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7/24/2019 Cmg Cc1000 Titulopreliminar.doc

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CDIGO DE COMERCIOTTULO PRELIMINAR

DISPOSICIONES GENERALES

ARTCULO 1.- (Alcance de la Ley). El Cdigo de Comercio regula las

relaciones jurdicas derivadas de la actividad comercial.

En los casos no regulados expresamente, se aplicarn por analoga lasnormas de este Cdigo y, en su defecto, las del Cdigo Civil.

Precd:c. mtl. abrg. 818 -Conc: Const. 141-c. c. 52, 3) -751, II) -Tdo. Mvo. 1- c.com. 82-786-804- 866-978 - 1251 -

El Art., en su primera fase, fija el dominio de aplicacin del Cdigo,aunque deja sobrentendidas varias cuestiones que deben ser explicadas:

el concepto de comercio, el de derecho comercial, su evolucin histrica,su posicin en la divisin general del Derecho, sus caractersticas, elproblema de su autonoma y el de su denominacin.

a) Concepto del comercio.- En su sentido ms lato, ordinariamenteexpresa todo intercambio de cosas materiales o espirituales. El segundosentido usualmente enuncia el llamado comercio de las ideas.

En el derecho romano, originalmente, la palabra comercio designarelaciones jurdicas relativas a los bienes, lo que explica la tradicionaldistincin -subsistente an- entre cosas intra - comercium y cosas extra- comercium. Posteriormente, sirve para referirse esencial yparticularmente a los contratos de compra-venta (Ulpiano: comerciumest emendi vendidique invicem ius; cit. de Cazares). En el sentidoeconmico actual, la voz comercio se opone a la idea de industria o deagricultura, aunque en el sentido jurdico el derecho comercial involucratambin a la industria.

En coincidencia con la primera acepcin que de la palabra da la RealAcademia, Escriche define el comercio como la negociacin y trfico quese hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas con otras, o la

negociacin de las producciones de la naturaleza y de la industria, con elobjeto de lograr alguna ganancia.

En las distinciones clsicas de la doctrina jurdica, las leyes civilesentienden por comercio el derecho de vender y comprar en general(vendendi emendique ius: Escriche) y las leyes comerciales solamente lanegociacin de mercaderas. Las primeras comprenden muebles einmuebles (Art. 593, c.c.) y, as, se dice que se puede comprar y vender


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todas las cosas que estn en el comercio de los hombres. Para lassegundas, son objeto del comercio solo los muebles (arts. 6, 1) y 11, 2),por lo que comprar inmuebles para revenderlos no importa unaoperacin mercantil (Escriche, conforme con el Art. 8, inc. 6).

El comercio es terrestre, martimo o aeronutico (arts. 929 y 1154 delCgo. y 149 del c. ar.), segn el medio de transporte que se emplee. Esinterior o exterior, segn se opere dentro del pas (llamndose decabotaje cuando es martimo, fluvial o aeronutico) o con el extranjero.En el comercio exterior se distingue el de importacin, cuando se traenal pas mercaderas extranjeras y el de exportacin, cuando se vendemercaderas nacionales en el extranjero. Este ltimo se dice que es defletes o de transporte, cuando se traslada o conduce mercaderas de unpas extranjero a otro. Se habla de comercio por mayor y de comerciopor menor (Art. 824), cuando se negocia por medidas o pesos mayores

o con pocas unidades o cantidades pequeas, realizadas directamente alconsumidor o usuario al detalle o menudeo. Se llama comercio demercaderas, al trfico de frutos y artefactos; comercio de dinero al queejercen los prestamistas y agiotistas, y comercio de papel al que hacenlos banqueros y cambistas, librando, tomando o descontando letras uotros documentos semejantes. Finalmente, se identifica el comerciosegn los lugares con los que se trafica: comercio europeo, americano,del norte, del oriente, etc.

b) Concepto del derecho comercial.- No se puede precisar una nocinjurdica universal que satisfaga a todos, ni en el tiempo ni en el espacioy ella, generalmente, ha de reducirse a la que da la ley de cada pas. Delas doctrinas y soluciones propuestas, reflejadas en las legislaciones oen la opinin de los autores, cabe resumir las siguientes:

La concepcin objetiva, considera nicamente los actos de comercio, sintener en cuenta las personas que intervienen en ellos. Se objeta que nocomprende por completo toda la materia de la disciplina en examen,mucha de la cual no constituye en sentido legal actos de comercio, v.gr.: la capacidad del comerciante, sus obligaciones sobre contabilidad einscripcin en los registros, la organizacin interna de las sociedades, la

reglamentacin de las bolsas de valores, bancos, etc.

Para la concepcin subjetiva, predominante hasta las codificaciones delsiglo XIX, el de comercio es un derecho de los comerciantes, elaboradopara su clase social como un ordenamiento profesional con jurisdiccinespecial. Deja la determinacin de las condiciones requeridas paraintegrar la corporacin profesional, supeditada al carcter de los actosque la persona realice, lo que supone una nocin objetiva.


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La doctrina mixta, combina ambos criterios (subjetivo y objetivo).Supone ms dificultades que soluciones al generar un crculo vicioso:determinar que es un comerciante para definir lo que es acto decomercio y averiguar en que consiste este para saber quien es

comerciante.

Concebido como derecho de actos en masa, el criterio determinante decomercio, comercialidad y derecho comercial se funda en el trfico enmasa o realizacin de miles de actos iguales con idnticas peculiaridadesjurdicas y econmicas, caracterstica destacada en la exposicin demotivos del Cdigo de Comercio de Honduras de 1950, evidentementeinfluido por la teora de Heck, Wieland y Locher que ha sido observadacomo intil, por si misma, para fundar el concepto del derecho comercialy slo aceptable como antecedente de la teora de la empresa, muydifundida entre los autores (Oppikofer, Kaskel, Von Gierke, Wieland en

Alemania; Salandra, Mossa, Casanova, en Italia; Polo, Garrigues, enEspaa; Escarra en Francia, Rodrguez en Mxico, etc., cits. deCazares).

La nocin de empresa, para explicar el concepto del derecho comercialse funda en ideas esencialmente econmicas sobre el empleo del capitaly el trabajo para obtener ganancias, incluido el riesgo de laincertidumbre en las utilidades. Se la considera deficiente por nocomprender todos los actos comerciales, v. gr. los cambiarios creadospor el comercio y para el comercio -se dice- en todos los tiempos y entodos los pases, aunque se la estima doctrina til si est limitada a lasempresas grandes, excluidas las agrcolas y las pequeas empresas.

La nocin holandesa de bedrijf, (actividad de negocios, segnCazares), corresponde a la de empresa y, desde la reforma de 1934que introdujo el sistema, puede considerarse su denominado Cdigo deComercio, como el que regula la empresa y el empresario.

Con las ideas de Weber sobre capitalismo: estilo de vida y sistemaeconmico resultante de la expectativa de ganancia en virtud de un

clculo de capital, se formula el concepto en estudio como el derecho delos actos capitalistas. Juzgada esta teora acertada mientras vincula elderecho comercial moderno al capitalismo, se crtica su objetivismoporque slo reemplaza la nocin de acto de comercio con la de actocapitalista y tampoco comprende toda la materia comercial.

Tambin se considera este derecho no como el de una profesin, sino-subjetivamente- como el de una clase social: la capitalista, (Lyon -


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Caen, cit. de Cazares y Malagarriga). Teora, de indudable filiacincomunista, que en la dual formulacin del derecho privado, ve el civilcomo derecho de la burguesa en su conjunto y el comercial comoordenamiento del rgimen capitalista impuesto por la burguesa. Seobserva que no ofrece concepto exacto alguno ni delimita la materia del

derecho comercial, aparte la imprecisin de la nocin clase social, objetode diversas opiniones e interpretaciones.

Con posicin intermedia entre el derecho privado y el derecho pblico,se considera el comercial como derecho de la economa, del cual, aquelslo sera parte, (Van Ryn, cit. de Cazares). Sus crticos sealan que elderecho comercial es cosa diversa de ese llamado derecho econmico,con el que -se dice- slo se buscara consagrar los excesos de laeconoma dirigida, que es uno de los mayores escollos para el normaldesenvolvimiento del comercio.

De la creciente expansin del derecho comercial que invade mbitostradicionales del derecho civil, emana la tesis de convertir aquel enderecho de la produccin en general o en el derecho de los negocios,excluida inicialmente la agricultura (Hamel y Lagarde, cits. deCazares). Su concepcin ya no es cuestin de actos de comercio olimitada a la actividad de los comerciantes, sino de operaciones denegocios impuestas por las realidades de la vida econmica actual. Seobserva su carcter restrictivo que slo atiende mentalidad yexperiencia localistas (Francia) y porque no obstante su ndole objetiva,deja sin solucin adecuada la determinacin de la comercialidad demuchos actos comerciales.

Se atribuye al derecho comercial categora histrica, como fruto dedeterminada condicin econmica y social, que evoluciona adecundosea las nuevas situaciones del decurso histrico, cuya diversidad explicalas distintas concepciones locales an en una misma poca (Ascarelli,Langle, cit. de Cazares). Aunque exacta y til, esta tesis no delimita elcontenido de la materia.

