CONSEJO EDITORIAL

M. en D. Jorge Herrera Solorio, Magistrado LCC. Sergio Bailleres Flores, Coordinador de Comunicación Social

M. en F. Arturo Flores Velázquez, Director del Instituto de Especialización Judicial ISC. José Villalón Charre, Director de Informática LDCG. Gabriela Martínez Reyes, Diseño Gráfico

“Crónica Judicial”, órgano de difusión del Poder Judicial del Estado de Querétaro, de distribución gratuita, los materiales que aquí se publican son responsabilidad de los autores. Comentarios, sugerencias y colaboraciones, favor de dirigirlas a nuestras oficinas en www.tribunalqro.gob.mx, Pasteur Sur núm. 4, Col. Centro, C.P. 76000, Querétaro, Qro. Revista del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro, publicación trimestral, ISSN 1665-7802, Número de Certificado de Reserva otorgado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor:

04-2009-061818130600-102, Número de Certificado de Licitud de Título: 13569, Número de Certificado de Licitud de Contenido: 11142, . Época III , Año 5, Núm. 20, Septiembre de 2011.

TEMARIO

CIENCIAS Y TÉCNICAS PERICIALES 3Humberto Rafael Espinosa Cabrera

EL NUEVO JUICIO ORAL MERCANTIL 10Sandra Perea Rayas

EL DEBATE SOBRE EL ARTÍCULO PRIMERO CONSTITUCIONAL:LA INFLUENCIA DEL IUSNATURALISMO EN LA CONSTITUCION DE 1917 15

José Carlos Rojano Esquivel

MEDIACIÓN: MÁS ALLÁ DE LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 25María Percaz Four-Pome

EL PODER JUDICIAL DEL ESTADO EN EL SIGLO XIX. 30Organización y competencia

Rodolfo Juárez Medina

DATOS HISTÓRICOS Y CULTURALES 33Hugo Armando Juárez Medina

EL SUJETO DE LA JUSTICIA.REFLEXIONES SOBRE SABER Y VERDAD EN EL TRABAJO PERICIAL. 35

Claudia M. Díaz Molina

PAZ 38Sergio Bailleres Flores

ACTIVIDADES EN CRÓNICA JUDICIAL 39 1

JUZGADOS CIVILES DE PRIMERA INSTANCIA QUERÉTARO

M. en D. Elvia Julieta Paredón NiñoJuez Primero

Lic. Guillermo Rodríguez del CastilloJuez Interino Segundo

Lic. Juan Jorge Velázquez MartínezJuez Tercero

Lic. María Laura Vega ÁvilaJuez Cuarto

Lic. Ilda María Delgado MuñizJuez Quinto

Lic. Ma. Victoria Vega MalagónJuez Sexto

M. en D. Rodolfo Juárez MedinaJuez Séptimo

Lic. Sergio Herrera MartínezJuez Octavo

Lic. Patricia Segundo AguilarJuez Noveno

Lic. Javier Beltrán ÁlvarezJuez Décimo

JUZGADOS FAMILIARES DE PRIMERA INSTANCIA QUERÉTARO

Lic. José Manuel Herrera AltamiranoJuez Primero

M. en D. Marisela Sandoval LópezJuez Segundo

Lic. Carlos Rafael Escalante MunguíaJuez Tercero

M. en D. Everardo Pérez PedrazaJuez Cuarto

Lic. Leticia Martínez MejoradaJuez Quinto

Lic. José Romualdo Elías BarrientosJuez Sexto

JUZGADOS PENALES DE PRIMERA INSTANCIA QUERÉTARO

M. en D. Araceli Vega ÁvilaJuez Primero

M. en D. Alejandro León GuerreroJuez Segundo

Lic. Delfina Ordaz Olvera Juez Tercero

Lic. Arturo Ugalde RojasJuez Cuarto

M. en D. María Elisa Linares TecuanhueyJuez Quinto

Dra. Ma. Consuelo Rosillo GarfiasJuez Sexto

M. en D. María de Lourdes Portillo CoronadoJuez Séptimo

Lic. José Antonio Ortega CerbónJuez Octavo

Lic. Elena Morales López Juez Noveno

JUZGADOS PENALES DE PRIMERA INSTANCIA SAN JUAN DEL RÍO

Lic. Leticia de Lourdes Obregón Bracho Juez Primero

M. en D. Enrique Ramírez MartínezJuez Segundo

JUZGADOS CIVILES DE PRIMERA INSTANCIA SAN JUAN DEL RÍO

Lic. Aida Irasema Corona Martínez Juez Primero

Lic. Carlos Maya GarcíaJuez Segundo

Lic. Eugenio Enrique Tovar EsparzaJuez Tercero

JUZGADOS MIXTOS DE PRIMERA INSTANCIA

Lic. Alejandro Chávez AriasJuez de Amealco de Bonfil

M. en D. Armando Licona VerduzcoJuez de Cadereyta de Montes

Lic. Gustavo Ramos VillafuerteJuez Jalpan de Serra

Lic. José Antonio Ángeles MontesJuez de Tequisquiapan

Lic. Eduardo Sarabia SánchezJuez de Tolimán

JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA ESPECIALIZADO EN JUSTICIA PARA ADOLESCENTES

M. en D. Mariela Ponce VillaJuez Primero

Lic. Sergio Hernández TorresJuez Segundo

JUZGADOS MIXTOS MUNICIPALES

Lic. Gabriel Gerson Perusquía GonzálezJuez de Amealco de Bonfil

Lic. Ma. Francisca Escamilla ZárateJuez de Arroyo Seco

Lic. María del Rocío Cruz MoralesJuez de Cadereyta de Montes

Lic. Sandra Perea Rayas Juez de Colón

Lic. Elías Hernández CastañónJuez de Corregidora

Lic. Ma. de la Luz Lucas ReséndizJuez de El Marqués

Lic. Mónica Beatriz Chimal AcevedoJuez de Ezequiel Montes

Lic. José Andrés Corbella CanoJuez de Huimilpan

Lic. Carlos Alberto Murillo CárdenasJuez de Jalpan de Serra

Lic. Luisa Amelia Rivera RodríguezJuez de Landa de Matamoros

Lic. Ma. Pueblito Aguilar JuradoJuez de Pedro Escobedo

Lic. Alejandro Morado SánchezJuez de Peñamiller

Lic. María Guadalupe Ramírez PlazaJuez de Pinal de Amoles

Lic. Luis Alberto Contreras FernándezJuez Primero Civil de Querétaro

Lic. Samuel Andrade ZamudioJuez Segundo Civil de Querétaro

Lic. Óscar Martínez MancillaJuez Primero Penal de Querétaro

Lic. Rebeca Arlett Schmitter TelloJuez Segundo Penal de Querétaro

Lic. Rosa Laura Salazar RodríguezJuez de San Joaquín

Lic. Alicia Trejo MancillaJuez Primero de San Juan del Río Lic. Felipe Hernández FilomenoJuez Segundo de San Juan del Río

Lic. Elena López VilledaJuez de Tequisquiapan

Lic. Víctor Hugo Rentería CamachoJuez de Tolimán

ÁREAS JURÍDICAS Y ÁREAS ADMINISTRATIVAS

PRIMERA SALA CIVIL

M .en D. Celia Maya García Magistrada Presidente de Sala

Lic. María Elisa Rentería MorenoMagistrada

M. en D. Jesús Castellanos MaloMagistrado

SEGUNDA SALA CIVIL

Lic. Juan Manuel Zepeda GarridoMagistrado Presidente de Sala

Dr. Salvador García AlcocerMagistrado

Lic. Carlos Manuel Septién OlivaresMagistrado

SALA PENAL

Lic. Araceli Aguayo HernándezMagistrada Presidente de Sala

Lic. Gonzalo Aguirre FuentesMagistrado

M. en D. Arturo González de Cosío FríasMagistrado

SALA ELECTORAL

M. en D. Basilisa Balderas Sánchez Magistrada Presidente de Sala

Lic. Sergio Herrera TrejoMagistrado

M. en D. Javier David Garfias Sitges Magistrado

SALA ESPECIALIZADA EN JUSTICIA PARA ADOLESCENTES

Lic. Araceli Aguayo HernándezMagistrada

SALA CONSTITUCIONAL

Dr. Salvador García AlcocerMagistrado Presidente de Sala

Lic. Araceli Aguayo HernándezMagistrada

M.en D. Celia Maya García Magistrada

Lic. Jorge Iván Almada UgaldeSecretario de Acuerdos del Pleno, del Consejo de la Judicatura y del Presidente del TSJ

Lic. Maricela Martínez ColínSecretaria de Acuerdos de las Salas Civiles del TSJ

Lic. Ivette Ortiz SmekeSecretaria de Acuerdos de las Sala Penal y Electoral del TSJ

C.P. Alfredo Durán Rodríguez Contralor Interno

C.P. Sara Septién OlivaresDirectora de Contabilidad y Finanzas

C.P. Edgar Pérez PedrazaJefe de la Unidad de Información Gubernamental

Lic. Griselda Ramírez CamachoDirectora Jurídica

Lic. María del Pilar Muñiz PadillaVisitadora General

ISC. José Villalón CharreDirector de Informática

M. en F. Arturo Flores VelázquezDirector del Instituto de Especialización Judicial

L.I. Virginia Fernández CandelasJefa de Área de Biblioteca

M. en H. Rosa Martínez PérezEncargada del Archivo Histórico

Lic. Norma Vega SánchezJefa de Oficialía de Partes

Lic. Dolores Beatriz Muñiz MorenoJefa Oficina Central de Consignación

Lic. Claudia Elizabeth Álvarez GarcíaDirectora de Orientación y Servicio a la Ciudadanía

Lic. Elizabeth Ruiz ManríquezCoordinadora Interina General de Actuarios y Peritos

Mtra. Libia Solorio LozadaCoordinadora del Centro de Mediación

Psic. María Lucía Trejo HerreraDirectora de la Unidad dePsicología

Lic. Francisco Alberto Becerra CanoJefe de Regularización de Predios

Lic. Gabriela Guadalupe Sánchez SánchezSecretaria Particular

Lic. Hugo Armando Juárez MedinaSecretario Adjunto

Lic. Angélica González MartínezSecretaria Privada

Lic. Ma. Teresita de Jesús Hernández GarcíaSecretaria Técnica del Consejo de la Judicatura

LCC. Sergio Bailleres FloresCoordinador de Comunicación Social

LAE Gustavo Efraín Mendoza NavarreteOficial Mayor

PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE QUERÉTARO

Jorge Herrera Solorio Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura

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CIENCIAS Y TÉCNICAS PERICIALESHumberto Rafael Espinosa Cabrera*

*Maestro en Derecho y Criminalista. Docente de la Especialidad en Administración de Justicia del Instituto de Especialización Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro.1Rodríguez Manzanera Luís. Criminología. Pag.317. Editorial Porrúa.

El estudio moderno de las ciencias requiere de la síntesis científica, la ciencia jurídica no es la excepción y por tanto necesita, para complementar sus fines y objetivos generales, del aporte que le pueden proporcionar otros cuerpos de conocimientos científicos.

Tal es el caso de las ciencias auxiliares del derecho que se ven plasmadas en la Enciclopedia de las Ciencias Penales; de manera particular, representan un grupo de conocimientos que se amalgaman al derecho para una mejor administración de justicia y que tienen utilidad para todas las áreas jurídicas en las que se hace necesario dirimir una controversia.

La justicia penal se ve claramente beneficiada con las aportaciones de las ciencias criminológicas que permiten establecer, mediante la aplicación de diversos métodos, un profundo conocimiento del ser humano que debe ser sometido a Juicio Penal por la comisión de una conducta delictiva. La Criminología contempla a las personas como seres Bio-Psico-Sociales, es decir, estudia las conductas desde las perspectivas interiores (generadas por el ser humano), y las exteriores (generadas por el entorno en que se desarrolla) para determinar cuáles fueron las causas que incidieron para la realización de la conducta.

La Criminología intenta describir y explicar la conducta antisocial, situarla en un momento y un lugar determinados y dar leyes científicas de aplicación universal. Busca ante todo encontrar las causas que producen y los factores que favorecen el fenómeno, y por tanto encontrar la forma de evitar, en el caso particular de la administración de justicia, los delitos. Cabe mencionar que para ésta ciencia “Todos los delitos son conductas antisociales, pero no todas las conductas antisociales son delitos”.

Lo anterior requiere de conceptos operacionales de orden explicativo que en esta ciencia se refieren a:

m Causa criminógena. Es la condición necesaria sin la cual un cierto comportamiento no se hubiera manifestado jamás.

m Factor criminógeno. Es todo aquello que favorece en cualquier forma el fenómeno criminal.

m Móvil criminógeno. Es el elemento subjetivo que lleva a un sujeto en particular a realizar una conducta antisocial.

m Factor causal. Es aquel que siendo un impelente para cometer el crimen en lo general, lleva al sujeto a realizarlo.

Por tanto, el crimen es producto de la presencia de causas y factores criminógenos de diversa naturaleza en un momento determinado y en una persona en particular, sujeto que se vio impelido por factores predisponentes como pueden ser los antropológicos, orgánicos, psíquicos y personales; los físicos como el clima, la temperatura o las estaciones del año, como lo establece Quetelet en sus Leyes Térmicas. Además de factores determinantes, dentro de los cuales los más relevantes son los sociales que involucran a la densidad de la población, la opinión

1pública, la familia, la religión, la educación, la impartición de justicia.

Retrato de Miguel Hidalgo José Clemente Orozco

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La Criminología Clínica reúne todas las teorías establecidas por la Criminología General para aplicarlas al estudio de un caso determinado y, con esto, estar en condición de ser importante auxiliar en la impartición de justicia mediante la realización del Estudio Criminológico q u e , e l a b o r a d o p o r p e r s o n a l debidamente capacitado y aplicando la c o r r e s p o n d i e n t e m e t o d o l o g í a científica, permite determinar con certeza el grado de peligrosidad de un criminal, lo que servirá como referente al juzgador para dictar justa sentencia.

La Criminalística es, sin duda, una de las ciencias auxiliares del derecho penal en particular y de todas las áreas jurídicas en general que, al reunir conocimientos que pone al servicio de la impartición de justicia, resulta relevante. La experiencia como Licenciado en Derecho y Criminalista me ha permitido darme cuenta de la gran confusión conceptual que existe entre abogados y legos al no distinguir la gran diferencia que existe entre la Criminología y la Criminalística, las que se pueden concretar de la siguiente manera: El objeto de estudio de la Criminología son las conductas antisociales; el de la Criminalística son los indicios, o como lo refiere Rafael M o r e n o “ e l m a t e r i a l s e n s i b l e significativo”, por tanto la primera estudia al hombre y su conducta; la segunda estudia la forma como se cometió el delito y los objetos utilizados o relacionados con el hecho. La criminología previene la comisión de l a s c o n d u c t a s a n t i s o c i a l e s ; l a criminalística investiga el hecho consumado, lo reconstruye y en su caso identifica al delincuente.

La ciencia criminalística aplica los conocimientos, métodos y técnicas utilizados por las ciencias naturales en el estudio de los indicios, mismos que una vez comprobados se convierten en evidencias de la existencia de un delito, la forma en que se realizó y, lo más importante, quien lo perpetró. Para realizar su objeto de estudio, la criminalística se vale de las diferentes

partes que la conforman, de las más utilizadas encontramos:

1. La Criminalística de Campo, que se encarga del estudio del lugar de los hechos mediante, en primer lugar, su fijación que es la aplicación de la metodología científica para preservar, acceder, fijar, colectar y remitir indicios para su estudio particular. Al efecto existen fundamentalmente como técnicas de fijación del lugar de los hechos:

mFijación escrita, que consiste en un reporte escrito pormenorizado del lugar y los indicios.

mFi jac ión fotográf ica, permite conservar un archivo gráfico de todo lo observado, la fotografía es la constante revelación de lo que el investigador vio e incluso, a veces, de

2lo que dejó de ver, la fotografía forense debe aplicar, por tanto, la metodología específica de esta materia para lograr las mejores tomas que permitan apoyar y fortalecer la investigación.

mFijación planimétrica, se puede realizar mediante un croquis simple, que es un dibujo del lugar de los hechos y de los indicios principales encontrados, presenta como e l e m e n t o i n d i s p e n s a b l e e l señalamiento de la latitud “Norte” para que sirva como referencia del resto del croquis.

mPlano a escala, es un dibujo más elaborado con el auxilio de un escalímetro para fijar exactamente cada indicio en el lugar en que se e n c o n t r ó , d e b e c o n t e n e r e l señalamiento de la latitud “Norte” además de la escala en la que se realizó.

mPlano de Kenyeres, también conocido como plano de muros abatidos, es un dibujo en el que se representa un lugar cerrado conteniendo sus paredes, piso y techo donde se ubican los indicios principales, al igual que en los casos anteriores, se ubica el “Norte” como referencia de todo el plano.

Una vez realizado lo anterior se procede a embalar los indicios, lo que se realiza en contenedores según la naturaleza del indicio, se etiquetan los indicios para individualizarlos y relacionarlos con la investigación que se efectúa; una vez hecho lo anterior se procede a incluir los indicios en la relación que compone “la cadena de custodia”, elemento fundamental en el Proceso Penal Acusatorio, al que en la actualidad, en nuestro sistema procesal penal mixto, no se le da la importancia que tiene. Los indicios se trasladan a los laboratorios de criminalística que corresponda según su naturaleza; con el resultado de la comprobación de los indicios y su relación con el hecho, el perito en criminalística de campo prepara su dictamen pericial en el que narra y comprueba la existencia del delito p e r m i t i é n d o l e r e c o n s t r u i r l o y probablemente identificar al autor del mismo clarificando el hecho para el juzgador.

2. La Medicina Forense. Especialidad de la ciencia médica que se encarga, mediante la realización de la necropsia, de determinar la causa de la muerte de una persona de la que se sospecha no murió de muerte natural o como consecuencia de una enfermedad, permite establecer la lesión sufrida que produjo la muerte mediante el estudio d e l c a d á v e r e n s u e x t e r i o r y posteriormente en sus cavidades internas analizando su sistema orgánico, inclusive dentro de la cavidad cefálica. Se estudia el trayecto de los proyectiles de armas de fuego o de instrumentos utilizados para causar el daño, para el caso de encontrar indicios como pueden ser los proyectiles, se embalan, etiquetan e incluyen en la c a d e n a d e c u s t o d i a p a r a posteriormente ser enviados al laboratorio de balística para su estudio y determinación; de la misma manera anterior, se toman muestras de sangre y contenido gástrico enviándose al laboratorio de Química Forense para su estudio y determinación de la presencia de sustancias nocivas para la

2Moreno González, Rafael. Introducción a la Criminalística. Pág. 49. Editorial Porrúa.

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3 salud. Otra importante función del Médico Forense es la que se practica mediante la llamada Medicina Legal, la que permite entrar al estudio médico de personas vivas para establecer si presenta algún tipo de intoxicación y además para determinar si las lesiones que presenta ponen o no en peligro la vida y si tardan más o menos de quince días en sanar clasificando las lesiones de conformidad con lo establecido en el Código Penal, emitiendo un certificado previo de lesiones que se integra a la investigación

4correspondiente.

3. Dactiloscopía. Se trata de una técnica criminalística que permite identificar a las personas mediante sus huellas dactilares posicionándose como una técnica muy confiable dado que se basa en principios científicos como son:

a) Perenidad, establece que las huellas dactilares se forman en el sexto mes del embarazo y permanecen con la persona hasta la descomposición del cadáver;

b) Inmutabilidad, que consiste en que las huellas dactilares no se modifican, siempre que no haya sido afectada profundamente la dermis;

c) Diversidad, no se podrán encontrar dos huellas dactilares iguales jamás.

Basados en estos principios, se han creado sistemas de clasificación e identificación de las huellas dactilares, en México el sistema que se aplica es el denominado “Sistema Vucetich” propuesto por Juan Vucetich y puesto en práctica inicialmente en Argentina, este sistema consiste en dividir, en principio, las huellas dactilares en “Tipos Fundamentales” y son los siguientes cuatro:

a) Arco. Se trata de un dactilograma que carece de Delta y Núcleo, está formado por los sistemas crestales marginal (se forma por las crestas presentes en el extremo marginal del dactilograma), y basilar (se forma por las crestas ubicadas en la base de la huella dactilar), las crestas en su principio son casi rectas, paulatinamente se arquean para dar la forma aproximada de medio círculo.

b) Presilla Interna. Se forma por tres sistemas crestales, marginal, basilar y nuclear (se forma por las crestas ubicadas en el centro del dactilograma), muestra un delta (figura triangular formada por las crestas que limitan las zonas crestales) a la derecha del observador, las crestas que le dan forma nacen en el costado izquierdo de la huella, hacen su recorrido a la derecha, recurvan y regresan al costado de partida.

c) Presilla Externa. Se forma por los tres sistemas crestales, presenta un delta situado a la izquierda del observador, las crestas nacen en el lado derecho, recorren hacia el

centro, recurvan y terminan en el costado en que nacieron.

d) Verticilo. Presenta los tres sistemas crestales y la característica de contar con dos deltas, uno a la izquierda y uno a la derecha del observador, sus crestas nucleares adoptan formas espirales, o círculos concéntricos,

5óvalos o sinuosidades.

