cincolecciones

mexicanas:MICHELE TARUFFO

Memoria del Tallerde Derecho Procesal

Primera Reimpresin

D.R. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.

Carlota Armero Nm. 5000, Colonia CTM Culhuacn, DelegacinCoyoacn, Mxico, D.F., C.P. 04480, tels. 5728-2300 y 5728-2400.

Informacin: Escuela Judicial Electoral.Edicin: Coordinacin de Documentacin y Apoyo Tcnico.

ISBN: 970-671-141-4

Impreso en Mxico

Taruffo, MicheleCinco lecciones mexicanas : memoria del taller de

derecho procesal / Michele Taruffo. Mxico : TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federacin, EscuelaJudicial Electoral, 2003.

219 p.

ISBN: 970-671-141-4

1. Derecho procesal - Mxico - Estudio y enseanza. 2. Teorade la decisin. 3. Decisiones judiciales. 4. Precedentes.5. Motivacin judicial. 6. Hechos constitutivos. 7. Prueba(Derecho). 8. Valoracin de la prueba. 9. Justicia.10. Legitimacin procesal.

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Presentacin VII

Mensaje de los MagistradosJos Fernando Ojesto Martnez Porcayo yMauro Miguel Reyes Zapata IX

Primera LeccinTeora general de la decisin 1

Segunda LeccinEl precedente 29

Tercera LeccinLa decisin de hecho 61

Cuarta LeccinLa prueba 89

Quinta LeccinLa justicia en el procedimiento 117

Palabras Finales 147

NDICE

ANEXOS

Ideas para una teorade la decisin justa 157

Funcin de la prueba:La funcin demostrativa 171

Dimensiones delprecedente judicial 193

Precedente y ejemploen la decisin judicial 207

PRESENTACIN

En marzo del 2002, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederacin, por conducto de la Escuela Judicial Electoral, organizun Taller de Derecho Procesal que imparti el Profr. Michele Taruffocatedrtico de la Universidad de Pava y que fue dirigido a losSecretarios de Estudio y Cuenta del propio Tribunal.

En virtud de que no se contaba con traducciones al espaol de laobra del Profesor Taruffo, los profesores investigadores de la Escuelahicieron una seleccin de cuatro artculos que se pusieron en intranetcomo documentos de trabajo a disposicin de los participantes del cur-so, stos ahora podrn consultarse como anexos en el presente volu-men. Previamente a la visita del Profesor Taruffo se hizo una discusinde los temas fundamentales para que cuando l estuviera en Mxico yase conocieran los puntos ms relevantes de su teora para que, a partirde ah, se generara el intercambio de opiniones y criterios.

Hemos querido que quede una constancia escrita de este ta-ller que dej una honda huella en el personal jurdico del Tribunal, yaque con l se propici que se hicieran reflexiones sobre la tareadiaria de los juzgadores. Al trmino de cada una de las exposicionesdel Profr. Taruffo se abri el debate y se dio una gran participacin delos Secretarios de Estudios y Cuenta que con reflexiones derivadasde sus propias experiencias, ms las que se suscitaron despus deescuchar la leccin de cada da, enriquecieron los contenidos y fo-mentaron la interaccin. En este libro queda constancia de cada unade esas intervenciones.

Las lecciones fueron dictadas en la lengua materna del expo-sitor y tuvieron la siguiente temtica: Primera: Teora General de laDecisin; Segunda: El Precedente; Tercera: La Decisin de Hecho;Cuarta: La Prueba y Quinta: La Justicia en el Procedimiento.

Se trat de respetar la frescura del lenguaje oral para ser fie-les a la forma como se dieron las plticas, pero tambin, pensandoen los futuros lectores, se hicieron algunos ajustes de forma quefueron sometidos a la consideracin del Profr. Taruffo, despus de latranscripcin y primeras revisiones hechas en la Escuela JudicialElectoral, bajo la direccin de la Dra. Leticia Bonifaz y de la revisinminuciosa de la versin final que estuvo a cargo del Magdo. MauroMiguel Reyes Zapata a quienes les extiendo mi reconocimiento por sutrabajo. Esto hizo posible que la recopilacin del taller pueda serpresentada como libro. La utilidad del seminario de esta manera sepodr ampliar para aquellos lectores que no tuvieron la oportunidad deestar presentes ya que tendrn ahora en sus manos la versin escritay encontrarn materiales para la reflexin. Asimismo, quienes estu-vieron presentes recordarn y revivirn algunos de los pasajes msrelevantes del mismo.

En este volumen se encontrarn no solo novedades de DerechoProcesal sino grandes reflexiones sobre los temas eternos de la Filo-sofa del Derecho que replanteados muestran nuevas caras y mati-ces, que sin duda contribuirn a la formacin del personal jurdico denuestra institucin.

Este es el primer esfuerzo de muchos que se irn sumando paracontribuir a la divulgacin del pensamiento jurdico contemporneo.

Dr. Jos Fernando Ojesto Martnez Porcayo

Magistrado Presidentedel Tribunal Electoral

del Poder Judicial de la Federacin

MENSAJE DE LOS MAGISTRADOSJOS FERNANDO OJESTO MARTNEZ PORCAYO Y

MAURO MIGUEL REYES ZAPATA

18 DE MARZO, 2002

Dra. Bonifaz:

Buenos das, estamos finalmente con el profesor Taruffo aqu enMxico, me da mucho gusto darle la bienvenida, comenzamos el eventode hoy, con las palabras que nos enva el Magistrado Fernando Ojesto yque sern ledas por el Magistrado Mauro Miguel Reyes Zapata.

Magdo. Mauro Miguel Reyes Zapata:

Buenos das, les quiero transmitir una disculpa y ofrecer lamisma al profesor Taruffo de parte del Magistrado Fernando Ojesto,presidente de este Tribunal. Un problema de salud, lamentablemente,le impide estar en este da de fiesta intelectual en nuestro tribunal, lestransmitir el mensaje que prepar para este agradable evento.

Seores Magistrados,

Seores Secretarios de Estudio y Cuenta de este Tribunal,

Miembros de la Coordinacin de Jurisprudencia,

Personal Jurdico de este Tribunal,

Profesor Michele Taruffo:

El da de hoy estamos de plcemes por la presencia del Profe-sor Michele Taruffo, Catedrtico de la Universidad de Pava, en este

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Tribunal. Le agradecemos que haya abierto un espacio en su apretadaagenda y volado una decena de horas para estar hoy con nosotros.

Ya todos conocen la trayectoria de este gran procesalista yfilsofo de nuestro tiempo, heredero de la tradicin italiana deChiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Denti. Miembro tambin delcrculo de Bielefed con Wrblewski, Arnio, Alexy, Mc Cormick y otros.Se trata de una persona que, desde la ctedra y con sus mltiplestrabajos de investigacin, ha venido construyendo explicacionesinnovadoras y de vanguardia respecto de la prctica procesal en elmundo y la forma de entender el derecho.

Su obra tiene gran utilidad para comprender y resolver losproblemas a los que nos enfrentamos, da a da, quienes nos dedica-mos a la administracin de justicia, en cualquiera de sus ramas ydimensiones.

El conocimiento de sus teoras que, en la mayora de los ca-sos, no se refieren a un derecho positivo especfico sino que bus-can, por sus generalizaciones, la validez universal, son, sin duda,una herramienta de trabajo muy til en nuestro quehacer cotidiano.

Muchas veces, por las cargas de trabajo que tenemos, pare-ciera que no quedara el tiempo suficiente para reflexionar sobre nues-tra propia prctica. Taruffo nos facilita la comprensin de los temasfundamentales; nos acerca a la esencia de lo que hacemos, peroadems, nos invita a poner los ojos en el marco general de la admi-nistracin de justicia y su problemtica ligada no slo a contextosinstitucionales especficos de cada pas, sino a la economa mundialy a los dictados del libre mercado.

Los trabajos del Profesor Taruffo y las particularidades en fun-cin de los roles que juegan el actor, el demandado y el juez; suteora general de la prueba; sus reflexiones respecto a la decisinjusta; las ligas entre hechos y derecho; sus reflexiones sobre la vali-dez del precedente; sus comparaciones entre el civil law y el commonlaw; as como los problemas de la administracin de justicia en elmundo globalizado, sern revisados, a partir del da de hoy, en eltaller que se inicia.

No me cabe duda que los trabajos de esta semana tendrnrepercusiones importantes en el trabajo del Tribunal. Como todos sa-ben, somos parte de una institucin que ha venido a fortalecer la

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seguridad jurdica en los procesos polticos. Estamos muy orgullososdel trabajo de este Tribunal. Sus resoluciones han marcado un hito enla vida democrtica de Mxico y han significado un parteaguas en lavida de nuestro pas.

Estamos haciendo muy bien nuestro trabajo, pero lo podemoshacer an mejor. Seremos mejores en la medida en que estemosmejor capacitados. Esa es la razn de la organizacin de foros, semi-narios y talleres como el que hoy inicia. A la Escuela Judicial se le haencomendado la capacitacin interna del personal jurdico. Sus miem-bros les han facilitado el acceso a la obra del Profesor Taruffo y hangenerado ya discusiones previas que permitieron que estemos hoycon muchas expectativas y con muchos deseos de que nuestro invita-do comience a compartir su sapiencia y experiencia. Como todos losgrandes hombres, a Taruffo lo caracteriza su modestia, su sencillez ysu benevolencia. Como maestro, est dispuesto a compartir. Por eso,yo no tengo dudas respecto del xito de los trabajos de esta semana,en donde estoy seguro que se van a poner sobre la mesa temas lgi-dos que no tienen una nica respuesta ni una nica solucin posible.La gua de Taruffo ser definitiva. Creo que l mismo, por lo que hemosvisto en sus ensayos, ms que portador de dogmas, ser un genera-dor de puntos de reflexin a partir de lo que ha encontrado como resul-tado de su trabajo de investigacin cientfica.

Con la interaccin, se busca tambin que el Profesor Taruffose lleve nuestras inquietudes y que cuestiones especficas de nues-tro trabajo se sumen al objeto de sus reflexiones tericas. Modesta-mente contribuiremos a acrecentar, con nuestra praxis, sus objetosde estudio.

No me resta ms que desearles que los trabajos de esta sema-na se aprovechen en beneficio de nuestra institucin y de cada unode ustedes.

Agradezco, de nuevo, la presencia del profesor Taruffo y lesdeseo a todos mucho xito. IN BOCCA AL LUPO! (frase que en italia-no significa suerte).

Este es el mensaje del magistrado Ojesto, yo por mi parte quie-ro expresarles la ms amplia satisfaccin de contar con tan distingui-do invitado y tambin de contar con tan distinguida concurrencia, noslo en este local, sino en varias de las Salas Regionales que nossiguen por el sistema de videoconferencia.