El resurgimiento del carcter internacional y el espritu cosmopolita conque naci y se desarroll el derecho comercial, tras su absorcin por el

derecho nacional civil en Francia o por el common law en Inglaterra, esvista como una tendencia de las legislaciones nacionales que sealan suprogreso, aunque lento, hacia un derecho universal de los negociosregulado por la comunidad internacional (David, cit., de Cazares). Estatesis no delimita el contenido de este derecho y como siempreconcurrirn circunstancias nacionales que debern regularse localmente,no es viable una regulacin internacionalmente uniforme.


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En el common law y en el derecho escandinavo, las reglas jurdicas ensu conjunto se aplican en general al trfico comercial y a todas lasdems relaciones, sin separar algunas de ellas para ciertas personas opara determinados actos, sistema que, tericamente, corresponde a lalegislacin privada unificada, que no distingue lo civil de lo comercial.

Examinada su desintegracin en derecho martimo, aeronutico,cambiario, de seguros, etc., es visto como un derecho que pertenece alpasado sin razn de ser ya; adems, varias de sus ramas se consideranabsorbidas en el derecho privado comn con la llamada comercializacindel derecho civil o en el derecho pblico con el fenmeno de lapublicizacin del derecho privado, lo que interpretado inversamente -seobserva- slo sera una ampliacin de su esfera de accin, al asimilarpartes de los derechos civil y administrativo.

Se le juzga tambin un derecho transitorio, permanente precursor delderecho civil, cuando se evoca que el ius civile absorbi en Roma el iusgentium y la common law, en Inglaterra a la law marchant, aunque ellono supone que este destinado a desaparecer, pues existir mientras elcomercio exista y las absorciones recordadas slo denotan sumodificacin en una evolucin constante.

Los pases socialistas, desconocen el concepto tradicional del derechocomercial, porque en ellos no rige el comercio en el sentido clsico delos llamados pases capitalistas o, cuando existe todava, est reducido aproporciones mnimas o reducidas a algunas operaciones artesanales. EnRusia, slo comercia el Estado, directamente o mediante rganosdependientes que, aunque autnomos, nicamente realizan planesformulados por aquel. As, el comercio es una nocin de derecho pblicoy an el que se organiza con formas de derecho privado clsico,pertenece a lo que en los pases occidentales se denomina derechopblico. En otros pases socialistas (v. gr. Checoslovaquia, Polonia,Yugoslavia), en general la concesin es la misma, y si bien en algunosde ellos se admiten ciertas actividades comerciales privadas de escasaimportancia, rige la regulacin administrativa para los sujetos dederecho v la econmica para las relaciones que se dan entre ellos.

En opinin de Rodrguez, el concepto del derecho mercantil (v. sudiferencia con derecho comercial, ms adelante), corresponde al de losactos en masa realizados por empresas, admitido que no todas lasempresas ni todas sus actividades constituyen materia propia de esederecho, que slo comprender a las empresas que realizan actos enmasa y slo en lo que a estos concierne.


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Parece manifiesta la dificultad de formular precisa y concretamente elconcepto y contenido del derecho comercial para los tiempos actuales.Para hacerlo, es evidente que, como bien se ha dicho y de manerageneral, ha de advertirse que en la vida de los pueblos, subsisten doselementos en el tiempo y en el espacio: unos actos jurdicos de tipo

econmico realiza dos con espritu de lucro y unas personas que losrealizan. Parece que lo que conviene, adems, es perseguirresueltamente la unificacin legislativa del derecho de obligaciones ycontratos, comprendiendo el espritu y las frmulas comerciales,aplicables uniformemente a comerciantes y no comerciantes, comoocurre sin inconvenientes en los pases del common law que comprendegrandes territorios y muchos millones de habitantes, y tambin en Suizae Italia en lo que toca a las materias unificadas.

La nueva codificacin, dio oportunidad de tal solucin para el pas que,al parecer, no fue siquiera considerada y ms bien se ha acentuado la

divisin del derecho privado en dos cdigos que regulan en muchoscasos las mismas materias, no obstante haberse adoptado lacodificacin italiana como modelo.

c) Evolucin histrica.- El derecho comercial existe -se dice- desde queel comercio se manifiesta con las primeras relaciones pacificas de losprimitivos grupos sociales, al influjo de la cooperacin que la realizacinde fines econmicos comunes exige y como expresin de lainterdependencia que la natural sociabilidad del hombre impone.

Una limitada concepcin, consider esta rama del derecho privado,apenas como captulo especial del derecho civil. La expansin de lasconcepciones econmicas y jurdicas de las instituciones mercantiles lapresenta hoy como rama ms importante que el derecho civil, cuyosdominios invade y al que se requiere reducir a una funcin secundaria,confinada a regular la personalidad y las sucesiones, pues que elderecho de familia tambin viene alcanzando reglamentacinindependiente.

En los albores de su evolucin, aparece el remoto trueque de los

tiempos primitivos, que arbitra la permuta de una cosa por otra parasatisfacer necesidades inmediatas y que se transforma en actividadlucrativa mediante repetidos trueques o reventa utilizando objetos comodinero, en operaciones que personas de localidades ajenas practicanreiteradamente en las primeras ferias. En esa prctica encuentran losautores, el inicial carcter internacional del comercio y la formacin deuna profesin que al realizar las mismas operaciones con la mismamentalidad, va creando un derecho consuetudinario, hasta que,


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descubiertas las ventajas de la moneda como medida comn de valor,se introduce la compraventa, que no es sino el trueque de una cosa poruna cantidad de moneda proporcionada a su valor, con lo que aparece,propiamente, el comercio.

Se desconoce las leyes escritas de pueblos antiguos como el egipcio delas primeras dinastas o el fenicio que desarroll notables empresascomerciales martimas y estableci colonias de comerciantes. El textolegal ms antiguo que citan los autores, es el Cdigo de Hamurabi(2.000 a 1.950 aos a. de C.) que dedica varios preceptos a prestamos,depsitos bancarios a intereses, sociedades, comisiones, transportes,navegacin fluvial, lo que no indica una reglamentacin particular paracomerciantes y actos de comercio, sino simplemente que en un contextoamplio, se contempla unos y otros.

De Grecia, segn documentos de la poca, se conoce algo sobre

convenciones comerciales, sociedades, banca, comercio martimo y unajurisdiccin comercial especial.

Roma no form un derecho comercial autnomo. Su ius gentium comoderecho internacional ms dctil y menos formulista que su ius civile,tena reglas adecuadas a la actividad comercial que se fusionabanpaulatinamente con el ius civile, tras la conquista de los pases con losque comerciaba. Esto es, si bien no haba un ius mercatorum autnomo,existan normas especiales de comercio. Aparte la Lex Rodhia de iauctu,mencionada en otro lugar como precedente romano de la nocin delestado de necesidad y el nauticum foenus (explicados ms adelante), sesealan como ejemplos: la actio exercitoria (contra el capitn de la navepor razn de fletes); la receptum nautarum (contra el capitn de la navepor deterioros o perdida de cargo o equipaje); la institoria (contra elpatrn del factor con quien se ha contratado); la tributoria (contra elpadre o el amo del hijo o del esclavo que comercian, sobre perjuiciospara el acreedor); la receptum argentarii (que obliga al banquero apagar por cuenta del cliente); la cauponum y la strabutariorum (sobreactividades de posaderos y meseros). En la societas vectigalium opublicanorum, con personalidad jurdica para reunir grandes capitales,se ve (equivocadamente se dice) un antecedente de la moderna

sociedad por acciones. En la actio prosocio el rbitro resuelve ex aequoet bono las cuestiones entre socios. Finalmente, para Estrorog y Hamel -Lagarde, la ms remarcable herencia romana en este derecho es lacontabilidad comercial, cuyos verdaderos creadores seran los banquerosromanos (citas de F. Elias, Vivante y Cazares).

Esos antecedentes poco significativos del derecho pretorio, muestranque el patriciado romano consider el comercio con menosprecio y como


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impropio de su incumbencia y que los mercaderes, generalmenteextranjeros o brbaros, ejercan escasa influencia en la vida jurdica deRoma que, por eso, no conoci ni propici la divisin del derecho privadoen civil y comercial y porque su tendencia y accin unificadorasimponan una sistematizacin jurdica unificada, sin distinguir

comerciantes y no comerciantes ni actos civiles y no comerciales(Goldschmidt, ct. de Cazares).

El derecho comercial autnomo es producto de la Edad Media, queabandona la unidad romana del derecho privado. El renacimientocomercial, tras el largo perodo de escasa actividad que sigui a lainvasin del Imperio de los brbaros, se centr en la Italia medieval quecre y desarroll el derecho estatutario, cuyos institutos y formulas, sonlos precedentes del derecho comercial moderno. La organizacin de lasCruzadas (de cuya importante ordenacin financiera se encargo la Orden

de los Templarios), promovi el extraordinario desarrollo comercial delas repblicas italianas y de las ciudades del oeste, centro y norteeuropeos, abriendo nuevos mercados de relacin en el mundo oriental.Surgen los colegios o asociaciones de comerciantes segn el giro de susactividades, origen y base de la asociacin general llamada universidado comunidad de mercaderes primero y despus simplemente "elcomercio" (Vivante), que alcanza podero, acumula privilegios,franquicias, representacin en los cabildos municipales, direccin yregulacin de ferias y mercados, vigilancia de caminos, constitucin dealmacenes para custodia de mercaderas, percepcin de acotaciones desus socios, peajes, multas, derechos aduaneros y donaciones parasufragar gastos, designacin de cnsules y consejeros elegidos por lasasambleas de asociados.