Tipos fundamentales que se ilustran a continuación:

Los tipos fundamentales anteriormente descritos requieren un sistema para su adecuada clasificación y facilitar su búsqueda y confronta, para lo cual Vucetich establece un sistema de letras y números que permiten identificar separadamente cada uno de los dedos de las manos, así tenemos que para distinguir a los dedos pulgares de todos los demás, se les asigna una letra; la letra “A” para el arco; la letra “I” para la presilla interna; la letra “E” para la presilla externa; y la letra “V” para el verticilo. Para distinguir los demás dedos (índice, medio, anular y meñique) por el tipo fundamental se les asignan número así: para el arco el número “1”; para la presilla interna el número “2”; para la presilla externa el número “3”; y para el

6verticilo el número “4”. Con lo anterior se establece lo que se conoce como fórmula dactiloscópica, permitiendo clasificar la ficha decadactilar que contiene en un archivo las huellas dactilares de la mano izquierda y de la mano derecha. Con lo anterior se logra establecer una serie de combinaciones posibles que en orden progresivo resultan 1024 posibilidades para la mano derecha, además de 1024 posibles combinaciones para la mano izquierda, mismas que multiplicadas entre sí resultan 1'048,576 posibles clasificaciones diferentes.

3Martínez Murillo, Salvador. Medicina Legal. Pág. 14-15. Méndez Oteo Editor.

4Alcocer Pozo, José. Conceptos Básicos de Medicina Legal. Pág. 89. Editor U. A. Q.

5Trujillo Arriaga, Salvador. El Estudio Científico de la Dactiloscopía. Pág. 41- 42.

Editorial Limusa. 6Texis Rojas, Tomás. Identificación Infantil. Pág. 35, 36. Editorial Porrúa.

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El principio científico de la “diversidad”, es decir, no es posible encontrar dos huellas dactilares iguales, se confirma cuando de la clasificación primaria anterior se procede a real izar el estudio de los “Puntos Característicos”, que son diversas formas que presentan las crestas papilares y a los resultantes de la combinación de éstas. Estos puntos constituyen la base esencial para una identificación dactilar positiva, de manera genérica se establecen los siguientes puntos característicos: 1. Islote. Se trata de un pequeño fragmento de cresta que se encuentra aislado e independiente de todas las demás crestas que forman el dactilograma. 2. Cortada. Es una cresta que inicia su formación y abruptamente termina sin concluir su recorrido, teniendo un tamaño mayor que el del islote. 3. Horquilla. Se trata de la cresta que en su recorrido se divide en dos ramas formando un ángulo agudo. 4. Bifurcación. Es la cresta papilar que en su recorrido se divide en dos formando una gaza, permaneciendo unida a la cresta que la origina. 5. Encierro. Se trata de una cresta que en su recorrido se b i f u r c a a b r i é n d o s e y nuevamente juntándose formando una figura en forma d e o j a l . P a r a m e j o r comprensión se ilustra:

4. Grafoscopía. Esta ciencia Criminalística se constituye en un auxiliar muy importante para la administración de justicia. En la actualidad la gran mayoría de las obligaciones legales que adquirimos, lo hacemos a través de un documento que contiene elementos gráficos manuscritos como lo son la escritura y las firmas, que son el objeto de estudio de la Grafoscopía y que se refieren a la posibilidad de identificar a una persona a través de su grafismo, lo que puede resultar determinante en la decisión final del juzgador.

Para abordar este tema, se establece en principio que el término Grafoscopía, se trata de lenguaje técnico para referirse al estudio de la escritura con fines judiciales, se deriva de las palabras griegas “graphe” que significa escritura y de “skopein” que se refiere al acto de examinar, por tanto, Grafoscopía significa examen de la escritura.

Esta forma de manifestación humana se remonta al principio de la existencia del hombre, dado que aún no se había creado el lenguaje, cuando el hombre ante la imperiosa necesidad de comunicarse entre sí, en principio lo hace a través del dibujo de figuras para expresar sus necesidades vitales como es el caso de los que conocemos como “pinturas rupestres”, ejemplos claros de comunicación de los cuales podemos aún contemplar en diversos lugares de nuestro país. A este tipo de escritura se le denomina “pictografía”, la cual evolucionó a tal grado que el hombre aprendió a expresar ideas completas mediante este sistema y posteriormente creó un lenguaje

completo, como es el caso de la cultura Maya que mediante pictogramas expresa una historia completa (que aún intentamos traducir), otra importante cultura que emplea en la actualidad un lenguaje pictográfico es la China.

Los pictogramas dieron paso a una forma más avanzada de comunicación, el Alfabeto. Para su creación, el primer reto fue lograr que un dibujo expresara un significado, el segundo consistió en hacer que un dibujo representara más que una cosa, un sonido. Se atribuye su invención a los egipcios hace más de seis mil años, de donde surgen los símbolos usados para los múltiples sonidos que empleamos en nuestro lenguaje actual. Posterior a la invención del primer alfabeto, los hebreos y los fenicios se dieron a la tarea de crear un conjunto de signos que diera como resultado un sistema de comunicación. Cita Texis Rojas: “Tanto los hebreos como los fenicios eran pueblos semíticos y ambos se inspiraron en la idea del alfabeto egipcio cuando empezaron a elaborar el propio, pero fue de los fenicios y no de los hebreos de quienes los griegos tomaron el alfabeto que un poco cambiado se usa hoy en

7día”.

Como resultado de lo anterior, nace la escritura que es la representación de las ideas mediante signos gráficos, nació como consecuencia de la necesidad de comunicación y la consecuente relación social, por tanto, el alfabeto fonético trae como consecuencia la ordenación silábica y su correspondiente asimilación gráfica con lo que se establece la culminación del proceso del conocimiento de la escritura. Como sabemos, hasta el renacimiento, saber leer y escribir fue patrimonio de minorías y casi centralizada en lugares de estudio y trabajo como los monasterios o las cancillerías de los señores dominantes de la época, de donde surge la figura del “amanuense”, dado que la reproducción de las ideas a través de escritos y libros, se debía realizar de manera manual. Con posterioridad surge la invención de la imprenta, instrumento responsable de la difusión de las ideas, por lo que el libro se difunde y el ansia de saber renacentista se colma, las personas aprenden a leer y consecuentemente a escribir, lo que produce como consecuencia el nacimiento de las disciplinas que se dedican a estudiar los distintos aspectos que el grafismo presenta.

Al respecto cita Del Val Latierro: “Los primeros estudios documentales están movidos por el interés histórico y nacen la Paleografía y la Diplomática o Paleografía Crítica, que tienden a la lectura y a la averiguación de la autenticidad de los documento antiguos, mediante el estudio de todos sus elementos, tanto intrínsecos como

8extrínsecos”. En contraste con la anterior idea, surge el estudio de los documentos modernos, podemos llamar de

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1.- Islote2.- Cortada3.- Bifurcación4.- Horquilla5.- Encierro

7Texis Rojas, Tomás A. Documentoscopía. Pág. 9. Editorial INACIPE

8Del Val Latierro, Félix. Grafocrítica el Documento, la escritura y su proyección

Forense. Pag. 4. Edit. Tecnos, Madrid. España.

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esta manera a todos los documentos generados con posterioridad a la invención de la imprenta y al efecto que tuvo la difusión de las ideas, dejando de ser un privilegio elitista el saber leer y escribir.Con las anteriores afirmaciones, Félix del Val nos ofrece una síntesis de su postura analítica estableciendo que: la Grafocrítica se define como “La ciencia general del grafismo”, la cual, para el análisis de su objeto de estudio, se divide en dos:

mEl estudio del grafismo por su forma, el cual a su vez de divide en: Caligrafía o estudio de la belleza de la escritura; Paleografía o estudio de la escritura antigua; Taquigrafía o Estenografía, estudio de la escritura rápida; Criptografía, estudio de la escritura en clave.

mEl estudio del grafismo por su finalidad, a su vez se divide en: Grafopsicología o Grafología, conocimiento psíquico a través de la escritura; Diplomática o estudio de la autenticidad del documento antiguo; Grafocr í t ica o estudio de la a u t e n t i c i d a d d e l d o c u m e n t o moderno; Grafofisiología, estudia las modificaciones de la escritura como consecuencia de una enfermedad; y la Grafonomía, que se refiere a las denominaciones del grafismo.

C o m o p o d e m o s a p r e c i a r , l a s denominaciones que se dan a esta materia son diversas, dependiendo de los autores y países en que se realice el análisis, en este punto cabe mencionar que en nuestro País, la materia es conocida como: Grafoscopía, cuando se trata del estudio con fines de identificación de escritos realizados p o r l a m a n o d e l h o m b r e ; y Documentoscopía, cuando el objeto es entrar al análisis del documento mismo por cuanto ve a la presencia o no de alteraciones que pudieran modificar su contenido o significado.

Resulta interesante comentar que en ocasiones, los abogados litigantes emplean términos diversos para referirse a esta prueba en el momento de su ofrecimiento, y así, por

desconocimiento, ofrecen la pericial en Caligrafía que como se estableció se refiere al estudio de la belleza de la escritura, y al juzgador para conocer la verdad no le interesa si la persona escribe bonito o feo. Además suelen ofrecer la pericial en Grafología que se refiere a la determinación de la personalidad del sujeto a través del análisis de los rasgos y trazos de su escritura. Lo que resulta trascendente para dirimir una controversia jurídica es el hecho de establecer si la persona de que se trate, escribió o firmó el documento cuestionado.

Con relación al estudio de la escritura y/o firma, así como de las alteraciones documentales, como sucede con otras t é c n i c a s , l a G r a f o s c o p í a y l a Documentoscopía se enfrenta con una serie de supuestos para los que todavía no se han encontrado soluciones totalmente satisfactorias, como las siguientes:

mDictaminar sobre fotocopias. En estos casos las grafías pierden gran parte de su valor identificador, dado que el sistema reproductor utilizado por las máquinas copiadoras, no permite apreciar elementos de gran importancia para el perito, como son: el grosor de los trazos, la nitidez de los perfiles, las características de los puntos de inicio y de los rasgos finales, la presión del trazado. Además habrá que añadir la desfiguración que los elementos o r i g i n a l e s s u f r e n c o n l a reproducción, lo que resulta en empastamientos, reenganche de trazos, brizados y falsos punteados, producidos por las condiciones de mantenimiento, calidad del tóner, picos de energía eléctrica y una multiplicidad de variables. Cuando sea estrictamente necesario peritar sobre fotocopias, el perito deberá hacer constar tal situación señalando en sus conclusiones que podrá c o n f i r m a r o m o d i f i c a r s u determinación, una vez que sea posible tener a la vista el documento en su forma original.

mOtra importante dificultad surge por la falta de coetaneidad de los textos o

grafías a cotejar, como sucede cuando entre los textos dubitados e indubitados media un gran período de tiempo. La coetaneidad implica el hecho de que entre la escritura o la f irma cuestionada exista una temporalidad de dos años antes o dos años después de la fecha que refiera el documento cuestionado, dado que la escritura es un elemento dinámico que evoluciona de la misma manera que las personas, siendo influenciada por factores como la edad, el estado físico o las tensiones emocionales entre otras. Por ello, a pesar de mantener la estructura básica de las grafías, comparar escrituras de momentos muy distantes plantean problemas que hacen factible cometer un error involuntario.

mCuerpo de escritura desfigurado intencionalmente, se presenta cuando se trata voluntariamente de eludir responsabilidades o para impedir su identificación. Este hecho resulta frecuente, pero se puede subsanar mediante la toma de una muestra de escritura o firmas lo suficientemente amplia para que se expresen los verdaderos rasgos que se trata de modificar u ocultar. Por lo anterior, es sumamente importante que sea el experto quien dirija la toma de la muestra, lo que le permitirá o b s e r v a r l a s r e a c c i o n e s d e l otorgante de la muestra, además de establecer las condiciones más o menos necesarias de ampliar o no la toma de la muestra.

mOtra circunstancia de muy frecuente requerimiento por parte de los Abogados Litigantes, resulta ser la determinación de la antigüedad de l a s t i n t a s . E n t e n d i e n d o l a importancia que reviste el estudio de los documentos con los que se trata d e a c r e d i t a r a f i r m a c i o n e s o excepciones dentro de un juicio, categóricamente se afirma que “no se puede determinar la antigüedad de una tinta”. Resultaría ideal precisar la antigüedad de una tinta y de este modo esclarecer múltiples casos de falsificación, pero se trata de un problema cuya resolución técnica fiable no se ha conseguido hasta hoy.

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Por lo anterior me permito señalar de manera sucinta, cuáles han sido los procedimientos mediante los cuales se ha intentado esclarecer esta incógnita:

üProceso de Desecación o Fijación. Se trata de un procedimiento a través del cual se analiza el grado de sequedad de una tinta para determinar su grado de solubilidad y copiabilidad. Ambas cualidades guardan una proporción directa con la cantidad de humedad que conserva la tinta, así a una mayor solubilidad le corresponde una menor antigüedad, sin olvidar que se ha podido comprobar experimentalmente la persistencia de la solubilidad en manuscritos de más de cien años. La copiabilidad es la posibilidad de realizar un trasplante o levantamiento de la tinta que asienta sobre un papel, de manera que cuanto más antigua sea la tinta menos copiable será. La relación Solubilidad-Copiabilidad respecto del tiempo es muy insegura, pues por un lado puede haber mediado un proceso acelerador o retardador, natural o artificial que normalmente se desconoce y que resulta muy difícil de valorar. Estas dificultades hacen muy poco fiable la utilización de esta forma de estudio de la antigüedad de las tintas.

üProceso de Oxidación de Tintas. Este procedimiento se basa en el ennegrecimiento progresivo de las tintas al transformarse sus colorantes. En el caso de la tinta azul de bolígrafo su componente es el Trifenil-metano. Además del colorante, las tintas de bolígrafo contienen resinas, disolventes y plastificantes. Las tintas de pluma estilográfica y en ocasiones de rotulador, se componen de colorante, sales de hierro y disolventes, no incluyen en su composición resinas ni plastificantes. Existen otros factores que independientemente del tiempo, aceleran la oxidación como puede ser el calor o la luz, o que la retardan como puede ser el frio o la acidez del papel. Por lo que existen circunstancias que producen modificaciones que impiden ofrecer soluciones científicas y técnicas válidas.

üProceso de Ionización o Difusión. Este método investiga las propiedades de ciertos elementos libres de las tintas como son los cloruros y los sulfatos, de propagarse o difundirse sobre el papel. De la misma manera que los procedimientos anteriores, éste también se afecta por las condiciones externas que pueden acelerar el proceso de difusión, como el calor y la humedad, o el frio y la sequedad, adicionalmente las condiciones de acidez que pueda presentar el papel en sus fibras así como el grosor de las hojas.

Con los antecedentes anteriormente establecidos, se procede a indicar los elementos constitutivos y formales de la escritura. La escritura se forma por un conjunto de líneas, las cuales pueden formar parte esencial de las letras, a estas líneas se les denomina trazos, los cuales pueden ser, rectos, curvos y mixtos, los curvos a su vez pueden ser cóncavos y convexos. Los trazos tienen comúnmente el movimiento de arriba hacia abajo, y por formar parte

esencial de la letra se les llama trazos magistrales y también gruesos, porque al movimiento de descenso corresponde una mayor presión, y como consecuencia un mayor grosor. Estos trazos magistrales se unen entre sí mediante las curvas caligráficas de enlace, en las que aparecen los finos o perfiles del trazo.

Por su parte, si las líneas no forman parte esencial de la letra, se denominan rasgos, los cuales son producto de un principio ornamental de la escritura, se denominan iniciales cuando comienzan la letra, finales cuando la terminan, y enlaces cuando, siendo iniciales o finales, están en medio de una palabra y sirven de unión con los trazos magistrales de una o más letras. Dichos rasgos presentan particularidades, lo que origina el arpón o gancho, rasgo que se identifica por presentar forma de punta con ligera curva, o bien curva en forma de pequeña letra “u”, la maza o engrosamiento, por el aumento paulatino de grosor por exceso de presión, el golpe de sable, que es el resultado de un movimiento rápido del útil inscriptor mismo que termina en punta fina, y el golpe de látigo que es más amplio que el anterior, con la particularidad de tener menor presión muscular y sin terminación acerada.

La base fundamental del estudio Grafoscópico la encontramos en el análisis de los rasgos personalísimos, en el inicio de la escritura encontramos el rasgo de ataque en que se advierte el punto de ataque, mismo que se puede encontrar en las formas que se denominan: Botón que es un detenimiento inicial con engrosamiento en el trazado. Acerado se trata de una punta muy fina con gran rapidez inicial y poca presión muscular. Gancho o arpón es el que equivale a un movimiento inicial contrario a la dirección principal del rasgo el cual puede ser redondeado o en ángulo agudo.

Las anteriores peculiaridades de los puntos de ataque se muestran también en los rasgos finales, en los que se puede advertir además, rasgos lanzados, ascendentes o descendentes, sinestrógiros o dextrógiros, y representan también tener gran importancia en la determinación de la autenticidad de un escrito.

Los rasgos analizados, se unen o se separan de los trazos magistrales en forma de ángulo o curva, por tanto, resulta trascendente tomar en consideración que si de manera superior se forma una curva e inferiormente se forma un ángulo, la unión se conoce como arco, y si se trata de lo contrario, es decir, de manera superior ángulo e inferior curva, la unión se conoce como festón o guirnalda, generalmente tienen una función ornamental mediante lazos, elipses, bucles, espirales o nudos.

Otro elemento de la mayor importancia en el estudio de la escritura es la “Caja del Renglón”, la cual permite establecer el análisis sobre las letras minúsculas y mayúsculas correlacionándolas entre sí, la caja del renglón

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se forma por líneas horizontales paralelas imaginarias, tomando en consideración las formas de las letras minúsculas que por su forma no sobresalen de manera superior o inferior, al respecto el Maestro Félix del Val Lattierro, expresa: “La forma caligráfica de la caja es recta, pero a veces no ocurre así, aunque se escriba en papel rayado, sino que puede presentar un movimiento de reptación, que si es muy corta y afecta a una misma palabra, se llama ondulación; y si es más amplio y afecta solo a la línea en general, se llama serpentina. Otras veces presenta la caja una marcada curvatura hacia abajo, en forma de cuenco, y esto se llama concavidad, pero si la curvatura es al revés, cuenco invertido, se llama convexidad. A veces las palabras dentro de la línea, ofrecen un escalonamiento, como tejas de un tejado. Tenemos entonces la escritura de base escalonada o imbricada (brique en francés), directa o inversa. En la escalonada directa, las bases de la palabra se presenta hacia abajo, mientras que en la escalonada

9inversa se presentan hacia arriba”.

Los comentarios que sobre las ciencias y técnicas periciales se pueden hacer, resultan sumamente extensos, por lo que en esta ocasión me permito finalizar esta intervención expresando que el juzgador es una persona que posee conocimientos de la cultura general superiores al término medio que le permiten desahogar su trabajo en justicia, y que por tanto, resulta importante que ahonde en el estudio de las ciencias auxiliares del derecho, como las brevemente tratadas en esta oportunidad, sin dejar de mencionar que dentro de las ciencias y técnicas que conforman a la criminalística, existen muchas otras de interés judicial dado que como rezan nuestros códigos legales: siempre que para el examen de personas, hechos y objetos se requieran conocimientos especiales, se procederá con la intervención de peritos.

9Ibídem 8. Pág. 23.

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EL NUEVO JUICIO ORAL MERCANTILSandra Perea Rayas*

I. INTRODUCCIÓN

Si bien tenemos a la puerta la reforma del juicio oral mercantil (el próximo 27 de enero de 2012) y con la salvedad que se tiene el conocimiento que este tipo de juicio únicamente opera para juicios ordinarios mercantiles cuya cuantía no exceda a los $ 220,553.98 (cuantía tasada al índice nacional del precio al consumidor del presente año 2011), la cual se adecuará conforme al año 2012.

El objetivo de la reforma lo es para efectos de la agilización de los juicios ordinarios mercantiles, y la depuración de éstos en cuanto ve a su fase de juicio, incluyéndose 7 principios que prevén la reforma; a saber, los principios de: oralidad, publicidad, igualdad (referente al acceso de la justicia de los grupos vulnerables y de personas de capacidades diferentes con el uso de interpretes), inmediación, contradicción, (el actor y el demandado cuentan con la misma posibilidad de sostener sus posturas que lograrán a través de la prueba y la capacidad de argumentación), continuidad y concentración.