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Trataremos de apreciar parte de la sapiencia del profesor Taruffo.Hemos revisado con mucha vehemencia varias de las tesis en lostrabajos que ha escrito. Desde luego no me cabe la menor duda, tal ycomo lo manifiesta el magistrado Ojesto, que esto redituar en eltrabajo que elaboremos. Me llama mucho la atencin su concepcindel papel de juzgador en la poca actual. Somos juzgadores, trata-mos de resolver conflictos, pero al resolver no nada ms hay que tenerla mira en que un expediente ms ha sido resuelto. El profesor Taruffoinsiste que la funcin jurisdiccional no slo se concreta al conocimientoy resolucin de los asuntos, sino que la resolucin debe tender a queprevalezca el estado de derecho. Precisamente esta combinacin de lasolucin con lo que se est juzgando en el caso concreto, es lo msimportante para el juzgador. ste no es una mquina fra que nadams aplica de la ley, sino mas bien es un paladn de la ley. Se buscaque se haga justicia, que el buen juzgador busque el buen derechosiempre para hacer justicia, tal y como lo haba expresado Eduardo J.Couture. Independiente de la bienvenida nos felicitamos todos porcontar con tan eminente profesor, muchas gracias.

Dra. Bonifaz:

Adems de agradecer tambin la presencia del magistradoLeonel Castillo Gonzlez y la del Dr. Flavio Galvn, les voy a explicarla mecnica de trabajo. Habamos comentado que no queramos es-tar en el auditorio, ni lejos del expositor para propiciar un ambiente decamaradera. Hoy se va a hablar en trminos generales sobre la teorade la decisin. El profesor va a contar con unos 20 o 30 minutos, parauna explicacin genrica del tema y posteriormente abriremos espa-cio para las preguntas de ustedes.

Normalmente en cualquier conferencia se dice quien es el ex-positor, en este caso el profesor Taruffo y aunque normalmente no sepresenta al auditorio ahora me toca decirle a l quines son ustedes,para que comience el dilogo. Como lo habamos comentado, profe-sor, estn frente a usted todos los secretarios de estudio y cuenta deeste tribunal, ellos se encargan de elaborar los proyectos de resolu-ciones que despus los magistrados presentan a la consideracindel Pleno de la Sala Superior. Tienen la tarea importantsima de darseguridad jurdica, de defender la democracia en Mxico y muchasveces por la excesiva carga de trabajo, no siempre pueden meterse auna reflexin profunda de su quehacer cotidiano. Nosotros sabemosque usted nos va ayudar, en mucho, a que lo que se vive en la prc-tica se ligue con algunas cuestiones tericas y la idea es que poste-

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riormente se comience a dar una interaccin para que tambin ustedsepa que est pensando cada una de las cabezas de las personasque tiene enfrente.

Le agradezco de nuevo su presencia y comenzamos la expo-sicin genrica sobre la teora de la decisin.

PRIMERA LECCINTEORA GENERAL DE LA DECISIN

18 DE MARZO, 2002

Profr. Taruffo:

Me da mucho gusto y estoy muy agradecido por esta invitacinque me ha permitido regresar a Mxico, despus de treinta aos. Laocasin anterior estuve aqu en el Congreso Internacional de DerechoProcesal de 1972. Esta es una excelente ocasin para regresar aeste bello pas; espero que no sea la ltima.

Acordamos con los organizadores dedicar estas jornadas a al-gunos de los problemas que se refieren a la decisin judicial. Paraseguir un orden mnimo, vamos a abordar hoy aspectos generales dela teora general de la decisin, para luego discutir en los prximosdas algunos problemas ms especficos, que sern desarrollos ulte-riores de lo que vamos a decir ahora.

Voy a delinear en forma muy genrica, lo que en mi opinin esla manera adecuada de analizar aspectos generales de la decisinjudicial y, para ello, lo que propongo es distinguir y analizar por sepa-rado tres aspectos de la decisin:

El primero es el que se refiere al procedimiento de la decisin,es decir, cmo se llega a la decisin y, esencialmente, el razonamien-to a travs del cual el juez arriba a la decisin.

El segundo es el resultado del razonamiento para la deci-sin; el pronunciamiento jurisdiccional, cuando el juez dicta lasentencia.

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El tercero es la justificacin de lo que el juez ha decidido.

Utilizo tambin, la distincin entre contexto de descubrimiento,context of discovery, y contexto de justificacin, context of justification.Los epistemlogos discuten mucho esta distincin, pero ms all delproblema general, yo creo que es muy til para distinguir las partesfundamentales de lo que hace el juez. No abordar por ahora las rela-ciones posibles entre el primer y el tercer aspecto. Cuando hable de lajustificacin, voy a tocar tambin esta faceta de la relacin.

Formulada esta premisa vamos a ocuparnos del primer aspec-to, es decir, del procedimiento a travs del cual el juez encuentra,descubre o formula la decisin: razonamiento decisional (como sellama en Italia). Aqu hay que tomar en cuenta que, con respecto aeste objeto de anlisis, los mtodos que se pueden adoptar son dis-tintos. Hay estudios recientes en el mbito de la psicologa de ladecisin (estoy leyendo precisamente un libro que acaba de salirsobre estos problemas) que, aunque no muy comunes, han sidoescritos en los ltimos aos sin grandes resultados, pero el enfoquepsicolgico de la decisin es uno de los que hay que tomar en cuenta.

Aqu solamente voy a decir que, a diferencia de lo que piensanlos psiclogos, ese no es el nico enfoque posible, es un mtodo quepuede proporcionar algunos resultados tiles pero, a fin de cuentas, aljurista no le interesa mucho saber qu es lo que sucede en el cerebrodel juez cuando est decidiendo. Esto es una cosa obvia, pero larecalco porque me va a resultar til dentro de poco, cuando hable de lajustificacin de la decisin, que no toma en cuenta los mecanismosfsicos a travs de los cuales el juez lleg a su decisin.

Tambin hay estudios que utilizan la lgica de las computadoraspara analizar algunos aspectos de la decisin. Tengo amigos que es-tudian precisamente esto y tratan de construir algoritmos en el len-guaje de computadoras, que muestran el razonamiento del juez; sonestudios muy interesantes que, sin embargo, estn apenas empezan-do. Entonces hasta donde yo s, no disponemos por suerte! de unmodelo computarizado del razonamiento del juez.

Debe tomarse en cuenta que estos estudios existen, cuandomenos para poderlos evaluar en forma crtica. As como los psiclo-gos creen que son los nicos que poseen la verdad, pues tambin losde la lgica computacional creen que son los nicos en tener la ver-dad (tambin los juristas, por cierto, creen tener la verdad), pero en el

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plano del mtodo va a ser oportuno saber, por lo menos, que las pos-turas pueden ser muy diversas pues en el mbito del derecho y de lateora jurdica de la decisin, debemos tomar en cuenta una tradicinque se remonta a la mitad del siglo XVIII, hace dos siglos y medio,ms o menos, cuando los juristas iluministas construyeron lo que seconoce como la teora silogstica de la decisin judicial, es decir, laidea segn la cual, el juez razona en las formas del silogismo: unapremisa mayor, una premisa menor y una conclusin (tengo en menteen este momento a Cesare Beccaria, en el mbito del derecho penal,y muchos otros despus).

Esa teora, si se toma como una descripcin de lo que hace eljuez, siempre ha sido falsa. Ningn juez ha razonado segn este es-quema y mucho menos en la fase del descubrimiento de la decisin.De Beccaria en adelante, la teora silogstica de la decisin siemprefue una ideologa de la decisin, no una descripcin de la misma. Sise toma como ideologa de la decisin, puede haber tenido un sentidoen algn momento histrico (la idea del silogismo judicial va contra laarbitrariedad de las decisiones de los jueces). El hecho de prescribirla decisin del juez segn las reglas de silogismo, es una forma deimpedirle decisiones arbitrarias y una manera de imponerle que deci-da en forma racional. El modelo lgico del silogismo se entendi, des-de Aristteles en adelante, como el modelo ideal de certeza lgica y,por esa razn, Beccaria y otros decidieron usar el silogismo y no otroesquema.

El silogismo en la lgica clsica y luego en la lgica medievalrepresentaba el mximo de certeza en el razonamiento general y, porlo tanto, se consider que el silogismo judicial representaba el mxi-mo de la certidumbre en el razonamiento del juez. Entonces, este esun punto de referencia ideal que, sin embargo, no refleja la realidad.Por eso se dice que es una ideologa y no una descripcin. Comoideologa se podra proponer, sobre todo en los sistemas en los quelos jueces deciden en forma arbitraria, sin embargo, hay que ser muyprecisos porque esta idea es falsa como descripcin y, particularmen-te, si est referida a cmo tiene que formular el juez su decisin.

Los estudios de los ltimos setenta u ochenta aos dicen, quetanto el descubrimiento y la interpretacin de la norma que se va aaplicar, como la valoracin de las pruebas y la calificacin de los he-chos, son operaciones intelectuales que no siguen la estructura de lalgica silogstica. El razonamiento decisional tiene una estructura dia-lctica. Hay estudios de la aplicacin de la hermenutica general al

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razonamiento jurdico, de Gadamer a Esser, y a otros en el derechopenal, que van en esta direccin. Engish y otros estudiosos alemanesde la decisin, incluso antes de la mitad del siglo XX, ya haban llega-do a este punto. Quiere decir que la mirada del juez ? usando unametfora de Engish? va de la norma al hecho y del hecho a la norma,tratando o buscando el punto de equilibrio entre ambos elementos,dialcticamente contrapuestos, pero conectados y cada paso va modi-ficando la interpretacin de la norma y modificando tambin la recons-truccin del hecho, hasta que se encuentra un punto de combinacin.

Quienes prefieren la teora hermenutica de la dialcticadecisional hablan de crculo hermenutico, sobre todo Hasemer y otrosestudiosos alemanes del derecho penal; pero lo que me importa su-brayar aqu, es que la relacin dialctica es una relacin dinmica; nosigue una lgica lineal, de la premisa mayor, premisa menor y conclu-sin. Hay un contraste entre la dialctica y la silogstica. La dialcticasirve para descubrir, es un razonamiento de tipo heurstico; la silogstica,para demostrar, es un razonamiento de tipo demostrativo. Son esque-mas de razonamiento distintos que no se confunden entre s, pero quetienen sentido en cuanto se aplican a aspectos distintos de la opera-cin intelectual que realiza el juez. Adems, la dimensin dialcticadel razonamiento no la agota. El razonamiento del juez puede serledo como contexto organizado de elecciones entre distintas alterna-tivas posibles. No obstante, tiendo a ver la formulacin de la decisincomo un conjunto de momentos, en cada uno de los cuales, el jueztiene frente a sus ojos, por lo menos, dos posibilidades o dos alterna-tivas. A veces son ms de dos. El juez tiene que hacer una eleccin,optar por una de las alternativas posibles. Tenemos por un lado, elcamino dialctico entre el hecho y el derecho y, por otro, cada pasode este proceso implica una eleccin, una decisin o una subdecisinpor parte del juez; tiene que escoger para poder seguir. Si se detienesin saber si la opcin adecuada es a o b, el razonamiento no sigue.Naturalmente el juez puede cometer errores, pero no es eso lo quenos importa ahora, sino configurar el conjunto de razonamientos deljuez como un procedimiento dialctico, que pasa a travs de seleccio-nes de las cosas ms diversas. Pueden ver que es difcil imaginar laoperacin intelectual que realiza el juez. Es una actividad intelectualmuy compleja y, como cualquier actividad compleja, no tolera la des-cripcin con esquemas elementales.