Los juramentos de los cnsules al asumir funciones, formulados porescrito, contienen reglas administrativas y jurdicas junto a lasordenanzas y edictos de los consejos y asambleas. Cronolgicamentecoleccionados en compilaciones llamadas Estatutos, porque empezabancon la palabra Estatuimos, segn Benito, dan origen al derechoestatutario, revisado varias veces entre los siglos XII y XVIII. Ellos,observa Vivante, disciplinan varias instituciones vigentes: los contratos

de cambio (principalmente la letra de cambio) , de sociedad, decorretaje, las quiebras; difunden el commenda (asociacin de capital ytrabajo) que genera la sociedad comanditaria, particularmente la departicipacin; aparece la compaa, antecedente directo de la sociedadcolectiva.

El desarrollo del derecho comercial en la Edad Media, tiene carcteresencialmente internacional. Es su nota distintiva que la consolida como


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derecho autnomo de una profesin (Piettre, cit. de Cazares). Si loscomerciantes no hubieran formado una clase diversa de ciudadanos y siel ejercicio del comercio hubiese sido libre, la actividad comercial comoen Roma, dice Vivante, hubiese influido en la renovacin del derechocivil y posiblemente el comercial no se hubiera constituido como porcin

autnoma del derecho privado.

Las transformaciones econmicas, polticas y sociales, que causan en laEdad Moderna los descubrimientos, el progreso de la ciencia y de losnegocios, la sucesin de los antiguos y pequeos Estados (ciudades) porlos Estados nacionales, ensanchan el rea geogrfica del comercio,convierten la nocin de la lucratividad del dinero en libertad deespeculacin, la organizacin familiar o gremial de la propiedad se haceempresarial y del predominio agrcola se pasa al de la industria y alcomercio. Surgen las compaas por acciones y el gran invento de laaccin, segn la imagen plstica que formula Benito, al combinar las

nociones de ttulos negociables y responsabilidad limitada, da base algran instrumento del capitalismo moderno: la sociedad annima.

El rgimen de convivencia legal, abandonado hasta entonces al inters ycuidado de los propios mercaderes, es objeto de la preocupacin y de laaccin del Estado. Lo que fue obra exclusiva de la costumbre, adquiereotros relieves con las codificaciones de la Edad Contempornea (opostmoderna, como prefiere decir Toynbee) -que inicia el Cdigo francsde 1807, llamado el padre de los cdigos de comercio por Vidari (cit . deCazares) .

Concretada esta resea al proceso legislativo mismo, se tiene que lams remota compilacin de leyes comerciales recibida de la antigedad,de origen no determinado, es la Lex Rodhia, aparecida en la isla deRodas que en la primitiva navegacin martima del Mediterrneooriental, fue escala obligada para los mercaderes que traficaban entre elAsia Menor y el Archipilago del Egeo. Mantuvo su vigencia y prestigiohasta mezclarse con el derecho bizantino en la Edad Media (Benito).Atenas, dej el nauticum foenus, que se considera el antecedentehistrico del prstamo a la gruesa de los cdigos modernos (Cazares).

Los Roles de Oleron, gobernaron el comercio entre las costas norteespaola, occidental francesa y parte de las de Gran Bretaa, coninfluencia similar a la de Rodas. Las Leyes de Wisbuy (Isla del Bltico,en Gotlandia, Suecia, de condiciones semejantes a Rodas y Olern)regularon el comercio entre Suecia, Rusia y las ciudades del HansaTeutnica (que adems tenan su ius hanseaticum maritimum, obra dela Dieta del Hansa), y cuyo dominio de aplicacin comprenda todos losmares del norte europeo. Compilacin de costumbres del comercio


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martimo, de origen tambin desconocido y de celebrada reputacinentre los comerciantes del Mediterrneo, es el Consulado del Mar deBarcelona, que gobern las relaciones del levante espaol con Italia,parte de Francia, Africa y Constantinopla.

Entre las compilaciones estatutarias, merecen mencin los Estatutosmartimos de Trani (Ordinamenta et consuetudo maris edita por consuliscivitatis Trani); la Tabla Amalfitana, compilada en Pisa (Constitutumusus o Breve consulum o Breve Curia maris); el Officium Gazariae deGenova; el Capitutare Nauticum pro emporio Veneto o Statuto naviumet navigantum de Venecia; El Guidon de la mer de Francia, etc.

El paso de la injerencia de los mercaderes a la de los gobiernos en laregulacin comercial, acenta la prdida de su sentido universal y reflejaya el carcter propio de cada pueblo en una nacionalizacin -puededecirse- de normas que marca diferencias legislativas. A su influjo, se

empieza realmente a codificar la materia antes de la sancin del Cdigofrancs de 1807. En esa precodificacin, se seala los Estatutos deCasimiro III de Polonia (1360?); las Ordenanzas de Luis XIV para elcomercio terrestre (1673) y martimo (1681) a iniciativa de Colbert; lasde Carlos V y Felipe II de Espaa, dictadas para los Pases Bajos en1549, 1551 y 1563; la famosa Acta de Navegacin decretada porCronwell en 1651, de influencia decisiva en la formacin del derechomercantil martimo ingls; los cdigos de 1620 y 1794 de Prusia sobrediversas materias de derecho mercantil; los cdigos de Federico IIelaborados para Dinamarca y Noruega en 1561 y 1683 y el cdigomartimo de Carlos XI de 1667 para Suecia (cits. de Benito). Ms quecdigos, segn observa Cazares, son colecciones de solucionesconcretas. No conforman -dice este autor- un conjunto sistemtico dereglas jurdicas ni revisten el carcter de la codificacin francesa iniciadaen 1804; se asemejan ms a las antiguas costumbres francesas, conuna redaccin esencialmente histrica, dedicada al recuerdo de unapoca pasada antes que al anuncio de una nueva era.

El Cdigo Francs de 1807, tiene carcter objetivo, porque estvinculado a la nocin abstracta de acto de comercio. Suprimidas lascorporaciones no poda estarlo a la de comerciante. Adoptado por

muchos pases, influy en la legislacin de otros, como Bolivia, a travsdel Cdigo de comercio espaol de 1829. El Cdigo de comercio alemnde 1897- 1900, renueva la influencia subjetivista al fundar su sistemaen la nocin de comerciante y declarar tal al que ejerce actividadescomerciales y a toda empresa que realice cualquier negocio de los que elefecto enumera. La doctrina que emana de la tendencia de este Cdigo,ha influido en lo que va del siglo en los cdigos ulteriormentesancionados. Cabe observar, sin embargo, que el sistema del Cdigo


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alemn no es de carcter subjetivo puro, como no lo fue el sistema de laEdad media segn se ha visto en esta resea y como tampoco espuramente objetivo el sistema de los diversos cdigos del siglo XIX. Elcdigo de comercio que aqu se comenta, responde, puede decirse, auna concepcin mixta.

d) Posicin del derecho comercial.- La tradicional divisin del derecho,en pblico y privado, resumida por Ulpiano como lo que corresponde a lacualidad de cosa pblica y lo que pertenece a la utilidad particular(Publicum ius est quod ad statutum rei romanae spectat. Privatum quodad singulorum utilitatem pertinet...), no impone englobar el derecho decomercio en una u otra de esas divisiones, que la doctrina mantiene apesar de las objeciones de la escuela formalista del derecho (Kelsen),

Segn Rodrguez, puede hablarse propiamente de un derecho mercantilpblico y de un derecho mercantil privado, Compete -dice- al primero

regular los conflictos de normas (derecho internacional), los aspectosadministrativos del comercio (derecho administrativo mercantil), losprocedimientos judiciales (derecho procesal mercantil), los de carcterpenal (derecho penal mercantil), dejando al segundo las relacionesmeramente privadas.

Para Cazares, mientras el derecho comercial subsista, es y debe ser underecho privado, a pesar de su publicizacin o de que frecuentemente elEstado reemplace comerciando a la persona privada y sin que importe-agrega- que actualmente las empresas privadas soporten unaconstante intervencin administrativa en mltiples aspectos (v. gr. laproteccin de los trabajadores y la percepcin de los impuestos) o que elderecho administrativo reglamente varias instituciones de derechocomercial, como las Bolsas de valores y de mercancas, las Ferias, lasCajas de Compensacin, las Cmaras de comercio, las compaas deservicios pblicos, etc.

e) Caractersticas.- En este punto las opiniones son diversos comodistintos son los conceptos que se dan del derecho comercial.Generalmente se relacionan a la legislacin de un pas en una pocadeterminada, que imposibilitan precisar un conjunto de rasgos

caractersticos constantes en la historia. Se reconoce comnmente elcarcter esencialmente internacional del comercio (cosmopolita, diceVivante), lo que implica el internacionalismo del derecho que lo regula,que era la nota distintiva del ius gentium romano y la lex mercatoriamedieval, convertidos en el siglo XVIII en derecho ingls por Mansfield yen derecho francs por Colbert. Distinguen tambin al derechocomercial, su ndole progresiva, su espritu de equidad, la libertad deformas, la simplicidad y rapidez de las operaciones, la proteccin de la


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seguridad del trfico y el reconocimiento de las apariencias de loshechos, sin que le sea ajena la influencia del fenmeno modernodesignado con las expresiones de socializacin del derecho o funcinsocial del derecho, que en buena- medida, segn observa Cazares,caracterizan igualmente a todo el derecho moderno.

