LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS

DE ATENUACION: ¿QUE SON?

Por Alexis L. Simaz1

SUMARIO: 1.) ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y SITUACION ACTUAL; 2.)

GENERALIDADES. LA SITUACION ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA;

3.) EL FUNDAMENTO DEL MENOR CASTIGO; 4.) SU AMPLITUD Y EL PRINCIPIO

DE TAXATIVIDAD; 5.) REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA; 5.1.) EVOLUCION

DOCTRINAL; 5.2.) EL CARACTER DE “EXTRAORDINARIO”; 6.) CONCURRENCIA DE

OTRAS AGRAVANTES; 7.) PARRICIDIO EMOCIONAL: INCONSTITUCIONALIDAD

DE LA PENA; 8.) OPINION PERSONAL; 9.) BIBLIOGRAFIA.

1 Docente regular de Derecho Penal II. Facultad de Derecho de la UNMDP.

1.) ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y SITUACION ACTUAL

Desde la antigüedad jurídica más remota, el parricidio fue considerado como

un delito de mayor gravedad. Así, en Egipto, al hijo que había matado al padre se le

clavaban juncos en el cuerpo y lo quemaban vivo. En Roma se lo sancionaba con la pena

denominada “culleum”, que consistía en encerrar al autor en un saco de cuero con un

mono, un perro, una culebra y un gallo y arrojarlo al mar o al río en tales condiciones (cfr.

López Bolado, 1975:69), aunque la ley pompeya abolió esta forma de ejecución

reemplazándola por el destierro. En tiempos de Augusto primero y de Adriano después,

volvió a castigarse con la pena del culleum, el homicidio a los ascendientes (cfr. Mommsen,

1976:406).

El Código Penal argentino -versión original- únicamente permitía atemperar la

indivisible pena del art. 80 inc. 1º en los casos en que hubiera emoción violenta y las

circunstancias lo hicieren excusable (art. 82; 10 a 25 años de prisión o reclusión). La ley

11179 desconocía una norma similar a la del párrafo final del art. 80, aunque ya desde el

Código Tejedor se lo había contemplado, legislación que al decir de Aguirre Obarrio2

(1996:183) es fuente directa de la atemperante.

Es el decreto-ley 17567 (B.O. 12/01/1968) el que introduce por vez primera

las circunstancias extraordinarias de atenuación en el Código, al incorporarlas en el párrafo

final del art. 80, el cual queda redactado del siguiente modo: “…Cuando en el caso del

inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el

juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años…”.

A su vez, la misma reforma modifica el art. 81 estableciendo una escala penal

de dos a ocho años de prisión para aquellos supuestos en que el agente matare en estado

de emoción violenta que las circunstancias lo hicieren excusable.

En la exposición de motivos de esta reforma se explica que: “Determinamos

una escala penal alternativa, igual a la del homicidio simple, para que el caso de homicidio

de parientes, cuando mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación (no

comprendidas como emoción violenta), porque la práctica judicial ha puesto en evidencia

para este caso, la inconveniencia de una pena fija”. Agregándose más adelante que:

“Mantenemos la agravante de parentesco para el homicidio emocional, pero con una escala

penal adecuada, que da preferencia al estado de emoción violenta, con lo cual se corrige

2 Integrante de la comisión reformadora que dio origen al párrafo final del art. 80 del CP.

uno de los errores más notorios del código vigente. Para ello ponemos como segundo

párrafo del art. 81 inc. 1º, la previsión del actual art. 82…”.

Recordemos que en el sistema originario del catálogo sustantivo -al igual que

ahora- el art. 82 permitía disminuir la pena a la escala de diez a veinticinco años en los

supuestos en que concurriera alguna circunstancia del art. 81 inc. 1° en el parricidio.

Los antecedentes que se citan en la reforma son los proyectos Tejedor, de

1881, de 1937, y 1963 y los Códigos Penales de argentina (1886) Uruguay, Brasil, Suiza,

Italia y Finlandia.

No se equivocaba Núñez (1968:1195), cuando al comentar la reforma,

mencionaba que la indiscriminación de los antecedentes citados puede traer a confusiones

acerca de cuáles son las circunstancias extraordinarias computables con arreglo a la manera

de ser del delito.

Veamos someramente los precedentes más importantes.

El proyecto Tejedor castigaba el parricidio con pena de muerte (art. 211),

exponiendo además que no era excusable en caso alguno, aunque aclaraba en la nota que

la prohibición no era absoluta, pudiendo por ejemplo el hijo justificarse probando que se ha

hallado en estado de legítima defensa. En tal sentido, explicaba Moreno (1923:333/4) que

ello significaba que no se podían alegar los motivos comunes de exención para justificar la

absolución del acusado. Por su parte, la penalidad pasaba a ser de presidio o penitenciaria

por tiempo indeterminado cuando la víctima no era el padre o la madre. En otras

disposiciones se disponían escalas sensiblemente inferiores para los casos de ofensa o

injurias ilícitas graves, estado de furor sin culpa (art. 197) o cónyuge sorprendiendo en

adulterio a su consorte (art. 198; cfr. Arnedo-Zaffaroni, 1996a:335/7).

El proyecto de 1881 directamente eximía de pena al cónyuge que,

sorprendiendo a su consorte en flagrante adulterio, hiere o mata a los culpables o a uno de

ellos (art. 93 inc. 11°). Asimismo, el art. 204 del digesto permitía la disminución de las

penas cuando concurriesen igualmente alguna o algunas de las circunstancias atenuantes

que el art. 96 expresaba en la parte general.

El Código Penal de 1886 no innovó sustancialmente al respecto (ver arts. 81

inc. 12° y 94, este último en función del art. 83), aunque específicamente el art. 97 preveía

la pena de tres años si la víctima misma provocó el acto homicida con ofensas o injurias

ilícitas y graves.