Tambin hay que evitar los saltos que consisten en decir: es laintuicin la que hace que el juez llegue rpidamente a la conclusin.Esto sera como decir, que ya que algunas computadoras pueden

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hacer millones de clculos al segundo, la computadora va a intuir lasolucin del clculo, pues claro que no es as!, es slo una cuestinde velocidad. Las computadoras ms avanzadas estn tratando deacercarse a la sinopsis neurnica del cerebro del hombre. La compu-tadora no intuye nada, simplemente es muy rpida. La mente humanasimplemente es veloz. Analiza rpidamente millones de datos en po-cos segundos. Hay que tener cuidado con las explicaciones sencillase irracionales. El cerebro del hombre analiza ms datos de los quepuede analizar la computadora, pero eso no quiere decir que intuya.En algn lado existe un mtodo. Quizs en los prximos cincuentaaos los psiclogos cognitivos habrn logrado explicar, cules sonestos mecanismos, pero hasta ahora no los conocemos. Hasta elmomento podemos darnos cuenta, simplemente, de la extrema com-plejidad de estas operaciones y, por tanto, del error sistemtico decualquier explicacin simple de estos procedimientos.

Cuando el juez ha agotado todas estas operaciones muy com-plejas, enuncia un producto, que es la decisin final. Tambin en estecaso hay que hacer algunas observaciones rpidas. La decisin finalpuede tener una estructura relativamente constante. El juez dice cu-les son los hechos que consider verdaderos y cules son los queconsider falsos, despus dice cul es la norma a la que se estrefiriendo y con qu significado la est usando como criterio de deci-sin y, finalmente, saca las consecuencias. Si se observa la estructu-ra de la decisin, como resultado del razonamiento del juez, pues sse puede individuar una estructura.

En los casos en que el juez logra plantear una correlacin bas-tante clara entre normas y hechos, se puede decir que hay quizs unnexo de carcter deductivo, lo que los alemanes llaman subsuncindel hecho a la norma, la correspondencia entre el tatbestand concretoy los hechos normativos. Hay muchas maneras de expresarlo, tal vezlos que an hoy siguen sosteniendo que la base de las decisionesjudiciales es de carcter deductivo no se equivocan, si se refieren aeste aspecto de la decisin, no a cmo se va formando la decisin,sino a un aspecto de cmo se enuncia sta. Dentro de esos lmites sse puede hablar de un fundamento deductivo de la decisin, pero nosignifica que haya razonamientos en los que, por distintas causas, eljuez no se expresa en forma deductiva.

Cuando hablemos de los precedentes, vamos a ver que hayaspectos bajo los cuales este discurso est en crisis y ya no sesostiene ms, porque es ms fcil expresar en forma subsuntiva o

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deductiva una decisin, fundada en una norma general. Ser muchoms difcil fundamentarla sobre un precedente en forma deductiva,salvo que se hagan una serie de operaciones de las que luego vamosa hablar.

Ms all de esta, que podramos tomar como forma fundamen-tal de la decisin, como producto, puede ser que haya caracteresestructurales ulteriores. Voy a indicar dos que, aunque no son losnicos, son los que me parecen ms importantes.

Uno, es el que tiene que ver con el orden lgico de las cuestionesque el juez decide, primero las cuestiones procesales preliminares: ju-risdiccin, competencia y todo lo dems; despus, las cuestiones demrito y, finalmente, la decisin sobre el objeto principal de la contro-versia. Cuando estas cuestiones se deciden en forma explcita ? queno ocurre siempre, pero puede suceder? entonces la decisin ad-quiere una estructura compleja porque, al menos tericamente, sobrecada una de las cuestiones tenemos una subdecisin que tiene supropia estructura especfica.

Dos, es cuando la decisin requiere ms preguntas o ms gru-pos de preguntas y el juez tiene que decidir muchas cuestiones demrito en el mbito de la misma decisin, entonces tenemos en rea-lidad un conjunto de decisiones que pueden tener una estructura lgi-ca, que no es la lgica del razonamiento formal. Podemos decir queen la lgica de la prejudicialidad jurdica viene antes lo que lgica-mente se tiene que decidir antes (despus depende de cmo se va adecidir lo que se tena que decidir antes). Esta es una variable impor-tante en la estructura lgica de la decisin, que no es la estructuralgica del razonamiento, sino la estructura lgica del resultado delrazonamiento.

Toda decisin o subdecisin como las que acabo de indicar, enlos sistemas modernos deben justificarse. Las razones son muchas,por ahora me limito a indicar algunas. Una de ellas la encontr estamaana leyendo el prlogo de dos filsofos italianos a una antologade textos clsicos sobre la justicia. Estos filsofos dicen: hay unsentido en que todas las cuestiones de justicia sean cuestiones dejustificacin, entonces, el problema de la justicia de la decisin setraduce en el problema de la justificacin de lo que el juez decida,pero esto es nicamente una racionalizacin filosfica de cosas quelos juristas ya conocen desde hace mucho tiempo. Tan es as, que enalgunas de las constituciones de la postguerra, como la italiana, la

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espaola, la portuguesa y otras, se incluye la obligacin constitucio-nal de la motivacin de la sentencia; tambin en donde esta obliga-cin no es explcita, como en la Constitucin de Bonn, se consideraque la misma deriva de la garanta fundamental de defensa (artculo103). La interpretacin constante siempre ha sido que la obligacin dela motivacin de las decisiones sea parte fundamental de las garan-tas del proceso.

Por otra parte, la historia del problema salta a la vista, a falta ocon la presencia de la obligacin de la motivacin, hay diferentes teo-ras que sealan que el poder democrtico es el que se justifica, elpoder absoluto es el que no se justifica. No es casual que los grandesescritores del derecho cannico del siglo XVI, XVII y XVIII, decan a losjueces cudate bien de explicar en la sentencia los motivos de tudecisin, porque esto hara dbil la fuerza que existe en la obligatorie-dad de tu decisin. El poder de la iglesia nunca ha sido un poderdemocrtico, entonces, no se asombren si los procesalistas canni-cos pensaban esto.

Por otra parte, la presencia en muchas constituciones moder-nas de la obligacin de motivar las sentencias marca precisamente laimplicacin democrtica que existe en la obligacin de motivar. Dondeexiste esta obligacin de motivar estamos en presencia, al menos enel plano de los principios generales, de una concepcin democrticadel poder. T, juez, tienes el poder de decidir, pero tienes la obliga-cin de explicar el por qu y el cmo decidiste as, tienes el poder dedecidir, pero tienes el deber de justificar tu decisin. Entonces razo-nando as, tienen problemas los ordenamientos, como el estadouniden-se, en el que no existe obligacin de motivar. Es cierto que muchasdecisiones se motivan, pero se trata nicamente de decisiones de lascortes de apelacin o cortes supremas de cada estado. Los jueces deprimer grado casi nunca justifican sus decisiones, y jams los jura-dos populares justifican su veredicto.

Cuando les digo a mis amigos americanos que su sistema judi-cial sufre de un gran dficit de democracia, a ellos no les gusta eso;pero yo razono como europeo, acostumbrado a esta tradicin de dife-rencia entre el poder absoluto y el democrtico. La presencia o la faltade la obligacin del juez de justificar su decisin es determinante, no esun caso en la historia europea. La obligacin de motivacin aparece enel siglo XVIII ? aparte de algunas legislaciones locales italianas? comoregla general. Con la ley revolucionaria de 1790, que en Francia cancelel rgimen feudal e inaugur los sistemas modernos con la nueva figura

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del juez (que es la que tenemos todava) surgi la obligacin general demotivar, por lo que debemos decir, que el aspecto de la justificacin dela decisin es una caracterstica fundamental de ella.

La decisin como resultado, se toma como una hiptesis de laque se parte y que debe ser justificada. Por tanto, lo que el juez deci-di ser ms o menos aceptable, ms o menos fundamentado, deacuerdo a la manera en que el juez justifique lo que decidi. Existe enel mundo, en especial en la jurisprudencia de la Corte Suprema de mipas, un concepto radicalmente equivocado de la motivacin de la sen-tencia. Es una concepcin segn la cual, cuando el juez escribe lamotivacin de su sentencia da una especie de resumen de procedi-mientos mentales a travs de los cuales lleg a esta decisin. Segnyo, esto me lo ensea hasta un nio, no debe ser as, por la simplerazn de que en el momento de explicar cules son las razones quejustifican la decisin no se vuelven a reconstruir los procesos menta-les en una especie de introspeccin, de autoanlisis. ... yo recuerdoque a las dos de la madrugada, me pareci que tal testimonio erafalso. No es as!, no sucede eso, todos lo sabemos; pero a mi memaravilla que haya cortes supremas, como la Corte de Casacin Ita-liana, que cuando se encarga de la motivacin de la sentencia, dice:me he dado cuenta del criterio lgico y psicolgico del juez. Esto esfalso. Es una teora equivocada. Cuando mucho podemos preguntar,cuando el juez escribe la justificacin de su decisin y retoma algoqu pens cuando estaba buscando la decisin? Esto puede suce-der. No es necesario que al justificar las decisiones, el juez invente denuevo el universo. Es claro que servirn trozos de razonamiento que eljuez ha hecho cuando ha valorado las pruebas, cuando ha analizadola norma. Si tiene buena memoria o si ha tomado apuntes, utilizarcosas que ya haba pensado. Es la estructura lgica del discurso laque cambia; la estructura del razonamiento decisorio no. En la estruc-tura del razonamiento justificativo, el razonamiento decisorio funcionaentre verdadero y falso: hiptesis y prueba de verdad o falsedad de lahiptesis; en la justificacin no. La justificacin ya ha descartado lostrozos de razonamiento que no funcionan.

