combatir el direccionamiento de un proceso de seleccion en materia de contrataciones del estado

7/24/2019 Combatir El Direccionamiento de Un Proceso de Seleccion en Materia de Contrataciones Del Estado

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Cmo combatir el direccionamiento de un proceso deseleccin en materia de contrataciones del Estado?

Por Victor Hugo Quijada Tacuri1

I.- En sede administrativa. 1.- Dentro del proceso deseleccin. 2.- Dentro o fuera del proceso de seleccin. 3.-Fuera del proceso de seleccin. II.- En sede udicial. 1.-En lav!a penal. 2.- En la v!a contenciosa administrativa. III.- "!ase#tra administrativas.

El presente artculo tiene como objeto brindar informacin acerca delas posibles acciones que los postores o empresas agraviadas en unproceso de seleccin del Estado, los cules no pudieron participar ofueron descali!cados antes de la evaluacin t"cnica o econmica,pueden reali#ar para combatir la vulneracin de normas decontrataciones del Estado por parte de competidores $ las mismasEntidades qui#s coludidos con los primeros, lo que com%nmente se

le denomina el direccionamiento de un proceso&

'l respecto, la normativa de (ontrataciones del Estado vigentepro)be tal prctica $ est establecido en el segundo prrafo delartculo 11 del *eglamento de (ontrataciones del Estado, que alrespecto se+ala

-.Para la descripcin de los bienes $ servicios a contratar no se )arreferencia a marcas o nombres comerciales, patentes, dise+os otipos particulares, fabricantes determinados, ni descripcin queoriente la adquisicin o contratacin de marca, fabricante o tipo deproducto espec!co& /lo ser posible solicitar una marca o tipodebidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de laEntidad.0


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1'bogado por la universidad de /an artn de Porres 234145& 'lumnode la maestra en contrataciones del Estado de la universidad de /an

artn de Porres 6 7rganismo /upervisor de (ontrataciones delEstado 27/(E5&

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Por lo tanto, el concepto de direccionamiento comprende para elactual *eglamento de (ontrataciones del Estado dirigir la compra oadquisicin a favor de determinados proveedores&

'l respecto los proveedores afectados por las acciones de losfuncionarios $ de otros proveedores que coludidos con los primerosafectan los derec)os econmicos de -n0 empresas, a mi parecerpueden reali#ar las siguientes acciones, las cuales pude separar en elmbito administrativo $ en sede judicial

I.- En sede administrativa.

En primer lugar, de acuerdo al 8ecreto 9egislativo :o& 141;, 9e$ de(ontrataciones del Estado, en su artculo < inciso b5, sobre el principiode moralidad, inciso c5, principio de libre concurrencia $ competencia,inciso d5, principio de imparcialidad, inciso =5, principio de trato justo eigualitario& 9as Entidades se encuentran pro)ibidas de dirigir $ favorecerlas contrataciones del Estado )acia un postor o postores determinados,

vi"ndose esta actitud generalmente en las bases de un proceso deseleccin, siendo "sta accin una vulneracin de las normas decontrataciones del Estado&

Por lo que en sede administrativa las acciones a tomar podran serlas siguientes, para que la Entidad remedie esta situacin o asumasu responsabilidad conforme a le$

1.- Dentro del proceso de seleccin.

1.1.- Frente a las Entidades.


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a.- Consultas.

'l respecto, el artculo 3> de la 9e$ de (ontrataciones del Estado, $el artculo ?< del *eglamento de la 9e$ de (ontrataciones del Estado,8ecreto /upremo :o& 1>@EA, de!nen a las consultas comoaquella )erramienta mediante las cuales se formulan pedidos deaclaracin a las disposiciones de las bases, es decir cuando las basesno

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contienen claridad, cabe la posibilidad de presentar consultas& Elpla#o para presentar las consultas se encuentran reguladas en elartculo ?? del *eglamento de la 9e$ de (ontrataciones del Estado&Para el caso en concreto, las consultas se presentan frente al (omit"Especial&

/i bien, las consultas no tienen una !nalidad de remediar lascontravenciones a las normas de contrataciones del Estado en lasbases, es una suerte de advertencia a que lo establecido en ellascontienen ambigBedades que no pueden ser claramente entendidaspor los postores&

b.- $bservaciones.

Por medio de las observaciones a las bases, de acuerdo al artculo 3>de la 9e$ de (ontrataciones del Estado, $ el artculo ?C del*eglamento de la 9e$ de (ontrataciones del Estado, se cuestionanlas mismas en lo relativo al incumplimiento de las condicionesmnimas o de cualquier disposicin en materia de contrataciones delEstado u otras normas complementarias o coneDas que tenganrelacin con el proceso de seleccin& El pla#o para presentarlas seencuentran establecidas en el artculo ?; del *eglamentomencionado& Para el caso en concreto, las observaciones sepresentan frente al (omit" Especial&

'l respecto, cabe presentar observaciones en cuanto las basesmuestren indicios su!cientes de que el proceso est siendo dirigido)acia un postor o postores, $a que "sta actitud por parte de lasEntidades se encuentran pro)ibidas por le$&

c.- Elevacin de las observaciones.