Aunque la exposición de motivos del decreto-ley 17567 no lo mencione, el

proyecto de 1891 contemplaba en los arts. 112/3 una atenuación de la pena perpetua a la

de diez a veinticinco años de presidio para distintos supuestos (cfr. Arnedo-Zaffaroni,

1996b:572/3).

El proyecto de 1895 disponía normas análogas a las descriptas en sus

predecesores (ver arts. 15 y 16 y, especialmente, 112/7). Lo mismo puede decirse de los

proyectos de 1937 (art. 117) y 1963 (art. 44), citados expresamente por los reformistas.

También el proyecto de 1979 permitía atenuar la pena a un mínimo no menor

de diez años de reclusión en los casos de homicidio agravado por el vínculo (ver arts. 40/1

y 117 párrafo final).

Por último, es dable mencionar que el proyecto de Código Penal para la

Nación Argentina (2006) mantiene la redacción y la escala punitiva de las circunstancias

extraordinarias de atenuación (art. 84 párrafo final), pero la disposición siguiente contempla

una pena de tres a doce años para los casos en que hubiere emoción violenta que las

circunstancias lo hicieren excusable.

Por su parte, el parricidio emocional tiene como antecedentes más directos a

los proyectos de 1891 y 1906 y a la ley de reforma 4189 del año 1903.

De la legislación comparada que cita como fuentes parece ser el Código

Finlandés de 1889 el que más se asemeja a nuestra ley, al establecer una pena de seis a

doce años de reclusión al que diere muerte a un ascendiente o cónyuge bajo los efectos de

la pasión, o cuando la víctima hubiera provocado la cólera de su agresor sin falta grave de

este último, o si existieren circunstancias particularmente atenuantes (cfr. Bertolino,

1968:530).

Debe tenerse presente que posteriormente, la ley 20509 (B.O. 28/05/1973)

derogó el decreto ley 17567 volviendo de este modo a la redacción original del Código.

Nuevamente las mentadas disposiciones cobraron vigencia con la ley de facto 21338 (B.O.

1º/07/1976). El retorno a la democracia (ley 23077; B.O. 27/08/1984) mantuvo la vigencia

del art. 80 párrafo final (art. 2º), pero derogó el decreto-ley 21338 (art. 1º) en lo referente

a la escala privilegiada que establecía el art. 81 inc. 1º, de modo que los arts. 81 inc. 1° y

82 retornaron a su versión original.

2.) GENERALIDADES. LA SITUACION ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA

ARGENTINA

Si bien la denominación más común que se le suele dar al párrafo final del

art. 80 es la de “circunstancias extraordinarias de atenuación”, que no es ni más ni menos

que lo que la ley dice, Laje Anaya prefiere el apelativo de “parricidio excepcional o

extraordinario” con el objeto de diferenciarlo con el parricidio atenuado del art. 81, inc. 1º,

segunda parte (texto según decreto-ley 17567).

Para López Bolado (1975:70) la apreciación de estas circunstancias

extraordinarias queda librada al prudente arbitrio judicial, pues la norma dice “el juez

podrá”, siendo entonces facultativa su aplicación. Por eso, la elección de la pena apropiada

para el castigo del entuerto debe hacerse según las pautas valorativas de los arts. 40/1 CP.

Sin embargo, aclara en nota que las pautas mensurativas del art. 41 no son suficientes por

sí solas para encuadrar la conducta como circunstancias extraordinarias de atenuación.

Por su parte, Creus (1998:17) refiere que se insiste en que la disminución de

la pena es facultativa para el juez, lo cual implica que éste cumple con la tipicidad de la

pena típica, aunque haya reconocido la existencia de una circunstancia extraordinaria de

atenuación, imponiendo la que prescribe el art. 80 párrafo final o la que prescribe en su

párrafo inicial. No es que se le otorguen al magistrado -agrega- poderes más amplios para

estimar si en el caso se dan o no las circunstancias extraordinarias, ya que ello es una

verdadera facultad que tiene para optar por una u otra pena.

No desconozco que la ley dice “podra” en la mentada disposición, pero ello

no implica que el juez pueda elegir sin cortapisas entre la pena perpetua y la divisible, pues

en el supuesto que concurran todos los requisitos que habitualmente se suelen exigir o, en

todo caso, que el juzgador respectivo requiera para la aplicación de la escala más benigna,

la consecuente negativa además de absurda devendría arbitraria, en el sentido de carente

de motivación. Es como si reunidos todos los requisitos de admisibilidad y procedencia de la

suspensión del proceso penal a prueba o de de la condena de ejecución condicional, el juez

inmotivadamente deniega tales institutos. La ley no otorga un poder tan amplio.

Qué son estas circunstancias extraordinarias y qué requisitos se exigen para

su procedencia no es algo que nos diga la ley, sino que la jurisprudencia argentina (y en

alguna medida la doctrina), han construido laboriosamente en los últimos cuarenta años. A

los fines expositivos sólo es necesario reseñar muy brevemente lo expuesto por nuestra

SCJBA y el TCPBA en los últimos años. Así se ha dicho que:

Median las "circunstancias extraordinarias de atenuación" previstas en el último párrafo del art. 80 del C.P. si en los hechos la separación entre los cónyuges debilitó la razón de ser de la calificante basada en el vínculo matrimonial (SCJBA, voto Dr. Ghione, P. 34.955, sent. del 31-05-1988).

En el régimen matrimonial la separación de hecho es "fuera del orden o regla natural o común", de modo que constituye una "circunstancia extraordinaria". Todo ello siempre que, como ocurre en la especie, entre los hechos que se tienen por acreditados no exista ninguno que, a su vez, origine excepciones que obsten la mediación de las "circunstancias extraordinarias de atenuación" (SCJBA, voto Dr. Ghione, P. 50.456, sent. del 13-08-1996).

