DREPT COMERCIAL ROMÂN

Lector Universitar Doctor: Ioana Nely Militaru

1

110 pagini, fără cap. ,,Auxiliarii de comerţ,,

CUPRINS

Capitolul 1 NOŢIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL …………………………………………………………...1-5

1.1. Precizări prealabile …………………………………………..……….1-11.2. Obiectul dreptului comercial ………………………………………....1-11.3. Definiţia dreptului comercial ………………………………………...1-21.4. Izvoarele dreptului comercial …………………...................................2-31.5. Principiile dreptului comercial ………………………………….……3-4

Capitolul 2 FAPTELE DE COMERŢ ..................................................4-15

2.1. Precizări prealabile. Noţiune. ……………………………..………….4-62.2. Clasificarea faptelor de comerţ……………………………………...6-152.3. Caracterul civil al operaţiunilor din domeniul agriculturii ………15- 15

Capitolul 3 SUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL..………..16-31

3.1. Precizări prealabile ………………………………………………...16-183.2.Comerciantul - persoană fizică autorizată - PFA, potrivit Ordonanţei de urgenţă nr 44/2008 ……………………………………………………..18-193.3. Comerciantul - întreprinzător persoană fizică titular al întreprinderi individuale, potrivit Ordonanţei de urgenţă nr 44/2008 ………………..19-213.4. Întreprinderea familială ……………………………………………21-233.5. Comerciantul agent permanent, potrivit Legii nr. 509/2002………23-23

2

3.6. Condiţiile impuse comerciantului persoană fizica ………………...23-31

Capitolul 4 OBLIGAŢIILE PROFESIONALE ALE COMERCIANŢILOR ………………………………………………..............................................31-37

4.1. Precizări prealabile ………………………………………………31 – 324.2. Organizarea Registrului Comerţului ……………………………..32 - 334.3. Efectuarea înregistrărilor …………………………………………33 - 37Capitolul 5 FONDUL DE COMERŢ ………………………………37- 43

5.1. Precizări prealabile ………………………………………………37 - 385.2. Delimitarea noţiunii fondului de comerţ de alte noţiuni ………...38 - 385.3. Elementele fondului de comerţ ………………………………… 38 - 425.4. Actele juridice privind fondul de comerţ .......................................42 - 43

Capitolul 6 AUXILIARII DE COMERŢ………...............................43 - 48

6.1. Precizări prealabile ……………………………………………..….43 - 436.2.Reprezentarea ....................................................................................43 - 446.3. Auxiliarii dependenţi…………………………………………….....45 - 466.4. Auxiliarii independenţi – autonomi …………………………...…...46 - 48

TITLUL II

Capitolul 1 SOCIETĂŢILE COMERCIALE ……………………48

3

-148

1.1. Reglementare …………………………………………………..….48 - 491.2. Contractul de societate. Condiţii de fond. Condiţii de formă ..…....49 – 611.3. Statutul Societăţii …………………………………………………. 61 - 621.4. Formalităţile necesare constituirii societăţilor comerciale …….….. 62 – 691.5 Condiţiile de formă ale contractului de societate - Formalităţile specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni ................................................ ..............69 - 771.6. Înmatricularea societăţii ....................................................................77 - 801.7. Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii…...…80 - 801.8. Condiţiile necesare constituirii sucursalelor şi filialelor societăţilor comerciale ………………………………………………………….......................…80 – 821.9.Formele juridice ale societăţilor comerciale ……………………. ...82 - 911.10. Funcţionarea societăţilor comerciale …………………………......91-1471.11Fuziunea sau divizarea societăţilor comerciale…………………....147-148

Capitolul 2 OBLIGATIILE COMERCIALE…………………….....148-154

2.1 Trasaturile obligatiilor comerciale…………………………....……148-1502.2. Fructificarea de drept a banilor …………………………………...150-1522.3. Neexecutarea contractelor bilaterale. Inexistenta termenului de

gratie…………………………………………………………….….152-1532.4. Proba obligatiilor comerciale……………………..…………….......153-154

4

DREPT COMERCIAL ROMÂN

Capitolul 1Noţiuni introductive privind dreptul comercial

1. 1. Precizări prealabile

Din punct de vedere economic, comerţul este o activitate al cărei scop este schimbul şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori. Juridic, noţiunea de comerţ are un conţinut mai larg, deoarece, pe lângă operaţiunile de interpunere în schimb şi circulaţie a mărfurilor, cuprinde producţia de bunuri, executarea de lucrări şi prestarea de servicii.

Dreptul comercial cuprinde normele juridice care reglementează activităţile comerciale:de producere, de circulaţie şi de prestări servicii.

1. 2. Obiectul dreptului comercial

Pentru stabilirea obiectului dreptului comercial în literatura de specialitate s-au conturat două teorii, ce oferă criteriile de comercialitate prin care se definesc actele, faptele juridice şi operaţiunilor economice comerciale . Potrivit primului criteriu, denumit obiectiv dreptul comercial are ca obiect normele juridice aplicabile comerţului, adică actelor juridice, faptelor juridice şi operaţiunilor economice calificate de lege ca fiind de comerţ indiferent de persoana care le săvârşeşte. Potrivit celui de-al doilea criteriu denumit subiectiv dreptul comercial are ca obiect normele juridice aplicabile comercianţilor. Din acest punct de vedere, dreptul comercial este un drept profesional care se aplică tuturor persoanelor care au calitatea de comerciant.

Codul Comercial român are la bază sistemul obiectiv. Articolul 3 Cod com. stabileşte actele juridice, faptele şi operaţiunile considerate fapte de comerţ cărora li se aplică dispoziţiile codului comercial indiferent de persoana care le săvârşeşte, indiferent că are sau nu calitatea de comerciant. Combinând cele două criterii rezultă că dreptul comercial are ca obiect normele juridice aplicabile atât faptelor de comerţ cât şi comercianţilor.

1.3. Definiţia dreptului comercial

5

Dreptul comercial este un ansamblu de norme juridice de drept privat aplicabile raporturilor juridice izvorâte din săvârşirea actelor, faptelor juridice şi operaţiunilor economice considerate de lege fapte de comerţ precum şi raporturilor juridice la care participă persoanele ce au calitatea de comercianţi.

1.4. Izvoarele dreptului comercial

Izvoarele formale sunt : Codul comercial şi Codul civil.În funcţie de natura lor deosebim : izvoare normative şi

izvoare interpretative. ► Izvoarele normative sunt: Constituţia-legea fundamentală a ţării -care reglementează principiile de organizare ale activităţii economice, Codul Comercial care cuprinde reglementarea de bază a activităţilor comerciale şi reglementează instituţiile fundamentale: faptele de comerţ, comercianţii, obligaţiile comerciale; legile comerciale speciale şi Codul civil. Pentru că nu tot dreptul comercial se află în Codul Comercial, art. 1 Cod Com. face să se înţeleagă că principalul izvor al dreptul comercial îl reprezintă codul comercial şi legile comerciale speciale, care se completează cu dispoziţiile Codului civil, respectiv, legile civile speciale. Astfel, ,,în comerţ se aplică legea de faţă (codul comercial, n. a.), unde ea nu dispune se aplică codul civil,,. Dintre legile comerciale - legi, decrete-legi, hotărâri şi ordonanţe de guvern, şi norme, regulamente şi ordine adoptate de organele competente - amintim cu titlu exemplificativ: - Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, republicată şi modificată, Aceasta cuprinde reglementarea generală a asocietăţilor comerciale; - Legea nr. 32/2000, privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor, - Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, republicată şi modificată; - Legea nr. 11/1990, privind combaterea concurenţei neloiale, modificată; - Legea nr. 85/2006, privind procedura insolvenţei; - Decretul- lege 54/1990, privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative, în prezent abrogat;

6

- Ordonanţa de urgenţă nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, - Ordonanţa de urgenţă nr. 44/2008, privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale; - Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin, modificată; - Legea nr. 59/1934 asupra cecului, modificată; -Legea nr. 335/2007 privind camerele de comerţ şi industrie; - Ordonanţa nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor; - Ordonanţa nr. 70/1990 privind impozitul pe profit; - Regulamentul privind ordinul de plată nr. 8/1994, aprobat de Banca Naţională a României; Dintre legile civile amintim: - Decretul 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, - Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă,În privinţa aplicării Codului civil exemplificăm dispoziţiile art. 1 din Codul comercial, potrivit cărora ,,în comerţ se aplică legea de faţă (codul comercial, n. a.), unde ea nu dispune se aplică codul civil,,. ► izvoare interpretative: au rolul de a ajuta la interpretarea voinţei manifestate în raporturile comerciale. În această categorie includem:

- uzurile comerciale. Uzul comercial este o regulă de conduită născută din practica socială. În dreptul comercial român uzurile comerciale nu sunt izvoare normative dar doctrina şi practica juridică recunosc uzurile interpretative (convenţionale) ca rezultând din voinţa prezumată a părţilor cu rolul de a lămuri sensul şi limitele acestei voinţe.

- doctrina. Se admite că doctrina nu este izvor de drept, dar este un important instrument de interpretare a legilor comerciale şi de aplicare a acestora.

- practica judiciară. În mod tradiţional nu a fost recunoscută ca izvor de drept, dar soluţiile date de instanţele judecătoreşti contribuie la interpretarea legilor comerciale fără să aibă puterea precedentului judecătoresc. Un rol important în interpretarea legilor comerciale tinde să-l dobândească deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

7

1.5. Principiile dreptului comercial

1. Autonomia de voinţă. Dreptul civil recunoaşte libertatea contractuală (în interpretarea actelor juridice prevalează voinţa internă a contractanţilor, fundamentul fiind autonomia de voinţă). În dreptul comercial însă, voinţa declarată primează asupra voinţei interne prin utilizarea înscrisurilor imprimate, a contractelor tip, etc.

1. Rolul aparenţei. În dreptul civil aparenţa - eroarea comună-este producătoare de efecte juridice (error communis facit ius). În dreptul comercial necesităţile creditului determină o recunoaştere mult mai largă a efectelor aparenţei prin sacrificarea realităţii. De exemplu, în cazul titlurilor comerciale de valoare1 unde legea impune anumite condiţii de formă foarte riguroase pentru valabilitatea titlurilor.

1. Ordinea publică. În dreptul civil libertatea contractuală este ţărmurită de normele privind ordinea publică. În dreptul comercial ordinea publică ca limită a libertăţii contractuale cuprinde domenii mai largi decât în dreptul civil: controlul judiciar al constituirii societăţilor comerciale, verificarea condiţiilor cerute pentru desfăşurarea activităţilor comerciale. Doctrina2 recunoaşte ca principii ale dreptului comercial :

- în comerţ actele juridice sunt cu titlu oneros;- în comerţ întotdeauna banii sunt fructiferi, produc

dobânzi;- în contractele comerciale în caz de dubiu se aplică

regula care favorizează circulaţia;- contractarea în favoarea celui de-al treilea este o activitate

obişnuită în materie comercială.

Capitolul 2FAPTELE DE COMERŢ

2.1. Precizări prealabile. Noţiune. Prin folosirea noţiunii de “fapte de comerţ” legiuitorul român se îndepartează atât de modelul său, codul de comerţ italian cât şi de codul comercial

1 De exemplu, cambia şi biletul la ordin2 A se vedea, Stanciu Cărpenaru, Dreptcomercial român, Editura Universul Juridic, Ediţia a VI-a, Bucureşti, p. 24. C. Bălescu, Curs de drept comercial şi industrial, Bucureşti, 1940, p. 89.

8

francez (ati de commercio, actes de commerce). Pentru cei ce apreciază că reglementarea română se deosebeşte de cea de origine, argumentul constă în aceea că în teoria dreptului actele juridice se disting de faptele cu semnificaţie juridică.

Actele juridice sunt manifestări de voinţă facute cu intenţia de a produce efecte juridice, în timp ce faptele juridice (stricto sensu) sunt acţiuni ale omului făcute fără intenţia de a produce efecte juridice, acestea producându-se în virtutea legii, independent de voinţa autorilor.

Utilizarea de către legiuitor a noţiunii de “fapte de comerţ” nu ramâne fără consecinţe juridice, deoarece considerăm că termenul ca atare are un înteles mai larg, desemnând toate operaţiunile de comerţ.Prin urmare, noţiunea de fapte de comerţ cuprinde atât “actele juridice de comerţ, cât si faptele juridice, stricto sensu, de comerţ. Intenţia legiuitorului este de a supune legii comerciale nu numai obligaţiile izvorâte din acte juridice, ci şi obligaţiile născute din fapte juridice ilicite (îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată şi gestiunea de afaceri) sau ilicite (fapte de concurenţă neloială).

Reglementarea faptelor de comerţ. Interesul determinării faptelor de comerţ permite:

- stabilirea domeniului dreptului comercial, adică faptele sau actele de comerţ (concepţia obiectivă) şi comercianţii (concepţia subiectivă), şi

- definirea comercianţilor, deoarece art. 7 C. com. prevede “sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca o profesiune obisnuită şi, societătile comerciale.

Faptele de comerţ sunt reglementate în articolele 3, 4 ,6 şi 56 din Codul Comercial.

►Art. 3 C. com. prevede: “Legea consideră ca fapte de comerţ...” şi enumera 20 dintre acestea, fără să le definească, ca atare. În opinia pe care o îmbrăţişăm, enumerarea amintită are caracter enunţiativ, exemplificativ iar nu limitativ. Aceasta inseamnă că, la enumerarea facută de cod se pot adauga şi altele, cu condiţia să aibă caracteristicile faptelor de comerţ reglementate de lege. În lumina acestei opinii doctrina şi practica judiciara au recunoscut că fapte de comerţ şi alte acte şi operaţiuni care nu sunt prevăzute expres în Codul Comercial, dar

9

în condiţiile actuale îndeplinesc caracteristicile amintite: activitatea hotelieră, publicitatea, producţia de film, televiziunea, leasingul, franciza etc. Independent de cum este considerat caracterul enumerării faptelor de comerţ de la art. 3 C. com., acestea au o caracteristică comună – sunt calificate “de comerţ” indiferent de calitatea persoanei care le săvarşeşte, comerciant sau necomerciant.

Iar în doctrină sunt considerate comerciale prin natura lor, deoarece în conţinutul lor există, în mod obiectiv, una din operaţiunile pe care legiuitorul însuşi o califica ,,de comerţ,, de exemplu, intermedierea sau interpunerea în schimb şi circulaţie. Şi cum potrivit sistemului (concepţiei) obiectiv, dreptul comercial cuprinde normele juridice aplicabile comerţului, adică faptelor de comerţ indiferent de persoana care le savarşeşte, actele şi operaţiunile enumerate de art. 3 sunt denumite fapte de comerţ obiective.

► Art. 4 C. com. consideră ca fiind de comerţ toate actele juridice şi operaţiunile comerciantului, cu unele execepţii. Şi cum potrivit sistemului subiectiv, dreptul comercial are ca obiect normele juridice aplicabile comercianţilor, actele juridice îndeplinite de aceştia – cu limitele prevazute de lege – sunt denumite fapte de comerţ subiective. În lumina acestui articol, calitatea de comerciant a persoanei conferă natură comercială şi actului savarşit de acesta.

Coroborând art. 3 cu art. 4 C.com., apreciem că –aşa cum s-a afirmat şi în doctrină - Codul comercial român are la baza sistemul obiectiv de calificare a faptelor de comerţ (art. 3 C.com.) completat cu prezumţia de comercialitate in privinţa “celorlalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant (art. 4)”.

►Art. 56 C.com. reglementează regimul juridic aplicabil actului comercial numai pentru una dintre părţi, stabilind legea aplicabilă acestuia.

Astfel, “dacă un act este comercial numai pentru una din parţi, toţi contractanţii sunt supusi, în cât priveşte acest act legii comerciale, afară de dispoziţiile privitoare la persoană chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel”. Actul juridic avut în vedere de art. 56 C.com. este denumit mixt sau unilateral deoarece este comercial pentru una din părţi şi civil pentru cealaltă.

10

Prin urmare, putem clasifica faptele de comerţ în trei categorii: fapte de comerţ obiective; fapte de comerţ subiective; fapte de comerţ mixte sau unilaterale.

Încercând să definească faptele de comerţ doctrina a propus următoarele teorii: a speculaţiei, a circulaţiei şi a întreprinderii. Aceasta, n-a adoptat însă o unică teorie în definirea actelor de comert, ci a facut sinteza lor folosind un criteriu mixt.

Astfel, actele de comert, sau, în sens larg, fapte de comert sunt: acte juridice de interpunere în circulaţia marfurilor – ca operaţiuni izolate, acte juridice îndeplinite printr-o întreprindere - privite în sens de activitate organizată, efectuate cu scopul de a obţine profit.

2.2. Clasificarea faptelor de comerţ.Potrivit art. 3, 4 şi 56 din Codul Comercial faptele/actele de

comerţ se împart în trei categorii: obiective, subiective şi mixte.►A. Faptele de comerţ obiective sunt acele acte sau operaţiuni

juridice prevăzute de legiuitor in art. 3 C.com. Ele sunt comerciale indiferent de calitatea persoanei care le indeplineşte, comercialitatea acestora rezultând din lege. Se împart în trei grupe, pe bază unor criterii economice care au la bază: natura comercială, funcţia economică şi forma lor:

1. Operaţiunile de intermediere în schimb asupra mărfurilor şi titlurilor de credit (corespund accepţiunii economice de comerţ);

2. Operaţiunile de intermediere în schimb purtând asupra muncii organizate – întreprinderile (corespund accepţiunii economice de comerţ) – prin activitatea de intermediere – la care se adaugă criteriul forma organizatorică- întreprinderea. Aceste două grupe sunt acte de comerţprin natura lor.

3. Faptele de comerţ conexe (accesorii)- prin natura lor sunt civile, devin însă comerciale pentru că se află într-o legătură strânsă cu un act de comerţ prin natura lui .

1. Operaţiunile de intermediere în schimb asupra mărfurilor şi titlurilor de credit

a) Cumpărarea şi vânzarea comercială (art. 3 pct. 1 şi 2). Potrivit art. 3 pct. 1şi 2 C.com. “Legea consideră ca fapte de comerţ”:

- cumpărările de producte sau mărfuri spre a se revinde fie în

11

natura, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;

- vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumparate cu scop de revânzare sau închiriere.

Potrivit art. 1294 C.civ., vânzarea este contractul prin care una din părţi – numită vânzator – se obligă să transmită, în principal, celeilalte parţi – numită cumpărător – proprietatea unui bun, în schimbul unui preţ.

Definiţia prezentată este valabilă şi pentru vânzarea comercială. Caracterul special, comercial, al vânzării-cumpărării este dat de elementul de ordin economic, specific negoţului, şi anume interpunerea în schimbul bunurilor, care presupune intenţia de revânzare. Aşadar, cumpărarea este comercială dacă a fost făcută cu intenţia de revânzare sau închiriere (după caz), iar vânzarea este comercială dacă a fost precedată de o cumpărare (comercială) făcută cu scop de revânzare. În doctrină s-a arătat ca vânzarea-cumpararea comercială se prezintă ca “un inel în lanţul producţiei şi al schimbului de mârfuri şi produse în drumul lor de la producător la consumator”.

Intenţia de revânzare sau închiriere (considerată intenţia iniţială, nu cea nascută spontan, ulterior), ca trasătură distinctivă a vânzării-cumpărării comerciale: trebuie să existe la data cumpărării; să fie manifestată în exterior de cumpărător, deci, cunoscută de vânzător, sau să rezulte făra echinoc din imprejurarile actului; sa poarte, în principal, asupra obiectului cumparat.

Obiectul vânzarii-cumpărării comerciale, potrivit art. 3 pct. 1, poate fi format numai din bunuri mobile (producte, mărfuri, obligaţiuni ale Statului sau titluri de credit care circulă în comerţ). Acestea pot fi revândute, astfel cum au fost dobândite, sau după ce, în prealabil au fost prelucrate sau transformate (cofetarul cumpără ingrediente pentru a le revinde sub form produsului finit – prajituri, de exemplu).

b) Operaţiuni de punere in consignaţie a mărfurilor sau productelor în scop de vânzare. Contractul de consignaţie

12

este acel contract în temeiul căruia o parte numită consignant, încredinţeaza celeilalte părti, numită consignatar anumite bunuri mobile spre a le revinde, în nume propriu, dar pe seama consignantului.

c) Operaţiunile pe termen asupra titlurilor de credit. Contractul de report (art. 3 pct. 3). Operaţiunile de bursă . Potrivit art. 3 pct. 3 C. com., sunt fapte de comerţ contractele de report asupra obligaţiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ. Contractul de report este reglementat de art. 74-76 C.com., pe care-l defineşte ca fiind cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit circulând în comerţ şi revânzarea simultanee cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie. Operaţiunile de bursă se încadrează în categoria operaţiunilor speculative de valori şi sunt considerate fapte de comerţ alături de contractele de report.

d) Operaţiunile referitoare la subscrierea, cumpărarea şi vânzarea de părţi sociale şi acţiuni ale societăţilor comerciale (art.3 pct.4 C.com.). Părţile sociale sunt diviziuni ale capitalului social al societaţii cu răspundere limitată, iar acţiunile sunt fracţiuni ale capitalului social al societătii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. Cumpărările de parţi sociale sau acţiuni intervin atât la constituirea societaţii comerciale şi suntem în prezenţa unei subscrieri de părţi sociale sau acţiuni, cât şi ulterior, pe parcursul funcţionării acesteia. În ambele situaţii, operaţiunile de cumpărare sunt fapte de comerţ, în care cumpărătorul dobândeşte calitatea de asociat. Vânzarea acţiunilor şi părţilor sociale conduce la pierderea calitaţii de asociat a vânzătorului (dacă, bine înţeles, înstrăinează tot pachetul de acţiuni sau părţi sociale). Indiferent că operaţiunile de vânzare, de cumpărare, de acţiuni şi părţi sociale, sunt sau nu făcute în scop de speculaţie comercială, sunt fapte de comerţ.

e) Operaţiunile de bancă şi schimb (art.3 pct.11 C.com.). Banii şi creditul pot constitui obiectul circulaţiei. Operaţiunile comerciale, ce au ca obiect banii şi creditul vor fi guvernate, aşa cum s-a precizat în doctrină, de aceleaşi principii ca şi cele care privesc circulaţia mărfurilor şi productelor. Aceste operaţiuni însă, nefiind definite de Codul Comercial, urmează a fi precizate conform O.U.G. nr. 99/2006 privindinstituţiile de credit şi adecvarea capitalului. Activitatea bancară este realizată de Banca Naţională a României şi de societaţile bancare. Operaţiunile de bancă

13

constau în: depozite de sume de bani sau de titluri, acordare de credite, operaţiuni asupra titlurilor de credit, efectuarea de plăţi, plasament financiar. Operaţiunile de schimb sunt operaţiuni de schimb valutar: schimbul de monede, de bilete de bancă naţionale sau străine, transmitere de fonduri, etc. Regimul valutar este reglementat prin Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 1/ 2004 privind efectuarea operaţiunilor valutare.

f) Cambiile sau ordinele în producte sau mărfuri ( art. 3 pct. 14). Cambia şi biletul la ordin sunt fapte de comerţ prin natura lor, indiferent dacă părţile sunt sau nu comercianţi sau dacă sunt emise pentru acte civile sau comerciale. Cambia şi biletul la ordin sunt reglementate de Legea 58/ 1934, modificată. În doctrină s-a precizat că ordinul în producte sau mărfuri, este tot o cambie care prezintă particularitatea că obligaţia ”de plată” are ca obiect nu o sumă de bani, ci o cantitate de producte sau de mărfuri.

g) Operaţiunile asupra imobilelor în scop de speculaţie . În concepţia Codului comercial român, vânzarea-cumpărarea comercială nu poate avea ca obiect bunuri imobile. S-a formulat în doctrină, opinia ca legiuitorul român a înlăturat operaţiunile imobiliare din categoria faptelor de comerţ de la art. 3 C.com., deoarece valoarea imobilelor este mult mai mare decât cea a mobilelor. Aceasta excludere nu se mai justifică, s-a precizat într-o altă opinie, deoarece în prezent există unele bunuri mobile cu valoare mult mai mare decât a unor bunuri imobile. In sustinerea acestei opinii, s-au adus dispoziţiile art. 1 lit. e din Legea 298/ 2001, potrivit cărora imobilele sunt incluse în fondul de comerţ. Prin urmare, excluderea operaţiunilor cu privire la imobile din categoria faptelor de comerţ, nu se mai justifică.

