, organizativas ode producción. Se considerarán tales las que esténrelacionadas con la competitividad, productividad uorganización técnica o del trabajo en la empresa, asícomo las contrataciones referidas a la actividadempresarial.

Ante su orden de traslado, el trabajador puedereaccionar de tres maneras:

1. Acatar la orden de traslado, percibiendo una com-pensación por los gastos propios y los de sus fami-liares.

2. Impugnar judicialmente dicha orden, si conside-ra que las causas que usted invoca no son reales ono justifican su traslado.

3. Solicitar la extinción indemnizada de su contra-to. En este caso, el trabajador tiene derecho a reci-bir una indemnización equivalente a 20 días desalario por año de servicio, prorrateándose pormeses los periodos de tiempo inferiores al año ycon un máximo de 12 mensualidades.

Todo esto relativo al traslado es igualmente aplicablecuando se trate del desplazamiento temporal de untrabajador a otro centro que implique cambio de resi-dencia y cuya duración en un periodo de tres añosexceda de 12 meses.

Tenga en cuenta que en los desplazamientos inferio-res a 12 meses el trabajador también podrá impugnarla orden de desplazamiento en los mismos términosque para el traslado (art. 40.4 del ET).

Deberá poderjustificarlo


Su empresa tiene varios centros de trabajo disemina-dos por toda la geografía española. Por razonesorganizativas piensa en centralizar todo el departa-mento técnico en Madrid, por lo que los trabajadoresde estos departamentos del resto de provincias debentrasladarse a Madrid para ejercer su actividad.Algunos trabajadores aceptan el traslado, pero otrosno y prefieren rescindir su contrato. Estos últimostienen derecho a ser indemnizados.

(Nombre y apellidos del Trabajador)

(Nombre y Denominación Social de la Empresa)(Domicilio Social)


D/Dña (nombre y apellidos del trabajador), que prestasus servicios en la empresa (nombre y denominaciónsocial de su empresa) en virtud de lo dispuesto en elartículo 40 del Estatuto de los Trabajadores (añadir siprocede: o en el art. (...) del convenio colectivo deaplicación) y dado que no estoy conforme con el tras-lado acordado por la empresa con fecha (dd/mm/aa),puesto que me ocasiona graves perjuicios, vengo aoptar por la extinción de mi contrato de trabajo conderecho a percibir una indemnización de 20 días desalario por año trabajado con efectos desde el(dd/mm/aaa).

Atentamente,Recibido

Firmado Firmado (La empresa)(Nombre (Nombre y apellidosy Apellidos del trabajador) del representante de

la empresa)

En cualquier caso, los trabajadores que no estén deacuerdo con el traslado también pueden reclamar dedos formas: individual o colectivamente:



Modelo decarta deextinciónindemnizadapor traslado

Ejemplo detraslado quedaría laposibilidadde resolver elcontrato




• Reclamación individual

El trabajador puede demandar a su empresa, perotambién a los representantes de los trabajadores siéstos estaban de acuerdo con el traslado planteadopor su empresa.

• Reclamación colectiva

En este caso son los representantes de los trabaja-dores quienes reclaman contra la empresa, a travésde un procedimiento de conflicto colectivo quesuspende las reclamaciones individuales quepudieran haber presentado antes algunos trabaja-dores. En este caso, cuando se dicte sentencia, lasreclamaciones individuales quedan en suspensohasta que se resuelva la acción colectiva.

Cuando estén ante el juez, la empresa deberá justi-ficar las razones del traslado. Éste debe estar jus-tificado por razones económicas, técnicas, organi-zativas o de producción o por contrataciones refe-ridas a la actividad empresarial (art. 40.1 del ET).

La sentencia, que deberá dictarse en el plazo decinco días desde que se celebre la vista, será inme-diatamente ejecutiva y no es recurrible, salvoexcepciones (art. 138.6. de la Ley de JurisdicciónSocial).

El juez que dicte sentencia podrá declarar el trasla-do como:

- Justificado. Da la razón a su empresa. En estecaso, el trabajador puede aceptar el traslado obien pedir la extinción indemnizada de su contra-to de trabajo (20 días por año trabajado, hasta unmáximo de 12 mensualidades, prorrateándosepor meses los periodos de tiempo inferiores a unaño).