Dentro del presente artículo vamos a tener una comprensión de la reforma, sus novedades y comparaciones con el juicio ordinario mercantil del código de comercio con reformas de 2008, veremos el desarrollo de audiencias tanto para el juez y las partes, las pruebas que la reforma implementó en tal procedimiento que divergen con lo que hoy en día tenemos noción y el desahogo de las mismas, y llegaremos a citar las conclusiones que llevan a la autora tanto en la practicidad social y jurídica de la reforma, y cómo lograr que dicha reforma llegue a su objetivo: su aplicación y conocimiento de las personas interesadas en el derecho mercantil.

Antes de iniciar con el desarrollo del presente artículo, tendremos que hacer la comparación de los dos juicios ordinarios, a saber: los existentes en el código de comercio con reformas del 2008 y la nueva reforma del 2012. Así de manera comparativa vamos a visualizar el procedimiento ordinario mercantil del código de comercio del año 2008, y para tal efecto tenemos el siguiente segmento:

DEMANDACONSTESTACIÓNDEMANDA 15 DIAS

RECONVENCIÓN 09 DÍAS

FASE PROBATORIA40 DÍAS

FASE DE ALEGATOS03 DÍAS

SENTENCIA EN PLAZODE 15 DÍAS

Zapatistas José Clemente Orozco*Maestra en derecho, Juez Municipal

Zapatistas José Clemente Orozco

Y ahora con la reforma del juicio oral ordinario mercantil 2012, tenemos el siguiente segmento:

I

II. DESARROLLO: AUDIENCIAS Y PRUEBAS.2.1 DESARROLLO DEL JUICIO ORAL MERCANTIL 2012

El escrito de demanda y contestación de demanda y reconvención en su caso, deberán de ofrecer las pruebas relacionándolas con los hechos controvertidos so pena de no admitirlas.Deberán, en tales escritos, anotarse los nombres y domicilios de los testigos y peritos, así como la clase de pericial y adjuntar los cuestionarios a los peritos a resolver, también deberán de exhibir las pruebas documentales que tengan en su poder.Una vez presentada la demanda, en caso de que exista alguna prevención, se dictara acuerdo para que en plazo de 3 días regule el actor la prevención hecha por el juez.Emplazamiento: El plazo es de 09 días para contestar la demanda. (se reduce el plazo que se tiene en el código de comercio de 2008, que antes era de 15 días), y asimismo establece la forma en que ha de llevarse el emplazamiento, en el cual constriñe al notificador a identificarse plenamente ante el demandado, asentar en el acta respectiva que se constituyó en el domicilio del demandado, y las características del inmueble, así como también de allegarse de la documentación que acredite su personalidad, posteriormente se entrega el original de la cédula de emplazamiento en la cual debe de contener el nombre de la persona que lo demanda, el tipo de juicio de ser oral mercantil, el nombre del juez que dictó la orden del emplazamiento, y una transcripción de la determinación que se manda notificar (auto de

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radicación que ordena su emplazamiento) y deberá procurar el notificador allegarse de la firma de recibido de la cédula, y asentar en la misma la entrega de las copias de traslado debidamente selladas y cotejadas.Contestación: plazo de 09 días. En la contestación el demandado debe invocar las excepciones que tuviere que hacer valer o bien la figura del allanamiento, para la cual, en caso de que así sea, se señala fecha de audiencia, es decir, no se señala fecha para la audiencia preliminar.Rebeldía: en caso de que no se conteste la demanda, de oficio el Tribunal (el Juez), declarará la rebeldía y se tendrán por ciertos los hechos de la demanda. (Se rompe con el principio dispositivo que hasta el día de hoy imperaba en materia mercantil).Reconvención: en caso de contestación y reconvención, el plazo para contestar la reconvención es de 05 días (difiere con el código de comercio de 2008, cuyo plazo es de 9 días) y la reconvención se emplaza por listas.Se suprimen las notificaciones personales ya que todo se notifica por listas a las partes; por lo cual, cuando se dicten los autos pertinentes deberán de decretarse los apercibimientos respectivos y la preclusión de derechos no ejercitados en tiempo y forma por parte del Juzgador.Una vez que se tiene la demanda, escrito de contestación, reconvención según el caso, y contestación de vista de excepciones, se dicta auto en el cual se señala fecha para la audiencia preliminar con las salvedades siguientes: Deberá de asentarse en el auto que las partes deben de comparecer en la audiencia preliminar para efectos de una posible conciliación entre las partes so pena que en caso de no presentarse se les apremiará. Aquí contempla la legislación las medidas de apremio, a saber: amonestación, multa (1000 a 6000 pesos), arresto y el uso de la fuerza pública, sin que exista disposición de seguir el orden respectivo; pero para el caso respectivo, el apercibimiento consiste en la multa de 2000 a 6000 pesos contra la parte que no acuda a la audiencia preliminar, y tal numerario pasará a favor del colitigante, lo anterior es así por disposición del código de comercio con reformas de 2012.

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FIGURAS JURÍDICAS QUE CON LLEVA EL:

EMPLAZAMIENTO

CONTESTACIÓN DEDEMANDA, PLAZO 09 DÍASSE PUEDE RECONVENIR

PLAZO 05 DÍASCONTESTADA LA DEMANDA O RECONVENCIÓN Y VISTAS

DE EXCEPCIONES, SE SEÑALAFECHA DE AUDIENCIAS

PRELIMINAR

ALLANAMIENTOSE DICTA AUTO PARA

PROGRAMAR AUDIENCIA DEJUICIO AL DÍA 10. SE

SUPRIME LA AUDIENCIAPRELIMINAR

REBELDÍASE TIENEN POR CIERTOS LOS

HECHOS DE LA DEMANDA,LA DECLARATORIA DE

REBELDÍA ES DE OFICIO POR EL JUEZ, SE DICTA AUTO DEADMISIÓN DE PRUEBAS Y SEFIJA FECHA PARA AUDIENCIADE JUICIO. SE SUPRIME LA

AUDIENCIA PRELIMINAR

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DEMANDAPREVENCIÓN 3 DÍAS

CONSTESTACIÓNDEMANDA 09 DIAS

RECONVENCIÓN 05 DIAS

AUDIENCIA PRELIMINARAL DIA 10 EN QUE SE

DICTA AUTO DEFIJACIÓN DE LITIS

AUDIENCIA DE JUICIOEN UN LAPSO DE 10 A 40DÍAS. TIENE EFECTOS DE

CITACIÓN PARA SENTENCIA

DICTADO DE SENTENCIAORAL AL DÍA 10 DE LA

FECHA DE AUDIENCIA DEJUICIO

2.2 AUDIENCIA PRELIMINAR

Las instituciones jurídicas que han de desarrollarse en ésta son las siguientes: a. Depuración del procedimiento.b. Conciliación de las partes por conducto del Juez.c. Fijación de acuerdos sobre hechos no controvertidos.d. Fijación de acuerdos probatorios. (es el momento

procesal para que se desestimen las pruebas que resulte innecesario su desahogo.

e. Admisión de pruebas permitidas por ley y que se refieran a puntos controvertidos en donde las partes tienen la obligación de presentar a sus testigos y peritos, y aquí es el momento procesal para nombrar al perito tercero en discordia por parte del Juez, según sea el caso.

f. Se señala fecha para la audiencia de juicio. La audiencia debe de señalarse en un plazo de 10 a 40 días siguientes a la audiencia preliminar, debiendo de tomarse en cuenta el plazo más alto de los cuarenta días en caso de que se admita la prueba pericial, ya que para el desahogo de tal probanza se deben de tomar en cuenta los plazos tasados para su preparación. (El cómputo queda al libre arbitrio del Juez dependiendo de la fijación de acuerdos probatorios, y de las pruebas admitidas y por desahogar).

2.3 CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

Se desahoga con o sin presencia de las partes.El Juez examina las cuestiones de las excepciones procesales.Si no existen excepciones procesales el Juez procura la conciliación entre las partes, en donde dicho convenio tiene el carácter de cosa juzgada, pero para el caso de que no exista convenio se continúa con el desarrollo de la audiencia preliminar.Se decretaran los apercibimientos respectivos a las pruebas confesional, testimonial y pericial según el caso.

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2.4 AUDIENCIA DE JUICIO: SU DESARROLLO.

En la audiencia de juicio se lleva a cabo el desahogo de las pruebas admitidas en los términos señalados en el juicio oral, por lo que estamos ante la admisión, preparación y desahogo de pruebas tasadas en tal reforma, pues varía con lo regulado por cuanto ve al capítulo de pruebas del código de comercio.

El Juez no recibirá pruebas que no estén debidamente preparadas, y serán declaradas desiertas (esto no suspende ni difiere la audiencia salvo por casos fortuitos).

Una vez desahogadas las pruebas acto continúo se da el uso de la palabra a las partes por un lapso de 15 minutos para que formulen alegatos. (difiere con los alegatos del código de comercio de 2008 que era de 3 días).

Una vez hechas las alegaciones de manera oral por los colitigantes, (15 minutos para cada uno), se cita a las partes materiales para que acudan al Juzgado en el día 10 siguiente de la audiencia para que se pronuncie sentencia definitiva.

Llegado el día 10, el juez tendrá que dictar la sentencia oralmente, y de forma breve expondrá los fundamentos de hecho y de derecho que la motive y leerá solo los puntos resolutivos, acto continúo se deberá de asentar que queda a disposición de las partes copia de la sentencia (ello porque ya no se notifica personalmente).

Para el caso de que no se presenten las partes materiales

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DE JUICIO

PRELIMINAR ESPECIALES

AUDIENCIAS

TIPOS DE AUDIENCIA

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR PARA EL JUEZ

EL JUEZ DEBE EXAMINAR PRIMERO LASCUESTIONES DE EXCEPCIONES PROCESALES

SINO EXISTEN EXCEPCIONES PROCESALESEL JUEZ PROCURA LA CONCILIACIÓN Y SEFIRME UN CONVENIO

AL MOMENTO DE LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS ES EL MOMENTO PROCESALO P O R T U N O PA R A D E C R E TA R L O SA P E R C I M I E N TO S D E L E Y D E L A SPROBANZAS.

PARA EL CASO DE QUE NO EXISTA CONVENIO SE CONTINUA CON EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

SE DESAHOGACON O SIN PRESENCIA

DE LAS PARTES

1 2

3 4

SE DESAHOGAN LASPRUEBAS ADMITIDAS

SE DECLARANDESIERTAS LAS

PRUEBAS QUE NOFUERON PREPARADAS

DESAHOGADAS LASPRUEBAS SE PROCEDE

A LAS ALEGACIONESPOR 15 MINUTOS

RECIBIDOS LOSALEGATOS, SE CITA ASENTENCIA, SE FIJA

FECHA AL DÍA 10

EL DÍA 10 EL JUEZDA LECTURA A LA

SENTENCIA

1 2 3

45

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para el dictado de la sentencia definitiva, se dispensa la lectura de la misma, asentándose, en tal acta, dicha circunstancia.

2.5 AUDIENCIAS ESPECIALES

Son aquellas que se van a programar en caso de incidentes que admitan alguna prueba. Su trámite: se fija fecha, se procede al desahogo de la prueba, se formulan alegatos verbales y se cita a sentencia para su dictado en tres días.

2.6 NOVEDADES DE LAS PRUEBAS

Las pruebas se encuentran reguladas en el juicio oral.

Documental.Debe exhibirse con los escritos de demanda, contestación de demanda, reconvención y contestación a la reconvención.El momento procesal oportuno para objetar documentos es en la audiencia preliminar y en contestación de demanda. Excepto los supervenientes.

Confesional.Ya no es una prueba privilegiada, pues ya no es necesaria la exhibición de los pliegos de posiciones, porque inclusive ya no se le llama posición, sino interrogatorio, y los mismos deben desahogarse de manera verbal el día de la audiencia de juicio; por lo tanto estaríamos, más bien, ante la presencia del desahogo de una declaración de parte.

Testimonial.Es obligación de las partes presentar a sus testigos y son a estas a quienes se les hace entrega de los citatorios respectivos, y solo para el caso que así lo solicitaran en su ofrecimiento, debiendo de citarse a los testigos con 2 días de anticipación a la fecha de audiencia y no debe de tomarse en cuenta el día en que se entrega el citatorio ni el día en que este surte sus efectos.

Cambia el apercibimiento, pues aparte del arresto de 36 horas se implementó la modalidad de la presentación forzosa, ya que en el código de comercio de 2008 se prevenía la multa en caso de no comparecer, mas no la presentación forzosa.Los testigos deben de presentarse en la audiencia de juicio.

PericialEn los escritos de demanda, contestación de demanda, reconvención y contestación de la reconvención deben nombrar a los peritos y clase de pericial, así como anexar c u e s t i o n a r i o y a m p l i a c i ó n d e c u e s t i o n a r i o respectivamente, o bien dentro de un plazo de 5 días siguientes a cualesquiera de estos escritos.

Al perito se le da el plazo de 10 días para que emita su dictamen pericial so pena, a la parte que no lo presente, que se tendrá por conforme con el peritaje que emita la contraria.

En caso de que no se emitan los dictámenes se tendrá por no recibida la prueba.

Los peritos deberán de presentarse en la audiencia de juicio para formularles preguntas sobre las conclusiones emitidas, y si no asisten los peritos se tendrá por no rendido el dictamen.

Para el caso de que los dictámenes fueran contradictorios, se nombra perito tercero en discordia, cuyos honorarios son pagados por partes iguales por las partes materiales.

El perito tercero en discordia debe de emitir su dictamen en la audiencia de juicio; sino lo presenta se suspende la audiencia de juicio hasta en tanto se tenga el dictamen del perito tercero en discordia.

Al perito tercero en discordia que no asista a la audiencia de juicio se le impondrá una multa.

Todos los apercibimientos a los peritos deberán decretarse en la audiencia preliminar.

Prueba superveniente: se establece su regulación en dos casos:

1. Ser de fecha posterior, y2. En caso de que las partes no supieran de su existencia.

2.7 CARACTERÍSTICAS DE LAS AUDIENCIAS EN EL JUICIO ORAL MERCANTIL.

Podemos enumerar diez características que toda audiencia debe tener:1. Son públicas y formales.2. Se limita el acceso al público acorde con el número de

las personas.3. Se limita el acceso y salida de las personas

i n c o m p a t i b l e s a l a f o r m a l i d a d d e l a audiencia. Los testigos y peritos saldrán de la audiencia cuando el Juez lo autorice.

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CARACTERÍSTICAS DE LAS AUDIENCIAS EN EL JUICIO ORAL MERCANTIL

LOS TESTIGOS PERITOS Y PARTES DEBEN DE PERMANECER EN SILENCIO Y HABLAR CUANDO SE LES CONCEDA EL USO DE LA VOZ

LA INMEDIACIÓN SERÁ EL PRINCIPIO DE MAYOR

IMPORTANCIA PARA EL DESAHOGO DE LAS

PRUEBAS, PUNTO CLAVE PARA EL JUZGADOR AL

DICTADO DE UNA SENTENCIA Y PREVALEZCA LA

JUSTICIA Y EQUIDAD ENTRE LAS PARTES

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4. Son formales: Porque las partes deben asistir y permanecer en silencio cuando no se les otorgue el uso de la voz, y deben responder en forma respetuosa.No se podrán emplear elementos para ofender o intimidar o provocar a las partes, o bien que vayan en contra del decoro o producir disturbios que alteren la sana conducción de la audiencia.

5. Se pueden formular recesos, y si una audiencia no se concluye se puede diferir fijándose en el acto la fecha y hora para su reanudación.

6. El Juez dará el inicio y la conclusión de las etapas de la audiencia de manera sucinta, asentándose la preclusión de los derechos procesales no ejercitados en cada una de las audiencias. (Por ejemplo: tacha de testigos, objeción de documentos, formulación de incidentes, etc.).

7. Se asentará al inicio la fecha, hora, lugar, nombre de los servidores públicos que intervienen, las partes materiales que asistan, los peritos, testigos, a quienes deberán de tomarles su protesta de ley de conducirse con la verdad bajo el apercibimiento de quienes declaran falsamente.

8. Al terminar la audiencia se levantará el acta, fecha lugar y hora en que termina, nombre de las partes que intervinieron, y la inasistencia de quienes no estuvieron presentes.

9. Se da la relación sucinta del desarrollo de la audiencia.10. Se recaba firma del Juez y del Secretario de Acuerdos,

quien además deberá de asentar la certificación del medio electrónico donde se encuentra registrada la audiencia con relación al número de expediente y que la misma no se puede alterar y que se encuentra respaldada. Las audiencias hacen prueba plena.

III. CONCLUSIONES

1. No se puede criticar la practicidad de esta nueva reforma si al día de hoy aun no entra en vigencia, por lo tanto, lejos de dar un parámetro de bueno o malo a la reforma, lo más conveniente es que tanto los gobernados como los gobernantes sumemos esfuerzos para que la reforma favorezca al fin mediato por la cual se implementó, que lo es la celeridad de los procedimientos y su continuidad, debiendo de tomarse en consideración los principios que esta engendra.

2. Si bien esta reforma tiene el candado respecto de aquellos asuntos mercantiles que no excedan de la cuantía que ha sido tasada, nos lleva a la conclusión que los asuntos ordinarios mercantiles en juicio oral van a ser escasos, (lo anterior es así dados los informes anuales que reporta el Poder Judicial del Estado; pues, por ejemplo, en 2009 se reportaron en el Distrito Judicial de Querétaro la cantidad de 1,912, y para el año 2010 se reportaron de enero a mayo 810 juicios), lo que nos lleva a un diverso cuestionamiento: ¿será el principio para la adecuación de que sean orales los juicios ejecutivos mercantiles, que en la actualidad es lo

que más se demanda? La respuesta a dicha interrogante será contestada en un futuro no muy lejano.

3. Está en boga la mentalidad de que el Juez no preside las audiencias, lo que da pauta a un llamado de atención a los Jueces para que se sumen al esfuerzo de la inmediación, para que se lleven con buen resultado el desahogo de las pruebas, punto clave para el juzgador al dictado de una sentencia, y prevalezca así la justicia y equidad entre las partes.

4. Al estar tasadas las pruebas en el juicio oral, las mismas deberán de admitirse y desahogarse con tales directrices que establece el propio capitulado de pruebas, pero también se desprende que faltó tasar la valoración de las pruebas, lo que dará la pauta para seguir implementando los lineamientos sustantivos que el Código de Comercio establece en lo conducente.

5. La reforma del juicio oral mercantil únicamente opera en cuanto ve a la fase de juicio, ya que la reforma empieza con la demanda y termina en el dictado de la sentencia, por lo tanto, la fase de ejecución de sentencia se seguirá llevando conforme a los lineamientos que establece el código de comercio vigente.

6. La formalidad de las audiencias nos lleva a considerar que las mismas deben de realizarse con decoro entre las partes y las partes con el Juez, evitando cualquier disturbio oral o manifestación material en su desahogo.

7. Estamos ante la presencia de un sistema mixto en donde la oralidad y el método escrito convergen entre sí. Se rompe el principio dispositivo que ha imperado en el derecho mercantil.

8. Tocante al presupuesto, y para que se dé la infraestructura del recinto judicial en el cual ha de llevarse este tipo de audiencias, a manera de aportación personal, lo conveniente sería adecuar una sola sala de juicios orales mercantiles en donde todos los juzgados civiles compartan una agenda en común para la programación de audiencias, y dicha sala oral sea utilizada de manera alternada por todos y cada uno de los Juzgados, y con ello se tiene la ventaja de evitar un exceso de gasto al Poder Judicial del Estado.

9. Por último, se expone que la actualización judicial con base en el nuevo juicio oral mercantil es el principio de sumar e s f u e r z o s e n t a r e a s cognoscitivas y de innovación e n t r e a u t o r i d a d e s y ciudadanos para lograr el acceso de la justicia, y el cambio de la cultura jurídica que la sociedad reclama.

IV. BIBLIOGRAFÍA: MÉXICO: DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN, ENERO 27 DE 2011, PRIMERA SECCIÓN.

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INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO

Se ha sostenido por los principales constitucionalistas mexicanos que nuestra ley fundamental es un claro ejemplo de positivismo, y parece que se cae en el añejo dilema y obsoleto conflicto de fundamentación ideológica, en especial contra el iusnaturalismo. Esto en cuanto a la parte dogmática de la Constitución de 1917, y en especial a lo relativo a las garantías individuales como sociales.

