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COMMISSIONSOUVERTESBARREAUDEPARIS
Co-responsables MariaBeatrizBurghettoetPatriciaCuba-Sichler
20thMarch2017
Competition LawandIntellectual Property.
Lepartenariatpublic-privé(PPP)enFranceetenAmériqueLatine
3octobre2017
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Intervenants
Pierre SultanAvocat au Barreau de Paris, PPA avocats
Florencio TraviesoAvocat au Barreau de Buenos Aires
Maria Beatriz BurghettoAvocat aux Barreaux de Paris et de Buenos Aires
Patricia Cuba-SichlerAvocate aux Barreaux de Paris et de Lima, DS Avocats
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Introduction– DéfinitiondesPPP
PPAAvocats
Sans apparaître dans les textes juridiques, la notion departenariat public-privé (PPP) a fréquemment été utiliséepour faire référence à une pluralité de contrats globaux delongue durée, à financement privé, auxquels ont recoursdes autorités publiques
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Proposition de définition
PPAAvocats
« Un Partenariat Public-Privé est un contrat de long-terme, entre une entitépublique et une société privée, au travers duquel la société privée s’engage àfournir un service global pouvant combiner financement, conception,réalisation, exploitation et maintenance d’une infrastructure publique. Lasociété privée est rémunérée soit par les redevances payées directement parles usagers, soit par des paiements de l’entité publique, conditionnés àl’atteinte de certains niveaux de performance du service, soit par unecombinaison des deux. »
Banque mondiale
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Caractéristiques communes
PPAAvocats
Contrats globaux : (pré)financement, conception, construction, exploitation, maintenance
Contrats de long terme
La partie privée apporte tout ou partie du financement
Maîtrise d’ouvrage déléguée au partenaire privé
Recours croissant à la technique du financement de projet
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Caractéristiques communesContrats globauxUn contrat de PPP a pour caractéristique centrale de regrouper plusieurs phases ou missions d’un même projet:
La conception (ou « travaux d’ingénierie ») l’élaboration du projet, qu’il s’agisse du concept initial, des exigences en matière de résultats, ou des spécifications de conception prêtes à être mises en chantier.
La construction ou réhabilitation : lorsqu’il est fait recours aux PPP pour de nouvelles infrastructures, l’entité privée est en général chargée de la construction de l’actif et de l’installation de tout l’équipement : Projet « Greenfield »Lorsque les PPP concernent des actifs existants, l’entité privée se chargera de la réhabilitation ou de l’expansion de l’actif: Projet « Brownfield »
Le financement : lorsqu’un PPP comprend la construction ou la réhabilitation d’un actif, l’entité privée est généralement tenue de financer tout ou partie des dépenses d’immobilisation requises
La maintenance : les PPP attribuent à l’entité privée la responsabilité d’entretenir une infrastructure selon une norme spécifique, pour la durée de vie du contrat. Cette fonction est en général considérée comme une caractéristique déterminante des contrats de PPP.
L’exploitation : les responsabilités d’exploitation de l’entité privée peuvent varier considérablement, selon la nature de l’actif sous-jacent et du service associé.
PPAAvocats [email protected]
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Caractéristiques communesFinancement privé
Les PPP apparaissent comme un mécanisme de financement pour surmonter les contraintes budgétaires à court terme, en répartissant le coût d’investissement d’un projet sur toute la durée de ce dernier. Les PPP, par contraste, créent des décaissements sur une longue période.
Les PPP peuvent aider à accroître le financement disponible pour l’infrastructure, c’est-à-dire, dégager un revenu supplémentaire pour s’acquitter des services d’infrastructure, notamment :
• Hausse des revenus en provenance des usagers : en imposant des redevances aux usagers ou en réduisant les pertes au niveau de la collecte de ces frais.
• Nouvelles sources de revenus en provenance d’une utilisation accrue de l’actif. Accroître les recettes en utilisant autrement les actifs d’infrastructure peut permettre de réduire le coût de l’infrastructure imposé au gouvernement ou aux usagers.
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Caractéristiques communes
PPAAvocats
Mécanisme de paiement
L’entité privée peut:• percevoir des redevances auprès des usagers, • peut être payée par le personne publique, ou • être rémunérée selon une combinaison de ces deux méthodes, avec comme condition, couramment utilisée, que le paiement soit subordonné aux résultats.
Le mécanisme de paiement dépendra des fonctions assumées par l’entité privée :Dans le cadre de PPP à paiement par les usagers tels que des routes à péage, l’entité privée fournit un service aux usagers et produit des recettes en leur imposant des redevances pour le service en question. Ces frais (ou tarifs, ou péages) peuvent être complétés par des subventions versées par le gouvernement. Celles-ci peuvent être axées sur la performance (par exemple, subordonnées à un niveau de qualité donné) ou sur les résultats (par exemple, en fonction des paiements par l’usager).