Deberájustificar losmotivos


- Injustificado. Si su empresa no ha justificado losmotivos del traslado, deberá restituir al trabaja-dor a las mismas condiciones de trabajo que teníaantes del traslado.

- Nulo. Su empresa ha cometido un fraude de ley,no ha cumplido con el periodo de consultas oéste no se ha llevado a cabo según los trámitesprevistos en los arts. 40.2 y 41 del ET. Tambiénserá nulo cuando el traslado tenga como móvilalgún tipo de discriminación y en los supuestosen los que el despido se considera nulo, salvo quese pueda demostrar la procedencia (reducción dejornada, lactancia, etc.).

En este caso, sucede lo mismo que si la modifi-cación es injustificada. Tenga en cuenta además,que su empresa sufrirá un perjuicio adicional norecuperable como son los gastos de traslado y lossuplidos que se hayan abonado al trabajador poresta causa, ya que el traslado se ha producidorealmente.

2. Por modificacionessustanciales en el contrato detrabajo

Si un trabajador resulta perjudicado debido amodificaciones en sus condiciones de trabajo queafecten a la jornada de trabajo, horario y distribu-ción del tiempo de trabajo, régimen de trabajo aturnos, sistema de remuneración y cuantía salarialo funciones que excedan de los límites de la movi-lidad funcional, entonces tendrá derecho a pedir laextinción de su contrato y percibir una indemniza-ción de 20 días de salario por año de servicio pro-rrateándose por meses los períodos inferiores a unaño y con un máximo de nueve meses (art. 41.3.2del ET).



Por fraude deley odiscriminación




(Nombre y apellidos del Trabajador)

(Nombre y Denominación Social de la Empresa)(Domicilio Social)


D/Dña (nombre y apellidos del trabajador), que prestasus servicios en la empresa (nombre y denominaciónsocial de su empresa) en virtud de lo dispuesto en elartículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (añadir siprocede: o en el art. (...) del convenio colectivo deaplicación) y dado que no estoy conforme con la modi-ficación sustancial (indicar en qué consiste la modifi-cación sustancial) acordada por la empresa con fecha(dd/mm/aa), puesto que me ocasiona graves perjui-cios, vengo a optar por la extinción de mi contrato detrabajo con derecho a percibir una indemnización de20 días de salario por año trabajado con efectos desdeel (dd/mm/aaa).

Atentamente,Recibido

Firmado Firmado (La empresa)(Nombre (Nombre y apellidosy Apellidos del trabajador) del representante de

la empresa)

Los perjuicios que le causen al trabajador deben serreales y de cierta consideración, es decir, que si el tra-bajador sólo debe soportar pequeños perjuicios omolestias, eso no le daría derecho a rescindir su con-trato con indemnización.

Una de sus trabajadoras lleva realizando duranteaños su jornada de trabajo de forma continuada.Usted, por razones organizativas, decide que debeempezar a realizarla de forma partida. La trabajado-ra alega que tiene hijos pequeños a su cuidado, porlo que el cambio le ocasionaría un perjuicio que le

Modelo decarta deextinción pormodificaciónsustancial

Ejemplo demodificaciónque daderecho arescindir elcontrato


permitiría rescindir su contrato con derecho aindemnización.

En el mismo caso anterior, la modificación de jorna-da que plantea a su trabajadora consiste en adelan-tar la hora de entrada una hora y, paralelamente,adelantar la salida en el mismo tiempo. Este cambiono justificaría la rescisión indemnizada del contrato.

Los trabajadores que no estén de acuerdo con lamodificación pueden reclamar de dos formas: indivi-dual o colectivamente:

• Reclamación individual

El trabajador puede demandar a su empresa, perotambién a los representantes de los trabajadores siéstos estaban de acuerdo con la modificación plante-ada por el empresario. Además, cuando el desacuer-do del trabajador se deba a que la empresa ha dadopreferencias a algunos trabajadores sobre el resto,deberá demandarles también.