2. Acte de intermediere în operaţiunile de schimb purtând asupra muncii organizate – intreprinderile. Noţiunea de întreprindere, nefiind definită de Codul comercial, care doar enumeră categoriile de întreprinderi ca fapte de comerţ, urmează a fi precizată conform Legii 346/ 2004. Astfel, potrivit art. 2 din lege prin întreprindere se înţelege orice formă de organizare a unei activităţi economice, autonomă patrimonial şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv ,societăti comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activitaţi economice în mod independent şi asociaţii familiale

14

autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare. Potrivit art. 3 C.com. întreprinderile se împart în două categorii: de producţie şi de prestări servicii.

Întreprinderile de producţie.a) Intreprinderile de construcţii (art. 3 pct. 8

C.com.).Întreprinderea de construcţii are ca obiect de activitate : construirea, amenajarea, transformarea, reparaţia imobilelor, etc. Acestea organizează forţa de munca, pe care o speculează în scopul obţinerii de profit. Întreprinderea se interpune între client (beneficiar) şi lucrători. Ea este considerată faptă de comerţ, atât în cazul în care întreprinzătorul procură materialele, cât şi în cazul în care materialele sunt procurate de beneficiar. Toate actele şi faptele juridice savârşite pentru realizarea lucrărilor de construcţii au caracter comercial, de exemplu: contractele de vânzare-cumparare pentru procurarea materialelor, contractele de antrepriza încheiate cu clienţii etc. b) Întreprinderile de fabrici, de manufactură (art. 3 pct. 9). Acest tip de întreprindere are ca obiect transformarea materiilor prime, materialelor, inclusiv prelucrarea lor în vederea obţinerii unor produse finite. Procurarea materiilor prime şi materialelor poate fi făcută atât de întreprinzător cât şi de beneficiar. În doctrină s-a arătat că, sunt comerciale şi acele întreprinderi care transformă (lucreaza materia primă oferită de client (beneficiar), chiar dacă activitatea lor nu este de “producţie” ci de prestări servicii, deoarece clientul plăteşte manopera.

Întreprinderi de prestări serviciic) Întreprinderile de imprimerie (art. 3 pct. 9), au ca obiect

operaţiunile de multiplicare a operelor stiinţifice, literare şi artistice, prin folosirea oricărei forme de multiplicare, manuală sau mecanică.

d) Întreprinderile de furnituri de lucruri sau mărfuri. Întreprinderea de furnituri presupune o activitate organizată, prin care, în schimbul unui preţ stabilit anticipat, întreprinzătorul asigură prestarea unor servicii sau predarea (livrarea) unor produse la termene succesive pe baza unui contract de furnizare. Contractul de furnizare are deci ca obiect livrarea de produse sau prestarea de servicii, în baza unui contract de locaţie de servicii. În cazul livrării, întreprinderea are obligatia de a transmite dreptul de proprietate asupra mărfurilor (obligatie de a da), de a le preda şi de a răspunde pentru vicii şi

15

evicţiune (obligaţii de a face) ca şi la vânzare-cumparare. Spre deosebire de vânzare-cumpărare, predarea produselor (furnizarea de electricitate, a gazului metan, de exemplu) se face la mai multe termene succesive, iar preţul serviciilor şi produselor este stabilit anticipat. În cazul prestării de servicii, întreprinderea are obligaţia de a face, adică de a presta servicii cu caracter continuu pe baza unui contract de locaţie de servicii (de exemplu ridicarea gunoiului menajer).

e) Întreprinderi de spectacole publice (art.3 pct.6). Întreprinderile de spectacole publice pun la dispoziţia publicului, producţiile culturale, sportive, în vederea obţinerii unui profit. În doctrină s-a arătat că specificul acestei întreprinderi este de a specula talentul artiştilor sau spotivilor şi curiozitatea publicului. Întreprinderile de spectacole publice organizează munca altora interpunându-se între artist (sportiv) pe de o parte şi spectator, pe de altă parte. Toate actele şi faptele juridice îndeplinite pentru realizarea spectacolului: închirierea de săli, contracte de publicitate, contracte cu artiştii, procurarea recuzitei, etc., sunt calificate drept fapte de comerţ.

f) Întreprinderile de comision, agenţii şi oficii de afaceri (art.3 pct.7). Încheierea tranzacţiilor comerciale se face de cele mai multe ori printr-un intermediar a cărui activitate este organizată în acest scop. În concepţia legii, sunt fapte de comerţ numai operaţiunile de intermediere realizate printr-o întreprindere. Întreprinderile ”de comision” încheie afaceri (contracte de vânzare-cumpărare, de transport etc.) în nume propriu, dar pe seama comitentului. Un act izolat de comision nu este act de comerţ. Agenţiile şi oficiile de afaceri intermediaza afaceri între comercianţi şi clientelă: procurarea de clienţi, obţinerea de informaţii, mijlocire în afaceri etc. Întreprinderile de agenţii şi oficii de afaceri sunt organizate în diverse domenii: turism, publicitate, imobiliar etc. Întreprinzatorul intermediar poate fi comisionar, mandatar sau mijlocitor, cu toate consecinţele ce rezultă din calificarea respectivă.

g) Întreprinderile de editură, de librărie şi de vânzare a obiectelor de artă (art.3 pct.9). Întreprinderea de editură are ca obiect reproducerea şi difuzarea operei. Activitatea acesteia se întemeiază pe contractul de editare, în baza căruia autorul unei opere stiinţifice (literare sau artistice) cedează întreprinzatorului (editorul), în schimbul unei remuneraţii, dreptul de a reproduce şi

16

de a difuza opera. Întreprinderea de editură este un intermediar între autorul operei, pe de o parte şi întreprinderea de reproducere a operei (tipografia) şi întreprinderea de difuzare (libraria) pe de altă parte.Dacă autorul, publică opera pe riscul lui încheind direct contracte cu tipografia şi librăria, nu savarşeşte ”fapte de comerţ”, deoarece lipseşte elementul de interpunere specific ”comerţului”.

Întreprinderea de vânzare a operelor de artă este faptă de comerţ dacă se interpune între autor şi cumpărător, deoarece legea cere ca întreprinzătorul să fie o altă persoană decât autorul operei. Vânzarea operei de artă direct de către autor nu este faptă de comerţ ci act civil, prin interpretarea ”per a contrario” a art. 3 pct. 10 C.com. “când altul decât autorul sau artistul vinde”.

h) Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat (art.3 pct.13 C.com.). Deşi Codul comercial reglementează transportul pe apă şi pe uscat - prin enumerarea formelor de transport cunoscute la data adoptarii sale - considerăm că şi transportul aerian poate fi avut în vedere, deoarece Codul comercial, apreciem că avut intenţia de a reglementa transportul în general, indiferent de calea pe care se realizează. Prin urmare, si transportul aerian de persoane şi mărfuri constituie faptă de comerţ. Operaţiunile de transport sunt fapte de comerţ dacă sunt exercitate în condiţiile unei întreprinderi. Activitatea de transport se desfaşoară, în principal în baza contractelor de transport. Toate actele şi faptele juridice efectuate în cadrul acestei activitaţi sunt comerciale. Contractul de transport este reglementat de Codul comercial în art.413 – 411 C.com. Prin contractul de transport de mărfuri, întreprinderea de transport numita cărăuş se obligă în schimbul unui preţ, faţă de expeditor, să transporte anumite mărfuri, pe care să le elibereze la destinaţie. Contractul de transport are ca obiect şi persoanele. În acest caz întreprinderea de transport (cărăuşul) se obligă, faţa de o persoană să o transporte până într-un anumit loc în schimbul unui preţ.

i) Întreprinderile de asigurare (art.3 pct.17 – 18 C.com.). Sunt fapte de comerţ, potrivit art. 3 pct.17 – 18 C.com. ”asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii”, precum şi asigurările chiar mutuale contra riscurilor navigaţiei”. Deşi legiuitorul foloseşte termenul ”asigurări”, sinonim cu ”operaţiuni”, în doctrina comercială s-a apreciat pe de o parte că

17

nu se pot concepe asigurări fără existenţa unei întreprinderi, iar pe de altă parte că întreprinderea de asigurare este conformă evolutiei comerţului de asigurare. Activitatea de asigurare este realizată numai de către societăţile de asigurare ce se constituie şi funcţionează pe baza Legii nr. 32/ 2000, modificată, şi a Legii nr. 31/ 1990, republicată şi modificată. Asigurările sunt: obligatorii (au ca izvor legea) şi facultative (au ca izvor convenţia părţilor). Codul comercial la pct. 17 – 18 are în vedere numai asigurările facultative. Acestea se realizează în temeiul contractului de asigurare potrivit Legii 136/ 1995, privind asigurările şi reasigurările în România, modifictă. În cadrul asigurărilor facultative, codul comercial prevede ca fiind fapte de comerţ şi asigurările mutuale. Acestea se realizează între mai multe persoane expuse unor riscuri similare, toate părţile contractante (asociaţii) obligându-se la plata primei de asigurare – numită cotizaţie – în vederea realizării unui fond comun, din care urmează să plătească la survenirea cazului asigurat, îndemnizaţia de asigurare, asociatului în cauză sau altor persoane îndreptaţite.

j) Depozitele în docuri şi antrepozite (art. 3 pct. 20). Sunt fapte de comerţ ”depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra scrisorilor de gaj liberate de ele”. Textul codului comercial are în vedere, pe de o parte, activitatea de depozitare a mărfurilor în întreprinderi specializate, cum ar fi docuri, antrepozite, silozuri şi,pe de alta parte operaţiunile de depozitare care privesc documentele de depozit şi scrisorile de gaj emise de întreprinzătorul acestor stabilimente. Documentele ce formează obiectul operaţiunilor prevăzute în textul acestui articol şi care dovedesc existenţa mărfii în depozit sunt:

-recipisa de depozit, care se eliberează deponentului (proprietar), atestă dreptul de proprietate al titularului acestui înscris asupra mărfii depozitate;

-warantul sau scrisoarea de gaj, atestă că marfa este gajată, titularul warantului are un drept de gaj asupra mărfii depozitate;

-talonul, rămâne la administraţia depozitului.

3. Faptele de comerţ conexe (accesorii). Faptele de comerţ conexe sunt acte juridice sau operaţiuni care dobândesc caracter comercial datorită legăturii lor cu un fapt de comerţ, prin

18

natura lui, potrivit principiului ”accesorium sequitur principale”. Au caracter accesoriu următoarele acte juridice:

a) Operaţiunile de mijlocire (sămsărie) în afaceri comerciale (art. 3 pct. 12 C. com.). Mijlocirea constă într-o acţiune de intermediere între două persoane, în scopul de a înlesni încheierea unui act juridic pentru care acestea sunt interesate. Operaţiunile de mijlocire sunt fapte de comerţ numai dacă privesc afaceri comerciale. Prin urmare, caracterul comercial al actului juridic mijlocit determină, prin conexiune, comercialitatea acţiunii de mijlocire. Mijlocitorul, fără a fi un reprezentant al părţilor, face demersuri pentru a pune în legatură două persoane, în vederea încheierii actului juridic comercial, care este principalul.

b) Expediţiunile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe mare şi la navigaţiune (art.3 pct.15 si 16 C.com.). Sunt fapte de comerţ, potrivit legii comerciale, toate operaţiunile ce privesc comerţul pe mare şi navigaţia: construirea de vase pentru navigaţie, cumpărarea şi vânzarea vaselor, actele juridice referitoare la echiparea, dotarea şi aprovizionarea vaselor. Sunt calificate ca fiind comerciale: expediţiile maritime şi închirierile de vase (pct. 16), împrumutul maritim şi ipoteca maritimă etc. Cum activitatea principală este comerţul pe mare, operaţiunile în legătură cu această activitate, devin comerciale, prin conexiune, potrivit regulii amintite.

c) Depozitele pentru cauza de comerţ (art. 3 pct. 19). Aceste depozite (contracte de depozit) – ca operatiuni izolate – sunt fapte de comerţ, numai dacă au cauza comercială, adică, ori de câte ori, privesc depozitarea unor mărfuri care au fost cumparate în scop de revânzare. În acest caz, contractul comercial de vânzare-cumpărare este faptul principal, iar depozitul este accesoriul, care devine “fapt de comerţ” prin legătura cu actul principal.

d) Contul curent şi cecul (art. 6 alin 2). ”Contul curent şi cecul nu sunt considerate ca fiind fapte de comerţ în ceea ce priveşte pe necomercianţi”, afară dacă ele nu au cauza comerciala. Înseamna că, per a contrario, contul curent şi cecul sunt fapte de comerţ dacă au cauză comercial. Cauza comercială, s-a arătat în doctrină, poate consta, de exemplu, în contractul de cont curent încheiat de părti în vederea prestaţiilor reciproce rezultate din contracte comerciale, sau în cazul cecului emis pentru plata unor

19

mărfuri cumpărate în scop de revânzare.e) Contractul de garanţie reală mobiliară şi contractul

de fidejusiune. Aceste contracte sunt fapte de comerţ când obligaţia garantată este o obligaţie comercială. Comercialitatea obligaţiei principale garantate determină comercialitatea şi a contractului de garanţie reală mobiliară sau a contractului de fidejusiune, prin accesorietate. Potrivit art. 14 din Legea nr. 99/ 1999, privind unele măsuri de acelerare a reformei economice, contractul de garanţie reală mobiliară este contractul în temeiul căruia se constituie o garanţie reală în bunuri sau drepturi în benefciul unui anumit creditor. Fidejusiunea este reglementată de art. 1652 C.civ. şi reprezintă contractul prin care o persoană, numită fidejusor, se obligă faţă de creditorul altei persoane să execute obligaţia debitorului, dacă acesta nu o va executa. Doctrina comercială a încadrat în categoria faptelor de comerţ accesorii urmatoarele:acte juridice, precum, promisiunea unilaterală de a cumpăra un fond de comerţ, contractul comercial de mandat; fapte juridice ilicite, precum, gestiunea de afaceri comerciale, plata nedatorată a unei datorii comerciale, îmbogatirea fără justa cauză; fapte juridice ilicite (delicte şi cvasidelicte)de exemplu, fapte de concurenţă neloială. ►B. Fapte de comerţ subiective. Potrivit art. 4 C.com.: “Se socotesc afară de acestea (adică acelea prevazute la art. 3, n.a.), ca fapte de comerţ, celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din insuşi actul. Prin urmare, faptele de comerţ subiective sunt acele fapte juridice sau operaţiuni care dobândesc caracter comercial datorită calitaţii de comerciant a persoanei care le îndeplineşte. Legiuitor ul stabileşte în art. 4 Cod.com. o prezumţie iuris tantum, de comercialitate, cu privire la toate actele juridice ale unui comerciant. Prezumţia de comercialitate este înlaturată dacă obligaţia ce rezultă din actul juridic, are caracter civil sau necomercialitatea rezultă din însusi actul îndeplinit de comerciant. În prima categorie de acte intră actele juridice civile săvârşite chiar de comerciant. Doctrina comercială a precizat că includem în această categorie actele de drept privat care prin structura şi funcţia lor esenţială nu se pot referi la activitatea comercială şi care rămân civile indiferent de calitatea pesoanei care le savârşeşte – comerciant sau necomerciant. Amintim în acest sens:

20

căsatoria, adopţia, testamentul, acceptarea sau renunţarea la moştenire, recunoaşterea unui copil din afara căsatoriei, etc. Referitor la cea de-a doua categorie de acte a caror necomercialitate rezultă din chiar actul îndeplinit de comerciant, art. 5 C.com. prevede că “nu se poate considera că faptă de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului, ori a familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul sau cel cultivat de dânsul. Prin urmare, sunt acte civile - actele juridice care vizează nevoile personale ale cumpărătorului sau familiei sale – uzul sau consumaţiunea individuala – chiar îndeplinite de un comerciant – actele juridice de vânzare ale proprietarului sau cultivatorului de teren agricol, ce au ca obiect rezultatul culturilor agricole: cereale, fructe, legume.

În legătura cu intreprinderea agricolă, opinia majoritară înclină spre caracterul civil al acesteia datorită caracterului imperativ al dispoziţiilor art. 5 C. com. care precizează că activitaţile agricole nu sunt fapte de comerţ. Legea 36/ 1990 cu privire la societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură a creat o situaţie specială, deoarece aceste entitaţi juridice sunt considerate comerciale chiar dacă obiectul social al lor este civil. În acest caz, comercialitatea societătii rezultă nu din obiectul acesteia ci din forma sa juridică. ►C. Faptele de comerţ mixte sau unilaterale. Potrivit art. 56 C. com. ”dacă un act este comercial numai pentru una din parţi, toţi contractanţii sunt supuşi în ce priveşte acest act, legii comerciale afară de dispozitiunile privitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea nu dispune altfel. Din textul codului comercial rezultă că: un actul de comerţ numai pentru una dintre parţile raportului juridic – numit mixt sau unilateral, este supus legii comerciale cu doua excepţii: legea comercială nu se aplică comercianţilor; legea comerciala nu se aplica atunci când legiuitorul prevede expres acest lucru.

Referitor la prima excepţie, în doctrina juridică, s-a arătat că legea comercială reglementează numai actul juridic încheiat de părţi, iar în privinţa statutului juridic al părţii pentru care actul juridic nu este de comerţ, nu are nici o consecinţă juridică. Prin urmare, necomerciantul oricâte acte juridice ar încheia, nu devine

21

comerciant. Referitor la a doua excepţie, un caz în care dispoziţiile legii comerciale nu se aplică este acela al faptelor de comerţ unilaterale care privesc obligaţiile cu pluralitate de debitori. De exemplu, art. 42 Cod com. stabileşte prezumţia de solidaritate a debitorilor în obligaţiile comerciale, ca apoi să precizeze că această prezumţie ”nu se aplică la comercianţi pentru operaţiuni care, încât îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ”, deoarece pentru ei faptul juridic din care izvorăsc obligaţiile are caracter civil, ori în dreptul civil, regula este că, obligaţiile sunt divizibile (conjuncte). În literatura juridică s-a prezentat în acest sens, ca exemplu, contractul de vânzare-cumpărare a unor produse agricole încheiat de doi agricultori cu un comerciant. În situaţia dată răspunderea agricultorilor faţă de comerciant, în privinţa nerespectării obligaţiilor asumate nu va fi solidară, ci divizibilă, deoarece obligaţiile izvorăsc dintr-un act care, pentru agricultori, nu este faptă de comerţ (art. 5 Cod.com.).

Un alt exemplu de act de comerţ, mixt sau unilateral, este prevăzut în art. 6 C. com care reglementează contractul de asigurare “asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai pentru asigurător“, ceea ce înseamnă că pentru asigurat sunt acte civile.

2.3. Caracterul civil al operaţiunilor din domeniul agriculturii

În mod tradiţional activitatea agricolă nu intră sub incidenţa legii comerciale. În acest sens, art. 5 Cod .com. prevede: ,,Nu se poate considera ca fapt de comerţ ...vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pământul său, sau cel cultivat de dânsul. Soluţia îşi găseşte justificarea în ideea de protejare a agricultorilor, care nu au obligaţiile profesionale ale comercianţilor, adică: de a se înmatricula în registrul comerţului, de a ţine registre comerciale, de a li se aplica procedurainsolvenţei, etc.

Prin urmare, potrivit art. 5 Cod.com. vânzarea produselor astfel cum au fost obţinute de cultivator este considerată act civil, nu comercial .

În privinţa caracterului civil sau comercial al întreprinderii agrare opiniile sunt împărţite.

În doctrina românească a prevalat opinia împărtăşită de jurisprudenţa din perioada interbelică.

22

Referitor la societatea comercială agrară, prin Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură se precizează că proprietarii de terenuri agricole care beneficiază de dispoziţiile legii fondului funciar nr. 18/1991, modificată, precum şi alţi proprietari de terenuri agricole pot să-şi exploateze pământul sub forme de asociere cum sunt: asociaţia simplă, contractul de societate reglementat de Codul civil, societatea comercială constituită în condiţiile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi societatea agricolă. Asociaţia simplă, contractul de societate reglementate de Codul civil şi societatea agricolă (potrivit art. 5 alin.2 din Legea 36/1991) nu au caracter comercial ci au caracter civil. Se recunoaşte caracterul comercial actelor şi operaţiunilor de exploatare a terenurilor agricole de către o societate comercială organizată potrivit Legii nr. 31/1991. Legea 36/1991 consacră o derogare de la regula generală potrivit căreia caracterul comercial al societăţii este dat de obiectul ei, în sensul recunoaşterii că societatea poate fi comercială datorită formei sale juridice, chiar dacă obiectul ei este civil

Capitolul 3 Subiectele dreptului comercial

3.1. Precizări prealabile Subiecte ale raporturilor comerciale sunt comerciantii, persoane fizice,

persoane juridice (societati comerciale) şi necomercianţii. Comercianţii sunt reglementaţi de următoarele acte

normative: Codul comercial, în art. 7, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr. 26/1990 privind la registrul comerţului, republicată şi modificată, Ordonanţa de urgenţă nr. 44/2008, privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, Legea nr. 509/2002 privind agenţii comercianţi permanenţi, Legea nr. 161/2003 numai în privinţa grupurilor de interes economic – comercianţi.

23

► Potrivit art. 7 din Codul comercial „Sunt comercianti aceia care fac fapte de comert, avand comertul ca o profesiune obisnuită - persoana fizică şi societătile comerciale-persoana juridică.

Prin urmare, dacă săvârşirea faptelor de comerţ are caracter profesional persoana fizică care le săvârşeşte devine comerciant (art. 7 Cod. com.). Odată dobândită această calitate toate actele juridice încheiate de aceasta sunt prezumate a fi comerciale (art. 4 Cod com.). Însă, dacă actele săvîrşite au caracter accidental se supun legii comerciale, fără ca persoana care le săvârşeşte să devină comerciant (art. 9 Cod com.).