En efecto, el debate parte desde la Constitución de 1857, la cual está inspirada en esta última corriente, y en concreto en cuanto al reconocimiento de los entonces denominados derechos del hombre en su artículo 1º, mismo numeral de la carta magna vigente que apunta aparentemente en un contexto positivista, cuestión que permite revitalizar dicha rivalidad.

Pero ¿qué es la Constitución actual? De entrada el documento que ratifica el pacto social y en donde se plasman los valores fundamentales y esenciales de la nación mexicana. Por lo pronto, es el resultado de una lucha social por reivindicar la identidad nacional de un México dividido, víctima de dictaduras y violaciones sistemáticas a los derechos fundamentales, dando lugar a lo que se conocerá en lo sucesivo en el texto constitucional como garantías individuales y sociales, propiciando el debate conceptual y dogmático entre positivismo y naturalismo.

Los derechos y libertades fundamentales se les entiende, además de ser un patrimonio ético como jurídico, como una conquista histórica que parte de un reclamo social, quizá a partir de 1215 cuando los nobles ingleses arrebatan su carta magna al monarca, concretando ciertos derechos básicos, hasta pasar por los movimientos americano y francés propios del siglo XVIII, de los cuales nacieron sendos documentos como la Declaración de Virginia de 1776 y la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1789, respectivamente. El referente en todo ello es la reacción popular y un derecho natural de oposición o rebelión. Al respecto, y tomando como referente la Declaración Universal de 1948 -si bien documento históricamente posterior-, debe recordarse que el profesor René Cassin presentó un proyecto de Preámbulo basado en estas indicaciones y la Comisión de Redacción lo aprobó con pocas modificaciones.

El tercer considerando, como se advierte, destaca un régimen de Derecho como esencial para la protección de los derechos humanos, siendo vital e importante la construcción de una sociedad donde los ciudadanos puedan disfrutar sus derechos, que se puede recurrir al supremo recurso de la rebelión si hay una situación extrema de tiranía u opresión que exige esta respuesta por parte de los ciudadanos, mismo que señala en forma expresa:

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.

La referencia al derecho de rebelión como último recurso contra la tiranía no es más que un referente de preservar la dignidad y sociabilidad natural humana, y se deja a la vez constancia sobre la necesidad de promulgar y proteger los derechos

EL DEBATE SOBRE EL ARTÍCULO PRIMERO CONSTITUCIONAL:LA INFLUENCIA DEL IUSNATURALISMO EN LA CONSTITUCION DE 1917

José Carlos Rojano Esquivel*

*Doctor en derecho, profesor de tiempo completo, categoría VIII, de la Facultad de derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro y docente de la Especialidad en Administración de Justicia del Instituto de Especialización Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro

La Nueva Democracia David Alfaro Siqueiros

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humanos, agenda ya vislumbrada por la comunidad internacional para hacer

1efectiva su vigencia.

En este orden de ideas, en la Constitución Mexicana de 1917, en el referente de las denominadas garantías individuales, el debate resurge y aunque pareciera ser esto ú l t i m o u n t ó p i c o m e r a m e n t e iuspositivista, quizá exista un posible origen iusnaturalista al tratarse de los d e r e c h o s q u e p o r n a t u r a l e z a corresponden a todo ser humano. Considero que se trata algo más que un simple problema terminológico, al ser sabedores que una garantía es un medio de salvaguarda de lo que se puede definir como derechos subjetivos públicos constitucionales, casi siempre coincidentes a veces con el contenido de los derechos humanos. Se trata de una imprecisión creo, de orden conceptual y dogmático, partiendo a veces de un mero enlistado o catálogo. Como expresión de la referida incertidumbre se puede constatar que los nombres han sido diversos en el constitucionalismo mexicano, a saber:

a) Derechos de igualdad, libertad, propiedad y seguridad de los ciudadanos (Constitución de 1814); b) Derechos del hombre y del ciudadano (Constitución 1824); c) Derechos del hombre (Bases de 1847 y Constitución de 1857);d) Garantías individuales (Bases de 1856

2y Constitución de 1917).

En la doctrina ocurre igual ya que a u t o r e s c o m o N o r i e g a C a n t ú , Juventino V. Castro y Héctor Fix Zamudio, incurren en divergencias conceptuales, ya que el primero

equipara garantías con derechos del hombre, e l segundo garant ías i n d i v i d u a l e s c o n g a r a n t í a s constitucionales, en tanto el último refiere que las de índole individual son los derechos subjetivos públicos y las de orden constitucional, los medios procesales para la defensa de tales derechos, con lo cual estoy de acuerdo, aunque difiero que las primeras se identifiquen como derechos humanos.

En estos vocablos hay contenidos y fines diferentes, a veces con pinceladas d e i u s p o s i t i v i s m o y o t r a s d e

3iusnaturalismo . Incluso Carpizo llega a sostener que los derechos humanos con ideas generalizadas y abstractas y las garantías son derechos concretos e individualizados, cuestión que no comparto ya que si bien en principio los primeros son identificados como ideal común y se trata de aspiraciones universales que los distingue de un derecho subjetivo, finalmente son c o n c r e t a d o s t a n t o e n l a s constituciones como en los tratados internacionales, en lo que Finnis denomina Claim Rights, que son expresión de valores básicos de la naturaleza humana advertidos por una razón práctica como sostiene el profesor de Oxford.

1. EL IUSNATURALISMO

Considero oportuno plasmar algunas ideas de ambas tendencias para sostener la influencia del derecho natural en la Constitución vigente. De acuerdo a las ideas de Santo Tomás, Vitoria, Suárez, Grocio y Munguía el Derecho tiene su raíz en la naturaleza y razón humana, por lo que las normas, instituciones y procedimientos propios

del orden positivo se deben a la idea de justicia, la cual se traduce en el reconocimiento de los derechos del individuo como de los pueblos. Se puede afirmar a estas alturas que justicia, bien común y derecho, equivalen a derechos humanos.

El derecho positivo no se puede seguir sosteniendo en una mera factibilidad histórica si no se acepta un orden natural previo, cuyo contenido ético permite la viabilidad jurídica, toda vez que un orden sin justicia ni moral incide en una vida humana digna y libre, al quedar atrapada en el voluntarismo estatal, pero se necesita de la ley positiva para dar cauce desarrollar tales principios. El ser humano, por todo lo dicho, es un ser cognoscitivo, siendo urgente reconfigurar lo natural con lo positivo, en donde los derechos de unos no vayan en contra de los derechos de los otros. No podemos aceptar que en nombre del derecho, se viole la razón y la naturaleza humana. Apl icado lo anter ior a l orden constitucional, no es válido que en nombre de declaraciones de origen iusnaturalista se transgreda un mínimo d e n o r m a s s u p r a n a c i o n a l e s reconocidas como ius cogens, entre las cuales están las relativas a los derechos

4humanos.

Pareciera que el Derecho está permeado en un claro positivismo, s i t u a c i ó n q u e e n e l d e r e c h o Internacional igualmente se refleja ya que dicho orden ha sido minimizado a un simple juego de reglas en donde quien actúa en el particularismo, al pueblo que acate o desacate aquellas, es objeto de zanahoria o garrote, según

5sea el caso. Puede ser que el camino a

1Naissance et Signification de la Declaration Universelle des Droits de L´Homme, Prof. Albert Verdoodt, 1968, Universidad de Louvain.2RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ, J., Derechos Humanos, Introducción Derecho mexicano, México, UNAM, 1981, p. 13.3CASTRO V. JUVENTINO, Garantías y amparo, 5ª. Ed., México, 1986, Porrúa, p.3. FIX ZAMUDIO, La Constitución y su defensa, México, UNAM, 1984, p.17.4Las normas de Ius Cogens se equiparan a un orden público mundial, en una especie de garantismo internacional al proteger valores pero también intereses materiales. En suma, nos referimos a dos cosas: lo axiológico y positivo, por los contenidos inmediatos. Así, el contenido axiológico salvaguardado comprende: orden, paz, seguridad jurídica, seguridad internacional. Cuando el sistema internacional de normas positivas se ocupe de estos valores, será para garantizar el Statu Quo, de las personas, de las cosas a fin de consolidar los privilegios históricos alcanzados. Luego el contenido axiológico del Derecho Internacional actual, es un contenido sin autenticidad en sus valores, ya que éstos están distorsionados por comportamientos históricos de dominio, de carácter estático y de una justicia relativa. En el Proyecto de Tratado sobre responsabilidades internacionales del Estado, la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, en el artículo 19, contiene algunas normas de este tipo: 1.- Principio de soberanía; 2.- La No intervención en asuntos internos; 3.- La obligación de arreglo pacífico; 4.- obligación de asegurar la paz; 5.- Prohibición de agresión; 6.- Autodeterminación de los pueblos; 7.- Obligación de la salvaguarda del ser humano; 8.- Prohibición de los atentados graves contra el medio ambiente.5PRADO, Juan Pablo, Desde el estante, Comercio exterior, Vol 53, Núm.5, Mayo 2003 pp. 497-499. Señala que en materia de política internacional, la globalización traducida en una rectoría transnacionalizada, al definir valores de tipo financiero y político para el resto del mundo, obtiene los beneficios de este modelo; de lo contrario será menester la aplicación de medidas coactivas -debido a la ineficacia de sanciones en el Derecho Internacional moderno- de tipo unilateral, casi siempre concluyentes en el boicot, embargo, represalias, bloqueo y muy recientemente, el uso ilimitado de la fuerza, como se advierte en las injerencias de EUA a Afganistán e Irak, incluyendo el sofisma de libertad y democracia para los pueblos en donde se intervino.

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recuperar la esencia iusnaturalista del Derecho sea azaroso, pero lo habían puesto en marcha Vitoria como Suárez y un reintento para consolidarlo en México a través del pensamiento de Clemente de Jesús Munguía en el siglo XIX.

No obstante en los siglos XIX a XXI, en las sentencias y resoluciones en donde se da un claro y evidente homenaje al voluntarismo estatal, se apela a los principios morales y a los paradigmas del derecho natural para demostrar una necesaria limitación al poder soberano del Estado. Pero, qué es el derecho natural frente al derecho positivo. Al respecto hoy en día se comenta que el derecho natural ha sido visualizado en dos vertientes clásicas, el teológico y el racionalista, hasta dar paso a lo que se denomina neonaturalismo, propio de finales del siglo XX. Mauro Barberis nos indica tres tesis de ésta corriente iusfilosófica. La primera tiene que ver en la discutida vinculación entre derecho y moral, a lo que este autor denomina la conexión defintoria necesaria. La segunda tesis se refiere a la concepción de la ética o metaética o llamado objetivismo ético, para finalmente dar paso a la última, que denomina

6como formalismo interpretativo.

La primer cuestión sostiene que derecho y moral tienen una conexión necesaria, definida en forma analítica, la que a su vez contiene dos versiones: una para la cual una violación moral hace perder juricidad a la norma jurídica inmoral, lo que sería un argumento fuerte; en tanto, la versión débil, tal juricidad se pierde solamente en graves violaciones a la moral, de tal manera que sugiere dicho autor italiano que Radbruch y el catolicismo siguen lo

7último.

Los iusnaturalistas se inclinan entonces a una justificación más conductual que meramente formal o definitoria, por lo cual se sostiene que un derecho injusto, no puede ser entendido como jurídico. La segunda tesis se basa en la presencia de las normas y los valores para calificarlos de falsos o verdaderos y de ahí hablar de justicia o injusticia objetiva como sugiere el jurista citado, toda vez que la misma sostiene que todas las disposiciones jurídicas

8solamente poseen en principio un significado correcto. Es patente que la primer tesis permite identificar la dicotomía iusnaturalista como iuspositivista, en tanto la segunda se caracteriza por un objetivismo ético para responder sobre la validez de las normas, es decir, determinar si son o no injustas en el plexo del cognitivismo ético, lo que desató la subjetividad de la ética misma. Por ello los positivista-utilitaristas a decir de Barberis, admitían en defensa, un

9valor objetivo mínimo y cuantificable: la utilidad.

Pero es en la tercera de estas tesis donde se plasma un formalismo interpretativo, ya que versa sobre la teoría de la

interpretación jurídica, según la cual a todas las disposiciones jurídicas puede atribuirse un solo significado correcto, al hacerse evidentes las dificultades y los límites, a lo que el jurista de marras acusa que los iusnaturalistas poco o nada se han detenido en el tema, aunque rescata a

10Moore como un neonaturalista actual.

Finalmente, la única tesis que resulta aplicable es la primera, considerando que los formalismo positivistas como naturalistas no pueden per se distinguir entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Queda pues la separabilidad tradicional como definitoria, de lo jurídico y lo moral. Así las cosas, el iusnaturalismo debe ser conceptualizado a partir de un modelo antique, luego en el modelo moderno y, finalmente, en el actual. El primero, llamado clásico, contempla la corriente teológica o natural simple, en donde al inicio se sostiene que es correcta una norma si deviene de la naturaleza como de Dios; más adelante afirmarían que las cualidades éticas, constituyen cualidades naturales, como son la bondad, la justicia, lo obligatorio o lo justo. Se trata de una visión reductivista en donde una acción es buena si constata una cualidad natural de la acción misma, en donde se confunde lo que existe, el

11hecho, con lo que normativamente debe de hacerse.

En tanto, la corriente racionalista señala que las cualidades éticas y las cualidades humanas no son intrínsecamente a la acción misma, sino más bien son producto de la razón. La acción atrae una cualidad a través de la razón si compagina con una proposición analítica, lo que equivale a que es la razón misma la que define el valor y el desvalor de hechos inmensurables en principio. Por último, el neonaturalismo trata de revitalizar lo sustentado por el positivismo técnico, en lo que Barberis define como una especie de resurrección del derecho natural, en donde coincidimos cuando afirma que el neoconstitucionalismo es una forma de neoiusnaturalismo, pero que no utiliza el vocablo

12iusnatural.

El neoiusnaturalismo debe estudiarse con precaución, considerando sus corrientes:

a) Tradicionalista -alemana, francesa, luso - hispana e italiana (Messner, Maritain, De Asís, D´ Ors, Pizzorni, i.a);b) Reformado (Dibellius, Brunner, i.a.); c) Romántico o idealista (Radbruch, Del Vecchio, i.a.); d) Fenomenológico (Welzel).

En Dworkin, como en Alexy y en Nino, se encuentra la necesidad de conectar la moral y el derecho, y así coinciden con Radbruch al sostener éste que el derecho intolerante a la moral pierde su carácter jurídico.

Estamos frente a un proceso legitimador del derecho 6BARBERIS, Mauro, La heterogeneidad del bien, Fontamara Núm. 98, 2006, pp.40-46.7Idem, p.42.8Idem, p.41.

9Idem, p.43.10Ibidem.-.11Idem. p. 45.-12Ibidem.-

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positivo, es decir, frente a una verdadera metaética del derecho. En este orden de ideas sumamos el pensamiento neotomista de John M. Finnis quien propone que el derecho contemporáneo sostiene una serie de valores que corresponden a la naturaleza del spoudaios, el hombre más allá de un simple zoon politikon o animales de realidades como los concibieron Aristóteles y Zuribi respectivamente. Para el jurisconsulto australiano el ser humano es un ser que mediante la utilización de principios de la razón práctica y no de una simple manifestación empírica de la razón, ya que la separación del ser y el deber ser, como de la realidad y el valor, son cuestiones evidentes en lo que llamará valores básicos propios de la existencia humana como son la vida, el conocimiento, la sociabilidad, la estética, la razonabilidad práctica, el juego y la religión. Considera que éstos no derivan de otros valores, y que a partir de ellos es como se descubren los llamados derechos humanos naturales (claim rights), y sostiene que cada ser humano es libre para establecer su propia tabla jerárquica entre ellos, pero no en forma arbitraria ni contrariando la

13conciencia moral universal.

Es la conciencia común la que lleva al hombre a conceptualizar el derecho, la paz, la justicia, el bien común, el orden, los derechos humanos inclusive, la propia idea de Dios, y es en el esquema aristotélico-tomista de donde coexisten la causa fundamental de la comunidad natural de Estados. La causa final de ésta es el bien común del orbe, bonum commune orbis, es decir, el mutuo servicio de los Estados para su propio provecho y ventaja. De acuerdo con Finnis todos son igualmente fundamentales y ninguno puede ser reducido a un aspecto de otros o ser meramente instrumental en la búsqueda de otros. Todos pueden asumir el rol más importante en diferentes puntos del tiempo. No hay diferencias en sus rangos de valor intrínseco. Pero esos bienes no constituyen el Bien Común a pesar de que constituyen bienes para todos y que todos pueden alcanzarlos y gozarlos toda vez que asuman aquello que puede ser considerado como correcto e incorrecto.

Finnis denomina basic values, a los aspectos fundamentales del bienestar humano, en otras palabras, "...aquellas formas básicas de realización humana plena como bienes que se han de perseguir y realizar". Son aprehendidos y orientados por la razón práctica y se explican como bienes que perfeccionan al hombre y lo conservan unido en sociedad salvaguardando su dignidad. No son básicos para su existencia, sino para su subsistencia y perfeccionamiento personal y social. Finnis considera que tales bienes básicos son valiosos en sí mismos y son imprescindibles para el florecimiento humano, así: la vida, el conocimiento, el juego, experiencia estética, sociabilidad

14y amistad, razonamiento práctico y religión. El jurista

afirma que para saber lo que es moralmente correcto se debe acudir a los principios de la razonabilidad práctica, de ahí que los llamados bienes básicos se refieren a aquellas cosas deseadas por el bien que encierran en sí mismas y no como medios para lograr otros objetivos.

En el análisis de Finnis, ningún bien básico es más fundamental o más importante que otro, y de ahí la llamada nueva escuela de derecho natural, parte de la fundamentación de los derechos de las personas que da este jurista, a través de paradigmas fundamentales del bienestar humano, entendidos como aquellas formas básicas de realización humana plena como bienes que se deben perseguir y realizar, son aprehendidos y orientados por la razón práctica y se explican como bienes que perfeccionan al hombre y lo conservan unido en sociedad salvaguardando su dignidad. No son básicos para su existencia, sino para su subsistencia y perfeccionamiento personal y social. Por ejemplo, el bien de la vida no puede servir de medio para conseguir otros tipos de fines o bienes. La dignidad de la persona y la conjunción de todos los bienes que participan en esa realización integral del hombre son las que establecen el deber absoluto del respeto incondicionado al bien humano llamado vida.

Los bienes básicos desempeñan un papel fundamental en el sistema de pensamiento moral de Finnis. Buscar los bienes básicos como el objetivo último del individuo muestra que las acciones personales son inteligibles, aunque no necesariamente morales. En el análisis de Finnis, gran parte del trabajo de distinguir las elecciones morales de las inmorales deriva de un nivel superior, con principios intermedios, que determina los modos en que se permite escoger y mezclar bienes básicos. Las tesis finnianas son actualmente analizadas con mucha atención sabedores de que otros pensadores que querían eliminar su influencia para propiciar una búsqueda original y no basada en el criterio de la autoridad.

John Finnis encara el análisis de la acción humana a través de la observación de los motivos racionales, es decir, a partir de la inteligencia práctica. Su intención es sin duda evitar toda referencia previa al ser del hombre, porque se alejan así inútiles discusiones teóricas. Su punto de partida toma en consideración que el ser humano no actúa sino por alguna razón, es decir, por algún fin que la razón está en condición de entender. Por supuesto, en una discusión de este tipo no podemos plantearnos el caso de que el ser humano no obre por ninguna razón, porque, de ser así, no sería comprensible la actividad humana, o su razón de ser tendría que buscarse entre las leyes químicas o físicas, lo cual anularía por completo su condición de ser libre. En este sentido, Finnis afirma que la imposición de un único conocimiento válido de tipo impersonal, externo y naturalístico, es más que científica: cientista; se trata de un postulado que extiende los métodos de las ciencias naturales a otros campos de investigación, en los cuales

13Max Scheler ya sostenía la misma tesis, pero él sí aceptaba una jerarquía objetiva de valores. Vid: SCHELER, Max, Etica, Caparrós Editores, España, 2000.14Life, Knowledge, Play, Aesthetic Experience, Sociability (Friendness), Practical Reasonableness and Religion.

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tales métodos constituyen más bien un obstáculo que un instrumento.

L a n e c e s i d a d d e r e f l e x i o n a r adecuadamente acerca de la ética tiene una finalidad práctica, puesto que el conocimiento obtenido servirá para individuar con mayor acierto cuáles bienes convienen más al ser humano.

Sólo si hay bienes objetivos, hay un objetivo: desarrollo humano. Si, en cambio, se tratara de acciones motivadas sólo subjetivamente o mecánicamente, habría que aceptar el punto de vista del escepticismo o del utilitarismo, renunciando a una comprensión racional de la libertad. En esta óptica, en la que el fin de la acción libre es su 'razón de ser', 'libertad' equivale a decir 'razón práctica'. Una vez aceptada la razonabilidad de la acción libre, se procede a caracterizar las motivaciones fundamentales a través de los derechos humanos naturales.