Dans le cadre de PPP à paiement public, le gouvernement est la seule source de revenu pour l’entité privée. Les paiements par le gouvernement peuvent dépendre de l’actif ou du service mis à disposition selon un niveau de qualité défini contractuellement.
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Catégories de PPP contractuels
PPAAvocats
q Les PPP concessifsRégie intéressée, affermage, concession de service publicConcessions de servicesConcessions d’aménagement
ØPaiement essentiellement par l’usager ou par l’exploitation ØLe concessionnaire supporte le risque d’exploitation
q Les PPP à paiement publicØPaiement par la personne publique ØPossibilité de recettes annexes
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Société de Projet
Adjudicataire
ExploitantAssureursConcepteur Constructeur
Autorité publique
Accord Direct
Parties prenantes
Introduction –Structure contractuelle du PPP-
Actionnaires
Actionnaires
Actionnaires
Prêteurs
Instrumentsde dette
Contrat Principal
Pacted’actionnaires
Contrat Exploitation
Contrats d’Assurance
Contrat Conception Construction
Contrat d’interface
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Réglementation française du PPP
PPAAvocats
q Les marchés de partenariat (ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015)Mission globale portant a minima sur la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destructiond’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exécution d’une missiond’intérêt général.
o Possibilité pour la personne publique de participer au financement de l’ouvrage.
o La mission globale peut également inclure :ü la conceptionü l’aménagement/ entretien/maintenance/gestion ou exploitation d’ouvrages, d’équipements ou de biensimmatérielsüla gestion d’un service public ou des prestations concourant à la mission de service publicüL’encaissement de recettes auprès de l’usager au nom et pour le compte de la personne publiqueüL’acquisition des biens nécessaires à la réalisation de l’opération,üLa reprise des contrats passés par la personne publique.
q Les contrats de concession (Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession)
Contrat écrit par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient:o l’exécution de travaux ou la gestion de services à un ou plusieurs opérateurs économiques,
o à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. le concessionnaire doit être réellementexposé à un aléa de marché et ne pas être certain d’amortir ses investissements ou les coûts supportés sur ladurée du contrat.
o en contrepartie soit du droit d’exploiter ceux-ci, soit de ce droit assorti d’un prix.
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Réglementation française du PPP
PPAAvocats
q Marché de partenariat
lemarchédepartenariatpeutêtreconclupartoutacheteur,àl’exceptiondesorganismes,autresquel’État,relevantdelacatégoriedesadministrationspubliquescentrales(ODAC)ainsiquedesétablissementspublicsdesanté
Etudesetavispréalables• Evaluationpréalabledumodederéalisationduprojetetavisdel’organismeexpert• L’étudedesoutenabilitébudgétaireetavisdesservicesduministrechargédubudget
Lesconditionsderecours• Lebilanfavorable
a)L’appréciationdel’étenduedutransfertdelamaîtrised’ouvrageb)L’appréciationdupérimètredesmissionssusceptiblesd’êtreconfiéesc)Desmodalitésdepartagederisquesd)L’appréciationducoûtglobalduprojet
• Leseuilderecoursaumarchédepartenariat• Autorisationpréalableaulancementdelaprocédure
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Réglementation française du PPP
PPAAvocats
q Les contrats de concession
Lecontratdeconcessionpeutêtreconclupartoutpouvoiradjudicateur
Condition: la réalité du risque supporté par le concessionnaire
Lapartderisquetransféréeauconcessionnaireimpliqueuneréelleexpositionauxaléasdumarché,desortequetoutepertepotentiellesupportéeparleconcessionnairenedoitpasêtrepurementnominaleounégligeable.Leconcessionnaireassumelerisqued'exploitationlorsque,dansdesconditionsd'exploitationnormales,iln'estpasassuréd'amortirlesinvestissementsoulescoûtsqu'ilasupportés,liésàl'exploitationdel'ouvrageouduservice.
Durée Lescontratsdeconcessionsontlimitésdansleurdurée.Cetteduréeestdéterminéeparl'autoritéconcédanteenfonctiondelanatureetdumontantdesprestationsoudesinvestissementsdemandésauconcessionnaire,danslesconditionsprévuesparvoieréglementaire
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RéglementationduPPPenAmériqueLatine
Infrascope 2017overall score
PositionnementduChilietdelaColombie
Positionnementdel’ArgentineetduBrésil
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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RéglementationduPPPenAmériqueLatineQuelquesdonnéespréliminaires
Cadresjuridiquesrécents (besoindematurité)
Nicaragua (Octobre2016)Argentine (Novembre2016)CostaRica(Décembre2016)Équateur(nouvellesinstitutionsen2016)
Chili25annéesd’expérienceenPPP.70PPPs 5dernièresannées
ColombieNouvellerégulationen2012.37PPPs 5dernièresannées
BrésilDiversificationdeprojets(Santé,éducation,prisons,infrastructureurbaine,projetsenvironnementaux).Rôleactifetcroissantdesautoritéslocales(instancefédérale,municipalités).