► Articolul 34 Cod. com., prevede că registrele comerciale nu se aplică colportorilor, comercianţilor care fac micul trafic ambulant, cărăuşilor sau acelora al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale. Prin această dispoziţie codul comercial reglementează categoria aşa-numiţilor ,,micii comercianţi,, care este scutită de obligaţia profesională a ţinerii de registre comerciale datorită volumului redus al operaţiunilor comerciale desfăşurtae de aceştia3.

►Potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, ,,în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale,,.

► Potrivit art. 4 din Ordonanţa de urgenţă nr 44/2008, persoanele fizice pot desfăşura activităţile economice după cum urmează :

a) individual şi independent, ca persoane fizice autorizate. Persoana fizică autorizată, potrivit art 20 alin. 1, din O.U.G. nr. 44/2008, poate avea, sau nu, calitatea de comerciant.

b) ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale; Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării sale în registrul comerţului

c) ca membri ai unei întreprinderi familiale. Întreprindera familială se înregistrează la registrul comerţului, dată de la care membrii acesteia devin comercianţi persoane fizice.

► În afara categoriilor de comercianţi prevăzute de codul comercial Legea 26/1990 republicată, include in categoria comerciantior si regiile autonome.

Astfel, art 1 alin 2 din Legea nr. 26/1990 dispune „In sensul prezentei legi,

3 A se vedea, Stanciu Cărpenaru, op. cit. p. 69, şi operele citate acolo.

24

comerciantii sunt persoane fizice si asociatiile familiale (în prezent abrogate prin O.U.G. nr. 44/2008) care efectueaza in mod obisnuit acte de comerţ,, societătile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome şi organizţiile coopertiste.

Sintetizând dispoziţiile corespunzătoare din actele normative enunţate mai sus comercianţii sunt :

- societăţile comerciale, potrivit 31/1990, companiile naţioanle, societăţile naţionale,

- regiile autonome, înfiinţate prin reorganizarea unităţilor economice de stat, potrivit Legii nr. 15/1990, în ramurile strategice ale economiei naţionale4. Regiile autonome sunt persoane juridice care funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară.

- organizaţiile cooperatiste5, au personalitate juridică şi îşi desfăşoară activitatea pe baza principiilor gestiunii economice. Organizaţiile cooperatiste desfăşoară activitate de producere şi desfacere de mărfuri şi de prestări servicii.

- societăţile cooperative, potrivit Legii nr 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei6

- grupurile de interes economic reprezintă o asociere depersoane fizice sau juridice în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective (art. 118 alin. 1 din Legea nr. 161/2003. Grupul de interes economic are personalitate juridică ; poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant.

-persoanele fizice, potrivit O. U.G. nr 44/2008, şi anume, persoane fizice autorizate, întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale, membrii ai unei întreprinderi familiale

- persoane fizice, în calitate de ,,mici comercianţi,,.- agenţii comercianţi permanenţi, potrivit Legii nr. 509/2003.Nu au calitatea de comercianţi, dar pot fi subiecte ale

raporturilor comerciale :►statul şi unităţile administrativ teritoriale – potrivit art 8

Cod com., meseriaşii şi ţăranii care îşi desfac produsele din gospodăria proprie deoarece art. 1 alin. 3 din Legea 26/1990 coroborat cu art.

4 A se vedea, H.G. 266/1993, privind ramurile şi domeniile în care funcţionează regii autonome de interes naţional (M. Of. Partea I, nr. 156/1993); şi O.U.G. nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome (M. Of. Partea I, nr. 125/1997)5 A se vedea, Legea nr. 566/2004, privind cooperaţia agricolă (M. Of. Partea I, nr. 1236/2004); O.U.G. 97/2000, privind organizaţiile cooperatise de credit (M. Of. Partea I, nr. 330/2000);6 M. Of. Partea I, nr. 172/2005;

25

5 Cod com. dispune ca aceştia nu au obligaţia înregistrării în Registrul Comertului.

► unele persoanele fizice autorizate, potrivit art. 20 alin. 1 şi 2 din Ordonanţa de urgenţă nr 44/2008.

►grupurile de interes economic care nu au calitatea de comercianţi.

3.2. Comerciantul - persoan ă fizică autorizată - PFA, potrivit Ordonanţei de urgenţă nr 44/2008 Comerciantul persoană fizică autorizată - PFA desfăşoară orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forţa sa de muncă şi aptitudinile sale profesională (art.2, pct. i şi art. 19 alin. 1, din O.U.G. nr. 44/2008). PFA este obligată să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii eonomice, fără ca prin aceasta să devină comerciant. Calitatea de comerciant o dobândeşte în condiţiile art. 7 Cod. com.►PFA are următoarele prerogative :

- poate colabora cu alte persoane fizice autorizate ca PFA, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea unei activităţi economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit potrivit prezentei secţiuni (art. 16 din O.U.G. nr. 44/2008). Această colaborare trebuie să se facă în scopul exercitării actvităţii pentru care a fost autorizată (art. 16 din O.U.G. nr. 44/2008).

- poate cumula calitatea de persoană fizică autorizată cu cea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel pentru care PFA este autorizată.

- poate cere ulterior schimbarea statutului juridic dobândit şi autorizarea ca întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale.

PFA este asigurată în sistemul public de pensii şi asigurări şi alte drepturi de asigurări sociale şi are dreptul de a fi asigurată în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj. ►PFA are următoarele interdicţii :

- nu are dreptul să angajeze cu contract de muncă terţe

26

persoane pentru desfăşurarea activităţii pentru care a fost autorizată şi nici nu va fi considerată un angajat al unor terţe persoane cu care colaborează, în condiţiile prevăzute de art. 16 din O.U.G. nr. 44/2008, chiar dacă colaborarea este exclusivă.

- nu poate cumula şi calitatea de întreprinzător personă fizică titular al unei întreprinderi individuale.►Răspunderea PFA.

- PFA răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi în completare cu întreg patrimoniul său.

- dacă are calitatea de comerciant, potrivit art. 7 Cod. com., în caz de insolvenţă, PFA va fi supusă procedurii simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006. Orice persoană interesată pote face dovada calităţiide comerciant în cadrul procedurii insolvenţei sau separate, prin acţiune în constatare, dacă justifică un interes legitim.

- dacă PFA nu are calitatea de comerciant, creditorii îşi vor executa creanţele împotriva acesteia în condiţiile dreptului comun.

►Încetarea activităţii PFA. Potrivit art. 21 alin. 1, PFA îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri:

a) prin deces;b) prin voinţa acesteiac) la cererea unei persoane fizice sau juridice prejudiciată ca

efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului. Radierea înregistrării păgubitoare, se cere în tot sau numai cu privire la anumite elelmente ale aseteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tors au în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărâre judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului (art. 25 alin. 1).

Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerţuluide pe lângă tribunalul unde îşi are sediul profesional, de către orice persoană interesată

3.3. Comerciantul - întreprinzător persoană fizică titular al întreprinde ri individuale, potrivit Ordonanţei de urgenţă nr

27

44/2008Întreprinderea individuală este întreprinderea

economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător7.

Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale este este comerciant persoană fizică de la dat înregistrării în registrul comerţului.

Prin înregistrarea în registrul comerţului întreprinderea individuală nu dobândeşte personalitate juridică. ►Prerogativele comerciantului persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale. Întreprinzătorul persoană fizică:

- poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă, înregistrat la inspectoratul teritorial de muncă, în calitate de angajator persoană fizică, potrivit legii, pentru organizarea şi exploatarea întreprinderii sale;

- poate colabora cu alte persoane PFA, cu alţi întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane juridice, pentru efectuatrea unei activităţi evonomice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit. Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale nu va fi considerat un angajat al unor terţe persoane cu care colaborează, în condiţiile prevăzute mai sus chiard acă colaborarea este exclusivă.

- poate cumula şi calitatea de salariat al unie terţe persoane care funcţionează în acelaşi domeniu, ca şi într-un alt domeniu dew activitate decât cel în care şi-a organizat întreprinderea individuală.

Întreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale este asiguart în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale şi are dreptul de a fi asigurat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj.

►Răspunderea întreprinzătorului persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale:

- răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de

7 Întreprinderea economică este activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţa de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege (art. 2 lit. f. din O.U.G. nr. 44/2008)

28

afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi în completare cu întreg patrimoniul său.

- în caz de insolvenţă, va fi supus procedurii simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006. ►Încetarea activităţii întreprinzătorului persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale.

Potrivit art. 27 alin. 1, întreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale îşi încetează activitatea şi este radiat din registrul comerţului în următoarele cazuri:

a) prin deces;b) prin voinţa acesteiac) la cererea unei persoane fizice sau juridice prejudiciată

ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului. Radierea înregistrării păgubitoare, se cere în tot sau numai cu privire la anumite elelmente ale aseteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tors au în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărâre judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului (art. 25 alin. 1).

Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul reistrului comerţului de pe lângă tribunalul unde îşi are sediul profesional, de către orice persoană interesată.

În cazul în care întreprinzătorul decedează, moştenitorii pot continua întreprinderea, dacă îşi manifestă voinţa, printr-o declaraţie autentică, în termen de 6 luni de la data dezbaterii succesiunii. Dacă sunt mai mulţi moştenitori, aceştia îşi vor desemna un reprezentant, în vederea continuării activităţii economice ca întreprindere familială.

Activitatea va putea fi continuată sub aceeaşi firmă, cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.

3.4. Întreprinderea familială Întreprinderea familială este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa (art. 2 lit. h, din O.U.G. nr. 44/2008).

Întreprinderea familială este constituită din 2 sau mai mulţi membri ai unei familii.

29

Familia, este compusă din soţul, soţia, copii acestora care au împlinit vârsta de 16 anila data autorizării întreprinderii familiale, rudele şi afinii până la gradul al patrulea inclusiv (art. 2 lit. d, din O.U.G. nr. 44/2008).

►Constiuirea întreprinderii familiale.Întreprinderea familială se constituie în baza unui acord de

constituire înre membrii familiei. Acordul de constituire îmbracă forma scrisă, ca o condiţie de valabilitate.

► Acordul de constituire trebuie să cuprindă clauze referitoare la:

- numele şi prenumele membrilor şi a reprezentantului;- data întocmirii acestuia; - participarea fiecărui membru la întreprindere, condiţiile

participării;- cotele procentuale în care vor împărţi veniturile nete ale

întreprinderii;- raporturile dintre membrii întreprinderii familiale;- condiţiile de retragere;Lipsa uneia din stipulaţiile prevăzute mai sus atrage

nulitatea absolută a acordului. Întreprinderea familială nu are patrimoniu propriu şi nu

dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerţului, dar, prin acordul de constituire a întreprinderii familiale, membrii acesteia, pot stipula constituirea unui patrimoniu de afectaţiune.

Patrimoniul de afectaţiune reprezintă totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor a membrilor întreprinderii familiale (după caz, a persoanei fizice autorizate sau a titularului întreprinderii individuale) afectate scopului exercitării unei activităţi economice, constituită ca o fracţiune distinctă a patrimoniului membrilor întreprinderii familiale (după caz, a persoanei fizice autorizate sau a titularului întreprinderii individuale) separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora.

Prin acordul de constituire sau printr-un act adiţional la acesta se vor stabili cotele de participare a membrilor la constituirea patrimoniului de afectaţiune. Dacă membrii întreprinderii convin în unanimitate cotele de participare pot fi diferite de cele prevăzute pentru participarea la veniturilenete sau la piederile

30

întreprinderii

►Statutul membrilor întreprinderii familiale Membrii întreprinderii individuale sunt comercianţi

persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului.

Aceştia răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare.

Prerogativele membrilor întreprinderii familiale sunt :- pot fi simultan PFA sau titulari ai unor întreprinderi individuale ;- pot cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane

care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care şi-au organizat întreprinderea familială.

Actele de dispoziţie asupra bunurilor afectate activităţii întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul majorităţii simple a membrilor întreprinderii, cu condiţia ca această majoritate să includă şi acordul proprietarului bunului care face obiectul actului.

Membrii unei întreprinderi familiale sunt asiguraţi în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale şi au dreptul de a fi asiguraţi în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj

►Interdicţii. Întreprinderea familială nu are dreptul să angajeze terţe persoane cu contract de muncă.

► Statutul reprezentantului întreprinderii familialeReprezentantul întreprinderii familiale este desemnat prin acordul de

constituire. Reprezentantul va gestiona înteresele întreprinderii familiale şi va lua

deciziile privind gestiunea curentă a acesteia în temeiul unei procuri speciale, sub forma unui înscris sub semnătură privată. Procura specială se semnează de toţi membrii întreprinderii care au capacitate de exerciţiu şi reprezentanţii legali ai celor cu capacitate de exerciţiu restrânsă.

Actele prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale se încheie de reprezentant fără autorizarea prealabilă a membrilor , dacă valoarea bunului cu priovire la care se

31

încheie actul nu depăşeşte 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate întreprinderii şi a sumelor de bani aflate la dispoziţia întreprinderii la dat actului. Bunurile dobândite sunt coproprietatea membrilor

Prin reprezentantul său, întreprinderea familială, poate colabora cu alte persoane fizice autorizate ca PFA, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea unei activităţi economice, făr ăca aceasta să-i schimbe statutul dobândit. Colaborarea se face numai în scopul exercitării activităţii pentru care întreprinderea familială a fost autorizată.

►Încetarea activităţii întreprinderii familialeÎntreprinderea familială îşi încetează activitatea şi este

radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri : - mai mult de jumătate din membrii acesteia au decedat ;

- mai mult de jumătate dintre membrii întreprinderii cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere ;

- la cererea unei persaone fizice sau juridice prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului. Radierea înregistrării păgubitoare, se cere în tot sau numai cu privire la anumite elelmente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tors au în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărâre judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului (art. 25 alin. 1).

Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul unde îşi are sediul profesional, de către orice persoană interesată.

3.5. Comerciantul agent permanent, potrivit Legii nr. 509/2002Potrivit 509/2002 agentul comerciant permanent este comerciantul pf sau pj

care in calitate de intermediar independent est imputernicit in mod statornic: -sa negocieze afacerile pentru o altă persoană fizică sau persoană juridică, numită comitent -sa negocieze si sa incheie afaceri in numele si pe seama comitentului.

Agentul permanent isi desfasoara activitatea in schimbul unei remuneratii primite de la comitent.

32

3.6. Condiţiile impuse comerciantului persoană fizicăConditiile impuse comerciantului persoana fizica sunt de doua feluri:

a) conditii necesare protejarii persoanei interesate in realizarea faptelor de comert – referitoare la capacitate juridica a persoanei respective.

b) conditii necesare protejarii intereselor generale, care se refera la cauze de incapacitate sau incompatibilitate

c) condiţii necesare pentru desfăşurarea activităţii comerciale (a actelor/faptelor de comerţ)

Conditiile impuse comerciantului persoana fizica rezultă din următoarele acte normative:

- din art. 7 Cod.com. care prevede ,,sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca o profesiune obişnuită,, ;

- din art. 1 pct. 2, din Legea nr. 26/1990, modificată, privită în lumina O.U.G. nr 44/2008, ,,comercianţii sunt: persoanele fizice autorizate (cu respectarea dispoziţiilor art. 7 Cod. com), întreprinzătorul persoana fizică titular al întreprinderii individuale, membrii întreprinderii familiale, care efectuează în mod obişnuit fapte de comerţ;

- din art. 2 lit. a, din O.U.G. nr 44/2008, care defineşte activitatea economică, ca fiind, activitatea agricolă, industrială, comercială desfăşurată (…), în scopul obţinerii unui profit;

- din art. 2 lit. f, din O.U.G. nr 44/2008, care defineşte întreprinderea economică, ca fiind activitatea economică desfăşurată în mod organizat (…), pe riscul întreprinzătorului.

- din art. 8 pct.1 lit. a, din O.U.G. nr 44/2008, care impune condiţia de capacitate deplină de exerciţiu, pentru persoanele fizice care desfăşoră activităţi economice, şi anume: persoanele fizice autorizate întreprinzătorul persoana fizică titular al întreprinderii individuale, membrii întreprinderii familiale.

►Coroborând dispoziţiile de mai sus rezultă că o persoană fizică pentru a deveni comerciant trebuie să îndeplinească următoarele conditii:

1. persoana fizică trebuie să aibă capacitatea juridică cerută de lege;

2. sa exercite în mod obişnuit, cu titlu de profesie, fapte de comerţ;

3. activitatea comerciantului să aiba drept scop obţinerea

33

de profit excluzându-se în principal activitatea nelucrativă ; 4. comerţul astfel desfăşurat să fi realizat în nume

propriu (condiţie impusă de doctrină);5. comerciantul persoană fizică sa acţioneze pe riscul său

(condiţie impusă de doctrină);►Din art. 7 pct. 1, şi 8 alin 1, li. b, c, d, rezultă

condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească comerciantii - persoanele fizice autorizate întreprinzătorul persoana fizică titular al întreprinderii individuale, membrii întreprinderii familiale - pentru a săvîrşi efective activitatea comercială.

6. nu au săvârşit fapte sancţionate de legile financiare, vamale şi cele care privesc disciplina financuiar- fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal;

7. au un sediu profesional declarat;8. declaraţia pe propria răspundere că îndeplinesc

condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul, sanitar-veterinar, protecţiei mediului, şi al protecţiei muncii;

9. să fie înregistrat în registrul comerţului şi autorizat potrivit legilor în vigoare O.U.G. nr. 44/2008.

1. Capacitatea comerciantului persoană fizică

Potrivit art.8 pct. 1, lit. a, din O.U.G. nr. 44/2008 pot desfăşura activităţi economice în formele prevăzute de prezenta ordonanţă8, persoanele fizice care au împlinit vârsta de 18 ani, în cazul persoanelor fizice care solicită autorizarea pentru desfăşurarea de activităţi economice ca PFA, ca întreprinzător titular de întreprindere individuală şi al reprezentantului întreprinderii familiale, respectiv vârsta de 16 ani, în caul membrilor întreprinderii familiale.

O persoană fizică dobândeste capacitatea de a fi comerciant de la implinirea varstei de 18 ani. Nu au capacitatea de a fi comercianţi:

- minorul cu capacitatea de exercitiu restrânsă (14-18 ani), doar dacă încheie anumite acte juridice (de la 16 ani) pentru care nu are nevoie de încuviinţarea prealabilă a reprezentantului legal. -interzişii judecatoreşti, deoarece nu au capacitate de exercitiu deplină, neavând discernamantul faptelor pe care le realizează datorită stării de alienaţie mintală.

8 PFA, întreprinzătorul persoana fizică titular al întreprinderii individuale, membrii întreprinderii familiale

34

Art 5 Cod com. precizează de altfel ca persoanele puse sub interdicţie nu pot fi comercianţi nici nu pot continua un comerţ.

„ Prin urmare:-comercianţii persoane fizice pot presta activitatea economică în mod independent numai de la varsta de 18 ani, la aceasta varstă dobândind capacitatea comercială.- persoanele fizice pot presta activitati in cadrul întreprinderilor familiale de la varsta de 16 ani in calitate membrii cu conditia sa nu aibă calitatea de reprezentanţi ai acelor întreprinderi familiale.

In cadrul întreprinderilor familiale se regasesc comerciantii persoane fizice. Întreprinderea familiala ca entitate juridica nu are personalitate juridică.

Femeia căsătorită înainte de 18 ani dacă a dobândit capacitate de exerciţiu deplină nu poate dobândi şi capacitatea comercială.

Persoanele cu privire la care s-a constituit curatela (art. 152 Cod fam.), deşi au discernamant nu pot să-şi apere singure interesele datorită bolii, infirmităţii, sau batrâneţii.

Teoretic aceste persoane nu sunt incapabile cu privire la exercitarea comerţului, practic, însa este greu de imaginat posibilitatea de a exercita activităţi comerciale.

1.a. Incompatibilităţi. Nu pot fi comercianţi, datorită funcţiei pe care o deţin: parlamentarii, funcţionarii publici în condiţiile impuse de statutul propriu, potrivit Legii nr. 188/19999, magistraţii (judecătorii şi procurorii), militarii etc.

Nu pot fi comercianţi, datorită profesiei, acele persoane care exercită profesiuni liberale: avocţtii, notarii, medicii. Activitatea pe care o desfăşoară nu are caracter speculativ, chiar dacă obţin câştig.

De asemenea, O.U.G. nr. 44/2008 stabileste expres ca prevederile acesteia nu se aplică acelor activităţi economice pentru care legea a instituit un regim juridic special, anumite restricţii de desfăşurare sau alte interdicţii.

1. b. Decaderi. Sunt decăzute din dreptul de a fi comercianţi persoanele care au fost condamnate penal pentru una dintre faptele (infractiunile) prevazute de lege (art. 1 lit. i – Legea nr. 12/1990 modificată). Trebuie să existe o hotarare judecatoreasca (de condamnare) în acest sens.

Totodata O.U.G. nr. 44/2008 art. 8 pct. 1, lit. b prevede ca o persoana are dreptul să desfăşoare activităţi economice - ca PFA, ca

9 Legea funcţionarului public, republicată în 22.03.2004.

35

întreprinzător persoană fizică titular al întreprinderii individuale, sau ca reprezentant, respectiv, membru intr-o întreprindere familială – dacă nu au săvârşi fapte sanctionate de legile finainciare, vamale si cele care privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal.

1. c. Interdictii. Interdicţiile pot fi legale şi convenţionale. Interdicţ iile legale se referă la anumite activităţi care nu pot face

obiectul comerţului (particular) privat şi care sunt monopol de stat (prelucrea tutunului, prospectarea şi extracţia cşrbunelui, a minereurilor feroase) sau activităţi care sunt considerate infracţiuni (fabricarea sau comercializarea unor droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament).

Interdic ţ iile conven ţ ionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract şi produc efecte numai între părţile constractante.

Exemplificăm în acest sens: 1) clauze de exclusivitate prin care un distribuitor se obligă faţă de producator să nu vândă decât anumite produse – în speţă, cele fabricate de producător.

2) clauze de nonconcuren ţă cu privire la comerciantul agent comercial permanent, căruia i se impune o anumită restrângere de activitate prin această clauză.

b. Activitatea desfasurată de comeciantul persoana fizica, să fie exercitată în mod obişnuit, cu titlu de profesie fapte ce comerţ

Potrivit criteriului obiectiv de definire a comerciantului, persoana fizică dobândeste aceasta calitate dacă săvârşeşte fapte de comerţ, şi în mod excepţional fapte conexe (auxiliare) de comerţ.

Astfe, o persoana (comerciant) împuterniceşte o altă persoană să desfăşoare comerţ în numele comerciantului. Persoana împuternicită nu poate fi calificată comerciant.