Tenga en cuenta que si se ha alcanzado un acuerdocon los representantes de los trabajadores para llevara cabo la modificación sustancial, los empleados queno estén de acuerdo sólo podrán impugnarlo si existefraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su con-clusión, ya que al haber acuerdo se presume a priorique concurren las causas justificativas.

• Reclamación colectiva

En este caso son los representantes quienes reclamancontra la empresa, a través de un procedimiento deconflicto colectivo que suspende las reclamacionesindividuales que pudieran haber presentado antesalgunos trabajadores. En este caso, cuando se dictesentencia, las reclamaciones individuales quedanresueltas por la reclamación colectiva.



Ejemplo demodificaciónque no daderecho arescisión

También a losrepresentantes




Cuando estén ante el juez, la empresa deberá justifi-car las razones de la modificación y el trabajadorintentará demostrar que la modificación le afecta deun modo sustancial y que la variación le perjudica.

La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cincodías y será inmediatamente ejecutiva. Contra lamisma no cabe recurso salvo excepciones. El juezdeterminará si la modificación es (art. 138.6 de laLJS):

- Justificada. Da la razón a su empresa y su traba-jador no podrá hacer nada, salvo solicitar su bajavoluntaria (dimisión) sin derecho a indemniza-ción.

- Injustificada. Cuando su empresa no ha justifica-do adecuadamente los motivos del cambio. El tra-bajador tendrá entonces derecho a la extinciónindemnizada de su contrato o bien a regresar a supuesto con las mismas condiciones que tenía antesde que su empresa hiciera la modificación.

- Nula. Su empresa ha cometido un fraude de ley(por ejemplo ha eludido el procedimiento obliga-torio para realizar una modificación sustancial).En este caso, sucede lo mismo que si la modifica-ción es injustificada.

3. Por modificaciones en suscondiciones de trabajo queperjudiquen la dignidad deltrabajador Si el empresario introduce modificaciones sustan-ciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabosin recurrir al procedimiento establecido en el artí-culo 41 del Estatuto de los Trabajadores y queredunden en menoscabo de la dignidad del trabaja-dor, éste puede acudir al juez para instar la resolu-

Si no hajustificado losmotivos

Como si fueraun despidoimprocedente


ción judicial de su contrato alegando un incumpli-miento contractual del empresario (art. 50.1.a delET). Si el juez le da la razón, su empresa estaráobligada a finalizar la relación laboral indemni-zándole con la misma cantidad que si se tratara deun despido improcedente.

Para que el juez dé la razón al trabajador, se debe-rá probar que la decisión empresarial lesiona al tra-bajador en su dignidad. En este sentido, la digni-dad del trabajador hace referencia al respeto quemerece ante sus compañeros de trabajo y ante susjefes, como persona y como profesional, y tambiénante posibles terceros como puedan ser clientes oproveedores.

Mientras el juez se pronuncie, el trabajador deberápermanecer en su puesto de trabajo prestando susservicios.

Ahora bien, si el trabajador acredita que la con-ducta empresarial que perjudica su dignidad o suintegridad o comporta una posible vulneración desus demás derechos fundamentales o libertadespúblicas, podrá solicitarse alguna de las medidascautelares contempladas en la LJS, como la sus-pensión de la relación laboral¸ con mantenimientodel deber empresarial de cotizar y de abonar lossalarios, sin perjuicio de lo que pueda resolverseen la sentencia.

Tenga en cuenta que el trabajador puede invocar lasuspensión de la relación laboral (es decir, paradejar de ir a trabajar) incluso en la misma papeletade conciliación en la que solicite judicialmente laextinción indemnizada del contrato. Esto dificultaque pudiera llegar a considerarse que existe unabaja voluntaria aunque el trabajador deje de acudira su puesto de trabajo.



Solicitarmedidascautelares




Su empresa quiere desprenderse de uno de sus tra-bajadores. Como éste no quiere irse voluntariamen-te, no le asignan ninguna tarea, por lo que debepasar toda su jornada sentado en una silla sin nin-guna ocupación efectiva (mobbing).

Un trabajador cuenta con un amplio despacho. Susuperior decide trasladarse y habilita para él unpequeño cuarto del almacén que no tiene luz natu-ral ni ventanas y le pone allí un ordenador y unamesa para que desempeñe allí su labor.