Atendida la distincin del derecho en comn, especial y excepcional,entendidos como el conjunto de reglas aplicables a las personas en susactividades patrimoniales y familiares el primero, el que tienedesenvolvimiento particular sobre las bases dadas por el derecho comnel segundo, y el que contiene normas opuestas y contrarias al derechogeneral el tercero, Rodrguez caracteriza el derecho comercial comopredominantemente especial. Sus disposiciones examinadas en concreto-dice- son en su mayora especiales, sin que le falten las de carcterexcepcional. En la doctrina argentina Obarrio y Siburu (cit. deFernndez), profesan igual opinin que Fernndez no acepta porque

considera el derecho comercial solo una rama autnoma de la cienciajurdica, tan comn y principal como el derecho civil, que se ha formadoal margen de este y paralelamente al mismo, impuesto por lasnecesidades del comercio que a su vez engendraron los usos y lascostumbres.

f) Autonoma del derecho comercial.- Era en general un derechoautnomo. Al promediar el siglo XVIII se fusiona en Inglaterra con elderecho civil al ser absorbida la law marchant por la common law. En1881 Suiza promulga el Cdigo de las Obligaciones, que comprende lasciviles y comerciales, ms que por razn de principios doctrinales por laconveniencia poltica de unificar su legislacin cantonal. Los demspases de derecho codificado mantienen la dualidad legislativa, menosItalia que en 1942 promulga su Cdigo civil y comercial, aunquereglamenta en leyes especiales el derecho cambiario, la navegacin, laquiebra y las operaciones de banca y bolsa.

Tambin se cuenta entre los pases con legislacin de obligacionesunificada, a Turqua que en 1926 adopta el Cdigo suizo y Polonia que lasanciona en 1934, aunque ambos pases reglamentan algunas materiascomerciales en cdigo separado.

El cdigo civil de Rusia en la poca de la Nueva Poltica Econmica(N.E.P.), contiene alguna materia comercial, en la medida en que estaexpresin puede emplearse dentro de las caractersticas propias de unaeconoma totalmente socialista. Tngase presente, sin embargo, queeste cdigo civil ha sido ya sustituido en 1967, con diversasmodificaciones del criterio imperante en la poca de la N.E.P.


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De los proyectos que proponen un cdigo nico, merecen mencin elholands de 1947; el brasileo de 1941, el francoitaliano de 1927. EnFrancia se ha continuado el estudio de la unificacin del derecho deobligaciones (Coloquio internacional en la Facultad de Derecho de Pars,

1953, auspiciado por el Centre National de la Recherche Scientifique, cit.de Cazares).

Vivante desencaden sobre este punto la polmica, todava existente.En 1892, formul su tesis unificadora y en 1925 se retract de ella.Sintticamente resumida, sustenta: a) que ni la ciencia ni la ley marcanuna separacin neta de las relaciones jurdicas reguladas por las leyesciviles o comerciales; b) que desaparecidas las corporaciones conderecho exclusivo para ejercer el comercio, la autonoma del derechocomercial es un anacronismo; c) que los antecedentes histricos(alusin al sistema romano) no justifican mantener la divisin; d) que la

experiencia anglo - americana, ensea la factibilidad de regular con lamisma teora general todas las relaciones privadas y a todas laspersonas; e) que la autonoma de las reglas comerciales supedita lamayora que contrata con comerciantes a una clase infinitamenteminoritaria; f) que la dualidad normativa perjudica el ejercicio delderecho porque dificulta combinar disposiciones diversas que regulanuna misma cuestin; g) que la divisin del derecho privado influyeperniciosamente sobre su progreso cientfico, que an por razonesdidcticas exige construcciones unitarias, sea para facilitar la labor dequienes estudian y de quienes ensean, sea para favorecer la funcinsocial de la magistratura, que mejor atiende el equilibrio de los interesescon la unidad de las reglas dictadas para su tutela; h) que no siendo yael comercio patrimonio de una clase privilegiada, sino una funcin en laque participan todos, la autonoma de la ley mercantil no tiene razn deser.

La retractacin, expuesta "en acto de conversin tanto ms merecedorde atencin cuanto que no resulta agradable al amor propio de quien lorealiza", expresa: a) que la inferioridad cientfica del derecho mercantil,aunque compensada con su inmediata adherencia a los fenmenos de lavida, causa la diferencia de mtodo en la funcin legislativa, para

elaborar los dos cdigos; b) que por esa diferencia de mtodo lascomisiones legislativas, se forman necesariamente con profesores dederecho para el cdigo civil y regularmente con hombres de negocios, debanca, de bolsa, de contabilidad para el cdigo comercial; c) que elcdigo nico, comprendera inevitablemente reglas generales sin eltecnicismo jurdico fruto ms vivo de la actividad mercantil; d) que laformacin del derecho comercial, desvindose del tronco comn delderecho romano y civil, es casi emprica y fuera de toda influencia de


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escuelas econmicas o filosficas; e) que la tendencia del derechocomercial va hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita y lareglamentacin comn de las relaciones terrestres y areas; f) que elacelerado movimiento de los ttulos de crdito y el inters primordial delcomercio para hacer ms fcil y segura su circulacin, condiciona el

diverso enfoque de las dos ramas del derecho privado y determina laactual incompatibilidad de su fusin; g) que las distancias quecaracterizan el movimiento de los negocios comerciales, genera en estaactividad problemas que el derecho civil no ha resuelto; h) que losnegocios comerciales no se desenvuelven aisladamente, al modo delderecho civil, sino que ponen en contacto enormes masas de interesesque precisan garantas y fiscalizaciones colectivas y administrativas,sobre las cuales la vigilancia particular de los interesados es imposible.

Los partidarios de la autonoma del derecho comercial (Vidari, Rocco,

Lyon - Caen, Hamel, Lagarde, Garrigues, Gella, Goldschmidt, Lehmann,etc., entre otros), alegan: a) que la existencia del comercio y de loscomerciantes hace de la divisin del derecho privado una tradicinsecular y un fenmeno constante, que implica un fundamento histricoderivado de la realidad econmica y social; b) que el derecho comercialsigue siendo lo que siempre ha sido: el derecho profesional de loscomerciantes, que pierde cada da ms carcter contractual,desvinculndose as de la teora civilista de las obligaciones; c) que enmateria de experiencias, la suiza responde a la conveniencia de unificarsu derecho interno, la italiana no supone una unificacin completa queconstituya un derecho nico y la inglesa no es ejemplo porque no tienecdigos; d) que el derecho comercial tiene carcter universal, mientrasel civil es netamente nacional; e) que el derecho comercial no es una leyde clase sino la regulacin de un orden de hechos que mientrassubsisten no puedan quedar sin regulacin (Ntese la indudablecontradiccin de este punto con lo alegado en el punto b).

Los partidarios de la unificacin (Rotondi, Ascarelli, Laurent, Ripert,Rubio, Deremburg, Meijers, por su parte) aducen: a) que si la existenciade una clase social de comerciantes y no la especialidad de la materia,justific la autonoma del derecho comercial, desaparecidas esa clase

profesional y las circunstancias que originaron la dualidad de derechos,no hay razn para mantenerla; b) que la separacin de las dos ramasdel derecho privado no es un fenmeno universal y constante ni unaverdad orgnicas, como ejemplifican los casos de Grecia y Romaantiguas o de Inglaterra, Estados Unidos, Suiza e Italiacontemporneamente; c) que la funcin cosmopolita del comercio no esnica y que tambin tiene aspectos esencial y tcnicamente nacionales;d) que basndose la separacin de los derechos civil y comercial en la


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nocin de comerciante, es un privilegio anacrnico contrario a losprincipios de igualdad social, mantener por esa razn la doblereglamentacin legal.

En conclusin, es evidente que hay en el derecho comparado tendencia

a unificar el derecho de obligaciones, a pesar de la fuerte tradicin enmantener la dualidad de los cdigos civil y comercial, dualidad, diceCazares (tambin Malagarriga) , que ya no corresponde a la realidadde los tiempos actuales, aunque no debe desconocerse que, a pesar dela unificacin, siempre existir frente a lo indiscutiblemente civil-personalidad, familia, y sucesiones- un derecho comercial autnomoque reglamente la empresa comercial y una serie de contratosesencialmente comerciales.

g) Denominacin.- Gran parte de la doctrina y de la legislacinestablecen una ecuacin en la que decir derecho mercantil vale tanto

como decir derecho de comercio, calificativos que en general se usanindistintamente para individuar la palabra derecho respecto de estarama jurdica. En la legislacin nacional, el primer cdigo sobre lamateria emplea la denominacin Cdigo Mercantil. En la promulgacindel cdigo de 1834, se dice:

"...Hacemos saber a todos los bolivianos, que en Congreso hadecretado, y Nos publicamos el siguiente Cdigo Mercantil...".

La rubrica del Libro 20, habla de contratos mercantiles; de ventamercantil, el Art. 307; del depsito o fianza mercantiles, los arts. 342 y346, o de la administracin de justicia en negocios mercantiles el Libro4.

