Centro Universitrio de Braslia - UniCEUB Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais RAFAELA PIMENTEL SEIDL PROIBICIONISMO E POLTICA CRIMINAL DE DROGAS Braslia 2012 RAFAELA PIMENTEL SEIDL PROIBICIONISMO E POLTICA CRIMINAL DE DROGAS Monografia apresentada como requisito para concluso do curso em bacharelado em Direito pela Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do Centro Universitrio de Braslia UNICEUB. Orientador: Marcus Vincius Reis Bastos Braslia 2012 RAFAELA PIMENTEL SEIDL PROIBICIONISMO E POLTICA CRIMINAL DE DROGAS Monografia apresentada como requisito para concluso do curso em bacharelado em Direito pela Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do Centro Universitrio de Braslia UNICEUB. Orientador: Marcus Vincius Reis Bastos Braslia, 05 de outubro de 2012. Banca Examinadora _________________________________ Prof. Marcus Vincius Reis Bastos Orientador _________________________________ Examinador (a) _________________________________ Examinador (a) RESUMO A presente pesquisa visa discutir a posio jurdica adotada pelo Brasil diante do problema das drogas. O uso e o trfico so criminalizados h muito tempo no Brasil, influenciado sempre pela poltica de guerra s drogas americana. Atualmente, o proibicionismo excessivo tem enfrentado diversas crticas e muitos pases j adotaram a poltica de reduo de danos, que tm se mostrado mais eficaz. O proibicionismo nem sempre a melhor soluo para evitar e reprimir o uso e o trfico. Palavras-chave: Direito Penal. Drogas. Descriminalizao. SUMRIO INTRODUO.............................................................................................................5 1.ENTORPECENTES E DIREITO PENAL..................................................................7 1.1 Abordagem Histrica Do Direito Penal no Combate s Drogas............................7 1.2 Histrico De Criminalizao Do Direito Penal Internacional................................10 1.3 Polticas Criminais................................................................................................12 1.4 Lei 11.343 e o Problema Das Drogas..................................................................14 1.5 Drogas Como Um Problema De Sade Pblica..................................................20 2. PROIBICIONISMO VERSUS DESCRIMINALIZAO.........................................22 2.1 Do Proibicionismo e Seus Resultados.................................................................22 2.2 Do Estado Democrtico de Direito e a Criminalizao........................................26 2.3 Da Descriminalizao e Sua Perspectiva............................................................28 3. DESCRIMINALIZAO NO BRASIL....................................................................34 3.1 Das Decises da Suprema Corte.........................................................................34 3.2 Dos Projetos De Lei No Congresso Nacional......................................................40 3.3 Da Sociedade Civil...............................................................................................44 CONCLUSO.............................................................................................................48 REFERNCIAS..........................................................................................................50 5 INTRODUO O debate sobre as polticas criminais adotadas no mundo em relao s drogas aumentou significativamente nos ltimos anos. O problema das drogas no Brasil agora j tratado como epidemia. Vrios debates foram levantados a respeito de como tratar o usurio e o traficante, e tambm como diferenci-los. O tema ser abordado desde o surgimento do proibicionismo no Brasil, as influncias sofridas com a Conveno nica sobre Entorpecentes que ditou ao mundo uma poltica de guerra s drogas. Tal poltica vigorou por muitos anos. No entanto, parece no surtir efeitos positivos. Em contraposio, a Europa apresenta um modelo de reduo de danos que ganhou espao com o tempo e vem se mostrando mais eficaz. Muitos pases agora deixam o modelo proibicionista de guerra s drogas para aplicar o modelo de reduo de danos. No Brasil nosso maior avano foi com a Lei 11.343/06, que est em vigor. A lei inova por no permitir a pena de priso para os usurios, no entanto, prev uma srie de medidas alternativas, ainda criminalizando o uso. Apesar de amenizar a figura do usurio, ela ainda prev penas altas para o traficante. No entanto, possumos tipos penais iguais tanto para definir o trfico e o uso, o que leva a uma dificuldade de diferenciao entre as duas figuras. No Senado Federal temos o anteprojeto do novo Cdigo Penal que prope a descriminalizao do usurio e a volta dos crimes relacionados droga ao Cdigo Penal, no os destinando tratamento diferenciado por lei especial. Por parte da sociedade civil temos campanhas que prope a descriminalizao e at projetos de Lei de iniciativa popular na tentativa de descriminalizar o uso. A pesquisa ser realizada com estudos bibliogrficos de diversos autores, alm de dados estatsticos e jurisprudncias, buscando uma melhor resposta para o problema da poltica criminalizador atual das drogas. No Captulo I ser estudado a forma que o legislador trata o problema das drogas no Brasil, se iniciando por uma abordagem histrica desde o incio da criminalizao at os dias de hoje, evidenciando tambm o contexto internacional 6 que influenciou muito nossa legislao. Neste captulo ainda ser mostrado as diferentes polticas criminais adotadas pelo mundo com relao s drogas e, como tambm aspectos principais sobre a lei atual e um enfoque sobre o problema de sade pblica crescente decorrente do excesso de drogas no pas. No Captulo II ocorrer uma comparao entre as polticas de criminalizao e a poltica de descriminalizao. Mostrar as vantagens e desvantagens de cada poltica criminal e seus resultados. Para tal comparao ser utilizado um sistema de Direito Comparado. No Captulo III ser mostrado os avanos para a descriminalizao no Brasil, as declaraes de inconstitucionalidades pelo Supremo Tribunal Federal da atual lei de drogas, os avanos do Congresso Nacional para descriminalizar e por fim, as tentativas da sociedade civil de propor uma legislao descriminalizadora. 7 1. ENTORPECENTES E DIREITO PENAL Para entender a situao atual de combate a preveno e represso s drogas necessrio estudar a forma pela qual o legislador brasileiro trata o problema dos entorpecentes. O problema das drogas muito mais antigo do que se imagina, se iniciou antes da Repblica, sendo o Brasil um dos pioneiros em legislar sobre o assunto. Durante anos houve uma busca por uma legislao eficiente que conseguisse ao mesmo tempo reprimir, prevenir, conscientizar e tratar de assuntos processuais. Tudo isso em apenas uma lei. Aparentemente, alcanou-se o topo com a lei 11.343 de 2006. No entanto, os resultados no so favorveis e deixam a duvida se a lei o suficiente na preveno e conscientizao.1 1.1. Abordagem Histrica Do Direito Penal no Combate s Drogas A primeira preocupao brasileira legislativa em relao aos txicos se deu nas Ordenaes das Filipinas, que proibia a posse ou a venda de rosalgar ou qualquer outro material venenoso. As Ordenaes Filipinas eram a base do direito portugus, sendo que alguns de seus dispositivos foram vlidos no Brasil, at que esse criasse sua prpria legislao, o que ocorreria posteriormente com sua independncia de Portugal.2 Posteriormente temos o Cdigo de 1890 que criminalizava a conduta de expor venda, ou ministrar substncias venenosas sem legtima autorizao, no entanto, o Cdigo de 1890 no foi eficiente, pois ele no impediu o surto de toxicmanos que se deu no Brasil em 1914. Nesse ano ainda, chegou-se a criar um Clube de Toxicmanos, tamanho era o problema. Diante da situao, o Brasil editou diversos Decretos com a finalidade de coibir o uso da droga, que j comeava a se tornar um problema para o pas. Dentre eles, o Decreto 4.294 de 6 de julho de 1921 1 FILHO, Vicente Greco. Txicos: preveno-represso. Comentrios Lei 11,343/2006 Lei de Drogas. So Paulo: Saraiva, 2011. 2 FILHO, Vicente Greco.Op.Cit.. 8 inspirado na conveno de Haia e o Decreto-Lei n. 891/38 inspirado na Conveno de Genebra. Essa mais avanada em que trazia a relao das substancias entorpecentes e j previa internao e interdio dos toxicmanos. 3 O Cdigo Penal de 1940 alterou a parte penal e a parte fiscalizadora do Decreto-Lei n. 891/38, por meio de seu art. 281, acrescentou ao tipo penal plantar. Com a entrada em vigor da Conveno nica sobre Entorpecentes, promulgada no Brasil em 1964, que a converteu em lei interna, o Brasil adotou sua lista de entorpecentes.4 Em 10 de fevereiro de 1967, com o Decreto-Lei n. 159, houve uma importncia na represso ao uso de substncias de entorpecentes, pois se equiparou substncias capazes de causar dependncia psquica ou fsica aos entorpecentes para fins penais. O Brasil foi o segundo pas do mundo a tratar o assunto e a considerar to nocivo o uso de anfetamnicos ao de alucingenos. Com este Decreto-Lei fica claro o excesso criminalizador e o pioneirismo do Brasil ao tratar do assunto. 5 Um ano mais tarde, em 1968 alterou-se a redao do art. 281 do Cdigo Penal, adicionando a fiscalizao de laboratrios que produzem ou manipulem substncias entorpecentes e seus equiparados.6 A lei 5.726, de 29 de outubro de 1971 alterou novamente o art. 281 do Cdigo Penal vigente dando a esse uma redao mais completa, a Lei possua 27 artigos e diferenciava as condutas de cultivo, porte, aquisio, prescrio, induzimento e difuso ao uso de entorpecente, adicionou ainda local destinado a uso. Nesse ponto j previsto a formao de quadrilha ou bando como forma qualificada e o usurio tem um artigo separado, sendo a pena aplicada ao usurio de deteno de um a cinco anos, e multa de dez a trinta vezes o valor do salrio mnimo. O usurio apesar de fortemente punido, a pena j se tornou menor, sendo de deteno. Alterou, ainda, o rito processual, representando uma das leis mais completas em mbito mundial para a poca. Com a Portaria n. 131/72 aprovou o Regimento Interno da Comisso Nacional de Fiscalizao de Entorpecentes do Ministrio da Sade (CONFEN), rgo orientador e disciplinador que possua o 3 FILHO, Vicente Greco. Txicos: preveno-represso. Comentrios Lei 11,343/2006 Lei de Drogas. So Paulo: Saraiva, 2011. 