Uruguay:exclusionPPPdesservicesd’eauxetassainissementGuatemala: exclusionéducationetsanté
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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RéglementationduPPPenAmériqueLatineArgentine
LaloideParticipationPubliquePrivée(PPP)aétéadoptéele16novembreetpromulguéepardécretle30novembre2016
Nouveaurégime,plusflexibleetpluséquilibré danslarépartitiondesprérogatives(vis-à-visdelarégulationprécédente)
AVANT:Lerégimegénéraldescontratsadministratifs argentinsprévoyaitdesprérogativesplusétenduespourl’Etat:i/interprétationunilatéraledesdispositionsducontrat,ii/prérogativesdemodification:modifieràhauteurde20%,révocation,extension,sansindemniserleco-contractant,iii/impositiondespénalitésetsanctions(violationdesesobligations)
L’investisseurdisposaitd’unemargedemanœuvrepluslimitée.
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RéglementationduPPPenAmériqueLatineArgentine
LaloiPPP,promulguéele30novembre2016,créeunealternativeaurégimegénéraldescontratsadministratifssanslesupprimer.Eneffet,l’Etatpourrachoisirentrecesdifférentesoptionsdanslecadred’unappeld’offre.Toutefois,s’ilchoisitcelleduPPP,lerégimegénéralnepourrapass’appliquer.
Unenouvelleréglementation
L’objectifdecettenouvellelégislationestde
• fixeruncadrecontractuelplusmoderneetéquilibréafind’attirerlesinvestissements– legouvernementcompteattirerentre30et40MdsUSD
• pallierlemanqued’infrastructuredupays• déléguerunepartdufinancementdestravauxpublicsausecteurprivé,auxbanquesetaux
organismesmultilatéraux,• rattraperuncertainisolementsurlascèneéconomiqueinternationale- l’Argentine,avecle
Venezuela,étaitledernierledernierpaysdelarégionànepasoffrirderégimePPP
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RéglementationduPPPenAmériqueLatineArgentine
Unmotclé:Flexibilité
Laflexibilitéestaccruedanslechoix:
i/del’objet,qu’ils’agissedelaconception,delaconstruction,del’extension,del’amélioration,delamaintenance,deladistributiondebiensoudeservicesoudel’exploitationd’unlieu
ii/dessecteurscouverts,quiincluentlesinfrastructures,l’habitat,lesservices,larechercheappliquéeetl’innovationtechnologiqueainsiqueletermegénérique«autresactivités»laissantlaporteouverte,danslefutur,àdessecteursd’activitésaujourd’huiinexistants
iii/delarémunération,danslamesureoùlescocontractantspeuventchoisird’êtrepayésenmonnaieétrangèreoulocale
iv/delaformeassociative,danslamesureoùlescocontractantspeuventchoisirdecréerunesociétéanonymedontl’objetseraitd’administrerleprojetous’accordersurlemontagejuridiqueetfinancierdeleurchoix.Selonlaloi,leplafondglobaldesignaturedecontratssouslenouveaurégimeaétéfixéà7%duPIB.
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RéglementationduPPPenAmériqueLatineArgentine
Quelquesprérogatives
LecadreduPPPrenforcel’exigencetechniquelorsduprocessusdesélectionmaismaintientleminimumde33%decontenulocal afindedévelopperl’industrieetl’emploinational
Danslecadredurégimegénéral(descontratsadministratifsargentins)lasélectionsefaitenfaveurdel’offrequiconvientlemieuxàl’organismecontractant,prenantencompteleprix,laqualité,l’expériencedel’offrantetd’autresconditionsdel’offre,laissantainsiunelargemarged’appréciationàl’Étatdansleprocessus.
DanslecadreduPPP,lasélectiondesprojetssefaitenprioritésurlabasedeleurcomplexité(qualité)technique etdel’optimisationdel’usagedesdenierspublics.Àceteffet,lescontractantsdoiventprésenterl’impactfiscaldeleurprojet,lesexternalitésqu’ilgénère,l’impactentermesd’emploi ainsiqu’enmatièresocialeetenvironnementale.
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RéglementationduPPPenAmériqueLatineArgentine
Deslimitespourl’actiondel’État,maisunrôledecontrôlerenforcé
• règlesstrictespoursanctionnerl’investisseurfautif
• indemniserleco-contractants’ilmodifielecontrat,danslesmargesautorisésde20%.