En la promulgacin de su modelo, el Cdigo espaol de 1829, se empleaindistintamente los calificativos mercantil y come)cial. Dice FernandoVII:

"... he venido en decretar y decreto como universal para todos misReinos y Seoros en materias y asuntos mercantiles, el siguienteCdigo de Comercio...".

Su texto habla de contabilidad mercantil, de compaas mercantiles, decompra - ventas mercantiles, de depsitos y fianzas mercantiles o de lajusticia en los negocios de comercio, etc.

El cdigo de comercio vigente hace igual uso indistinto de ambosvocablos. Se refiere a los actos mercantiles o comerciales (Art. 9); a losbienes mercantiles (Art. 11 y rubrica del Libro 20); a la empresa


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mercantil (Art. 448); al nombre comercial (Art. 470); a los contratoscomerciales (Libro 30).

Rodrguez, observa que el derecho mercantil no es todo el derecho del

comercio, ya que aquel regula actos que no pueden considerarsecomerciales en el sentido econmico (actividades agrcolas eindustriales). Conceptuado el derecho mercantil, como el de los actosrealizados en masa por empresas, dice, no debe ocuparse de los actosaislados de comercio que deben abandonarse a la esfera de aplicacindel derecho civil. Con apoyo de las ideas de Asquini (Lezioni di DirittoCommerciale), concluye que el derecho mercantil dej de ser el derechode los comerciantes desde que fueron destruidas las corporacionesmedievales, para ser el derecho de actos de comercio realizadosprofesional u ocasionalmente, porque su finalidad no es la tutela de losintereses de una clase dada, sino la de regular las necesidades

peculiares de la funcin mercantil. Funda Rodrguez esta conclusin, enque el derecho mercantil moderno est transido de sentido social, deinters pblico, como exigencia de la poca y de la nueva cienciajurdica, especialmente por el desarrollo que vienen alcanzando lasllamadas empresas de economa mixta y los controles que se establecenpara la participacin del capital (ejemplo en el Cdigo: los arts. 127, 6),142, 146, 169, 424), o sobre la transferencia de tecnologa, el uso yexplotacin de patentes y marcas, publicidad, garantas, trminos ycondiciones de los contratos.

La segunda parte del Art., cuyo precedente es el Art. 818 del Cdigomercantil abrogado, hace del cdigo civil supletorio del cdigo decomercio. Esto es, de ambos ordenamientos, el uno funciona como reglageneral y el otro como caso particular de la misma, segn antiguadoctrina que asigna carcter general al derecho civil y particular alcomercial, considerado especialidad de aquel.

Resulta as que la separacin legislativa y doctrinal entre ambosderechos, no funda una divisin radical. Son en realidad, -diceRodrguez- derechos complementarios: los conceptos fundamentalessobre persona colectiva, negocio jurdico, contrato, declaracin de

voluntad, consentimiento, representacin, etc., que da el cdigo civil,por ejemplo, se presuponen generalmente en las regulaciones del cdigode comercio.

ARTCULO 2.- (Jurisdiccin y competencia). Las causas mercantiles sonde la jurisdiccin y competencia de los jueces ordinarios, conforme a lasprevisiones de la Ley de Organizacin Judicial.


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Precd: c. mtl. abrg. 723- DD.SS. 25 Jun.1858-6 Feb.1863-10 Ago.1877-Conc: Const. 116- c.c. 1449-loj. 1-21-26 p.c. 6-10- Tdo.Mvo. 3-6-c.com.937 - 1039 - 1492-

ARTCULO 3.- (Ley Procedimental). Los trmites de procedimiento noregulados por este Cdigo ni por leyes especiales, se sujetan a lasdisposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.

Precd:c. mtl. 751 -Conc:p.c. 1-193-484-c. com. 32-786-1557-1667-

El reconocimiento de un estatuto especial a los comerciantes, generpor lgica consecuencia una jurisdiccin especial el fuero mercantil,dando a esa clase especial derecho a tener sus leyes, sus jueces y susprocedimientos particulares.

La regulacin legislativa de la materia contenida en los arts. 2 y 3,tambin ha sido diversa en la evolucin del derecho comercial, en la cuallos tribunales especiales de comercio han dado motivo a muchasdiscusiones y parece evidente una tendencia contraria al mantenimientode estos, particularmente en su frmula clsica de jurisdiccin especialcon jueces consulares comerciantes. Segn Montilla Molina (cit. deCazares) una resea de los sistemas vigentes al presente, ofrece elcuadro comparativo siguiente:

a) Sistema francs.- Normas sustantivas civiles y comerciales en cdigosseparados, con jurisdiccin y procedimientos tambin separados.

Rigi en Espaa hasta 1868 con el cdigo de 1829. En Bolivia con el de1834, hasta 1863 en materia de jurisdiccin y hasta 1858 en lo atinentea procedimientos. En materia jurisdiccional, la Cedula Ereccional delConsulado de Buenos Aires, ha tenido aplicacin an despus depromulgado el cdigo mercantil de 1834, por virtud del D. de 14 de Feb.de 1843, del Rgto. de Consulados de 1o de Mayo de 1844 y la Ley de 22de Nov. de 1844, hasta que el D.S. de 6 de Feb. de 1863 (Art. 24),suprime la jurisdiccin comercial especial y la atribuye a la competencia

de los jueces comunes. Son relativos a esta ultima disposicin citada, enla cuestin que define, los DD.SS. de 25 de Jun. de 1858 y 10 de Ago.de 1877.

b) Sistema alemn.- Normas substantivas civiles y comerciales encdigos separados, con procedimientos comunes y una Cmaracomercial en ciertas jurisdicciones.


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c) Sistema mexicano.- Diversidad de normas substantivas (dos cdigos)y procesales, pero con jurisdiccin comn. Es el sistema del cdigo decomercio vigente (v. los arts. 2, 3, 786 v 1477), que declara supletoriaslas reglas procesales comunes.

d) Sistema espaol.- Diversidad slo de normas substantivas yjurisdiccin y procedimientos comunes. En la Argentina tambin rigeeste sistema, aunque los jueces estn especializados.

e) Sistema suizo.- Diversidad de ciertas normas substantivas, perocontenidas en un cdigo nico, con jurisdiccin y procedimientoscomunes. Rige tambin en Italia por virtud de los cdigos civil y procesalunificados de 1942. Igualmente en los pases socialistas en los que noexiste derecho comercial.

f) Sistema sueco.- Unidad de normas substantivas en cdigos generales

con jurisdiccin y procedimientos distintos.

g) Sistema ingls.- Unidad de normas substantivas (sin cdigos) en lajurisprudencia y leyes especiales, con jurisdiccin comn yprocedimiento especial para lo comercial.

h) Sistema norteamericano.- Unidad de normas substantivas,jurisdiccin y procedimientos.

Concretada al aspecto jurisdiccional nicamente, Cazares ofrece lacomparacin de sistemas siguiente:

a) Jurisdiccin especial con jueces comerciantes exclusivamente (v. gr.Francia y Blgica).

b) Tribunales mixtos, formados por un magistrado de lacarrera judicial y jueces comerciantes (v. gr. Alemania, Austria,Portugal).

c) Jueces o Cmaras (Cortes) dentro de la jurisdiccin ordinaria demagistrados de la carrera judicial, que entiende de los litigios

comerciales (v. gr. Inglaterra, Argentina. Pero, en Inglaterra no se tratade un juez ni de un tribunal especial, sino de una frmula de ordenpractico tpicamente inglesa que se cita con la expresin -aunqueimpropia dice Cazares-de Commercial Court. En la Argentina, se tratade jueces y cmaras de apelaciones especializados dentro de lajurisdiccin ordinaria, de acuerdo a la Ley N 1893 de Organizacin delos Tribunales).


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d) Sometimiento de los litigios comerciales a los tribunales ordinarios,sin distinguirlos de los litigios civiles (v. gr. Italia, Suiza, Espaa,Mxico, Bolivia).

Tngase tambin en cuenta que el arbitraje es una institucin que tiendea ser una jurisdiccin comercial (v. los arts. 127, inc. 13, 759 y 1480).

La discusin respecto de la utilidad de jueces comerciales o juristas,parece definida cuando se observa que el juez de carrera tiene laformacin jurdica necesaria y debida para resolver problemas, que porcomerciales que sean no dejan de ser problemas de derecho, formacinjurdica que falta al comerciante -aunque sepa ms de usos ycostumbres- y que es indispensable para juzgar y resolver litigios assean comerciales. Lo demuestra la experiencia belga: los juecescomerciantes estn asistidos, (Ley de 3 de enero de 1926), por un

jurista profesional, que tiene que ser Doctor en Derecho (referendaire).De hecho, son obra de este las sentencias que tericamente emanan delos jueces comerciantes, observa Cazares, que considera lo adecuadoconfiar los litigios comerciales a jueces y cortes especializados dentro dela jurisdiccin comn.

JURISPRUDENCIA

1.- "La demanda de quien ejerce habitualmente el comercio contra otroque tiene por oficio transportar mercaderas y gneros de comercio,corresponde a la jurisdiccin comercial y debe tramitarse en juiciomercantil" (G.J. N 132, p. 4608).2.- "La ley al establecer que la condicin esencial de la administracinde justicia es la publicidad, reconoce implcitamente la ineficacia de losjuicios sentenciados sin semejante requisito" (G.J. N 563, p. 18).3.- "La jurisdiccin es de rigor de derecho- nace de la ley, no de lasanalogas" (G.J. N 730, p. 8).4.- "La publicidad en los juicios como la condicin esencial en laadministracin de justicia, no se aplica a aquellos que por su naturalezamisma son hirientes a la moral social media y perturbadores de la pazen la convivencia de las colectividades" (G.J. N 1296, p. 146).