El juez en la motivacin de las sentencias no dice: yo puedorazonar as, o tal vez as, o tal vez as, pero como lo dos primerosestn equivocados, entonces yo sigo el tercero. Las justificaciones nosiguen esta estructura lgica. Por tanto, aqu estamos en el campo enque nos ayuda la lgica de la argumentacin, no la del descubrimien-to, para confirmar las hiptesis. El juez ya hizo su seleccin, debenicamente explicar el por qu sus elecciones son razonablemente

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aceptables y eso lo har empleando instrumentos de la lgicaargumentativa, que no son los del descubrimiento. Son aquellos queconfirman racionalmente la hiptesis; lo que el juez decidi y repitien este contexto. Es una hiptesis y hay que demostrarla. El juezdebe nicamente demostrar que tuvo buenas razones de hecho y dederecho para haberse pronunciado de esa manera y no es un argu-mento ex-post, sino un argumento ex-ante.

Yo aqu me detengo porqu si no el tema puede complicarsedistinguiendo entre justificacin interna y externa, pero me llevaramucho tiempo. Retomaremos despus estos aspectos.

Dra. Bonifaz:

Vamos a abrir los comentarios. Seguramente hay muchasinquietudes. Empezamos con la dinmica de las preguntas quiencomienza?

Julio Csar Cruz Ricrdez:

Maestro: agradezco su presencia y que comparta con nosotrossu sabidura. Sobre todo en ese hermoso lenguaje materno que noest muy alejado de nuestro espaol.

Considero que, en mi opinin, lo ms relevante de lo que nos haexpuesto magistralmente radica en el hecho de que, al alejarnos delpensamiento demasiado amoldado o demasiado estricto que se utili-zaba con base en el silogismo, podemos ver al juez ahora como un sercon mayor libertad, pero tambin con mayor responsabilidad. Conside-ro que el juez ya no ser visto como un simple aplicador del derecho,sino como un ser pensante que acta en la dinmica social y que bus-ca a travs de sus resoluciones, apegarse a la justicia y a la verdad.

Usted menciona algunos criterios, porque tambin esa libertadpuede ser peligrosa. Entonces, a travs de una dialctica como la queusted explica y para evitar que se desborde ese mbito de libertad,que desde luego celebro cules seran los criterios racionales a apli-car en esta nueva forma de actuar de los jueces?

Profr. Taruffo:

Cierto que en esta forma de considerar la decisin judicial, yohago completamente a un lado las concepciones cerradas como: la

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del silogismo y la de la decisin como cadena de silogismos, en vezde un nico silogismo. Es cierto que al ampliarse la libertad del juez,se tiene como contrapeso o como compensacin mayor responsabili-dad. Esa responsabilidad es de distintos tipos, si consideramos, comoyo tambin lo considero, que el juez junto con muchas otras funcio-nes, desarrolla la de operador social o de resolutor de los problemassociales o garante de los derechos y de muchas otras cosas. Escierto que el juez tiene distintos tipos de responsabilidad: se puedehablar de responsabilidad poltica del juez, o la de disciplina, por ejem-plo. Lo que nos remite a otra serie de problemas, como el de la legiti-macin democrtica del juez o el de la independencia o dependenciapoltica del juez. Aclaro que yo vengo de un ordenamiento en el que,precisamente en este perodo, la independencia poltica del juez estpuesta a la discusin, por lo que estoy especialmente sensible a pro-blemas de esa ndole.

La pregunta es debe darse mayor responsabilidad de todo tipopara el juez? Claro!, por supuesto. Observo que las otras teoras de ladecisin, como la silogstica, siempre sirvieron para esconder la res-ponsabilidad del juez y eso quiere decir hacer de l un aplicadorpasivo de las directrices del poder, hacer de l alguien que no tieneresponsabilidad sino un mero ejecutor, lo que quiere decir es que elpoder viene de otra parte. Esto es un aspecto negativo, muy grave, dela falta de responsabilidad. La responsabilidad implica tambin el po-der de elegir. Si no se tiene responsabilidad de elegir no se tieneresponsabilidad. Si no se tiene responsabilidad no se tiene poder.

La pregunta es entonces, si el juez tiene ms libertad, culesson los criterios para gobernar esa libertad?, dado que si es una liber-tad no gobernada, entonces es arbitriariedad. La discrecionalidad y lalibertad tienen en la arbitrariedad un grave peligro que siempre estpresente.

Esta cuestin depende de si estamos en un sistema que seinspira en un principio de legalidad o no. En muchos ordenamientosel principio de legalidad no existe, o bien, existe de manera distinta;por ejemplo, cuando hablamos de principios de legalidad en Italia oen otros pases tenemos en mente lo que mi constitucin ms omenos expresa diciendo, que el juez est sujeto nicamente a laley, lo que vale ms por lo que excluye que por lo que incluye. Puedeser que el juez se someta a otros poderes pblicos o privados y estoes en otro aspecto inobservancia del principio de legalidad. El juezno debe decidir segn criterios distintos de los que la ley le impone;

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no debe decidir, por ejemplo, de acuerdo al dinero que tenga una delas partes; no debe decidir segn la funcin o el papel social de laparte.

El principio de legalidad, que dicho en abstracto parece unaidea platnica, en realidad tiene un significado operativo muy impor-tante, si yo, ordenamiento jurdico, le digo al juez, t debes decidirsegn la ley, qu quiere decir?, que no puede el juez decidir deconformidad con criterios distintos, como el estado social, la riqueza,o la funcin poltica de las partes, lo que corresponda a una de laspartes en el proceso civil o al imputado en el proceso penal. Emplean-do como arma el principio de la legalidad se le impone al juez un deberfundamental, vinculante. Adoptando este principio se excluyen de lalibertad de decisin del juez una cantidad de alternativas posibles yconcretas, no tericas, no abstractas, muy precisas.

Otro problema nace del hecho que, por ejemplo, comparamosnuestro principio de legalidad con el que parecera ser su equivalenteamericano rule of law, descubrimos que son cosas muy distintas, sondos frmulas no equivalentes. Cuando los americanos hablan de ruleof law, se refieren a muchas cosas. Un estudioso que hace unos aostrat de enmarcar este problema, identific, si no mal recuerdo, sietesignificados distintos, ninguno de los cuales es sencillo. Si el jueztiene que atenerse a la rule of law, pero sta es un conjunto de crite-rios diferentes que se refieren a cosas distintas, ya no tenemos elmismo tipo de vnculo o tenemos un vnculo mucho menos preciso delo que se deriva del principio de legalidad; despus de lo cual, una vezestablecido que el juez tiene que aplicar la ley, nacen problemas deinterpretacin de las normas, etc. Creo que maana vamos a tenerforma de discutir mejor estas cuestiones. Va a quedar hoy una res-puesta que tiene que ser rpida: s existen cnones de control de lalibertad del juez. Sin embargo, hay que decir que son cnones conce-bidos de tal manera, que no eliminan esa libertad; pero tampoco lavuelven ilimitada. Es un problema muy complicado, es muy difcil deencontrar el punto adecuado entre la falta de libertad del juez y laposible arbitrariedad. La solucin adecuada del problema est en unafase en medio de estos dos extremos.

Dra. Bonifaz:

Maana vamos a ver particularidades de la decisin en el dere-cho, luego la decisin de hecho, posteriormente el precedente y ce-rraremos el viernes con la decisin justa.

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Eugenio Partida:

Ante todo, agradecer al profesor esta conferencia tan refrescantey digo refrescante, porque sus conceptos surgen como agua clara ytransparente que se puede asimilar muy fcilmente por todos nosotros.

Dentro de su exposicin, narraba como uno de los primerospuntos para llegar a la decisin justa el procedimiento del razona-miento y, dentro de l, hablaba de la ideologa, luego, al concluir, ha-bla de la justificacin. Yo pienso que hay una vinculacin, si no esas, deseo me lo esclarezca, entre lo que sera la justificacin propia-mente dicha de la resolucin y el principio de ideologa de todo razo-namiento del juez, que es lo que lo lleva a tomar una decisin en ciertosentido, es as?

Profr. Taruffo:

Bueno, probablemente s hay relacin entre la justificacin dela resolucin y el contexto ideolgico dentro del cual el juez trabaja,naturalmente aqu yo uso el trmino de ideologa no en sentido mar-xista, es decir, en sentido despectivo, sino simplemente para indicaruna tabla de valores a las que ciertos sujetos hacen referencia.Explicitando de esta manera el trmino ideologa, la relacin se vuel-ve evidente, porque una de las funciones que tiene la justificacin de ladecisin es la de hacer aceptable una decisin, pero no en sentidopuramente psicolgico, sino en sentido sistemtico: la decisin deljuez en el contexto del ordenamiento jurdico.

Esta aceptabilidad, que entiendo en sentido objetivo no en sen-tido subjetivo y psicolgico, implica que la justificacin de la decisinestablezca relaciones objetivas, o lo ms objetivas posibles, entre elcontenido y las razones especficas de la resolucin individual y elcontexto o los contextos en los que la decisin se pronuncia; debehaber una relacin de implicaciones lgicas, que si muy rara vez sedan, por lo menos, deben darse en un enlace de correlacin o decompatibilidad, entre lo que el juez dice en cada caso y el contexto.

El contexto, sin embargo, no es slo el de las normas de uncdigo civil, por ejemplo, as como estn escritas. El contexto esalgo complejo. Estn los significados que la jurisprudencia o la doc-trina le atribuye a estas normas. En los casos en los que el ordena-miento tiene una constitucin escrita, el contexto est representadotambin por las relaciones de compatibilidad o de conflicto entre las

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normas ordinarias y las normas constitucionales o entre normas yprincipios fundamentales, aunque no estn escritos. En el contextodel ordenamiento, entran las reglas lgicas, los enunciados y tam-bin los valores; es ms, el contexto general est determinado porlos valores que se vienen a asumir despus. Podramos hacer unadistincin entre los valores asumidos por el legislador constituyen-te, por la opinin media comn o por las reas ms avanzadas de lacultura jurdica, o no jurdica, de determinado ambiente social. Aquhay una variedad de factores culturales que entran en juego. Des-pus hay que ver en qu momento histrico los valores van cambian-do su orientacin hacia las diferentes opiniones de especialistas, deprofesionales o generalizadas, etc.

Razonando as, se ve muy claro que hay una relacin individualentre lo que un juez escribe, motivando una sentencia especfica, y elcontexto en conjunto, en el cual su decisin tiene que ser coherente;si no es derivada lgicamente, por lo menos tiene que ser coherente.Esto puede ser una operacin muy compleja y muy distinta de uncaso a otro; entonces, aqu se podra tambin distinguir entrejuzgadores, y podramos dar un largo discurso para diferenciar lasformas en las que el juez se ubica a s mismo y la manera en la quedesempea su funcin dentro de un contexto, es decir, laautorreflexibidad del juez, la imagen que se atribuye a s mismo. Estocondiciona su forma de trabajar. El juez que est muy ligado al forma-lismo positivista de mediados del siglo XX, no se va a dar cuenta desus propias elecciones de valor, es ms, si es un juez positivista par-ticularmente tonto, no se va a dar cuenta siquiera de lo que hizo.