Persoana fizică trebuie sa detină calificarea – pregatirea profesională sau, dupa caz, experienţa profesională necesară pentru a desfăsura activitatea economică pentru care se solicita autorizaţia. Calificarea se poate dovedi cu10:

a) diploma, certificatul sau adeverinţa de absolvire a unei institutii de invatamant preuniversitar sau universitar,

a) certificat de calificare profesională sau de a unei forme de pregatire profesională, organizată în condiţiile legii, în vigoare la data eliberării acestuia,

a) certificat de competentă profesională,

10 A se vedea Anexa la O.U.G. nr. 44/2008.

36

a) cartea de meşteşugar,a) carnetul de munca al solicitantului, a) declaratia de notorietate cu privire la abilitatea de a

desfăşura activitatea pentru care se solicită autorizarea, eliberată de primarul localităţii respective în mod gratuit în cazul mesriilot radiţionale artizanale,

b) atestatul de recunoaştere a calificării şi/sau de echivalare pentru persoanele fizice care au dobândit calificarea în străinătate,

c) atestatul de recunoaştere a calificării dobândite în străinătate, în afara sistemului de învăţământ,

d) orice alte dovezi care să ateste experienţa profesională.

3. Desfasurarea comerţului pentru obţinerea unui profit

Se exclude astfel o activitate nelucrativă. Ceea ce intereseaza este intenţia comerciantului de a obtine profit. (Comerciantul poate fi angajat în cadrul unei unităţi pe baza contractului individual de muncă cu un salariu, concomitent cu activitatea comerciala.)

4. Desfaşurarea comerţului în nume propriu

Persoana care exercită o activitate de comert în numele şi pe seama altei persoane, nu dobandeşte calitatea de comerciant.

Astfel, nu sunt comercianti auxiliarii de comert – prepusul, procuristul, vanzatorul, comisul-voiajor.

O situaţie aparte o prezintă cazul agenţilor comercianţi permanenţi potrivit Legii nr. 509/2002. În calitatea lor de intermediari sau împuterniciti ai beneficiarului (comitentului agentilor) sunt mandataţi pentru:

- a negocia afaceri pentru comitentul persoană fizică sau juridică;- a negocia şi încheia afaceri în numele şi pe seama comitentului.

Chiar daca agentul (comercial permanent) realizează acte în numele şi pe seama comitentului agentul nu este prepus al comitentului (art 1 alin 5).

Agentul săvârşeşte acte de intermediere. În condiţiile în care le realizează în nume propriu, potrivit art 3 Cod Com., face acte de comerţ obiective.

37

Agentul are obligaţia de a acţiona cu bună credintă şi cu diligenta unui profesionist (art 5 alin 2).

5. Desfăşurarea comerţului pe riscul comerciantului Comerciantul acţionează pe riscul său şi ca regulă cu răspundere

nelimitată. O.U.G. nr. 44/2008 reglementează pentru prima dată în

România, patrimoniul de afectaţiune ca fiind o fracţiune distinctă a patrimoniului (bunuri drepturi şi obligaţii) unei PFA, titularului de întreprindere individuală, membrilor întreprinderii familiale afectate scopului exercitării activităţii economice separată de gajul general al creditorilor persoanli ai acestora.

Răspunderea nelimitată este carcteristică pentru comerciantul persoană fizică – PFA, întreprinzător tiular de întreprindere individuală. El răspunde cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi în completare cu patrimoniul său, adica cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare care se găsesc în patrimoniul său.

În cazul membrilor întreprinderii familiale legea instituie pe lângă răspunderea nelimitată (cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi în completare cu patrimoniul său ) şi răspunderea solidară şi indivizibilă pentru datoriile contractate de reprezentantul întreprinderii familiale.

Creditorii ale caror creanţe izvorasc din faptele de comerţ ale comerciantului se află in concurs şi pe aceeasi poziţie cu ceilalţi creditori ai comerciantului, creditori ale căror creanţe izvorăsc din acte civile.

6. Comerciantul nu au săvârşit fapte sancţionate de legile financiare, vamale şi cele care privesc disciplina financuiar- fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal;

7. Comercaintul are un sediu decalarat. Pentru stabilirea sediului profesional este necesar ca PFA, titularul de întreprinderii individuale sau oricare alt membru al întreprinderii familiale, de la caz la caz, să deţină un drept de folosinţă asupra imobilului la adresa căruia acesta este declarat. Dreptul de folosinţă poate avea ca temei juridic un contract de vânzare-cumpărare, testament, caz în care comerciantul este proprietar, sau cun contract de locaţiune caz în care comerciantul este locatar.

38

Desfăşurarea activităţilor economice prin intermediul unui sediu permanent de către cetăţenii altor state membre ale Uniunii Europene sau ale Spaţiului Economic European se realizează cu respectarea reglementărilor în vigoare privind sediul permanent.

8. Comerciantul trebuie să se înregistreze în registrul comerţului şi să obtină autorizaţiile prevazute de lege.

Potrivit art. 8 pct. 1 lit. d ,,comerciantul trebuie să declare pe propria răspundere că îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar – veterinar, protecţiei mediului şi al protecţiei muncii. Îndeplinirea condiţiilor de funcţionare se face potrivit art. 5, 15 şi următoarele din Legea nr. 359/2004, privind simplificarea formalităţilor de înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale (în cazul nostru, ca urmare a O.U.G. nr. 44/2008, PFA, întreprinzător individual, întreprindere familială), persoanelor fizice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea persoanelor juridice, cu modificările ulterioare, atât pentru sediu profesioanl, pentru fiecare punct de lucru, cât şi pentru activităţile desfăşurate în afara sediului profesional sau a punctelor de lucru.

►Cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării se depune la registrul comerţuluide pe lângă tribunalul din judeţul în care solicitantul îşi stabileşte sediul profesional (art. 12 pct. 1, O.U.G. nr. 44/2008). Cererea menţionată va fi însoţită de :

A. documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi autorizare a funcţionării PFA, care cuprinde (anexa din O.U.G. nr. 44/2008):

1. carte de identitate sau paşaport, fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul;

2. document care să ateste drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract de închiriere, comodat certificat de moştenitor, contractd e vânzare-cumpărare, declaraţie de luare în spaţiusau orice alt act juridic carecoferă dreptul de folosinţă etc. –copie legalizată;

3. declaraţie pe propria răspundere care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzută de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanita-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii;

39

4. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă pregătirea profesioanlă, dacă aceasta este cerută, potrivit unor prevederi speciale;

5. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă experienţa profesioanlă, dacă este cazul;

B. documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi autorizare a funcţionării a întreprinderii individuale, care cuprinde (anexa din O.U.G. nr. 44/2008):

1. carte de identitate sau paşaport al titularului întreprinderii individuale- fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul;

2. document care să ateste drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract de închiriere, comodat certificat de moştenitor, contractd e vânzare-cumpărare, declaraţie de luare în spaţiusau orice alt act juridic carecoferă dreptul de folosinţă etc. –copie legalizată;

3. declaraţie pe propria răspundere care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzută de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanita-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii;

4. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă pregătirea profesioanlă, dacă aceasta este cerută, potrivit unor prevederi speciale;

5. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă experienţa profesioanlă, dacă este cazul;

C. documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi autorizare a funcţionării a întreprinderii individuale, care cuprinde (anexa din O.U.G. nr. 44/2008):

1. carte de identitate sau paşaport al fiecărui membru- fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul ;

2. document care să ateste drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract de închiriere, comodat certificat de moştenitor, contractd e vânzare-cumpărare, declaraţie de luare în spaţiusau orice alt act juridic carecoferă dreptul de folosinţă etc. –copie legalizată;

3. declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului, care

40

să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzută de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanita-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii;

4. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă pregătirea profesioanlă, dacă aceasta este cerută, potrivit unor prevederi speciale;

5. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă experienţa profesioanlă, dacă este cazul;

6. acordul de constituire încheiat de membrii familiei în formă scrisă, ca o condiţie de validitate, şi procura specială, sub forma unui înscris sub semnătură privată, prin care reprezentantul este desmnat prin acordul de constituire să gestioneze interesele întreprinderii familiale.

►Înregistrarea în registrul comerţului a PFA, a întreprinderii individuale şi a întreprinderii familiale se face în baza rezoluţiei motivate a directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal.

Dacă sunt îndeplinite condiţiile referitoare la cuprinsul cererii, documentaţiei şi a docimentelor care atestă pregătirea şi experienţa profesională, directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal va dispune înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării PFA, a întreprinderii individuale şi a întreprinderii familiale

Capitolul 4 Obligaţiile profesionale ale comercianţilor

4.1. Precizări prealabile

Cele mai importante obligaţii ale comercianţilor sunt : înregistrarea la Registrul Comerţului şi întocmirea registrelor comerciale. Comercianţii, precum şi alte persoane fizice sau juridice, prevăzute în mod expres de lege, sunt obligaţi :1) înainte de începerea activităţii acestora, să ceară

înmatricularea în registrul comerţului. Prin înregistrare se înţelege atât înmatricularea comerciantului, cât şi înscrierea de menţiunilor, care conform legii se menţionează în Registrul Comerţului;

41

2) în cursul exercitării comerţului, să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregist are este prevăzută de lege( art.1 din Legea nr.26/1990 republicată).Potrivit Legii nr.26/1990, comercianţii sunt atât persoane fizice, cât şi asociaţiile familiale ce efectuează în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial şi organizaţiile cooperatiste (societăţile cooperatiste, Legea nr.1/2005);

3) la încetarea comerţului, să ceară radierea din Registrul Comerţului;

Prevederile Legii nr. 26/1990 referitoare la obligaţia inregistrării în Registrul Comerţului nu se aplică meseriaşilor şi tăranilor care-şi desfac produsele din gospodăria proprie (acest lucru rezultă şi din art. 5 Cod comercial care prevede că: „vânzarea de produse agricole de către producători/cultivatori nu este act de comerţ, deci meseriaşii şi ţăranii nu sunt comercianţi).

4.2. Organizarea Registrului Comerţului

Oficiile registrului omerţului, se organizează în subordinea Oficiului Naţional al Registrului comerţului şi funcţionează pe lângă fiecare tribunal (art. 9 alin.1, Legea nr. 26/1990, rep. ).

Oficiile registrului comerţului comunică Oficiului Naţional al Registrului Comerţului orice înmatriculare sau meţiune operată, în termen de cel mult 15 zile de la efectuare (art. 9 alin. 3, Legea nr. 26/1990, rep.)

Comercianţii cer înmatricularea la Oficiul Registrului Comerţului din judeţul sau municipiul Bucureşti unde-şi au sediul.

Oficiul Registrului Comerţului este obligat să elibereze pe cheltuiala persoanei care a făcut cererea, copii certificate de pe înregistrările efectuate în registru şi de pe actele prezentate, precum şi certificatele constatatoare că un act sau fapt este, sau nu este înregistrat.

Actele pentru care s-au solicitat de către persoane, copii, pot fi cerute şi eliberate şi prin corespondenţă.

Înmatricularea şi menţiunile sunt opozabile terţilor, de la data efectuării lor în Registrul Comerţului, ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, partea a IV- a.

42

Actele ori faptele neînregistrate, pentru care legea cere să fie înregistrate nu pot fi opuse terţilor, cu excepţia cazului în care se face dovada că ele erau cunoscute de aceştia.

Înregistrările în Registrul Comerţului se fac în baza unei încheieri a judecătorului delegat, sau după caz a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile ( în afara cazurilor în care legea prevede altfel).

Încheierile judecătorului delegat privind înmatricularea sau la orice alte înregistrări în Registrul Comerţului sunt executorii de drept şi sunt supuse recursului. Termenul de recurs este de 15 zile şi pentru părţi, curge de la data pronunţării încheierii. Pentru orice alte persoane interesate, termenul de recurs curge de la data publicării încheierii, sau al actului modificator, actului constitutiv în Monitorul Oficial al României.

Recursul se depune şi se menţionează la Registru Comerţului unde s-a făcut înregistrarea.

Competenţa de soluţionare a recursului revine Curţii de Apel în a cărei rază teritorială se află domiciliul sau sediul comerciantului. În cazul sucursalelor înfiinţate în alt judeţ, competenţa de soluţionare a recursului revine Curţii de Apel în a soluţiona recursul, revine Curţii de Apel unde-ţi are sediul, sucursala.

În termen de 3 zile de la data depunerii, Oficiul Registrului Comerţului, înaintează recursul Curţii de Apel (în ambele cazuri).

Motivele de recurs se pot depune la instanţă cu cel puţin 2 zile înaintea termenului de judecată. Dacă recursul este admis, decizia instanţei de recurs va fi menţionată în Registrul Comerţului.

4.3. Efectuarea înregistrărilor

Efectuarea înregistrărilor presupune o cerere de înmatriculare a solicitantului în Registrul Comerţului:

A. Înmatricularea comerţului la începutul activităţii1. cererea persoanei fizice autorizate, sau după caz, a

întreprinzătorrului persoană fizică titular de întreprindere individuală, va cuprinde:

nume, prenume, codul numeric personal, domiciliul, cetăţenia, data şi locul naşterii, starea civilă, activitatea comercială anterioară;

firma comercială şi sediul acesteia; obiectul comerţului, cu precizarea domeniului şi activităţii

43

principale aşa cum sunt prevăzute în autorizarea pentru exercitarea comerţului;

numărul, data şi organul emitent al autorizaţiei pentru exercitarea comerţului.

2. cererea întreprinderii familiale trebuie să cuprindă: numele şi prenumele fiecăruia dintre membrii, codul numeric

personal, domiciliul, cetăţenia, data şi locul naşterii; calitatea de membru al familiei; starea civilă şi activitatea comercială anterioară; datele de identificare ale persoanei care reprezintă asociaţia

în relaţiile cu terţii, care este de fapt membrul de familie din iniţiativa căruia s-a înfiinţat asociaţia, sau împuternicitul acestuia;

firma comercială şi sediul acesteia; obiectul comerţului, cu precizarea domeniului şi activităţii

principale aşa cum sunt prevăzute în autorizarea pentru exercitarea comerţului.

Pentru ambele cazuri (1,2), aceasta va trebui însoţită de actele doveditoare ale datelor pe care le cuprind. Oficiul va înscrie la Registrul Comerţului toate datele din cerere, iar pentru asociaţiile familiale - codul unic de înregistrare atribuit conform legii.

3. cererea societăţii comerciale va cuprinde datele conţinute în mod obligatoriu în actul constitutiv şi va fi însoţit de documentele doveditoare potrivit Legii nr./1990, modificată şi republicată. Oficiul va înscrie la Registrul Comerţului toate datele din cerere, inclusiv codul unic de înregistrare atribuit conform legii.

4. cererea de înmatriculare a unei regii autonome, companii naţionale sau societăţi naţionale va trebui să cuprindă: actul de înfiinţare, denumirea, sediul şi, dacă este cazul,

emblema acesteia; obiectul de activitate, cu precizarea domeniului şi activităţii principale; unităţile componente ce pot intra în relaţii contractuale cu

terţii, persoanele împuternicite să le reprezinte, precum şi limitele împuternicirii acordate;

numele, prenumele, domiciliul şi cetăţenia, data şi locul naşterii persoanelor împuternicite să le reprezinte, precum şi limitele împuternicirii conferite.

Oficiul va înscrie la Registrul Comerţului toate datele din cerere, inclusiv codul unic de înregistrare atribuit conform legii.

44

5. societăţile cooperative, reglementate de Legea nr. 1/2005 (organizaţii cooperatiste), se înmatriculează în Registrul Comerţului cu respectarea reglementărilor privind cooperaţia meşteşugărească, cooperaţia de consum, cooperaţia de credit (Legea nr.1/2005).

Oficiul va înscrie la Registrul Comerţului toate datele din cerere, inclusiv codul unic de înregistrare atribuit conform legii.

Cererea de înmatriculare se face în termen de 15 zile, termen care începe să curgă diferit, în funcţie de momentul constituirii solicitantului care cere înmatricularea:

a) de la data autorizării – pentru comercianţi, persoane fizice şi asociaţii familiale;

b) de la data încheierii actului constitutiv – pentru societăţile comerciale;

c) de la data actului de înfiinţare - pentru regiile autonome, companiile naţionale, societăţile naţionale sau societăţile cooperative.

Cererea de înmatriculare a unui comerciant persoană fizică autorizată, respectiv, a întreprinzătorrului persoană fizică titular de întreprindere individuală, va fi făcută personal sau prin împuternicit cu procură specială şi autentică.

Cererea de înmatriculare a întreprinderii familiale se face de către membrul de familie din iniţiativa căruia s-a înfiinţat asociaţia sau împuternicitul acestuia cu procură specială şi autentică. Pentru dovedirea specimenului de semnătură, comerciantul persoană fizică autorizată, întreprinzătorrul persoană fizică titular de întreprindere individuală, respectiv, reprezentantul întreprinderii familiale semnează la Oficiul Registrului Comerţului în prezenţa judecătorului delegat sau a directorului Oficiului sau a înlocuitorului acestuia care va certifica semnătura. Semnătura comerciantului persoană fizică, respectiv a reprezentantului întreprinderii familiale poate fi înlocuită în absenţa acestuia pr in prezentarea unui specimen de semnătură legalizat de notarul public.

Cererea de înmatriculare în Registrul Comerţului a unei societăţii comerciale va fi semnată cel puţin de un administrator sau, după caz, de reprezentantul acestuia sau de oricare asociat.

Cererea de înmatriculare în Registrul Comerţului pentru regiile autonome, companiile naţionale, societăţile naţionale sau societăţile cooperative va fi semnată de către persoanele

45

împuternicite să le reprezinte. Pentru dovedirea specimenului de semnătură a administratorilor, a reprezentanţilor societăţilor comerciale şi a persoanelor împuternicite să reprezinte regiile autonome sau societăţile cooperative, persoanele autorizate (administrator, reprezentant etc.) semnează la Oficiul Registrului Comerţului în prezenţa judecătorului delegat sau a directorului Oficiului sau a înlocuitorului acestuia care va certifica semnătura. Cererea de înmatriculare va fi însoţită de acte doveditoare. La orice înmatriculare se vor menţiona numărul şi data încheierii judecătorului delegat.

B. Pe parcursul exercitării comerţului, comerciantul este obligat să înregistreze menţiuni referitoare la:

a) donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită asupra fondului de comerţ, precum şi orice act prin care se aduc modificări înregistrărilor în Registrul Comerţului sau care fac să înceteze firma în fondul de comerţ;

b) numele, prenumele, cetăţenia şi codul numeric personal pentru cetăţenii români, seria şi paşaportul pentru cetăţenii străini, data şi locul naşterii împuternicitului sau a reprezentantului fiscal (dacă este cazul).

Dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală, menţiunea se va face numai în Registrul unde va fi înscrisă sucursala, iar semnătura împuternicitului sau reprezentantului fiscal va fi dată în aceeaşi formă ca pentru comerciantul persoană fizică, asociaţia familială, societăţile comerciale, regiile autonome, companiile naţionale şi societăţile naţional.

c) brevetele de invenţie, mărcile de febrică, de comerţ, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma emblemă şi alte semne distinctive asupra cărora societăţile comerciale, regiile autonome, societăţile cooperative, comerciantul persoană fizică sau asociaţia familială are un drept;

d) hotărârea de divorţ a comerciantului, precum şi cea de împărţire a bunurilor comune obţinute în cursul exercitării comerţului (dacă este cazul);

e) hotărârea de punere sub interdicţie a comerciantului sau de instituire a curatelei acestuia, precum şi hotărârea prin care

46

se ridică aceste măsuri;f) deschiderea procedurii de reorganizare juridică şi de

faliment, inclusiv înscrierea menţiunilor corespunzătoare procedurii;

g) hotărârea de condamnare a comerciantului, administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care-l fac nedemn sau incompatibil să exercite această activitate;

h) orice modificare cu privire la actele, faptele şi menţiunile înregistrate.

Comerciantul este obligat să solicite modificarea menţiunilor prevăzute mai sus în cel mult 15 zile de la data actelor şi faptelor supuse obligaţiilor de înregistrare. De asemenea, orice persoană interesată poate cere înregistrarea menţiunilor prevăzute în termen de cel mult 30 de zile de la data când au cunoscut actul sau faptul supus înregistrării. Menţiunile se vor înregistra din oficiu în termen de 15 zile de la primirea copiei legalizate a hotărârii irevocabile, referitoare însă numai la actele şi faptele prevăzute la literele e), f), g). Comerciantul nu este scutit de obligaţia de a cere înregistrarea menţiunilor pentru faptul că efectuarea lor se poate face şi la cererea altor persoane sau din oficiu.

♦ Înregistrarea sucursalei şi a filialei Comerciantul care are sucursale trebuie să ceară înmatricularea acestora la Oficiul Registrului Comerţului de la sediul fiecărei sucursale. În cerere, pe lângă datele prevăzute de Legea nr. 26/1990, pentru înmatricularea comerciantului se va arăta şi oficiul unde a fost înmatriculată firma sediului principal. Oficiul Registrului Comerţului de la sediul sucursalei va transmite Oficiului Registrului Comerţului de la sediul principal al comerciantului un extras de pe înregistrarea efectuată pentru a fi menţionată în Registrul Comerţului respectiv.

♦ Înregistrarea în România a sucursalelor sau a filialelor unui comerciant care au sediul principal în străinătate

Înfiinţarea în România a unei sucursale sau filiale de către comerciantul care are sediul principal în străinătate este supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară. În acest caz, cererile de înmatriculare vor indica şi:

a) denumirea sucursalei şi numele sau denumirea, forma juridică şi sediul comerciantului din străinătate;

47

b) numele şi calitatea persoanelor care pot reprezenta faţă de terţi şi în justiţie pe comerciantul din străinătate, precum şi al celor dintre ele care se ocupă nemijlocit de activitatea sucursalei;

c) ultima situaţie financiară a comerciantului din străinătate aprobată, verificată sau publicată potrivit legislaţiei statului în care comerciantul îşi are domiciliul sau sediul.

Se vor înregistra, dacă este cazul, şi următoarele menţiuni referitoare la:a) deschiderea unei proceduri judiciare sau extra – judiciare de

insolvenţă asupra comerciantului din străinătate;b) dizolvarea societăţii din străinătate, numele şi prenumele

lichidatorilor;c) închiderea sucursalei.Toate formalităţile corespunzătoare menţiunilor se vor face la

sediul Oficiului Registrului Comerţului de la sediul sucursalei. Dacă o societate cu sediul în străinătate înfiinţează mai multe sucursale în ţară, documentele de constituire şi alte acte ale aceleiaşi societăţi necesare pentru înmatricularea unei sucursale se depun numai la una dintre sucursale.

C. Radierea înregistrărilorOrice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei

înmatriculări ori printr-o menţiune în Registrul Comerţului are dreptul să ceară radierea înregistrării păgubitoare în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia.

Radierea se cere în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în Registrul Comerţului. Cererea de radiere se depune şi se menţionează în Registrul Comerţului la care s-a făcut înmatricularea comerciantului. Oficiul Registrului Comerţului în termen de 3 zile de la data depunerii cererii o înaintează tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul comerciantului, iar în cazul sucursalelor înfiinţate în alt judeţ – tribunalului acestui judeţ. Tribunalul se pronunţă asupra cererii. Vor fi citaţi Oficiul Registrului Comerţului şi comerciantul. Hotărârea judecătorească de soluţionare a cererii poate fi atacată numai cu recurs. Termenul de recurs curge de la pronunţare pentru părţile prezente şi de la

48

comunicare pentru părţile lipsă. Radierea va fi efectuată de Oficiul Registrului Comerţului care va publica hotărârea judecătorească irevocabilă în Monitorul Oficial al României pe cheltuiala părţii care a introdus cererea. Data înregistrării în Registrul Comerţului este data la care înregistrarea a fost efectiv operată în acest registru. Înregistrarea în registru se operează în termen de 24 de ore de la data încheierii judecătorului delegat de autorizare a înmatriculării. Comerciantul este obligat să menţioneze pe facturi, oferte, comenzi, tarife, prospecte şi orice alte documente întrebuinţate în comerţ şi numele sau denumirea, sediul comercial, codul unic de înregistrare şi, dacă este cazul, codul numeric personal. De la această cerinţă sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia în domeniu.