4 FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 5 FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 6 FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 9 objetivo de reprimir o trfico e a utilizao ilcita de entorpecentes. Foi a partir da que a Portaria n.26/74 do Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia da Sade (SNFMF), aprovou uma lista referente a substancias entorpecentes que seriam consideradas ilcitas ou sujeitas a receita mdica. Assim como ocorre na legislao vigente, em que temos a Portaria da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade (SVS/MS) no 344, de 12 de maio de 1998, que determina as substancias consideradas pela lei como ilcitas ou sujeitas a controle, por se tratar de norma penal em branco prpria. 7 A lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, substitui a lei 5.726/71. Esta lei se preocupou mais com a conscientizao e poltica antidrogas, tratou tambm de aspectos processuais penais que faltavam na antiga legislao. Foi uma lei muito mais elaborada que as anteriores, pois aqui se deu devida preocupao a importncia da educao e da conscientizao geral na luta geral contra as drogas. Teve em seu projeto uma comisso integrada pelos Doutores Oswald Moraes Andrade, mdico psiquiatra, Joo de Deus Lacerda Menna Barreto, juiz criminal no Rio de Janeiro, Paulo Ladeira de Carvalho, professor de Direito Penal, e Dcio dos Santos Vives, diretor da Diviso de Represso e Entorpecentes da Polcia Federal.8 A Lei 6.368/76, em certa parte, permaneceu at a atual lei antidrogas 11.343/06.9 A Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002, tinha como objetivo substituir a Lei 6.368/76, revogando-a integralmente. No entanto, continha tantas falhas que teve de se manter ambas as leis vigentes. No houve a revogao na parte penal da 6.368/76, pois a nova lei no havia tratado de toda matria.10 A lei 10.409/02 no foi eficiente em definir os crimes, o que fez com que o Poder Executivo vetasse todo o seu Captulo III Dos Crimes e das Penas. Temos como exemplo de impropriedade da Lei em seu art. 38 que usava o termo mandato querendo se referir a mandado.11 Outra questo relevante referida lei foi sua improbidade em relao ao aspecto processual, nela se previa um estranho duplo interrogatrio. O primeiro aps a citao (prevista em seu artigo 38) e outro na audincia (em seu art. 41). 7 FILHO, Vicente Greco. Txicos: preveno-represso. Comentrios Lei 11,343/2006 Lei de Drogas. So Paulo: Saraiva, 2011. 8 FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 9 FILHO, Vicente Greco. Op.Cit.. 10FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 11FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 10 Diante da redao falha e da precria abordagem, a doutrina como tambm os magistrados se posicionaram no sentido de continuar aplicando a lei 6.368/76. O que gerou discusses e polemicas. 12 Diante desta situao, procurou-se a criao de uma nova lei que revogasse ambas e abordasse corretamente os aspectos tanto penais quanto processuais devidos uma lei antidrogas. 13 1.2. Histrico De Criminalizao Do Direito Penal Internacional Na esfera internacional temos trs convenes da ONU que se expressam principalmente no que diz respeito criminalizao das drogas, suas finalidades eram de restringir a fins exclusivamente mdicos e cientficos a produo, a distribuio e o consumo das substancias e matrias primas tornadas ilcitas14: a) Conveno nica sobre entorpecentes de 1961: Possua quatro listas que definiam quais eram as substancias e matrias primas consideradas ilcitas, definiu a conduta criminalizadora at mesmo para atos preparatrios, pode se dizer que criminalizou a conduta antecipada, em seu artigo 36:15 II - sero considerados delitos punveis na forma estabelecida no pargrafo 1, a participao deliberada a confabulao destinada consumao de qualquer dos referidos crimes, bem como a tentativa de consum-los, os atos preparatrios e as operaes financeiras em conexo com os mesmos; Torna-se claro, com isso, a violao do principio da lesividade, pois a consumao e a tentativa so apenadas com a mesma intensidade. O Cdigo Penal brasileiro, na tentativa, reduz a pena entre um a dois teros. No seria justo punir a mera tentativa como ato consumado.16 Tipificou, ainda, dezoito condutas, tais como (cultivo e produo, fabricao, extrao, preparo, posse, ofertas em geral, ofertas de venda, entrega de 12FILHO, Vicente Greco. Txicos: preveno-represso. Comentrios Lei 11,343/2006 Lei de Drogas. So Paulo: Saraiva, 2011. 13FILHO, Vicente Greco. Op.Cit. 14 KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 15KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 16KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 11 qualquer espcie, corretagem, expedio, expedio em trnsito, transporte, importao e exportao de entorpecentes). um marco da criminalizao excessiva internacional. 17 b) Convnio sobre substancias psicotrpicas de 1971: Apenas reafirmou a conduta criminalizadora da Conveno de 1961, reproduzindo seu teor.18 c) Conveno de Viena de 1988: o apogeu da represso, se fazendo claro no ttulo da Conveno que desta vez contra o trfico ilcito de entorpecentes e substncias psicotrpicas, d incio a poltica penal cega de represso mundial . Uma interveno descabida do direito penal surge como reflexo ao desequilbrio econmico e social trazido pelo problema das drogas.19 A Conveno de Viena ainda adicionou tipificaes nos dispositivos do pargrafo 1 do seu artigo 3. Nessas tipificaes estende a antecipao do momento criminalizador fabricao, ao transporte e a distribuio. Novamente vemos a infrao ao principio da lesividade, no levando em conta a mera tentativa ou ato preparatrio em relao ao fato consumado. 20 Podemos usar como exemplo um caso de crime de homicdio por envenenamento, em que o oferecimento da bebida com veneno apenas um comeo na execuo da conduta de matar. Se algum surpreendido entregando o copo e, assim, interrompido em sua ao e no consegue que a vtima efetivamente tome a bebida envenenada e morra, ser punido apenas pela tentativa, com pena menor que a do crime consumado. No caso do trfico no. Tanto a posse, o transporte, quanto o efetivo fornecimento ou venda sero punidos com a mesma pena.21 Com a propagao da ONU da criminalizao exagerada at mesmo pelas condutas antecipatrias e diante da situao de insegurana da poca a tentativa ao combate da propagao das drogas, polticos do mundo inteiro aderiram s legislaes cada vez mais repressivas com a esperana de que a grande 17KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 18KARAM, Maria Lcia. Op.Cit 19KARAM, Maria Lcia. Op.Cit 20 KARAM, Maria Lcia.Op. Cit. 21 KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 12 represso surtisse efeito de diminuir os problemas trazidos pelos excessos de marginalizados. O que na verdade criou o esteretipo do inimigo, do outro. Fazendo com que o abuso de represso fosse aprovado pela populao, pois este, que era tido como outro, serviu de bode expiatrio para revolta da populao diante dos conflitos sociais existentes. O que de reflexo visvel na populao brasileira: No dia 12 de Abril de 1997, num episdio do programa da Rede Globo intitulado Voc Decide, em que os telespectadores decidem o final da histria, 79.493 pessoas optaram pela morte, por vingana, de um jovem infrator que havia participado de um assalto violento. No caso, a justiceira do rapaz seria a vtima, uma sociloga lidava com meninos de rua. As outras opes apresentadas seduziram menos espectadores: 44.000 preferiram que ele fosse preso e apenas 20.000 optaram por deix-lo fugir. A vitria do extermnio foi avassaladora. A produtora do programa recebeu vrios telefonemas reclamando da leveza da cena de assassinato. Os telespectadores queriam a execuo sumria.22 A opo pelo extermnio demonstra a situao dos adolescentes infratores no Estado do Rio de Janeiro. Estatsticas colocaram a droga como fator principal no cometimento de crimes por adolescentes. Aproximadamente 49% dos adolescentes delinquentes esto envolvidos com drogas (38% por trfico, 11% por consumo). A maioria dos adolescentes mora nas favelas e bairros pobres cariocas e 38% so analfabetos.23 No sculo XX ficou clara a tendncia ocidental pela poltica pregada pela ONU de guerra s drogas, no s s drogas, mas todo e qualquer que se relacionasse a elas.24 1.3. Polticas Criminais Existem quatro tendncias poltico criminais mundiais no que diz respeito s drogas no cenrio internacional, esto entre elas25: 22 BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: Drogas e Juventude Pobre no Rio de Janeiro. Coleo Pensamento Criminolgico. Vol. 2. 2 Ed. Rio de Janeiro: Revan. 2003 23Estatsticas da 2 Vara da Infncia e da Juventude do Rio de Janeiro. Apud. BATISTA, Vera Malaguti. 24KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 25GOMES, Luiz Flvio (Coord). Lei de DrogasComentada- artigoporartigo. Lei 11.343. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 13 a) Modelo norte-americano: Politica de tolerncia zero. Tratam as drogas como problema de policia e militar, adotam o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas. A soluo repressiva americana no vem trazendo bons efeitos. Essa posio americana sustentada pela ONU, que critica a posio dos pases europeus de reduo de danos.26 A posio norte-americana vem sendo criticada por no apresentar resultados concretos e tambm por no ser cabvel tratar aquele que usa a droga como um criminoso, tendo em vista sua situao de vtima por fazer uso de substncias nocivas.27 Temos de exemplo alguns pases que deixaram de punir o porte para o consumo de determinadas drogas (temos, por exemplo, a Espanha, Portugal, Holanda, entre outros).28 b) Modelo liberal radical (liberalizao total): Defendido pela revista inglesa The economist, com base no pensamento de Stuart Mill, defende a liberalizao da droga, sobretudo frente ao usurio; salienta o tratamento diferenciado entre ricos e pobres ante o problema das drogas e que somente os pobres vo para a cadeia.29 c) Modelo de reduo de danos e Justia Restaurativa (modelo europeu): o foco principal desta medida seria a preveno e reinsero social. No se confunde o usurio do traficante, sendo a medida de preveno e reinsero muito mais aplicada a ele.30 d) Justia Teraputica: Concentra sua ateno no tratamento e acredita ser essa a nica reao adequada no que diz respeito ao usurio/dependente. O problema desta justia teraputica estaria em tratar todos como dependentes, o que no acontece. Nem todos que fazem uso de drogas so ou iro se tornar dependentes qumicos.31 O Brasil, com o passar dos anos tenta se desassociar da poltica de guerra s drogas, ou a norte americana, no entanto, ainda com a tentativa de buscar o modelo europeu de reduo de danos, na prtica o que ocorre de fato a 26GOMES, Luiz Flvio (Coord). Lei de DrogasComentada- artigoporartigo. Lei 11.343. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 27GOMES, Luiz Flvio (Coord). Op.Cit. 28GOMES, Luiz Flvio (Coord). Op.Cit. 29GOMES, Luiz Flvio (Coord). Op.Cit. 30GOMES, Luiz Flvio (Coord). Op.Cit. 31GOMES, Luiz Flvio (Coord). Op.Cit. 14 criminalizao exacerbada da parte mais fraca (do pobre, do negro, do inimigo). Ou seja, exagera-se na punio do traficante e fecha os olhos ao usurio. Sendo que o maior problema atual diferenciar um do outro. 32 necessrio abordar como a nova lei antidrogas trata o problema. 1.4. Lei 11.343 e o Problema Das Drogas A Lei 11.343/2006 foi resultante do Projeto n. 7.134/2002 do Senado Federal, que possua em apenso o Projeto n. 6.108/2002 do Poder Executivo, sendo que foi reelaborado pelo Senador Romeu Tuma. A inteno do legislador era separar completamente a figura do usurio figura do traficante, fazendo com que esse fosse firmemente penalizado enquanto que o usurio e o dependente seriam tratados em mbito de sade publica, mostra o Relator na justificativa do Projeto n. 7.134/2002: [...]Nesse sentido, procuramos, no Substitutivo, separar usurio ou dependente do traficante. Para os primeiros, formulamos uma Poltica que busca inser-los no mbito da sade pblica. Para os segundos, atendendo ao clamor da sociedade brasileira, mantivemos as medidas de carter repressivo, melhorando, no entanto, a redao de alguns dispositivos que no estavam de acordo com o sistema de penas brasileiro.[...] 33 Sendo assim, a nova lei foi dividida em seis Ttulos: Titulo I (Disposies Preliminares) e Ttulo II (Do sistema Nacional de Poltica Sobre Drogas); esses Ttulos estabeleceram normas que organizaram o SISNAD (Sistema Nacional de Polticas sobre Drogas). O Ttulo III (Das atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurio e dependente de drogas) trata das atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social do usurio e do dependente de drogas. Em seu Capitulo III (Dos crimes e das penas) penalizada a conduta de quem adquire, guarda, tem em deposito, transporta ou traz 32KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 33 BRASIL. PL No 7.134 de 2002. Dispe sobre o Sistema Nacional Antidrogas; sobre a preveno, a represso e o tratamento; define crimes, regula o procedimento nos crimes que define e d outras providncias. Autor: Senado Federal Comisso Mista. Relator: Deputado Paulo Pimenta. Disponvel em: Acesso em: 18 nov. 2011. 15 consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.34 O Ttulo IV (da represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas) cuida da represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. Por fim os Ttulos V e VI tratam da cooperao internacional e das disposies finais transitrias. 35 A Lei 11.343/06 instituiu um novo rgo, o SISNAD, que tem como finalidade articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas e a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas. Apesar da tentativa do legislador de criar um rgo que ajudasse na preveno do uso indevido e recuperao de dependentes ntida a deficincia do pas nesse aspecto. O nmero que s cresce de viciados e o aumento da violncia nos centros urbanos causados pelas drogas j ntido. 36 A referida lei em seu artigo 1 trata como drogas as substncias ou produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. Ou seja, a listagem de drogas estabelecida pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), que mantm a listagem atualizada anualmente, o legislador optou por continuar como no diploma anterior, criando normas penais em branco, com seu preceito primrio complementado por normas extrapenais. Diante da situao da norma penal em branco, podemos levar em considerao a discusso a respeito da lesividade de cada droga. O que faz com que o cigarro hoje seja permitido, enquanto que alguns estudos comprovam que sua lesividade pode ser superior a da maconha, por exemplo. O lcool chegou a ser substncia proibida nos Estados Unidos entre os anos de 1920 e 1932. Por que certas drogas so tornadas ilcitas enquanto outras mais ofensivas no? E se certas 34GOMES, LuizFlvio (Coord). Lei de DrogasComentada- artigoporartigo. Lei 11.343. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 35 FILHO, Vicente Greco. Txicos: preveno-represso. Comentrios Lei 11,343/2006 Lei de Drogas. So Paulo: Saraiva, 2011 36GOMES, LuizFlvio (Coord). Op.Cit 16 drogas deixassem de constar na lista de substncias proibidas, o que seria feito pelas pessoas j presas por isso?37 Apesar do discurso descriminalizador e educador feito pelo legislador no momento de aprovao e elaborao da lei, vemos na verdade que o aparente abrandamento da pena do usurio se retrata no excesso na pena do suposto traficante. Como a nova lei no diferencia certas condutas, como saber em que artigo tipificar o indivduo? Todas as condutas tipificadas no art. 28 da lei tambm expressa em seu art. 33, o que diferencia o animus do agente. O que diferencia se ele vai ser condenado a uma pena de recluso de 5 a 15 anos ou a uma advertncia sobre efeitos da droga o que ele pretendia fazer com a droga, independentemente da quantidade apreendida. Algo difcil de ser comprovado, levando portanto a grande discricionariedade do autoridade policial no momento de autuao. 38 A simples posse das drogas tornadas ilcitas para uso pessoal ou seu consumo em circunstancias que no envolvam perigo concreto, direto e imediato para terceiros, so condutas que dizem respeito unicamente ao indivduo, sua intimidade e s suas opes pessoais. No estando autorizado a penetrar no mbito da vida privada, no pode o Estado intervir sobre condutas de tal natureza, ainda mais atravs de imposio de uma sano, qualquer que seja sua natureza ou dimenso.39 Apesar da divergncia doutrinaria no h que se falar em descriminalizao do usurio, pois no art. 28 da lei ainda so previstas penas, por mais que no sejam privativas de liberdade, so previstas as penas de advertncia, prestao de servios comunidade, comparecimento a curso educativo e, em caso de descumprimento, admoestao e multa. Ainda de acordo com a Constituio Federal, penas no so apenas as privativas de liberdade, mas tambm as restritivas de direito, a perda de bens, a multa, a prestao social alternativa, as suspenses ou interdies de direito.40 Ainda que o discurso descriminalizador da nova lei seria que a partir deste momento, o usurio no iria mais ser preso. esquecido que na lei anterior, 6.368/76, a pena de uso era de deteno de 6 meses a 2 anos e ainda com a pena 37 KARAM, Maria Lcia. Lei 11.343/06: novos repetidos danos aos direitos fundamentais. Disponvel em: 38KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 39KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 40 KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 17 mxima j era considerada infrao de menor potencial ofensivo, devendo-se ento aplicar o procedimento da lei dos juizados especiais (Lei 9.099/95). o mesmo procedimento que ocorre com a nova Lei 11.343/06, aplica-se a lei 9.099/95 aos usurios. De modo que, na prtica, no houve mudana na suposta diminuio de pena da nova lei. Apesar da tentativa do legislador de diminuir a represso e diferenciar o traficante do usurio de forma correta, observamos que os presdios esto a cada ano mais cheios por pessoas presas pelo crime de trfico. Podemos responsabilizar a poltica repressiva adotada pelo Brasil por isso. De acordo com dados tcnicos do Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN) existem cerca de 497.000 presos no Brasil, tornando-se o quarto pas com maior populao carcerria do mundo, dessa populao carcerria um quinto est presa pela lei 11.343/2006 (lei de drogas).41 A nova lei de drogas inovou no que diz respeito s penas previstas aos usurios de drogas. Ao contrrio do que previa a antiga lei 6.368/76, o usurio no pode, de forma alguma, ser preso. No entanto, a nova abordagem gera questes polemicas ao diferenciar o traficante do usurio. De acordo com estudos, o comprovado foi que as pessoas presas pelo crime de trfico eram em sua maioria pobres de baixa classe social, enquanto que os de classe mdia eram considerados apenas usurios. Estudo retirado do artigo do IBCCRIM (2011): Coube UNB, em parceria com a UFRJ, por meio de especialistas, verificar quem, como e quando era processado por trfico de drogas. A constatao final foi a seguinte: (i) pobres eram mais condenados do que ricos e suas penas eram mais altas; (ii) negros estavam mais representados do que brancos no cometimento de crimes de trfico pelo principal fato de serem negros; (iii) a discriminao social era permanente na esfera da Justia desses Estados (algo que ocorre em todo o Brasil). Quem era pobre/negro era visto como traficante. Quem era branco de classe mdia era visto como usurio. Assim a rotulao individual acabava produzindo criminosos, conforme as representaes sociais assim o determinassem. Traficantes no eram traficantes, mas aqueles que pareciam traficantes.42 Ou seja, observamos o labelling approach presente na caracterizao 41 DEPEN.Ministrio da JustiaExecuo Penal. Braslia, 2010.Disponvelem: . Acessoem: 23 set 2011. 42 Consagrao da culturapunitiva. In Boletim IBCCRIM. So Paulo : IBCCRIM, ano 18, n. 220, p. 01, mar., 2011. 18 do traficante e do usurio. Sendo assim, a pessoa condenada por trfico nem sempre cometeu uma conduta diferente do rico condenado por uso, ele considerado assim por ser taxado pela sociedade como tal, no apenas pela sociedade em geral. Isso ocorre tambm por existir diversos erros ou omisses que permitem uma diferente interpretao do art.28 e art. 33 deixando, portanto, um enorme poder nas mos da autoridade policial e julgadora, que acabam exercendo o labelling approach em seus julgamentos. Muitos acreditaram que ao descarcerizar o usurio, aumentaria a discricionariedade do agente policial, o que ocorreu foi que a diferena de punio entre usurio e traficante tornou-se muito maior, colocando na mo da autoridade policial um poder exacerbado, cabe a ele o poder de punir algum por um crime de menor potencial ofensivo ou um crime que se equipara ao hediondo. 