El trabajador puede solicitar la suspensión de laobligación de acudir al trabajo desde el acto de con-ciliación hasta la fase de la vista oral. Pero tendráque acreditar (mediante burofax a la empresa) elmotivo: los perjuicios que le causa acudir o la impo-sibilidad económica, por ejemplo, ante la reducciónde salarios). En estos casos, al no acudir a trabajar,el contrato queda en suspenso y su empresa deberátramitar la suspensión del mismo en afiliación y nocotizar por dicho periodo.

4. Por falta de pago o retrasoscontinuados en el abono delsalario pactado

El trabajador tiene derecho a percibir puntualmentesu salario (art. 4.2.f del ET). Si se produce falta depago o retrasos continuados en su abono, puedesolicitar la resolución judicial de su contrato (art.50.1.b del ET).

Si el trabajador alega esta causa, es usted quien debeacreditar que no es cierto y que usted ha cumplidocon su obligación de abonar puntualmente los sala-rios. Tenga en cuenta, además, que si el trabajador hapresentado ya la demanda judicial por esta razón, elhecho de que usted le pague lo debido antes de que se

Ejemplos demenoscabode ladignidad deltrabajador

La carga de laprueba recaeen su empresa


celebre el juicio no impide que el procedimiento sigaadelante.

Si el órgano judicial da la razón trabajador, ustedestará obligado a pagarle la indemnización corres-pondiente al despido improcedente, es decir, 33 díasde salario por año de servicio, prorrateándose pormeses los periodos inferiores al año (art. 50.2 delEstatuto de los Trabajadores) o a razón de 45 días poraño de servicio para los periodos trabajados antes del12.02.12.

Esta causa de resolución por falta de pago o retrasosse refiere exclusivamente a retribuciones salariales,es decir, que el retraso en el pago de gastos de loco-moción o dietas no se contempla dentro de estesupuesto (aunque sí da derecho a resolución del con-trato, pero por la siguiente causa que se va a analizar:“Cualquier otro incumplimiento grave por parte delempresario”).

Para que la demanda del trabajador tenga éxito en lostribunales, su actitud en la falta de pago o en el retra-so debe ser grave. El hecho de que exista o no inten-cionalidad por su parte en el impago, sin embargo, esindiferente a estos efectos.

Imagine que su empresa está atravesando un momen-to realmente delicado. Falta de pedidos, incrementode gastos, pérdidas… todas estas circunstancias nojustifican que usted pueda dejar de abonar los sala-rios a los trabajadores. Si aún así lo hiciera, ellofacultaría al trabajador a solicitar la resoluciónindemnizada de su contrato.

CONSEJO

Ante dificultades económicas en la empresa, laley le permite acudir a otros mecanismos parahacer frente al problema, como pactar plazos depago con los trabajadores, recurrir al despido



Ejemplo deresolución decontrato sinculpa delempresario




objetivo, al ERE temporal o a la modificación delas condiciones de trabajo. Antes de tomar unadecisión pondere los beneficios e inconvenientesde cada medida en términos de coste, rentabilidade impacto tanto interno como externo. Tenga encuenta que puede resultar más aconsejable recu-rrir a un ERE que tener que hacer frente al abonode la indemnización legal prevista para la resolu-ción de contrato por falta de pago, que equivale ala del despido improcedente.

La gravedad es el requisito indispensable paradeterminar si el trabajador tiene o no derecho a soli-citar la extinción indemnizada del contrato (sent. delTS de 10.06.09 y de 22.12.08). Además, se debenconsiderar los siguientes aspectos:

- Aspecto objetivo: la mala situación económica ofinanciera que pueda atravesar su empresa es indi-ferente. El mero retraso o el impago, por muy jus-tificadas que estén las causas, ya se consideracomo un incumplimiento grave por parte de suempresa. Es más, ni siquiera es justificable elimpago aunque la empresa esté en concurso deacreedores si sigue manteniendo su actividadmientras se tramita el concurso (sent. del TS de16.07.13).