Debe tenerse por correcta la calificación legal efectuada por el fallo en el sentido de que han mediado circunstancias extraordinarias de atenuación previstas en la parte final del art. 80 del Código Penal al tener por acreditado que el matrimonio entre la víctima y la procesada no se desarrollaba en condiciones que llevaban al extremo de la desnaturalización del vínculo en un grado tal que el fundamento en que se apoya la calificante del inciso 1° de dicha norma aparece en crisis decisiva, si el recurrente no logra demostrar lo contrario (SCJBA, voto Dr. San Martín, P. 48.091, sent. del 13-05-1997).

Es improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que la defensa se agravia por la no aplicación por parte de la Cámara de la última parte del art. 80 del Código Penal, ya que a su entender concurrirían en autos las "circunstancias extraordinarias de atenuación" a las que alude dicha norma, desde que ni siquiera expresa la recurrente el o los motivos por los que (aún suponiéndolas ciertas) las circunstancias que invoca permitirían concluir que el matrimonio entre la víctima y el procesado se desarrollaba en condiciones que llevaban al extremo de la desnaturalización del vínculo en un grado tal que el fundamento en que se apoya la calificante del inc. 1° del art. 80 del Código Penal -norma actuada por el a quo- apareciera en crisis decisiva (SCJBA, voto Dr. Pettigiani, P. 43.595, sent. del 29-05-2002).

Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que se denunció la violación del art. 80 inc. 1° del C.P., si llega firme a esta instancia que la relación marital entre víctima y victimario había ingresado en un declive tanto personal como individual, económico y afectivo, notándose la progresiva degradación del vínculo, hasta extremos inusuales, lo que se perfecciona con matices que surgen del veredicto a partir de ciertos testimonios y con las condiciones psicopáticas de la procesada que hacen que el suceso presente "circunstancias extraordinarias de atenuación" que justifican la aplicación del último párrafo del art. 80 del CP (SCJBA, voto Dr. Soria, P. 86.474, sent. del 28-12-2005).

Cuando del debate realizado en casación surge una nueva apreciación de atenuantes que si bien fueron tenidos en cuenta por el órgano jurisdiccional de grado, fueron enfocados desde una óptica cuasi lógica y rigorista, alzaprimándose ahora una perspectiva existencial de las mismas situaciones que en su momento condujeron a aplicar al hecho "circunstancias extraordinarias de atenuación", corresponde dar cauce a la nueva apreciación y, en su virtud, minorar razonadamente el momento de la penalidad aplicada (TCPBA, sala I, voto Dr. Piombo, P. 513, sent. del 25-08-2000).

Si bien las circunstancias extraordinarias de atenuación pueden subsumir la ausencia de una acriminación específica del homicidio por piedad, queda vagando la especial consideración que debe merecer una finalidad que linda

con lo altruista, como la de tratar de acabar con el sufrimiento y los males del sujeto pasivo, vale decir con una intención extraña a la que mueve el hacer del homicida en las muertes causadas con dolo. De ahí que la justicia deba tener en cuenta ese particular a los fines de minorar la pena dentro de la escala penal legalmente prevista (TCPBA, sala I, voto Dr. Piombo, P. 86, sent. del 22-09-2000).

Median las circunstancias extraordinarias de atenuación previstas en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal, si los cónyuges se hallaban separados de hecho, toda vez que esta situación debilita la razón de ser de la calificante basada en el vínculo matrimonial. O sea que a los efectos que traza la aplicación de la pena, no así de la subsunción legal, el homicidio del cónyuge cuando media la situación anotada debe ser equiparado a la figura simple del artículo 79 del sustantivo. Se trata, en definitiva, de una situación objetiva de relajación, sin que quepa abrir juicio -como lo haría un tribunal civil para atribuir culpas- acerca del motivo de la misma o, yendo más allá, de la actitud personal que respecto de esa alternativa matrimonial tenga cada uno de los miembros de la pareja (TCPBA, sala I, voto Dr. Piombo, P. 8468, sent. del 08-06-2004).

En el caso en que se observa una relación paterno filial ríspida y tormentosa, azuzada por episodios alcohólicos de quien a la postre fuera víctima, en la que el "de cujus" no perdía oportunidad de reiterar el ultraje a toda autoridad paterna en desmedro de la tranquilidad y sosiego del victimario, constituyen circunstancias extraordinarias de atenuación que conducen a la atenuación del reproche (TCPBA, sala I, voto Dr. Piombo, P. 9485, sent. del 02-08-2005).

Si bien no puede afirmarse genéricamente que la inexistencia de hijos biológicos sea de por sí una circunstancia que deteriore el vínculo conyugal determinado la aplicación de la escala privilegiada del último párrafo del artículo 80 del Código Penal, el hecho de que dicha circunstancia venga acompañada de repetidas insinuaciones de la víctima respecto de la imposibilidad de la mujer de lograr un embarazo exitoso, sumado ello a la importante degradación del vínculo, permite concluir que en el caso median circunstancias extraordinarias de atenuación que permiten la aplicación de la escala penal prevista por el mencionado artículo (TCPBA, sala II, voto Dr. Celesia, P. 7310, sent. del 03-10-2002).

Un quebranto de la relación matrimonial que databa de años y la valoración que el autor pudo realizar de los contactos que por medios electrónicos y telefónicos efectuara su esposa con personas del sexo masculino, repercutieron en su particular estructura psicológica como circunstancias extraordinarias de atenuación de la sanción que corresponde imponer (TCPBA, sala II, voto Dr. Celesia, P. 12.936, sent. del 14-04-2008).

Las circunstancias extraordinarias de atenuación requieren de un elemento objetivo que es un hecho o situación que altere lo ordinario de la realidad y una relación subjetiva entre ese hecho y la personalidad del autor que lo aprecia con una culpabilidad reducida por la menor exigibilidad de otra conducta, dado que es una respuesta impulsada por aquellas circunstancias (TCPBA, sala II, voto Dr. Celesia, P. 12.936, sent. del 14-04-2008).

