Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado

Tomo IV

Artculos 1251 a 1762

LIBRO III DERECHOS PERSONALES (cont.)

Julio Csar Rivera Graciela Medina

Directores

Mariano Esper Coordinador

Cristina Noem Armella - Sebastin Balbn - Rubn H. Compagnucci de Caso - Ignacio A. Escuti - Diego P. Fernndez Arroyo - Pedro Galmarini - Lilian N. Gurfinkel de Wendy - Luis F.

P. Leiva Fernndez - Edgardo Lpez Herrera - Graciela Medina - Osvaldo Felipe Pitrau - Renato Rabbi-Baldi Cabanillas - Julio Csar Rivera - Gabriel G. Rolleri - Eduardo Guillermo

Roveda - Martn Sigal Directores de rea

Julio Csar Rivera y Graciela Medina, 2014

de esta edicin, La Ley S.A.E. e I., 2014 Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

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ISBN 978-987-03-2765-3 (Tomo III ) ISBN 978 - 987 - 03 - 2762 - 2 (Obra completa )

SAP 41715639 Argentina

Medina, Graciela Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado / Julio Csar Rivera y Graciela Medina.

1a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2014. ISBN 978-987-03-2765-3

1. Derecho Civil. 2. Derecho Comercial. I. Medina, Graciela II. Ttulo

LIBRO III DERECHOS PERSONALES (Continuacin)

DIRECTORES DE REA: CRISTINA NOEM ARMELLA Y EDGARDO LPEZ HERRERA

AUTORES:

ESTEBAN JAVIER ARIAS CU Y MATAS LEONARDO NIETO (ARTS. 1251-1279 Y 1356-1377)

FLORENCIA NALLAR Y ARTURO DE ARRASCAETA (ARTS. 1280-1318)

MARIANO ESPER (ARTS. 1319-1355)

CARLOS GILBERTO VILLEGAS (ARTS. 1378-1420)

BRBARA ELIZABETH PRUSKI (ARTS. 1421-1441)

FRANCISCO JUNYENT BAS Y LUIS FACUNDO FERRERO (ARTS. 1442-1511)

FRANCISCO JUNYENT BAS Y MARA CECILIA RODRGUEZ LEGUIZAMN (ARTS. 1479-1524)

NICOLS JORGE NEGRI (ARTS. 1525-1541 Y 1574-1598)

ESTEBAN DANIEL OTERO (ARTS. 1542-1573)

EDUARDO MARCOS CURSACK (H.) (ARTS. 1599-1608)

ESTEBAN JAVIER ARIAS CU (ARTS. 1609-1613)

SEBASTIN JUSTO COSOLA (ARTS. 1614-1640)

RUBN H. COMPAGNUCCI DE CASO (ARTS. 1641-1648)

GUSTAVO PARODI (ARTS. 1649-1665)

GASTN A. ZAVALA Y KAREN M. WEISS (ARTS. 1666-1707)

EDGARDO LPEZ HERRERA (ARTS. 1708-1762)

2

LIBRO III DERECHOS PERSONALES (Continuacin)

Bibliografa general: Albaladejo, Manuel , Derecho civil. Derecho de Obligaciones ,

Bosch, Barcelona 1977, 4a ed. (2 vol.); Albaladejo, Manuel , " La anulacin de la

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6

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALESTITULO IV CONTRATOS EN PARTICULARCAPTULO 6. OBRAS Y SERVICIOSComentario de Esteban Javier ARIAS CU y Matas Leonardo NIETO

Fuente: Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.Editorial La Ley 2014.

Seccin 1 - Disposiciones comunes a las obras y a los servicios.

Art. 1252. Calificacin del contrato

Art. 1253. Medios utilizados.

Art. 1254. Cooperacin de terceros

Art. 1255. Precio.

Art. 1257. Obligaciones del comitente.

Art. 1258. Riesgos de la contratacin.

Art. 1259. Muerte del comitente.

Art. 1260. Muerte del contratista o prestador.

Art. 1262. Sistemas de contratacin

Seccin 2 - Disposiciones especiales para las obras.

Art. 1263. Retribucin.

Art. 1264. Variaciones del proyecto convenido.

Art. 1265. Diferencias de retribucin surgidas de modificaciones autori-

zadas.

Art. 1266. Obra por pieza o medida.

Art. 1267. Imposibilidad de ejecucin de la prestacin sin culpa.

Art. 1268. Destruccin o deterioro de la obra por caso fortuito antes de

la entrega.

Art. 1269. Derecho a verificar.

Art. 1270. Aceptacin de la obra.

Art. 1251. Definicin

7

Art. 1271. Vicios o defectos y diferencias en la calidad.

Art. 1272. Plazos de garanta.

Art. 1273. Obra en ruina o impropia para su destino.

Art. 1274. Extensin de la responsabilidad por obra en ruina o impropia

para su destino.

Art. 1275. Plazo de caducidad.

Art. 1276. Nulidad de la clusula de exclusin o limitacin de la respon-

sabilidad.

Art. 1277. Responsabilidades complementarias.

Art. 1278. Normas aplicables.

Art. 1279. Servicios continuados

Bibliografa de la reforma: Aparicio, Juan M. , "Contratos en general. Obser-vaciones al Proyecto de Cdigo", LA LEY, 2012-F, 1213; Gregorini Clusellas,

Eduardo L. , "Contrato de obra en el Proyecto de Cdigo, Lagunas sobre ga-

rantas y plazos de prescripcin", LA LEY, 2012-E, 719; Hernndez, Carlos A. ,

"Sobre algunos aspectos del contrato de obra en el Proyecto de Cdigo Civil y

Comercial de 2012", DCCyE, 2012 (octubre); Mrquez, Jos F. , "La atribucin

de riesgos en el contrato de obras. Daos a la persona del empresario", LA

LEY, 2012-D, 267;Silvestre, Norma O. - Maglio, Mara C. E. , "Obligaciones

concurrentes en el Proyecto de Cdigo", LA LEY, 2012-E, 1027; Vega, Alejan-

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Bibliografa clsica: Arias Cau, Esteban J. - Nieto, Matas L. , "La prescripcinde la accin estimatoria y el orden pblico del consumidor", DJ ao XXVII, N

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to informado. Derechos del consumidor, Hammurabi, Buenos Aires, 2010; Wa-

yar, Ernesto C. , Compraventa y permuta , Astrea, Buenos Aires, 1984;

Art. 1251. Definicin. Hay contrato de obra o de servicios cuando una perso-na, segn el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando indepen-

dientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra

material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribucin.

9

El contrato es gratuito si las partes as lo pactan o cuando por las circunstan-

cias del caso puede presumirse la intencin de beneficiar.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

El contrato de locacin de obra y servicios, fue regulado en el Cdigo Civil de

Vlez, siguiendo el criterio de los cdigos decimonnicos. Sin embargo, en la

actualidad, la locacin de servicios en relacin de dependencia se ha escindido

en una ley especial (ley 20.744), que regula por excelencia el denominado con-

trato de trabajo, propio del mercado laboral, conforme se expresa en el art.

1252 del nuevo Cdigo. Por lo tanto, la locacin de servicios que ser objeto de

anlisis es aquella llamada independiente, autnoma o profesional. Sin embar-

go, es dable advertir que puede darse tambin una prestacin de servicios a

cargo de un proveedor a favor de un consumidor, perfeccionndose una rela-

cin de consumo que queda atrapada por el rgimen de defensa del consumi-

dor, con las exclusiones previstas en el art. 2 in fine de la ley 24.240.

El Cdigo Unificado dedica tres secciones para reglamentar los contratos cita-

dos, con una franca mejora en la tcnica legislativa y con un total de 29 artcu-

los, en comparacin a los 27 artculos del Cdigo Civil de Vlez (esto es, sin

considerar la forzada regulacin genrica de toda locacin), siguiendo el mto-

do del Proyecto de Cdigo Civil de 1998. La primera la denomina " Disposicio-

nes comunes a las obras y a los servicios" ; la segunda " Disposiciones espe-

ciales para las obras" ; y por ltimo, la tercera abarca " Normas especiales para

los servicios" .