Regresando a la motivacin de la sentencia, hay dos formasdistintas de abordar la funcin de la motivacin, la interna oendoprocesal y la externa o extraprocesal. La interna se da cuando eljuez motiva para defender su propia decisin con respecto al juezsuperior y para poner a las partes en condicin de poder criticar susentencia: pero todo dentro del sistema jurisdiccional, dentro del sis-tema de la impugnacin, substancialmente; lo cual no explicara porqu tienen que motivar tambin las cortes supremas, si sus senten-cias no son impugnables. Esta observacin pone en crisis la concep-cin de la motivacin en lo endoprocesal. En muchos ordenamientosse vuelve a hablar de esta posibilidad, para que trabaje menos el juez,imagnense!, slo motivemos en aquellos casos en las que la sen-tencia es impugnable, si no, no. En mi opinin esto estara mal, por-que no se considera la relacin entre justificacin y ejercicio del poderque mencion anteriormente.

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La otra, es decir la funcin extra procesal de la motivacin es laque yo personalmente prefiero. En Italia, por lo menos, los juecespronuncian en nombre del pueblo sus sentencias, porque dicen ennombre del pueblo italiano, yo juez, esto y esto. Pues, a ese pueblo,en nombre del cual se ejerce el poder, el juez debe rendir cuentas yexplicar por qu procedi en cierta forma, independientemente del hechode que haya arriba un juez de impugnacin; tambin, porque el juezque resuelva la impugnacin va a juzgar la sentencia inferior desde unpunto de vista tcnico y no desde un punto de vista ideolgico. Lajustificacin es valorativa.

La responsabilidad poltica del juez aparece en el momento enque la sentencia se dirige a la comunidad, no al juez de impugnacino a los defensores de las partes. La objecin que se puede hacer es lade que el pueblo mexicano o el pueblo italiano no pueden pasarse lavida leyendo las sentencias y diciendo si estn de acuerdo o no; peroesa no es una objecin, porque las garantas fundamentales existenen cuanto garantizan la posibilidad de funcionar, no en cuanto funcio-nen efectivamente en cada caso particular.

La garanta est en la posibilidad de que se efecte un control,no en la verificacin del mismo. La garanta de la apelacin no quieredecir que todas las sentencias van a ser impugnadas; la garantapermite simplemente la posibilidad de hacerlo. Pero en el plano delos esquemas polticos o de las formas de organizacin del poder,basta hacer que las justificaciones de las sentencias tengan posibi-lidad de ser verificadas crticamente fuera del ambiente restringidodel sistema de las impugnaciones. Es sobre eso que el juez va aasumir una responsabilidad, que no es solamente una responsabili-dad de carcter tcnico.

Para cerrar este punto, hay que hacer que los jueces, que pre-tenden someterse a un control ? aunque sea potencial? de este tipo,hagan el esfuerzo de ser controlables a partir del lenguaje que utilizan.Hay muchas sentencias escritas por jueces italianos que no estnescritas en italiano, en el sentido que estn escritas en una lenguaque slo los juristas pueden entender. Este creo que es un fenmenono slo italiano, se presenta en otras partes tambin. Esta es unamanera ms o menos consciente, segn los casos, de sustraerse aeste control y de someterse solamente al control de aquellos quepertenecen a la misma casta profesional, es decir, los juristas; perocuando las cosas estn as, el principio fundamental del control de-mocrtico del ejercicio del poder jurisdiccional, ya se traicion, por-

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que se pone en crisis, aunque sea de manera hipottica, la posibilidadque tiene cualquiera que quiera entender lo que el juez dijo. Ustedesentendern muy bien lo que dijo el juez: es una premisa indispensa-ble para hacer una evaluacin crtica. Si hay un juez que escribe enuna lengua que yo no entiendo, puede haber escrito cualquier cosa yyo, como ciudadano, nunca voy a tener la posibilidad de controlar loque dice.

Arqumedes Loranca Luna:

Maestro, al inicio de su exposicin, en la fase de descubrimien-to de la decisin, me caus gran curiosidad lo que usted ha llamadodialctica de decisionismo o decisin dialctica, a efecto de estable-cer la vinculacin que existe entre la norma y el hecho; y deca usted:a final de cuentas, estas dos situaciones no se deben ver como unsilogismo, no podemos ver la premisa mayor, el hecho y la conclu-sin, sino que estamos hablando de la norma y el hecho y la vincula-cin que se da entre uno y otro para llegar a una decisin y de estamanera, entre varias hiptesis que podran saltarnos a la mente, to-mar las ms idnea.

Me suena muy bien; sin embargo, me ha causado gran curiosi-dad precisamente por mi formacin y, s le pedira de favor que nospudiera esclarecer, con un ejemplo, cmo se podra llevar a cabo esteproceso intelectual para llegar a esa dialctica de la decisin.

Profr. Taruffo:

Luego voy a darles un ejemplo; pero desde el punto de vistaterico, la situacin procesal que sirve de punto de partida es aquellaen la que hay por lo menos dos versiones de la controversia. Una partedice, el hecho se desarroll as y asado, circunstancias concretas.Tal parte relaciona este hecho con una norma; afirma que este hechoest dentro de lo que prev esa norma y as es como establece con-clusiones. La otra parte hace una operacin semejante, pero contra-ria, porque si no, no habra controversia.

Tomemos una de las dos situaciones: una determinada cir-cunstancia de un hecho, por ejemplo, el hecho de que despus de unaccidente en la calle, una joven y fascinante mujer sufri heridas ta-les, que hacen que siga joven, pero ya no fascinante y hermosa comoantes. Tenemos por un lado, una norma en el cdigo civil italiano ? hayuna norma semejante en todas partes? que dice, que cualquiera que

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haya sufrido un dao injusto como consecuencia de un hecho ilcito,tiene derecho a una indemnizacin. Ese dao esttico como lo llama-mos nosotros, entra en esa norma o no? Este es un problema desubsuncin del hecho a la norma. Hasta hace no muchos aos, lajurisprudencia de las cortes italianas decan que esa norma se referasolamente a daos fsicos, o bien a daos econmicos, destruccindel auto, por ejemplo, gastos mdicos, etctera; a este tipo de cosas,pero nada ms a eso. Ahora se tiende a decir: los efectos del acciden-te incidieron tambin sobre la belleza de la persona, y el dao a labelleza es jurdicamente relevante. Los daos a la belleza tambinexistan antes, pero no se consideraban como relevantes jurdicamen-te. Esto tiene mayor importancia en la vida de hoy, porque una mujerbella tiene relaciones sociales distintas, antes del accidente y des-pus del accidente.

Tradicionalmente estas cosas no significaban nada, lo cual queradecir que, cuando una circunstancia de este tipo no era relevante, nohaba necesidad inclusive de probarla, no haba un problema de prue-ba en este hecho. De cualquier modo, no habra tenido ningn efecto.Por el lado, de la norma se dice, qu es lo que abarca o no una normatan general. De ah se empez a sealar: no cubre slo los hechostradicionales, como el dao resarcible sino tambin el dao existencial,el dao en la vida de relacin. As, ms o menos, quedara el daoesttico, para llegar a decir, voy a resarcir el dao, no slo los demstipos de dao, sino tambin este nuevo tipo de dao.

El juez tiene que hacer una comparacin entre la circunstanciadel caso con la que tiene que ver, considerando relevante o no unaherida que, por ejemplo, est en la cara y, por otro lado, tiene quemodificar la interpretacin de la norma, de manera que se vea lo quesucedi en ese especfico caso: la edad, la belleza de la mujer y lanaturaleza de las heridas. Con circunstancias concretas y el significa-do de la norma tiene que llegar a construir, entre ellos, una especie decorrelacin. Tradicionalmente esto no se haca frente a los mismoshechos y a la misma norma. Esto quiere decir que la relacin entre unhecho y una norma no es algo inmediato. No es herida en la cara = alartculo 2043 del Cdigo Civil Italiano.

Por mucho tiempo no funcion as, ahora tiende a funcionar deese modo. Qu es lo que cambi? El texto de la norma se quedigual. Lo mismo sucede con la circunstancia del accidente, pues loshechos sons lo que son, hechos histricos. Qu es lo que cambia?pues el razonamiento del juez, lo que el juez considera relevante del

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hecho y el significado que le va a dar como consecuencia a la norma,entonces all est la relacin dialctica, el paso del hecho a la normaen este ejemplo muy sencillo. Pero podramos poner ejemplos muchoms complejos, esta es una relacin dialctica. Hay dos datos que eljuez tiene que comparar o relacionar entre s, pero esta relacin no esinmediata, no es 2 + 2 = 4 (dos ms dos igual a cuatro), es 2 + 2 quepuede ser cero, cinco, doce o cuatro, segn como el juez construyaesta relacin.

Por otra parte, tenemos el otro aspecto que se cruza en ladialctica entre las partes: Si yo soy el defensor de la compaa deseguros, voy a decir que no hay ninguna relacin. Entonces, la rela-cin es doble (la dialctica es una cuestin muy complicada). Hayuna doble relacin entre el hecho y la norma y tambin entre las par-tes. Cada una de las cuales va a sostener una distinta relacin entreese hecho y esa norma. El juez est en la encrucijada de todas estasrelaciones dialcticas y va a ser el que tiene que dar el ltimo pasodialctico y decir, si reconstruye el hecho de una manera tal e inter-preta la norma de esta otra manera. As es como se verifica la corres-pondencia.

Juan Carlos Silva Adaya:

Aqu se alude a un aspecto muy inquietante, lo relativo a lacuestin ideolgica. Efectivamente, no se puede sustraer el juez delcontexto social; quizs a travs de una interpretacin funcional se leda actualidad a la norma jurdica para interpretarla, aplicarla, pensan-do en la constitucin italiana de 1948, en funcin de lo vigente en el2000, para no descontextualizar, igual que la constitucin mexicanade 1917, pero cmo controlar estos aspectos para que efectiva-mente sea una concepcin?, no s, la regla de la mayora, y no unaparticular concepcin del titular del rgano jurisdiccional, para el efectode hacer previsibles estas decisiones y que no se trate de merascuestiones subjetivas.

Ya en otra parte se sealaba lo relativo a que, en ocasiones, enlas decisiones judiciales, se hace una descripcin de cmo se lleg acierta decisin. En funcin de lo que se viene destacando hoy, lo quese debe subrayar es: cules son las razones que permiten justificaresa decisin. Pero pareciera que tambin es til reflejarse. Dice elrefrn: lo que abunda no daa. Cul fue el procedimiento intelectualque llev al rgano jurisdiccional a esa decisin, porque pudiera ser,por ejemplo, en una interpretacin sistemtica, que no fue completo el

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anlisis, en funcin del sistema jurdico o las normas del ordenamien-to jurdico y que algunas de ellas se hubieran escapado, cuando, porejemplo, se hace el anlisis de lo relativo a la aplicacin del principioproporcionalidad, se alude a algunas disposiciones y se dejan afueraotras de esa situacin.