La inserción en la ley penal de las "circunstancias extraordinarias de atenuación" es fruto de la razonabilidad republicana que, en ciertos casos, exhibe como excesiva la pena contemplada en el artículo 80 del Código Penal para supuestos en que los sujetos activo y pasivo resulten parientes en los

modos y grados allí contemplados. Ellas pueden ser representativas de un menor grado de injusto o, en cambio, significar un supuesto de imputabilidad disminuida. Es así que operando respecto del parentesco cercano, se exhiben como circunstancias endógenas al autor que no revelan la plena capacidad psíquica de ser culpable o que resultan exógenas al mismo por devastación de alguno de los elementos del tipo sistemático; pero en cualquier caso representan una erosión del motivo de esa imputación agravada cuando constituya una irrazonabilidad. En el primer supuesto, el sujeto activo exhibe déficits en el grado de comprensión de la antijuridicidad y - sobre todo - en el modo en que esa menguada percepción del carácter injusto de lo que se está haciendo puede operar sobre los frenos inhibitorios del mismo condicionando una respuesta adecuada: el umbral de autodeterminación del sujeto se reduce cuando su capacidad de comprensión de la antijuridicidad está afectada por alguna circunstancia extraordinaria que debe tomarse en cuenta para devaluar el reproche, sin que constituyan un premio al intemperante, sino contemplar específicamente el caso de quien tiene dificultades derivadas de la configuración personal para administrar su conducta porque ello es revelador de un menor grado de libertad que, necesariamente, debe traducirse en menor reproche . En el segundo supuesto, es exógeno al sujeto, por caso: que el vínculo parental haya quedado reducido a una mera constancia registral carente de todo valor real. En esta hipótesis el sistema penal de la República, en el marco de un estado de derecho, no puede, de ninguna manera, conformarse con una aserción meramente formal para sancionar a su autor con lo que constituye, por cierto, la más grave de las penas que contempla (TCPBA, sala I, voto Dr. Sal Llargués, P. 26.850, sent. del 14-07-2009).

Las circunstancias extraordinarias de atenuación para el homicidio calificado por el vínculo, debe comprender situaciones singulares, por las cuales se disminuye el rigor de la pena fija que establece la norma penal, no resultando suficiente la sola referencia a la doctrina de la Suprema Corte para hacer jugar la atenuación de la pena, pues ello implicaría, que cualquiera sean las circunstancias que rodearan el caso de uxoricidio, donde los sujetos se encuentren separados de hecho, procedería la atenuación extraordinaria, casi como una cuestión objetiva sin meritar el resto de la causa (TCPBA, sala I, voto Dr. Natiello, P. 10.198, sent. del 05-12-2006).

En el régimen matrimonial la separación de hecho es "fuera del orden o regla natural o común", de modo que constituye una circunstancia "extraordinaria". Todo ello siempre que, entre los hechos que se tienen por acreditados exista alguno que desplace las circunstancias extraordinarias de atenuación (TCPBA, sala III, voto Dr. Borinsky, P. 22.404, sent. del 04-10-2007).

Para determinar las circunstancias extraordinarias de atenuación, la ley no toma en cuenta la personalidad, el carácter, la intemperancia ni el desorden anímico del sujeto activo, sino hechos en cuya virtud el vínculo carece de significación, y que pasan a constituir la causa determinante que impulsa a ejecutar la determinación de matar (TCPBA, sala III, voto Dr. Borinsky, P. 27.104, sent. del 23-02-2010).

3.) EL FUNDAMENTO DEL MENOR CASTIGO

Previo considerar el fundamento de la diminuente parece oportuno analizar

cuál es la razón que transforma la escala de ocho a veinticinco años prevista para el

homicidio simple a prisión o reclusión perpetua establecida para el parricidio.

Según Donna (1999:29) la agravante se basa en la mayor culpabilidad del

autor debido a la profunda relación afectiva. En cuanto a los esposos, refiere que se ha

dicho que es el menosprecio del respeto que se deben los esposos entre sí. Sin embargo,

con cita de Grisolía, Bustos y Politoff, entiende que la verdadera fundamentación se

encontraría en una característica propia del injusto, en cuanto se busca dispensar a la

familia y a la institución del matrimonio de una mayor protección.

Para Laje Anaya (1968:820) no hay mayores dificultades en entender, que en

el supuesto de los ascendientes y descendientes el fundamento de la agravación descansa

en el menosprecio al vínculo de sangre que une a la víctima y el victimario, mientras que en

el supuesto de los cónyuges debe buscarse en el desprecio a la calidad y condición de la

persona y los deberes que tienen los esposos provenientes de la propia institución.

Núñez (1972:30/1) piensa que la violación de los deberes derivados del

vínculo que media entre el autor y la víctima (en el supuesto del parricidio) y el menosprecio

del respeto que se deben mutuamente los esposos (conyugicidio) son, respectivamente, los

fundamentos de la agravación.

Creo que acierta Bacigalupo (1999:68/9) cuando señala que la cuestión del

fundamento capaz de explicar la razón de ser de la figura del parricidio no ha logrado

soluciones convincentes. Por un lado se sostiene que dicho fundamento no se sitúa en “un

distinto contenido de injusto que el homicidio”, ya que ni los intereses familiares, ni una

supuesta mayor jerarquía del bien jurídico de la vida del pariente ofrecen una razón

adecuada; “la mayor gravedad del parricidio hay que buscarla pues, en una mayor

culpabilidad”. Tal elevación de la culpabilidad provendría de que la ley presume que los

vínculos parentales originan naturalmente una comunidad de afectos y sentimientos que es

lo que hace que el atentado contra la vida del pariente se presente como una acción más

reprochable, lo que implicaría que la agravación tiene un efecto automático.

Luego de descartar otros fundamentos concluye -atinadamente- que el

parricidio debe tratarse con un supuesto en el que, además de la vida, sólo se protegen

reales relaciones parentales generadoras de confianza y afecto entre las personas, y no la

existencia de simple vínculos jurídicos. De esta manera, no será necesario recurrir a una

culpabilidad presumida deducida de la presunción, a su vez, de una relación afectiva,

inexistente en la realidad (cfr. Bacigalupo, 1999:72).