En cuanto a las fuentes del artculo: Cdigo Civil, arts. 1493, 1623, 1625, 1627

y 1628; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1152 y 1214; Proyecto de

la Comisin Federal de Juristas de 1993, art. 1627; Proyecto de Cdigo Civil

para la Repblica Argentina de 1998, art. 1175; ley 20.744,arts. 21 y 23; ley

13.064,arts. 1 y 24; ley 11.723,art. 1.

II. Comentario

1. Consideraciones en torno a la definicin

10

El contrato de obra y servicios en el nuevo Cdigo deja de ser considerado un

subtipo de locacin mediante un cambio nominal, englobndose en un mismo

captulo a lo largo de tres secciones, lo que otrora eran llamadas "locaciones de

obra y servicios" . La distincin conceptual con la locacin de cosas exista ya

claramente delimitada en doctrina. As, se hablaba de la " locacin de activi-

dad" (Lpez de Zavala) que englobaba, conjuntamente, la locacin de servi-

cios y la locacin de obra. El cambio es acertado desde lo terico, mejorando

los problemas metodolgicos que se originaban en el Cdigo de Vlez, sobre

todo en referencia a los arts. 1495, 1496, 1497 y 1498 que referan esencial-

mente a la locacin de cosas. Se remarca, tambin, analizando el texto del

Proyecto de 1998, que se deriva de la definicin la persistencia de la autonom-

a legislativa de la relacin de trabajo dependiente en la ley 20.744 y modifica-

torias, mientas que el trabajo autnomo en general (incluyendo servicios) en-

cuentra "disposiciones comunes de la seccin primera" (Lorenzetti). Estas con-

clusiones son aplicables a la metodologa interna actual. El lmite de ambas

regulaciones es trazado por la palabra independiente. Existe cierto consenso

en que, la nota distintiva de la relacin laboral, no abrazada por las regulacio-

nes de este captulo, se configura a partir de una triple dependencia: jurdica,

econmica y tcnica , donde el empleador asume los riesgos econmicos pro-

pios de tal colaboracin, tema sobre el que no abundaremos ms, pues se ha

escrito profusamente en relacin al mismo.

Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma expresamente admite que

la misma no slo podr ser material sino tambin intelectual con lo que, merced

a lo normado en el art. 1252, las reglas de esta seccin primera se integran a la

normativa de tutela de la propiedad intelectual. En el caso de la seccin segun-

da, si bien aparenta estar destinada a obras materiales, muchos de sus precep-

tos son aplicables a obras intelectuales (como por ejemplo el contrato de desa-

rrollo de software a medida).

2. Presuncin de onerosidad

La gratuidad no se presume en estos contratos. Sin embargo, el contrato ser

gratuito si ello surge de la autonoma privada de las partes o bien de las cir-

cunstancias del caso pueda inferirse que ella estuvo en mira de los contratan-

11

tes, cobrando especial relevancia la consideracin de todas aquellas que ro-

dearon la negociacin, celebracin, ejecucin y conducta posterior de los con-

tratantes. Un criterio til es considerar las especiales vinculaciones preexisten-

tes entre las partes.

III. Jurisprudencia

1. La nueva redaccin deja sin sustento aquella corriente jurisprudencial que

negaba la aplicacin de la normativa de obras a las producciones intelectuales

(CCiv. y Com. Crdoba, 4, 23/3/1969, CJ X XII- 174).

2. En relacin a la presuncin de onerosidad (CNCiv ., sala B, 24/10/2004, LA

LEY, 2004- E, 482; CNCom ., sala A, 12/5/2003, LA LEY, 2004- B, 1015;

CNCiv., sala C, 28/11/2006, LLAR/JUR/9749/2006).

Art. 1252. Calificacin del contrato. Si hay duda sobre la calificacin del con-trato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligacin de hacer

consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera

que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible

o susceptible de entrega.

Los servicios prestados en relacin de dependencia se rigen por las normas del

derecho laboral.

Las disposiciones de este Captulo se integran con las reglas especficas que

resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

El Cdigo de Vlez careca de un precepto de calificacin e integracin como el

artculo comentado. En cambio, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 para hacer

frente a problemas de calificacin echaba mano de una seccin de disposicio-

nes comunes a obras y servicios, pero careca de estas pautas, destinando el

art. 1176 a resolver los problemas de integracin normativa. El nuevo Cdigo

Unificado va ms all y explicita en los fundamentos la necesidad de brindar

12

algunos criterios, que deben correlacionarse con su art. 774. Asimismo, la nor-

ma habilita la integracin con otros regmenes especficos: ej. ley 11.723 (Pro-

piedad intelectual), ley 23.187 (Ejercicio de la abogaca en Capital Federal), ley

17.132 (Ejercicio de la medicina) y ley 13.064 (Obras pblicas).

En cuanto a las fuentes del artculo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art.

1152; Proyecto de la Comisin Federal de Juristas de 1993, art. 1624; Proyecto

de Cdigo Civil para la Repblica Argentina de 1998, art. 1176.

II. Comentario

1. El problema de calificacin

Resulta esclarecedor el concepto de matriz jurdica (Lorenzetti) para referir un

gnero comprensivo de la locacin de cosas, servicios, obra, contrato de traba-

jo, de servicios pblicos y los destinados al consumidor. La existencia de notas

comunes plantea, consecuentemente, problemas de deslinde conceptual entre

las figuras antedichas. Esta norma, en su primera parte, trata de brindar pautas

para facilitar la labor del intrprete a la hora de calificar situaciones de la vida

real, especialmente cuando existieran dudas sobre la calificacin del contrato

distinguiendo el contrato de servicios del de obra, segn que se realice una

actividad sin comprometer un resultado eficaz o se prometa un resultado eficaz,

respectivamente (no solapar el criterio con la clsica distincin entre obligacio-

nes de medios y resultados, sino con las pautas del art. 774). En relacin a los

problemas de calificacin entre el contrato que tiene por objeto una obra, y el

que refiere a un servicio, el problema es arduo y por ello, se regula una seccin

comn (la primera) con lo que muchas dificultades prcticas quedarn resuel-

tas.

En su prrafo segundo, tratndose de servicios prestados en relacin de de-

pendencia, la norma expresa que se aplica el derecho laboral, por lo cual nos

remitimos al comentario del art. 1251. En su prrafo tercero, incorpora una

norma de integracin para aquellas obras o servicios que cuenten con una re-

gulacin especfica, que podrn contar "de modo subsidiario" con las disposi-

ciones generales de la presente seccin. En suma, la aplicacin de las restan-

tes dos secciones, se ver ayudada por las siguientes pautas que permiten

13

deslindar la actividad que entraa el contrato de obra, y la que entraa el de

servicios.

2. Distincin en punto a la naturaleza y caractersticas del objeto

Segn el texto del artculo, el servicio puede caracterizarse como un hacer (fa-

cere ), es actividad intangible, se consume y desaparece. En cambio, la obra

implica un resultado reproducible de la actividad (como quien escribe una nove-

la y la misma puede plasmarse en una tirada de mil ejemplares) que es pasible

de entrega. Sin embargo, el criterio de " reproducibilidad " no es el nico apto

para formular la distincin en atencin a la partcula disyuntiva " o"empleada.

La autntica divisoria de aguas est dada por el compromiso de eficacia de un

resultado, esto es, que la funcionalidad tenida en miras se cumplir acabada-

mente.

3. Criterio del fin

Se encuentra desarrollado en los Fundamentos . As, en la locacin de servi-

cios, la actividad del deudor es el fin en si mismo (como el mdico que intervie-

ne quirrgicamente al paciente, agotndose el servicio con ese hacer); mien-

tras que, en la locacin de obra, es un medio para alcanzar ese objeto reprodu-

cible y susceptible de entrega antes aludido (como el arquitecto que despliega

su actividad para corporizar un plano, que entrega a su comitente). Por ello, se

dice tambin, que en la locacin de obra la persona del contratista es sustitui-

ble salvo que surja que dicho contrato haya tenido el carcter intuito personae .

En la zona ms ambigua, es posible hallar contrato de obra an sin la materia-

lizacin de un bien reproducible cuando, insistimos, se prometi la eficacia del

resultado.