Ilustro: ocurri aqu en Mxico una decisin en funcin del prin-cipio de proporcionalidad, que se desprenda de la constitucin por laSuprema Corte de Justicia, se hizo referencia a ciertas disposicionesde donde se desprenda este principio y no a otras, que tenan que vercon un principio que era por, ejemplo, el principio de gobernabilidad.Entonces, fallaba el anlisis, pareca que era incompleto, no se resol-va porque no se estaba considerando este principio de gobernabilidad,al margen del de inclusin o del de proporcionalidad.

Profr. Taruffo:

Creo que aqu la mayor parte de las intervenciones van hacia elcentro del problema. Los que han participado hasta ahora, tomaronsus conclusiones directamente de algo que yo dije, en el sentido deque, si de una vez por todas no se distingue un esquema lgico forma-lizado para las decisiones, los problemas explotan. Sera mucho mscmodo tener, como lo fue por mucho tiempo, un esquema como eldel silogismo, que ocultaba los problemas. En cambio, razonandocomo lo estamos haciendo ahora, los problemas afloran. Ahora, cmocontrolar las valoraciones del juez?, cmo evitar una mera subjetivi-dad?, etc., tambin con referencia a la eventualidad frecuente de queun juez, inclusive un juez constitucional, o un juez ordinario, tengaque hacer una seleccin entre principios distintos, sin que exista uncriterio preciso para decir cul prevalece.

Por ejemplo, el razonamiento que hace Dworkin sobre los prin-cipios, muestra que stos se pesan y que no se contradicen nunca.Los principios deben ser combinados. Aqu estamos en el corazn delos problemas de interpretacin de la ley, aun antes que de los proble-mas de la decisin judicial. Cmo controlar las valoraciones del juez?

Histricamente las organizaciones polticas intentaron hacerlode distinta manera, hasta prohibiendo al juez que hiciera valoraciones.

En la revolucin francesa, o inmediatamente despus, se prohi-bi al juez que interpretara la ley. La idea bsica era que, por unaparte, la ley fuera clara y que no tuviera necesidad de interpretarse y,

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por otra parte, estaba la concepcin del poder, en funcin de la cual, laley deba ser hecha nicamente, por el poder legislativo y el poder deinterpretacin se vena pensado nicamente como un poder creativopara interpretar la ley de alguna manera. Interpretar la ley significabahacer la norma; pero esto no era posible, segn esta ideologa de lainterpretacin de la ley o de la funcin del juez.

Se trata de un caso extremo, evidentemente, pero el legisladorrevolucionario estaba muy preocupado por impedir que la interpretacindel derecho comn siguiera dominando los ordenamientos jurdicos.

Expongo todo esto no para dar una solucin vlida, sino paramostrar cmo pueden ser distintas las respuestas a este problema,desde un cierto punto de vista; aun la teora del silogismo judicial eraun instrumento que estaba pensado como instrumento de control.

Vincular al juez a la interpretacin de temas lgicos (como aque-llos silogsticos) quera decir, controlar la discrecionalidad del juez, noeliminarla totalmente, porque los tericos del silogismo admitan, queel juez interpretara la norma para decidir, pero le decan tienes quehacerlo en una forma lgica tan vinculante, que no puedes insertarnada de personal o subjetivo en todo ello; pero sta tambin era unaideologa. Ahora la historia de los ordenamientos modernos puede serleda como la de los intentos del legislador de restringir ladiscrecionalidad del juez; lo que implica siempre la utilizacin de jui-cios de valor, porque el juez no resuelve sobre la base de criteriostcnicos neutrales, como veremos ms adelante al hablar de pruebas.

En la mayora de los casos y sobre todo cuando se habla, comolo estamos haciendo ahora, de la interpretacin de las normas, stasse interpretan segn algunas reglas tcnicas bastante flexibles, queno proporcionan una metodologa precisa, pero el juicio de valor esten cada paso, en el razonamiento de la decisin del juez, porquecualquier norma admite ser interpretada hasta las ms sencillas, lasciviles, por ejemplo, cualquier norma que habla de normal prudenciay buena fe, buenas costumbres, orden pblico o de lo que uste-des quieran. Segn los tericos de las clusulas generales, sobretodo alemanes, esos son los momentos en el que legislador se abrehacia otros criterios, que son sociales o ,quiz tambin, subjetivos deljuez o de las partes.

Estas cosas particularmente no son complicadas, pertenecenal trabajo cotidiano del juez. Cmo le hace el juez para establecer,

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por ejemplo, si el comportamiento de un cnyuge es tan grave, que sejustifique la ruptura de la convivencia conyugal? Es difcil decirlo. O,cmo puede aseverar que esta es una conducta de mala fe o queeste u otro hecho va en contra de las buenas costumbres o de lamoral comn? Son juicios de valor.

Una cosa que creo debemos reconocer y es, que los juicios devalor los formula el juez, quien no puede hacer otra cosa, y si dice queno lo hace, es simplemente que no quiere reconocer que lo est ha-ciendo. Normalmente la negacin de un juicio de valor es una forma decubrir juicios de valor que no tenemos la valenta de hacer explcitos.Esto, en mi opinin, forma parte del trabajo cotidiano del juez, no slocuando aplica normas constitucionales o principios, etc., sino tam-bin al interpretar las normas ms obvias. Siempre hay un conflicto decriterios, que si no existiera, no existira el problema interpretativo. Elproblema interpretativo nace precisamente del hecho de que, si apli-cando el criterio A obtenemos la solucin A1 y aplicando el criterioB tenemos la solucin A2, tenemos que tomarlo en cuenta. No po-demos decir es algo feo y, por tanto, vamos a fingir que las cosas noson as. Sera como decir, como no me gusta cuando llueve, dir quesiempre brilla el sol. Esta es una manipulacin de la realidad. No esenfrentar el problema.

Previsibilidad y no mera subjetividad: La previsibilidad es inevita-blemente relativa, pero puede ser relacionada con la constancia de loscriterios sociales del juicio; de ah que, si estamos en una sociedadmonocultural, si pensamos que el juez es un intrprete fiel de la culturade esa sociedad en ese momento, entonces tenemos identificado uncriterio relativo de previsibilidad. En las viejas sociedades, las cosas eranas o se consideraba que as eran. Despus se empez a ver, si esto sedeba al hecho de que prevaleca la cultura de los poderosos sobre losdesvalidos. Se consider que existan contextos socioculturales enlos que las tablas de los valores o de las reglas morales o de reglassociales de comportamiento eran relativamente claras, estables yuniformes. Entonces, en un contexto social de este tipo se podadecir, que la decisin de los jueces, que aplicaban los valores o lasreglas y ciertos estndares de conducta eran previsibles.

Esto ya no se da en las sociedades en las que la mayor parteha reconocido lo que ya exista y que cambiaron las circunstancias,pero es muy difcil porque entonces estamos en contextosmultireligiosos, multiculturales, multitnicos, multi todo lo que quie-ran. Por ejemplo, el rol social de la mujer antes era estable y tambin

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estaba codificado en ciertas normas, ya cambi, sin que haya sidoreemplazado por otra concepcin homognea del rol social de la mu-jer. El punto de referencia que por mucho tiempo poda garantizar elsentido negativo o garantizar una relativa homogeneidad y previsibilidadde los juicios de valor ya no existe y no ha sido reemplazado por naday, por tanto, estamos en un mbito en que han disminuido los criteriosde referencia.

Por el contrario, hay mbitos en los cuales antao no haba crite-rios relativamente estables de referencia, como en muchos sectores dela actividad econmica, en la que salieron a flote puntos de referenciaaun cuando no explcitamente codificados, como por ejemplo, las re-glas de corredura, que en algunos casos vienen traducidas en normasy en otros no; pero desde antes exista el vaco y despus se decida demanera verdaderamente arbitraria. Ahora hay criterios de buen compor-tamiento econmico, elaborados por la llamada lex mercatoria ? que noes derecho positivo? que tienden a aplicarse. En la medida en la quelos criterios de esta ndole se estn consolidando, es probable que nosacerquemos a la mayor estabilidad de los criterios de valoracin y, en-tonces, a la relativamente mayor previsibilidad de las decisiones, enfuncin del hecho de que existen criterios de referencia, en los quenosotros confiamos que el juez emplee.

Lo mismo vale por lo que respecta al problema de encontrar lasbuenas razones justificativas. Si un juez justifica la decisin en mate-ria econmica, comercial, citando un ensayo sobre La Riqueza delas Naciones de Adam Smith, probablemente est fuera de lugar,fuera de juego, no est aduciendo una buena razn, una buenamotivacin, en cambio, si seala el hecho de que sobre el planointernacional, la lex mercatoria, ya reconoce ciertos estndaresde conducta como vlidos, entonces aduce una buena razn.

Pero la bondad o no de las razones que se aducen esculturalmente relativa. Se trata de ver cul es en ese instante la refe-rencia que el juez logra instaurar, entre la decisin de este caso espe-cfico y los parmetros no normativos que adopta, para interpretar lasnormas o para llenar los vacos que el ordenamiento no cubre. (Exis-ten estos vacos y cada vez ms el juez va a encontrarlos con mayorfrecuencia). Tambin porque qu tiene que hacer con una legislacinvieja de casi cien aos? El juez, haciendo una seleccin de valor,dice: yo ya no aplico ms esta norma, porque la considero inadecua-da a la realidad sobre la cual tengo que decidir; entonces crea elvaco y luego lo colma con cualquier otra cosa.

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Se trata de ver, con qu puntos de referencia hace operacionesde este tipo. Esto depende de la cultura del juez y tambin de cmocapta e interpreta la cultura de quien lo rodea. Si se asla, queda fuerade los criterios de aceptabilidad social de la decisin, entonces, s seconvierte en una decisin arbitraria, porque l decidi por su cuentaen contra del mundo: los dems se equivocan, yo tengo la razn.En el momento en que yo, juez, razono as, decido de forma arbitraria,porque no podr encontrar o no tendr ninguna buena razn para jus-tificar una decisin que, a priori, va en contra de cualquier criteriointersubjetivo. Esta no es la solucin del problema, es nicamenteuna reformulacin.

Dra. Bonifaz:

Nos llegaron 2 preguntas de Toluca, la de Jos Antonio Valadez,la vamos a contestar el viernes, porque tiene que ver con la decisinjusta. A Gustavo Mexueiro, lo que le preocupa es cuando se tienenplazos muy breves para dictar la sentencia, cosa que sucede en estetribunal (a veces se tienen slo horas, porque ya viene la toma deposesin del candidato que se est impugnando), existen probabilida-des de que se incurra en explicaciones muy poco sustentadas en lamotivacin.