- Aspecto temporal: el retraso o el impago debe sercontinuado en el tiempo, es decir, un retraso espo-rádico no da derecho al trabajador a rescindir elcontrato. Y por demora, entiende el TS que no secumple el requisito objetivo de que el retraso en elpago del salario sea “continuado, reiterado o per-sistente, cuando el retraso no supera los tresmeses” (sent. del TS de 26.07.12).

- Aspecto cuantitativo: el importe de la cantidadque se adeuda, ya sea por falta de pago o por retra-

Un retraso deal menos tresmeses


so. El trabajador deberá probar que no percibir eseimporte le ocasiona un verdadero perjuicio econó-mico.

¡Atención!: Tenga en cuenta que los salarios quedebe al trabajador deberá pagarlos con independenciade la indemnización. Además, lo adeudado se incre-mentará en un 10% en concepto de interés por mora(art. 29.3 del ET).

En caso de solicitar la extinción, su trabajador notiene un plazo límite para reclamar judicialmente.Una vez que considere que se cumplen los requisitossobre el impago o sobre los retrasos, ya puede pre-sentar una demanda de extinción de contrato porvoluntad del trabajador.

¡Atención!: El hecho de que el trabajador acepte elimpago o los retrasos continuados durante un tiempo,no significa que esté de acuerdo con este incumpli-miento o que pierda su derecho a reclamar contra suempresa porque se considere que es una conductaempresarial aceptada tácita o expresamente por el tra-bajador o por la plantilla. En el momento en que loconsidere oportuno, el trabajador podrá solicitar laextinción indemnizada del contrato.

Ahora bien, aunque se puede solicitar la extinciónindemnizada en cualquier momento, el trabajador, ensu demanda, únicamente puede solicitar una recla-mación de cantidad por los salarios que le adeude suempresa durante la última anualidad (un año haciaatrás desde la fecha en que presente la demanda) yno los importes anteriores que pudiera tener pen-dientes (éstos los pierde).

El trabajador, mientras se tramita el proceso judicial,puede dejar de acudir a trabajar, si existen causasque lo justifiquen y su empresa no podrá considerar-lo como una dimisión voluntaria. El Tribunal



No hay unplazo límite




Supremo ha entendido, en un caso en que la empresaabonaba el salario con retrasos reiterados, que el tra-bajador conserva su derecho a la indemnización encaso de solicitud de extinción indemnizada del con-trato cuando, al existir un incumplimiento empresa-rial grave, el trabajador opta por abandonar su pues-to de trabajo (sent. del TS de 20.07.12).

Aunque un trabajador comunique expresamente a suempresa en un acto de conciliación en el que no sellegue a ningún acuerdo (celebrado sin avenencia) suintención de no asistir a su puesto de trabajo y cum-pla con su palabra, es decir, no vuelva a presentarseen la empresa, esto no equivale a dimitir. La relaciónlaboral sigue viva, y por tanto, plenamente vigente,mientras se tramita el proceso judicial (sent. del TSde 17.01.11).

El trabajador puede solicitar la suspensión de laobligación de acudir al trabajo desde el acto de con-ciliación hasta la fase de la vista oral. Pero tendráque acreditar (mediante burofax a la empresa) elmotivo: los perjuicios que le causa acudir o la impo-sibilidad económica, por ejemplo, ante la reducciónde salarios).

5. Por cualquier otroincumplimiento grave por parte delempresario

El trabajador tiene derecho a extinguir su contratocon derecho a indemnización ante cualquier incum-plimiento grave de sus obligaciones por parte delempresario (art. 50.1.c del ET). Se trata de una cláu-sula abierta, un auténtico “cajón de sastre” endonde cabe cualquier incumplimiento grave, salvoaquellos originados por fuerza mayor (por ejem-plo, si un empresario no da trabajo a su empleadoporque la empresa se ha incendiado, en cuyo caso la

Puede dejarde trabajar


empresa debe acudir al Expediente de Regulaciónde Empleo, ERE, por fuerza mayor).

Si el órgano judicial da la razón al trabajador, suempresa estará obligada a pagarle la indemnizacióncorrespondiente al despido improcedente (art. 50.2del Estatuto de los Trabajadores).