4. La tesis de las obligaciones de medios y resultado

Fue muy difundida la tesis que encontraba la llave de la distincin de los traba-

jos autnomos en la clsica (y controvertida) distincin entre obligaciones de

medios y resultado. As, se deca " que la obra era una especie de resultado, se

promete el resultado mismo" (Lpez de Zavala). Si bien este criterio no es pre-

ciso, lo cierto es que se encuentra parcialmente receptado en la nueva regula-

14

cin, pues entiende el artculo que hay locacin de obra cuando se promete un

resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Deber tenerse espe-

cial cuidado al aplicarse este criterio por cuanto el nuevo Cdigo "como ya lo

haca una importante corriente doctrinaria antes de sancionarse el nuevo cuer-

po legal" lo liga al factor de atribucin de responsabilidad civil (cfr., art. 1723).

Sin embargo, la ms moderna doctrina ha sido contraria a emplear este criterio

de deslinde. As, se cita el ejemplo del abogado (Lorenzetti): Si una empresa

celebra un contrato de locacin de servicios con un abogado para que se con-

vierta en su asesor legal, algunas veces estar obligado a prestar su conducta

diligente (como cuando representa a la empresa en juicio) y en otras ocasiones

a cumplir un resultado determinado (emisin de dictamen). El texto legal, sin

embargo, nos dice que para hablar de obra, el resultado ha de ser " eficaz" ,

por lo que entendemos til desarrollar el siguiente ejemplo: una persona contra-

ta una compaa de publicidad para conseguir una mejor colocacin de su pro-

ducto en el mercado. Ahora bien, la compaa de publicidad pretende impactar

a los transentes con mltiples carteles en distintas calles con determinada

publicidad grfica, siendo la confeccin de dichos carteles, resultados concre-

tos que se dan con prescindencia de su eficacia (captar suficientes consumido-

res); en cambio, el contrato que celebr la empresa de publicidad con una im-

prenta para imprimir esos carteles, ser de locacin de obra, pues el resultado

es eficaz en s mismo, reproducible y susceptible de entrega.

5. Criterio del riesgo

El criterio del riesgo es una pauta til en virtud que es propio del contrato de

obra hacer caer el riesgo en cabeza del empresario; en cambio, en el contrato

de servicios, el mismo recae sobre el comitente. As, si un abogado realiza un

contrato nulo por encargo no ha cumplido y pierde el derecho a la remunera-

cin; mientras que si, efectuando una defensa en juicio, pierde el mismo,

igualmente tendra derecho a sus honorarios (Gregorini Clusellas).

6. Conclusiones en relacin al distingo

Debe entenderse que los criterios antes expuestos son orientativos y en modo

alguno certeros; sin embargo, al haberse redactado una seccin de disposicio-

nes comunes a obras y servicios, los problemas prcticos son reducidos en

15

modo sensible incluso para aquellas zonas grises que la realidad econmica

suele presentar a los operadores jurdicos. Por ejemplo, se discuta bajo el

rgimen proyectado por Vlez si las normas sobre " precio no ajustado" en la

locacin de servicios podan aplicarse al contrato de obras, cuestin superada

con la nueva tcnica legislativa.

7. Reglas de integracin

Las normas proyectadas por el nuevo rgimen constituyen un cuerpo de reglas

generales que no derogan las previsiones especiales (por ejemplo en materia

de propiedad intelectual) pero que resultarn aplicables a las relaciones jurdi-

cas subsumibles en dichos cuerpos normativos ante ausencia de previsin es-

pecfica.

III. Jurisprudencia

Sobre el problema de calificacin (CCiv. y Com. Crdoba, 4, 23/3/1969, CJ, X

XII- 174; SCBA, 3/9/1991, LL AR/JUR/2236/1991; CNCom ., sala D, 13/8/2007,

LLAR/JUR/6928/2007

Art. 1253. Medios utilizados. A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra,el contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecu-

cin del contrato.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

Se debe tener cuidado de no incurrir en el error de pensar que este artculo es

el sucedneo del antiguo 1632 del rgimen de Vlez, donde a falta de precisio-

nes sobre el modo de hacer la obra "no quedaba claro si se aplicaba este pre-

cepto a la locacin de servicios", se remita a las costumbres del lugar y, even-

tualmente, a una interpretacin fundada en el precio pactado como parmetro;

pues sus contenidos son remozados por el art. 1256 inc. a) del nuevo Cdigo

que reemplaza el patrn de las costumbres y precio por " los conocimientos

razonablemente requeridos al tiempo de su realizacin por el arte, la ciencia y

16

la tcnica correspondientes" . As las cosas, el artculo comentado, vendra a

funcionar como pauta interpretativa de delimitacin del objeto, misin que antes

cumpla el art. 1632 (Gregorini Clusellas).

En cuanto a las fuentes del artculo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art.

1152; Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina de 1998, art. 1177.

II. Comentario

El artculo comentado consagra, entonces, la denominada discrecionalidad

tcnica que constituye una de las caractersticas del trabajo autnomo y por

ende constituye la regla de interpretacin a falta de instrucciones precisas por

parte del comitente. Debe procederse con cautela ante clusulas que sometan

toda la prestacin de actividad a la disposicin de medios que efecte el comi-

tente, pues podra abrirse un margen de duda, y sostenerse la existencia de

una relacin de trabajo dependiente. La discrecionalidad tcnica encuentra su

lmite en el estadio de conocimientos propios del arte, ciencia o tcnica perti-

nentes; siendo propia tanto de la locacin de servicios como de obra. Sin per-

juicio de ello, puede existir relacin de dependencia an existiendo discreciona-

lidad tcnica si concurren otras notas tipificantes de la relacin laboral. En tal

sentido, se advierte este supuesto cuando el trabajador posee alguna compe-

tencia especfica, una " profesionalidad" (Lorenzetti).

Ahora bien, la discrecionalidad consagrada en el texto bajo anlisis resulta evi-

dentemente limitada por las " reglas del arte y la tcnica" a que alude el art.

1256 del nuevo ordenamiento. Bsicamente, el supuesto al que refiere la nor-

ma, se presenta cuando la tcnica permite o brinda distintos modos de ejecu-

cin igualmente aceptados para la obtencin del resultado; an as, siempre

deber la buena fe operar como criterio interpretativo de ejecucin del contrato.

En tal sentido, la doctrina se preguntaba cmo proceder cuando se pactaba la

clusula " de acuerdo a la mejor regla del arte" (Borda), entendiendo que deba

entonces ser ms exigente el empresario en cuanto a la calidad de los materia-

les y estndares operativos (aun cuando reconoca que la jurisprudencia no le

asignaba mayor trascendencia a dicha clusula, exigiendo simplemente que el

modo elegido se adapte a las reglas del arte).

17

III. Jurisprudencia

(CNCom., sala D, 28/9/2000, LA LEY, 2001- A, 423; DJ, 2001- 1-351; CNCom.,

sala F, 27/12/2011, JA del 13/6/2012, 59; DJ del 19/12/2012, 7, LL

AR/JUR/94022/2011).

Art. 1254. Cooperacin de terceros. El contratista o prestador de serviciospuede valerse de terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipula-

do o de la ndole de la obligacin resulte que fue elegido por sus cualidades

para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso, conserva

la direccin y la responsabilidad de la ejecucin.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

La ejecucin de la obra o la prestacin de servicios como regla admite que sea

ejecutada por terceros, conforme lo autoriza el art. 1631 del antiguo sistema,

salvo que se haya elegido al contratista o prestador por sus especiales condi-

ciones o cualidades (intuito personae ), teniendo en cuenta las clusulas del

contrato o bien la naturaleza de la obligacin contrada. En todos los casos,

siempre ser responsable, tanto de la direccin como de la ejecucin de la obra

o servicio.

En cuanto a las fuentes del artculo: Cdigo Civil, arts. 1631, 1640 y 1641; Pro-

yecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1154; Proyecto de Cdigo Civil para la

Repblica Argentina de 1998, art. 1178.