Profr. Taruffo:

El problema es la falta de tiempo: Esto es un problema muyserio. Aqu tampoco hay una respuesta nica para todos los casos.Es posible, grosso modo, hacer una distincin que pueda ayudar aljuez. Son las distinciones de los casos fciles y difciles. El hecho esque no existen casos fciles o difciles por definicin y en s mismos.Pueden existir situaciones aun muy complejas que, sin embargo, soncasos fciles y entran en una lnea de tendencia bastante estabilizada:

Nos encontramos frente a un caso en que los hechos se pare-cen mucho, son idnticos a otros hechos de otros casos, y si esta-mos frente a una situacin en la que la interpretacin de las reglas dederecho aplicable est bastante consolidada y no existen particularesrazones para poner a discusin la situacin, estos son casos fciles,independientemente de la complejidad intrnseca. En este caso, eljuez puede muy bien decidir y motivar con base en lo que ya existe:por ejemplo, precedentes claros, antecedentes que le permiten acla-rar el problema. Cuando esto ocurre, el juez es afortunado, en el sen-tido de que si conoce la situacin, si es un juez culto, puede resolver

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el caso rpidamente. Yo siempre destaco el tiempo del juez ingls,que nunca sabe nada de la controversia antes de llegar a la audienciaen la cual los abogados discuten, raramente, por ms de media hora.Se escuchan los testimonios de 2 3 testigos; al final de la audien-cia, el juez emite la resolucin y motiva realmente su decisin deinmediato. Algunas veces la motivacin son 20 o 30 pginas de cultu-ra jurdica muy refinada, con citas, etctera, de precedentes, sin mo-verse de su silla, sin decir ay! esprenme, no recuerdo lo que dijo,djenme ver. Resuelve inmediatamente. Milagro! Los jueces ingle-ses hacen milagros. No. Son juristas de una calidad muy elevada;llegaron a jueces despus de haber ejercido por lo menos, diez aoscomo abogados. Para un juez ingls, los casos difciles que requie-ren de mucho trabajo no existen.

Para el juez joven italiano, que acaba de ganar un concurso porcasualidad o por recomendacin de sus paps y se vuelve juez a losveinticinco aos, cualquier caso es muy difcil, porque no sabe nada,estoy bromeando! Solo quiero darles a entender que el factor tiempoes muy importante y juega de forma muy diferente, no slo dependien-do de la dificultad del caso, sino sobre todo, segn la preparacin deljuez. Si yo conozco muy bien un problema, por difcil que sea, segu-ramente lo resuelvo en 5 minutos; pero si no s nada, aun siendo muyfcil voy a tener que estudiar el caso. Esto es una coartada para losque dicen no pueden entender que nosotros adoptemos grandes de-cisiones, si no tenemos el tiempo para tomarlas. Esta es una falsajustificacin, precisamente porque las cosas son distintas, el tiempolimitado sirve como mala justificacin, slo para el juez ignorante.

Andrs Vzquez Murillo:

Mi pregunta es respecto al proceso dialctico que nos deca,que por una parte, est el caso concreto y, por la otra, la norma; peromi duda es si en este proceso, no se podra poner en lugar de la normao en una parte superior, el bagaje cultural jurdico del juez que toma unadecisin y despus sostiene una hiptesis que luego la compara conla norma, para ver si cae dentro de ella, o si esto nada ms podraquedarse como una etapa dentro del proceso decisional, tiene ne-cesariamente que haber una comparacin siempre con la norma?

Profr. Taruffo:

Bueno, puesto as, la comparacin con la norma es inevitable,es necesaria, porque, de otra manera, no se toma en cuenta el prin-

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cipio de legalidad. Esto es lo que hacen muchos jueces en Italia,? naturalmente que estoy hablando de Italia? , eso es lo que dicen,ya vi el caso concreto. Los intereses estn as y as y las partestienen estas caractersticas y entonces decido, pero esto no es deci-dir segn el derecho, sino que es decidir, en el mejor de los casos,segn la equidad, es decir, segn la justicia del buen padre de familiao quiz del rbitro, pero no es la decisin de derecho.

Si estamos en un sistema en el que el juez tiene que decidirsegn el derecho, con todas las elasticidades y las flexibilidades delas que ya hablamos, el juez no puede evitar decir este caso cae bajola norma a, b o c, que habr de explicar despus. Hay mrgenesde discrecionalidad, etc., pero no puedo decir, yo decido slo sobrela base de m sentido personal de la justicia. No sera un juez, seraun mediador, resolutor de controversia, pero no un juez, por lo menosen los ordenamientos como los nuestros, donde los jueces tienenmucha libertad y mucha discrecionalidad, pero siempre tienen queatender el punto de vista de la aplicacin del derecho. Tambin habrncasos en los que, teniendo que aplicar la norma y, dado que los signi-ficados de las normas no son infinitos, el juez tendr que decidir con-forme un criterio, que l no comparte, es decir, con base en un criterioque el no considera justo.

En los sistemas que les permiten a los jueces hacer esto, obien, cuando tienen el poder (que casi nunca tienen) de no aplicar lanorma, porque no les gusta o pueden tambin tener que decidir segnun criterio que va en contra de su conciencia individual o personal,entre el juicio subjetivo y el juicio impuesto por la norma hay unadiferencia, el juez va a tener que decidir con base en la norma, de otramanera, estara fuera del sistema.

Andrs Vzquez Murillo:

Entiendo que tiene que aplicar la norma, pero yo me refera msbien al proceso interno de decisin, pues la norma siempre va a ser elparmetro. Entonces a mi me da la impresin de que luego puedellegarse a solucionar un caso sin saber qu es lo que dice la norma, osea nada ms con lo que uno tiene en la cabeza.

Profr. Taruffo:

Sucede as: lo que uno tiene en la cabeza es su cultura profe-sional y general. Claro que los jueces se equivocan cuando toman

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decisiones, porque no saben que tal norma se interpret de tal mane-ra en el tribunal supremo o de tal otra manera. Es un error de derecho,que comete el juez ignorante, eso es lo que usted est pensando,creo. El juez no sabe que esa norma se interpreta de tal manera ycomo no lo sabe, el inventa una interpretacin y aqu est el error dederecho del juez que piensa que esa norma quiere decir una cosapero, en realidad, segn las interpretaciones que dominan, quiere de-cir otra. Quiz el juez no sabe que esa norma se declar inconstitu-cional, por ejemplo. Pues este es un error de derecho pero, una vezms, estamos en el mbito de la cultura del juez. El juez culto nocomete ese error, tal vez otros errores, pero no ese.

Dra. Bonifaz:

Vamos a hacer una penltima pregunta. Lo bueno es que esta-r toda la semana con nosotros el profesor Taruffo. Supongo que hoynos iremos con muchas cuestiones claras y muchas dudas, y si elviernes aumentan las dudas, habremos cumplido el propsito y debe-remos hacer un seminario post-Taruffo.

Claudia Zavala:

A mi me gustara conocer su opinin, maestro. Estamos viendoque lo que resuelven los jueces son problemas y, finalmente, pode-mos analizar la respuesta del juez solamente para cada problema.No podemos elegir slo una respuesta correcta o puede haber dos oms correctas?

Profr. Taruffo:

Segn los secuaces de Dworkin, cada problema tiene unasola respuesta correcta; slo que yo no soy de los seguidores deDworkin, porque si uno va a analizar las condiciones en presencia delas cuales, segn Dworkin, se identifica la respuesta correcta, soncondiciones imposibles en la mayor parte de los casos por lo menosy, otras se presentan en forma bastante discutible.

Yo razonara de un modo un poco diferente. Razonara as:cada norma, as como cualquier otro enunciado de cualquier tipo,tiene por lo menos, en teora, distintos significados posibles, signi-ficados correctos que son posibles, porque aquellos totalmente in-correctos, no son significados de esa proposicin, son fantasas.Entonces, ponindolo as, ya contest prcticamente la pregunta,

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porque frente a cada norma, el juez puede atribuir por lo menos dossignificados correctos, quiz tres o cuatro, quiz cinco correctos,en el sentido de que son compatibles con la gama de los significa-dos de esa expresin. Son correctos porque se derivan todos, cadauno de ellos, del empleo de criterios hermenuticos apropiados,pero este es el fundamento de la idea por la cual el juez, comocualquier otro elige, se limita a la norma x, el intrprete, el profe-sor, abogado, no slo el juez, analiza y dice esta norma puedequerer decir a, puede decir b o puede ser decir c, tiene unsignificado amplio, tiene un significado restringido, que incluye cier-tos casos, pero excluye otros. La respuesta correcta posible siem-pre es ms de una y esto es lo que crea el problema de la eleccin,suponiendo que se han identificado una, dos tres, cuatro o n posi-bles respuestas correctas del problema. Se trata de establecer cules la relativamente mejor, y este es el problema de la eleccininterpretativa, si estamos hablando de proposiciones normativas, ode la eleccin cognoscitiva, si estamos hablando de enunciadosque expresan hechos. Tambin frente a una proposicin de un he-cho cualquiera, las hiptesis posibles siempre son por lo menosdos, y como en casos de este tipo no se aplica la regla del terceroexcluido, pueden ser tres o ms de tres. El hecho x puede serverdadero, puede ser falso o se puede haberse verificado de otramanera. Aqu est el tercero, el cuarto o el quinto datur, segn elrango de la hiptesis posible, y dentro de este rango, el juez tieneque escoger. El problema de cmo va a escoger y cul va a ser laeleccin ms adecuada queda para despus, pero todas estasson hiptesis correctas en s. Despus se tratar de ver cul es larelativamente mejor.

Mauricio Barajas Villa:

En la previsibilidad del juicio que emite el juzgador, yo s quese da en funcin de lo que se entiende o est en la cultura media deese lugar en donde est el juzgador y tambin la previsibilidad estaraen funcin de sus superiores jerrquicos; porque existen casos, comoel relativo a la objecin de conciencia o resistencia civil, en dondequiz lo previsible no lo es tanto, es decir, la decisin que el juzgadortoma, es una decisin que no agrada, quiz, a la generalidad de esegrupo social, ya que aqu hablamos de usos y costumbres indge-nas, por ejemplo, en donde lo que ese grupo social ha decidido esmuy distinto de lo que decide el juez, o coincide con el juicio deljuzgador, pero es totalmente desaprobado o imprevisible para todauna nacin.