También se considera que el trabajador tiene derecho aresolver el contrato y ser indemnizado cuando, tras unadeclaración judicial en la que se obliga a readmitir altrabajador por una injusta modificación de condicioneslaborales, la empresa decide no readmitirlo. En estecaso, tendría que acudir nuevamente a los tribunalespara solicitar la resolución de su contrato con derechoa indemnización por esta causa. Si el juez le da larazón, su empresa tendría que indemnizarle como si setratara de un despido improcedente (art. 50.2 del ET).

Su empresa ha ordenado el traslado de uno de sustrabajadores a otra provincia distinta, lo que obligaal cambio de residencia del trabajador. Éste, pese aobedecer la orden de traslado, impugna judicialmen-te esa decisión. Finalmente el órgano judicial da larazón al trabajador y declara injustificado el trasla-do, por lo que usted debe readmitir al trabajador enel mismo puesto que estaba. Si usted no accede a esareincorporación, el trabajador puede instar la reso-lución de su contrato.

Cuando el trabajador insta la resolución judicial de sucontrato, reclamando la indemnización correspondien-te al despido improcedente, debe seguir en su puestomientras se resuelve judicialmente la reclamación. Noobstante, si se demuestra que la conducta empresarialpuede perjudicar la dignidad o la integridad física omoral del trabajador, éste podrá solicitar como medidacautelar dejar de acudir a su puesto mientras se trami-ta la resolución judicial (art. 79.7 de la LJS).



Ejemplo de noreadmisiónque genera laresolución decontrato




Esto es así, salvo casos extremos en los que el traba-jador podría decidir marcharse, aunque luego debeser el juez quien confirme si se daba o no esa situa-ción extrema (por ejemplo, cuando la empresa noabona el salario o cuando el continuar en la empresale causa perjuicios a su salud).

Tenga en cuenta que muchos trabajadores solicitan labaja por IT por motivos psicológicos (depresión,estrés…) durante la tramitación del procedimiento.

Un empresario encomienda a un jefe de ventas fun-ciones de vendedor. La situación se tensa de talmanera que tiene con su empleado un trato vejatorio,con continuos insultos graves hacia él, haciendo larelación laboral muy desagradable, e incluso llegan-do al acoso moral o mobbing. El trabajador podríaabandonar su puesto de trabajo y solicitar la resolu-ción indemnizada de su contrato.

Los tribunales han venido entendiendo que los casosde acoso o mobbing dan derecho al trabajador a soli-citar la extinción indemnizada del contrato porincumplimiento empresarial grave. Aunque los jue-ces examinan caso por caso, para determinar si cabeo no la extinción indemnizada del contrato, se tienenen cuenta estos dos factores:

1. Si el comportamiento empresarial tiene comoobjetivo o consecuencia atentar contra la digni-dad el trabajador

2. Si la empresa o el culpable de la situación deacoso o mobbing pretende crear un entorno hostilhacia el trabajador

Así, se ha sentenciado que el trabajador tiene derechoa la extinción indemnizada del contrato en el caso deun empleado que demostró que un superior (el geren-te) le hostigaba continuamente, con expresiones rei-

Ejemplo desituaciónextrema

Salvoexcepciones


teradas del tipo: “sobras en la empresa”, “tu puesto sete ha quedado grande”, “deberías jubilarte”…, alentender el tribunal que se trata de una conducta quepretende minar al trabajador, perturbar el ejerciciode sus labores, minar su autoestima y buscar que ésteacabe dejando la empresa (sent. de 4.05.10, del TSJde Madrid).

Por su parte, si el juez no da la razón a su trabajadorpodrían darse dos posibles situaciones:

- Que continúe la relación laboral.

- Que su trabajador decida marcharse de la empresa,en cuyo caso se trataría de una dimisión (y no deuna resolución causal del contrato), sin derecho arecibir ninguna indemnización.



En este Manual puede encontrar más informaciónrelacionada con este tema. Para ello le recomenda-mos que consulte el Índice de Conceptos Clave.


cómo debe actuar su empresa cuando un trabajador … · cuando un trabajador dice que se marcha...

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