II. Comentario

1. Fundamentos de la norma. De la cooperacin

Se sienta como principio, tanto para obras como servicios, la posibilidad de va-

lerse de otras personas en la ejecucin del contrato salvo cuando el mismo fue-

ra intuito personae. Se recoge as la ingente experiencia que demuestra este

tipo de contrataciones, en la cual es cada vez ms frecuente el recurso de la

tercerizacin, dependientes, etc. Es comn incluso hoy en da que en contratos

de servicios profesionales, el prestador se valga de otras personas (un dentista

18

reconocido que deriva sus pacientes a otros que para l trabajan, supervisn-

dolos) que colaboran con su tarea. Sin embargo, siempre ser importante ana-

lizar el instrumento y las circunstancias que rodearon la contratacin para po-

der determinar si el contratista o prestador fue seleccionado o no por sus cuali-

dades especiales (un buen criterio es si el comitente saba de antemano que el

prestador o contratista se vala usualmente de otras personas).

En tal sentido, autorizada doctrina sostena que " por principio, el empresario

no estaba obligado a ejecutar por s la obra, pudiendo valerse de terceros

siempre que no hubiera sido efectuada la contratacin atendiendo a cualidades

especiales" (Spota). La regla, pues, estaba en el art. 1641 y la excepcin en el

1640 del anterior CCiv., llegando a esa conclusin por una interpretacin arm-

nica del art. 1631 que responsabilizaba al empresario por el trabajo ejecutado

por personas que hubiera ocupado en la obra. Con mejor tcnica legislativa, el

sentido de la norma es ahora ms claro. En resumidas cuentas, siempre esta-

remos lidiando con una cuestin de hecho que los jueces habrn de valorar

debidamente. En los fundamentos de la norma se expresa, incluso en relacin

a los servicios, que la obligacin debe ser contratada atendiendo a condiciones

insustituibles del profesional para que no proceda esta facultad reconocida al

prestador.

2. La subcontratacin y la cesin

Debe tenerse en claro que el artculo brinda por regla una autorizacin para

subcontratar mas no para ceder (la cesin de posicin contractual se regir por

las normas pertinentes de los arts. 1636 a 1640 del nuevo Cdigo). La clave

para distinguirlas estriba en que en la cesin el primigenio contratista se desen-

tiende de la obra y deja de responder por ella; en cambio, cuando hay subcon-

tratacin, el empresario no queda liberado de la misma (Garrido-Gonzlez De

Garrido).

En la ltima parte de la norma, por tanto, se aclara que el contratista o presta-

dor del servicio que recurra a terceros para realizar o prestar la obra o servicio

respectivamente, ya sea de forma total o parcial, nunca pierde o limita su pro-

pia responsabilidad. Este criterio se aplica tanto a la direccin como a la ejecu-

cin.

19

III. Jurisprudencia

(CNCiv ., sala C, 13/11/1984, LA LEY, 1985- C, 460; CFed. Paran, 27/3/2000,

LL Litoral 2000, 603; LLAR/JUR/2991/2000).

Art. 1255. Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, ensu defecto, por decisin judicial.

Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de deter-

minar el precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser

establecido judicialmente sobre la base de la aplicacin de dichas leyes, su

determinacin debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la apli-

cacin estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada

desproporcin entre la retribucin resultante y la importancia de la labor cum-

plida, el juez puede fijar equitativamente la retribucin.

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad

de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificacin del precio

total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la

obra, el servicio o la unidad exige menos o ms trabajo o que su costo es me-

nor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artculo 1091.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

El precio constituye la contraprestacin por la obra o servicio prestado por el

contratista y por lo comn estar previsto en el contrato, establecindose crite-

rios supletorios que permitan su determinacin.

En cuanto a las fuentes del artculo: Cdigo Civil, arts. 1627 (ley 24.432), 1628,

1633; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1161 y 1164; Proyecto de

Cdigo Civil para la Repblica Argentina de 1998, art. 1179.

II. Comentario

1. Del precio. Su fijacin

20

El precio es la contraprestacin a cargo del comitente que se encuentra gene-

ralmente pactada en el contrato, "constituyndose en un elemento de califica-

cin del negocio" (Lorenzetti). Si ello no ocurriera, pero puede determinarse por

criterios supletorios como la ley o los usos, el contrato ser vlido. Por ltimo, si

existiera desacuerdo entre las partes puede recurrirse al juez.

Por lo comn el precio consistir en una suma de dinero. Sin embargo, la modi-

ficacin efectuada por el PEN al Anteproyecto en su art. 765 abre la discusin

en torno al carcter innominado del contrato resultante.

2. Su libre determinacin. Facultad judicial

Del segundo prrafo de la norma comentada surge la proteccin de la libre de-

terminacin del precio que tienen las partes contratantes, no pudiendo ser cer-

cenada por las leyes arancelarias locales. En cambio, s ser el monto fijado

con sujecin a las leyes arancelarias locales cuando el mismo debe ser deter-

minado judicialmente; especialmente en aquellas actividades que se encuen-

tran reguladas por las provincias y en virtud de la integracin propuesta por el

art. 1252 ya analizado.

Cuando se recurra al juez para determinar el monto debido como precio se in-

cluye una pauta genrica que exige su adecuacin a la labor cumplida, en la

cual deber ponderarse la importancia de la obra o servicio prestado, las cuali-

dades personales del contratista y el precio determinado. Para el supuesto que

existiera una evidente desproporcin y que carezca de sustento, aun cuando se

aplicaran los aranceles locales, el juez puede fijar la retribucin conforme la

equidad. Esta pauta viene a generar una brecha para que los jueces puedan

fundadamente apartarse de las reglas arancelarias locales cuando no se con-

diga el resultado de su aplicacin con las labores efectivamente desarrolladas.

3. De las modalidades de precio: Global y unidad de medida. Imprevisin

La contratacin por ajuste alzado, es una modalidad de la locacin de obra

(Gregorini Clusellas) aplicable tambin al contrato de servicios, a ella debe en-

tenderse referida la expresin " precio global" . En este caso se establece un

precio fijo, insensible a las variaciones de costos y unitario por la totalidad de la

obra. El riesgo lo asume el empresario, quien deber prever cuidadosamente el

21

presupuesto de la obra (o servicio). Tampoco podra el comitente pretender una

reduccin del precio si los costos disminuyesen, salvo que ocurra por el art.

1091 que regula la teora de la imprevisin; de lo contrario, implicara una " mo-

dificacin del contrato" (Lpez de Zavala).

Cuando se contrata por unidad de medida, la inmutabilidad refiere al valor

asignado a una unidad tcnica convenida, como por ejemplo pintar paredes a

tantos pesos el metro cuadrado. Puede ser que de antemano se fijen los me-

tros cuadrados a pintarse, obteniendo un rgimen parecido al ajuste alzado;

podra en cualquier grado de avance de la obra, pagarse las unidades efecti-

vamente realizadas, pero el contratista est obligado a entregar la obra con-

cluida, conf. art. 1266 del nuevo Cdigo. Se deca grficamente que sera un "

ajuste alzado diferido " (Lorenzetti); sin embargo, remitimos al comentario de

dicho artculo por tratarse ste de un supuesto especial o bien sin indicacin

previa de las unidades a emplearse; se presupone en estos casos que la obra

es divisible. Resulta evidente que, como el empresario puede cobrar cada uni-

dad trabajada, el riesgo que implicara una paralizacin de la obra pesa, princi-

palmente, sobre el comitente.

III. Jurisprudencia

(CNCiv., sala C, 25/8/1987, LA LEY, 1988- A, 456; CNCiv ., sala C, 25/8/1987,

LA LEY, 1988- A, 456; CNCom ., sala A, 10/6/2010, LLAR/JUR/32215/2010).

Art. 1256. Obligaciones del contratista y del prestador. El contratista o pres-tador de servicios est obligado a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conoci-

mientos razonablemente requeridos al tiempo de su realizacin por el arte, la

ciencia y la tcnica correspondientes a la actividad desarrollada;

b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la

obligacin comprometida;

c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecucin de la

obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los

usos;

22

d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle

inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vi-

cios que el contratista o prestador debiese conocer;

e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el

que razonablemente corresponda segn su ndole.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta norma establece las obligaciones del contratista de la obra o prestador del

servicio que, por lo general, ya estn estipuladas en el contrato. Este precepto

prev la posibilidad (incluso la obligacin a falta de pacto en contrario) de pro-

visin de los materiales por el contratista. Esta circunstancia gener en su mo-

mento arduas dificultades para distinguir la compraventa con la locacin de

obra, variando las tesis propuestas entre estar siempre frente a una compra-

venta, una locacin de obra (Wayar), o un contrato mixto (Salas).