Cierto, hay doctrinarios que no pueden s e n t i r s e c ó m o d o s d e n t r o d e l pensamiento de Finnis, ya que ciertos derechos y libertades positivizadas no cabrían en este modelo, de ahí su insistencia de desprestigiar a quienes moralmente emprenden la defensa del derecho natural. Finalmente, si nos referimos al neo constitucionalismo, la r e f e r e n c i a o b l i g a d a e n e s t e neoiusnaturalismo, se constituye como primer principio práctico lo referente a la dignidad humana. Por lo tanto, fundar los derechos humanos dentro del razonamiento práctico, es apelar a la noción teórica de la naturaleza humana como fundamento ontológico mediato en toda Const ituc ión principialista o garantista. En este orden de ideas, escept ic istas, positivistas, realistas y naturalistas hablan de la importancia de los derechos humanos, pero no siempre coinciden en sus contenidos, de ahí la preocupación de enmarcar cualquier exigencia como derecho humano, ya que éste es lo que es por naturaleza y dignidad a toda persona humana y no por simple convención formalista. El Estado está obligado a limitarse

conforme a la idea de bien público, a efecto de permitir la realización de condiciones materiales y espirituales que permitan al ser humano alcanzar sus fines propios como persona racional, dentro de lo que es justo y m o r a l y r e c o n o c e r constitucionalmente un capitulado de derechos humanos como de una democracia sustancial.

Lo trascendente en la teoría finniana es que la ley natural no agota a la ley positiva, solamente le sirve de guía y de racionalidad en lo que se pretende ordenar, es decir, que es la ley positiva a la que le corresponde determinar los principios y valores contenidos en el derecho natural, realizándolos en concordancia con el momento

15histórico particular. Aplicado lo a n t e r i o r e n e l p a r a d i g m a neoconstitucional, dicho orden entonces postula valores como la dignidad humana, la paz, la justicia y la sociedad pluricultural, en donde la base estatista tiene una base relativa e insuficiente, precisamente porque el derecho natural está destinado a proteger a la persona humana en lo individual como en su conjunto, como parte integrante de una comunidad universal. Por ello resulta factible armonizar el derecho positivo con el orden natural, como también sugiere el iusnaturalista Alfred Verdross, en una visión antropocéntrica, por lo cual este autor es pionero del neoiusnaturalismo internacional, aunque realmente resultó ser tradicionalista.

John M. Finnis señala en su obra que el bien común remite a los valores básicos que son para una y para todas las personas, al ser una cuestión razonable de lograr objetivos individuales que conjuntados permiten el bienestar general, en donde la igualdad es un presupuesto fundamental para lograr la just ic ia, la cual se traduce precisamente en la conquista de los valores básicos a favor de cada miembro y de cada comunidad. En otras palabras, el bienestar individual

15DE LA TORRE MARTINEZ, Carlos, La recepción de la filosofía de los valores en la filosofía del derecho, México, UNAM, 2005, pp. 257-261.

permite el bienestar nacional, y éste se abre a la justicia universal. Para este autor, el positivismo ha negado las posibilidades cognoscitivas a favor del derecho natural, l imitándose a describir y sistematizar las normas de origen legal o judicial, restando su contexto axiológico, en lo que parecer ser, el derecho natural es la conciencia del derecho positivo.

El neoiusnaturalismo se concreta, a n u e s t r o j u i c i o , e n u n o r d e n metateórico que lo hace ciencia suprema de las supremas causas del derecho, contiene un mínimo de normas permanentes, inderogables y universales, con un conjunto de p e q u e ñ a s f a c u l t a d e s j u r í d i c a s reconocidas, que le caracterizan a final de cuentas como el fundamento metafísico de todo derecho científico o positivo. El neoiusnaturalismo posee prioridad lógica; y no existe, en suma, la supuesta dicotomía entre derecho natural y derecho positivo. El primero s o l a m e n t e i n t e n t a l i m i t a r l a arbitrariedad de quienes prescriben normas en nombre del poder o de la fuerza estatal. La razón práctica hace del derecho natural una ciencia necesaria, existe ya que el derecho positivo ha exigido una explicación filosófica de su origen y fundamento, los cuales descansan en la conciencia común como en la naturaleza humana. Es la conciencia común la que lleva al hombre a conceptualizar el derecho, la paz, la justicia, el bien común, el orden, l o s d e r e c h o s h u m a n o s , principalmente. Estos principios son los que una Constitución incluye en su texto, como así se hizo en la de 1917 bajo el lema de garantías individuales como sociales.

Se ha señalado que dentro del esquema aristotélico-tomista existen cuatro determinantes fundamentales de la comunidad natural de los Estados. Si los derechos humanos son la base del neoconstitucionalismo, entonces la causa final, es el bien común de cada pueblo como del orbe, bonum commune orbis, es decir, el mutuo servicio de los Estados para su propio provecho y ventaja.

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En suma, el derecho natural no está más putacasso scritto nelle stelle, como sostenía irónicamente la escuela positiva decimonónica, sino al contrario, se encuentra in corde

16scriptum.

2. IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XIX EN MEXICO

El iusnaturalismo no ha sido ajeno en México, incluso existen pensadores de gran valía. El pensamiento filosófico de nuestro país arranca con la visión prehispana inspirada en el paradigma de los cuatro elementos fundamentales (fuego, agua, tierra y viento). Durante el período colonial la ideología medieval europea, principalmente la escolástica, se estudió a Tomás de Aquino, Aristóteles, Domingo de Soto, Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, entre otros.

A finales del siglo XVI, el humanismo, prevalecía la razón y método experimental, a través de las ideas de Bacon, Descartes, Newton, Leibniz, Copérnico y Spinoza. Para el siglo XVIII, autores locales criticaron la escolástica y difundieron las ideas progresistas y conocimientos científicos. La independencia fue para el siglo XIX un campo propicio para difundir las ideas materialistas y racionalistas de la revolución francesa, pero después, el positivismo evolucionaría hacia el conservadurismo y la reacción, al mismo tiempo que llegan de Europa las ideas del materialismo científico natural (todo es consecuencia del desarrollo de la materia eterna e inextinguible).

Durante este período, Clemente de Jesús Munguía 17argumentaría la tesis de la armonía entre la fe y la razón. El

hombre de Iglesia, Clemente de Jesús Munguía, a quien según María del Refugio González lo define como un pensador de mente concisa y clara dentro del pensamiento conservador, es quien utilizó los principios perfectos e inmutables del derecho divino para exponer su naturalismo racional basado en el tomismo, mientras otros ideólogos más conservadores, con preocupaciones y lecturas más amplias, se acotaron en los escritos ingleses, como fueron Juan Rodríguez de San Miguel, inspirado por Francis Bacon; y Lucas Alamán, quien quedó atrapado en

18las ideas de los creadores de la constitución inglesa.

Pocas veces tenemos la fortuna de versar acerca de mexicanos de gran valor histórico-intelectual, como Clemente de Jesús Munguía quien, dado su carácter de jurista y obispo, emprendió una defensa de los bienes eclesiásticos como del dogma católico respecto de las

19corrientes que más que laicas, resultaban anticlericales.

Afirmaba que la persona tiene una esfera de vida íntima que está intrínseca y fundamentalmente cerrada a la intervención del Estado, y las entidades en que su vida se desarrolla que no le deben a éste su existencia han de tener una cierta autonomía y derecho al propio gobierno. La organización estatal, en cuanto poder soberano, no puede jamás cambiar ni transformar a las personas o a sus agrupaciones, que crecen por propia iniciativa y sirven a fines sociales objetivos, como meros instrumentos sin derechos, movidos como si fueran piezas pasivas por mandato y coacción. Desde su filosofía, el clérigo busca la relación entre persona humana y cuerpo político, entendiendo que hay algo superior a ambos que se advierte en el orden natural, en donde hay una subordinación de bienes, el civil y el sobrenatural o divino. Hay una vocación natural hacia ambos bienes, y el ignorarlo, para Munguía, equivale a atentar contra sí mismo. Nunca olvida que la ordenación directa a Dios trasciende todo bien temporal, en lo que traducimos en una primacía de lo espiritual.

Clemente de Jesús Munguía, entonces Vicario General del Obispado de Michoacán hacia 1840, lo señalaba claramente en su obra Del derecho natural en sus principios comunes y en sus diversas ramificaciones, consideraba el ideario del partido conservador:...la constitución social está fuera del dominio humano. Luego contra ella no hai poder legítimo entre los hombres, y por tanto, sus principios deben quedar siempre á salvo en todo buen sistema de legislacion ...Ya que se quiere hacer una carta constituyente, conviene mucho no perder de vista que debe hallarse en relaciones mui directas con los principios verdaderos, los fines legítimos y los medios naturales de accion de la sociedad: porque todo lo que sea salir de este paralelismo, digámoslo así, es poner la Constitución política en una pugna mas ó ménos fuerte, pero siempre inevitable, con la sociedad misma, y este es un mal de incalculables

20trascendencias.

Siendo así las cosas, es entendible que introducir la idea de libertad moderna, de fuerte inspiración racionalista, habría de traer un conflicto de magnitudes extraordinarias en la nueva nación. Si bien conservadores y liberales aceptaron sin reservas la libertad del nuevo Estado respecto de España que nadie cuestionaría y la libertad individual, con la consecuente prohibición de la esclavitud, la discusión acerca de las antiguas libertades cristianas y estamentales (propias de una sociedad corporativizada como la novohispana) sí acarrearía una serie interminable de

16PUY, Francisco, Teoría Científica del Derecho Natural, Porrúa, México, 2006, p. 486.17http://www.caum.es/CARPETAS/talleres/aula_faustino_cordon/contenedor/hfilosofia.htm.18 19www.tau.ac.il/eial/VIII_1/vazquez.htm. GONZÁLEZ, María del Refugio, El pensamiento de los conservadores mexicanos. The Mexican and Mexican American Experience in the l9th Century. Tempe, Arizona, Bilingual Press, 1989, pp. 55-67. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/15/cnt/cnt10.htm19El 8 de abril de 1857, como Obispo de Michoacán, formuló su protesta respecto a la nueva Constitución liberal, a través de tres postulados básicos: 1) la representatividad constitucional; 2) los intereses sociales y necesidad de la moral, la religión y de la Iglesia y, 3) la nugación de los derechos políticos a los miembros de la Iglesia. Por ello se aparte de un iusnaturalismo racional, como el sustentado por Pufendorf (De Ius naturae et Gentium, 1679), Tomasius (Fundamenta Ius naturae et Gentium, 1705), y Wolff (Ius naturae methodice pretactarum, 1749).www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/15/cnt/cnt10.htm. Cit. Pos. MUNGUÍA, Clemente de Jesús, Del derecho natural en sus principios comunes y en sus diversas ramificaciones, o sea, curso elemental de derecho natural y de gentes, público, político, constitucional, y principios de legislación, México, Imprenta de la Voz de la Religión, 1849, p. 176.

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tensiones, polémicas y luchas fratricidas. Mientras que el partido liberal luchaba por fortalecer simultáneamente al individuo y al Estado, destruyendo la influencia de los grupos intermedios que pusieran obstáculos al ejercicio vertical del poder, el conservador tenía sus miras en evitar que las concepciones tradicionales de la libertad fueran negadas o rechazadas. En este sentido, la divisa de "religión y fueros", muy utilizada por los conservadores a partir de la década de los treinta, era un grito libertario.

Así, tenemos ya en las manos los elementos para comprender cuál sería el objetivo central de todo el constitucionalismo conservador. Desde nuestro punto de vista, los textos constitucionales creados por los conservadores mexicanos del siglo XIX no serían otra cosa que dispositivos jurídicos para organizar y limitar el poder público, de un modo tal que la preservación de las libertades cristianas y tradicionales estuviera siempre garantizada en la nueva nación. Lo diría también Clemente de Jesús Munguía, al afirmar que el derecho constitucional y la organización del gobierno consisten en la disposición particular de todos sus elementos físicos, intelectuales y morales de acción, de la manera más conforme á los intereses bien entendidos de la sociedad.

Veamos qué significado tenían estas palabras en la década de 1830, cuando la primera República federal estaba llegando a su fin. Por su pensamiento afín a este ensayo, consideramos justo rescatarle y, si bien puede ser objeto de crítica por su postura clerical, debo destacar la evolución del pensamiento filosófico que dicho autor aportó en nuestro país. Ciertamente, las contribuciones intelectuales iusnaturalistas de Clemente de J. Munguía resultan invaluables en nuestros tiempos; aunque es de tendencia racionalista, sucumbe finalmente en la ortodoxia católica.

En su obra Del derecho natural en sus principios comunes y en sus diversas ramificaciones, encontramos el dominio de este clérigo respecto de las ideas del Aquinate, ya que se basa en la tríada: ley eterna, ley natural y ley humana (positiva), para efectuar la defensa de la Iglesia hacia actos de verdadera intolerancia religiosa, propios de la segunda mitad del siglo XIX. Los argumentos clementianos -por así denominarles- parten en función de una ley eterna e inmutable, coincidiendo con Vitoria, afirma la existencia de una comunidad natural de pueblos, en donde convergen el

21ius comunicationis y el ius tractatii. Un punto destacable es su identificación acerca de la dualidad del poder, es decir, la dicotomía del poder temporal del Estado y del poder espiritual de la Iglesia, en lo que curiosamente coincide con el dogma de lo laico. Sin embargo, señala López Monroy que Munguía confunde en su apología, la ley natural con la

ley eterna, toda vez que asigna a la Iglesia un papel inmutable y supratemporal, además de igual intransigencia

22a la autoridad civil.

Dicho pensador sostuvo que todo sistema jurídico parte de un primer principio, asumiendo su posición racionalista, no el del egoísmo que propuso Hobbes, sino en la tesis del amor divino hacia el hombre, y el de éste hacia Dios y el prójimo, siguiendo la influencia de Domat. Llama la atención su aparente racionalismo y su tendencia a lo escolástico, pero al confundir lo eterno y lo natural, afirmaría que la razón es un axioma, pero revelado por producto de la revelación, para armonizar la primera con la fe. Es notable la extensión del concepto de derecho natural clementino, considerando que Suárez dividió el derecho natural y al Derecho de Gentes, posteriormente Grocio como Hobbes unificarlos y enseguida Pufendorf lo sistematizaría en derecho natural privado, derecho natural

23público y un Derecho de Gentes natural.

Munguía acepta con reservas tales ideas, incluso las de Wolff acerca de la existencia de derechos y obligaciones de los individuos, no sólo en relación al poder público, sino en torno a otros grupos sociales que se dan en el Estado. Al Derecho de Gentes el obispo michoacano lo entiende como una ramificación del derecho natural público o de un derecho natural constitucional, en lo que entonces se llama metafísica social, pero sin caer en el racionalismo absoluto cuando menciona que el derecho lo conforman lo positivo como lo natural. Esto implica una postura ecléctica, en donde subiste lo formal con lo tradicional. En la obra de Munguía se aprecian los deberes del individuo para con Dios, para sí mismo y para los demás, y es en este rubro donde supera a los racionalistas al incluir en seis secciones: la sociedad general, el Estado social, la sociedad doméstica, la sociedad civil, la sociedad política y la sociedad eclesiástica, en la que participan un derecho natural universal, un derecho público natural, un Derecho de Gentes natural y un derecho natural eclesial.

Finalmente el debate que emprendió contra los liberales es en reclamo de un derecho natural, visto en el ius predicandi que aludieron los padres de la escuela hispana del siglo XVI. Si el cuerpo político pertenece de origen al orden natural, no tiene que ocuparse más que de lo temporal y en ello es completamente autónomo como refirió inclusive León XIII en sus encíclicas Inmortale Dei y Sapientiae Christianae.

Sería un absurdo y contra natura, negar que la persona humana es parte del cuerpo político. Como sostiene Adame Godard, el pensamiento de Clemente de Jesús Munguía es la obra más significativa del pensamiento

21La Iglesia en correspondencia a la amenaza de estatizar los bienes eclesiales, declaró la sanción más grave del derecho canónico, pero cabe advertir los futuros titulares de tal patrimonio, poco se preocupaban de la amenaza de excomunión, a pesar de que los mexicanos en buena mayoría seguían el discurso de sus obispos.22LOPEZ MONROY, José de Jesús, El pensamiento de Clemente Munguía, IIJ, UNAM, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Volumen IV 2002. www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/14/cnt/cnt6.pdf.23ADAME GODDARD, Jorge, El derecho natural de Clemente de Jesús Munguía, IIJ, Memoria del III Congreso de Historia del Derecho Mexicano (1983). 1984, pp. 129-154. www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=700.

21

filosófico en México del siglo XIX, en donde priva la tradición con lo original, en donde coexiste lo escolástico con lo jurídico, para ser una gran síntesis de lo conservador en un intento de renovación del tomismo, lo cual lo hace

24moderno para la época decimonónica. Si bien, se dice que jamás existió intolerancia al catolicismo como a su Iglesia, lo cierto es que Clemente de Jesús Munguía en compañía de otros clérigos como De la Garza, Espinoza Dávalos, Barajas y Madrid y Luis Verea, fueron finalmente

25desterrados de México.

Clemente de Jesús estaba convencido de que fuerzas ciegas rivalizan en nombre de la libertad, y tienen sed de someter al hombre, ya que el gran drama de su tiempo fue enfrentar al Dios mortal, al Estado totalitario, al cuerpo político cuya única ley es la adoración para sí mismo. La causa que hizo suya, fue una causa fundada en la libertad y en la causa de la Iglesia en torno a la defensa de los derechos y libertades del hombre, a pesar de las posturas autoritarias de la institución eclesial.

Negar la influencia del iusnaturalismo por los positivistas en la Constitución de 1917 me parece ser un exagerado historicismo para dar un sentido formal a la ley suprema de México; es más, tampoco escapa a la influencia de la doctrina social de la Iglesia, cuando en realidad en dicho instrumento normativo se consignan tres aspectos fundamentales:

a) Fomentar la solidaridad y la cooperación, coadyuvando con las estructuras sociales que promuevan el bien común;b) Se pronuncian a favor de los derechos y libertades fundamentales;c) La inclusión de valores en el texto constitucional.

3 . V A L O R E S I U S N A T U R A L I S T A S E N E L CONSTITUCIONALISMO MEXICANO

Pese a la democracia y a los mecanismos de defensa constitucional, y a pesar de un mejor talante democrático, la autoridad moralmente tiene que respetar los derechos y libertades fundamentales de toda persona. El bien común hace de los derechos humanos, una medida del poder. La realidad demuestra que el autoritarismo deteriora la libertad, la esencia y la naturaleza humana. La soberanía absoluta impide entonces que se le cuestione con la certeza que el gobernado jamás asumirá la defensa de lo suyo. Es en el principio de solidaridad donde posteriormente se asume la obligación del Estado en coadyuvar con cada persona para lograr el objetivo del bien común mediante la debida coordinación de todas las instituciones sociales.

Esto supone una democracia, más no la concebida tiempo atrás durante el helenismo, sino la que hoy en día está reconocida, mayorías con minorías. La democracia es más que un sistema, es una mentalidad y un comportamiento que debe responder a la naturaleza raciona y social del hombre, entendiendo que el poder soberano se debe al bien común, lo que significa que su objetivo esencial es conformar una sociedad de ciudadanos libres que trabajan de manera conjunta para alcanzar dicho bien. Con la democracia humanista se realiza el verdadero Estado de Derecho, que por analogía se aplica a los conceptos de sociedad y orden internacionales.

Pero el debate en torno al fundamento de los derechos humanos en la Constitución persiste. Se dice que el constituyente de 1917 se limitó a recopilar lisa y llanamente los derechos garantizados en la ley de 1857, la que se apoyó en la filosofía iusnaturalista, pero ahora bajo un esquema iuspositivista al utilizar el vocablo garantías, y pareciera cierto lo anterior si confrontamos el artículo 1º de cada documento.

Para efectos de esto, veamos el siguiente cuadro comparativo:

CONSTITUCIÓN FEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SANCIONADA Y JURADA POR EL CONGRESO GENERAL CONSTITUYENTE, EL DÍA 5 DE FEBRERO DE 1857Título ISección I. De los derechos del hombreArtículo 1El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara que todas las leyes y todas las autoridades del país deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución.CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS 1917TÍTULO PRIMEROCAPÍTULO I. DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALESArtículo 1En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.