Facultésdecontrôledel’exécution ducontratconservées(Courdecompteslocale)
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RéglementationduPPPenAmériqueLatineBrésil
Loi8987/1995(LeiNo.8987,DispõeSobreoRegimedeConcessãoePermissãodaPrestaçãodeServiçosPúblicosPrevistonoArt.175daConstituiçãoFederal,edáOutrasProvidências).
Loi 11079/2004(30décembre 2004)Établit des règles générales pour les appels d'offres etlescontrats departenariat public-privé au sein del'administration publique(LeiNo.11079,InstituiNormasGeraisparaLicitaçãoecontrataçãodeParceriapúblico-privadanoAmbito daAdministraçãopública),
ContratsDurée minimum 5ansMontant minimum 6.3MUSD(20millons reais)
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RéglementationduPPPenAmériqueLatineChili
Loi 20410/2010,theLawofPublicWorksConcessions(LeydeConcesiones deObras Públicas).
Plusde25ansd’expérienceenPPPUnclimatd’investissementetdesaffairessolide,etdesinstrumentsdefinancementdéveloppés.Plusde70PPPs aucoursdescinqdernièresannées(WBPPIDatabase)ettrèsdiversifiés.
PPPpourdesservicespublics,l’usagedebiensnationaux…..
LecontratPPPadoptelaformed’uneconcession.
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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RéglementationduPPPenAmériqueLatine
Colombie
CadreréglementairerenforcéparunenouvelleloiPPPen2012etundécretréglementairede2015
LoiN° 1508(2012)concernantlespartenariatsPublic-Privés(pourlesjuridictionsnationalesoulocales)Décret1082/2015
Durée :aumoins30ansValeur:1,500,000USDminimumparprojet
Lesinvestisseursprivéssontresponsablesdesopérationsetdelaentretienduprojet
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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RéglementationduPPPenAmériqueLatinePérou:Renforcementducadreinstitutionnel- ProInversión
PatriciaCuba-Sichler,DSAvocats [email protected]
• PPP consolidation• Souscrire les PPP, les
différentes modalités contractuelles pour le développement de l'infrastructure publique et des services publics.
DécretLégislatifN°1012
•International standards• Un cadre juridique unique pour la promotion de l'investissement privé par PPP et projets d'actifs
DécretLégislatifN° 1224
•Amélioration de la Gouvernance• ProInversión nouveau rôle• Amélioration de la qualité des projets• Lutte contre la corruption et amélioration de la transparence
DécretLégislatifN° 1251
2008
2016
2016
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RéglementationduPPPenAmériqueLatine
Pérou:ChiffresPPPdepuis2004(sourceProInversión)
PatriciaCuba-Sichler,DSAvocats [email protected]
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31 projectsEstimated investment: near USD 13.2 billion*
PROINVERSIONPPPPORTFOLIO2017-2018
31
Energy
Transport
Health
Telecom
Water &Sanitation
Mining
Real Estate
8
7
76
5
3
3
(*)Theauctionsarenotincluded.
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Société de Projet
Adjudicataire
ExploitantAssureursConcepteur Constructeur
Autorité publique
Accord Direct
Parties prenantes
Rappel –Structure contractuelle du PPP-
Actionnaires
Actionnaires
Actionnaires
Prêteurs
Instrumentsde dette
Contrat Principal
Pacted’actionnaires
Contrat Exploitation
Contrats d’Assurance
Contrat Conception Construction
Contrat d’interface
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AllocationdesrisquesdanslePPPObjectif: Attribuer chaque risque à celui qui peut le gérer au moindre
coût ou en prévenir la réalisation.
• AucentredechaquetransactionPPP(contratscomplexesetdelongterme).
• ConditionpréalableàlarédactiondetoutcontratdePPP:compréhensionapprofondiedesdispositionsrelativesàl'allocationdesrisques.
• Répartitionappropriéedesrisques:déterminesiunprojetdePPPdonnéserasusceptibled’êtrefinancéets’ilseradurable.
• Risquessusceptiblesd’êtrelégiférés,allouésetatténuésentrelessecteurspublicetprivé- abordésprincipalementparlecontratprincipal(risquesnontraités:risqued'approvisionnementdugouvernement,risquefinancieretdeperformancedusecteurprivé,l'intervention/retarddetiersetrisquesspécifiquesdécoulantdeprojetsnonsollicités).