43 Devido essa enorme discricionariedade do agente policial e o labelling approach cada vez mais presente, percebe-se uma injustia que faz com que seja preso aquele pequeno traficante, mais pobre, enquanto que quem lucra mais grande traficante e o usurio rico saem impunes.44 Entende-se por labelling approach: Por volta dos anos 70 ganhou grande vigor uma explicao interacionista do fato delitivo que parte dos conceitos de conduta desviada e reao social. Genuinamente norte-americana, surge com a modesta pretenso de oferecer uma explicao cientfica aos processos de criminalizao, s carreiras criminais e chamada desviao secundria, adquirindo, sem embargo, com o tempo, a natureza de mais um modelo terico explicativo de comportamento criminal. De acordo com essa perspectiva interacionista, no se pode compreender o crime prescindindo da prpria reao social, do processo de definio de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas. Delito e reao social so expresses interdependentes, recprocas e inseparveis. A desviao no uma qualidade instrseca da conduta, seno uma qualidade que lhe atribuda por meio de complexos processos de interao social, processos estes altamente seletivos e discriminatrios.45 Alm da brecha que permite a seletividade penal, temos outros 43 WEGERT, Mariana de AssisBrasil e. Uso de drogas e Sistema Penal: Entre o Proibicionismo e a Reduo de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 44 WEGERT, Mariana de AssisBrasil e. Op. Cit. 45 PABLOS DE MOLINA, Antonio Garcia; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 19 problemas na lei de drogas. Alguns deles so reconhecidos pela jurisprudncia, que j tem considerado alguns artigos inconstitucionais e tomado decises diferenciada das previstas em lei, comprovando a ineficcia em alguns aspectos, principalmente processuais. H um excesso claro de tipicidade na lei, pois a conduta de trfico tipificada em 18 condutas diversas, algumas de menor potencial outras muito mais gravosas. Esse excesso de tipicidade fere o princpio da legalidade que exige as normas de maneira clara e precisa. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.46 Outro excesso da lei que ela no admite a conduta da tentativa, por a tentativa j ser o crime. Ou seja, no importa se o agente tentou ou cometeu todos os tipos penais, a mesma pena. Fere o principio da proporcionalidade. Quanto aceitao da tentativa, esta j vem sendo aceita pela jurisprudncia em apenas trs condutas. Devido a essas concesses da jurisprudncia, observamos uma recente inobservncia do artigo 44 da lei, que nega a possibilidade de aplicao de pena apenas restritiva de direto para o crime de trfico. A jurisprudncia j aceita a aplicao de pena restritiva de direito isolada em alguns casos de tentativa. At mesmo os magistrados reconheceram o excesso punitivo da lei, conforme voto atribudo pela Sexta Turma do STJ: O paciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal a quo , vista do 4o, reduziu-as em seu grau mximo, ficando estabelecido um ano e oito meses de recluso em regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a Sexta Turma deste Superior Tribunal vem admitindo a substituio da pena mais gravosa desde o julgamento do HC 32.498-RS , DJ 17/4/2004. Destacou, tambm, que o STF, no julgamento do HC 82.959-SP , entendeu que conflita com a garantia de individualizao da pena (art. 5o, XLVI, da CF/1988) a imposio, mediante norma, do 46 BRASIL. Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.Institui o SistemaNacional de PolticasPblicassobreDrogas - Sisnad; prescrevemedidasparapreveno do usoindevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelecenormaspararepresso produonoautorizada e aotrficoilcito de drogas; define crimes e doutrasprovidncias. Braslia, 2006.Disponvelem: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm >. Acessoem: 23 set. 2011. 20 cumprimento da pena em regime integralmente fechado, nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2o, 1o, da Lei n. 8.072/1990. [...]Ento, votaram tambm no sentido da concesso da ordem. Diante disso, a Turma, por maioria, tambm ofez. Precedentes citados : HC 120.353-SP , DJe 8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe 3/8/2009; HC 76.779-MT, DJe 4/4/2008, e REsp 661.365-SC , DJe 7/4/2008. HC 118.776-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/3/2010.47 1.5 Drogas Como Um Problema De Sade Pblica Ainda que a nova lei de drogas seja de 2006 e alegue ter uma abordagem de preveno, e no de excessiva represso, o nmero de atendimento da rede de sade em relao a dependncia qumica aumentou dez vezes de 2003 a 2011, o nmero passou de 25 mil dependentes atendidos para 250 mil, em uma mdia mensal pelo SUS. Diante da situao calamitosa, o governo Dilma implementou um Plano Nacional de Combate s Drogas.48 De acordo, com o Ministro da Sade (Alexandre Padilha), o pas vive uma epidemia do crack, classificou epidemia como qualquer variao no usual de nmero de casos com aumento da distribuio, atingindo regies que no atingiam antes, atingindo grupos que no atingiam antes.49 O Plano nacional pretende investir R$ 4 bilhes para aumentar a oferta de atendimento de sade aos usurios ou dependentes, enfrentar o trfico e ampliar as aes de preveno. O objetivo do plano seria criar enfermarias especializadas com 2.462 leitos destinados a tratamento de drogas em hospitais pblicos. O valor da criao das enfermarias seria de R$670 milhes. 47 JusBrasil. NotciasJusBrasil. So Paulo, 2010. Disponvelem: . Acessoem: 23 set 2011. 48 G1- SUS atendeu 250 mil usurio de drogas por ms em 2011, diz governo-em Notcias Brasil. Braslia, 20011. Disponvel em Acesso em 3 mai. 2012. 00:47 49 G1- SUS atendeu 250 mil usurio de drogas por ms em 2011, diz governo-em Notcias Brasil. Braslia, 20011. Disponvel em Acesso em 3 mai. 2012. 00:47 21 Apesar do incentivo do governo obvio que apenas 2.462 leitos no sero capazes de atender a todos os necessitados do servio, se a previso de 250 mil pessoas com atendimento ambulatorial mensal, 2.462 leitos no sero suficientes para a recuperao dessas pessoas. O restante do oramento de R$4 bilhes seria investido para enfrentar o trafico e ampliar as aes de preveno, sempre com o pensamento de combate s drogas, levando o problema das drogas como um caso de direito penal, devendo ser resolvido pelas Polcias. Enquanto o doente que sofre de dependncia qumica no obtiver tratamento para curar sua dependncia continuaremos a ver os casos de violncia que so gerados pelo problema das drogas: pessoas em abstinncia que roubam, furtam e at matam para comprar a substncia ilcita. O simples encarceramento dessas pessoas no diminuir o problema, pois estes adquirem a droga dentro das penitenciarias e so tratados com descaso. Portanto, devemos nos perguntar se a legislao vigente respeita o Princpio da Interveno Mnima: Este princpio orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel. 50 H necessidade de tanta interveno Penal quando se resta claro que o problema supracitado caso de sade Pblica por falta de estrutura do Estado? Pode-se concluir que no so as drogas que geram criminalidade e violncia, nem so os consumidores os responsveis pela violncia de traficantes. Consumidores so responsveis apenas pela existncia do mercado, como so os consumidores de quaisquer produtos. Responsvel pela violncia sim o Estado, que cria a ilegalidade e, consequentemente, gera a criminalidade e a violncia.51 50 BITENCOURT, Cezar Roberto e PRADO, Luiz Rgis. Princpios Fundamentais do Direito Penal, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 15, p. 82. 51 KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: As Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 22 2. PROIBICIONISMO VERSUS DESCRIMINALIZAO Aps a abordagem histrica da criminalizao das drogas pela legislao brasileira e a anlise das formas de tratamento que o governo utiliza para enfrentar o problema dos usurios no sistema penal, intenta-se combater as duas posies: o proibicionismo e a descriminalizao. Para maior eficincia do presente estudo, deve-se utilizar do Sistema de Direito Comparado a ttulo de comparao de sistemas utilizados por outros pases e seus resultados, sempre em busca de uma melhor soluo para o problemas das drogas no Brasil. 2.1 Do Proibicionismo e Seus Resultados Para se explicar o proibicionismo no basta apenas o marco histrico, teria tambm que se explicar a influncia da indstria mdico-farmacutica, a politica puritanista norte-americana, entre outros.52 O discurso proibicionista se justifica em duas premissas. A primeira premissa seria que o consumo de drogas uma pratica danosa, o que justifica sua proibio pelo estado. Enquanto que a segunda premissa garante que a atuao ideal do Estado criminalizar para impedir sua circulao.53 A ingesto de qualquer uma das drogas proscritas fisiolgica e mentalmente danosa. Os danos fisiolgico podem ocorrer em curto ou mdio prazo. Caso seja continuado o consumo dessas drogas encadeia graves consequncias, podendo levar, inclusive, morte, seja por deteriorao da sade geral, seja por intoxicao acidental (overdose). No h padro, quantidade ou nvel seguro para o consumo dessas drogas.54 Diante de tal premissa, deve-se conferir ao Estado a legitimidade de criminalizar quem produz, vende ou consome qualquer uma das substncias. De forma que o Estado haja em duas frentes: proibindo a produo e o comrcio e 52 FIORE, Maurcio. O lugar do Estado na questo das drogas: O paradigma proibicionista e as alternativas. Novos Estudos, CEBRAP. 2012. 53 FIORE, Maurcio. Op.Cit. 54 FIORE, Maurcio. Op.Cit. 23 reprimindo seus consumidores. Assim como ficou estabelecido pelas convenes da ONU.55 O proibicionismo se manifesta em um discurso de manifestao do poder Estatal, atribuindo ao Direito Penal uma fora como se isto fosse trazer disciplina e ordem aos cidados. um discurso com preconceitos, que oculta fatos, que demoniza certas substncias e atribui ao Direito Penal um papel que no seu.56 O discurso proibicionista tambm um grande aliado no Congresso Nacional, afinal de contas diversos polticos ganham votos prometendo maior represso s drogas, ainda mais em face do grande aumento do consumo do crack e a violncia decorrente dele. Diante de fatos ocultados pelos polticos, a populao acredita na eficincia proibicionista. Como exemplo de fatos ocultados, temos o caso do governo Sergio Cabral Filho (2007-2008). Em sua prtica eleitoral, o governador apresentou um plano de segurana publica em relao ao problema do trfico no Rio de Janeiro. De acordo com suas prprias palavras tratava-se de uma poltica do enfretamento ou confronto que teve como resultado a disseminao de mega-operaes policiais em comunidades pobres do Rio de Janeiro e o aumento significativo dos autos de resistncia durante o ano de 2007. Srgio Cabral foi alm do confronto pois suas aes evidenciam, na verdade, um extermnio por parte do Estado, sem a investigao pblica devida dos fatos.57 A militarizao da polcia no Rio de Janeiro se embasou num discurso higienista e racista do sculo XIX que visava controlar a populao pobre. No entanto, esse discurso foi visto recentemente, numa invaso favela Vila Cruzeiro, que resultou na morte de nove pessoas, alm de seis feridos, com o intuito de combater o trfico na regio, o Comandante da PM, Marcus Jardim justificou o ato dizendo que: a PM o melhor inseticida social. O PM fez uma analogia entre os traficantes com a epidemia de dengue que ocorria na cidade. Ou seja, pessoas 55 FIORE, Maurcio. O lugar do Estado na questo das dorgas: O paradigma proibicionista e as alternativas. Novos Estudos, CEBRAP. 