Es claro el origen liberal y humanista de la Constitución de 1857 inspirado en la Declaración Francesa de 1789, la cual

26refiere derechos anteriores al hombre como al Estado. Pero en la ley fundamental de 1917 varía el texto, dejando a un lado el reconocimiento por el ahora otorgamiento, con el carácter positivista como apunta Rabasa, aunque Carpizo sostiene que no hay crisis ideológica ya que basta

24Ibidem.25SENADO DE LA REPÚBLICA, Op.Cit., p. 117.26En la declaración se definen los derechos "naturales e imprescriptibles" como la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión. Asimismo, reconoce la igualdad detodos los ciudadanos ante la ley y la justicia. Por último, afirma el principio de la separación de poderes. Vid: Artículo 2.- La finalidad de toda asociación política es la conservación de losderechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.

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ver el contenido de ambos documentos al abandonarse únicamente la fuente de origen, pero la idea primaria de

27derechos del hombre o humanos si se prefiere, subsiste.

Es más, se afirma que los constituyentes de 1917 poco estaban ilustrados en las doctrinas de marras, lo que es demasiado atrevido ya que se contaba con juristas actualizados, que en verdad incurrieron con los demás en cuestiones de índole terminológica sin importarles los conceptos derechos humanos o del hombre y garantías; estimo que se juzgó en esos momentos innecesario debatir entre positivismo y naturalismo, más bien se daba la pauta para empezar a hablar de constitucionalismo y garantismo más que de fundamento y naturaleza de derechos y libertades fundamentales, pero a la luz de los positivistas la redacción final fue una especie de triunfo intelectual sobre los naturalistas, pero los primeros no pueden negar, en realidad, el origen de tales derechos pregonado por esta última corriente.

Así las cosas, con el neonaturalismo y del ahora llamado neoconstitucionalismo, el debate ha resurgido pero esta vez para aliviar de una vez, el contenido y esencia de nuestra Constitución en cuanto a los derechos y garantías, sobretodo dentro de las praxis actual y en especial en los terrenos político como jurisdiccional; el momento es más que alentador, aunque ya sufrimos algunos embates.

En efecto, el garantismo parecía irradiar a la Constitución mexicana, y es por ello que el 8 de abril de 2010, el Senado de la República aprobó, con 96 votos a favor y ninguno en contra, el proyecto de Decreto que reforma los artículos 1, 3, 11, 15, 18, 29 33, 89 y 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos. Mediante el Dictamen correspondiente, el pleno del Senado aprobó entre otros puntos:

1. Modificar la denominación del Título Primero de la Constitución para quedar “De los Derechos Humanos”.

2. Reconocer, en el artículo 1 Constitucional, que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos celebrados por el Estado mexicano. Señalar que las garantías, para su protección, serán las que establezcan la Constitución y las leyes.

3. Establecer que las normas de derechos humanos se interpretarán de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales de los que México sea parte.Nótese que el paradigma ético que encierra el plexo de los derechos humanos no alcanzan vigencia jurídica hasta que la norma los positiviza, aunque es innegable el reconocimiento y existencia previa respecto de esas exigencias de la persona identificadas como derechos y libertades fundamentales y, siguiendo esta directriz, el

Senado parece haber retomado el carácter iusnaturalista para dejar atrás el vocablo garantías, como consta en el dictamen correspondiente, que entre otras cuestiones señala:

“ P R O Y E C T O D E D E C R E T O Q U E M O D I F I C A L A DENOMINACIÓN DEL CAPÍTULO I DEL TÍTULO PRIMERO Y REFORMA DIVERSOS ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.”“ARTÍCULO ÚNICO.- Se reforma la denominación del Capítulo I del Título Primero; el primer párrafo del artículo 1°; el segundo párrafo del artículo 3°; el primer párrafo del artículo 11; el artículo 15; el segundo párrafo del artículo 18, el primer párrafo del artículo 29; el primer párrafo del artículo 33, la fracción X del artículo 89; el segundo párrafo del artículo 97; el segundo y tercer párrafos del apartado B del artículo 102, y el inciso g) de la fracción II del artículo 105; se adicionan dos nuevos párrafos segundo y tercero, al artículo 1°, recorriéndose los actuales en su orden; un nuevo párrafo segundo al artículo 11; los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 29; un nuevo párrafo segundo al artículo 33, recorriéndose el actual en su orden; y los nuevos párrafos quinto, octavo, décimo segundo al artículo 102, apartado B, recorriéndose los actuales en su orden, todos ellos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:

“Título Primero“Capítulo 1“De los Derechos Humanos y sus garantías

“Artículo 1, En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, los cuales no podrán restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales sobre derechos humanos antes señalados.

“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universal idad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.”(…)(…)

27CARPIZO, Jorge, Derecho Constitucional II, Estudios Constitucionales, UNAM, 1983, p. 433.-

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Sin embargo, la reforma cayó en el letargo, a lo que recientemente Amnistía Internacional ha criticado severamente señalando:

“Sobre la reforma constitucional en materia de derechos humanos, consideró que su aprobación es urgente. Uno de los obstáculos clave para la aplicación efectiva de las normas de derechos humanos en México es el hecho de que la Constitución no reconoce de una forma clara y definitiva la obligación para cumplir estos tratados. La resistencia continuada que han mostrado algunas autoridades municipales, estatales y federales a reconocer que el derecho internacional de los derechos humanos tiene un estatuto constitucional, socava su aplicación en

28todo el territorio mexicano".

El gobierno federal y los gobiernos estatales deben avanzar en la materia con diferentes grados y ritmos, con un pleno compromiso para proteger los derechos humanos, toda vez que México es parte de tratados internacionales de derechos humanos y por tanto es exigible un mayor esfuerzo para aplicarlos efectivamente en el país, quien cuenta hoy con estructuras institucionales, jurídicas y de políticas públicas capaces de prevenir y castigar las violaciones de derechos humanos a partir de su propia Constitución, sin esperar a las resoluciones y sentencias de órganos supranacionales, que en casos recientes se han dictado en su contra.

CONCLUSIÓNNuevas formas de iusnaturalismo han aparecido como reacción al profundo positivismo jurídico del estado liberal moderno del siglo XIX. Algunos autores rastrean rasgos iusnaturalistas en los Estados constitucionales de la posguerra.

Se puede decir que las corrientes doctrinales que nutrieron, y aun nutren, el Estado Constitucional son una especie de positivismo estatalista, mezclado con un iusnaturalismo ilustrado y actualizado a las condiciones de las sociedades post-capitalistas centrales. Como podemos ver, la tradición del iusnaturalismo y el derecho natural han nutrido enormemente las diferentes formas de entender y criticar el poder político y han fortalecido los argumentos a favor del Estado de derecho como asegurador de ciertos derechos pre-estatales, como es el caso de los derechos humanos, equívocamente llamados garantías individuales en la Constitución de 1917, además del derecho natural de interrelacionarse y acordar internacionalmente como bien apuntaba Vitoria siglos atrás.En consecuencia, como apunta Michell Villey, sirve de poco la simple invocación iusnaturalista de los derechos humanos si no se positivan en potestades con dominio

jurídico, es decir, el sentido obligacional hacia el Estado por reconocerlos y preservarlos en una Constitución, el deber de concretar una conducta debida ya que de lo contrario se

29vuelven ilusos y hasta contradictorios.

Estado y la autoridad, la violencia y la coerción, el concepto de legitimidad, el liberalismo, la tolerancia, la libertad, la democracia y los derechos humanos, son nociones todas ellas en las que se funda el discurso político actual. El Estado democrático liberal vinculado a la defensa de los derechos humanos es una conjunción circunstancial de elementos dispares que no acaban de cuajar de manera coherente, con tales cimientos, no es de extrañar que el

30edificio se tambalee a decir de Raymond Geuss. Es así que en Europa hay replanteamiento inclusive de esos valores

30–Basic Values – que han permitido una nueva clasificación para los derechos humanos abandonando la forma clásica (libertad, igualdad, legalidad y seguridad jurídica,

31propiedad) para quedar de la manera siguiente:

A) DIGNIDAD; B) CIUDADANÍA; C) SOLIDARIDAD; D) JUSTICIA; E) LIBERTAD;F) IGUALDAD.

Es por ello que el tema de los derechos fundamentales es una agenda que debe reforzarse en la era del denominado ahora Estado Constitucional de Derecho. Sin embargo, se siguen encontrando diversas contradicciones en el entorno, y de ahí una serie de confusiones conceptuales y procedimentales como la de derechos del hombre, derechos humanos y garantías. Tengamos memoria histórica: un pueblo que sufre de opresión en sus derechos naturales, puede reclamar al final su derecho a la rebelión cuando claudica el Estado de Derecho, así emergió nuestra ley de 1917. Estamos muy a tiempo de fortalecerlo y cumplir a cabalidad lo dicho desde el siglo XVIII en las principales Declaraciones, en que la finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del ser humano. No más, no menos.

Finalmente la reciente reforma constitucional, es muestra de la conciliación iuspositivismo y iusnaturalismo, toda vez que nuestra ley fundamental modifica el concepto de otorgamiento de derechos subjetivos públicos constitucionales, por la idea de reconocimiento, siendo lo más significativo el incorporar el concepto también de derechos humanos, poniendo a los tratados de la materia dentro del nivel y jerarquía constitucional, lo cual modifica la pirámide jurídica del derecho mexicano lo cual se tratará en ensayo o artículo a posterior.

28http://www.cronica.com.mx/nota.php?id_nota=54315829VILLEY, Michel, Compendio de Filosofía del Derecho I, Univ. de Navarra, 1979, pp. 88, 174-177.30Vid: GEUSS, Raymond, HISTORIA E ILUSIÓN EN LA POLITÍCA. LIBERTAD, VIOLENCIA, TOLERANCIA, COERCIÓN: LAS CONTRADICCIONES DEL ESTADO DEMOCRÁTICO, Tusquets, ed., Barcelona, 2004.31Carta Europea de Derechos Fundamentales, Niza, 7 diciembre del 2000.

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Introducción

En la vida social, hay situaciones de bienestar y armonía en que se desarrollan las capacidades personales y de relación.

Al acelerarse los procesos de cambio, consubstanciales a la mayoría de las sociedades, se intensifican las situaciones conflictivas. La interdependencia creciente demanda intervenciones ágiles y eficaces para atender la multiplicidad de nuevos retos.

Las prácticas de buena convivencia que se dan en el interior de la sociedad civil y de la vida personal de los ciudadanos coexisten con aquéllas que no ayudan al bienestar. Cuando las sociedades amplían los espacios de desarrollo personal y de crecimiento cívico apuestan por las buenas prácticas y la democratización.

La mediación, al estimular la libre toma de decisiones y el diseño de compromisos colaborativos, contribuye a la participación democrática.

Las reflexiones que siguen buscan acentuar la importancia de la cultura de la mediación como contribución a sociedades cohesionadas por consensos proactivos.

1. La mediaciónLa mediación representa una manera -aunque no la única- de gestionar las relaciones interpersonales conflictuadas.

Cuando entre las personas se suscitan discrepancias, roces, desavenencias, cuando las voluntades chocan, las normas de convivencia no se cumplen, estamos en presencia de conflictos. Cuando las personas no saben o no pueden solventarlos por ellas mismas, la mediación es una instancia positiva, un recurso al que puedan recurrir.

Si las personas en los diferentes ámbitos de convivencia, como la familia, escuela, empresa, instituciones y organizaciones en general, al expresar sus opiniones e intereses, se atascan en sus posiciones y el enfrentamiento se radicaliza, es oportuno echar mano de la mediación, que se puede definir como la:

[...] acción llevada a cabo por una tercera persona entre dos personas o grupos que consienten libremente en participar y a los que pertenece la decisión final, destinada a hacer nacer o renacer relaciones nuevas que sirvan para prevenir o curar las relaciones perturbadas. (Six, 1990:165)

La mediación, cualquiera sea el ámbito en que se desarrolle (escolar, comunitario, familiar, civil, empresarial, judicial, sanitario, etc.) es intrínsecamente educativa y cívica porque:

mEnseña a los seres humanos a tener en cuenta: a sí mismos, a los otros actores sociales y a las circunstancias del entorno.

MEDIACIÓN: MÁS ALLÁ DE LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOSMaría Percaz Four-Pome*

*Mediadora, con especialización en el ámbito judicial familiar, habilitada por el Centro de Mediación y Derecho Privado de Cataluña. Psicoterapeuta reconocida por la FEAP (Federación Española de Asociaciones de Psicoterapia). Consultora en desarrollo organizacional y formación de empresas, universidades y entes públicos en programas vinculados a las habilidades interpersonales y promoción de buenas prácticas.

Mural Escalinata del Palacio Nacional, DiegoRivera

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mFomenta la participación activa y responsable de los individuos que se relacionan en la sociedad civil y crea pautas de actuación positiva para la vida en general.

mPromueve dinámicas de transformación pacífica y positiva de las relaciones interpersonales.

mDesarrolla el potencial humanizador y humanizante del ser persona.

mConstituye un espacio-tiempo en que la conciencia individual de los participantes se expande y socializa.

La persona mediadora facilita el diálogo y ayuda a transformar la relación. De poco sirve solucionar el problema puntual (por ejemplo, una pelea entre vecinos a causa del ruido) si, arreglada esa situación concreta, las pautas de comportamiento y la manera de gestionar el conflicto permanecen inalterables.

Para de verdad transformar la situación, es útil centrarse en los recursos personales del pasado y el presente. De esta manera se pueden encontrar salidas creativas orientadas al futuro. (Bush-Folger, 1996; Six, 1990, 1997)

Una cuestión muy importante para el proceso de mediación es la corresponsabilización de los mediores. He tomado el término mediores de la obra de Jean-François Six. Con él, el autor hace referencia a las partes, como los “...primeros actores de una mediación [...]” (Six, 1997:180)

Creo que con este neologismo, Six plantea una apuesta interesante y coherente con su concepción dinámica y creativa de la mediación: rescata a las tradicionalmente llamadas “partes” de la pasividad de ser “mediadas” y las eleva a una actitud proactiva. Así, con esta nueva manera de nombrar a los integrantes del proceso, se enfatiza su corresponsabilidad en el mismo. Con esto también se quita protagonismo al mediador y se establece la posibilidad de una circularidad más participativa en el proceso.

El proceso de mediaciónEl proceso de mediación, y la infraestructura que lo soporta, ofrece un espacio seguro, confiable, respetuoso y comprometido. En este marco, las personas pueden encontrar vías de salida a las situaciones aparentemente “sin salida” en que se encuentran. Como expresa Six, la mediación abre perspectivas:

Creemos que la mediación es ante todo voluntad, una voluntad de abrir caminos, de construir puentes, de establecer lazos allá donde no existen, con el fin de permitir que personas o grupos se reencuentren, de que un ser pueda encontrar el camino hacia sí mismo. (Carta de la Mediación, citada por Six, 1997:205)

La mediación es útil y efectiva cuando se reviste de realismo: el proceso supone trabajo y esfuerzo, y no es, en absoluto, la varita mágica que lo soluciona todo.

Las personas que forman parte de un servicio de mediación saben que no se trata de ganar ni usuarios ni adeptos, sino de ofrecer un espacio y un tiempo para cambiar el presente imaginando salidas y así recobrar el diálogo en una relación que no fluye como los interesados desearían.

Bush y Folger expresan el poder de atracción que supuso la mediación sobre las personas:

La mediación era atractiva, no porque la resolución o el arreglo fuesen buenos intrínsecamente y el conflicto fuese malo, sino a causa del modo en que la mediación permitía que las partes en disputa se comprendiesen a sí mismas y se relacionasen una con otra a través y en el marco del conflicto. (1996:23)

Las etapas del proceso de mediaciónCualquier mediación es un proceso. Diferentes autores han marcado sus pasos, sus etapas. Aquí figura la aportación de tres de ellos:

[Tomado de John Paul Lederach, Mediación, Centro de Investigación para la Paz “Gernika Gogoratuz”, Gernika, 1996; Juan Carlos Torrego (coord.) Mediación de conflictos en instituciones educativas, Madrid, Narcea, 2000; Lis Ripke, Materiales entregados por la autora, Heidelberger Institut für Mediation, 2002]

Especificidad de cada etapaDe manera sucinta, a continuación, aparecen los contenidos de cada una de las etapas, fases o momentos. Haré especial hincapié en la etapa inicial porque constituye la base sobre la que se asienta el proceso:

Entrada/Premediación/Aclaración del encargo: Momento previo al inicio al proceso de mediación. Las personas, o grupos enfrentados, y los servicios de mediación se ponen en contacto. El servicio informa de en qué consiste la mediación y da tiempo para que las partes decidan si aceptan trabajar en el proceso.

John P. Lederach

(Mediación comunitaria)

Juan C. Torrego(Mediación Escolar)

Lis Ripke(Mediación Familiar)Modelo de Friedman/

Himmelstein

.

Premediación

Entrada P r e s e n t a c i ó nReglas del juego

Aclaración del encargo

Cuéntame Cuéntame Desarrollar el ámbito de temas

Situarnos Aclarar el problema Tratar el conflicto

Arreglar Proponer soluciones Solucionar el problema

Acuerdo Llegar a un acuerdo Establecer acuerdo final

1

0

2

3

4

5

26

Muchos mediadores dicen que éste es un momento al que hay que dedicar bastante tiempo, “no se puede pasar de puntillas”.

Es un momento especial, se necesita dedicar tiempo para que la información sobre qué es la mediación, cómo se l l e v a a c a b o , c u á l e s s o n l a s responsabilidades de las personas que intervienen y cuáles son sus ventajas y dificultades, sean transmitidas con tranquilidad y objetividad a las personas a quienes se les ofrece.

Es un momento privilegiado para comunicar que se trata de un espacio seguro en el que podrán decidir cómo avanzar en su relación. Es necesario informar sobre las normas que se deben observar para proteger el clima de confianza y seguridad, básico para el proceso.

Por eso, es siempre conveniente ralentizar este momento para que la decisión de iniciar una mediación no sea fruto del entusiasmo o de la urgencia. Y porque conviene, siempre, dejar el poder de decisión en manos de las partes o mediores.

Es también un momento para sondear si la situación que se aporta es susceptible de ser abordada en mediación.

Conviene utilizar la cautela y dejar decidir a las personas, sin presionarlas. Y sin prometerles nada más que la seguridad de que su relación puede salir fortalecida, aunque no logren lo que cada parte quiere, tal y como lo desean.

Cuéntame: las partes “ventilan” sus asuntos, explican qué es lo que las ha llevado a mediación. Y las personas mediadoras facilitan la libre expresión de lo que quieran decir. Es el momento para dar rienda suelta a la expresión racional y emocional, al lenguaje verbal y no verbal.

Situarnos/Aclarar el problema: los facilitadores o mediadores desbrozan, de la vorágine de cosas dichas, los

principales temas y aspectos que han aparecido. Buscan definir y acotar las cuestiones que están sobre y debajo de la mesa y situarlas en una agenda o lista de asuntos que servirá como guía en próximas sesiones.

Arreglar/Proponer soluciones: se van buscando espacios comunes, los llamados conectores que vinculan a las personas y a los grupos. Es un momento de gran trabajo y esfuerzo ya que, al rescatar elementos del pasado y d e l p r e s e n t e s e d i s e ñ a n l a s perspectivas de futuro. Es una etapa p a r a o r g a n i z a r e l c ú m u l o d e s i t u a c i o n e s , e x p e r i e n c i a s , sentimientos, emociones, etc. que, como un remolino, danza entre esas personas. Es un momento para que ellas discurran qué es lo que les interesa más, cuáles han de ser las prioridades, qué cosas pueden esperar, qué es esencial y qué no. Es una etapa propicia para que, desde sus diferentes maneras de ver, enfocar y vislumbrar opciones, se muevan de donde están y generen alternativas viables.

Acuerdo/Llegar a un acuerdo: A partir de ahora ¿cómo queréis seguir adelante? Es un momento para -con sentido práctico- barajar las vías de salida. ¿Cómo pensáis llevarlas a la práctica? Es importante que las partes manifiesten si eso que están sugiriendo es una necesidad sentida y aceptada. Es su manera de seguir adelante con la situación que los ha traído hasta aquí. Es su responsabilidad de asumir su arreglo.

Conviene puntualizar que, a pesar de que cada fase se diferencia de la anterior y posterior, no constituye una entidad aislada.

Las personas mediadoras han de prestar atención al momento presente al mismo tiempo que al proceso como totalidad, han de trabajar con la idea de conjunto, con la conciencia puesta en el todo, aunque cada etapa tenga su particularidad específica.Por eso, las cuestiones tratadas en una fase pueden rescatarse en otros momentos. Esta acción de volver sobre

los pasos ayuda a expandir la percepción de los temas, evita la rigidez de una “sola manera de ver las cosas” y facilita su comprensión.

El mismo asunto tratado en la primera sesión se reviste de otros matices durante las siguientes sesiones. Y las personas involucradas tampoco lo ven c o n l o s m i s m o s o j o s : y a h a n incorporado otros puntos de vista, otras percepciones y vivencias.