En lo que sí existe consenso general, es en entender que la razón de la

diminución de la escala penal finca en la menor culpabilidad del agente.

Así, López Bolado (1975:66) apunta que el fundamento de las circunstancias

extraordinarias de atenuación radica en la menor culpabilidad del agente y en los hechos o

circunstancias que la ley llamaba extraordinarias y capaces de atenuar; en los motivos que

habrían determinado una comprensible disminución de los respetos hacia el vínculo de

sangre o la calidad de cónyuge.

Dicha postura es seguida por Bujan y De Langhe (2004:159) quienes explican

que la reducción prevista en el párrafo final del art. 80 conforman un verdadero contexto

situacional de anormalidad. Agregan, que debe estar ausente la emoción violenta y presente

una situación de menor culpabilidad del autor producida tanto por las circunstancias en que

ha actuado como por las propias del agente en el momento del hecho.

Más recientemente Fiszer (2007:313) expone que la razón del menor castigo

está constituida por los motivos que determinan una razonable o comprensible disminución

de los respetos hacia el vínculo de sangre, o a la calidad de cónyuge, razonabilidad que

encuentra su génesis fuera del propio individuo.

En mi opinión la razón de la atenuante debería ser la contracara o el reverso

del motivo que cualifica el homicidio, por lo que si tomamos lo expuesto por Bacigalupo

habrá que buscarla en el debilitamiento o inexistencia del vínculo de sangre o jurídico. Sin

embargo, este fundamento no cubre supuestos como el del homicidio piadoso, donde

justamente lo más habitual es que se produzca la situación inversa, esto es, lo intenso del

vínculo es lo que desencadena la muerte para evitar el extremo sufrimiento de un ser

querido; situación que en general con buen tino admite la doctrina y jurisprudencia como

causal extraordinaria de atenuación, pero termina desdibujando cualquier intento de

fundamentar una razón más o menos uniforme para todos los casos.

Esto último, sumado a la enorme amplitud que le ha otorgado la ley en su

redacción al art. 80 “in fine” y la infinita variedad de circunstancias extraordinarias de

atenuación que en los hechos pueden presentarse, hacen imposible hallar una razón común

para todas ellas, aunque siempre deberá estar latente como guía la menor culpabilidad del

agente, pero nada más que ello.

4.) SU AMPLITUD Y EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD

Esta inusitada amplitud mentada con que se encuentra redactada la norma

del párrafo final del art. 80 párrafo final, ha sido aplaudida en general por los autores y ello

se debe, creo, a la relativa indeterminación de los propósitos que tuvo el legislador, como a

la imposibilidad de establecer un catalogo cerrado y preciso de todas las circunstancias

extraordinarias que pueden presentarse en situaciones de vida, que además, se encuentran

en permanente cambio y evolución, siendo muchas de ellas imposible preverlas con

anticipación.

Es por ello que la ley no explica en qué consisten estas circunstancias

extraordinarias de atenuación ni qué debe entenderse por ellas, tarea que ha quedado

reservada a la doctrina y jurisprudencia (cfr. Boumpadre, 2000:116). Figari (2004:100)

adhiere a ello y explica que debe apelarse a la interpretación. En documentada monografía

Langevin (2005:1727) explica que las mismas remiten a las llamadas “causas innominadas

de atenuación especial de la pena” del viejo derecho penal francés. En tal sentido, el

legislador a la hora de elegir entre un sistema exageradamente casuístico, que tanto podría

pecar por exceso como por defecto, prefirió otra alternativa presentando una fórmula

general y abstracta que comprendiese a todas aquellas que posean la entidad requerida en

cada caso. En sintonía Fiszer (2007:312) atribuye esta técnica legislativa a la imposibilidad

de prever todas las variables del caso concreto y, lejos de ser criticable, permite incorporar

numerosas circunstancias que resultan decisivas y cuyo carácter atenuante o agravante sólo

puede ser decidido frente a un hecho particular.

Es que toda decisión que haya que tomar entre flexibilidad y precisión es

problemática, pues siempre que tratemos de regular mediante pautas generales conductas

humanas -en forma no ambigua y por anticipado-, encontramos dos grandes escollos

conectados entre sí: nuestra relativa ignorancia de los hechos y nuestra relativa

indeterminación de nuestros propósitos (Hart, 1961:160).

Pero además, como explica en su original trabajo Moreso (2001:525 y ss.), a

menudo se afirma que el principio de taxatividad exige que las leyes penales contengan, en

la descripción de los comportamientos prohibidos penalmente y sujetos a sanción,

solamente términos descriptivos y que dichos términos sean lo más precisos que sea

posible, lo cual implica que la vaguedad que afecta a todos los conceptos generales sea

reducida en la mayor medida posible. Sin embargo, para saber si un comportamiento

humano está penalmente prohibido no basta con determinar que dicho comportamiento es

una instancia de un caso genérico descripto por una disposición penal, sino que hace falta

también establecer que no sea una instancia de los casos genéricos descriptos en las causas

de justificación, pero éstas están descriptas muchas veces mediante términos imprecisos y

valorativos, lo cual conduce al siguiente trilema: o bien proponemos una redacción de las

causas de justificación que respete el principio de determinación; o bien proponemos un

derecho penal sin causas de justificación; o bien limitamos el alcance del principio de

taxatividad para que no incluya, o para que incluya de manera atenuada, las causas de

justificación.

Moreso (2001:545) opta atinadamente por la tercera pata del trilema, esto es,

atemperar el alcance del principio de taxatividad respecto de las causas de justificación. En

tal sentido –explica- que hay razones para defender que el umbral de precisión exigido para

la formulación de los tipos penales ha de ser más alto que el umbral de precisión exigido

para la formulación de las causas de justificación. Mientras en el caso de la formulación de

los tipos penales, la precisión puede producir un cierto grado de infrainclusión, esto es, de

casos abarcados por la razón justificante que la regla no abarca, esta infrainclusión es

asumible en virtud de la importancia que otorgamos a la certeza en la delimitación de los

comportamientos prohibidos penalmente; en cambio, en el caso de la formulación de las

causas de justificación, el grado de infrainclusión sería mucho más grave, comportaría que

determinados comportamientos justificados serían punibles, por esta razón precisamos una

formulación más amplia y flexible de las causas de justificación, que sea capaz de abarcar

todos los casos en los que no existe justificación para castigar.