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8e acuerdo al artculo 3> de la 9e$, $ el ?> del *eglamento, en caso queel (omit" Especial no acogiera las observaciones formuladas por los

participantes, "stos podrn solicitar que las bases $ los actuados delproceso sean elevados al 7rganismo /upervisor de las (ontratacionesdel Estado 6 7&/&(&E&, siempre que el valor referencial del proceso deseleccin sea igual o ma$or a 44 F&G&T& /i el valor referencial es menor


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al monto se+alado anteriormente, las observaciones sern absueltaspor el Titular de la Entidad en %ltima instancia&

/in embargo, cabe resaltar, que aquellas elevaciones deobservaciones que se tramitan ante el Titular de la Entidad pocasveces tienen un efecto fructfero& 'nte esta situacin es que se tieneque recurrir ante otras instancias necesariamente para )acerprevalecer el derec)o&

2.- Dentro o fuera del proceso de seleccin.

2.1.- Frente a las Entidades.

Denuncia ante el %r&ano de 'upervisin.

(uando la actitud de la Entidad persiste en conservar las basesambiguas, $ se in!era que eDiste colusin entre postor $ Entidad,cabe la posibilidad de denunciar administrativamente ante el rganode /upervisin del 7&/&(&E&, las vulneraciones a la 9e$ $ el*eglamento de (ontrataciones del Estado, por el cual se iniciar unainvestigacin en contra de la Entidad $ la empresa postora o

ganadora de la buena pro que )a$a cometido irregularidades en elproceso de seleccin& 'simismo, de determinarse responsabilidad porparte de los funcionarios de la Entidad convocante del proceso, el7&/&(&E& comunicar tal situacin al Titular de la Entidad para que lossancione& (abe resaltar que el r"gimen de responsabilidades $sanciones por parte de las Entidades $ funcionarios se encuentran enel artculo


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/i bien la norma slo faculta a la autoridad competente que )aga la!scali#acin de sus funcionarios $Io servidores, tambi"n el mismo7&/&(&E&, a trav"s de la directiva :o& 413@344;I(7:/F(78EIP*E, facultaa todos los proveedores del Estado, asociaciones, organi#aciones

gremiales, autoridades $ ciudadana en general, les asiste el derec)o aformular denuncias sobre la trasgresin de la normativa decontrataciones&


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/e propone de modo e!ciente el presente punto como medio dedefensa ante una supuesta colusin entre Entidad $ Postor dentro delproceso de seleccin, esto quiere decir, antes del otorgamiento de la

buena pro, porque posterior a ella es ms difcil determinarresponsabilidades, $ el tiempo que demora el proceso sancionadorpuede tomar ms tiempo de lo que dura la ejecucin contractual delproceso que se cuestiona& /in embargo, tambi"n se puede denunciarluego de )aber otorgada la buena pro de manera irregular&

2.2.- Frente a los postores.

Denuncia ante el (ribunal.

El artculo 3


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8e comprobarse las infracciones cometidas, se sancionar a la empresaproveedora o postora con la in)abilitacin temporal, in)abilitacin

de!nitiva $Io sancin econmica&

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3.- Fuera del proceso de seleccin.

Fiscali)acin posterior.

En el presente caso, se puede aplicar supletoriamente lo establecido porla 9e$ de Procedimiento 'dministrativo Jeneral, 9e$ :o& 3;


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inisterio P%blico, $a que al ser delitos de accin p%blica cualquiertercero tiene facultades para poner en conocimiento de lasautoridades pertinentes de la comisin de un delito, los cual seran

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1.1- Frente a la Entidad * los postores.

Artculo 241.- Fraude en remates, licitaciones y concursospblicos

Sern reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres

aos o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa

quienes practiquen las siguientes acciones:

Solicitan o aceptan ddivas o promesas para no tomar parte en un

remate pblico, en una licitacin pblica o en un concurso pblico

de precios.

ntentan ale!ar a los postores por medio de amena"as, ddivas,

promesas o cualquier otro arti#cio.