5.- "Los jueces y tribunales estn obligados a regirse por las formasprocedimentales establecidas por las leyes que rigen la Repblica" (G.J.N 1299, p. 158).6.- "Es incompetente para conocer en juicios mercantiles el juez departido del crimen (en lo penal) y no as el de lo civil" (GG.JJ. Nos. 233,p. 1321; 270, p. 1746).7.- "La jurisdiccin es de orden pblico y no puede ser delegada" (G.J.N 1382, cit. de Arce y Urcullo).


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ARTCULO 4.- (Concepto de comerciante). Comerciante es la personahabitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, confines de lucro.

La calidad de comerciante se la adquiere an en el caso de que laactividad comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario ointerpsita persona.

Precd:c. mtl. 1 -Conc:Tdo. Mvo. 2 - c.com.6-7-8,1)y6) -9-12-18-20-22-24-1542-1543-

ARTCULO 5.- (Comerciante). Pueden ser comerciantes:

1) Las personas naturales con capacidad para contratar y obligarse, y2) Las personas jurdicas constituidas en sociedades comerciales. Las

sociedades comerciales con domicilio principal en el exterior yestablecidas con sujecin a sus leyes, quedan sometidas a lasdisposiciones de este Cdigo y dems leyes relativas para operarvlidamente en Bolivia.

Precd:c. mtl. 2-

Conc: Const. 7, d) - 135 - c.c. 3 - 54 - 483 - c. min. 193 - L. Hds. 15, a)- c. tb. 24 - Tdo. Mvo. 5 -c. com. 12 - 19 - 23 - 27 - 28 - 29, 4) - 96-133 - 413 y s.-415 -

El derecho comercial concebido en funcin de los actos (nocinobjetiva), o en funcin de los sujetos que realizan esos actos (nocinsubjetiva), trata de las personas tradicionalmente denominadas"comerciantes", (Cazares) . En realidad, todo sistema legal quedelimita, de una u otra manera, la materia propia de este derecho, hacedel comerciante el centro conceptual de sus regulaciones (Rodrguez),as no alcance caracterstica de derecho profesional o se lmitesolamente al criterio objetivo de los actos, los cuales, en general sontales en cuanto son realizados por los comerciantes (v. los arts. 6, 7, 8,9 y 10, por ejemplo).

Adems de los cdigos de comercio que definen expresamente alcomerciante, esto es as, an en las legislaciones unificadas, en las que,en principio, el comerciante no existe jurdicamente. En Suiza, segnOftinger: ("L'Unification du droit" cit. de Cazares) , el Cdigo deObligaciones tiene reglas aplicables nicamente a comerciantes. Elcdigo civil italiano (Art. 2082), solo ha reemplazado la nocin decomerciante por la de empresario, nueva figura central de la actividad


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econmica profesional organizada para la produccin o el cambio debienes y servicios, que sin gran diferencia de lo que exiga la legislacincomercial (abrogada por la unificacin legislativa), en cuanto a lacantidad de comerciante, alcanza hoy, dice Messineo, una ms amplianocin del empresario, que puede tambin ser no-comercial. En los

pases de common law, aunque la ley es igual para comerciantes y nocomerciantes, existen distinciones que en la prctica se aplican para loscomerciantes y el comercio.

El Cdigo, de tendencia subjetivo - objetiva, hace del comerciante larazn central de sus disposiciones, lo que se destaca en ladeterminacin de numerosos actos de comercio en funcin de quien losrealiza, como se ve, por ejemplo, en los casos 5, 6, 7 y 18 del Art. 60 yen los arts. 7, 9, 20, 1655, 1656 y 1657.

Para los cdigos inspirados en el francs de 1807 (argentino, belga,

colombiano, mexicano, panameo, portugus, venezolano, v. gr.) escomerciante quien ejerce actos de comercio como profesin habitual, loque se considera redundante porque la profesionalidad conlleva lahabitualidad, se dice, aunque Ripert ("Tratad o Elemental de derechocomercial," cit. de Cazares), observa que puede haber habitualidad sinprofesin, como la del que compra regularmente libros para subiblioteca, v. gr. El Cdigo alemn, aunque distingue al comerciante pormatrcula (inscrito en el registro) y al facultativo (ocasional) admite enprimer trmino la profesionalidad en el comerciante forzoso.

Los cdigos espaoles de 1829 y 1885 y el boliviano de 1834, nosubrayan la ndole profesional y se concretan a precisar la dedicacinhabitual a la actividad comercial, declaracin reiterada en el nuevoCdigo (Art. 4). Debe advertirse, sin embargo, que el Art. 80 del cdigomercantil abrogado, al establecer la matrcula general obligatoria decomerciantes, declara que estos forman gremio con derecho a fueroespecial (Art. 19 c. mtl.).

El cdigo hondureo de 1950, contado entre los ms modernos segnCazares, que en su exposicin de motivos define el derecho- comercialcomo el de los actos en masa realizados por empresas, considera

comerciantes: 1) a las personas individuales titulares de una empresamercantil y 2) a las personas colectivas constituidas en forma mercantil.

De la interpretacin combinada de los arts. en examen y su concordanteArt. 28, resulta que para que una persona individual o colectiva seaconsiderada comerciante, se exige tres condiciones: 1o) que se dediquea la actividad comercial; 2o) que se inscriba en el Registro de comercio,y 3o) que ejerza esa actividad habitualmente y con animo de lucro.


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La actividad comercial comprende el ejercicio de cualesquier actos de losenumerados en el Art. 6 y de los sealados en los arts. 7, 8, incs. 1o)i.f. y 60) i.f., y 9.


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La matrcula en el Registro, es requisito para ejercer legalmente esaactividad (arts. 28 c. com., 39 Rgto. rg. com.).

La habitualidad importa que ha de efectuarse actos de comerciocontinua y sistemticamente; pues, cualquiera especulacin aislada o

accidental, no basta para atribuir a quien la hace carcter decomerciante.

El nimo de lucro no supone un resultado necesariamente positivo.Basta con la actuacin habitual que presupone ese animo,independientemente del resultado econmico real, favorable o adverso.

El ejercicio de la actividad se hace necesariamente en nombre propio,as se acte mediante representante, en cualesquiera de sus formas(arts. 4, 2 parte 14, 15, 16, 1248 v. gr.). No es necesario ejercerla porcuenta propia: caso del comisionista que lo hace por cuenta de su

comitente (Art. 1260).

Los arts. en examen emplean la voz comerciante en su nocin genrica,que comprende al comerciante individual y al comerciante social osociedad comercial (personas naturales y jurdicas segn el Art. 5, mspropiamente llamadas individuales y colectivas en el c.c.). La personaindividual es comerciante cuando, inscrito en el registro, realiza actos decomercio habitualmente; la persona colectiva o sociedad es comercialpor imperio de la ley, cuando es de un determinado tipo que ellaconsidera comercial por la forma (Art. 126), independientemente de suobjeto social, esto es, de los actos que realiza (Art. 7).

Por lo que toca a las personas colectivas, no cabe considerar sinnimoslos vocablos empresa y sociedad (v. anot. al Art. 448), como lo hacenalgunos autores (Rodrguez v. gr.). Otros distinguen la sociedad de laempresa, sea como la titular de este, sea como la forma jurdica de laempresa colectiva (Herschel, Garrigues, Brunetti, Arecha, cits. deCazares), pues, si bien prcticamente donde hay una empresa hay casisiempre una sociedad, puede haber una sociedad que no se proponga elejercicio de una empresa y una empresa sin que exista ningunasociedad (Cazares).

ARTCULO 6.- (Actos y operaciones de comercio). Son actos yoperaciones de comercio, entre otros:

1) La compra de mercaderas o bienes muebles destinados a su venta enel mismo estado o despus de alguna transformacin, y la subsecuenteenajenacin de ellos, as como su permuta;2) La adquisicin o alquiler de maquinaria en general o implementos


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para alquilarlos o subalquilarlos y el alquiler o subalquiler de losmismos;3) La compra-venta de una empresa mercantil o establecimientocomercial o la enajenacin de acciones, cuotas o partes de inters delfondo social;

4) La recepcin de dinero en prstamo o mutuo con garanta o sin ella,para proporcionarlo en prstamo a inters y los prstamossubsiguientes, as como dar habitualmente prstamos de dinero ainters;5) La compra o permuta de ttulos-valores pblicos o privados, con elnimo de negociarlos y el giro, otorgamiento, aceptacin o negociacinde los mismos;6) Las operaciones de bolsa, de rematadores, el corretaje, lascomisiones y la representacin o agencias de firmas nacionales oextranjeras;7) Las fianzas, avales y otras garantas otorgadas en actos y

operaciones mercantiles;8) La actividad empresarial de las entidades que medien habitualmenteentre la oferta y la demanda pblica de recursos financieros, as comolas operaciones y servicios de intermediacin de las mismas, y el cambiode monedas;9) La actividad empresarial de entidades de seguros a prima o mutuos,sobre daos patrimoniales y personas;10) La actividad industrial dedicada a la fabricacin de bienes mediantela transformacin de materias primas, adquiridas o de propiaproduccin;

11) La actividad empresarial de transporte de personas o cosas a ttulooneroso, cualquiera sea la va o medio utilizado; as como la del ramo decomunicaciones;12) La actividad empresarial de depsito de mercaderas y bienes, ascomo de suministros;13) La actividad empresarial de hoteles, pensiones, residenciales,restaurantes, bares, cafs, espectculos pblicos y otrosestablecimientos semejantes;14) La actividad empresarial de publicacin de peridicos, editoriales,tipografas, fotografas, multicopias, libreras, noticias, informaciones y

propaganda;15) La actividad empresarial de sanatorios, clnicas, farmacias y otrassimilares, incluyendo las funerarias;16) La actividad empresarial de construcciones y edificaciones engeneral comprendiendo las dedicadas a montajes, instalaciones y otros;17) La actividad empresarial dedicada a la industria extractiva, as comoal aprovechamiento y explotacin de recursos naturales renovables y norenovables;


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18) La actividad empresarial de promocin de negocios o de suadministracin;19) Las empresas privadas de educacin y enseanza organizadas confines de lucro;20) Las actividades bancarias;

21) Los dems actos y contratos regulados por este Cdigo.