En cuanto a las fuentes del artculo: Cdigo Civil, arts. 1629, 1630, 1632 y

1635; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1156 y 1159; Proyecto de

Cdigo Civil para la Repblica Argentina de 1998, art. 1180. Conf., Proyecto de

Cdigo Civil 2012, arts. 9, 59 y 775.

II. Comentario

1. Lmites a la discrecionalidad tcnica

La discrecionalidad tcnica del contratista o proveedor encuentra su lmite en

las previsiones contractuales y en el estadio vigente del arte, ciencia o tcnica,

es decir " la prctica profesional especfica que resulta obligatoria" (Lorenzetti).

Cualquier intento de operar con medios novedosos o an no debidamente aco-

gidos por la comunidad cientfica, deben haber sido acordados previamente por

las partes (dejando siempre a salvo el lmite que impone el orden pblico, conf.

art. 12 del Cdigo). Si bien se ha eliminado la referencia al precio como pauta

interpretativa, entendemos que el mismo no deja de ser un factor orientador

cuando existen mltiples formas aceptadas de realizar la obra acorde a tcni-

23

cas y mtodos distintos (similar razonamiento haca Lpez de Zavala cuando

existan diferentes " costumbres" para la realizacin de la obra).

2. El deber de informacin genrico. Sobre los materiales impropios o convicios

La norma prescribe un deber genrico de informacin a cargo del contratista o

prestador del servicio sobre los "aspectos esenciales del cumplimiento de la

obligacin" comprometida. Consiste en el deber de poner al co-contratante en

conocimiento de toda aquella informacin relevante sobre el desenvolvimiento

de la relacin jurdica que los vincula, con suficiencia tal que pueda el mismo

ejercer cabalmente su libertad contractual de concertacin, como de configura-

cin, y especficamente sobre la labor contratada. En efecto, el empresario es

un profesional que posee conocimiento experto sobre el tema, existiendo, en-

tonces, una asimetra de informacin que puede ser fuente de conflictos (-

Lorenzetti). Este deber es una emanacin del principio de buena fe (conf. art. 9

del Cdigo) y que adquiere matices de suma gravedad en los contratos profe-

sionales. Debe entenderse que el deber de informacin se enlaza a la libertad

como derecho humano irrenunciable. En el caso de perfeccionarse un contrato

de consumo, existe un deber especial contenido en el art. 4 de la ley 24.240

que no debe soslayarse.

La norma prescribe, adems, un deber especfico de informar al comitente so-

bre aquellos materiales impropios o con vicios que el contratista o prestador

debiera conocer, en virtud de su conocimiento profesional; ello es una emana-

cin del deber de informacin antes reseado, y se aplica aun cuando stos

sean provistos por el propio comitente.

Asimismo, se desprende de la obligacin de correcto empleo de los materiales

provistos por el comitente el deber de custodiarlos, existiendo respecto de los

instrumentos de trabajo las obligaciones que resultan del prstamo de uso si tal

situacin se presentase (Lorenzetti).

3. Del plazo de la obra o servicio

El plazo puede haberse convenido expresamente, o bien, inferirse de las cir-

cunstancias que rodean la contratacin, como la " instalacin de palcos para un

24

desfile de 9 de julio" (Gregorini Clusellas). Como bien se ha dicho, en toda obra

" hay un plazo implcito, un tiempo normalmente necesario para ejecutar la obra

de acuerdo a las circunstancias" (Rezznico). Si no se diese alguno de estos

casos, la fijacin judicial tendr como criterio orientador primordial la naturale-

za, extensin, dificultad y circunstancias que rodean la ejecucin de la obra o

prestacin del servicio; siendo altamente probable que " se requiera la opinin

de peritos" (Spota). Debe recordarse que, en caso de duda ante la posibilidad

de un plazo tcito o indeterminado propiamente dicho, debe estarse por el pri-

mero (conf. art. 887).

4. De la provisin de materiales. Situaciones conflictivas

Mencin aparte requiere la obligacin de provisin de materiales si nada se ha

pactado en contrario. Particularmente, en el contrato de obra, cuando el em-

presario provee los materiales, se produce una sera cuestin de deslinde con

la compraventa de cosa futura (art. 1131). El nuevo rgimen legal prev una

disposicin para zanjar el asunto: el art. 1125 acoge un criterio ya sostenido por

la doctrina. Por tanto, cuando lo principal es la mano de obra, el contrato es de

obra; cuando lo principal es el producto manufacturado, se aplican las reglas de

la compraventa. An as, en el ltimo supuesto se adiciona un criterio comple-

mentario pues si el que encarga la produccin o manufactura, provee parte

substancial de los materiales, se aplican las reglas del contrato de obra. Puede

igualmente resultar complejo determinar que es, en la intencin de las partes,

lo principal y qu lo accesorio. Un clsico ejemplo resulta til: Si una persona

encarga un vehculo en una concesionaria que an no se ha construido, pero

que es de los seriados, intuitivamente entenderemos que se aplican las reglas

de la compraventa de cosa futura pero, si un corredor profesional encarga es-

pecficamente un diseo a determinada compaa, aparecera con claridad la

figura de la locacin de obra (Gregorini Clusellas). Entendemos, que en la me-

dida que el comitente posea amplias facultades para indicar y precisar el opus ,

como la falta de estandarizacin del mismo, es dable considerar la existencia

de un autntico contrato de obra.

III. Jurisprudencia

25

El hecho de que los materiales de la obra hayan sido elegidos por el comitente

(en el caso, las aberturas de las ventanas) no exime de responsabilidad al lo-

cador de la obra, pues en razn de su profesin ste tiene la obligacin de ad-

vertir al comitente acerca de la mala o inadecuada calidad de los materiales y

hasta negarse a utilizarlos si aqul insistiera (CCiv. y Com., San Martn, Sala

1, LLBA, 1998- 279 - CNCiv ., sala J, 20/9/2004, DJ, 2004- 3- 1269;CNCiv .,

sala J, del 20/9/2004, DJ, 2004- 3- 1269).

Art. 1257. Obligaciones del comitente. El comitente est obligado a:

a) pagar la retribucin;

b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboracin necesaria, confor-

me a las caractersticas de la obra o del servicio;

c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artculo 1256.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

La contraprestacin principal del comitente consiste en abonar el precio o retri-

bucin (art. 1636, Cd Civ.) pactado en el contrato. Sin embargo, no es la ni-

ca, regulndose tambin aquellas accesorias y que tambin tienen su origen en

aquello convenido.

En cuanto a las fuentes del artculo: Cdigo Civil, art. 1636; Proyecto de Cdigo

Civil para la Repblica Argentina de 1998, art. 1181. Conf., Proyecto de Cdigo

Civil 2012, art. 731.

II. Comentario

1. Obligacin de abonar el precio. Normas supletorias

La obligacin nuclear del comitente consiste en pagar la retribucin convenida

al contratista, que es de carcter recproco. Precisamente, en base a esta reci-

procidad, " puede decirse que el precio en la locacin de servicios representa

una proporcin con la duracin del esfuerzo, mientras que en la obra est vin-

culado al trabajo concluido"(Lorenzetti). Si no se hubiera determinado expresa

26

o tcitamente el monto de la retribucin, ver comentario supra al art. 1255 del

Cdigo Unificado.

2. Del deber de colaboracin

El deber de colaboracin informa toda la materia contractual y es una deriva-

cin del principio general de buena fe. En general, el comitente debe hacer to-

do lo que de l dependa para el cumplimiento de la obra (o la prestacin del

servicio). No basta la sola transferencia de la tenencia de la cosa mueble o in-

mueble para la realizacin de la obra, sino tambin, cumplir con el deber de

mantener al empresario en la posesin pacfica de los elementos que requiera

del comitente (Spota). Se ha discutido si el empresario posee acciones poseso-

rias contra el comitente dueo de los terrenos, locales, etc.; el conflicto se re-

suelve sencillamente acudiendo al derecho (rectius : facultad) de retencin que

le compete al empresario. El derecho de retencin confera tutela posesoria a

base de acciones de tipo policial concedidas al tenedor interesado en el rgi-

men de Vlez (Pizarro - Vallespinos). El empresario gozara de las acciones de

despojo y de mantener la tenencia o la posesin (conf. arts. 2238, 2239, 2241,

2242 del Cdigo Unificado.; tambin la defensa extrajudicial, conf. art. 2240).