Capitolul 5 Fondul de comerţ

5.1. Precizări prealabile

În dreptul român, expresia ,,fond de comerţ,, este prevăzută în art. 21 şi art. 42 din Legea 26/1990 privind registrul comerţului, republicată şi modificată, precum şi în Titlul VI al Legii 99/1999 privind unele măsuri de acelerare a reformei economice. În prezent, expresia este utilizată de legiuitor în Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, aşa cum a fost modificată şi completată prin Legea 298/2001.

Fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi obţinerii de profit.

5.2. Delimitarea noţiunii fondului de comerţ de alte noţiuni

Fondul de comerţ şi patrimoniul. Fondul de comerţ are ca izvor voinţa persoanei, iar patrimoniul are ca izvor legea. Patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului ce au valoare economică. Fondul de comerţ a fost denumit în

49

literatura economică drept patrimoniu comercial. Această opinie este eronată deoarece o persoană nu poate avea două patrimonii, unul comercial şi altul civil, ci numai unul singur.

Fondul de comerţ şi întreprinderea. Întreprinderea priveşte nu numai bunuri ci şi capital şi muncă. Deci întreprinderea înglobează elemente care nu fac parte din fondul de comerţ, spre exemplu, forţa de muncă.

5.3. Elementele fondului de comerţ

Elementele fondului de comerţ sunt, corporale şi necorporale.

Elemente corporale sunt:- bunuri imobile, prin natură (cladiri), prin destinaţie

(instalaţii, utilaje, maşini). Actele de vânzare-cumpărare cu privire la aceste bunuri sunt acte de comerţ;

- bunuri mobile corporale (materii prime, materiale, produse rezultate din activitatea comercială chiar dacă rezultatul are o legătură mai slabă cu fondul de comerţ, fac parte din acesta).

Elemente necorporale sunt: firma, emblema, clientela, vadul comercial, brevete de invenţii, drepturi de autor, mărci de: fabrică, comerţ, serviciu.

a. Firma este element de individualizare a comerciantului şi constă în numele sau denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează (art.30 alin 1, Legea nr. 26/1990).

Firma comerciantului persoană fizică se compune din numele comerciantului, scris în întregime, sau din numele şi iniţiala prenumelui acestuia (art.31 alin.1, Legea nr.26/1990, rep. şi modif. ) deci firma acestuia corespunde cu numele său civil.

Firma unei asociaţii familiale trebuie să cuprindă numele membrului de familie la iniţiativa căruia se înfiinţează asociaţia familială, cu menţiunea ,,asociaţie familială,, scrisă în întregime.

Firma comerciantului societate comercială are conţinut diferit în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale .

Firma societăţii în nume colectiv - SNC - se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţi plus menţiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime(art. 32, Legea nr.26/1990).

Firma societăţii în comandită simplă - SCS - se compune din

50

numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi (nume şi prenume) plus menţiunea ,,societate în comandită,, scrisă în întregime (art. 33, Legea nr.26/1990).

În scopul protejării terţilor, dacă numele unei persoane străine de societate figurează în componenţa firmei societăţii în nume colectiv ori a societăţii în comandită simplă aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii. Aceeaşi regulă se aplică şi comanditarului al cărui nume figurează în firma unei societăţi în comandită (art. 34, Legea nr. 26/1990).

Firma societăţii pe acţiuni - SA – sau a societăţii în comandită pe acţiuni - SCA - se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi, plus menţiunea scrisă în întregime sau prescurtat societate pe acţiuni sau societate în comandită pe acţiuni - după caz (art. 35, Legea nr. 26/1990).

Firma societăţii cu răspundere limitată - SRL – se comune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, plus menţiunea scrisă în întregime SRL sau perscurtat (art. 36, Legea nr. 26/1990).

Firma sucursalei din România a unei societţi străine va trebui să cuprindă şi menţiunea sediului principal din străinătate (art. 37, Legea nr. 26/1990).

Firma comerciantului persoană juridică, se scrie în limba română

Firma se caracterizează prin noutate. Astfel, orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente (art.38 alin.1, Legea nr. 26/1990, rep. şi modif.).

Când o firmă nouă este asemănătoare cu o alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ exercitat sau în orice alt mod. (art. 38 alin. 2, Legea nr. 26/1990, rep. şi modif.).

Legea prevede că Oficiul Registrul Comerţului este obligat să refuze înscrierea unei firme care, neintroducând elemente deosebite în raport cu firme deja înregistrate, poate produce confuzie cu acestea (art. 39 alin.1, Legea nr. 26/1990, rep. şi modif.)..

Nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire folosită de comercianţii din sectorul public (art. 40, Legea nr. 26/1990, rep. şi modif.). Prin înregistrare comerciantul dobândeşte un drept de folosinţă exclusivă asupra firmeii. Firma dobândeşte şi valoare

51

economică. Poate fi înstrăinată numai împreună cu fondul de comerţ.

Dacă se înstrăinează fondul de comerţ, cu orice titlu, dobânditorul acestuia va putea să continue activitatea sub firmă anterioară, care cuprinde numele unui comerciant persoană fizică, sau al unui asociat al unei asociaţii familiale, societăţi în nume colectiv ori comandită simplă, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor (art.41 alin.1, Legea nr.26/1990, rep. şi modif.).

Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără menţionarea raportului de succesiune (art. 41 alin.1, Legea nr. 26/1990, rep. şi modif.).

b. Emblema este un plus de de identificare a comerciantului. Dacă firma are caracter obligatoriu, emblema are caracter facultativ.

Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen (art. 30 alin.2, Legea nr. 26/1990, rep. şi modif.).

Emblema se caracterizează prin noutate. Astfel, orice emblemă va rebui să se deosebească de emblemele înscrise în acelaţi registru al comerţului, pentru acelaţi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţide pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea (art. 43 alin.1, Legea nr. 26/1990, rep. şi modif.).

Dacă emblema cuprinde o denumire, firma va fi scrisă cu litere avînd mărimea de cel puţin jumătate din cea a literelor cu care este scrisă emblema.

Emblema va putea fi folosită pe: panouri de reclamă, facturi, scrisori, tarife, afişe, publicaţii ţi în orice alt mod, cu condiţia să fie însoţită în mod vizibil de firma comerciantului (art. 43 alin.2, Legea nr. 26/1990, rep. şi modif.).

Se înstrăinează şi separat şi împreună cu fondul de comerţ. Dobânditorul va putea folosi emblema numai cu consimţământul transmiţătorului.

c. Dispoziţii comune cu privire la firmă şi emblemă.Firmele şi emblemele vor fi scrise în limba română (art. 30

52

alin.3, Legea nr. 26/1990, rep. şi modif.). Prin înscrierea firmei şi emblemei în registrul comerţului

titularul dobîndeşte un drept de folosinţă exclusivă asupra acestora.Verificarea disponibilităţii firmei şi a emblemei se face de

către oficiul registrului comerţului înainte de întocmirea actelor constitutive sau, după caz, de modificare a firmei sau a emblemei.

Firmele şi emblemele radiate din registrul comerţului sunt indisponibile, în principiu, pentru o perioadă de doi ani de la data radierii11

d. Clientela şi vadul comercial (achalandage-ul) – legea nu cuprinde o reglementare referitoare la acestea. Clientela reprezintă totaliatea. persoaneor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi comerciant (la FC al acestuia) pentru procurarea de mărfuri şi servicii. Vadul comercial reprezintă aptitudinea FC de a atrage clienţi (locul unde se află amplasat imobilul, calitatea mărfurilor, serviciile, preţuri practicate, comportarea personalului comerciantului). Se înstrăinează numai împreună cu fondul de comerţ. În timp ce clientela apare ca un factor obiectiv, ca un element material al fondului de comerţ, vadul comercial se prezintă ca un factor subiectiv al acestuia. În concepţia tradiţională sunt considerate ca fiind elemente identice. După o altă opinie - pe care o împărtăşim – şi care este majoritară în doctrina comercială cele două elemente sunt distincte aflându-se într-o strânsă corelaţie. Clientela este consecinţa vadului comercial.

e. Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală sunt: mărcile de fabrică de comerţ şi de servicii, brevete de învenţie, desene şi modele ale produselor, know-how (savoir-faire), programe din domeniul informaticii, drepturile de autor (ce rezultă din creaţia ştiinţifică literară şi artistică). Aceste elemente sunt regelementate fiecare în parte de legi speciale mai puţin know-how-ul. Astfel, mărcile şi îndicaţiile geografice sunt

11 Cu excepţia cazurilor prevăzute în art. 41, Legea nr.26/1990, şi anume, în situaţia dobândirii fondului de comerţ cu orice titlu când dobânditorul va putea să continue activitatea sub firmă anterioară, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi, cu menţionarea raportului de succesiune. Este însă vorba numai de firma care cuprinde numele unui comerciant persoană fizică sau al unui asociat al unei asociaţii familiale, societăţi în nume colectiv ori comandită simplă.

53

prevăzute de Legea 84/1998, modificată ; brevetele de învenţie de Legea 64/1991; desenele şi modelele îndustriale de legea 129/1992; drepturile de autor de Legea 8/1996, modificată. f. Mărcile de fabrică sau de comerţ. Sunt semne, desene şi chiar denumiri care individualizează produsele unui fabricant sau mărfurile unui comerciant, deosebindu-le de ale altui fabricant sau comerciant.Condiţiile de valabilitate ale mărcilor sunt de fond şi de formă.Condiţiile de fond sunt:

a. noutatea mărcii.Prin marcă se vor deosebi produsele unui comerciant de ale altora, şi de mărcile legitim dobândite de alţii. Condiţia noutăţii este relativă, spre deosebire de a brevetelor de invenţie a cărei noutate este absolută.

a. specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza şi de a distinge mărfurile unui comerciant. Nu este suficient ca o marcă să fie nouă, originală, faţă de toate celelalte înscrise şi folosite în aceeaşi ramură de comerţ sau industrie, ci trebuie ca marca să distingă provenienţa mărfurilor sau produselor uniu anumit comerciant.

Condiţii de formă Marca trebuie înregistrată la O.S.I.M. (Oficiul de stat pentru învenţii şi mărci) înregistrarea avînd efect constitutiv cu privire la dreptul de proprietate asupra ei.Marca pote fi înstrăinată şi împreună şi separat de fondul de comerţ prin acte juridice ca: vînzare – cumpărare, donaţie, testament etc. Marca se bucură de protecţie dacă afost înregistrată la O.S.I.M. Protecţia juridică produce efecte timp de 10 ani .

g. Brevetele de invenţie, fac parte din creaţiile noi (alături de know-how, desene şi modele ale produselor –industriale).Condiţiile de valabilitate ale acestora sunt de fond şi de formă.Condiţii de fond .Noutatea trebuie să fie absolută, adică invenţia să fie originală.Brevetele se împart în două categorii: principale şi de perfecţionare.

Condiţii de formă.Brevetul trebuie înregistrat la O.S.I.M. Protecţia asupra invenţiei opereză timp de 20 de ani.Acestea se transmit şi împreună şi separat de fondul de comerţ.

h. Regimul creanţelor şi datoriilor. Creanţele şi datoriile

54

comerciantului nu fac parte din fondul de comerţ pentru că, acesta este un ansamblu de elemente corporale şi incorporale, deci nu constituie o universalitate juridică. Acestea nu se transmit împreună cu fondul de comerţ în cazul înstrăinării acestuia.

5.4. Actele juridice privind fondul de comerţ

Operaţiunile juridice cu privire la fondul de comerţ sunt fapte de comerţ obiective conexe (accesorii). Fiind o universalitate de fapt mobiliară fondul de comerţ se poate transmite pe cale succesorală în condiţiile prevăzute de Codul civil.

Vânzarea –cumpărarea fondului de comerţ presupune vînzarea acestuia în întregime cât şi vânzarea separată a bunurilor mobile şi imobile ce intră în componenţa fondului de comerţ. Referitor la înstrăinarea imobilelor componente ale fondului de comerţ îi sunt aplicabile regulile dreptului comun referitoare la înstrăinarea imobilelor (inclusiv cele de la publicitatea imobiliară). Vânzarea fondului de comerţ este un act care trebuie înregistrat în registrul comerţului (menţiunea devine opozabilă terţilor din momentul înregistrării). Firma, clientela şi vadul comecial se înstrăinează numai împreună cufondul de comerţ. Dreptul de autor şi emblema se înstrăinează separat de acesta.

Transmitera ca aport a fondului de comerţ într-o societate comercială – acest act se deosebeşte de vânzarea fondului de comerţ deoarece nu comportă primirea unui preţ, în schimbul fondului de comerţ. Asociatul va primi părţi sociale şi acţiuni în funcţie de forma juridică a societăţii.

Locaţiunea fondului de comerţ – în schimbul unui preţ, proprietarul fondului (ca locator) transmite locatarului folosinţa asupra fondului de comerţ. Locatarul are dreptul să continue exercitarea comerţului sub firmă proprie, exploatând fondului de comerţ, dar, poate să continue activitatea şi sub firma anterioară cu menţiunea însă a calităţii sale de succesor.

Locatarul este obligat să respecte destinaţia economică şi funcţională a fondului de comerţ. Nu poate aduce schimbări în organizarea şi structura FC decât cu acordul locatorului. Locatorul are obligaţia să nu facă concurenţă locatarului prin desfăşurararea unui comerţ de acelaşi gen.

Despre locaţiune se face menţiune în Registrul Comerţului. O

55

aplicaţie a acestui contract este locaţia de gestiune; gestiunea presupune ansamblul de operaţiuni care asigură administrarea bunurilor unei secţii, uzine, şi punerea lor în valoare.

Garanţia reală mobiliară asupra fondului de comerţ. Aceasta poate să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile, inclusiv fondul de comerţ. Conţinutul şi caracteristicile garanţiei vor fi determinate de părţi. Se constituie pe baza unui contract de garanţie. Se poate constitui cu sau fără deposedarea de bunul care face obiectul garanţiei. Legea cere îndeplinirea unei formalităţi de publicitate, pentru protejarea dreptului real de garanţie dobândit de creditor. Această cerinţă se consideră îndeplinită din momentul înscrierii avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

Legea 26/1990 prevede obligaţia comerciantului de a cere înscrierea în Registrul Comerţului a menţiunii privind constituirea garanţiei reale mobiliare asupra fondului de comerţ. Menţiunea devine opozabilă terţilor de la data efectuării ei în Registrul Comerţului.

Capitolul 6AUXILIARII DE COMERŢ

6.1. Precizări prealabile Auxiliari de comerţ sunt de două categorii : dependenţi şi

autonomi sau independenţi.Auxiliarii dependendenţi, depind de comercianţi aflându-se în

raporturi de muncă cu aceştia; în această categorie se includ : prepuşii ,comişii pentru negoţ şi comişii călători pentru negoţ

Auxiliarii autonomi sunt independenţi faţă de comercianţii cu care cooperează ; din această categorie fac parte : mijlocitorii (intermediarii) şi agenţii de comerţ.

6.2.ReprezentareaPentru a înţelege raporturile dintre comercianţi şi auxiliarii lor

independenţi este necesar să analizăm instituţia care stă la baza acestor raporturi. Instituţia se numeşte reprezentare, şi pentru dreptul comercial are o importanta covârşitoare.

Reprezentarea este procedeul tehnico-juridic prin care o persoană numită reprezentant încheie un act juridic în numele şi pe seama

56

altei persoane numită reprezentat, efectele actului astfel încheiat producându-se direct în persoana celui reprezentat. În funcţie de izvorul său reprezentarea este de 2 feluri:

- legală (împuternicirea de reprezentare izvorăşte din lege) şi- convenţională (împuternicirea de reprezentare izvorăşte

din convenţia părţilor). În funcţie de întinderea puterii de reprezentare, deosebim reprezentarea totală (generală) care conferă reprezentantului puterea de a încheia pentru reprezentat toate actele juridice ale acestuia –cu excepţia celor strict personale şi reprezentarea parţială (specială) care conferă reprezentantului puterea de a încheia fie numai un act juridic fie numai anumite acte juridice.

Pentru a fi valabilă, reprezentarea trebuie să îndeplinească trei condiţii: existenţa împuternicirii de reprezentare, intenţia de a reprezenta, şi voinţa valabilă a reprezentantului.

- împuternicirea dată de reprezentat este un act unilateral; ea pote fi constatată printr-un înscris numit procură. Reprezentantul trebuie să acţioneze numai în limitele împuternicirii primite de la reprezentat.

- reprezentantul trebuie să acţioneze cu intenţia de a reprezenta pe cel de la care a primit împuternicirea. Mai mult reprezentantul trebuie să aducă la cunoştinţa terţului calitatea sa de reprezentant.

- la încheierea actului juridic cu terţul reprezentantul îşi manifestă voinţa sa proprie. Din acest motiv voinţa sa trebuie să fie liberă şi neviciată, pentru ca actul juridic încheiat să fie valabil.

Încetarea reprezentării. Reprezentarea are caracter intuitu personae. Dacă acest caracter este afectat de anumite împrejurări, reprezentarea încetează. Împrejurările avute în vedere sunt: revocarea împuternicirii, renunţarea la însărcinarea primită, moartea, înterdicţia, insolvabilitatea sau aplicarea procedurii insolvenţei.

Reprezentantul nu are voie sa depăşească limitele împuternicirii primite. Dacă actele încheiate de reprezentant depăşesc împuternicirrea primită, folosesc (sunt utile) reprezentatului, se încadrează în categoria reprezantării aparente şi sunt considerate valabile. Aceste acte pot fi ratificate ulterior de reprezentant.

Reprezentarea indirectă. Acest tip de reprezentare,

57

presupune că reprezentatul dă reprezentantului împuternicire ca acesta să încheie actul juridic cu terţul în nume propriu (proprio nomine), dar pe seama reprezentatului. Efectele actului juridic se produc astfel numai faţă de reprezentant pentru că l-a încheiat în nume propriu. Dar adevăratul beneficiar al efectelor actului juridic este reprezentatul, în temeiul raportului de reprezentare dintre reprezentat şi reprezentant, deci efectele actului juridic se produc în patrimonial reprezentatului. Reprezentarea indirectă cu consecinţele arătate, a fost reglementată de lege în material contractului de comision (art. 405-412 Cod com.)

6.3. Auxiliarii dependenţi.Auxiliarii dependenti nu pot dobandi nicioadata calitatea de comercianti,

chiar daca săvârşesc acte de comerţ. Intermedierea realizată de aceştia între patron (reprezentat)

şi tert are la bază, nu o imputernicire (procură) ci un contract de muncă. Deci relaţia patron (comerciant) reprezentat este de subordonare.

Din categoria auxiliarilor dependenti fac parte: prepuşii comercianţilor, comişii pentru negoţ (comerţ), comişii călători pentru negoţ sau comisul voiajor.

Prepuşii comercianţilor. Potrivit art. 392 Cod com. ,,Prepus este acela care este însărcinat cu comerţul patronului său,fie în locul unde acesta îl exerctă, fie în alt loc,, .O persoană are calitatea de prepus dacă :

-este împuternicit să efectueze toate operaţiunile pe care le reclamă exercitarea comerţului patronului său,

-activitatea comercială este desfăşurată la locul unde comerciantul îşi exercită comerţul (la sediul comerciantului), sau în alt loc determinat (la sucursală, de exemplu).

Prepusul reprezintă un alt ego al comerciantului. Puterile prepusului sunt generale fiind jalonate de obiectul comerţului pe care este împuternicit să-l exercite şi au caracter permanent, reprezentarea fiind exercitată până la încetarea calităţii sale de prepus.

Puterile prepusului au însă anumite limite, în sensul că acesta nu poate face acte care sunt străine comerţului pentru care a fost însărcinat de comerciant. Cu ocazia încheierii actelor cu terţii, prepusul este obligat să aducă la cunoştinţa acestora calitatea sa de prepus (de reprezentant), iar dacă actul se

58

încheie în formă scrisă este obligat, lîngă numele şi prenumele său, şi numele şi prenumele sau firma comerciantului să scrie pe act menţiunea ,,prin procură,,. În caz contrar actul va fi considerat în nume propriu, şi îl va angaja personal. Deoarece îl înlocuieşte pe comerciant în comerţul său, prepusului îi revin anumite obligaţii profesionale specifice comercianţilor. Astfel, prepusul este obligat să ţină registre comerciale de contabilitate. Iar potrivit art. 397 Cod com.,, prepusul este obligat să nu-l concureze pe comerciant (obligat la clauza de nonconcurenţă),, prepusul nu poate, fără învoirea expresă a comerciantului, să facă operaţiuni în numele său propriu şi nici nu poate să ia parte, pe seama sa ori a altei personae, la un comerţ de felul aceluia cu care a fost însărcinat. Asemenea operaţiuni sunt considerate fapte de concurenţă neloială. Calitatea de prepus încetează prin revocarea împuternicirii, renunţarea prepusului, prin moartea, interdicţia, insolvabilitatea şi aplicarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului comerciantului.

Comişii pentru negoţ. Potrivit art. 404 Cod com., comişii pentru negoţ sunt prepuşii pentru vânzarea în detaliu a mărfurilor. Deşi legea îi denumeşte prepuşi, nu au calitatea de prepuşi în sensul precizat anterior. Calitatea de reprezentant a comişilor pentru negoţ rezultă din împuternicirea expresă sau tacită a comerciantului ori din natura funcţiei îndeplinite. Puterile acestor reprezentanţi sunt limitate. Astfel, sunt salariaţi ai comerciantului, fiind obligaţi să exercite comerţul numai în limita spaţiului (localului) autorizat pentru acesta. Pentru operaţiunile efectuate în afara localului are nevoie de împutrnicire specială din partea comerciantului, altfel operaţiunile sunt încheiate pe riscul lor. Art.404 Cod com. precizează în acest sens, că ,,Afară de magazin ei nu pot cere plata creanţelor patronului fără autorizaţie specială,,. În cazul vânzării de bunuri, ei pot cere şi încasa preţul acestora, putând da chitanţă valabilă în numele patronului lor (art. 404 Cod. com. )

Comişii călători pentru negoţ sau comişi voiajori. Spre desebire de comişii pentru negoţ care aşteaptă într-un local autorizat clientela, comişii călători pentru negoţ călătoresc în alte localităţi pentru a găsi această clientelă (localităţile sunt stabilite de obicei de comerciant -patron). Ei sunt salariţi ai comercianţilor, fiind plătiţi prin salariu fix sau cu un comosion

59

pentru fiecare afacere încheiată.Comercianţii însărcinează pe comişii călători pentru

negoţ ,,să trateze sau să facă operaţiuni de ale comerţului său (art. 402 Cod. com.).