5.) REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA

5.1.) EVOLUCION DOCTRINAL

Han sido las opiniones de los juristas que fueron moldeando ciertos requisitos

comunes para que se apliquen las circunstancias extraordinarias de atenuación que la ley n

o expresa nada al respecto.

Soler (1987:21/2), el padre de las mismas- sostenía que con la modificación

de la pena del parricidio atenuado en el art. 81 se había corregido uno de los más notorios

errores del CP., que para este caso fijaba la pena en reclusión o prisión de 10 a 25 años.

Aclara su actualizador Bayala Basombrio que la ley 23077 restableció la vigencia del texto

original con relación al art. 82 y con ello la penalidad criticada por el autor, siendo los

efectos de la reforma los siguientes:

a) se han vuelto a situar las figuras atenuadas de parricidio cometido en

estado de emoción violenta o con preterintencionalidad en el art. 82, donde antes la ley

21338 colocaba las hipótesis de preterintencionalidad para todos los casos de homicidio;

b) el régimen actual limita la atenuación al homicidio agravado del art. 80,

inc. 1°, eliminando, en consecuencia, su aplicación en los supuestos que prevén los incs. 2°

a 7°, que continúan vigentes;

c) se ha suprimido la previsión del homicidio cometido

preterintencionalmente en estado de emoción violenta excusable, al que la ley daba un

tratamiento punitivo más benigno, puesto que sólo imponía prisión de seis meses a cinco

años (art. 80, párrafo segundo "in fine");

d) se produce la incongruencia de que se castigue más gravemente al

parricida que obró en estado de emoción violenta —de 10 a 25 años de reclusión o prisión—

que al que lo hizo simplemente en "circunstancias extraordinarias de atenuación" —de 8 a

25 años— (art. 80 "in fine");

e) en cambio, la actual limitación de los casos de preterintencionalidad al

inc. 1° del art. 80, con exclusión de los que van del 2° al 7°, permite que o estos últimos

sean encuadrados dentro del art. 81, inc. I b, que los sanciona con reclusión de tres a seis

años o prisión de uno a tres, es decir, con escalas más benignas que las del derogado art.

82, párrafo segundo;

y f) finalmente, la derogación del art. 80 bis, ha hecho obvia la omisión de su

cita en el nuevo texto del art. 82 (cfr. Soler, 1987:22).

Otro de los proyectistas del decreto-ley 17567, Fontán Balestra (1968a:81)

explicaba que la práctica demostró que la pena fija amenazada en el art. 80, no siempre

resulta adecuada para el homicidio entre parientes. A menudo se presentan situaciones

que, sin llegar a reunir lo requisitos de las figuras privilegiadas ni de las de la justificación,

merecen un tratamiento menos riguroso que el que le daba el código en su versión original.

No habiendo adoptado el Código argentino un sistema de agravantes y atenuantes

genéricas, las circunstancias extraordinarias de atenuación, a que se refiere la ley, quedan

libradas al prudente arbitrio judicial, debiendo tomarse en cuenta las reglas del art. 41,

particularmente los hábitos y condiciones personales de las partes y el móvil que inspiró la

acción.3

Finalmente, el tercer mentor de la susodicha reforma, Aguirre Obarrio

(1996:183) señalaba que al volver el art. 82 a la escala de 10 a 25 años, la penalidad

intermedia que contemplaba el 80 “in fine” pasó a ser la más benigna, y resulta que esta en

mejor situación quien mata cuando la emoción no existe. Esas circunstancias -aduna- son

las mismas que juegan para hacer excusable un homicidio en estado de emoción violenta,

es decir, todos los casos que siempre se consideraron atenuados: la víctima que, agobiada,

pide morir; la actitud de la víctima; el ímpetu de ira y justo dolor; las amenazas de la

víctima; los tratos dados por ella a personas queridas. etc.

Al comentar la ley de facto 21338 que reimplantó las circunstancias

extraordinarias en el Código Penal, Núñez señalaba que si bien consiste en circunstancias

diferentes de la emoción violenta, tiene como ella naturaleza subjetiva. El autor tiene que

haber sido impulsado al homicidio por un hecho o situación que, a pesar de no haberlo

emocionado en forma violenta y excusable, representa, en el momento del hecho, una

causa motora hacia el crimen, de poder excepcional con arreglo a las circunstancias

preexistentes o concomitantes al delito (1976:10/1.).

Ya con anterioridad a dicha reforma, pero después de la ley 20509 que había

suprimido las circunstancias extraordinarias López Bolado (1975:65/7) refería que en ciertos

casos la conducta del parricida no parece tan reprochable y el homicidio deja de ser

calificado para convertirse en privilegiado: a.) parricidio en estado de emoción violenta, que

las circunstancias lo hicieren excusable, y b.) parricidio preterintencional (CP, 82). Según el

jurista las circunstancias extraordinarias parecían apuntar a aquellas situaciones cuya

3 Ver también Fontán Balestra – Millán (1968b:62/6).

concurrencia hubiera colocado al agente en una situación vital en el que, por alguna razón,

los vínculos tenidos en cuenta para agravar el delito, hayan perdido vigencia en cuanto a la

particular consideración que debían suponer para una persona determinada; pero que, y

también por incompletas o deficientes no hagan a la configuración del homicidio emocional.

Más actualmente Creus (1998:16) caracteriza las mismas como aquellas que

por su carácter y la incidencia que han tenido en la subjetividad del autor, han impulsado su

acción con una pujanza tal, que le ha dificultado la adopción de una conducta distinta de la

que asumió. Pueden ser, agrega, concomitantes al hecho (sorprender a la esposa en

adulterio) o preexistentes y, en esta segunda situación desarrollarse en corto o largo plazo

(una larga enfermedad de la víctima a cuyos padecimientos el autor decide poner fin).