Precd:D. 8 Ago. 1842, Art. 20 _Conc: c. min. 170-192 Tdo.Mvo.1c.com.4-89-20-96-448-927-1189-1205-1215-1248

ARTCULO 7.- (Actos comerciales por conexin). Asimismo, quedansujetos a este Cdigo los actos realizados por los comerciantes enconexin con sus actividades comerciales y los ejecutados por cualquierpersona cuando tengan por objeto el cumplimiento de obligacionescomerciales.

Conc:c. com. 4 - 67

ARTCULO 8.- (Actos no comerciales). No son actos comerciales:

1) La produccin y negociacin que hacen directamente los agricultores,ganaderos, avicultores y otros similares de los frutos y productos de suscosechas, ganados, aves y otros, a menos que tal produccin ynegociacin constituya, por s misma, una actividad empresarial;2) La prestacin directa de servicios por los profesionales, as como lacreacin cientfica o artstica y su enajenacin por su autor;3) Los trabajos u oficios manuales o de servicio de los artesanos,obreros y otros, establecidos sin condicin de empresarios y cuyasubsistencia depende del producto de aqullos;4) Las pensiones familiares atendidas - personalmente por supropietario, cuando ste realice esa actividad como un medio desubsistencia;5) La adquisicin de frutos, mercaderas y otros bienes con destino alconsumo o uso del adquirente o el ofrecimiento ocasional de cualquierexcedente, y6) La adquisicin y disposicin de bienes inmuebles, salvo la ejercida por

empresas dedicadas habitualmente a ese giro.

Conc:c. com. 4 - 6 -

ARTCULO 9.- (Actos mercantiles mixtos) . Si el acto es comercial parauna de las partes, se rige tambin por las disposiciones de este Cdigo.

Conc:c. com. 4 - 6 -


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El Cdigo mercantil de 1834, como su modelo espaol de 1829, no seocupa de los actos de comercio. Omisin corregida con el D. de 8 deAgosto de 1842 que, adems de los sealados en el Cdigo mercantil,dice, considera actos de comercio: 1) la venta de gneros y

mercaderas para su reventa; 20) los contratos sobre mercaderas,letras u otros valores endosables entre toda clase de personas; 30) loscontratos entre comerciantes y sus agentes sobre actos de comercio, osobre el servicio y salario que se deban mutuamente.

Se han dado diversos criterios doctrinales para determinar los actos decomercio, (Cazares):

a) El de la circulacin, o relacin entre productor y consumidor, idea queno puede envolver los actos en que no hay motivacin de lucro, comolos de las organizaciones mutualistas que compran para vender al precio

de costo, por ejemplo; b) el de la especulacin, que aunquegeneralmente vinculada a la idea del comercio, no se presentanecesariamente, v. gr. en las obligaciones cambiarias de favor o en laventa a precio inferior al real para eliminar la competencia; c) el de laprofesionalidad del que realiza el acto, relacionada con la concepcinsubjetiva del derecho comercial; d) el de la repeticin masiva de losactos (Cgo. hondureo, v. gr.) que no puede comprender actos aisladosno realizados en serie, como la aceptacin de una letra de cambio porquien no haya aceptado ninguna anteriormente ni tenga intencin dehacerlo en lo sucesivo; e) el de la calificacin legal, que es el de loscdigos que como el vigente (arts. 6 al 9), sealan los actos que seconceptan o no comerciales.

Las enumeraciones se consideran enunciativas, no limitativas. Lamoderna doctrina y jurisprudencia francesa, al admitirlo as, hacorregido anteriores criterios taxativos fundados en una interpretacinrestrictiva del derecho comercial, estimado de excepcin. En laArgentina predomina igual pauta a pesar de algunas opiniones encontrario (Malagarriga). Otras legislaciones, como la colombiana v. gr.(cit. de Cazares), determinan expresamente el carcter simplementedeclarativo, no limitativo de la enumeracin.

La del Cdigo, tampoco es limitativa. Su Art. 6 declara actos decomercio entre otros, los que consigna en 20 incisos y, en el 21, ponede relieve que tambin son tales los dems actos y contratos que regulael Cdigo.

El vocablo acto de comercio se emplea como sinnimo de lasexpresiones negocio, operacin o situacin de hecho, generadores de


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toda especie de obligaciones comerciales, dice Vivante, que la ley haseparado de entre las extensas y complicadas relaciones que la actividadhumana crea, para regularlas en el derecho comercial habida cuenta suparticular naturaleza econmica. Los negocios y operaciones que el c.com. denomina actos de comercio, constituyen, agrega el ilustre

profesor de las Universidades de Bolonia y Roma, el contenido objetivode aquel en anttesis a su contenido personal o profesional (subjetivo),que se refiere al comerciante y a sus auxiliares. Dicho contenidoobjetivo, subdivide Vivante en dos subclases: a) actos de comercioobjetivos propiamente dichos, cuyo carcter comercial derivadirectamente de una declaracin imperativa de la ley y son talesquienquiera los realice (Art. 6, particularmente los incs. 4, 5 y 7 v. gr., yArt. 9); b) actos de comercio subjetivos, que son los as consideradospor una simple presuncin de la ley (Art. 20).

Resulta de lo dicho que, prcticamente, la materia del c. com. est

circunscrita al acto de comercio. Lo declara el Art. Io, corroborado porlos arts. 7, 8 y 10: sus regulaciones se aplican a las relaciones derivadasde la actividad comercial, es decir, de los actos de esta naturaleza.

Son actos de comercio por conexin (Art. 7), a diferencia de losintrnsecamente comerciales enumerados en el Art. 6, los de carctertpicamente accesorio (Rodrguez), destinados a garantizar elcumplimiento de obligaciones comerciales, como el depsito por causade comercio que no est comprendido en lo dispuesto por el Art. 869, laprenda (Art. 878) o la hipoteca (arts. 898 y 899); no as la fianzamercantil, que ahora es acto de comercio per se (arts. 6, inc. 7, y 902).El acto de comercio concluido entre dos comerciantes, por regla, esintrnsecamente tal para ambos (Vivante). Se dice que es mixto -mspropiamente unilateral segn observa Vivante- el que es acto decomercio para una de las partes que en el interviene, pero no para laotra. En realidad, los actos mixtos forman la generalidad, como ocurre,v. gr. en el seguro, el transporte, la compraventa, el hospedaje, lascuentas corrientes, las operaciones de banca, etc., etc., que se realizanhabitualmente entre una empresa y el pblico que no ve en ellos sinoactos de su vida civil ordinaria. Ms, si los actos mixtos debieranregularse, segn casos y circunstancias, por el derecho civil o por el

comercial, imperara el caos dice con razn Rodrguez, por lo que lasolucin del Art. 9, es la correcta: la unidad del contrato exige que estesea regulado por una ley nica (Vivante).

El ejercicio de los actos de comercio, debe ser efectivo; no es suficientela voluntad obstracta de la persona dicen Fernndez y Vivante.Malagarriga, Lyon - Caen y otros observan que no basta con titularsecomerciante en actos pblicos o privados, sin el cumplimiento de la


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realizacin de actos objetivos de comercio, que importen el ejercicio deeste.

Los actos y operaciones comerciales y los que no lo son, enumerados enlos arts. 6 y 8, se analizan en los institutos que les corresponde en la

regulacin particular de las normas singulares del Cdigo.

JURISPRUDENCIA

1.- "Segn el caso 20 del Art. 2 del D.S. de 8 de Ago. de 1842 (Art. 6caso 5, c. com.), constituye acto de comercio el libramiento de letras decambio" (G.J. N 34 P 34).2.- "El poder general para la administracin de los negocios de una casamercantil, que compra y vende mercaderas, hace validos los contratosde compra que hace el mandatario sobre objetos del giro siendoaplicable para caracterizar el contrato mercantil el D.S. de 8 de Ago. de

1842 (6, caso 1 del c. com.)" (G.J. N 754, p. 35).3.- "La actividad de los seguros es incuestionablementc comercial" (G.J.N 1588, p. 220).4.- Vase el caso nico del Art. 448.