En particular, la norma establece una clusula abierta en la cual la mentada

colaboracin necesaria estar en directa relacin con aquellas circunstancias

de hecho o fcticas, que encuadren en la frase " conforme a las caractersticas

de la obra o del servicio " , cuyo anlisis quedarn a criterio del juez. Por ejem-

plo, suscribir la documentacin necesaria. Ante el incumplimiento del deber de

cooperacin del comitente, " el empresario puede suspender la continuacin de

la obra. En casos de incumplimientos graves, puede pedir la resolucin del con-

trato por culpa del dueo " (Lorenzetti).

3. De la recepcin

Realizada la obra, o prestado el servicio de conformidad a lo acordado, el comi-

tente no podr negarse a su recepcin; y la aprobacin no ser un acto libre

sino un " acto debido" . Por el contrario, si la obra o el servicio no se ajustare a

las obligaciones contenidas en el art. 1256 in fine del Cdigo Civil y Comercial,

27

la aprobacin y recepcin dejaran de ser " actos debidos" y se tornaran " ac-

tos libres" (Lpez de Zavala).

III. Jurisprudencia

(CSJN, 15/10/1991, Fallos: 314:1302; SP, 23/2/1993, Fallos: 316:165; CCiv. y

Com. Santa Fe, sala 2, 19/3/1992, LLAR/JUR/2632/1992).

Art. 1258. Riesgos de la contratacin. Si los bienes necesarios para la ejecu-cin de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la prdida la soporta la

parte que deba proveerlos.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

Este precepto es una aplicacin del principio general que se explicita por el

adagio latino " res perit domino "(Gregorini Clusellas), esto es, las cosas se

pierden para su dueo.

En cuanto a las fuentes del artculo: Cdigo Civil, arts. 1636; Proyecto del Po-

der Ejecutivo de 1993, art. 1155; Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica

Argentina de 1998, art. 1182. Conf., Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, arts.

755 y 1268.

II. Comentario

1. Fundamento de la norma

Los bienes necesarios para la ejecucin de la obra pueden ser suministrados

por el contratista o por el comitente, quienes mantienen la propiedad de los

mismos. Por lo cual, resulta lgico que, para el supuesto de su prdida o des-

truccin por fuerza mayor, se aplique el principio general ya citado, por el cual

su dueo debe soportar su prdida. Entonces, si la " prdida o destruccin pro-

viene de los materiales siendo stos aportados por el empresario, ste asume

los riesgos frente a la prdida total o parcial de la cosa por caso fortuito (...) Por

28

esta razn, la regla se invierte si los materiales han sido incorporados al in-

mueble por accesin " (Lorenzetti).

2. Su interpretacin

Para evitar una contradiccin entre lo dispuesto por esta norma y el precepto

del art. 1268 del Cdigo Unificado, que autoriza al empresario a solicitar com-

pensacin por los materiales que hubiera provisto cuando construye en un in-

mueble del comitente (como as tambin por la tarea efectuada) cuando opera

la destruccin por casus , es menester efectuar una tarea interpretativa. En

efecto, sobre este tema la doctrina haba discutido arduamente y remitimos al

comentario infra del art. 1268. En el rgimen actual, entendemos que la regla

ahora analizada sienta el principio general: las cosas mejoran y se pierden para

sus dueos antes de algn acto que opere la traslacin de riesgos en la din-

mica contractual (entrega, constitucin en mora). Slo en el supuesto excep-

cional de construcciones con materiales del empresario sobre el inmueble del

comitente se aplica el inc. a) del art. 1268. Puede fundarse esto en el principio

de accesin y, consecuentemente, en la regla " res perit domino " .

III. Jurisprudencia

(CFed. La Plata, sala I, 6/7/1983, LLAR/JUR/1998/1983; CCiv. y Com. Rosario,

sala 3, 10/9/2002, LLAR/JUR/829/2002).

Art. 1259. Muerte del comitente. La muerte del comitente no extingue el con-trato, excepto que haga imposible o intil la ejecucin.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

El contrato de locacin de obra no se extingue por fallecimiento del comitente o

locatario como regla (art. 1640, CCiv.) en virtud que puede continuarse con sus

herederos, salvo pacto en contrario.

En cuanto a las fuentes del artculo: Cdigo Civil, art. 1640; Proyecto del Poder

Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argen-

29

tina de 1998, art. 1183. Conf., Cdigo Unificado Civil y Comercial, arts. 955 y

1090.

II. Comentario

1. Fundamento de la norma

Como regla la muerte del comitente o dueo no extingue el contrato, toda vez

que puede ser susceptible de continuarse por sus herederos, que pueden man-

tener el inters en su conclusin, y por tanto, " deben cumplir con todas las

obligaciones derivadas del contrato" (Lpez de Zavala). Por supuesto, cabe

agregar tambin que las partes pueden haber pactado explcitamente lo contra-

rio.

En efecto, la importancia del comitente es desigual con relacin al contratista.

As, " mientras el empresario asume una obligacin de hacer, en la que resulta

importante el cmo lo hace cada empresa, no sucede lo mismo con el dueo,

que contrae una obligacin de dar una suma de dinero, en la que es indiferente

quien lo da" (Lorenzetti).

Por el contrario, como excepcin, el contrato se extinguir cuando sea imposi-

ble o intil su continuacin. La redaccin del precepto recepta la doctrina de la

frustracin del fin del contrato que ha sido descripta, conceptualmente, " cuan-

do en un contrato bilateral vlido, de ejecucin diferida o continuada (en algu-

nas modalidades de esta clasificacin), la finalidad relevante "razn de ser" y

conocida, aceptada expresa o tcitamente por las partes, no puede lograrse "se

ve frustrada" por razones sobrevinientes ajenas "externas" a su voluntad y sin

que medie culpa (Gastaldi).

Por lo tanto, la norma anotada debe leerse en conformidad a lo dispuesto en

los artculos 955 y 1090 del Cdigo Unificado. El primero de ellos, emplazado

entre los modos de extincin de las obligaciones, libera de responsabilidad

cuando una imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, se produ-

ce por caso fortuito.

2. De las excepciones

30

Pues bien, resulta claro que la obligacin de pagar el precio puede transmitirse

a los herederos, pero siendo este artculo aplicable tanto a obras como servi-

cios, existen numerosos supuestos en que la muerte del comitente frustra la

finalidad tenidas en miras al contratar o bien, torna la obligacin de cumplimien-

to imposible, configurndose excepciones a la regla sub examine .

Por ejemplo, si una persona contrata una ciruga esttica y fallece antes de la

intervencin, mal podra el cirujano compeler a los herederos a que se cumpla

la intervencin; o si el comitente contrata la realizacin de un tatuaje en su

cuerpo; o cuando contrata una defensa penal con un abogado y fallece el impu-

tado. Empero, se requiere que sea definitiva . As, " la imposibilidad tiene efec-

tos extintivos cuando es definitiva. Cuando slo es temporaria no da lugar a la

resolucin, sino a una prrroga del plazo equivalente al de la imposibilidad" (-

Lorenzetti).

En consecuencia, cualquier imposibilidad jurdica o fctica que impide la conti-

nuacin del contrato implica su extincin, como tambin en aquellos supuestos

en que se torna intil su continuacin.

III. Jurisprudencia

(CNCiv ., sala H, 22/9/1994, LA LEY, 1995- C, 18).

Art. 1260. Muerte del contratista o prestador. La muerte del contratista oprestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo

con los herederos de aqul. En caso de extincin, el comitente debe pagar el

costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en pro-

porcin al precio total convenido.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

El sistema del Cdigo de Vlez presentaba ciertas complejidades, pues por

principio (art. 1496) las obligaciones emergentes del contrato de locacin se

transmiten a los herederos; luego, dispona la resolucin por muerte del loca-

31

dor, observndose por la doctrina que, la expresin correcta sera " rescisin

del contrato" por operar hacia futuro (Lpez de Zavala).

En cuanto a las fuentes del artculo: Cdigo Civil, arts. 1496, 1640 y 1641; Pro-

yecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Cdigo Civil para la

Repblica Argentina de 1998, art. 1184; ley 13.064 de Obras Pblicas, art. 49.