Si se tratare de concurso pblico de precios o de licitacin pblica,

se impondr adems al agente o a la empresa o persona por $l

representada, la suspensin del derecho a contratar con el %stado

por un perodo no menor de tres ni mayor de cinco aos.&

Para el presente caso, es de aplicacin el inciso 3 de "ste artculo, $aque, las bases al tener un direccionamiento, se llegara a probar eninstancia judicial que se trat de alejar a postores por arti!ciosilegales, por lo que la Entidad convocante )ubiera incurrido endelito, tanto como el postor, es por ello que "ste %ltimo era el %nicoque poda entregar el bien descrito en las bases, $ no otros postores&

Artculo 376.- Abuso de autoridad


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%l 'uncionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u

ordena, en per!uicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

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(uando los hechos deriven de un procedimiento de cobran"a

coactiva, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.&

*eferente a "ste punto, la Entidad al )aber perjudicado a otro postorabusando de sus facultades para elaborar las bases tendr que sersancionado de acuerdo a 9e$&

Artculo 34.- !olusi"n

%l 'uncionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros,

licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra

operacin seme!ante en la que intervenga por ra"n de su cargo o

comisin especial de'rauda al %stado o entidad u organismo del

%stado, segn ley, concertndose con los interesados en los

convenios, a!ustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con

pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince

aos.&

'l respecto de este punto, la Entidad estara coludida con el postor oproveedor para favorecerlo en un proceso de seleccin, lo cualimplica una defraudacin al Estado&

/obre los tres delitos mencionados, es de aplicacin del concursoreal de delitos, $a que se podra denunciar por la concurrencia de lostres, $a que no son eDclu$entes entre s&

2.- En la v!a contenciosa administrativa.


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8e acuerdo al TeDto Knico 7rdenado de la 9e$ que regula el Proceso(ontencioso 'dministrativo, 8ecreto /upremo :o& 41@344>@LF/,artculo


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(on'orme a las previsiones de la presente )ey y cumpliendo los

requisitos e*presamente aplicables a cada caso, procede la

demanda contra toda actuacin reali"ada en e!ercicio de potestades

administrativas.

+

. )a actuacin material de e!ecucin de actos administrativos que

transgrede principios o normas del ordenamiento !urdico.

+&

Por lo que, para el presente caso, al )aber sido la naturale#a delotorgamiento de la buena pro contrario a las normas decontrataciones del Estado, es recurrible en la va contenciosa

administrativa&

' pesar de que una demanda de este tipo no suspende los efectosdel otorgamiento de la buena pro, "sta se puede suspender aldemandar previamente una medida cautelar innovativa que solicitela suspensin de los efectos del otorgamiento de la buena pro&

/e podr solicitar entonces ante esta va 9a declaracin de nulidad,total o parcial o ine!cacia de actos administrativos, $Io elreconocimiento o restablecimiento del derec)o o inter"sjurdicamente tutelado $ la adopcin de las medidas o actosnecesarios para tales !nes&


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III.- "!as e#tra administrativas.

9o )e denominado va eDtra administrativa, en vista a que, si bien nose cuestiona el fondo del direccionamiento de un proceso deseleccin, estos actos pueden a$udar a combatir las irregularidadesde los funcionarios, como ser posible, sancionar a los

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proveedores coludidos, o que se comunique oportunamente a laautoridad correspondiente las actuaciones ilegales&

's tenemos, que cualquier proveedor puede recurrir a la comisinde eliminacin de Narreras Nurocrticas 2(EN5, que es el rganoresolutivo del Gnstituto :acional de 8efensa de la (ompetencia $ dela Proteccin de la Propiedad Gntelectual 2G:8E(7PG5, encargado deconocer los actos $ disposiciones de la entidades de laadministracin p%blica que estable#can requisitos, eDigencias,limitaciones, cobros $ pro)ibiciones que impacten en el acceso o enla permanencia de los agentes econmicos en el mercado, a !n dedeterminar su legalidad $ ra#onabilidad& 'simismo, es responsable

de efectuar el control posterior del cumplimiento de las normas $principios de simpli!cacin administrativa por parte de las entidadesdel Estado&

En ese sentido, si las bases de un proceso de seleccin contienenbarreras burocrticas, como solicitar requisitos eDtras no comunes atodos los procesos, se podr recurrir a esta comisin, en este caso,

$a eDisten varios pronunciamientos que pueden instruir a losinteresados&

Tambi"n tenemos, que se podra recurrir a la comisin de 8efensade la 9ibre (ompetencia, que es un rgano con autonoma t"cnica $funcional encargado del cumplimiento del 8ecreto 9egislativo :o&14


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8ictar medidas cautelares&

8ictar medidas correctivas respecto de las conductasanticompetitivas&

EDpedir 9ineamientos que orienten a los agentes del mercado sobrela correcta interpretacin de las normas de la presente 9e$&

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/ugerir a la Presidencia del (onsejo 8irectivo del G:8E(7PG, emitiropinin, eD)ortar o recomendar a las autoridades legislativas,polticas o administrativas sobre la implementacin de medidas querestable#can o promuevan la libre competencia, tales como laeliminacin de barreras a la entrada, la aplicacin de regulacin

econmica a un mercado donde la competencia no es posible, entreotros

'l respecto, en este caso nos encontramos en una situacin dondepueda )aber colusin entre privados, es decir, dos o msproveedores 2generalmente vinculados entre si5, se coluden para)acer ganar a su empresa matri#, pues en este caso recurriremos

ante esta comisin& Tambi"n podran darse otros supuestos, dondeesta comisin tenga radio de accin efectiva&


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