El Modelo TransformativoLa mediación no es un acto mecánico ni busca apagar incendios, sino un p r o c e s o e n q u e l a s p e r s o n a s mediadoras facilitan la comunicación entre las partes. Por lo tanto, cualquier técnica o procedimiento elegido, debe supeditarse a las concepciones de base y a sus objetivos.

Si se ve a los conflictos no como simples problemas para erradicar, sino como una oportunidad para el crecimiento y la transformación personal, los mediadores utilizarán estrategias globales que van mucho más allá de solucionar el problema puntual que ha enfrentado a esas personas o grupos.

El trasfondo está también constituido por los modelos de mediación a los que se recurre. Para la mediación centrada en la resolución de problemas ( e n f o q u e t r a d i c i o n a l - l i n e a l d e Harvard), el éxito se alcanza por el acuerdo que satisface a las partes, o lo que es lo mismo: cuando se mejora la situación de las partes.

E n c a m b i o , e n e l m o d e l o transformativo se pone el acento en los aspectos relacionales. La diana de este enfoque es: ¿cómo continuarán su vínculo las personas que asisten a mediación? ¿Qué aprenderán de la e x p e r i e n c i a ? ¿ C ó m o s a l d r á n fortalecidas?

E s t e m o d e l o d e M e d i a c i ó n Transformativa (MT) (Bush y Folger, 1996; Six, 1990, 1997) se caracteriza por:

mponer de relieve la relación entre las

27

personas por sobre el problema puntual que las enfrenta.mcrear un clima de empoderamiento que aumente su

crecimiento como personas.

En la mediación de resolución de problemas, el interés del mediador está en encontrar una buena solución a un problema que impide la satisfacción de las partes. Esto lo lleva a tener una actitud directiva tanto en la conformación del problema como de las soluciones y lo orilla a influir, con sus opiniones, sobre el resultado de la mediación. Puede suceder entonces, que se llegue a arreglos no asumidos realmente por los mediores.

En la MT no se elimina la tendencia de los mediadores a influir pero se modifica la naturaleza de su influencia. En ella:

[...] los mediadores sencillamente carecen de incentivos para influir sobre el resultado sea cual fuere el modo en que pretendan hacerlo [...] el interés del mediador transformador es el de asegurar que el resultado permanezca en manos de las partes y de un modo muy explícito. (Bush y Folger, 1996:163)

El mediador debe asegurarse de que son las partes las que mantienen el control de decidir el resultado. Por lo tanto, éste es su único interés y no el contenido del resultado. Sólo desde esta convicción se garantiza la neutralidad.La MT aporta una definición más realista de la neutralidad:

El sentido de la neutralidad del mediador, en el contexto de la influencia inevitable es el compromiso de usar la influencia sólo con el fin de mantener en manos de las partes la decisión final de resultado. (Bush y Folger, 1996:164)

En opinión de los autores, la mediación basada en la resolución de problemas:

[...] rara vez o nunca alcanza los objetivos de la revalorización y el reconocimiento. Por lo tanto, el enfoque transformador significa que no perdemos nada y al mismo tiempo ganamos algo que posee un valor inmenso. Por esta razón, la mediación transformativa es un enfoque no sólo distinto, sino también más sólido y fecundo. (Bush y Folger, 1996:167)

El alcance del empoderamientoLa palabra empoderamiento o apoderamiento (del inglés empowerment) significa revestirse de poder, potenciar la riqueza humana, ser más persona.Para la teoría del poder, el empowerment de Conger y Kanungo (citado por Martínez-Corts, Guerra y Munduate, 2005) representa un recurso del crecimiento. En lugar de ver el poder como una suma cero, en que cuando A lo tiene, B lo pierde; en esta interpretación: “...sólo se tiene poder cuando se considera también poder en la otra parte, de modo que dar poder implica apoderar a la otra parte y reconocerle sus capacidades y recursos” (Martínez-Corts, Guerra y Munduate, 2005:192)

Para Bush y Folger el empoderamiento se realiza mediante:

mla revalorización de la persona.mel reconocimiento o aumento de la capacidad de

relacionarse con otros.

¿Qué es la Revalorización?Los mediores resultan revalorizados en la mediación cuando:

mcomprenden mejor cuáles son sus metas e intereses: tienen más conciencia de qué les importa y por qué les importa.

mtoman conciencia de su relativo control sobre las decisiones: comprenden que pueden elegir si seguir o no con la mediación, aceptar o no un consejo jurídico o de otro tipo.

mse hacen conscientes de sus habilidades y recursos: aprenden el mejor modo de escuchar, comunicar, organizar y analizar cuestiones, argumentar, evaluar posibles soluciones, se dan cuenta de apoyos en los que antes no habían pensado, etc.

¿Qué es el Reconocimiento?Los mediores se sienten reconocidos en la mediación cuando:

mcomprenden que además de tener la fuerza para encontrar salidas a su propia situación poseen capacidad de reflexionar y considerar el punto de vista de la otra parte (empatía).

mademás de sentir empatía, la demuestran y deciden comportarse en la sesión teniendo en cuenta lo que la otra parte está experimentando.

madmiten ante la persona mediadora (aunque sea en privado) que ahora ven lo que sucedió de una manera distinta.

mse excusan por haber pensado lo peor de la otra parte.mse disculpan ante la otra parte.

La única manera de honrar a las personas que asisten a la mediación es dirigirse a su parte más objetiva y adulta para que puedan pensar, sentir, actuar y comunicarse de una manera respetuosa con ellas mismas, con la otra parte y con los mediadores.

Conviene recordar que:La responsabilidad sobre el tema pertenece a los mediores y la responsabilidad sobre el proceso a las personas mediadoras.

Los facilitadores del diálogo, al dignificar y empoderar el clima interpersonal y el espacio-proceso de la mediación garantizan que el acuerdo –si es que los mediores convienen un acuerdo- quede en manos de las partes. Y todo acuerdo que es libre y no impuesto, tiene muchas más posibilidades de ser cumplido.

28

A manera de conclusión

La mediación es siempre educativa porque incide en las buenas prácticas de las relaciones personales y por tanto, promueve la buena convivencia ciudadana.

La mediación constituye una oportunidad para que las personas crezcan y cambien ya que, al producir empoderamiento, les permite expandir sus capacidades personales.

La mediación se sirve del conflicto emergente para:mExpandir la autonomía personal.mIncrementar el interés y respeto por los otros.mCrear una nueva percepción en las personas involucradas

de ellas mismas y de la situación que se interpone y al mismo tiempo las conecta.

mNo sólo resolver el problema sino transcenderlo y transformar la relación.

La cultura de la mediación permite percibir la riqueza de la diferencia de criterios y voluntades a la vez que proporciona la oportunidad para reconocer y aceptar las identidades personales y grupales variadas.

¡Larga vida a esta cultura generadora de convivencia positiva y democrática!

Referencias bibliográficas

Baruch Bush, Robert A.; Folger, Joseph P. La promesa de la mediación, Ediciones Granica, Barcelona, 1996.

Calcaterra, Rubén A. Mediación estratégica, Editorial Gedisa, Barcelona, 2002.

Lederach, John P. Mediación. Gernika, Centro de Investigación por la Paz “Gernika Gogoratuz”1996.

SIX, Jean.-François Le temps des médiateurs. Paris: Éditions du Seuil, 1990.

--------- Dinámica de la mediación, Ediciones, Paidós, Barcelona, 1997.

Torrego, Juan Carlos (coord.). Mediación de conflictos en instituciones educativas, 2000.

--------- Manual de formación de mediadores. Narcea Ediciones, Madrid, 2000.

Martínez-Corts, Inés; Guerra de los Santos, José Manuel Munduate; Jaca, Lourdes, “Poder y procesos de influencia en la negociación”. En Lourdes Munduate Jaca, Gestión del conflicto, negociación y mediación, Ediciones Pirámide, Madrid, 2005.

Crónica Judicial TV

Miércoles 12:00 pm

canal 6 de CABLECOM

Santiago de Querétaro

y en sistemas locales de Cable en

San Juan del Río, Pedro Escobedo

y Jalpan.

www.radioytelevisionqueretaro.mx

El PROGRAMA DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

29

En este trabajo pretendo plasmar la estructura del poder judicial queretano en el siglo XIX conforme a las constituciones locales a fin de destacar sus modificaciones y la forma en que funcionaba, así como brevemente exponer su competencia, sin pasar desapercibido las referencias históricas que se suscitaban en ese momento y dejar por sentado que estos pasajes de la vida nacional no afectaron el normal desarrollo de la función jurisdiccional.

En la constitución de 1825 promulgada para el Estado, la estructura que se tenía para el poder judicial era la siguiente:

Estructura del poder judicial del Estado, conforme a la Constitución de 1825

El Supremo Tribunal de Justicia se integraba por tres ministros y un fiscal, los requisitos para ser ministro eran ser letrado, nacido en la República, de treinta años de edad, pero además que no fuera eclesiástico ni empleado del gobierno federal. El cargo era asignado a través de elección por las juntas electorales, no era una elección directa. Sus funciones en esencia eran conocer las causas de las demandas civiles y criminales contra los diputados; las causas por responsabilidad de sus funciones, o demandas civiles o por delitos comunes en contra del gobernador o vicegobernador, secretario del despacho e individuos de la junta de gobierno; de las demandas civiles y criminales en contra de los magistrados de tercera y segunda instancia y juicios que tengan inicio en el tribunal de segunda instancia.

El Tribunal de Tercera Instancia se componía de un magistrado nombrado por el gobierno, un número señalado por la ley de conjueces, que eran los jueces que actuaban de manera colegiada y los cuales eran nombrados por las partes, y un fiscal. Su función principal era conocer en tercera instancia de los negocios civiles, que admitían ese grado y que habían iniciado en el juzgado de letras. Y conocer en segunda instancia de los negocios civiles que comenzaron en el tribunal de esa denominación.

La TrincheraJosé Clemente Orozco

EL PODER JUDICIAL DEL ESTADO EN EL SIGLO XIX.Organización y competencia

Rodolfo Juárez Medina*

Supremo Tribunal de Justicia

Juez de letras

Jurados para las causas criminales

Juez de letras

Juez de paz

Juez de paz

Juez de paz

Superior Tribunal de Tercera Instancia

Superior Tribunal de Segunda Instancia

Jurados para las causas criminales

Juez de paz

* Maestro en Derecho y doctorante en derecho por la Universidad Autónoma de Querétaro, Juez Séptimo Civil del Distrito Judicial de Querétaro.1Constitución y sociedad en la formación del Estado de Querétaro, Constitución de 1825, Instituto de estudios constitucionales, estudio introductorio y notas de Manuel Suárez Muñoz y Juan Ricardo Jiménez Gómez, Tomo I, Gobierno del Estado de Querétaro, México, 1992, págs. 43 a 52

30

El tribunal de segunda instancia se integraba por tres magistrados y un fiscal. Su competencia era conocer en segunda instancia de los negocios civiles y criminales que inicialmente conocía el Juez de Primera Instancia, o sea el de Letras.

Y por último, los Jueces de Letras, estos eran nombrados por el gobernador, por lo menos uno en cada distrito judicial; se requería ser abogado, treinta años cumplidos y sus facultades eran conocer, sin apelación, de los asuntos en que la cuantía pasara de cien pesos pero no de quinientos, y todos los negocios civiles que la ley le asignara, y las causas criminales. En la constitución no se tenía la limitante de no tener que ser eclesiástico ni trabajar para el gobierno federal.

Se especifica en el artículo 208 de la Constitución en comento que en materia civil no podría haber más de tres instancias y tres sentencias definitivas.

Estructura del poder judicial de Estado conforme a la 2constitución de 1833

La Suprema Corte de Justicia del Estado se integraba por tres magistrados y un fiscal, los mismos requisitos y prohibiciones que en la anterior para poder acceder al cargo, pero ahora eran elegidos por el Congreso, las funciones eran prácticamente las mismas que el Supremo Tribunal de Justicia previsto en la anterior Constitución.

Por cuento ve a las Salas, sus funciones eran semejantes a los Tribunales de Tercera y Segunda Instancia ya mencionados líneas atrás.

Pero si existía diferencia por lo que respecta a los Juzgados de Primera Instancia, ya que la función de Juez se le otorgaba a los Alcaldes Constitucionales de los pueblos cabecera de distrito, al no ser ya un requisito el ser abogado, se establecía que el Estado tenía que dotar de

asesores a los alcaldes. Estos asesores eran nombrados por el Gobierno a través de una terna propuesta por la Suprema Corte de Justicia. Su competencia, en esencia era la misma que en la Constitución de 1825.

Estructura del poder judicial de Estado conforme a la constitución de 1869.

El tribunal se dividía en tres salas y se integraba por tres ministros, dichos ministros eran postulados por los colegios electorales y duraban cuatro años en su cargo. En la constitución se señalaba que en las cabeceras de distrito se tendría un juez de primera instancia y dos en la capital del Estado, los jueces eran electos, también por el respectivo colegio electoral, el mismo día que se elegían los Ministros y por un tiempo de cuatro años también.

Nuevamente, como requisito necesario para poder ser nombrado juez de primera instancia se exigía ser abogado con título y además haber ejercido la profesión un año por lo menos.

Estructura del poder judicial de Estado conforme a la 4constitución de 1879

Se mantiene la división en tres salas del Tribunal, cuatro magistrados electos por los Colegios Electorales de Distrito. Se mantienen los requisitos para poder ejercer el cargo pero cambia en cuanto a la designación, será por medio de una terna propuesta por el Tribunal al Congreso.

Me parece relevante señalar que durante la breve vigencia del imperio de Maximiliano desapareció el Tribunal Superior de Justicia del Estado, y Querétaro se estableció como una sola jurisdicción territorial adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Guanajuato, así la estructura del Poder Judicial del Estado fue la siguiente:

Alcalde Constitucional Alcalde Constitucional

Suprema Corte de Justicia(dividida en tres salas)

Jurados para las causas criminales

Jurados para las causas criminales

Sala de Segunda Instancia

Sala de Tercera Instancia

Sala Tercera

2Constitución y sociedad en la formación del Estado de Querétaro, Constitución de 1833, Instituto de estudios constitucionales, estudio introductorio y notas de Manuel Suárez Muñoz y Juan Ricardo Jiménez Gómez, Tomo II, Gobierno del Estado de Querétaro, México, 1993, págs. 33 a 383Constitución y sociedad en la formación del Estado de Querétaro, Constitución de 1869, Instituto de estudios constitucionales, estudio introductorio y notas de Manuel SuárezMuñoz y Juan Ricardo Jiménez Gómez, Tomo III, Gobierno del Estado de Querétaro, México, 1996, págs. 23 y 24.4Constitución y sociedad en la formación del Estado de Querétaro, Constitución de 1879, Instituto de estudios constitucionales, estudio introductorio y notas de Manuel Suárez Muñoz y Juan Ricardo Jiménez Gómez, Tomo IV, Gobierno del Estado de Querétaro, México, 1997, págs.32 a 34

Tribunal Superior de Justicia

Juez de Primera Instancia Juez de Primera Instancia

Juez Constitucional de Paz Juez Constitucional de Paz

Tribunal Superior de Justicia

Juez de Primera Instancia

Juez menor Juez menor

Juez constitucional de paz

Juez de Primera Instancia

Juez menor Juez menor

Juez constitucional de paz

31

Estructura del Poder Judicial de Estado durante el Imperio 51863-1867

Ahora bien, en el siglo XIX nuestro País sufre cambios radicales en su sistema político. El parte aguas sería la constitución federal de 1824, a partir de ahí se deja de ser un reino subyugado a la corona Española para pasar ser una república federal y una Nación Independiente. En este mismo trance dejamos al sistema monárquico como forma de gobierno para acoger la división de poderes y la democracia.

Ya en la vida independiente tenemos nuevos cambios, si bien fueron temporales, si afectaban el ámbito político. Se alternaron sistemas de gobierno centralista con el federalista, así como la ideología conservadora con la liberal, para que al final prevalezca el sistema federal y la ideología liberal. Todo esto, como ya se asentó, necesariamente tuvo que afectar la forma de gobernar así como la manera de acceder a los cargos públicos.

Al romper con el viejo esquema monárquico y adoptar el federalismo necesariamente se tuvo que dividir lo que era un Reino unido en un País con entidades federativas dotadas de soberanía interior.

Pero aun cuando la ideología política y la estructura del poder judicial cambió dependiendo del bando que se encontraba en el poder, la aplicación del derecho y la práctica forense en los juzgados no se vio afectada de manera sustancial, tanto en una u otra concepción política el desarrollo y las etapas procesales fueron constantes.

Siendo necesario destacar que si existieron interrupciones en la administración de justicia, pero tenían que ver con los individuos que actuaban como juzgadores, ya que necesariamente, al cambiar el régimen, perdían su legitimación y en su lugar era nombrando otro que simpatizaba con los nuevos intereses. Recordar que para entrar en funciones se tenía que realizar el juramento de actuar conforme a la constitución en vigencia, tal y como se hace en ahora. Así como también por el hecho de que muchas veces se perdían expedientes o no se entregaban al nuevo funcionario judicial cuando se daban los cambios políticos por razones obvias, y era necesario realizar la reposición de las actuaciones.

Tribunal Superior de Justicia de Guanajuato,Querétaro y Michoacán

Juez de letras Juez de paz

Juez de letras Juez de paz

5JIMÉNEZ Gómez, Juan Ricardo; El sistema judicial en Querétaro 1531 – 1872, Edit. Porrúa, México, 1999, pág. 510.

32

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ESTADO DE CUENTA DE CONSIGNACIONES

El escudo de armas del Estado de Querétaro fue donado por la corona española en

1665, en el se encuentra la representación de una leyenda de la conquista de

México. En su campo superior se localiza un sol oscureciendo coronado por una

cruz, y en cada esquina superior dos estrellas (simbolizan un eclipse total de sol).

En el campo inferior izquierdo, está una imagen del apóstol Santiago ataviado

con ropa de militar y montado sobre un caballo blanco, empuña en una mano una

espada y en la otra un estandarte de la realeza española (el apóstol se apareció

durante el eclipse, mientras los españoles sostenían una batalla contra los

indígenas mesoamericanos). En el campo inferior derecho se representa una vid

cargada de uvas, y cinco espigas de trigo (representan la fertilidad del suelo

queretano). De manera posterior se le añadieron el escudo y la bandera de

México, además símbolos de guerra, como cañones.

Mazo o mallete es el nombre que se le atribuye al martillo de madera que es

golpeado en un plato circular, utilizado por los impartidores de justicia al abrir o

cerrar una audiencia de carácter judicial, es considerado como un símbolo de la

autoridad suprema desde la más lejana antigüedad, pues incluso fue el arma

utilizada por Thor (dios del trueno en la mitología nórdica y germánica) y Hércules.

“Por mi raza hablará el espíritu” lema que enaltece a la Universidad Nacional

Autónoma de México y revela la vocación humanista con la que fue creada. El

autor de dicha frase célebre fue el entonces rector de la UNAM, Lic. José María

Albino Vasconcelos Calderón, quien además también creó el escudo que se

caracteriza por contener un mapa de América Latina con la leyenda “por mi raza

hablará el espíritu” sostenido por un águila real y un cóndor andino que descansan

en una alegoría de los volcanes y el nopal azteca.

José Miguel Ramón Adaucto Fernández y Félix, mejor conocido como el General

Guadalupe Victoria, fue declarado el 2 de octubre de 1824 primer Presidente de los

Estados Unidos Mexicanos para el periodo de 1825 a 1829. Asumió el cargo de

Presidente en una ceremonia solemne y austera como era requerido por el

republicanismo, ese día él afirmó: ¡La independencia se afianzará con mi sangre y la

libertad se perderá con mi vida! Decidió cambiar su nombre por el de Guadalupe,

debido a su devoción a la Virgen de Guadalupe y Victoria por la victoria de la causa

insurgente.

En 1943 por decreto del Presidente de la República Manuel Ávila Camacho, se hizo

oficial el Himno Nacional Mexicano. Las letras del himno aluden a las victorias

mexicanas y defensa de la patria, fueron compuestas por el poeta Francisco

González Bocanegra en 1853 y la música por el español Jaime Nunó en 1854.

DATOS HISTÓRICOS Y CULTURALESHugo Armando Juárez Medina*

*Licenciado en derecho, Secretario adjunto de presidencia.

33

El sujeto del psicoanálisis es distinto del sujeto del derecho, el sujeto de la

psiquiatría y el de la psicología. La sentencia emitida por el juez se dirige a un sujeto

construido con aportaciones periciales de distintas disciplinas sobre la base del

sujeto del derecho. No hay lugar allí para la verdad del sujeto escindido del

psicoanálisis. Esta verdad efímera revela la complejidad inherente al acto de

justicia.