II. Comentario

1. Extincin del contrato por muerte del empresario. Fundamento

Como regla, el contrato de locacin se extingue por la muerte del contratista

porque puede suceder que se hayan tenido en cuenta sus cualidades persona-

les para contratarlo y por lo tanto ya no exista inters en proseguir la obra. En

dicho caso, se prescribe que el comitente debe abonar "se entiende" a los

herederos, el costo de los materiales ya comprados y que le sirvan para conti-

nuar la obra como tambin la parte proporcional de los honorarios por la parte

ya cumplida. Este supuesto se aplicar cuando el empresario sea una persona

fsica, no cuando sea una persona jurdica, " por lo que no se da el supuesto de

muerte" (Lorenzetti).

Como excepcin , se prescribe que el contrato puede continuarse con los here-

deros del contratista fallecido para el caso que las tareas no sean aquellas de

las denominadas como intuito personae .

2. Comparacin con la norma vigente

El Cdigo Civil, en los arts. 1640 y 1641, regula el mismo supuesto de hecho

con idntica solucin. La norma exige el acuerdo con los herederos del presta-

dor o contratista para evitar la extincin.

Confrontado con lo expuesto en relacin al sistema de Vlez, la norma es cier-

tamente ms clara. El contrato se extingue por principio; salvo acuerdo en con-

trario. Desde el punto de vista de la tcnica legislativa, la norma comentada ha

fundido los artculos cita dos en una sola regla, teniendo como fuente inmediata

el art. 1184 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 y como fuente mediata el art.

1166 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.

32

Ahora bien, cabe preguntarse si dicho acuerdo puede darse antes de la muerte

del empresario (sea por caso, en el mismo acto de contratacin). Nos inclina-

mos por la respuesta afirmativa, y la cuestin se encontrara resuelta. Por el

contrario, resulta complejo dilucidar cuando la situacin no ha sido prevista.

Puede continuarse un contrato extinguido? Si se concertare la continuacin,

estaramos ante un nuevo contrato? No creemos que haya sido esa la volun-

tad legislativa, pues no hubiera requerido decir nada al respecto para llegar al

segundo resultado. La norma expresamente habilita la prosecucin del contrato

en similares condiciones (por ejemplo, si algn plazo de prescripcin estuviera

corriendo, seguira desde el mismo punto, pues estaramos ante a un fenme-

no de transmisin obligacional; sin embargo, no sucedera lo mismo con las

garantas, donde siempre resultar relevante la persona del deudor primigenio).

3. Obligaciones del comitente ante la muerte del contratista o proveedor

Producida la extincin del contrato, el comitente debe un precio proporcional al

trabajo realizado y a los materiales aprovechables (el cdigo de Vlez refera a

materiales " preparados" que sean tiles a la obra). Subyace el principio que

veda el enriquecimiento sin causa, aunque claro, la accin de los herederos

deriva primariamente de este artculo desplazando aquel remedio subsidiario

(arg. art. 1795). La complejidad para determinar la proporcin de avance de la

obra, como el carcter de " aprovechable" de los materiales incorporados a la

misma, puede resultar una tarea harto compleja siendo aconsejable que el con-

trato determine la posibilidad de someter esta cuestin a dictamen tcnico. Sin

perjuicio de ello, estimamos atinada la opinin que expresa que el valor de la

parte ejecutada, no es " el valor de mercado, sino el que resulte segn el precio

convenido" (Lpez de Zavala).

4. De las condiciones especiales

El art. 1641 del Cdigo de Vlez, prescribe que los herederos podrn continuar

la obra cuanto esta no exigiese "cualidades especiales. Al respecto, cierta doc-

trina (Lpez de Zavala) afirmaba que " cuando la locacin de obra no era con-

cluida teniendo en miras las calidades personales del locador, mal podra

hablarse de una extincin automtica del contrato, pues el cdigo permita la

33

continuacin por los herederos (arg. art. 1641)" . Dicho sea de paso, tampoco

entenda (Lpez de Zavala) procedente la extincin ipso iure si el contrato fue-

ra intuito personae , requirindose en todos los casos una declaracin del in-

ters de las partes en la continuacin del contrato (obviamente si existan con-

diciones personales tenidas en miras al contratar, se requerir un acuerdo en-

tre el comitente y los herederos del locador). Por otra parte, se deca (Gregorini

Clusellas) que, exista una autntica presuncin sobre el carcter intuito perso-

nae, pero reconoce que los herederos podran plantear la continuidad de la

obra implicando, en caso de discordancia con las apreciaciones del locatario, la

necesidad de ocurrir por ante la justicia para dirimir la cuestin. Por nuestra

parte, adhiriendo en parte a las ideas expuestas, entendemos que no operaba

automticamente la rescisin ex legem . En principio, deban los herederos

manifestar si se consideraban calificados para proseguir la obra no pudiendo el

comitente negarse en forma infundada; pero toda vez que ste esquema nor-

mativo fue concebido con carcter supletorio, si del contrato surgiera el carc-

ter " intuito personae " , entendemos s operaba la extincin ipso iure. El rgi-

men del Cdigo Unificado no deja mayor margen a estas disquisiciones; exi-

giendo en todo caso el acuerdo entre el comitente y los continuadores del con-

tratista o prestador.

III. Jurisprudencia

(CNCiv ., sala D, 27/12/1979, LA LEY, 1980- D, 85).

Art. 1261. Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contratopor su sola voluntad, aunque la ejecucin haya comenzado; pero debe indem-

nizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubie-

ra podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplica-

cin estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

34

Se observa una profunda similitud de contenido entre el texto actual vigente

(art. 1638) y la norma del Cdigo Unificado, en la cual se regula el desistimien-

to unilateral del comitente o dueo de la obra.

En cuanto a las fuentes del artculo: Cdigo Civil, arts. 1637 y 1638; Proyecto

del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1168; Proyecto de Cdigo Civil para la Re-

pblica Argentina de 1998, art. 1185; ley 13.064 de Obras Pblicas, art. 50.

II. Comentario

1. Del derecho de desistimiento

La norma proyectada tiene su fuente inmediata en el art. 1185 del Proyecto de

Cdigo Civil de 1998, la cual sigue en su totalidad. Sin embargo, este derecho

es excepcional en la generalidad de los contratos (conf. art. 1077), debe estar

expresamente consagrado en la ley o bien configurado por mutuo acuerdo

(Mosset Iturraspe). En efecto, se trata de un caso muy especfico de habilita-

cin legal para rescindir unilateralmente.

2. Del momento de rescisin. Lmite

El comitente puede desistir del contrato en cualquier momento luego de perfec-

cionado el mismo, ya sea que haya suministrado los materiales o bien hayan

sido provistos por el contratista. En otras palabras, puede ser ejercitado incluso

antes de comenzada la ejecucin de la obra o durante la ejecucin de la misma

(Lorenzetti); incluso tambin" aunque la obra haya comenzado" y se encuentre

en sus primeros pasos, siempre que abone las indemnizaciones correspondien-

tes.

Sin embargo, adelantamos, que esta norma no resulta aplicable cuando se ha

contratado la obra por unidad, pieza o medida, pudiendo rescindirse unilateral-

mente por el comitente abonando las unidades efectivamente realizadas.

3. De la indemnizacin. Rubros debidos

Como contrapartida al derecho de desistimiento del comitente el artculo co-

mentado consagra el deber de indemnizar, que en rigor surge de los principios

35

generales, pero incluyendo expresamente los rubros debidos, a saber: a) Gas-

tos y trabajos realizados; b) La utilidad que hubiere podido obtener.

El texto alude en la cuenta indemnizatoria los gastos y trabajos realizados (da-

o emergente) como la utilidad que hubiera podido obtener el empresario (lucro

cesante). Empero, cabe preguntarse si corresponde indemnizar el dao moral

ocasionado al contratista. La doctrina afirmaba, en cuanto a su procedencia,

que " en algunos casos, puede llegar a constituir un monto elevado por el des-

crdito que este tipo de actitudes le pude generar a un empresario" (Lorenzetti).

4. De la reduccin equitativa

La ltima parte de la norma reafirma un criterio ya sostenido en el Proyecto del

Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1168) y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (Art.