Pueden originarse en las relaciones de la víctima con el agente (larga vida de malos tratos

de un cónyuge para con el otro), proceder de la misma víctima (el caso del homicidio

piadoso) o hasta originarse en circunstancias relativamente extrañas a las relaciones

puramente personales (la madre que decide poner fin a la vida de sus hijos por hallarse en

un estado de miseria tal, que le es muy difícil atender sus necesidades). Pero en todos los

casos, subjetivamente la acción de matar debe ser una respuesta que haya tenido en

cuenta esas circunstancias. En otras palabras, subjetivamente el homicidio tiene que estar

motivado por estas circunstancias, sin que sea menester que el agente obre bajo una

perturbación emocional, aunque de hecho exista (cfr. Estrella y Godoy Lemos, 2007:73).

Boumpadre (2000:117) piensa que pueden referirse a relaciones entre el

autor y la víctima o a conductas que provienen de esta última (graves y constantes agravios

y amenazas; infidelidad de la esposa, sorpresas en ilegítimo concúbito), o también a

situaciones personales de desgracia, enfermedad, angustia o de grave dolor que impulsan al

crimen, pero que no tienen su génesis en una inconducta de la víctima, sino que se

encuentran en ellos mismos (larga y penosa enfermedad de la hija que puede arrastrar al

homicidio piadoso o a petición.

Por su parte, Donna (2007:93/4) sostiene que los requisitos que se exigen

deben ser por una parte negativos, en el sentido de que no deben darse los requisitos de la

emoción violenta, y por otro, deben ser positivos, en el sentido de un hecho o

circunstancias del ser del sujeto que lo ha llevado al delito, como sería la oligofrenia en

grado de debilidad mental, que no llega a incapacidad de culpabilidad. Además, el hecho

debe traducir una entidad que se halle fuera del orden o regla natural o común, y que esa

objetividad sea captada subjetivamente y que funcione como una causa determinante de la

muerte, y por consecuencia determine una disminución de la culpabilidad del auto.

En síntesis, como específicamente ya exponía hace tiempo Laje Anaya

(1968:826), debe haber: a.) una objetividad, un hecho; b.) que el hecho traduzca en sí

mismo una entidad de tal naturaleza que se halle fuera del orden o regla natural o común;

c.) que la objetividad sea captada subjetivamente por el agente y que funcione como causa

determinante de la muerte y d.) que la causa de que se trata determine una disminución de

la culpabilidad. Y, negativamente, que no haya emoción violenta.

5.2.) EL CARACTER DE “EXTRAORDINARIO”

Extraordinario es todo aquello fuera del orden o regla natural o común. Esta

definición lexicográfica es la que, con ciertos matices, ha tomado la doctrina penal.

Así, Estrella y Godoy Lemos (2007:73) siguiendo la doctrina mayoritaria,

identifica el término con aquellos supuestos que ocurrieren fuera del orden habitual, común

o natural, circunstancias graves e inusitadas, que no fundamentan la emoción violenta, pero

tampoco constituyen circunstancias ordinarias o comunes a todo parricidio.

También Terragni (2000:217) explica que el adjetivo calificativo

“extraordinarias” es lo único que separa el agregado final del art. 80 del Cód. Penal del

sistema originario de este cuerpo legal; y queda librado a la determinación judicial la

valoración de su existencia, sin otro límite que el impuesto por la semántica y la

razonabilidad.

Expresamente dice Kent (1971:419) que es prudente indicar que, al margen

de entender que no es posible establecer reglas precisa y constantes, debe abarcar todos

aquellos supuestos que acontezcan fuera del orden habitual y común y se presenten con

características inusitadas y de extrema gravedad, materias éstas que deberán ser valoradas

por el juez.

Valerga Araoz (1976:341) ha sostenido hace unos años este criterio para

rechazar la escala atenuada en un caso de oligofrenia, pues a su entender la personalidad

es lo más ordinario al sujeto mismo. Este criterio ha sido acogido recientemente por la sala

III del TCPBA in re “A., E s/ recurso de casación”, sent. del 15/04/2010, c. 8635, votos de

los Dres. Borinsky y Violini.

Creo que los antecedentes y la amplitud con que esta redactada la escala

atenuada no es posible sostener esta última tesis, sin más. En efecto, si el fundamento

común de la atenuante genérica es el menor grado de culpabilidad, determinadas

oligofrenias que sin llegar a inimputabilizar al agente le han restado de un modo importante

su capacidad judicativa, puede tornar procedente la atenuante.

6.) CONCURRENCIA DE OTRAS AGRAVANTES

Relata Soler (1987:20) que si un homicidio, además de llevar la agravante del

art. 80 inc. 1° ha sido cometido con alguna de las agravantes de los otros incisos, no es

susceptible de atenuación ni por circunstancias extraordinarias de atenuación ni por

emoción violenta.

No obstante, Aguirre Obarrio (1996:184) piensa que es grave error creer que

un homicidio agravado no merece nunca atenuarse, porque todo proviene del cuadro

completo de circunstancias. En tal sentido da el ejemplo de una víctima sádica y prepotente,

que hace imposible la vida a cuantos están cerca o, de alguna manera, bajo su mando.

Preguntándose si puede provocar reacciones emotivas y qué sucede si el temeroso que se

ve perdido mata por veneno.

Una solución justa -a su criterio- consiste en interpretar que el caso de

agravante del homicidio, más atenuante de emoción violenta no esta contemplado y, por

eso, aplicar el art. 79 (homicidio simple).

Naturalmente que hubiera sido preferible que el legislador hubiera previsto

una solución similar a la del proyecto de 1906, que establecía una pena de 10 a 25 años,

en lugar del presidio por tiempo indeterminado o la pena de muerte, cuando concurrían

agravaciones y atenuaciones del delito de homicidio (ver art. 86).