Aceşti reprezentanţi sunt însărcinaţi să caute şi să găsească clienţi, să adune oferte sau comenzi, iar actele juridice perfectate sunt încheiate în numele şi pe seama comerciantului. Calitatea lor de reprezentanţi, care poate rezulta din circulare scrisori avize sau alte documente ale comerciantului, trebuie adusă la cunoştinţa terţilor în momenul încheierii actelor juridice cu aceştia, în caz contrar sunt obligaţi personal faţă de ei.

Faţă de terţi, comerciantul va fi angajat prin actele juridice ale comişilor pentru negoţ numai în limita puterilor conferite.

Comisul voiajor nu încheie actul juridic cu menţiunea „prin procură” (această menţiune revine exclusiv prepuşilor), trebuie totuşi să arate numele patronului pentru care lucrează (potrivit art 403 C.com.).

6.4. Auxiliarii independenţi – autonomi Agenţii comerciali permanenţi.Activitatea de întermediere comercială s-a realizat şi prin

intermediul unei alte categorii de auxiliari denumiţi agenţi de comerţ. Deoarece Codul comercial n-a reglementat această categorie în mod expres, statutul juridic al agenţilor de comerţ a fost definit pe baza pricipiilor generale ale intermedierii comerciale şi dispoziţiilor art. 402 Cod com. referitoare la comişii călători pentru negoţ .

În prezent, Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi este cea care reglementează statutul juridic al acestei categorii de comercianţi profesionişti.

Agentul comercial permanent este un comerciant persoană fizică sau persoană juridică, care, în calitate de intermediar independent, este împuternicit în mod statoric să negocieze sau să negocieze şi să încheie afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită comitent, în schimbul unei remuneraţii. Raporturile dintre agent şi comitent nu sunt raporturi de muncă (prepuşenie) ci se stabilesc prin contractul de agenţie. Dreptul agentului la remuneraţie din partea comitentului este condiţionat nu numai de încheierea prin intermediul său a operaţiunilor cu terţii ci şi de

60

executarea obligaţiilor rezultate din contractele de intermediere.Mijlocitorul Deşi activitatea de mijlocire este prevăzută în Codul

comercial la art. 3 pct. 12, ca faptă de comerţ nici condiţia juridică a acestuia şi nici contractul de mijlocire nu sunt reglementate de acesta .În dreptul comerţului internaţional, mijlocitorii poartă denumirea de curtieri iar activitatea acestora se realizează prin intermediul contractului de curtaj.

Milocitorul urmăreşte să pună faţă în faţă două persoane care vor să încheie o afacere şi, graţie diligenţelor sale, să le determine să încheie contractul avut în vedere, deci, pune în contact cererea cu oferta.

Statutul juridic al mijlocitorului are următoarele caracteristici:

- mijlocitorul nu este un reprezentant al părţilor, el pune în legătură potenţialii contractanţi şi face demersurille pentru a-i determina să încheie operaţiunea ;

-mijlocitorul este un auxiliar independent, el prestează serviciile sale unui număr nelimitat de persoane. Natura juridică a relaţiei dintre mijlocitor şi respectivele persoane este cea a unui contract de locaţiune de servicii.

-mijlocitorul este un comerciant profesionist, pentru că desfăşoară activitate în nume propriu, şi această activitate constă în operaţiuni pe care codul comercial le consideră fapte de comerţ - art.3 pct. 12. În această calitate, mijlocitorului îi revin toate obligaţiile profesionale ale comercianţilor.

Pentru operaţiunile încheiate prin intermediul lor, mijlocitorii sunt remuneraţi, fie de ambele părţi, fie numai de una din ele, după caz. Dreptul la remunaraţie se naşte din momentul în care părţile puse în legătură au încheiat contractul. Dreptul mijlocitorului la remuneraţie nu este legat de executarea contractului încheiat de părţi.

În mod tradiţional, în categoria mijlocitorilor au fost incluşi agenţii oficiali ai bursei, chiar dacă în materie bursieră există reglementări specifice. Amintim în acest sens, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Mijlocitorii sau agenţii oficiali ai bursei nu lucrează în numele şi pe seama bursei, ci în nume propriu, realizând operaţiuni de mijlocire potrivit insarcinarii primite.

61

5.5. Mijlocirea în operaţiunile imobiliare. Activitatea de mijlocire în actele juridice care au ca obiect bunurile imobilea fost reglementată de O. G. nr. 3/2000 privind organizarea activităţii agenţilor imobiliari. O.G. nr. 3/2000 a fost respinsă de Legea nr. 581/2003. Astfel că în prezent, activitatea de mijlocire în operaţiunile îmobiliare este supusă regulilor generale privind mijlocirea în activitatea comercială.

TITLUL II

Capitolul 1. SOCIETĂŢILE COMERCIALE

1.1. Reglementare Deoarece reglementarea privind societăţile comerciale

cuprinsă în Codul comercial era în mare parte depăşită, ea a fost înlocuită cu o nouă reglementare, ce face obiectul Legii 31/1990, republicată şi modificată, privind societăţile comerciale

Legea 31/1990, în prezent, este reglementarea generală a societăţilor comerciale. Însă, pentru anumite domenii de activitate au fost adoptate reglementări speciale, cum ar fi spre exemplu O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, în materie bancară, Legea 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor, modificată, în domeniul asigurărilor, etc. Reglementarea generală şi specială se completează cu dispoziţiile codului comercial şi a ale codului civil. Astfel, legea nr. 31/1990, în art. 291, precizează că aceasta se completează cu dispoziţiile codului comercial.

Legea 31/1990:- reglementează cinci forme juridice de societăţi comerciale -

societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni, societatea cu răspundere limitată; şi

-cuprinde atât regulile comune aplicabile acestora cât şi regulile speciale fiecărei forme juridice, indiferent de obiectul de activitate.

Legea 31/1990 reglementează şi societăţile comerciale cu participare străină, cu completările dispoziţiilor O.U.G. nr. 92/1997, privind stimularea investiţiilor directe.

62

Dispoziţiile generale (Legea nr. 31/1990) şi dispoziţiile speciale (O.U.G. nr. 99/2006, 32/2000, modificată etc.) cu privire la societăţile comerciale se completează cu prevederile Codului comercial, ale Codului civil, ale Codului muncii şi ale legislaţiei fiscale.

Există şi societăţi fără personalitate juridică, însă, au reglementări proprii, spre exemplu, societăţile în participaţiune (reglementate de Codul comercial) şi întreprinderile familiale (reglementate de O.U.G. 44/2008).

Societatea comercială este în acelaşi timp contract şi persoană juridică..

Vom analiza în continuare societatea comercială din perspectiva laturii contractuale şi apoi din perspectiva calităţii sale de persoană juridică

1.2. Contractul de societate Condiţii de fond. Condiţii de formă

1.2.1. Precizări prealabile. La baza societăţii comerciale stă, indiferent de forma juridică a acesteia, contractul de societate şi/sau statutul. Astfel, art. 5 din Legea nr. 31/1990 prevede că, societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin contract de societate, iar societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se constiuie prin contract de societate şi statut. Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane. În acest caz se întocmeşte numai statutul.

Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Denumirea act constitutiv, potrivit Legii nr. 31/1990 desemnează atât înscrisul unic, cât şi contractul de societate şi/ sau statutul societăţii.

Pentru că, nici Codul comercial nici Legea nr. 31/1990 nu cuprinde o definiţie a societăţii comerciale apelăm la dispoziţiile Codului civil respectiv la art.1491 care reglementează contractul de societate, adică societatea civilă. Definiţie. Art.1491 Cod civil dispune: ,,Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva,, În continuare art. 1492 Cod civil reglementează obiectul

63

contractului de societate, referire care întregeşte definiţia de mai sus. Astfel ,,orice societate trebuie să aibă ca obiect un ce licit şi să fie contractată spre folosul comun al părţilor . Fiecare membru al societăţii trebuie să pună ceva în comun sau bani, sau alte lucruri, sau industria sa,,. Potrivit dispoziţiilor celor două articole (art. 1491 şi 1492) literatura de specialitate a definit societatea ca fiind un contract în temeiul căruia două sau mai multe personae (numite în continuare, în mod ,,generic,, asociaţi indiferent de forma juridică a societăţii) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a desfăşura împreună o anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor care vor rezulta . Din această definiţie rezultă că societatea presupune existenţa unor elemente de care depinde validitatea contractului şi delimitatrea lui de alte contracte: aportul (valoarea patrimonială pe care asociaţii o pun în comun), obiectul societăţii (activitatea comună la care se obligă asociaţii şi care constituie), realizarea şi împărţirea beneficiilor la care participă toţi asociaţii. Caracterele juridice ale contractului de societate sunt următoarele :- caracterul plurilateral, la încheierea contractului participă două sau mai multe persoane;- caracterul oneros, presupune urmărirea de către fiecare asociat a unui folos patrimonial;- caracterul comutativ, asociaţii cunosc din momentul încheierii contractului întinderea obligaţiilor lor; - caracterul consensual, simplu accord de voinţă al părţilor este sufficient pentru valabilitatea contractului, iar forma scrisă este cerută numai pentru probă (ad probationem). Societatea civilă şi societatea comercială. Deoarece societatea civilă şi societatea comercială sunt două forme ale societăţii, între ele există asemănări şi deosebiri. Asemănări:

- sunt grupări de persoane şi de bunuri, cu scop patrimonial (economic sau lucrativ). Din acest motiv art. 1491 Cod civil defineşte atât societatea civilă cât şi societatea comercială.

- iau naştere prin contract de societate, ale cărui elemente de valabilitate referitoare la aport, la obiectul de activitate, la

64

obţinerea şi împărţirea beneficiilor se regăsesc atât în contractul de societate civilă cât şi în contractul de societate comercială.

- urmăresc realizarea şi împărţirea beneficiilor, au prin urmare scop patrimonial (pecuniar).

- se deosebesc de asociaţii sau fundaţii ale căror membri urmăresc un scop ideal, moral, nepatrimonial. Deosebiri: Deosebirile privesc, obiectul de activitate, personalitatea juridică, constituirea, funcţionarea.

-Obiectul de activitate al societăţii comerciale este comercial fiind format din acte /fapte de comerţ. Din acest motiv în doctrina juridică s-a precizat că obiectul de activitate comercial dă comercialitate societăţii comerciale. Societatea civilă are obiect de acivitate civil cu excluderea actelor / faptelor de comerţ

- Societatea comercială are personalitate juridică în timp ce societatea civilă rămâne un simplu contract, nu devine subiect de drept.

- Constituirea şi funcţionarea celor două forme de societăţi. În timp ce Legea 31/1990 în art. 2 stabileşte pentru societatea comercială anumite forme juridice: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea în comandită pe acţiuni, societatea pe acţiuni, societatea cu răspundere limitatată, societatea civilă nu depăşeşte cadrul contractual. - În plus faţă de societatea civilă, societatea comercială: • are şi anumite obligaţii profesionale care revin numai comercianţilor: obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, de a ţine registre de contabilitate, de a desfăşura activitatea comercială în limitele concurenţei licite, etc. • intră sub incidenţa Legii nr. 85/2006 cu privire la procedura insolvenţei. Definiţie. Societatea comercială este o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate, care se bucură de personalitate juridică, în care asociaţii pun în comun anumite bunuri, pentru exercitatea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii profitului care rezultă.

1.2.2. Condiţiile de fond ale contractului de societate Contractul de societate face parte din categoria faptelor de comerţ obiective conexe. a. Ca orice contract şi contractul de societate trebuie să

65

îndeplinească condiţiile de fond, generale, esenţiale, de valabilitate ale oricărei convenţii, condiţii impuse de dispoziţiile art. 948 Cod civil, referitoare la consimţământul valabil al părţilor care se obligă, la capacitatea de a contracta, la un obiect determinat şi la o cauză licită. b. Contractul de societate trebuie să îndeplinească şi condiţii ce îl particularizează faţă de celelalte contracte, numite condiţii de fond speciale, referitoare la: aportul asociaţilor, intenţia asociaţilor de a colabora în desfăşurarea unei activităţi comune (affectio societatis) şi realizarea şi împărţirea beneficiilor

A) Condiţiile de fond, generale şi esenţiale, ale contractului de societate a. Consimţământul părţilo r . Încheierea contractului de societate presupune manifestarea de voinţă a părţilor în acest sens. Părţile contractului de societate sunt asociaţii, în societăţile de persoane sau acţionarii în societăţile de capitaluri. Pentru a produce efecte juridice voinţa părţilor trebuie: să fie declarată, să fie făcută cu intenţia de a produce efecte juridice, şi să nu fie alterată de vicii. În cazul contractului de societate consimţământul părţilor are o particularitate ce constă în intenţia de a desfăşura în comun o activitate comercială numită şi affectio societatis. Persoanele care încheie contractul (semnatarii acestuia), şi persoanele care au rol determinant în constituirea societăţii au calitatea de fondatori. Părţile contractului de societate (asociaţii) pot fi persoane fizice, persoane juridice, române sau străine, comercianţi sau necomercianţi. De asemenea, persoana fizică-asociat poate avea în aceeaşi societate şi calitatea de salariat. Pentru a fi valabil consimţământul trebuie să nu fie alterat de următoarele vicii de consimţîmânt: eroare, dol, sau violenţă. Eroarea (art. 954 C. civil) reprezintă falsa reprezentare a realităţii la încheierea actului juridic. Dacă falsa reprezentare a realităţii cade asupra persoanei asociatului în cazul unei societăţi de persone, contractul este lovit de nulitate, pentru că la constituirea unei astfel de societăţi se au în vedere calităţile personale ale asociaţilor. În cazul societăţilor de capitaluri, acest tip de eroare –asupra persoanei – nu are relevanţă pentru încheierea

66

contractului, deoarece societatea se constituie în considerarea capitalului şi nu a asociaţilor. Dolul (art. 960 C. civil) reprezintă inducerea în eroare a unei personae pentru a o determina să încheie un act juridic. În cazul contractului de societate, dolul viciază consimţământu lunui asociat numai dacă provine de la toţi ceilalţi asociaţi sau de la personae care reprezintă valabil entitatea colectivă şi are o anumită gravitate, de exemplu, folosirea unui bilanţ fals pentru a determina subscrierea acţiunilor unei societăţi. Violenţa este un viciu care nu se întâlneşte în practica constituirii unei societăţi comerciale. În cazul ivirii unei asemenea situaţii, se vor aplica principiile dreptului comun (art. 955-959 C. civil) Capacitatea părţilor . Pentru încheierea contractului de societate, persoana fizică trebuie să aibă capacitatea cerută de lege pentru încheierea actelor juridice, în condiţiile dreptului comun, adică trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu. Această opinie are ca temei legal art. 6 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 care prevede că nu pot fi fondatori persoanele care potrivit legii sunt incapabile. Obiectul contractului. Obiectul contractului în sensul dreptului comun (art. 962 C civil) este “acela la care părţile se obligă“. În materia societăţilor comerciale noţiunea de obiect al contractului de societate este reprezentată de activitatea societăţii desfăşurată prin intermediul faptelor de comerţ. Mai mult asociaţii, potrivit art. 7 şi 8, punct c din Legea 31/1990 trebiue să prevadă în contractul de societate “obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale”. Obiectul societăţii poate consta în producerea şi comercializarea mărfurilor, executarea de lucrări ori prestarea de servicii. Cauza contractului. În privinţa cauzei contractului nu există un punct de vedere unitar. Astfel, după unii autori cauza contractului se confundă cu obiectul acestuia, după alţi autori sunt elemente de fond distincte. Opinia pe care o împărtăşim este aceea potrivit căreia “acest element psihologic care determină consimţământul şi explică motivul încheierii actului juridic este “participarea fiecărui asociat la rezultatele activităţii comerciale desfăşurate în comun, adică împărţirea beneficiilor“. Cauza contractului, potrivit art. 968 C.civil, trebuie să fie licită şi morală, adică să nu încalce ordinea publică şi bunele moravuri.

67

Nerespectarea condiţiilor de fond ale contractului de societate atrage după sine nulitatea acestuia.

B) Condiţiile de fond –speciale- ale contractului de societate 1. Aportul asociaţilor. În sens juridic, prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială. Operaţiunea este analizată în doctrină ca fiind un contract încheiat între asociaţi şi viitoarea societate comercială, numită şi contract de aport. În sens etimologic, aportul înseamnă bunul adus în societate de către asociat. Potrivit art.1492 C.civil “fiecare asociat trebuie să pună în comun sau bani, sau alte bunuri, sau industria sa“. Aportul poate orice obiect sau bun cu valoare economică: în numerar, în natură şi în industrie (prestaţii în muncă). → Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani. Potrivit art. 16 alin. 1 din Legea 31/1990, republicată şi modificată, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate. Aportul asociatului la capitalul social nu este purtător de dobândă (art. 68 din L. nr. 31/1990 rep.). → Aportul în natură are ca obiect:

- bunuri imobile, prin natură (terenuri, clădiri), prin destinaţie (instalaţii, utilaje),

- bunuri mobile corporale (materii prime, materiale, mărfuri, etc), bunuri mobile incorporale (creanţe, fond de comerţ, sau anumite elemente din fondul de comerţ care se pot transmite separat de acesta: emblema, brevete de invenţie).Aporturile în natură sunt admise la toate formele de

societate comercială. Aceste aporturi sunt vărsate prin transferarea

drepturilor corespunzătoare oligaţie de a da) şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare (obligaţie de face), potrivit art.16 alin. 2 din Legea 31/1990. Se poate transmite către societate atât dreptul de proprietate asupra bunului cât şi dreptul de folosinţă asupra acestuia. Potrivit art. 65 alin. 1 din Legea 31/1990, “bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului, în lipsă de stipulaţie contrară“.

68

Aporturile în natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic, în vederea stabilirii părţilor de înteres, a părţilor sociale sau acţiunilor cuvenite asociatului în scimbul aportului (art.16. alin.2). Evaluarea se face fie de către asociaţi –pe cale convenţională, fie de către experţi.

Evaluarea se face în mod obligatoriu de către experţi dacă: - este vorba de o societate cu răspundere limitată cu unic asociat . Astfel, valoarea aportului în natură va fi stabilită pe baza unei expertize de speciaitate (art. 13 alin. 3, Legea nr.31/1990) ; - în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscr i pţie publică

. dacă există aporturi în natură,

. avantaje acordate oricărei persoane care a participat la constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei,

. operaţiuni încheiate de fondatori pe seama societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa. În aceste cazuri fondatorii vor solicita judecătorului delegat numirea unuia sau mai multor experţi (art. 26 alin.1) ;- în cazul societăţii pe acţiuni12, judecătorul delegat va putea dispune , prin încheiere, efectuarea unei expertize în contul părţilor, precum şi administrarea unor dovezi. J udecătorul delegat numeşte în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, unul sau mai mulţi experţi din lista experţilor autorizaţi. Aceştia vor întocmi un raport cuprinzând descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb, precum şi alte elemente indicate de judecătorul delegat (art. 37 alin. 3 şi 38 alin. 1, Legea nr. 31/1990)- în cazul majorării capitalului social prin aporturi în natură. Astfel, adunarea generală care a hotărât aceasta va propune judecătorului delegat numirea unuia sau mai multor experţi pentru evaluarea acestor aporturi în

12 Dacă există aporturi în natură, avantaje acordate oricărei persoane care a participat la constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei, operaţiuni încheiate de fondatori pe seama societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa.

69

condiţiile art. 38 şi 39, Legea nr. 31/199013, potrivit art. 215 alin. 1 Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită

simplă şi cu răspundere limitată trebuie să prevadă printre alte clauze ,,valoarea aportului în natură şi modul evaluării ,,(art. 7 pct. d, Legea nr. 31/1990 ), iar actul constitutiv al socieăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, ,,natura şi valoarea bunurilor constituite ca aport în natură,, (art. 8 pct.e, Legea nr. 31/1990 ).

Aporturile în creanţe, potrivit legii au regimul juridic al aporturilor în natură. Ele nu sunt admise :

- la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică,

- la societăţile în comandită pe acţiuni,- la societăţile cu răspundere limitată. (art. 16 alin. 3, Legea

nr. 31/1990 ).Aportul în creanţe se consideră vărsat (liberat) numai după ce

societatea a obţinut plata sumei de bani care face obiectul creanţei. Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor (art. 84 alin.1 şi 2, Legea nr. 31/1990). Raporturile dintre asociat în calitate de cedent şi societatea comercială în calitate de cesionar sunt cârmuite de regulile cesiunii de creanţă din dreptul comun (art. 1391 C.civil). Spre deosebire însă de dreptul comun, asociatul cedent răspunde de solvabilitatea debitorului, potrivit art. 84, din Legea 31/1990. → Prestaţiile în muncă sau servicii nu pot constitui aport la formarea ori la majorarea capitalului socia (art. 16 alin. 4, din Legea 31/1990).

Acestea au ca obiect munca sau activitatea pe care asociatul promite să o efectueze pentru societate potrivit competenţei şi calificării profesionale. Prestaţiile în muncă sunt permise, cu titlu de aport, fără a putea constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social, numai asociaţilor în societatea în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi, deci asociaţilor cu răspundere nelimitată.

Caracteristicile prestaţiilor în muncă : - nu sunt cuprinse în capitalul social, deoarece legea precizează,, nu pot constitui aport la formarea capitalului social (art. 16 alin. 5, Legea nr. 31/1990). Prin urmare, nu constituie un element al gajului general al

13 Idem

70

creditorilor societăţii ; - dau dreptul asociatului să partcipe la împărţirea beneficiilor şi a activului social, şi îl obligă să participe la pierderi (art.16 alin. 5, Legea nr. 31/1990); - trebuie evaluate şi precizate în actul constitutiv.Constituirea şi executarea aportului. Asumarea obligaţiei de aport se numeşte subscriere14 la capitalul social. Acest angajament se naşte:

- prin semnarea contractului de societate (în cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă, şi cu răspundere limitată şi a societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni care se constituie prin subscripţie simultană) sau,

- prin partciparea la subscripţia publică (în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică) .

Capitalul subscris reprezintă totalitatea aporturilor cu care asociaţii se obligă să contribuie la formarea capitalului social al unei societăţi comerciale. Efectuarea aportului poartă denumirea de vărsare a acestuia. Prin urmare, capitalul vărsat reprezintă totalitatea bunurilor intrate efectiv în patrimoniul societăţii comerciale, consecinţă a subscrierii asociatului la formarea capitalului social. Executarea acestei subscrieri poartă denumirea de vărsământ, corespunzătoare noţiunii de liberare . Asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite iar pentru cazul în care aportul a fost stipulat în numerar legea prevede că asociatul “este obligat la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul” ( potrivit art. 65 alin. 2 din L. nr. 31/1990). Mai mult, potrivit art. 222 li. a, din Legea 31/1990, nerespectarea obligaţiei privind efectuarea aportului poate avea şi consecinţa excluderii asociatului din societate15.

2. Capitalul şi patrimoniul societăţii. Aporturile asociaţilor în totalitatea lor, fără prestaţiile în muncă,

formează capitalul social. Capitalul social este denumit şi capital

14Actul juridic al subscrierii de către asociat este un act de dispoziţie, cu efecte asupra transmiterii dreptului de proprietate asupra bunului de la asociat la societatea comercială respectivă. 15 Legea vizează asociaţii din societatea în nume colectiv, din societatea cu răspundere limitată, şi asociaţii comandităţi din ambele societăţi în comandită.