ARTCULO 10.- (Empresas estatales). Las empresas estatales,municipales u otras fiscales, no son empresas comerciales, pero puedenefectuar actos de comercio con los particulares y, en cuanto a esosactos, quedan sujetos a este Cdigo y leyes especiales sobre la materia.

Conc: Const.141-142-145- c.min.77-170-201-202-208- L. Hds.10,c),d),e),f),g), h),i)-11- c.com.424-

El Estado no comercia directamente. Lo hace por medio de servicios o deempresas industriales o comerciales, generalmente por consecuencia delas nacionalizaciones que en muchos pases han alcanzadoextraordinario desarrollo (Morandiere y Bye: Las Nacionalizaciones enFrancia y en el extranjero, cit. de Cazares). Unas veces impone elmonopolio fiscal (Const. Art. 142), otras participa con el inters privado(Const. Art. 145). Los servicios o las empresas creadas al efecto,pueden consistir en un rgano administrativo, en una entidad autnoma

o autrquica o en sociedades o corporaciones especiales llamadasgeneralmente corporaciones pblicas cuando pertenecen ntegramenteal Estado o sociedades de economa mixta cuando concurre el capitalprivado (Const. Art. 145; c. com. Art . 424) . Tratndose de serviciosdirectamente prestados por el Estado o sus rganos la organizacin yreglamentacin de ellos, corresponde al derecho administrativo.Tratndose de sociedades con participacin del Estado, se aplican lasdisposiciones de los arts. 424 y s., que se examinan en su lugar. Pero,


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en uno y otro caso, por virtud de la regla contenida en este Art., losactos de comercio que realiza el Estado con particulares, comerciantes ono, caen bajo el dominio de aplicacin del c. com.

La crtica de la actuacin comercial del Estado, apunta al hecho de que,

frecuentemente, se subordina la conveniencia del Estado a la de losgobernantes que utilizan muchas veces este recurso para arbitrarsoluciones a sus apremios presupuestarios, provocados por unadeficiente administracin. Sin embargo, ntese que las operaciones decrdito que todos los Estados han de practicar por exigencias de su vidaeconmica y en cumplimiento de sus fines y de sus propias funciones,por la forma especial de practicarlas y por las operaciones a que dalugar, as como por los ttulos, producto de ellas, son verdaderos actosde comercio (Benito).

Cuando el Estado o sus rganos ejercen el comercio en un pas

extranjero, la actual tendencia general del derecho internacional no lereconoce inmunidad jurisdiccional, cuando es accionado en el pas en elque realiza esos actos comerciales. En el caso concreto de buques depropiedad del Estado que prestan un servicio comercial, estos estnasimilados a los buques privados segn una convencin internacional de1926 (Ripert, cit. de Cazares). Lo dispuesto por el Art. 46 del c. ar.sobre aeronaves ha de tenerse como aplicacin de dicha convencin.

En los Estados socialistas, en que el comercio no existe en el sentidoclsico occidental, el Estado ejerce el comercio por lo regular medianteempresas autnomas financiadas y controladas por el Estado.

ARTCULO 11.- (Bienes mercantiles). Son bienes mercantiles:

1) Las empresas mercantiles o establecimientos de comercio;2) Las mercaderas elaboradas o por elaborar y otros bienes mueblesque se transfieran por o/a empresas mercantiles;3) Los bienes inmuebles, cuando sean objeto del giro comercial de laempresa4) Los ttulos - valores;5) La propiedad industrial, el nombre, los avisos, las marcas de fbricas,

las patentes, licencias de uso y explotacin y dems signos anlogoscuando constituyan objeto de comercio, y6) Los dems bienes regulados en este Cdigo.

Conc: c. com. 150-448 y s.-463 y s.-470 y s.-475 y s.-483 y s.-491 ys.-516 y- s.-541 y s.-592 y s.-600 y s.-642 y s.-682 y s.-690 y s.-717 ys. - 898 - c.c. 1395 - c. ar. 56 -


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La incertidumbre terminolgica de la legislacin y la doctrina, resalta eneste punto. Hay una anarqua doctrinaria al respecto, dicen Fadda yBensa (cit. de Fernndez). Los autores no se detienen en lasconsideraciones generales y por lo regular concretan directamente susdisertaciones a los elementos singulares del mismo.

En Francia, se usa indistintamente entreprise (empresa) fonds decommerce, maison de commerce. Para Ripert, la empresa es la unidadeconmica y el fondo de comercio es el aspecto jurdico de la empresaque da derecho a una clientela determinada; para Valery, la casa decomercio es el conjunto de personas que hace funcionar el fondo decomercio, que es el conjunto de bienes que integran la casa de comercio(cits. de Cazares).

En Espaa y los pases latinoamericanos, se usa indistintamente lostrminos empresa, establecimiento comercial (o mercantil), acervo

comercial, negocio, negociacin mercantil, casa de comercio, patrimonioindustrial, fondo de comercio y hacienda.

En Italia, se ha usado el vocablo azienda (hacienda) como sinnimo deempresa y equivalente del francs fonds de commerce. Vivante define laazienda commerciale, como el objeto importante y caracterstico delcomercio que constituye el organismo econmico establecido para sufuncin. Para el concepto legal, (Art. 2555 del Cgo. de 1942) azienda esel conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio dela empresa. As, ya no se confunde hacienda con empresa observaMessineo, porque esta designa una actividad econmica (Art. 2082, c.c.italiano) y, por consiguiente no es un objeto como la hacienda, quesupone, dice, el conjunto de elementos objetivos (bienes) organizados,instrumento indispensable de la empresa pero no parte de esta, porquesu funcin es instrumental.

Esta solucin del Cdigo italiano de 1942, est asimilada en el Art. 448del Cdigo, primera fase, que da el concepto de la actividad econmicade la empresa mercantil, pero confundindola en su segunda fase con elestablecimiento de comercio (v. la anot. al Art. 448).

Los variadsimos bienes que componen el establecimiento o aziendapuede reunirse en dos grupos: activo y pasivo (Vivante) y sus elementosconstitutivos aunque heterogneos son complementarios entre si(Messineo). Segn la enumeracin legal (arts. 11 y 449), puededistinguirse:

a) Cosas materiales o corporales (Art. 74 c.c.; c. com. 449, 1) y 6):dinero, mercaderas, bienes muebles e inmuebles (local o


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establecimiento, an sin pertenecer en propiedad al titular delcomercio), instalaciones.

b) Cosas inmateriales o no corporales (Art. 74, c.c. y c. com. 449, 2, 3,4, 7, 8): razn social, nombre, ensea, emblema, marcas de fbrica,

secretos de fbrica, patentes de invencin, licencias, fama, etc.

c) Relaciones jurdicas, como las de trabajo con el personal dependienteo las que se dan con la clientela (Art. 449, 2) y 5).

d) Los crditos y fuentes de aprovisionamiento y las deudas uobligaciones (Art. 449, 8).

Parece ms propio el vocablo bienes mercantiles que emplea el Cdigo,antes que cosas mercantiles que algunos autores prefieren (Rodrguez v.gr.), porque su nocin coincide mejor con el sentido corriente para los

fines de este Art. Si bien el genero cosas implica todas las que enderecho son susceptibles de apropiacin o posesin, la especie bienes,dice Scaevola, se refiere slo a aquellas cosas que han sido adquiridas yestn en el patrimonio de uno.

La nota peculiar de la azienda (empresa o establecimiento segn el inc.1), que da idea clara de su caracterstica de movimiento, dice Messineo,es la llamada en el sistema italiano avviamento: funcionamiento oaptitud funcional de los elementos que componen la azienda pararealizar los fines a que est destinada: producir beneficios o utilidades.Para Vivante, Vidari y otros, el avviamento es un bien mercantil, objetode derecho; para Rocco, Ascarelli, Messineo, es slo una cualidad de laazienda sin que pueda ser objeto de derecho.

Se asimila al avviamento italiano, el achalandage francs, referidainicialmente a la clientela en funcin del emplazamiento del fondo decomercio y considerada despus como la cualidad virtual, potencial deeste.

En Uruguay y la Argentina, se usa el vocablo llave para designar lahacienda, el avviamento o, ms frecuentemente, el mero traspaso de un

local o el acceso a este an vaco, mediante una prima fijada para lalocacin.

En Alemania, tradicionalmente, segn Cazares, se ha considerado elvocablo chancen como el equivalente germnico de la nocin deavviamento, aunque se observa que su nocin jurdica es vaga ydiscutida por los autores.


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En Mxico, se emplea indistintamente los viejos vocablos espaolesaviamiento o avio, que se considera resultado de la idea organizadora,del trabajo humano que promueve la adecuada organizacin unitaria delos dispares elementos materiales e inmateriales que concurren a laobtencin del fin deseado. (Rodrguez).

En Colombia, se ha adoptado (en la prctica y an en los textoslegales), la expresin consagrada en los pases de common law: goodwill, cuya naturaleza jurdica es la de un bien negociable de la categorade las choses in action, o cosas inmateriales no susceptibles detransferirse por entrega material.

Si bien no se da una regla especial para definir el aviamiento en elCdigo, este contiene normas para su proteccin, como, v. gr., lasdisposiciones de los arts. 66 y s. (competencia desleal) o 449, 2)(desviacin de la clientela y la fama comercial).

cmg cc1000 titulopreliminar.doc

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