2012. 56 KARAM, Maria Lcia. Lei 11.343/06: novos repetidos danos aos direitos fundamentais 57 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Segurana, Trfico e Milcias no Rio de Janeiro. Discursos e prticas na construo de uma poltica de segurana: O caso do governo Srgio Cabral Filho (2007-2008). Rio De Janeiro. 2008. Fundao Heinrich Bll 24 tratadas e mortas como insetos, sem que suas mortes fossem ao menos investigadas e gerando uma aprovao da populao. 58 O proibicionismo chegou a nvel exagerado, dando ao Estado um poder punitivo to forte, que gerou extermnio da populao principalmente pobre e negra, sobre o manto de um discurso anti-drogas, com a grife tolerncia-zero.59 A violncia est to enraizada no cotidiano carioca, que caracterizada por alguns segmentos da sociedade, meios de comunicao e por autoridades pblicas como guerra, derivada de um poder paralelo, impositor do terror e da desordem. No entanto, nesta guerra, a identificao do inimigo obedece a critrios geogrficos, sociais e raciais, que impe s camadas mais miserveis da populao a triste generalizao entre pobreza, raa e crime.60 O discurso criminalizador repetido pelo governador e acatado pela populao foi gerando diversas mega-operaes pelo Rio de Janeiro, inclusive uma que mobilizou aproximadamente 1.200 policiais realizada no Complexo do Alemo, em 24 de junho de 2007, na qual morreram oficialmente 19 pessoas. Tal extermnio chamou a ateno da Secretaria Especial de Direitos Humanos (SEDH) que realizou anlise nos laudos cadavricos que evidenciaram numerosas leses. Os peritos afirmaram que vrias mortes decorreram de execuo sumria e arbitrria. 61 No Rio de Janeiro, o registro de pessoas mortas pela polcia includa na categoria Autos de Resistncia. Estes autos de resistncia so formas de disfarar as execues sumrias que ocorrem, pois esses autos acabam por ser registrados havendo ou no resistncia da pessoa que atingida. Maior parte das pessoas assassinadas justificadas pelo auto de resistncia sequer passam pela autopsia para analisar a causa da morte. 62 Em comparao aos anos anteriores, na gesto do governo de Srgio Cabral os nmeros do auto de resistncia aumentaram significativamente. Para cada policial morto havia 41 civis. Em 2007 foram registrados 1.330 autos de resistncia no estado. O pior que apesar do aumento dos autos de resistncia, o nmero de 58 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Segurana, Trfico e Milcias no Rio de Janeiro. Discursos e prticas na construo de uma poltica de segurana: O caso do governo Srgio Cabral Filho (2007-2008). Rio De Janeiro. 2008. Fundao Heinrich Bll 59 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Op.Cit. 60 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Op.Cit. 61 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Op.Cit. 62 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Op.Cit. 25 apreenso de drogas e armas diminuiu, ou seja, no h relao com o uso da fora e a apreenso de drogas nas favelas. 63 O excessivo nmero de mortos chamou ateno do Relator da ONU, Philipp Alston, que veio ao Brasil fazer uma anlise da poltica de segurana e acabou por analisar que a poltica adotada baseada em aes de extermnio, sem importar nem ao menos com o que diz ser seu alvo, o trfico de drogas.64 Diante destas informaes, fica ntido o discurso racista, preconceituoso por trs do proibicionismo e os enganos que este pode trazer populao desinformada que acredita que o proibicionismo ir coibir ou, pelo menos, diminuir o trfico e seus efeitos. Vale lembrar que toda substncia psicoativa, lcita ou ilcita, provocam reaes no organismo e dependendo da forma com que so consumidas podem gerar vcios e grandes danos a sade. No podemos pensar que o lcool, a cafena ou o tabaco so menos lesivos que algumas substncias hoje consideradas ilcitas.65 Temos tambm, por outro lado, o caso dos Estados Unidos que no perodo de 1920 a 1932 instaurou a Lei Seca, em que era proibido o lcool no pas. Foi a grande demanda pelo produto que propiciou a expanso da mfia norteamericana naquele perodo. O que gerou um aumento absurdo na violncia e no crime organizado, tornando-se, inclusive, tema de filmes at hoje.66 A lei 11.343/06 mantm a criminalizao do usurio. Apesar de alguns entenderem que no, h previso de pena para aquele que consome a droga. Logo, podemos entender que o proibicionismo daquela figura do usurio (art.28 da lei) viola o princpio da lesividade, previsto pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional Civis e Polticos e na Constituio Federal que, assegura a liberdade individual e a vida privada. A simples posse para uso pessoal no envolve um perigo concreto, direto e imediato para terceiros, no afeta nenhum bem jurdico alheio, diz respeito unicamente ao indivduo que a utiliza, afetando 63 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Proposta de iniciativa popular para nova lei de drogas. Rio de Janeiro. 2012. Disponvel em: . Acesso em: 9. Set. 2012 64 RIBEIRO, Camila. DIAS, Rafael e CARVALHO, Sandra. Op. Cit. 65 KARAM, Maria Lcia. Lei 11.343/06: novos repetidos danos aos direitos fundamentais. Disponvel em: 66 KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. p.01 a 33. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 26 somente ele. Como punir algum que decide por utilizar uma substncia que pode causar mal a sua prpria sade? No seria punir algum por se autopunir? E a liberdade individual que ele tem de fazer ou utilizar o que ele achar melhor para si?67 O maior perigo do proibicionismo est no excesso do poder punitivo do Estado, superpovoando prises, gerando prises indevidas, diminuindo a liberdade do indivduo. Isso no deve ser permitido em um Estado de direito democrtico. Nenhuma represso liberdade individual deve ser aceita e incentivada, deve-se interpretar os direitos e garantias individuais (clusulas ptreas) sempre de forma ampliativa e nunca as restringindo. 68 2.2 Do Estado Democrtico de Direito e a Criminalizao Outro aspecto a ser comentado, seria da legitimao da lei de drogas em face de um Estado Democrtico de Direito. Sendo levantada a questo em relao da legitimidade do Direito Penal para interferir na vida pessoal dos usurios de drogas. Ora, tais interferncias parecem ser paternalistas excessivas, contradizendo o Estado Democrtico de Direito em que vivemos.69 O conceito de paternalismo a imposio de vontade do mais forte, com o intuito de proteger o mais fraco. Pode ser bem explicitado por Dworking:70 Dworking classifica o paternalismo em puro e impuro. Por paternalismo puro o autor define a restrio da liberdade de um grupo de pessoas que coincide com o mesmo grupo de benefcios; paternalismo impuro a falta de coincidncia entre os grupos de pessoas atingidas pela restrio e de pessoas para quem se busca um bem. Por exemplo, proibir a fabricao de cigarros, para proteger a sade dos fumantes, caso de paternalismo impuro, pois os fabricantes teriam sua atividade restringida para ajudar os consumidores do tabaco; obrigar o uso de cinto de segurana exemplo de paternalismo puro, pois essa restrio de liberdade tem por fim o bem das prprias pessoas obrigadas a cumprirem a determinao.71 67 KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. p.01 a 33. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 68 KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 69 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Revista Liberdades, IBCCRIM: no 2 - setembro-dezembro de 2009. 70 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Op.Cit. 71 DWORKING, Gerald. Paternalism. In Philosophy of Law. Joel Feinberg (coord.). Beltmont. Wadsworth. 1986. P.230. Apud. MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Revista Liberdades, IBCCRIM: no 2 - setembro-dezembro de 2009. 27 Vale-se lembrar que o paternalismo jurdico tem como objeto a pessoa que tenta provocar dano a si mesmo, sendo a lei utilizada como um instrumento para impedir a autoleso do indivduo. Como uma forma de controle social, deve ter limites impostos. Pois, se a natureza da lei for penal ir trazer consequncias coercitivas quele que tenta se auto-lesionar. Alm do mais devemos observar limitaes maiores ao Estado como o princpio da subsidiariedade do direito penal, da lesividade e da proporcionalidade, que foram impostos como limites ao Estado Democrtico de Direito.72 Ao nos depararmos com o art. 28 da lei de drogas, observamos que o legislador pune quem adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal a droga. Devemos observar o fato de que para o legislador, ainda que a pessoa no tenha utilizado a droga, mas apenas que queira a utilizar j se caracteriza um crime. A lei no est tentando reprimir uma autoleso ou uma leso a algum, considera-se aqui um crime de perigo abstrato, ou seja, um dano presumido sade pblica. Como poderia o porte para uso pessoal ameaar a sade pblica, um bem difuso?73 Se olharmos pelo lado da legitimidade da norma, seria razovel em um Estado democrtico de Direito proteger pessoas de autoleses? Ou seja, o Direito Penal pode punir uma conduta que atingiria a nica pessoa do agente? Entendemos que reprimir a vontade de um adulto que queira praticar uma autoleso consentida no legtimo ao direito penal. Trata-se de um comportamento paternalista do Estado pelas seguintes razes: (1) h uma interferncia do Estado na vontade de algum; (2) quer-se evitar uma autoleso; (3) quer se buscar o bem da pessoa contra sua vontade. Pode at ocorrer um dano indireto, como usurio, sob efeito de drogas, provocar leses corporais em terceiros, mas no isso que o tipo incrimina. O dano indireto que se quer evitar sade pblica e o porte, assim como o uso efetivo individual, s pode provocar danos a terceiros indiretamente.74 Ao encararmos o uso de drogas como uma autoleso, entenderamos tambm a represso pelo trfico como uma forma de paternalismo indireto. Nesse caso, o Estado estaria dificultando o acesso do usurio droga (traficante). No tem como negar que o trfico est relacionado a ao de grupos armados, violncia, 72 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Revista Liberdades, IBCCRIM: no 2 - setembro-dezembro de 2009 73 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Op. Cit. 74 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Op. Cit. 28 corrupo de agentes pblicos, dentre outras atividades extremamente nocivas populao em geral. No entanto, caso o trfico no fosse tratado como ilcito penal haveria, com certeza, melhor controle pelo Estado. 