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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Exemple:Matricederisques– PPPdanslesecteurénergétique
Projetdeconstructiond’uneusinehydroélectrique
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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Donnéesduprojet(usinehydroélectrique)
• Projetdeconstructiond’uneusinedeproductiond'énergiehydroélectriqueàgrandeéchelle(plusde100MW)
• ModalitéBOOT(Build-Own-Operate-Transfer)=CPOT(Construction,Possession,Opération,Transfert)
• Puissancevendueàunacheteuruniqueappartenantàl'État
• L'autoritépubliquedésignel'emplacementdelacentraleélectrique
• Risquesclés:
Ø AcquisitionduterrainetrisquedusiteØ RisquesenvironnementauxetsociauxØ Risquederessourcesoudematièrepremières
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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AllocationdesrisquesidentifiablesProjet:Construction,Possession,Opération,Transfertd’unecentrale
hydroélectrique
CONTRACTANT=« PRIVÉ »PERSONNEPUBLIQUE=« PUBLIC »
1) ACQUISITIONDUTERRAIN/SITE=PRIVÉ/PUBLIC*
6)PERFORMANCE /PRIX=PRIVÉ
2) ENVIRONNEMENT/COMMUNAUTE=PRIVÉ
7)RESSOURCES /INTRANTS=PRIVÉ /PUBLIC*
3) DESIGN=PRIVÉ 8)DEMANDE=PARTAGÉ /PUBLIC*
4) CONSTRUCTION=PRIVÉ 9)MAINTENANCE=PRIVÉ
5)ACHÈVEMENT(retard/dépassementdescoûts)=PRIVÉ
10)FORCEMAJEURE=PARTAGÉ
*marchéémergeants(peudeprojetsindustrielsàgrandeéchelle;structurejuridiqueconduisantàunecertaineimprévisibilité).
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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AllocationdesrisquesidentifiablesProjet:Construction,Possession,Opération,Transfertd’unecentrale
hydroélectriqueCONTRACTANT=« PRIVÉ »
PERSONNEPUBLIQUE=« PUBLIC »11)COURS DECHANGE/TAUXD’INTÉRÊT=PRIVÉ /PARTAGÉ*
15)INFLATION =PUBLIC/PARTAGÉ*
12)ASSURANCE=PRIVÉ /PARTAGÉ* 16)RISQUE STRATEGIQUE=PRIVÉ
13)RISQUEPOLITIQUE= PARTAGÉ/PUBLIC*
17)TECHNOLOGIEPERTURBATRICE=PUBLIC
14)REGLEMENTATION /CHANGEMENTDELALOI=PRIVÉ /PUBLIC*
18)RESILIATIONANTICIPEE(ycompristouteindemnisation)=PARTAGÉ
*marchéémergeants(peudeprojetsindustrielsàgrandeéchelle;structurejuridiqueconduisantàunecertaineimprévisibilité).
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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Risquesclés:1)AcquisitionduterrainetrisquedusiteLerisqued'acquérirletitresurleterrainàutiliserpourunprojet,lasélectiondecesiteetles
conditionsgéophysiquesdecesite.• Autorisationdeplanification.• Desdroitsd’accès.• Sécurité.• Patrimoine.• Aspectarchéologique.• Pollution.• Vicescachés.
Marchés développés : Le partenaire privé assume la pleine responsabilité de l'adéquation dusite du projet, y compris les conditions géologiques, géotechniques et archéologiques. Il peuttransmettre ce risque au constructeur (contrat clé en main forfaitaire – EPC).
Marchés émergeants : L'autorité contractante assume le principal risque car elle est la mieuxplacée pour sélectionner et acquérir les intérêts fonciers requis pour le projet et gérer les enjeuxdes terres autochtones et l'engagement avec les communautés locales. Elle devra réaliser desétudes du sol et environnementales détaillées et devra communiquer ces informations auxsoumissionnaires de projets. Elle devra gérer les problèmes liés aux droits fonciers indigènes quipeuvent avoir une incidence sur l'utilisation du site.
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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Risquesclés:2)RisquesenvironnementauxetsociauxRisquededommagesàl'environnementoud’impactnégatifsurlescommunautéslocales
Marchés développés : Le partenaire privé aura la responsabilité principale de gérer lastratégie environnementale et sociale dans l'ensemble du projet, conservant la responsabilitépour les impacts sociaux qui sont inévitables suite au développement du projet (par exemple,indemnité de relogement des communautés / entreprises urbaines). Il doit veiller à ce que leconstructeur et/ou l’opérateur respectent les permis et les autorisations applicables enincluant les obligations correspondantes dans les contrats de construction.
Marchés émergeants : Lorsque le pouvoir adjudicateur dicte l'emplacement de la centraleélectrique, le partenaire privé (sous réserve de la révélation complète par l'autoritécontractante de tous les faits qui lui sont connus) a habituellement la responsabilitéd'accepter le site du projet « en l’état » et de gérer le stratégie environnementale et socialedans l'ensemble du projet, ainsi que l'obtention de toutes les licences, permis et autorisationsnécessaires. Lorsque le processus de passation de marchés donne aux partenaires privéslatitude pour choisir l'emplacement optimal de la centrale, ce risque sera entièrement attribuéau secteur privé. Les impacts sociaux sur les communautés locales seront gérés par lepartenaire privé sous la surveillance de l'autorité contractante.