Creo que la solución que propugna Aguirre Obarrio no sólo es la más justa,

sino que normativamente puede justificarse a partir de un razonamiento por analogía in

bonam partem.

7.) PARRICIDIO EMOCIONAL: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PENA

Estrella y Godoy Lemos (2007:73/4) han dicho con total acierto (y también

Bayala Basombrio en su actualización de Soler) que la vigencia de la ley 23077 ha

sancionado una insalvable contradicción. La ley 17.567 que introdujo en nuestra legislación

la atenuante redujo la pena del parricidio en estado de emoción violenta, de reclusión o

prisión de diez a veinticinco años, a prisión de dos a ocho años. De esta forma, la ley

establecía una coherente escala penal para los distintos supuestos que se podían presentar,

a saber: Parricidio: reclusión o prisión perpetua; en circunstancias extraordinarias de

atenuación: reclusión o prisión de ocho a veinticinco años; en estado de emoción violenta

que las circunstancias hicieren excusable: prisión de dos a ocho años. Como explican los

autores, la ley vigente 23077 al adoptar la atenuante, pero reimplantando la antigua

penalidad del parricidio emocional (art. 82, Cód. Penal), sanciona la incongruencia de

castigar más severamente al parricida que obró en estado de emoción violenta, que el que

lo hizo simplemente en circunstancias extraordinarias de atenuación.

En tal sentido, si se quiere sortear este escollo no parece quedar otro camino

que la declaración de inconstitucionalidad del art. 82 del CP., tal lo ha propuesto la sala I de

la Cámara de Apelación en lo Penal de San Martín (sent. del 15/03/1988), al sostener que

dicha norma crea un régimen injusto, agravando en forma inequitativa la situación de

cualquiera de los esposos que incurra en la ilicitud allí prevista, llegándose en esa

irracionalidad a la aplicación de un mínimo de pena, superior a la aplicable a aquellos que,

vinculados por el mismo parentesco político, consumaren el hecho mediante circunstancias

extraordinarias de atenuación, siendo estas últimas un estadio menor a la emoción violenta.

La previsión contenida en el art. 82 del CP. –agrega la Cámara- trata en forma totalmente

desigual a los esposos homicidas, comparando ese idéntico quehacer delictuoso con

aquellos autores no vinculados por lazos parentales. El actual art. 82 contiene una sanción

desproporcionada, irracional e injusta, lo cual surge de la simple confrontación del

articulado referido. El excesivo rigor condenatorio no halla razonabilidad dentro del precepto

constitucional consagratorio del art. 28 de la CN.4

4 Ver García Mañon (1989:123 y ss.)

8.) OPINION PERSONAL

Las distintas opiniones de los juristas sobre los diversos temas tratados que

brevemente se han reseñado dan cuenta de la enorme discrecionalidad que el legislador le

ha otorgado al juez.

Tal discrecionalidad se funda esencialmente en la imposibilidad de poder

prever todos los casos posibles de atenuación. En tal sentido, el legislador argentino sólo

nos ha dicho que las causales de atenuación deben ser “extraordinarias”, esto es, fuera del

orden habitual o común, pero no ha dicho más que eso y quizás hubiera sido preferible que

especificara algunas cuestiones como por ejemplo las que enumera Laje Anaya en el trabajo

que he reseñado más arriba y que en general han venido exigiendo en los últimos años los

jueces argentinos. Pero lo cierto es que ello fue suplido por construcciones dogmáticas que

son ciertamente opinables y que muchas veces esconden inconscientemente preferencias

morales personales.

Por fortuna siempre encontráremos casos claros o paradigmáticos en que las

circunstancias se aplican, verbigracia sorprender al cónyuge en ilegítimo concúbito, haber

sido sometido un ascendiente o descendiente a malos tratos e injurias por un largo tiempo,

terminar con el largo y doloroso sufrimiento de un ser querido, etc., que nos servirá como

guía para poder resolver los casos que se encuentran en una zona de penumbra. ¿Resultan

aplicables las mismas a supuestos en que existen injurias graves recíprocas, o en que el

adulterio es recíproco también? ¿Y si la infidelidad y las injurias son de larga data pero se

las ha perdonado siempre, o en tal caso, ha existido una separación de hecho más o menos

prolongada o se mató alevosamente?

En fin, las circunstancias extraordinarias son causales de atenuación que se

encuentran siempre abiertas a nuevos casos que puedan suceder o a supuestos que

conformes las valoraciones sociales pueden ir cambiando,5 será el juez quien en un

momento y contexto determinado evalúe sin concurren o no, conforme las valoraciones

sociales imperantes en dicho tiempo.

El interrogante que lleva el título de este trabajo es imposible responderlo con

total precisión, pues aquí rige de forma patente más que en el cualquier otra norma del

Código Penal, lo dicho por Hart (1961:160) en su obra cumbre:

5 Hoy en día sería probablemente sería impensable una exención de pena para el cónyuge que sorprendiera en flagrante adulterio a su consorte, tal lo establecían el proyecto de 1881 y el Código Penal de 1886.

“…Es una característica de la condición humana (y por ello también de la condición de los legisladores) que en todos los casos en que tratamos de regular, en forma no ambigua y por adelantado, alguna esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales, para ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones particulares, nuestro empeño halla dos obstáculos conectados entre si. El primero es nuestra relativa ignorancia de los hechos; el segundo nuestra relativa indeterminación de propósitos. Si el mundo en que vivimos estuviera caracterizado únicamente por un número finito de notas y éstas, junto con todos los modos en que pudieran combinarse, fueran conocidas por nosotros, podríamos formular provisiones por adelantado para toda posibilidad. Podríamos elaborar reglas cuya aplicación a los casos particulares nunca exigiera una nueva elección. Todo podría ser conocido y, por ello mismo, las reglas podrían especificar por adelantado la solución para todos los problemas. Este seria un mundo adecuado para la teoría jurídica ‘mecánica’...”

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