1185), que autoriza al juez a reducir equitativamente la utilidad que haya tenido

en mira el contratista, de acuerdo a la naturaleza de la obra.

En tales trminos, se sostuvo que el " monto indemnizatorio puede ser suma-

mente alto y desproporcionado con el inters econmico que revela el contrato,

lo que motiva al legislador a consagrar expresamente una facultad judicial de

moderar, con base en la equidad, el monto de la reparacin: empero, los jueces

podrn reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta

de la norma condujera a una notoria injusticia" (Lorenzetti).

Entendemos que los principios rectores de la responsabilidad contractual de-

ben ser aplicados para evitar un lucro excesivo del contratista o prestador ante

el supuesto de la norma; es sobre la base de esos principios que el juez podr

morigerar las sumas (pues en muchos casos, abonar el monto de la obra cuan-

do no ha tenido comienzo de ejecucin, podra conducir a situaciones de noto-

ria y evidente injusticia). Pueden efectuarse acuerdos previos que morigeren o

condicionen de antemano el monto indemnizatorio, como cuando se condiciona

la subsistencia del contrato a la obtencin de futuros crditos. Esta norma no

tiene aplicacin para el sistema de contratacin por unidad de medida (Rezz-

nico).

III. Jurisprudencia

36

1. (CSJN, 20/5/1986, Fallos: 308:821; CNCiv., sala C, 3/3/1998, LA LEY del

3/11/1998; CNCiv., sala A, 10/6/2011, RCyS, 2011- IX, 171; CNCiv., sala G,

5/10/2011, ED del 29/5/2012, 4).

2. Hay jurisprudencia que se ha declarado en contra de la procedencia del da-

o moral, interpretacin que no compartimos, pero que an resulta vlida

(CNCiv., sala F, 29/12/1997, LA LEY, 1998- C, 750).

3. En relacin a la imposibilidad de obligar al dueo de la obra a aceptar la eje-

cucin de la misma en atencin a su poder de desistimiento unilateral: CNac.

Paz, sala V, LA LEY, 146- 531.

4. En relacin al desistimiento unilateral en obras intelectuales (CNCiv., sala C,

30/3/1982; CNCiv ., sala E, 17/9/1977, ED, 73-574), que califica la obligacin

resarcitoria post rescisin unilateral como una deuda de valor.

Seccin 2 - Disposiciones especiales para las obras.

Bibliografa de la reforma: Aparicio, Juan M. , "Contratos en general. Obser-vaciones al Proyecto de Cdigo", LA LEY, 2012-F, 1213; Carranza, Latrubesse,

Gustavo , "Las nuevas reglas de la responsabilidad civil. Visin crtica", RCyS

2012-IX, 17; Hernndez, Carlos A. , "Sobre algunos aspectos del contrato de

obra en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012", DCCyE, 2012 (octu-

bre); Silvestre, Norma O. - Maglio, Mara C. E. , "Obligaciones concurrentes en

el Proyecto de Cdigo", LA LEY, 2012-E, 1027;

Bibliografa clsica: Alterini, Atilio A. , "Los contratos de consumo", LA LEY,1993-E, 1058-1071; Arias Cau, Esteban J. - Nieto, Matas L. , "La prescripcin

de la accin estimatoria y el orden pblico del consumidor", DJ ao XXVII, N

23, 8/6/2011; Llambas, Jorge J ., Tratado de Derecho Civil. Parte General , 20

ed., LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003; Lorenzetti, Ricardo L .,

Tratado de los contratos , t. II, 2 edicin actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa

Fe, 2007; Nicolau, Noem L. , Fundamentos de Derecho contractual , t. I, La

Ley, Buenos Aires, 2009; Spota, Alberto G., " Locacin de obra, s istemas de

ejecucin de obra" , LA LEY, 140-1235;

37

Art. 1262. Sistemas de contratacin. La obra puede ser contratada por ajustealzado, tambin denominado "retribucin global", por unidad de medida, por

coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes. La contra-

tacin puede hacerse con o sin provisin de materiales por el comitente. Si se

trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un

tercero. Si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba

en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista

quien provee los materiales.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

El Cdigo de Vlez podra ser calificado de lacnico en punto a la descripcin

de los distintos " sistemas de contratacin" . En efecto, prevea las consecuen-

cias de pactar una retribucin por un precio fijo, con las consecuencias jurdicas

que le asemejan a lo que en doctrina se ha llamado " ajuste alzado" y tambin

contemplaba la posibilidad de celebrar este contrato con o sin provisin de ma-

teriales por el comitente. Ciertamente, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, ba-

se del texto proyectado, sintetiz claramente lo que en propiedad debe deno-

minarse como " modalidades de contratacin" (Lorenzetti).

En cuanto a las fuentes del artculo: Cdigo Civil, arts. 1629, 1633, 1638 y

1639; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1164 y 1169; Proyecto de

Cdigo Civil para la Repblica Argentina de 1998, art. 1186.

II. Comentario

1. Modalidades en relacin al precio pactado. De la presuncin legal

El texto reconoce como principio distintas modalidades a las cuales las partes

pueden recurrir al momento de perfeccionar el contrato de locacin de obra

(ajuste alzado, unidad de medida, por coste y costas), que deben ser conside-

radas supletorias de la voluntad de las partes, porque expresamente afirma que

tambin pueden adoptar "cualquier otro sistema convenido " .

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Para el supuesto que las partes guarden silencio y tampoco surja de los usos

del lugar el texto introduce como directiva hermenutica (presuncin juris tam-

tum ) que debe entenderse que el ajuste alzado es la modalidad acordada y

que es el contratista quien provee los materiales. Bien se ha dicho que el " cri-

terio consagrado parece partir de la premisa que sta es la modalidad contrac-

tual ms sencilla para encarar una obra, principalmente desde la perspectiva

del dueo o comitente, en cuanto no slo limita su responsabilidad a un precio

global y fijo, sino que adems evita las preocupaciones y trabajos de elegir los

productos que se emplearn en la obra" (Hernndez).

En el sistema por ajuste alzado , descripta la obra, se proyecta y acuerda un

precio que ser invariable (con la salvedad del art. 1091). Este principio obede-

ce al sentido comn y la experiencia ordinaria, pues se supone que el empresa-

rio al calcular el precio, ha considerado con su formacin y experiencia, las po-

sibles fluctuaciones en el valor de los materiales y mano de obra. Por ello, el

acuerdo es vlido en tanto permanezcan las circunstancias que le dieron su

razn de ser (Lorenzetti). Es posible, tambin, que se pacte reconocer ciertas

alteraciones de precio, dentro de lmites tope, lo que se denomina ajuste alzado

relativo, por oposicin al absoluto (Borda); por tanto, "habr un precio bsico y

un tope mximo" (Lpez de Zavala).

La contratacin por unidad de medida presupone la divisibilidad de la obra

(conf. art. 805). En efecto, se fracciona la obra en etapas o unidades termina-

das, a las que se le asigna un valor; pudiendo luego estimarse el precio a pagar

por la simple multiplicacin del valor acordado a cada unidad (v.gr. tantos pe-

sos por km; aunque tambin podramos imaginar un precio por funcin teatral),

por el nmero de unidades efectivamente elaboradas. Permite al comitente po-

ner fin a la relacin contractual abonando el nmero de unidades trabajadas y

caracteriza a la misma por una cierta imprevisibilidad en relacin al nmero de

piezas o unidades que se necesitarn.

Finalmente, el sistema por coste o costas implica acordar un valor sujeto a la

condicin de variabilidad del valor de los materiales y salarios (Borda) pudiendo

el contratista reajustarlos de acuerdo a sus fluctuaciones, toda vez que "el pre-

cio surge a posteriori de la ejecucin" (Lorenzetti). Por coste se entiende el gas-

to de construccin y por costas la utilidad del empresario (Lpez de Zavala).

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Entendemos que al contratarse por coste y costas se asume una autntica

obligacin de valor a la que le es aplicable el art. 772 del Cdigo Unificado. Ob-

viamente, las partes podran disear contractualmente otros sistemas (funda-

mento 202 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998).

2. Provisin de materiales

El precepto establece que, si nada se ha pactado, ni surge de los usos y cos-

tumbres, se entiende que el empresario es quien debe proveer los ma