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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Risquesclés:7)Risquesliésauxressources/intrantsLerisquequelafournitured'intrantsouderessourcesnécessairesàl'exploitationdu
projetsoitinterrompueouqueleurcoûtaugmente.Marchés développés : Le partenaire privé assume la responsabilité principale d'assurer un débit d'eausuffisant pour le projet. Les prêteurs du partenaire privé vont exiger à ce dernier de justifier seshypothèses d'hydrologie en fonction de plusieurs années de collecte de données d'hydrologie et d'analysede probabilité des niveaux d'eau.
Marchés émergeants : La nature du risque varie en fonction du fait que le projet soit « au-fil-de-l’eau »(sans retenue d’eau) ou un barrage. Mais dans les deux cas, on s'attend à ce que la fiabilité del'approvisionnement en eau soit évaluée en fonction des enregistrements historiques qui auraient dû êtrefaits sur une longue période d'années par le pays hôte. Si des enregistrements détaillés et exacts existent,le partenaire privé peut accepter le risque.
Dans de nombreux cas, des données de cette nature n'ont pas été collectées ou maintenues pendant unepériode suffisante. Il existe d'autres problèmes qui peuvent également rendre ce risque difficile pour unpartenaire privé - par exemple s'il existe une possibilité que le pays hôte puisse prendre des mesures enamont de l'emplacement de la centrale électrique qui affecterait l'approvisionnement en eau (parexemple, accorder des concessions pour d’autres projets d'énergie).
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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Exécution
§ Modificationducontrat:
- Avenants:unrégimesensiblementmodifié
- Evénementsextérieurs:
- Théoriedel’imprévision
- FaitduPrince
- Changementdeloi
- ForceMajeure
§ Résiliationducontrat
§ Annulationparunjuge
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ParticularitésduPPPenAmériqueLatineArgentine
DialoguecompétitiveEntrelespré-qualifiésetl’Etat(viaOrgano Ejecutor)Adaptationsauxbesoinsdesparties
RenégociationsEtudedecassecteurpéages(1990s)Modificationscontractuelles(garanties,canon,augmentations,extensions)
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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ParticularitésduPPPenAmériqueLatineColombie (Décret1082/2015)
• Lecontratpeutdéterminerundroitàunerétributionparétapes(soumisàapprobationduministre).Article2.2.2.1.2.2.
• Lescontratsdevrontfixerlemécanismedel’actualisationdesmontantsderecettespubliquesettouteautrerétribution.Article2.2.2.1.2.4.
• Desvaleursetmontantsàdéduireencasdemanquementsd’obligationsArticle2.2.2.1.2.5
PPPinitiativepublique(Section4Dec 1082/2015)Possibilitédecessionducontrat(auxfinanciersouàdestiers)Persistancedesnotionsissuesdescontratsadministratifs(clausesexorbitantes,résiliationunilatérale,caducité)
PPPinitiativeprivée(Section5,Déc.1082/2015)Soumiseauxrèglesdumarchépublic
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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ParticularitésduPPPenAmériqueLatineBrésil
LecadrejuridiquedesPPPs estindépendantducadrejuridiquedesconcessions
Concessions‘sponsorisées’.Servicespublicsouprojetsdeconstruction.
L’Etatestautoriséàcompenserviadessubventionsauconcessionnaire
Concessionsadministratives(contratdeservicesàlongterme)Constructionetopérationdesinfrastructurespayéparl’État.Paiementparlesusagersn’estpasunepossibilité.
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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ParticularitésduPPPenAmériqueLatineChili
Lesajustementsetrévisionssuiventlesrèglesdelaloidesconcessions,viauneconventioncomplémentaireaucontrat(modificationdeladurée,oudesapportsdel’État).
Panelstechniquespourdifférendsentrelesparties
Challenges :
Coûtsdesprojets
Unedemandecroissantepouruneplusgrandetransparenceàtouteslesétapesduprojet(suividescoûts,performanceséconomiques)
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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ParticularitésduPPPenAmériqueLatine
Pérou:“ObrasporImpuestos”(“OxI”)– DécretLégislatif1250
PatriciaCuba-Sichler,DSAvocats [email protected]
« OxI » mécanisme d’exécution des travaux publics par lequel les entreprises peuvent développer desprojets d’infrastructure ainsi que la maintenance de ces infrastructures comme une modalité de paiementdes impôts. Ainsi, l’activité privée finance directement les projets en guise d’Impôt sur le Revenu (IR) del’année fiscale suivante, et ce jusqu’à un niveau maximal de 50 % de l’IR dû.