75 Outra justificativa para a criminalizao das drogas, seria de argumento utilitarista. Pois a maioria das pessoas entende que o uso de drogas prejudicial, por tanto a opinio da maioria vence sobre o da minoria. No de interesse das pessoas que o consumo seja liberado e o uso cresa de maneira absurda que ir destruir famlias, dentre outros problemas. Tal argumento no leva em considerao o bem jurdico que se deseja proteger individualmente, sendo compreendida como conduta correta aquela que teria as melhores consequncias. No entanto, estudos de direito comparado mostram que os pases que liberaram o uso obtiveram excelentes resultados, o que no se foi possvel ainda experimentar no Brasil. 76 No obstante os argumento acima, tambm slida a opinio de que a legalizao das drogas poderia reduzir a corrupo de agentes do Estado, pois no se poderia exigir vantagem indevida por algo que seja lcito, assim como, tambm, poder-se-ia gerar riquezas por meio da cobrana de tributos. E, se o objetivo maior for evitar consequncias indiretas causadas pelas drogas, como problemas familiares e violncia, as bebidas alcolicas tambm deveriam receber represso penal para qualquer tipo de usurio, mesmo os adultos conscientes, e no apenas quando esto acessveis a criana e adolescentes. No entanto, bebidas alcolicas possuem livre mercado e so fontes considerveis de riqueza para os cofres pblicos. 77 Podemos concluir que deve-se ter um paternalismo moderado no direito penal, respeitando sempre os princpios impostos pelo nosso Estado democrtico de Direito. De forma que uma lei no interfira e no use de meios coercitivos exagerados que ultrapassem sua Lei Maior. 2.3 Da Descriminalizao e Sua Perspectiva 75 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Revista Liberdades, IBCCRIM: no 2 - setembro-dezembro de 2009 76 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Op.Cit. 77 MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Revista Liberdades, IBCCRIM: no 2 - setembro-dezembro de 2009. Apud. Uma garrafa de usque, bebida com alta concentrao de lcool, por exemplo, pode at ter 60% de seu valor provenientes do IPI. (Fonte: Folha On Line, 07/08/2008, em , acesso em 13/03/2009) 29 Primeiramente, precisamos analisar a eficincia da lei 11.343/06. Desde que a lei entrou em vigor, analisamos um aumento de 100% do nmero de pessoas presas pelo crime de trfico de drogas, de acordo com dados fornecidos pelo Departamento Nacional Penitencirio Pesquisas realizadas por docentes e discentes da ps-graduao e graduao da Universidade de Braslia e da Universidade Federal do Rio de Janeiro, em que ocorreu a colheita de dados sobre sentenas e acrdos dos juzes e tribunais da capital do Rio de Janeiro e da cidade de Braslia-DF. De acordo com a pesquisa: Destaca-se da Tabela 7 o nmero elevado de casos em que existe apenas um nico acusado, ndice esse superior a 60% , tanto no Distrito Federal quanto no Rio de Janeiro. O dado nos permite concluir que os traficantes selecionados pelo sistema penal no universo investigado atuam, em sua maioria, de forma individual ou, pelo menos, foram presos nessa situao. No caso das Varas Federais do RJ, esse ndice ainda maior, alcanando quase 70%. O dado eloquente no sentido de revelar que, diferena da ideia difundida pelo senso comum, o traficante no , por definio, integrante de organizao criminosa, nem atua, necessariamente, em associao. A anlise dos acrdos do STF chegou mesma constatao. [...] Nas Varas Criminais do DF a percentagem de 23,4% de falta de informao impede qualquer avaliao conclusiva. J nas Varas Criminais do RJ , ressalta a maioria dos acusados de primrios e somente 16,8% de reincidentes. Tambm se destaca a percentagem de mais de 80% de primrios nas Varas Federais do RJ. 78 Conclumos com a pesquisa que maior parte dos presos pelo art. 33 da Lei 11.343, nunca cometeu outro delito, ou seja, so rus primrios e alm disso no possuem relao com o crime organizado.79De acordo com o observado, claro que a lei abusiva e no tem produzido efeitos positivos, de forma que no fica claro a diferenciao entre os dois tipos penais do art. 28 e do art. 33. Se tornando uma forma injusta e desprevenida de julgamento.80 78 Srie Pensando o Direito. Trfico de Drogas e Constituio. Disponvel em: < http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID=% 7B75731C36-32DC-419F-A9B6-5170610F9A7B%7D&ServiceInstUID=%7B0831095E-D6E4- 49AB-B405-C0708AAE5DB1%7D> Acesso em 18 ago. 2012 79 Srie Pensando o Direito. Trfico de Drogas e Constituio. Disponvel em: < http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID=% 7B75731C36-32DC-419F-A9B6-5170610F9A7B%7D&ServiceInstUID=%7B0831095E-D6E4- 49AB-B405-C0708AAE5DB1%7D> Acesso em 18 ago. 2012 80 Banco de Injustias. Dados e Pesquisas. Disponvel em: http://www.bancodeinjusticas.org.br/dadosepesquisa/ Acesso em: 18 ago.2012 30 Um dos outros medos da descriminalizao pelo medo ignorante de que se aumente o numero de usurios ou que os usurios de drogas mais leves passem a utilizar drogas mais nocivas diante da permisso estatal. A necessria legalizao no conduzir ao caos, a uma temida permissividade, ou a uma disseminao incontrolvel da produo, da distribuio e do consumo de drogas, como enganosamente anunciam os adeptos ao proibicionismo criminalizador. Alis, vale mencionar que pesquisa realizada pelo Zogby, nos EUA, em dezembro de 2007, registrou 99% de respostas negativas indagao sobre se, uma vez legalizadas drogas como cocana ou herona, os entrevistados passariam a consumi-las, assim se projetando um consumo de tais substncias em propores semelhantes s j ocorrentes. Vale tambm mencionar que na Holanda, onde o consumo de derivados da cannabis acessvel nas coffe-shops, o European Monitoring Centre for Drug and Drug Addiction registrou, em 2005, um percentual de apenas 12% de consumidores entre jovens de 15 a 24 anos. Nos EUA, conforme a pesquisa National Survey on Drug Use and Health, referente a 2004- 2005, esse percentual era de 27,9%, de consumidores entre 18 e 25 anos.81 Conclui-se, portanto, que a legalizao ou descriminalizao das drogas no esto relacionadas ao nmero de usurios. Podemos pensar justamente o reverso, pois com a legalizao o Estado teria o controle do consumo e poderia fazer maiores restries ao uso, como o caso da proibio de propagandas de cigarros e a obrigao de informao das consequncias do uso em suas embalagens. Se o mesmo fosse feito com outras drogas, geraria maior impacto e efeito nos usurios e o Estado teria um maior controle sobre o nmero de usurios, a demanda do mercado e do produto em si, que manipulado pelo fabricante da droga, sem o mnimo de regulamentao, aumentando o risco do usurio. 82 Ao contrrio do que presenciamos no controle do tabaco, do lcool e at mesmo de medicamentos que necessitam de prescrio (todos drogas), o controle formal social do consumo excessivo de drogas ilcitas se faz pela interveno do sistema penal, de certo no o mais adequado. Coloca-se o sistema penal em uma rea em que no lhe necessria de plano. O problema seria em se entender que no existem drogas boas ou ms, o problema certamente est na forma em que se usa tais substncias.83 81 KARAM, Maria Lcia. Proibies, Riscos, Danos e Enganos: AS Drogas Tornadas Ilcitas Escritos sobre a liberdade- Vol.3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 82 KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 83 KARAM, Maria Lcia. Op.Cit. 31 Temos como um exemplo excelente de descriminalizao, o ocorrido em Portugal, que descriminalizou a posse de todos os tipos de drogas ilcitas para uso pessoal, com limites objetivos de quantidade que o usurio possa portar, o que gerou resultados excelentes em relao preveno ao uso como tambm, segundo pesquisas realizadas, no levou ao aumento do consumo de drogas. Ao invs de gastar os recursos pblicos no sistema penal, investe-se em clnicas de reabilitao, que possibilita a reinsero dos usurios e adictos sociedade.84 Outro pas que tambm possui uma poltica que pode ser usada em comparao para dados de descriminalizao, seria a Holanda, que sempre baseou sua poltica de criminalizao em estudos cientficos de danos causados pelas drogas. Deve-se ressaltar o relatrio Baan (1972) e o relatrio Cohen (1975). O relatrio Baan dividiu as drogas entre risco aceitvel (baixo risco sade, como exemplo, maconha) e inaceitvel (alto risco sade, como exemplo, cocana e herona). No entanto, para ambos os tipos de drogas o relatrio conclua que o Cdigo Penal no deveria ser a forma adequada de se abordar o problema. A comisso do relatrio sugeriu, portanto, uma completa descriminalizao, assim que um sistema de tratamento fosse criado. Enquanto isso, o sistema judicial deveria servir apenas para levar o usurio de drogas pesadas ao tratamento.85 J o relatrio Cohen afirmava que as drogas ilcitas poderiam ser usadas de maneira limitada e controlada, enfatizando os efeitos negativos de se marginalizar o usurio de tais drogas, o que poderia levar a criao de uma subcultura. Pois se juntassem todos os adictos eles entrariam em contato com outras substncias, aumentando o uso de drogas ilcitas. Por exemplo, o usurio de 84 BOITEUX, Luciana. Breves consideraes sobre a poltica de drogas brasileira atual e as possibilidades de descriminalizao. Apud . Sobre a poltica de drogas portuguesa, vide HUGHES, Caitlin Elizabeth; STEVENS, Alex. What can we learn from the portuguese decriminalization of illicit drugs? British Journal of Criminology. Volume 50, Issue 6, November 2010, p. 999-1022. First published online July 21, 2010. Seus autores concluram que, contrariamente ao que se esperava, a descriminalizao em Portugal no levou a um aumento do consumo de drogas, pois houve reduo do uso problemtico, de danos ligados droga e da superlotao da Justia Criminal. 