71

nominal, reprezentând suma totală a valorii bunurilor cu care asociaţii la o societate comercială contribuie la constituirea patrimoniului acesteia. Aceste aporturi reprezintă elemente ale patrimoniului societăţii.

Capitalul social, ca sumă a acestor aporturi, şi patrimonial societăţii sunt două concepte srtâns legate între ele care, nu trebuie confundate însă. Prin urmare:

- patrimoniul include totalitatea drepturilor şi obligaţiilor societăţii comerciale, fiind alcătuit din activ şi pasiv;

- capitalul social reprezintă o valoare constantă pe întrega durată a existenţei societăţii –putând fi majorat numai în condiţii prevăzute de lege, prin modificarea actului constitutive;

- patrimoniul se măreşte şi se micşorează în funcţie de operaţiunile curente de înregistrarea profitului sau pierderilor înregistrate în activitatea societăţii;

- capitalul este o parte a patrimoniului societăţii comerciale. Capitalul social are dublă semnificaţie, contabilă şi juridică.

Din punct de vedere contabil reprezintă o cifră convenită de asociaţi. Ca valoare a totalităţii aporturilor, capitalul este evidenţiat la pasiv în bilanţul societăţii, pentru că la dizolvarea acesteia aporturile trebuie restituite asociaţilor. De asemenea, nu trebuie confundat capitalul cu activul patrimonial, pentru că în timp ce capitalul figurează la pasiv, după cum am arătat, bunurile şi aporturile în numerar figurează la activ.

Din punct de vedere juridic, capitalul social constituie gajul general al creditorilor societăţii, reprezintă limita urmăririi de către creditorii societăţii, deoarece aceştia au luat cunoştinţă de capitalul social prin publicitatea contractului de societate .

3. Intenţia asociaţilor de a colabora pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale. Acest element psihologic, intenţional, îl întâlnim în literatura juridică sub denumirea de affectio societatis. Această voinţă de a colabora nu are relevanţă în cazul societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat. În privinţa acestei societăţi, se poate vorbi doar de intenţia de a constitui o societate pe calea aporturilor individuale ale unei singure personae în vederea desfăşurării unei activităţi comerciale, în nici un caz de colaborare.

În privinţa celorlalte societăţi, cu doi sau mai mulţi asociaţi, indiferent de forma juridică, affectio societatis presupune intenţia de

72

colaborare voluntară a acestora de a lucra în comun, suportând tote riscurile activităţii comerciale. Colaborarea asociaţilor presupune egalitate juridică între aceştia şi, în consecinţă, lipsa oricăror raporturi de subordonare. Elementul psihologic affectio societatis constituie un criteriu de distincţie între societatea comercială şi anumite grupuri economice sau contracte.4. Realizarea şi împărţirea profitului . Scopul constituirii oricărei societăţi comerciale este acela de a realiza profit din activitatea comercială pe care o desfăşoară şi de a-l împărţi între asociaţi

Cota-parte din profit ce se plăteşte fiecărui asociat se numeşte dividend (art. 67 alin. 1, Legea 31/1990). Dacă societatea nu înregistrează profit, ci pierderi, asociaţii trebuie trebuie să le suporte, datorită elementului psihologic, affectio societatis, care-i uneşte.

Noţiunea de profit. Stricto-sensu profitul înseamnă câştigul evaluabil în bani rezultat din orice activitate economică, care măreşte patrimonial asociaţilor. În sens larg, profitul reprezintă nu numai câştigul evaluabil în bani, ci şi ,,serviciile sau bunurile procurate, în condiţii mai avantajoase decît acelea care s-ar obţine individual,,. În timp noţiunea de profit a dobîndit un înţeles mai larg. Astfel, profitul reprezintă şi evitarea unei pierderi sau realizarea unei economii, obţinute spre exemplu prin intermediul societăţilor de asigurări mutuale. Prin reglementarea asociaţiei de asigurare mutuală (art. 257-263) codul comercial român consacră concepţia largă a noţiunii de profit.Pentru a putea fi repartizat, profitul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii :

- să fie real, adică, să se fi înregistrat un excedent faţă de capitalul social, pentru că nu se vor distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii (art. 67 alin.3 din Legea 31/1990)

- să fie util, adică să reprezinte profitul rămas după întregirea capitalului social, când activul patrimoniului s-a micşorat în cursul exerciţiului financiar. Astfel, dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus, înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit (art. 69 din L. 31/1990) . Dacă potrivit situaţiei financiare anuale nu există profit nu

pot fi distribuite dividende asociaţilor. În caz contrar, dividendele sunt fictive, iar ceea ce se distribuie reprezintă o parte din capitalul social, cu prejudicierea drepturilor creditorilor. Dividendele fictive repartizate

73

astfel trebuie restituite societăţii, dacă societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, în împrejurările existente trebuiau să o cunoască (art. 67 alin. 4, L. 31/1990).

Împărţirea profitului. Actul constitutiv trebuie să prevadă ,,partea fiecărui asociat la profit şi pierderi,,(art. 7 lit. f, din L. 31/1990) sau ,, modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor,, (art. 8 lit.k, L. 31/1990), ceea ce înseamnă că asociaţii sunt liberi să decidă în privinţa împărţirii profitului. Dacă asociaţii nu precizează în actul constitutiv modul de împărţire a profitului şi de suportare a pierderilor, art. 67 alin.2 din Legea 31/1990 prevede că ,,dividendele se distribuie asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat,, . Deci fiecare asociat va avea beneficii şi va suporta pierderi, în funcţie de contribuţia sa la constituirea capitalului social. În privinţa prestaţiilor în muncă (în industrie) în lipsa unei evaluări a acestuia, asociatul va avea dreptul la o cotă din profit şi pierderi, egală cu cea a asociatului care adus în societate cota cea mai mică de capital (art. 1511 Cod. civil) . În actul constitutiv sunt interzise clauzele leonine, acele înţelegeri care stipulează în favoarea unui asociat totalitatea câştigurilor, sau prin care s-a convenit ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi să participe la pierder. Articolul 1513 Cod civil prevede că este nul contractul care stipulează o astfel de clauză.

Plata dividendelor. Dividendele se plătesc în termenul satbilit de adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat16. În caz contrar, societate va plăti daune-interese pentru perioada de întîrziere la nivelul dobînzii legale, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare (art. 67 alin.2, L. nr.31/1990). Dreptul la acţiunea de restituire a dividentendelor, plătite contrar legii, se prescrie în termen de 3 ani de la data distribuirii

16 Întrucât dreptul la dividende se întemeiază pe actul constitutive, obligaţia societăţii privind plata devidendelor este o obligaţie comercială. În consecinţă dobânda legală aplicabilă societăţii comerciale care nu a plătit dividendele la termen este dobânda legală privind obligaţiile comerciale

74

lor (art. 67 alin. 5, L. 31/1990.).Dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel. (art. 67 alin. 6, L. 31/1990.).

12.3.Condiţiile de formă ale contractului de societate A. Forma scrisă a actului constitutiv.Actul constitutiv al societăţii comerciale se încheie în formă scrisă, sub semnătură privată, se semnează de toţi asociaţii, iar în cazul societăţii pe acţiuni şi societăţii în comandită pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică de fondatori (art. 5 alin.6 din L.nr. 31/1990) . Actul constitutiv îmbracă formă autentică obligatorie, dacă : - printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social

se află un teren ;- se consituie o societate în nume colectiv sau în

comandită simplă ;- se constituie o societate pe acţiuni prin subscripţie

publică.Prin depunerea la oficiul registrului comerţului, sau după caz,

prin autentificare actul constitutiv dobândeşte dată certă (art.5 alin. 7 coroborat cu art. 17 alin. 1, L. nr. 31/1990).

Semnatarii actului constitutiv, precum şi persoanele care au rol determinant în constituirea societăţii sunt consideraţi fondatori (art.6 alin.1 L. nr. 31/1990). Calitatea de fondatori nu o pot avea persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile, sau care au fost condamnate pentru una din infracţiunile economice17, şi pentru infracţiunile prevăzute la art.143-145 din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru cele prevăzute de Legea nr. 31/1990. B. Cuprinsul contractului de societate. Articolele 7 şi 8 din Legea 31/1990 stabilesc cuprinsul actului constitutiv al societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă, şi cu răspundere limitată şi respectiv al societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. Contractul de societate cuprinde clauze comune tuturor societăţilor comerciale dar şi clauze specifice,

17 Sunt avute în vedere infracţiunile: gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, dare sau luare de mită.

75

potrivit formei juridice respective. Clauzele comune privesc identificarea părţilor, individualizarea viitoarei societăţi, caracteristicile societăţii, gestiunea acesteia, drepturile şi obligaţiile asociaţilor, dizolvarea şi lichidarea societăţii, etc. Clauzele sunt: 1. Clauze referitoare la identificarea asociaţilor. Contractul de societate trebuie să prevadă: - datele de identificare18 ale asociaţilor; la societatea în comandită

simplă se vor arăta şi asociaţii comanditaţi (art. 7 lit.a);- datele de identificare ale fondatorilor; la societatea în comandită pe

acţiuni vor fi menţionaţi şi asociaţii comanditaţi (art.8 lit. a);2. Clauze referitoare la identificrea viitoarei societăţ i. Aceste clauze privesc forma juridică a viitoarei societăţi (societate pe acţiuni, societate în nume colectiv, etc.), denumirea (firma) şi sediul social (art. 7 lit. b şi art 8 lit. b).

3. Clauze ce privesc caracteristicile societăţi. Aceste clauze privesc: - obiectul de activitate al societăţii cu precizarea domeniului şi a activităţii principale (art. 7 lit.c, art. 8 lit.c) ;- la societăţile în nume colectiv, şi în comandită simplă, se va preciza ,,capitalul social, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării (art.7 lit. d) ;- la societăţile cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său (art. 7 lit.d) ;- la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, potrivit art.8 lit. d, e, f,

▪ capitalul social subscris şi cel vărsat şi, în cazul în care are un capital autorizat, cuantumul acestuia, ▪ natura şi valoarea bunurilor constituite ca aport în natură, numărul de acţiuni acordate pentru acestea şi numele sau după caz denumirea persoanei care le-a adus ca

18 Datele de identificare includ, potrivit art.8, L, nr.31/1990, :- pentru persoanele fizice: numele, prenumele, codul numeric personal şi, dacă este

cazul, echivalentul aestuia, potrivit legislaţiei naţionale aplicabile, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia;

pentru persoanele juridice: denumirea, sediul, naşionalitatea, numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare, potrivit legii naţionale aplicabile.

76

aport, ▪ numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificitatea dacă sunt nominative sau la purtător. Dacă sunt mai multe tipuri de acţiuni, se vor arăta, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiune, ▪ orice restricţie cu privire la transferul de acţiuni.

▪ numărul acţiunilor comanditarilor în societatea în comandită pe acţiuni;4. Clauze referitoare la conducerea şi gestiunea societăţii. - la societăţile în nume colectiv, şi în comandită simplă, se vor menţiona, asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separate (art.7 lit.e),- la societăţile cu răspundere limitată, dacă sunt numiţi cenzori sau auditor financiar, se vor menţiona, datele acestora de identificare ale primilor cenzori, respectiv, ale primului auditor financiar (art.7 lit.e, indice 1),- la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, potrivit art.8 lit. g, se vor menţiona,

▪ datele de identificare a primilor membrii ai consiliu de administraţie, respectiv a primilor membri ai consiliului de supraveghere,

▪ puterile conferite administratorilor şi, după caz, directorilor, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat ;

▪ datele de identificare a primilor cenzori sau a primului auditor financiar,▪ clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi

controlul gestiuni societăţii de către organele statutare, numărul membrilor consiliului de administraţie sau modul de stabilire a acestui număr( art. 8 lit.i)

▪ puterile de reprezentare conferite administratorilor, şi, după caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat .5. Cauze privind durata societăţii (art.7 lit. h şi 8 lit. j). Actul constitutiv trebuie să prevadă durata societăţii, care poate fi determinată sau nedeterminată, în timp.6. Clauze cu privire la modalitatea de participare la profit şi pierderi concretizate în drepturi şi obligaţii ale asociaţilor/ acţionarilor.

77

-societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată trebuie să precizeze ,,partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi,, (art.7 lit. f);

- societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni trebuie să prevadă ,,modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor,, ( art.8 lit. k ). 7. Clauze referitoare la înfiinţarea de sedii secundar e. Dispoziţiile art. 7 lit.g şi 8 lit.l sunt identice, în privinţa acestei clauze. Astfel că, actul constitutiv al societăţilor comerciale indiferent de forma juridică, va cuprinde menţiuni în legătură cu constituirea de sedii secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea entităţi fără personalitate juridică, atunci când se înfiinţează odată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere pe viitor o atare înfiinţare de către asociaţi.8. Clauze cu privire la unele drepturi pe care le au acţionarii în societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni ( art. 8 lit. m). Acest tip de clauze privesc numai societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, după cum urmează :- orice avantaj special acordat, în momentul înfiinţării societăţii sau până în momentul în care societatea este autorizată să îşi înceapă activitatea, oricărei persoane care a participat la constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţieiîn cauză, precum şi identitatea beneficiarilor unor astfel de avantaje;9. Clauze privind ,,cuantumul total al sau cel estimativ al tuturor cheltuielor pentru constituire ,,(art.8 lit.o), pentru a ctul constitutiv al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni . 10. Clauze referitoare la dizolvarea şi lichidarea societăţii. Actul constitutiv al societăţilor comerciale indiferent de forma juridică a acestora, va cuprinde menţiuni referitoare la condiţiile în care societatea îşi încetează activitatea, prin dizolvare şi lichidare (art. 7 lit.i şi art.8 lit. p). Asociaţii, de cele mai multe ori, reproduc dispoziţiile legale sau fac trimitere la ele.

1.3 STATUTUL SOCIETĂŢII Noţiune. Statutul societăţilor comerciale este un act de natură consesuală, cu excepţia statutului care stă la baza societăţii cu

78

răspundere limitată cu unic asociat.Statutul, şi contractul de societate pot fi încheiate separat

sau pot îmbrăca forma înscrisului unic. Şi împreună şi separat se numesc acte constitutive. Ambele stau la baza societăţilor pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată.

Societăţile pot opta între a încheia două acte constitutive distincte -contract de societate şi statut –sau a încheia unul singur, care să le cuprindă pe ambele (art. 5, L. 31/1990). Statutul s-a împus societăţilor pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată datorită complexităţii acestor entităţi juridice, şi a necesităţii dezvoltării clauzelor contractului de societate. Fiind o convenţie între asociaţi, statutul trebuie să îndeplinească condiţiile de valabilitate împuse de art. 948 Cod. civ. referitoare la: consimţământ, capacitate, obiect şi cauză. În privinţa condiţiilor de formă, statutul se încheie sub semnătură privată sau în formă autentică potrivit condiţiilor cerute de art. 5 din Legea 31/1990. Statutul nu repetă clauzele contractului de societate, ci le dezvoltă. Dispoziţiile Legii 161/200319, a adăugat la art. 5, din Legii 31/1990 că: ,,în cazurile în care contractul de societate şi statutul constituie acte distincte, acesta din urmă va cuprinde datele de identificare ale părţilor şi clauze reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii,, .

1.4. Formalităţile necesare constituirii societăţilor comerciale

1.4.1.Precizări prealabile.Formalităţile necesare constituirii societăţilor comerciale sunt întocmirea actului sau actelor constitutive în forma cerută de lege şi

înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii. În cazul constituirii societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni prin subscripţie publică aceste formalităţi sunt precedate de anumite operaţiuni speciale.

→1. Întocmirea actului sau actelor constitutive presupune: - redactarea actului sau actelor constitutive şi, dacă e cazul,- autentificarea înscrisurilor actelor respective.

19Legea nr. 161/privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (M. Of., Partea I, 279 din 21. 04. 2003).

79

► Redactarea actului constitutiv. Înscrisul este redactat de asociaţi în cazurile în care legea permite ca acesta să se încheie în formă scrisă sub semnătură privată. Actul întocmit sub semnătură privată trebuie datat şi semnat de toţi asociaţii, iar în caz de subscripţie publică de fondatori. Potrivit art. 5 alin. 7, din Legea 31/1990 actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului comerţului. La autentificarea actului constitutiv (în situaţiile prevăzute de art.5, L. 31/1990) sau, după caz, la darea de dată certă a acestuia se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei şi declaraţia pe propria răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată (art. 17 alin 1, L. 31 /1990). La acelaşi sediu vor putea funcţona mai multe societăţi, dacă este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii: a) imobilul, prin structura lui, permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite b) cel puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat în fiecare dintre societăţi; c) dacă cel puţin unul dintre asociaţi este proprietar al imobilului ce urmează a fi sediul societăţii (art. 17 alin.2 L. 31 /1990).

Notarul public va refuza autentificarea actului constitutive sau, după caz, persoana care dă data certă va refuza operaţiunile solicitate, dacă din documentaţia prezentată rezultă că nu sunt îndeplinite condiţiile referitoare la disponibilitatea firmei şi la declaraţia pe propria răspundere.De obicei pentru redactarea actelor constitutive asociaţii apelează la un avocat, notar sau la un serviciu specializat din cadrul oficiului registrului comerţului.►Autentificarea înscrisurilor actelor constitutive.

Redactarea înscrisului pentru care legea impune forma autentică se face în condiţiile legii nr. 36 /1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale, potrivit art 44, numai de către notarii publici, avocatul părţii interesate, consilierul juridic ori reprezentantul legal al persoanei juridice, ori de serviciul specializat din cadrul oficiului registrului comerţului.Înscrisul actului constitutiv este prezentat notarului public pentru autentificare de către persoana desemnată în calitate de administrator al societăţii comerciale ori de către un asociat anume împuternicit.

80

Potrivit art. 5 alin. 5 din Legea 31 /1990, legea impune prezenţa tuturor asociaţilor, personal sau prin mandatar, cu procură specială în formă autentică.La autentificarea actului sau actelor consitutive (sau la darea de dată certă, în cazurile prevăzute la art.5 alin. 6) se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei, iar în cazul unei societăţi cu răspundere limitată cu unic asociat declaraţia pe propria răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată.Verificarea disponibilităţii firmei (şi a emblemei) se face de către oficiul registrului comerţului înainte de întocmirea actelor constitutive sau, după caz de modificare a firmei şi/sau a emblemei (art. 39 alin.8 din Legea nr. 26/1990 republicată). Dacă nu sunt îndeplinite condiţiile referitoare la disponibilitatea firmei (…) şi la declaraţia pe propria răspundere (…), notarul public va refuza autentificarea actului constitutive sau, după caz, persoana care dă dată certă va refuza operaţiunile solicitate.

Procedura de autentificare a actelor constitutive ale societăţii comerciale este reglementată de Legea 36 /1995 referitoare la autentificarea înscrisurilor, în art. 58-67. Potrivit acestei legi notarul public are competenţa să verifice legalitatea actelor constitutive a căror autentificare o face. Astfel, art.6 din Legea 36 /1995, prevede obligaţia notarilor publici de a verifica actele pe care le instrumentează pentru a nu cuprinde clauze contrarii legii şi bunelor moravuri. Dacă actul cuprinde asemenea clauze notarul public îi va refuza autentificarea. Notarul public, de asemenea, va verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile de fond şi de formă ale înscrisurilor redactate de părţi ori de către reprezentanţii lor, având posibilitatea să le aducă modificări şi completări corespunzătoare cu acordul părţilor. Pentru autentificarea actului sau actelor constitutive se vor plăti onorariile notariale legale potrivit art. 282 din Legea 31 /1990. Ca urmare a întocmirii actelor constitutive viitoarea societate comercială dobândeşte anticipat capacitate de folosinţă restrânsă, mai exact de la data redactării înscrisului sub semnătură privată, respectiv de la data autentificării acestuia. Capacitatea de folosinţă restrânsă are în vedere numai

81

drepturile şi obligaţiile asociaţilor referitoare la constituirea valabilă a societăţii comercial. Din momentul dobândirii capacităţii de folosinţă societatea comercială dobândeşte şi capacitate de exerciţiu. Aceasta din urmă presupune posibilitatea îndeplinirii actelor juridice necesare constituirii valabile a societăţii comerciale, de către administratorii societăţii (persoane anume desemnate prin actele constitutive), şi în lipsa acestora de către oricare dintre asociaţi.