Caractéristiques:• Une entreprise privé finance des travaux publics.• Le gouvernement central, régional, local et les universités publiques accordent leur conformité.• Le Ministère de l’Economie et des Finances émet un certificat dénommé CIPRL.• L’entreprise privée utilise le CIPRL comme une sorte de chèque pour le paiement des impôts IR.
Bénéfices:ü Pour l’entreprise qui finance le Projet : Implique dans une démarche responsable et en RSE en
même temps qu’elle récupère l’investissement.ü Pour l’entreprise qui construit : Offre nouvelles opportunités d’affaires. Contrat de nature privée
avec l’entreprise qui prête le financement.ü Pour le gouvernement C/R/L qui valide le Projet : Des travaux publics seront exécutés plus
rapidement au bénéfice de sa population.
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GarantiesFrance
q CessionDailly
q Step-in/Droitdesubstitution
q Accorddirect
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GarantiesPPPenAmériqueLatineArgentine
Desnouvellesgarantiesfinancièresauxinvestisseurs
• Possibilitédecessiondeparticipations,• révoquerlecontratsil’Étatneremplitpassesobligations,notamment
financières,et• sous-traiteràunetiercepartieunepartducontratsansautorisation
préalabledel’État.
² Mécanismederevenusminimumspourl’investisseur² Encadrementdutraitementdesdommagesetd’indemnisationencasde
violationducontrat² Protectiondel’investisseurcontrelerisqueinflationniste,enexcluant
l’interdictiond’indexationprévuedanslaloideconvertibilitén°23.928(article7et10).
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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GarantiesPPPenAmériqueLatineBrésil
Etablissementdesfondsdegarantiepourminimiserl’expositiondusecteurprivéauxrisquesinstitutionnels.MécanismesderéductionducoutfinancierimplicitedescontratsPPP
Restrictiondel’expositiondesfinancespubliquesfaceauxcontratsPPP,enfixantl’engagementfinancerdel’Etaten1percentdurevenunetannuelduprojet
Colombie3Générationsdecontrats,Critèreévolutifdesgaranties.Garantiederevenuminimum3ème Génération:Réductiondesrisquesetdesigndeconcessionsselonleconceptderevenusouhaitéoffert.
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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GarantiesPPPenAmériqueLatineChili
Déterminationdesobligationsàgarantirdanslecontrat(étudespréalables)Estimationsbudgétairesdéterminantlesmaximumsmontantsdesgarantiesannuelles
Garantiesrevenusminimumlimitésà70%del’investissementduprivé(+coûtsliésàl’opérationetl’entretien).
Partagedesbénéficesextraordinaires
Clausedestabilisationtauxdechange
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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GarantiesPPPenAmériqueLatinePérou
PatriciaCuba-Sichler,DSAvocats [email protected]
§ DécretSuprêmen°162-92-EF- règlementdesrégimesdegarantiedel’investissementprivé.§ Décret Législatif n° 757 portant loi-cadre pour le développement de l’investissement privé.
ü Traitementnondiscriminatoire.L’investissementétrangerbénéficiedumêmetraitementquel’investissementlocal,Constitution1993
ü Accèssansrestrictionàlamajoritédessecteurséconomiquesü Libretransfertdecapitauxetlibreconcurrence.Iln’existepasdecontrôledestauxde
change:l’usage,laconvertibilitéetlaremisedecapitauxestlibre.ü Garantiedelapropriétéprivéeü Diversaccordsd’investissement,membreduCIRDIetMIGA.LoiN° 28933,15/12/2006
créele« SistemadeCoordinaciónyRepuestadelEstadoenControversiasInternacionalesdeInversión »- SICRECI,identifieetrésoutlespotentielsdisputes.Assureuneréponseadaptéeetcoordonnéedel’Etatencasdecontroversesaveclesinvestisseurs.
ü Accordsdestabilitéjuridiqueetfiscaleseloncertainscritères.
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Recoursetcontentieuxpossibleentrelessoumissionnairesetl’Etat(France)
Recours(tiers)FRANCE
q Procéduresd’urgence- Leréféréprécontractuel,jusqu’àlasignatureducontrat- Leréférécontractuel,aprèslasignatureducontrat
q Autresrecours- Recoursencontestationdelavaliditéd’uncontrat- Recourspourexcèsdepouvoir
Recourscontractuels
q Conciliation/médiation
q Arbitrage
q Recourscontentieux
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Contentieux– PPPInternationauxvIntérêtsopposésdel’investisseurétrangeretlapersonnepublique:
A. Méfianceprobable(etparfoisjustifiée)del’investisseurparrapportausystèmejuridiqueétranger.
B. Intérêtdelapersonnepubliquedemaintenirlescoûtsbasetlarésolutiondedifférendsefficaceetlocale.
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
vSystèmejudiciairedupaysd’accueil:probablementinefficace/lent/cher/corrompuoubiaisé/passuffisammentindépendant/partialàlapersonnepublique…
vNormesprocéduralesdupaysd’accueil:chargedelapreuve(trop)lourdepourledemandeur/exécutiondesjugementscompliquée/immunitédelapersonnepubliqueauxpoursuitesouàl’exécution(renonciation,etc.).