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Profr. Taruffo:

Yo estoy de acuerdo. Pero otro problema que hay que ver es, sila previsibilidad de las decisiones judiciales constituye verdaderamenteun valor. Puede ser que s, pero puede que no. Me limito a observar, aatribuirle un valor preeminente a la previsibilidad. Quiere decir, atribuirleun valor determinante a la falta de cambio. Si yo digo que las decisionessean previsibles, quiere decir que prefiero que sean uniformes, esta-bles, fijas, conservadoras, sustancialmente, en el sentido objetivo deltrmino, no en el sentido de valor, sino que se conservan a lo largo deltiempo los mismos criterios de decisin. Esto es discutible; ms queen forma general, es discutible el caso por caso, segn las reas delderecho en las que puede haber una cierta estabilidad y conformidad deesos criterios de decisin; por lo tanto, la previsibilidad de las decisio-nes puede que sea una ventaja, pero hay otras reas del derecho endonde es ms importante la evolucin y que el estado de derecho seadecue a la evolucin cultural, social, etc. En esos casos, la previsibilidades una cuestin a la que es mejor renunciar. Puede ser preferible ladecisin nueva, original y no previsible, respecto de una decisin repetitiva.Tambin aqu son valores que pueden considerarse como tales, segncada caso. No como una postura general, por ejemplo.

Uno puede sostener que, por toda una serie de razones queustedes van a entender muy bien, en el mbito del derecho penal, laconstancia de esos criterios de interpretacin de las normas, y por lotanto, la previsibilidad de las decisiones es algo positivo; pero quiz,lo contrario sucede en algunas reas de derecho comercial o del dere-cho econmico, donde es ms oportuno que el derecho se vayaadecuando a la evolucin de las relaciones econmicas. Entonces, laprevisibilidad es una eleccin de poltica del derecho general, quepuede ser diferente segn las materias, de las que nos estamos ocu-pando.

Dra. Bonifaz:

Les agradecemos a todos su presencia y guardamos las pre-guntas que quedaron pendientes, para maana.

SEGUNDA LECCINEL PRECEDENTE

19 DE MARZO, 2002

Dra. Bonifaz:

Ayer se quedaron algunas preguntas pendientes; pero como eltema de hoy sigue siendo de algn modo continuacin, vamos a darlede nuevo la palabra al Dr. Taruffo, para que concluya su exposicin.

Profr. Taruffo:

Antes de hablar del precedente har dos consideraciones deorden general. Retomando en forma ms precisa algunas de las alu-siones hechas ayer a la legalidad, quiero sealar: hay que configu-rarla como un criterio de decisin necesario, por lo menos desdedos puntos de vista, que quiz vuelve menos obvia esta afirmacingeneral.

El primero es que, en el mbito de la teora general de laconflict resolution o resolucin de conflictos, existen teoras deacuerdo con las cuales, la funcin del proceso y, por lo tanto deljuez, es exclusivamente la de resolver el conflicto, es decir, ponerlefin a la controversia.

Esta forma de considerar las cosas, no toma en cuenta loscriterios con los que el juez pone fin a la controversia; lo que interesa,desde esta perspectiva es que, en cierto momento, el conflicto setermine, no importa cmo. La finalidad es la de eliminar el conflicto.Bajo este aspecto, una decisin justa o una decisin injusta, unadecisin legitima o fundamentada violando una norma, son iguales,siempre y cuando se termine con el conflicto.

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La teora de la resolucin de conflictos tiene como finalidad ocu-parse de las maneras a travs de las cuales se eliminan los conflictosy como estas teoras han sido bastante difundidas en el pensamientojurdico de los ltimos aos, es oportuno distinguir entre una decisinjusta y la pura y simple eliminacin de la controversia que puededarse de cualquier manera.

A veces les digo a mis estudiantes que se elimina la contro-versia tambin matando al adversario. Si uno mata al adversario lacontroversia se acaba. A las empresas se les puede eliminar delmercado. Eso sucede con frecuencia. Hay muchas maneras eficacespara eliminar la controversia, muchas de ellas son ilegales o injustas;pero, si la finalidad es eliminarla y punto, todo lo dems no cuenta.

Entonces, una cosa es la resolucin de la controversia y otradistinta es la decisin justa de una controversia. La decisin justaimplica el uso del criterio representado por la ley; la resolucin de lacontroversia, no necesariamente implica la aplicacin de este criterio.

Otro aspecto bajo el cual se convierte en importante la referen-cia a la legalidad es la utilidad de distinguir entre juicio y decisin: unproblema puede ser decidido sin juicio, por ejemplo, simplementeechando los dados a la suerte. Voy a dar un ejemplo clsico: el juezBrideloie, tirando los dados. Asimismo, hay un filsofo del derechocontemporneo Neil Duxbury que en un libro que escribi hace unosaos. Random Justice, justicia al azar, propone la suerte como m-todo racional para resolver conflictos.

Estas cosas no son absurdas. Con esto les quiero decir quecosas as se siguen proponiendo hoy.

Yo hara esta distincin: el juicio es una decisin que se tomasegn el derecho. Una decisin, en cambio, puede ser tomada encualquier forma. Entonces, lo mismo que dije con respecto a la reso-lucin de las controversias, esta vez se aplica especficamente almomento de resolucin de la controversia.

Cualquier cosa puede decidirse de cualquier manera; pero ladecisin judicial es un juicio: por tanto, implica un razonamiento ytambin criterios de decisin; pero adems, si estamos dentro de unsistema inspirado en el principio de legalidad, el criterio obligado dedecisin es la aplicacin del derecho. Esto para ordenar un poco lasideas o suprimir algunos problemas.

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El segundo punto de vista, sobre el cual no voy a insistir, peroquiz es til volverlo a mencionar es que, interpretar un precepto quieredecir atribuirle significado, el cual no est implcito en su texto. Ningntexto lleva consigo su significado. Es el intrprete el que le va a atribuirsignificado al enunciado textual. Sobre esto, los juristas, como muchasveces sucede, llegan tarde, porque han sido los crticos literarios y losestudiosos de la interpretacin literaria, los semilogos como UmbertoEco o los escritores como Calvino, los que primero han aclarado que eltexto en s mismo no es nada, sino hasta el momento en el que llega unintrprete, que le va a atribuir uno o varios significados. Es entoncescuando se puede aplicar la mxima tradicional si algo est claro norequiere ser interpretado. Sin embargo, la mxima est equivocada, por-que nunca hay nada que sea verdaderamente claro. Est claro slo aque-llo que se considera claro; pero esto presupone un juicio implcito, que yale atribuy un significado a ese enunciado. Entonces, considerar al enun-ciado claro se debe slo a que implcitamente ya se interpret.

De aqu resulta que se puede eliminar una distincin que puedemolestar a los filsofos de la lengua inglesa, que pasan de hard cases,casos difciles, a casos fciles, easier cases, pues no hay ningn casoque en s sea difcil, como no existe ningn caso que en s sea fcil.

Un caso aparentemente fcil puede volverse inmediatamente difcilen el momento en que se cuestiona el significado de la norma que se estaplicando. Puede ser que un caso haya sido fcil durante decenas deaos, hasta que alguien dice: no es cierto, ese precepto no hay que inter-pretarlo as. En el momento en que surge el problema de la interpretacin,el caso fcil ya se volvi difcil, pero sucede tambin lo contrario. Los casosdifciles pueden volverse fciles en el momento en que una determinadainterpretacin de la norma se consolida, entonces, ya no se pone en discu-sin y, en ese momento, el caso difcil se vuelve fcil. Todas estas cosasson variaciones sobre un mismo tema ? como diran los msicos? y es elintrprete el que le atribuye significado al texto. El texto de por s, en smismo, no posee ningn significado que se le imponga a un intrprete.

Naturalmente, esto hace surgir el problema de los lmites que elintrprete ? en nuestro caso el juez? encuentra en esta atribucin desentido a un texto. Y aqu tambin yo los remito a un libro que es unarecopilacin de ensayos de Umberto Eco que se llama Los lmitesde la interpretacin *. Los ensayos tratan acerca de los lmites de la

* Traducida al espaol por Helena Lozano. Editorial Lumen. Barcelona. 2000.

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interpretacin de textos literarios o de textos en general. Lo que escri-be Umberto Eco es una crtica literaria; pero sin cambiarle ni una solacoma, eso es vlido tambin para la interpretacin de la ley, en elplano de los conceptos generales. Entonces se puede pensar en loslmites que derivan del lenguaje que se utiliza, por lo que ciertas pala-bras tienen slo tres o cuatro significados y no un nmero infinito designificados.

El diccionario tiene un sentido y vincula al intrprete. Por lotanto, el sentido de una palabra puede caber dentro de un cierto rangode significados determinados por el uso. Yo no puedo, por ejemplo,interpretar la palabra caballo, diciendo que es un animal de seis patasy un cuerno en la frente. No tengo esa libertad, porque el significadoconsolidado del trmino ya me vincula. En el pasado, podra habersucedido que alguien confundiera a los camellos con los caballos,porque alguien nunca haba visto un camello, pero el lenguaje estable-ce vnculos para el intrprete. El lenguaje comn lo hace: con mayorrazn, lo hace tambin el lenguaje tcnico del derecho, por lo cual esuna presuncin decir que una cosa es diferente en el lenguaje tcnicoy otra en el lenguaje comn. La prescripcin tiene un determinadosentido en el mbito del derecho civil; pero no es la misma prescrip-cin del mdico, cuando hace una receta mdica.

En fin, muchas palabras que tienen diferente significado se re-fieren a cosas superficiales. Sin embargo, todo esto debe tomarse encuenta, porque el primer lmite sistemtico en la discrecionalidad delintrprete es el lenguaje utilizado para escribir el texto, el texto que seva a tratar de interpretar.

Despus viene el nivel de las convenciones interpretativas. Cadacomunidad lingstica posee sus propias convenciones que filtran elsignificado o los significados posibles y muchas veces son convencio-nes no escritas, a veces codificadas, a veces no codificadas. Sonconvenciones de la comunidad lingstica y luego, la comunidad so-cial dentro de la cual se interpreta el texto, las va estableciendo ypueden ser convenciones distintas.

Algunas veces estas convenciones se traducen en normas. Sonnormas jurdicas con respecto a la interpretacin de las propias nor-mas jurdicas. Por ejemplo, en el cdigo civil italiano, en un ttulopreliminar y en otros cdigos, quiz tambin en el de ustedes, haynormas que se dirigen al juez para explicarle, segn qu criterios tie-ne que interpretar las normas que va a aplicar. Entonces, estn las

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interpretaciones literal, sistemtica, teleolgica, orientada a las con-secuencias, etc.

Hay normas sobre la interpretacin de los contratos quesustancialmente son lo mismo: respetar la voluntad de las partes,aplicar la buena fe, etc. Estas son reglas, normas sobre la interpreta-cin de otras normas, privadas o no, segn los casos y, despus,tenemos el nivel de los denominados cnones de interpretacin, elargumento ad major y ad minus el argumento en contrario, el de ana-loga, el a fortiori, etc. El conjunto de estas reglas de interpretacinrepresenta el conjunto de los lmites para el intrprete del lenguaje,poco a poco hasta llegar a las normas expresadas con respecto a lainterpretacin.

Alguien preguntaba ayer que cmo se controla el arbit