“Determinará el perito con hechos y circunstancias si los hechos violentos que

narra X dentro de su escrito inicial de demanda respecto de su menor hijo Y del

matrimonio son ciertos. Es decir, si el referido menor presenta en su persona

muestras de mendacidad o no”.

Este punto del interrogatorio, aportado por la parte actora en un litigio por

custodia, me permitirá mostrar el problema de la verdad como eje de la

administración de justicia. La cita proviene de un expediente legal en el que

participé como perito en psicología asignada a la parte demandada, la madre del

menor en disputa.

Tanto la pareja parental como su hijo presentan conductas que coinciden con lo

que R. Gardner describió en 1985 bajo el nombre de síndrome de alienación

parental (SAP). Tal denominación fue propuesta por este psiquiatra

norteamericano, cuyo trabajo clínico se orientaba principalmente al ámbito

pericial y forense. Fue con base en esta experiencia que definió el SAP como una

alteración que surge casi exclusivamente durante las disputas por la custodia de

un hijo. Su primera manifestación es una campaña de denigración injustificada del

hijo contra uno de sus padres. Para Gardner este fenómeno es el resultado de la

combinación de una programación o lavado de cerebro al niño por uno de sus

padres en contra del otro y de las aportaciones del niño a la campaña contra el

alienado.

La autora coincide con Escudero, Aguilar y de la Cruz (2008) en que:

Respecto a la existencia en la «realidad» del SAP, consideramos que éste no

constituye una entidad médica ni clínica, pudiendo sólo entenderse como

modelo teórico sobre una disfunción familiar en un contexto legal. La

existencia del síndrome de alienación parental (SAP) sólo puede

comprenderse como un constructo de naturaleza argumental, elaborado a

través de argumentos inválidos (falacias), tales como la aplicación de

analogías, el pensamiento circular y la apelación constante a la autoridad.

(p.305)

En el caso que uso como ilustración de estas reflexiones, el niño cuya custodia está

en disputa, ha hecho acusaciones que se refieren principalmente a la falta de

atención de la madre hacia él en los dos años anteriores a la demanda. Según la

EL SUJETO DE LA JUSTICIA.REFLEXIONES SOBRE SABER Y VERDAD EN EL TRABAJO PERICIAL.

Claudia M. Díaz Molina*

La Marcha de la HumanidadDavid Alfaro Siqueiros

34

* Licenciada y maestra en psicología clínica, perito adscrito a la lista de auxiliares en la Administración de Justicia en el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro.

versión sostenida por el niño y por su padre, mientras vivían

en la misma casa la madre ignoraba al menor y no se

ocupaba de atenderlo siendo el padre quien se encargaba

de llevarlo a la escuela, alimentarlo y en general de cubrir

todas sus necesidades.

Los abogados de ambas partes han identificado, como

decisiva para que el juez asigne la custodia, la pregunta

sobre la veracidad de las acusaciones que el niño ha hecho

contra su madre.

Una respuesta confiable a esta pregunta permitiría,

siguiendo los planteamientos de Gardner, establecer el

diagnóstico de síndrome de alienación parental. Según sus

criterios, el síndrome sería el diagnóstico indicado siempre

que el rechazo que manifiesta el niño hacia el progenitor

alienado sea injustificado.

En este punto nos sale al paso, además del problema de los

límites entre lo justificado y lo injustificado, el problema de

la determinación de la verdad. Demostrar que el niño dice la

verdad, o bien que no la dice, es parte de la tarea de los

peritos. La pregunta implica en primer lugar la creencia en

la existencia de una verdad. La experiencia de las

evaluaciones periciales, sin embargo, muestra un

panorama mucho más complejo.

La pregunta citada contempla dos posibilidades

mutuamente excluyentes: el niño dice la verdad o el niño

miente. No contemplar otras posibilidades, como la de no

saber de cierta verdad, revela una concepción de sujeto

que “sabe lo que sabe”. Por esta noción de sujeto, la

verdad, única, es en la lógica del derecho susceptible de

demostraciones fehacientes sobre las cuales se construirá

el acto de justicia.

En uno de los dictámenes psicológicos del caso referido,

puede inferirse una concepción de sujeto de la que se

desprende que al no mentir, el niño dice la verdad.

En su respuesta a la pregunta que sirve de epígrafe a este

artículo, el perito (abogado y psicólogo) explica que “el

menor no presentó omisiones, inconsistencias ni

c o n t r a d i c c i o n e s q u e r e f l e j a r a n m e n d a c i d a d ,

descartándose por tanto, tal indicativo de mendacidad.”

Este último término designa el hábito de mentir. El niño

puede estar mintiendo aún cuando no lo haga

habitualmente. Sin embargo, se adelantan, a partir de esta

verdad, conclusiones tales como que fueron los hechos

narrados los causantes del estado depresivo del niño y en

consecuencia se señala a la madre como responsable de su

sufrimiento. Este informe presenta una versión de los

hechos que omite los actos de violencia ejercidos por el

padre en contra de la madre durante años. No se atribuye al

proceso de divorcio, en extremo conflictivo, ninguna

relación con el estado emocional del niño.

El dictamen psicológico, en armonía con la necesidad legal

de sostener los argumentos presentados en el litigio, se

construye sobre el cimiento de la verdad determinada “con

los métodos de la experticia”. Las contradicciones y errores

del discurso del niño tendrían valor como pruebas de

mendacidad, tal es la lógica con que pueden intervenir la

psicología, la psiquiatría y el derecho.

En la conjunción descuidada de los lenguajes de la

psicología, la psiquiatría y el derecho pueden producirse

efectos desafortunados, tales como el Síndrome de

Alienación Parental o los interminables litigios por

custodia, terribles por sus consecuencias emocionales para

los niños implicados.

Bajo la mirada psicológica y psiquiátrica, el sujeto se reduce

a las dimensiones del dictamen. Con frecuencia esta

reducción consiste en la descripción de conductas cuya

relevancia depende de que estén en la lista de síntomas que

harán posible un diagnóstico.

En el manejo del caso, por la intervención del abogado, la

palabra y la verdad de su cliente son ordenadas, editadas,

corregidas. El discurso no es en pureza el del niño o el de la

persona que reclama para sí los derechos sobre el hijo. Este

discurso es presentado en un lenguaje legal en parte ajeno

a aquel por quien habla. Los hechos se presentan

deliberadamente de la forma más conveniente para las

partes. Las personas y circunstancias presentadas al juez a

través del expediente legal son construcciones producidas

en el entrecruzamiento de las miradas de abogados,

testigos y peritos en muy diversas disciplinas.

Estas miradas provienen de concepciones de sujeto

distintas y, en consecuencia, difieren en sus concepciones

de verdad y saber.

En relación a la variedad de concepciones de sujeto el

Diccionario de Psicología de Galimberti (2002) dice:

(…) El pensamiento contemporáneo, y en especial la

filosofía del siglo XX, considera que el sujeto no existe

en sí, sino que está dado por los procedimientos

discursivos que hablan de él. Esta reflexión que inició

Nietzche, quien considera al sujeto un producto de la

35

36

gramática, la comparten en

d i s t i n t o s r e g i s t r o s y c o n

e s t r u c t u r a s j u s t i f i c a t i v a s

diferentes la crítica marxista de la

conciencia entendida como

superestructura ideológica, el

estructuralismo, adoptado en

lingüística y en antropología, la

fenomenología de E. Husserl, la

ontología de M. Heidegger, la

hermenéutica que rechaza la

contraposición sujeto-objeto, y el

psicoanálisis que desplaza el eje de

referencia de la subjetividad del yo

a ese fondo no yoico que Freud

llama ello y Lacan llama ça.(…)

(p.1040)

Así, el sujeto del derecho, tiene como

principales atributos un nombre, una

nacionalidad, un domicilio, un estado

civil y un patrimonio. Sujeto de

derechos y obligaciones dictados por la

ley, puede ser capaz o incapaz por su

edad y condición.

El sujeto de la psicología judicial se

encuentra en un contexto social,

político y cultural específico. Posee,

como atr ibutos, personal idad,

condición emocional y motivaciones.

La credibilidad de sus declaraciones se

comprueba mediante el uso de

criterios evaluativos y técnicas

diagnósticas.

Hay otras concepciones posibles de

sujeto. Pura Cancina (2005) dice sobre

el sujeto del psicoanálisis:

C o n e l d e s c u b r i m i e n t o d e l

inconsciente como saber no sabido,

estamos precisamente ante esto

que a partir de Lacan nombramos

sujeto, equivalente a su división.

División freudiana entre consciente

e inconsciente, división lacaniana

entre saber y verdad, como así

también sujeto dividido en su

relación al objeto. (p 29)

La concepción psicoanalítica de sujeto

hace posible una escucha particular a la

que la verdad le sale al encuentro. Esta

escucha, atiende al error y a los giros

del lenguaje, sin editarlos en un

esfuerzo porque la enunciación retome

el camino del que sorpresivamente se

ha apartado.

Cuéntame de tu papá, –dice el perito-. Y

el niño, que ha reiterado su rechazo

hacia la madre y su amor incondicional

por el padre en quien encuentra todas

las virtudes de un padre modelo,

rompe en un movimiento fugaz la

continuidad de su discurso para decir:

“De lo poco que lo conozco, del

poco tiempo que he estado, es que

no sabría qué decir. (Silencio). Es

muy amigable, respetuoso. Siempre

nos ayudaba, siempre atento.”

Desde la psicología, este titubeo inicial,

puede ser ignorado o interpretado. Es

una expresión común, una muletilla, un

rodeo que no altera lo esencial de la

frase: es muy amigable, respetuoso…

O puede ser desde el psicoanálisis

escuchado y devuelto:

-¿De lo poco que lo conozco?

-Porque casi no he estado tanto tiempo

con él, de hecho, este, creo que he

pasado más tiempo con mi mamá que

con mi papá aún ahorita que he estado

más tiempo con mi papá.

En el contexto de las declaraciones

previas del niño y de su padre, esta

afirmación podría ser de gran

importancia. La acusación central en

contra de la madre es por no haberse

ocupado de su hijo durante años,

siendo el padre quien atendía al menor.

En el momento de la entrevista, padre e

h i j o v i v e n j u n t o s d e s d e

aproximadamente 6 meses atrás.

Hasta ese momento, el niño ha sido

sometido a 6 peritajes psicológicos y

psiquiátricos, todos de parte. Ninguno

de los dictámenes da cuenta de un

destello de ambigüedad como el

c itado. ¿Por qué? Una posible

respuesta es que:

La experiencia en los comités de ética

demuestra que los informes de parte

en conflictos matrimoniales son los que

conllevan mayor riesgo de malpraxis. El

objetivo del psicólogo ha de ser

siempre el mejor interés del niño. Es

fácil dejarse influenciar, ser poroso a

los comentarios perdiendo la necesaria

objetividad e imparcialidad de la

evaluación, sesgando la información

competente tan necesaria para los

tribunales. (Urra, 2007, p. 97)

Entre las distintas concepciones de

sujeto, con sus respectivas versiones

sobre verdad y saber, la práctica del

psicoanálisis inaugura un investigar

que no busca, encuentra.

En “Consejos al médico” S. Freud

hablaba del peligro seleccionar al que

se expone el médico que al escuchar a

su paciente obedece a sus propias

expectativas o inclinaciones. Por eso

establece la regla para el paciente de

comunicar sin previa crítica lo que le

viene a la mente y al médico lo incita a

no atender a nada en particular y

prestar atención flotante.

A s í , “ ( … ) c u a n d o u n o b u s c a

inmediatamente empieza a escoger y,

al escoger no encuentra más que lo que

buscaba o esperaba encontrar. Los

investigadores están en peligro de

torcer la investigación cuando están

buscando, esto es, cuando quieren

probar una hipótesis.” (Cancina, 2008)

Con J. Lacan, la búsqueda se articula al

hallazgo. “El único modo de no

equivocarse, es a partir del hallazgo

interrogarse sobre qué era lo que había

para buscar, si se hubiera querido”

(Lacan en Cancina 2008, p.72).

Lic. Manuel Septién y Septién

Archivo Histórico del Poder Judicialdel Estado de Querétaro

AHPJQ

ahpjq@tribunalqro.gob.mx, 5 de mayo y Pasteur norte, Centro Histórico, Querétaro, Qro

29

La concepción de sujeto escindido, la relación inconstante

entre saber y verdad, la posición del analista que no busca,

que encuentra, que permite en atención flotante que la

verdad se invente como saber que emerge inesperado en el

discurso. Esta es la posible aportación del psicoanálisis al

campo del trabajo pericial.

Atender a “el mejor interés del menor” es el objetivo

central de la administración de justicia en caso de disputa

por custodia y por eso es obligada la reflexión en torno a las

contradicciones entre los atributos de las distintas

versiones de sujeto. Derechos para el sujeto del derecho,

voluntad y necesidad para el sujeto de la psicología, deseo

para el sujeto del psicoanálisis.

Ningún juez debería ignorar, en consecuencia, que en casos

de disputa por custodia, el niño sujeto de la justicia, para

cuyo bien se dictará sentencia, es un sujeto construido en el

lenguaje de las disciplinas que participan en el caso. Desde

sus particulares ángulos enfatizan los aspectos del sujeto

que deberán ser tomados en cuenta por el juez. De entre

estos ángulos, el ángulo del deseo y del saber que no se

sabe no debería ser excluido jamás.

Referencias

Cancina, P. (2008). La investigación en psicoanálisis.

Rosario: Homo Sapiens.

Escudero, A., Aguilar L. y de la Cruz J. (2008) Revista de la

Asociación de neuropsiquiatría española. Vol. XXVIII, no. 102

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Galimberti. (2005). Diccionario de psicología. México: Siglo

XXI.

Rubinsztejn, Daniel. (2005). Variaciones sobre la verdad.

Revista Universitaria de Psicoanálisis. Facultad de Psicología

Buenos Aires.

Urra, J. (2007). Dilemas éticos de los psicólogos jurídicos.

Anuario de Psicología Jurídica, Vol 17. p 91- 109.

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Amables lectores, los lamentables sucesos ocurridos en Monterrey me motivan a una profunda reflexión, misma que paradójicamente me ha llevado a rescatar el sentido de la pertenencia en el presente de nuestra sociedad.

En este universo nacional tan disímbolo y contrastante encuentro un arraigado sentido de la solidaridad que en esta ocasión condena de manera unánime a unos cuantos que pretenden robar la paz y la tranquilidad de nuestras ciudades, nuestros pueblos y en especial de nuestras familias.

En el objetivo de cerrar filas contra la delincuencia, rescato el comentario de un buen amigo que reflexionaba acerca de qué pasaría si todos aquellos asiduos compradores de cualquier tipo de droga hicieran un gran esfuerzo para dejarla, para no adquirirla en algún antro, un bar, un parque y hasta en alguna universidad.

Ese sencillo pero complejo ejercicio para los adictos reduciría los niveles de consumo y también lesionaría en buen nivel al negocio del narcomenudeo, el de esos vendedores aliados de la muerte que seducen y cautivan a miles de jóvenes en nuestro país en un asunto que compete principalmente a quienes tienen el poder adquisitivo para destinar una parte importante de sus ingresos a la compra de estupefacientes.

¿Qué pasaría amable lector, si todas las familias en sus diferentes grados se reunieran todos los días para platicar de la jornada en el trabajo, en la escuela, con los amigos?

Si quienes conocemos al “primo de un amigo” que habitualmente consume drogas para “sentirse mejor” para “poder dormir” o para simplemente creer que se siente mejor en el ánimo, le recomendamos cambiar sus hábitos y redirigir su vida en otro sentido, si lo involucramos, resaltamos sus cualidades y lo integramos, seguramente tendríamos una alta probabilidad para que dejara de contaminarse.

Quienes somos gente de Paz, hoy más que nunca debemos predicar con el ejemplo, desde nuestro hábitat, desde nuestro espacio, desde nuestra casa.

Yo lo invito a modificar pequeñas conductas que en la suma de esfuerzos pueden derivar en grandes modificaciones del entorno social.

PAZSergio Bailleres Flores*

Yo lo invito a no pasarse los altos, a respetar los lugares para discapacitados, a manejar con calma, a comenzar el día con un buen pensamiento, una buena canción, a involucrarse con saludar a su vecino, a tirar la basura en su lugar, a reciclar, a verificar, a pagar a tiempo los impuestos, a respetar el espacio del vecino, a ser amable con quien nos atiende, a no hablar en voz alta en espacios reducidos, a no olvidar apagar el celular en el templo, en el velorio, en el cine, en el teatro; a retirar al bebé que llora mientras escuchamos una conferencia, a cumplir con los tiempos de entrega, a ser puntuales, a ser ordenados, a no manejar en estado de ebriedad, a denunciar, a señalar, a no dar soborno, a respetar a la autoridad, a que todas las cajas del banco funcionen, a que el mecánico nos diga con exactitud que tiene nuestro auto, a que el taxista maneje con prudencia, a que el doctor no lucre con el dolor ajeno, a que el político no sea un corrupto más de la larga lista que ha lastimado a este país, a que el desempleado encuentre un buen trabajo y no sea reclutado por el narco y cobre 3 mil pesos por matar, a que el Presidente encuentre el rumbo en este último año de gestión, a que la iglesia sea incluyente, a que la figura de la mujer se revalore en toda la extensión de la palabra, a que nuestros futbolistas dejen de fingir en la cancha, a que nuestros medios de comunicación sean coherentes, a que este México decida hacerse grande de una buena vez.

Nuestra Imagen ActualDavid Alfaro Siqueiros

*Licenciado en Ciencias de la Comunicación, Coordinador de Comunicación Social del Tribunal Superior de Justicia

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Curso sobre Reinserción Social.

En las instalaciones de la Procuraduría General de Justicia, se llevó a cabo el Curso de Capacitación inicial en Materia de Reinserción Social, modificación y duración de las penas para operadores del sistema, con la participación de personal del Tribunal Superior de Justicia, Procuraduría General de Justicia, Defensoría de Oficio y Reinserción Social.

ACTIVIDADES EN CRÓNICA JUDICIAL

Juzgado Especializado en Ejecución de Sanciones Penales.

El Magistrado Presidente Jorge Herrera Solorio visitó las instalaciones del nuevo Juzgado Especializado en Ejecución de Sanciones Penales, que tendrá competencia por territorio en todo el Estado, y por materia para conocer y resolver sobre la modificación y duración de penas y medidas de seguridad impuestas en procesos penales del fuero local.

El Juzgado se encuentra de manera provisional en el inmueble de la Subdirección de Atención Post-penitenciaria del Centro de Reinserción Social en la carretera Querétaro-Chichimequillas en San José el Alto, Querétaro.

Informe de Actividades del Poder Judicial

Se instaló la Comisión de Indultos

En acto realizado en el Salón Gobernadores de Palacio de Gobierno, el Gobernador José Calzada tomó protesta a los integrantes de la Comisión de Indultos quienes analizarán los expedientes de reos que cumplen con requisitos específicos para obtener su libertad el próximo 15 de septiembre

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Signan Convenio el Poder Judicial y la Academia Regional de Seguridad Pública del Centro

El Poder Judicial del Estado de Querétaro, firmó un convenio en materia de capacitación con la Academia Regional de Seguridad Pública del Centro para la realización de los siguientes cursos:

1.- Derecho Jurisdiccional de Control y Tribunal Oral. 2.- Medidas Cautelares en el Sistema de Justicia Penal Acusatorio. 3.- Procedimientos Especiales en el Sistema Acusatorio. 4.- Medios de Defensa contra Actos y Determinaciones. 5.- Taller: Audiencias en el Sistema Acusatorio Adversarial. 6.- La Prueba en el Sistema Penal Acusatorio.

Signaron el acuerdo la Maestra Mónica Argelia Mendoza Salgado, Directora de la Academia Regional de Seguridad Pública del Centro y el Magistrado Jorge Herrera Solorio, Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro.

Entregan automóviles para el Poder Judicial

En ceremonia realizada en la explanada del Centro de Justicia y contando con la presencia de Magistrados, Jueces y personal del Poder Judicial, se llevó a cabo la entrega de 19 unidades para el apoyo de diversas áreas del Tribunal.

Se Inauguraron los Juegos Deportivos y Culturales del Poder Judicial.

El Magistrado Jorge Herrera Solorio, Presidente del Tribunal Superior de Justicia declaró formalmente inaugurados los Juegos Deportivos y Culturales del Poder Judicial que se llevarán a cabo durante el mes de septiembre en conmemoración del 185 Aniversario del Poder Judicial queretano.

Se compitió en varias disciplinas como: fútbol, voleybol, atletismo y ajedrez en ambas ramas en las instalaciones de la Unidad Deportiva de la Universidad Autónoma de Querétaro.

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