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ØArbitrageinternational(oudomestique)commercial/d’investissement//institutionnel/adhoc
ØNégociationØMédiationØAvis/décisiond’expert/paneld’experts(« disputeboard »)
Contentieux– Modesalternatifs(MARDs)(contraignants– non-contraignants)
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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vDécisiondéfinitive,normalementnonsusceptiblederecoursenappel
vDécisionrenduepardesexpertsvProcédurefaçonnéeprincipalementparlespartiesvPlusgranderapidité,proximitéetengagementdesarbitresparrapportauxtribunauxétatiques
vDécisionsurlefondplusfacileàexécuterauniveauinternational(ConventiondeNewYorkde1958)
Contentieux– Avantagesdel’arbitrage
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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Efficacitédel’arbitrageinternational
i. vérifier si lamatière est arbitrable selon laloi applicableii. s’assurer quelapersonne publique aitlacapacité desesoumettre à
l’arbitrage etn’ait pasd’immunité auxpoursuites ou à l’exécutioniii. exprimer clairement leur volonté desoumettre leurs différends à
l’arbitrageiv. choisir desrègles d’arbitrage appropriées permettant à l’arbitrage
desedérouler même sanslaparticipationdel’une despartiesv. s’assurer quelesclausescompromissoires insérées dans tous les
contrats sont compatiblesetprévoir lajonction desparties(sous-traitants /prêteurs /assureurs)
vi. choisir desarbitres quiconnaissent laprocédure (ou confier lechoixà une institutionarbitrale compétente)
vii. serenseigner surlapossibilité defairerecours à l’arbitraged’investissement
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
LespartiesDEVRAIENT:
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Efficacitédel’arbitrageinternational
i. supposer quel’arbitrage est lemeilleur MARDdans tous lescas etquetous lesEtats sont favorables à l’arbitrage
ii. fixerlesiège dans unEtat quin’est passignataire delaConventiondeNewYorkde1958
iii. combinerune clauseattributivedejurisdictionavecune clausecompromissoire ou utiliserdesclausesdonnant lechoix à l’une despartiesentrelecontentieux étatique etl’arbitrage
iv. choisir plusieurs lois applicables ou plusieurs sièges del’arbitragev. choisir desrègles d’arbitrage incompatiblesaveclaclause
compromissoire sanspréciser quecette dernière constitue unedérogation auxdites règles
vi. supposer quel’arbitrage est confidentiel (il faut lepréciser)vii. nommer desindividus en tant qu’arbitres dans laclause
compromissoire
LespartiesNEDEVRAIENTPAS:
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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Efficacitédel’arbitrageinternationalChoixdusiègedel’arbitrage
Lalégislationapplicableàl’arbitrage(lex arbitri)doit:
i. garantir lareconnaissanceetl’exécution delaconventiond’arbitrage
ii. fournir lesbasesdurôle decoopération etd’assistance joué parlestribunaux étatiques
iii. garantir lareconnaissancedessentencesarbitrales nationales etétrangères
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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Impactdeslégislationsnationalessurl’arbitrageLégislationdusiègedel’arbitrage
applicableàlavaliditédelaclausecompromissoireetàcelledelasentencearbitrale(etàlaprocédurearbitrale)Objectifs(i)et(ii)
Législationdupaysoùlasentencearbitralefinalevaêtreexécutée
Objectif (iii)Possibleimpactsurlesobjectifs (i)et(ii)
MariaBeatrizBurghetto [email protected]
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Contentieux PPPenAmérique Latine
Concessionsviales enColombie
AéroportInternationalElDorado,Bogotá
ConcessionsInfrastructurePénitentiaireenChili
Renégociationsconcessionsd’autoroutes,Argentine
FlorencioTraviesoPh.D [email protected]
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CritiquesfaitesaurégimeduPPPFrance
LesPPP,uneprivatisationrampanteduservicepublic?
LesPPP,unendettement« caché »?
LesPPP,pluschersquelescontrats« classiques »?
AmériqueLatine
Absencedematurité
Risques(politiques,règlementation)
Designduprojetinsuffisant
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Questions?