85 DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro. As polticas de drogas do Brasil e da Holanda. Experincias comparadas e a perspectiva de mudana. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3037, 25 out. 2011 . Disponvel em: . Acesso em: 17 ago. 2012. 32 herona contaminaria o usurio de maconha, convivendo ambos numa subcultura marginalizada.86 Ao final de 1976, a Holanda baseada em seus relatrios e tambm com o assunto em destaque na mdia fez sua verso da Lei de Drogas. O governo partiu da ideia de que uma sociedade livre das drogas no seria possvel, levando em considerao, tambm, que as substncias entorpecentes so extremamente mutveis, a cada dia descobre-se novas substncias. A Holanda buscou uma aproximao inovadora, com uma poltica prtica e flexvel. Foram criados trs preceitos: (1) prevenir melhor que curar; (2) curar melhor que reduzir danos; (3) reduzir danos melhor que no tomar atitude alguma.87 Em considerao com a primeira premissa, prevenir melhor que curar, o governo holands criou uma poltica de preveno para seus cidados. Desenvolve campanhas antidrogas de massa e implanta programas em escolas holandesas. Alm dessas medidas, h um Centro Nacional de Suporte para a Preveno de Drogas e uma linha telefnica do Governo que constantemente informa a populao sobre o assunto.88 De acordo com a segunda premissa, curar melhor que reduzir danos, tem-se duas medidas tomadas pelo governo: cuidado ambulatorial e internao. O tratamento ambulatorial consiste em trabalho de campo (busca por dependentes), aconselhamento, tratamento com metadona e prescrio mdica de herona. J na internao ocorre a desintoxicao financiada pelo governo com a construo de centros motivacionais pblicos e os projetos casas-abrigo, todos voltados queles que desejam se internar.89 Conforme a terceira premissa que reduzir danos melhor que no fazer nada. Percebeu-se que ainda com todo incentivo do governo, a presena da droga era inevitvel. Com isso foram tomadas medidas que visam reduo dos danos imediatos causados pelos usurios. Temos como exemplo, a troca de seringas, as salas para consumo de drogas pesadas, os servios de testagem de 86 DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro. As polticas de drogas do Brasil e da Holanda. Experincias comparadas e a perspectiva de mudana. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3037, 25 out. 2011 . Disponvel em: . Acesso em: 17 ago. 2012. 87 DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro. Op. Cit. 88 DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro. Op.Cit.. 89 DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro. Op.Cit. 33 plulas, entre outros. Programa que foi muito eficaz na diminuio da contaminao do vrus do HIV/AIDS. 90 Os principais pontos de venda da maconha so os coffee shops. Os estabelecimentos existem para que no se marginalize o usurio e para separar a oferta de drogas leves da de drogas pesadas. A venda da substncia restrita, de cinco gramas por pessoa. No se pode vender drogas pesadas, proibido fazer propaganda e menores de dezoito anos no podem comprar. Apesar de a venda da maconha ser legal, a poltica holandesa a define como desencorajamento. Isso pode ser evidenciado pela diminuio de coffee shops ao longo dos anos, que caiu de 1200 para 750.91 Se observarmos as polticas adotadas fora do Brasil vemos que obtiveram bons resultados, pois esto focadas na reduo de danos e no na guerra s drogas. O assunto das drogas deve ser observado como caso de sade pblica, devendo o Estado interferir mais nas polticas pblicas de sade e preveno, ao invs de investir na represso. Um Estado sem drogas utopia, deve-se, portanto, reduzir os danos sem interferir na esfera pessoal de escolha do indivduo, o que no cabe a um Estado democrtico de Direito. 90 DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro. As polticas de drogas do Brasil e da Holanda. Experincias comparadas e a perspectiva de mudana. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3037, 25 out. 2011. Disponvel em: . Acesso em: 17 ago. 2012. 91 DUARTE, Arthur Vieira; BORGES, Frederico Alencar Monteiro. Op. Cit. 34 3. DESCRIMINALIZAO NO BRASIL Diante do estudo em epgrafe, o captulo final ir trazer os avanos no Congresso Nacional na elaborao de projetos e discusses em relao a descriminalizao das drogas no Brasil. Como tambm, a atuao fundamental do Supremo Tribunal Federal com a lei 11.343/06, suas decises que trouxeram mudanas significativas. A descriminalizao das drogas no Brasil ainda vista pela maioria da populao como algo ruim, pois diversos polticos ganham votos prometendo maior represso. Como resultado temos leis que trazem dispositivos excessivos e abusivos, como o caso da lei 11.343/06. Logo, tais dispositivos abusivos vo parar em discusso no Supremo Tribunal Federal que acaba por ter de declarar inconstitucionalidade e abrir brechas no sistema penal para que ele se adeque a realidade. 92 At agora, os maiores avanos em relao a descriminalizao, sem dvidas, vem por parte do Supremo Tribunal Federal. Temos como citar duas decises importantes da Corte: a discusso sobre preestabelecer o incio do cumprimento da pena de trfico em regime fechado, por se tratar de crime hediondo; a proibio da substituio da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista na prpria Lei. Quanto a avanos no Congresso Nacional, temos um projeto de Lei apresentado na Cmara recentemente, alm de discusses da Comisso de Juristas para a elaborao do anteprojeto do novo Cdigo Penal. A sociedade civil tem se esforado promovendo debates, marchas, documentrios e, at mesmo, projetos de lei de iniciativa popular que j tem angariado grande quantidade de assinaturas. 3.1 Das Decises da Suprema Corte 92 FIORE, Maurcio. O lugar do Estado na questo das dorgas: O paradigma proibicionista e as alternativas. Novos Estudos, CEBRAP. 2012. 35 A discusso mais recente colocada em debate diz respeito lei de crimes hediondos que traz tona o 1 do art. 2 que diz que: A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.93 Tal artigo diz respeito ao crime de trfico de drogas. Ou seja, a lei dispe que qualquer condenado pelo crime de trfico teria de iniciar sua pena no regime fechado, no deixando o poder de tal deciso ao magistrado, mas predeterminando uma pena ao condenado. Claro que este assunto brevemente entrou em discusso no Supremo Tribunal Federal. O caso que gerou a declarao incidental de inconstitucionalidade no 1 do art.2 da lei 8072/90 trata-se de um ru condenado a pena de 6 anos de recluso em regime inicial fechado, de acordo com o previsto no dispositivo da lei. Ainda de acordo com o relator: Entendo que, se a Constituio Federal menciona que a lei regular a individualizao da pena, natural que ela exista. Do mesmo modo, os critrios para a fixao do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessrio exigir-se sempre a fundamentao do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Deixo consignado, j de incio, que tais circunstncias no elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciao das condies subjetivas desfavorveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faa em razo de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivduo, nos termos do 3o do art. 33 c/c o art. 59 do Cdigo Penal. 94 No entanto, no caso observado, o juiz fixou a pena no mnimo legal e ainda declarou que o ru era primrio. Ou seja, a nica justificativa para o regime inicial ser fechado era a do dispositivo da Lei 8.072/90 supramencionado. O que ficou claro, para o Supremo Tribunal Federal, uma violao da clusula ptrea prevista na Constituio Federal:95 93 BRASIL. Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>. Acesso em: 30 ago. 2012. 94 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Penal. Trfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigncia da Lei no 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de recluso. Obrigatoriedade de imposio do regime inicial fechado. Declarao incidental de inconstitucionalidade do 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa garantia constitucional da individualizao da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88). Fundamentao necessria (CP, art. 33, 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixao, no caso em exame, do regime semiaberto para o incio de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. HC 111.840/ES. Plenrio. Relator: Ministro Dias Toffoli. Braslia, 14, de junho de 2012. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC111840DT.pdf> Acesso em: 30 agosto 2012. 95 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Penal. Trfico de entorpecentes. Crime 36 XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; 96 O princpio da individualizao da pena fundamental para garantir a fixao justa da pena, com o intuito de evitar uma padronizao e uniformizao dos rus, como se fossem todos iguais de forma comportamental e em atitudes. Sabemos que todos so iguais perante a lei, no entanto, no somos iguais uns com os outros. A pena tem que ser aplicada de forma individualizada para cada individuo, cada qual com sua peculiaridade, para evitar uma fbrica de fixao de penas.97 Uma lei que prev uma pena idntica a todos os condenados pelo mesmo crime, por certo, fere o princpio da individualizao. Pois cada condenado deve ser julgado unitariamente e a pena deve ser nica de forma a cumprir seus objetivos para cada indivduo.98 Ainda para Nucci: O mandamento constitucional: a lei regular a individualizao da pena (...) (art. 5, XLVI, CF). Em primeiro lugar, deve-se registrar a imperativa colocao no sentido de que a pena deve ser individualizada- e jamais, por bvio, padronizada. Em segundo, notase ter o constituinte transmitindo ao legislador infraconstitucional a praticado durante a vigncia da Lei no 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de recluso. Obrigatoriedade de imposio do regime inicial fechado. Declarao incidental de inconstitucionalidade do 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa garantia constitucional da individualizao da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88). Fundamentao necessria (CP, art. 33, 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixao, no caso em exame, do regime semiaberto para o incio de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. HC 111.840/ES. Plenrio. Relator: Ministro Dias Toffoli. Braslia, 14, de junho de 2012. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC111840DT.pdf> Acesso em: 30 agosto 2012. 96 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Braslia, 1988. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm> Acesso em: 4 setembro 2012. 97 NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios Constitucionais penais e processuais penais. So Paulo. Revista dos Tribunais. 2010 98 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. 37 tarefa de detalhar o modo pelo qual se far a necessria individualizao. Noutros termos, torna-se invivel e seria inconstitucional que a lei ordinria, a pretexto de individualizar a pena, na tica legislativa, retire do magistrado qualquer margem razovel de ao. Existe exemplo em nossa legislao, hoje afastado. A prtica de latrocnio (art. 157, 3.,CP) resultava na aplicao de pena mnima de 20 anos de recluso. Caso a vtima tivesse menos de 14 anos, aplicavase o disposto no art. 9. da Lei 8.072/90, aumentando-se da metade. E, nesse mesmo dispositivo, mencionava-se no poder ultrapassar 30 anos. Ora, se o mnimo 20, inserindo-se a metade, outros 10, atinge-se 30, como pena mnima. E se no h possibilidade de se superar 30 anos, este tambm o patamar mximo. A pena nica possvel de 30 anos. Tal medida est longe de representar individualizao da pena; ao contrrio, padronizou-se, pois todo condenado por latrocnio, nessa situao, partir de 30 e chegar a 30, ou seja, no sair do lugar. O art. 9., da Lei 8.072/90, no entanto, foi afastado pela Lei 12.015/2009, que revogou o art. 224, uma referencia utilizada pelo mencionado art. 9, para elevar a pena em metade. A meta legislativa, ao elaborar o sistema penal, no contexto da aplicao da pena, garantir instrumentos eficazes para a individualizao da pena permitindo que cada ru possa receber a justa punio pela infrao penal cometida. Da mesma forma que este dispositivo da Lei 8.072/90 foi declarada inconstitucional, claro que o dispositivo que exige o regime inicial fechado tambm deveria ser considerado inconstitucional. O relator no habeas corpus que levou declarao da inconstitucionalidade incidental ainda acrescenta no que diz respeito ao princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI da Constituio Federal): Considerando o que decidido pelo Plenrio deste Supremo Tribunal, parece-me que no se poderia, em hiptese de trfico de entorpecentes ensejadora da aplicao de pena privativa de liberdade superior a quatro (4) anos, sustentar a cogncia absoluta de que o cumprimento da reprimenda carcerria decorrente da prtica do crime de trfico se d em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1o da Lei no 11.464/07, que alterou a redao do 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. H de se considerar que a prpria Constituio Federal contempla as restries a serem impostas queles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei no 8.072/90. Dentre elas no se encontra nenhuma que verse sobre a obrigatoriedade de imposio do regime extremo para o incio de cumprimento da pena. No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais artigo 5o - afastam-se, to somente, a fiana, a graa e a anistia, assegurandose, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prtica delituosa, a individualizao da pena. 99 99 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Penal. Trfico de entorpecentes. Crime 38 Vemos, portanto, que a lei infraconstitucional estava limitando uma clusula ptrea, se fosse a inteno do legislador constitucional proibir o regime inicial semiaberto ou aberto deveria t-lo feito no art. 5 da Constituio Federal. A lei ordinria restringiu o principio previsto em clusula ptrea, diminuindo a capacidade do magistrado de fixar a melhor pena de acordo com o indivduo a ser apenado.100 Neste momento, vale lembrar que outro dispositivo da Lei 11.343/06 tambm foi declarado inconstitucional, com base no mesmo argumento de ferir o princpio da individualizao da pena. A Lei 11.343/06 previa a seguinte redao em seu artigo 44: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o , e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.101 A inconstitucionalidade foi declarada ne expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, pois de acordo com o pleno do Supremo Tribunal Federal tambm viola o princpio da individualizao da pena. Vale observar o acrdo do Habeas Corpus 97.256/RS: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE praticado durante a vigncia da Lei no 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de recluso. Obrigatoriedade de imposio do regime inicial fechado. Declarao incidental de inconstitucionalidade do 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa garantia constitucional da individualizao da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88). Fundamentao necessria (CP, art. 33, 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixao, no caso em exame, do regime semiaberto para o incio de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. HC 111.840/ES. Plenrio. Relator: Ministro Dias Toffoli. Braslia, 14, de junho de 2012. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC111840DT.pdf> Acesso em: 30 agosto 2012. 100 BRASIL. Op.Cit. 101BRASIL. Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias. Braslia, 2006.Disponvelem: . Acesso em: 23 set. 2011. 39 CONCEDIDA. 1. O processo de individualizao da pena um caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderao em concreto a opo jurdicopositiva pela prevalncia do razovel sobre o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da liberdade do condenado e uma outra que j no tenha por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqelas. E o fato que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4. No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal. 40 Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies objetivas e subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente.102 3.2 Dos Projetos De Lei No Congresso Nacional Dentre os projetos de lei que esto em trmite na Cmara dos deputados, observamos muitas com o objetivo de internar compulsoriamente o usurio de drogas. Devemos destacar o Projeto de Lei n 3.167 de 2012, do Pastor Marco Feliciano que prope a internao compulsiva do usurio de drogas. A proposta seria de modificar o art. 28, de tal forma: O Congresso Nacional decreta: Art. 1o Esta lei altera a redao do art. 28 da Lei n.] 11.343, de 23 de agosto de 2006, que Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependen- tes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias, a fim de fixar a pena de internao compulsria para tratamento dos usurios de drogas e de bebidas alcolicas. Art. 2.o. O art. 28 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, fica acrescido dos seguintes inciso IV e 8.o a 10.o: Art. 28 ... .............................................. IV internao compulsria para tratamento e desintoxicao, em instituio apropriada, pelo prazo considerado necessrio para o tratamento integral. (NR) ......... ................................................... .. 8.o A internao compulsria poder ser requisitada por membro da famlia, ou por quem tenha a guarda ou tutela do usurio, bem como pela autoridade pblica competente. 9.o A comprovao do uso ser efetuada por exame clnico, prova testemunhal ou pela apreenso dos objetos e drogas utilizadas pelo usurio. 10 As disposies desta Lei tambm se aplicam a usurios de bebidas alcolicas. 103 102 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 97.256. Braslia, 19 de dezembro de 2008. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879 Acesso em 6 Set. 2012 103 BRASIL. PL No 3.167 de 2012. Altera a redao do art. 28 da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, que Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias. Autor: Cmara dos Deputados. Relator: Deputado Marco Feliciano- PSC/SP. Disponvel em: 41 claro que a internao compulsria no Brasil feriria diversos princpios, implicaria diretamente no direito de ir e vir do indivduo, o que geraria uma inconstitucionalidade. Alm do mais, para que a pessoa se recupere necessrio que ela queira, se no, de nada vai adiantar a internao. Ainda pela justificativa apelativa do deputado, difcil de acreditar que tal medida coercitiva seja aceita no Brasil. muito comum de se observar projetos que prope mais medidas coercitivas aos usurios, mais uma vez reforando a ideia de que o poltico ganha muito votos com discursos repressores. Sendo difcil de acreditar que a descriminalizao se d por iniciativa do Congresso Nacional.104 No Senado Federal, temos a notcia que o anteprojeto do novo Cdigo Penal descriminaliza o uso das drogas, permitindo uma quantidade mnima de porte (a depender do grau de lesividade da substncia) e proibindo o consumo em certos locais. Ocorreu uma certa imitao do sistema de Portugal. No entanto, com um limite bem inferior ao previsto por l.105 A Comisso Especial de Juristas que elabora o anteprojeto do novo Cdigo Penal aprovou nesta segunda-feira (28) a descriminalizao do uso de drogas no pas. Pelo texto, salvo prova em contrrio, ser presumido que se destina a uso pessoal uma quantidade de substncia entorpecente encontrada com o usurio que represente consumo mdio individual de cinco dias. A quantificao especfica, a depender tambm do grau lesivo da droga, depender ainda de regulamentao especfica a ser elaborada pela autoridade administrativa de sade, que hoje compete Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa). 106 A comisso deixou bem claro que caso a pessoa seja surpreendida vendendo a droga, no importa a quantidade ser considerado trfico, alm disso a pena continua no mnimo de 5 anos, mas o teto caiu para 15 anos de recluso. Deixaria de ser crime se o agente adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal. Caso o usurio semear, preparar ou Acesso em: 6 set. 2012. 104 FIORE, Maurcio. O lugar do Estado na questo das drogas: O paradigma proibicionista e as alternativas. Novos Estudos, CEBRAP. 2012. 105 BRASIL. Senado Federal. Descriminalizao de drogas at o limite de consumo pessoal aprovada por juristas Senado Federal Portal de Notcias. Disponvel em: Acesso em: 6 set. 2012 106 BRASIL. Senado Federal. Op. Cit. 42 cultivar plantas para o consumo pessoal de drogas, tal conduta tambm ser considerada de trfico.107 O texto do anteprojeto ficou desta forma: Trfico de drogas Art. 212. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena priso, de 5 (cinco) a 10 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado prepa