→ 2. Înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale Societatea comercială este supusă procedurii înmatriculării în registrul comerţului, înregistrării fiscale şi autorizării funcţionării pe baza declaraţiilor tip pe propria răspundere ale persoanelor juridice, care au obligaţia să ceară înmatricularea în registrul comerţului, în temeiul Legii nr, 359/2004 modificată şi completată prin O.U.G.75/2004. ► Prin autorizarea funcţionării se înţelege asumarea de către societatea comercială (numită de lege în art. 2 solicitantă) a responsabilităţii privitoare la legalitatea defăşurării activităţilor declarate. ► Prin înregistrarea în registrul comerţului se înţelege:

- înmatricularea societăţilor comerciale (a societăţilor comerciale şi companiilor naţionale, a grupurilor de interes economic, a regiilor autonome, a organizaţiilor cooperatiste şi a sucursalelor înfiinţate de acestea);

- înscrierea de menţiuni, precum şi - înregistrarea altor operaţiuni care se menţionează în

registrul comerţului potrivit legii. În vederea efectuării înregistrării în registrul comerţului, fondatorii, administratorii sau reprezentanţii societăţii (sau orice persoană interesată) întocmesc o cerere de înregistrare, pe care o depun la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal. Înregistrările în registrul comerţului se fac pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile. Societatea comercială - ca şi celelalte persoane juridice prevăzute de O.U.G. nr. 75/2004, numite solicitanţi - dobândeşte personalitate juridică de la data înregistrării în registrul comerţului

82

a încheierii judecătorului delegat, prin care se dispun autorizarea constituirii şi înmatricularea societăţii . Actele înregistrate astfel în registrul comerţului devin opozabile terţilor, cu excepţia cazurillor în care legea prevede condiţia cumulativă a publicării acestora în Monitorul Oficial al României. ► La înmatriculare, societăţii comerciale (solicitantului) i se eliberează certficatul de înregistrare, ce conţine numărul de ordine din registrul comerţului şi codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanţelor Publice, însoţit de încheierea judecărorului delegate. La înregistrarea modificărilor actului constitutiv al societăţii comerciale i se eliberează certificatul de înscriere de menţiuni, însoţit de încheierea judecătorului delegat. ► Certificatul de înregistrare şi după caz, certificatul de înscriere de menţiuni se eliberează în termen de 3 zile, respective 5 zile, calculate de la data înregistrării (potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă dacă judecătorul delegate nu dispune altfel). Certificatul de înregistrare conţinînd codul unic de înregistrare reprezintă dovada că societatea comercială (persoana juridică –solicitant) a fost luată în evidenţa oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi în evidenţa organului fiscal. Legea nr. 359/2004, în art. 9 alin. 4 consideră că, societatea comercială (persoana juridică –solicitant) a fost luată în evidenţa organului fiscal dacă certificatul de înregistrare al acesteia conţine şi atributul “ R”. Extrasul de registru emis de oficiul registrului comerţului de pe lîngă tribunal (valabil 30 de zile de la emitere) este actul care dovedeşte pe parcursul existenţei societăţii comerciale (persoanei juridice-solicitant) starea acesteia – referitoare la: funcţionare, insolvenţă, reorganizare judiciară, faliment sau suspendare temporară a activităţii. Extrasul de registru se eliberează în cel mult 24 de ore de la data înregistrării cererii.►Atribuirea codului unic de înregistrare. Cererea pentru solicitarea înregistrării fiscale se face prin depunerea acesteia la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, iar codul unic de înregistrare care se atribuie de Ministerul Finanţelor publice, se acordă dacă cererea de înregistrare în registrul comerţului este admisă de judecătorul delegate. Oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale transmit

83

direct sau prinintermediul Oficiului Naţional al Registrului comerţului, pe cale electronică, Ministerului Finanţelor, datele referitoare la înregistrările efectuate în registrul comerţului şi cele conţinute în cererea de înrgistrare fiscală, în vederea atriburii codului unic de înregistrare fiscalăde către Ministerul Finanţelor publice . Ministerul Finanţelor Publice atribuie pe baza datelor transmise codul unic de înregistrare în termen de maxim 8 ore. Pentru societăţile comerciale (ca şi pentru celelalte persoane juridice – solicitanţi) structura codului unic de înregistrare se stabileşte de Ministerul Finanţelor Publice, Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei, Ministerul Sănătăţii, Ministerul Administraţiei şi Internelor şi Ministerul Justiţiei. Acest cod este utilizat de toate sistemele informatice care prelucrează date privind societăţile comerciale (şi celelalte persoane juridice - solicitanţi) precum şi de acestea în relaţiile cu terţii, inclusive cu autorităţile şi instituţiile publice, pe toată durata funcţionării lor. ►Publicarea în Monitorul Oficial. După efectuarea înmatriculării societăţii comerciale în registrul comerţului, un extras20 al încheierii judecătorului delegate se comunică, din oficiu, Regiei Autonome “ Monitorul Oficial ”, spre publicare, pe cheltuiala solicitantului. Oficiul registrului comerţului va menţiona pe extrasul încheierii judecătorului delegat codul unic de înregistrare atribuit şi numărul de ordine în registrul comerţului. Acest document poate fi transmis şi pe cale electronică. Încheierea judecătorului delegat se publică integral în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a la cererea şi pe cheltuiala solicitantului.►Procedura autorizării funcţionării societăţilor comerciale. În vederea eliberării certificatului de înregistrare sau, după caz, a certificatului de înscriere de menţiuni de către biroul unic din cadrul Oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, societatea comercială (solicitantul, potrivit art. 15 din Legea 359/2004) are obligaţia să depună, odată cu cererea de înregistrare şi actele doveditoare, declaraţia tip pe propria răspundere semnată de

20 Extrasul încheierii judecătorului delegate cuprinde următoarele elemente: numărul şi data încheierii; denumirea; sediul social şi forma juridică, numele şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, dacă este cazul, a cenzorilor; domeniul şi activitatea principală; capitalul social; durata de funcţionare.

84

asociaţi sau de administratori din care să rezulte, după caz (potrivit art 15 din Legea 359/2004) că: - persoana juridică nu desfăşoară la sediul social sau la sediile secundare, activităţile declarate, o perioadă de maximum 3 ani ; - persoana juridică îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia- tip. Datele din declaraţiile- tip se vor înregistra în registrul comerţului de către oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal (potrivit art 15 din Legea nr. 359/2004). Procedura de autorizare a funcţionării pe baza declaraţiei-tip pe propria răspundere se desfăşoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, la care societatea comercială (solicitantul) are obligaţia înregistrării sediului social secundar. Oficiile registrului comerţului, efectuează următoarele activităţi: - primesc, verifică, înregistrează cererile de înregistrare şi actele depuse, precum şi declaraţiile tip; - încasează taxele şi tarifele pentru operaţiunile effectuate de oficiile registrului comerţului, precum şi cele datorate altor autorităţi implicate în procedura de înregistrare; - ţin evidenţa declaraţiilor tip în sistem computerizat; - transmit autorităţilor publice competente declaraţiile-tip, în copie şi pe cale electronică, datele de identificare ale persoanelor juridice înregistrate în registrul comerţului; - completează şi emit în termen certificatele constatatoare privind înregistrarea declaraţiilor-tip; - urmăresc termenele prevăzute de Legea nr. 359/2004 modificată de O.U.G.75/2004 şi eliberează societăţilor comerciale (solicitanţilor) certficatele de înregistrare, certficatele de înscriere de menţiuni, încheierile judecătorului delegate, ca şi certificatele constatatoare. Certificatele constatoare se eliberează de biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, pe baza declaraţiilor-tip, odată cu certificatul de înregistrare sau certificatul de înscriere de menţiuni. Certificatul constatator reprezintă dovada că: - s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere din care

85

rezultă că la sediul social sau secundar nu se desfăşoară activităţile prevăzute în actul constitutive sau modificator; - s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere din care rezultă că sunt îndeplinite condiţiile de funcţionare prevăzută de legislaţia specifică (în domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor –P.S.I.- sanitar, sanitar - veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile declarate); - s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere din care rezultă modificările intervenite faţă de declaraţia tip anterioară; Oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal transmite autorităţilor publice competente21 în vederea efectuării controlului copiile declaraţiilor-tip şi pe cale electronică, datele de identificare a societăţilor comerciale (solicitanţilor ) în termen de 30 de zile de la data înregistrării în registrul comerţului . Dacă autorităţile naţionale constată nu sunt îndeplinite condiţiile legale de funcţionare, notifică acest fapt societăţii comerciale respective (solicitantului), la sediul înregistrat, acordând un termen în vederea remedierii neregularităţilor constatate. În cazul în care nu sunt remediate neregularităţile constatate, autorităţile publice competente notifică oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, actul prin care s-a interzis desfăşurarea activităţii (în 3 zile de la emiterea acestuia). Arhivarea tuturor documentelor aferente procedurii de autorizare a funcţionării pe baza declaraţilor –tip pe propria răspundere este asigurată de oficiile registrului comerţului.►Preschimbarea certificatului de înmatriculare. Societatea comercială (persoane juridice - solicitanţi) a avut obligaţia ca până la dat de 31 decembrie 2004 să-şi preschimbe certificatul de înmatriculare şi cel de înregistrare fiscală cu noul certificate de înregistrare care

21 Autorităţile publice competente, potrivit art.17alin. 2 din O.U.G. 75/2004, sunt :- brigăzile şi grupurile de pompieri militari din subordinea ministerului Administraţiei şi Internelor ;- direcţiile de sănătate publică teritoriale din subordinea Ministerlui Sănătăţii sau ministerele cu reţea proprie de sănătate publică ;- Autoritatea Naţională Sanitară-Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor sau ministerele cu reţea sanitară veterinară proprie ;- Autorităţile publice teritoriale de protecţie a mediului din subordinea Ministerului Mediului şi Gospodăririi Apelor;- inspectoratele teritoriale de muncă din subordinea Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei.

86

conţine codul unic de înregistrare, solicitând acest lucru oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunalul din judeţul în a cărui rază teritorialăîşi are sediul său secundar. Procedura pentru autorizarea funcţionării pe baza declaraţiilor-tip pe propria răspundere se aplică şi preschimbărilor22 . Sancţiunea pentru neefectuarea preschimbării certificatului de înmatriculare şi a celui de înregistrare conţinând codul unic de înregistrare, este dizolvarea de drept a societăţilor comerciale (persoane juridice -solicitanţi) respective. Dizolvarea de drept se constată prin încheierea judecătorului delegat, pronunţată la cererea oficiului Naţional al Registrului Comerţului. Încheierea judecătorului delegate se înregistrează la registrul comerţului şi se comunică concomitant societăţii comerciale (persoanei juridice -solicitant) la sediul social, Ministerului Finanţeor Publice, la Agenţia Naţională de Administrare Fiscală pe cale electronică, şi se publică concomitant pe pagina de internet a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului precum şi la sediul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal. Oricare persoană interesată poate face recurs împotriva încheierii de constatare a dizolvării de drept, în termen de 15 zile de la publicarea efectuată. Dacă nu s-a declarat recurs sau recursul a fost respins societatea comercială introă în lichidare în condiţiile Legii 31/1990 privind societăţile comerciale republicată cu modificările şi completările ulterioare. Reprezentantul legal al societăţii copmerciale are obligaţia numirii şi înregistrării în registrul comerţului a lichidatorului, în termen de 6 luni de la data pronunţării încheierii de dizolvare, sau, după caz, de la data respingerii recursului formulat împotriva acesteia. Dacă societatea comercială nu numeşte un lichidator (sau persoana juridică, asociaţia familială nu are reprezentant) în termen de 6 luni, la cererea oricărei personae interesate, judecătorul delegat numeşte un lichidator de pe Lista practicienilor în reorganizare şi lichidare. Lichidatorul va fi remunerat din averea persoanei juridice dizolvate, sau în lipsa

22 Autorizarea funcţionării societăţilor comerciale (persoane juridice -solicitanţi) în cadrul procedurii de preschimbare sau la înfiinţarea sediilor sociale secundare din alte judeţe, se solicită la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul din judeţul în a cărui rază teritorială se află acest sediu.

87

acesteia, din fondul de lichidare constitui potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedurainsolvenţei. Dacă judecătorul delegat nu a fost sesizat cu nici o cerere de numire a lichidatorului, în termenul prevăzut de lege societatea comercială (persoana juridică- solicitant) se radiază din oficiu din registrul comerţului, prin încheiere a judecătorului delegate, pronunţată le cererea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului. 1.5 Condiţiile de formă ale contractului de societate - Formalităţile specifice pentru constituirea societăţii pe acţiuni

1.5.1. Precizări prealabile ►Societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni se

constiuie prin contract de societate şi statut (art 5 alin 1 din Legea 31/1990). Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate separat sau sub forma înscrisului unic, denumit act constitutiv (art 5 alin. 3 din Legea 31/1990). Potrivit art. 9 din Legea 31/1990 societatea pe acţiuni se constituie prin două modalităţi:1) subscripţie integrală şi simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv, sau 2) prin subscripţie publică. În cazul constituirii prin subscripţie publică actul constitutiv al societăţii pe acţiuni trebuie să îmbrace forma autentică (art 5 alin. 6, din Legea 31/1990). 2.VII..b. Constituirea prin subscriere integrală sau simultană a capitalului social.. ► Pentru ca o viitoarea societate să se constituie prin subscripţie simultană trebuie să fie îndeplinite condiţiile prevăzute la art. art. 9 alin. 2, din Legea nr. 31/1990: - exist enţa a minimum 2 acţionari (art.10 alin.3); În cazul în care societatea are mai puţin de 2 acţionari pe o perioadă mai lungă de 9 luni, orice persoană interesată poate solicita insatnţei dizolvarea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, numărul minim de acţionari prevăzut de Legea nr. 31/1990 este reconstituit. -vărsarea prealabilă de către toţi semnatarii actului constitutiv, a cel puţin 30% din capitalul social subscris. Diferenţa de capital social subscris va fi vărsată :

88

a) pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar, în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii ; b) pentru acţiunile emise pentru un aport în natură, în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării; Prin această modalitate 23capitalul social se formează prin aporturile asociaţilor care înfiinţează societatea. Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90 000 lei. Guvernul va putea modifica, cel mult o dată la 2 ani, valoarea minimă a capitalului social, ţinând seama de rata de schimb, astfel încât acest cuantum să reprezinte echivalentul în lei a sumei de 25 000 euro (art. 10 alin.1, L. nr. 31/1990). Cu excepţia cazului în care societatea este transformată într-o societate de altă formă, capitalul social al societăţilor prevăzute mai sus nu poate fi redus sub minimul legal prin adoptarea unei hotărâri de majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului. În cazul încălcării acestor dispoziţii, orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămînerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, capitalul social este adus la valoarea minimului legal prevăzut de Legea nr. 31/1990. Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 2. În cazul în care societatea are mai puţin de 2 acţionari pe o perioadă mai lungă de 9 luni, orice persoană interesată poate solicita instanţei dizolvarea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, numărul minim de acţionari prevăzut de Legea nr. 31/1990 este reconstituit. După subscrierea integrală a capitalului şi a efecuării vărsământului de 30 % din capitalul social subscris, asociaţii vor putea trece la constituirea societăţii pe acţiuni, prin încheierea actelor constitutive şi îndeplinirea formalităţilor prevăzute de lege. În cazul acestei modalităţi capitalul social al societăţii se formează în acelaşi timp cu încheierea actelor constitutive. 1.5.2.Constiuirea continuată sau prin subscripţie publică. ►Această modalitate de constituire se iniţiază de asociaţii care nu

23 Este o procedură simplă de constituire a societăţii pe acţiuni, caracteristică de altfel şi celorlalte societăţi comerciale: în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată.

89

au suficiente mijloace financiare pentru a vărsa minimul cerut de lege.

Condiţiile referitoare la constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică sunt prevăzute la art. 21 alin. 1şi 2, L. 31/1990, după cum urmează :- să existe minim 2 acţionari ; - întregul capital social a fost subscris ;- fiecare acceptant- persoană care acceptă subscrierea, numită în continuare acceptant sau subscriitor - a vărsat în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise la C.E.C.-S.A. ori la o bancă sau la una dintre unităţile acestora. Restul de capital subscris va trebui vărsat în termen de 12 lunide la înmatriculare.-acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral .

Vărsămintele astfel efectuate pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, vor fi predate persoanelor însărcinate cu încasarea lor prin actul constitutiv, iar în lipsa unei dispoziţii, persoanelor desemnate prin decizie a consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, după prezentarea certificatului la oficiul registrului comerţului, din care rezultă înmatricularea societăţii (art. 29 alin. 1).

Dacă constituirea societăţii nu a avut loc, restituirea vărsămintelor se face direct acceptanţilor.

Capitalul social se formează astfel prin subscripţie publică procedură iniţiată de fondatori prin oferta de subscriere adresată oricărei persoane care are mijloace financiare şi doreşte să devină asociat prin cumpărarea de acţiuni.►Prospectul de emisiune. Primul act al fondatorilor este întocmirea unui prospect de emisiune, care trebuie să cuprindă o informare completă asupra datelor ce privesc viitoarea societate şi care să permită publicului, ca în cunoştinţă de cauză, să facă subscrieri. Astfel, prospectul de emisiune trebuie să conţină aceleaşi clauze prevăzute pentru actul con stitutiv (de la art. 8) mai puţin cele privitoare la administratori şi directori, respectiv pe membrii directoratului şi ai consilului de supraveghere, precum şi pe cenzori sau, după caz, pe auditorul financiar.

Prospectul de emisiune trebuie să stabilească data încheierii subscripţiei (art.18 alin.1 din L.nr. 31/1990). Semnat de fondatori în formă autentică, prospectul de emisiune

90

trebuie depus la registrul comerţului din judeţul în care se va stabili sediul societăţii, pentru ca judecătorul d elegat (la oficiul registru lui comerţului ) constatând îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege să autorizeze publicarea lui (art. 18 alin. 3 din Legea 31/1990).

Prospectele de emisiune care nu cuprind toate menţiunile sunt sancţionate cu nulitate (art. 18 alin. 4 din L. nr. 31/1990). Legea 31/1990 nu reglementază conţinutul şi forma acestei publicităţi. În practică publicitatea se face în presă.►Subscrierea acţiunilor. Luând cunoştinţă, prin faptul publicării, de conţinutul prospectului de emisiune, persoanele interesate îşi manifestă voinţa de a deveni acţionari ai viitoarei societăţi, prin cumpărarea de acţiuni. Actul subscrierii asimilat cumpărării acţiunilor societăţilor comerciale şi considerat faptă de comerţ obiectivă conexă de Codul comercial (în art.3 pct.4) este un contract încheiat între subscriitori şi fondatori. Subscriitorii trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu pentru a îndeplini un astfel act. Subscrierile de acţiuni se vor face pe unul sau mai multe exemplare ale prospectului de emisiune al fondatorilor, vizate de judecătorul delegat (art. 19 alin. 1, Legea 31/1990). Subscrierea va cuprinde: numele şi prenumele sau denumirea, domiciliul ori sediul subscriitorului; numărul, în litere, al acţiunilor subscrise; data subscrierii şi declaraţia expresă că subscriitorul cunoaşte şi acceptă prospectul de emisiune (art. 19 alin.2, L.nr. 31/1990). În cazul în care subscrierile publice depăşesc capitalul social prevăzut în prospectul de emisiune sau sunt mai mici decât acesta, fondatorii sunt obligaţi să supună aprobării adunării constitutive majorarea sau, după caz, reducerea capitalului social la nivelul subscripţiei (art. 22, L. nr. 31/1990).

Acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral ► Rolul adunării constitutive şi al fondatorilor în procedura de constituire a societăţii pe acţiuni prin subscrepţie publică.

La adunarea constitutivă participă fondatorii şi persoanele care acceptă subscripţia, numiţi acceptanţi sau subscriitori (art. 25 alin. 1, art. 24 alin.1, etc.). ► Adunarea constitutivă este legală dacă sunt prezenţi jumătate

91

plus unu din numărul acceptanţilor şi ia hotărâri cu votul majorităţii simple a celor prezenţi (art. 25 alin. 4). Fondatorii sunt persoanele care au obligaţia să întocmească lista acceptanţilor, cu menţionarea numărului acţiunilor fiecăruia (art. 23 alin.1). Lista va fi afişată la locul unde se va ţine adunarea, cu cel puţin 5 zile înainte de adunare. Adunarea constitutivă alege un preşedinte şi doi sau mai mulţi secretari. Participarea acceptanţilolor la adunarea constitutivă va fi constatată pe liste, semnate de fiecare dintre ei şi vizate de preşedinte şi de unul dintre secretari (art. 24 alin.1). Înainte de a intra în ordinea de zi a adunării, oricare dintre acceptanţi are dreptul să facă observaţii asupra listei afişate de fondatori, iar adunarea constitutivă este cea care decide asupra observaţiilor.

În adunarea constitutivă fiecare acceptant are dreptul la un vot, indiferent de acţiunile subscrise. Acceptantul poate fi prezent la adunare, sau reprezentat prin procură specială (art. 25 alin.1).

Nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5 acceptanţi. Acceptanţii care au constituit aporturi în natură nu au drept de vot în deliberările referitoare la aporturile lor, chiar dacă sunt şi subscriitori de acţiuni în numerar ori se prezintă ca mandatari ai altor acceptanţi (art. 25 alin.3).

► Dacă există aporturi în natură, avantaje acordate oricărei persoane care a participat la constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei, operaţiuni încheiate de fondatori pe seama societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, fondatorii vor solicita j udecătorului delegat numirea unuia sau mai multor experţi (art. 26 alin. 1).

Raportul expertului sau experţilor va fi pus la dispoziţia subscriitorilor, la locul unde urmează să se întâlnească adunarea constitutivă.

Dacă valoarea aporturilor în natură, stabilită de experţi, este inferioară cu o cincime aceleia prevăzute de fondatori în prospectul de emisiune, oricare acceptant se poate retrage, anunţându-i pe fondatori, până la data fixată pentru adunarea constitutivă (art. 27 alin. 3).

Acţiunile revenind acceptanţilor care sau retras pot fi

92

preluate de fondatori în termen de 30 de zile sau ulterior, de alte persoane, pe cale de subscripţie publică.

► La societăţile pe acţiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate oricărei persoane care a participat la care a participat la constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei, operaţiuni încheiate de fondatori pe seama societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, judecătorul delegat numeşte, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii de înmatriculare, unul sau mai mulţi experţi din lista experţilor autorizaţi. Aceştia vor întocmi un raport cuprinzând descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb, precum şi alte elemente indicate de judecătorul delegat (art. 38 alin. 1).

Fondatorii vor depune raportul în termen de 15 zile de la data aprobării sale la oficiul registrului comerţului. Registrul va transmite o notificare cu privire la această depunere

Judecătorul delegat dispune efectuarea unei expertize în contul părţilor, şi numeşte în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii unul sau mai mulţi experţi din liste experţilor autorizaţi.

Nu pot fi experţi, potrivit art 39 din Legea 31/1990:- rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv ori soţii acestora care au constituit aportur în natură sau ai fondatorilor ;-persoanele care primesc sub orice formă pentru funcţiile pe care le îndeplinesc, alele decât aceea de expert, un salariu sau o remuneraţie de la fondatori sau de la cei care au constiuit aporturi în natură (art. 39 din Legea 31/1990).

►În cadrul acestei proceduri adunarea constitutivă are următoarele obligaţii (art. 28 din Legea 31/1990) :

- verifică existenţa vărsămintelor ;- examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a

aporturilor în natură; aprobă participările la beneficii ale fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii ;

- discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii ,membrii prezenţi, reprezentând în acest scop, şi pe cei absenţi, şi desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea actului şi îndeplinirea fomalităţilor cerute pentru constituirea societăţii ;

- numeşte primii membrii ai consiliului de administraţie,

93

respectiv ai consiliului de supraveghere, şi primii cenzori sau, după caz, primul auditor financiar.

De asemenea, adunarea constitutivă este cea care va hotărî asupra cotei din profitul net ce revine fondatorilor unei societăţi comerciale care se constituie prin subcripţie publică; cota parte din profit nu poate depăşi 6% din profitul net şi nu poate fi acordată pe o perioadă mai mare de 5 ani de la data constituirii societăţii (art. 32 alin.1 şi 2 din Legea 31/1990).

Dacă se majorează capitalul social, drepturile fondatorilor pot fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului social iniţial (art. 32 alin. 3 din Legea 31/1990). De cota parte din profit de 6% beneficiază numai persoanele fizice cărora li s-a recunoscut calitatea de fondator prin actul constitutiv (art. 33 din Legea 31/1990). Dacă societatea se dizolvă anticipat, fondatorii au dreptul să ceară daune de la societate, numai în cazul în care dizolvarea s-a făcut în dauna drepturilor lor. Dreptul la acţiunea în daune se prescrie în termen de 6 luni de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a a hotărârii adunării generale a acţionarilor care a decis dizolvarea anticipată.

► Îndatoririle fondatorilor în procedura de constituire a societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică. Răspunderea fondatorilor şi a primilor administratori. În constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică un rolul determinant revine fondatorilor, deoarece : -întocmesc şi lansează prospectul de emisiune; -organizează subscrierea acţiunilor; - convoacă adunarea constitutivă.

Îndeplinind formalităţile referitoare la constituirea societăţii, fondatorii iau asupra lor consecinţele actelor şi ale cheltuielilor necesare constituirii acesteia, şi dacă societatea nu se constituie, din orice cauză, ei nu se pot îndrepta împotriva acceptanţilor (art. 30 alin.1, L. nr. 31/1990). După consituirea societăţii, fondatorii sunt obligaţi să predea consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului, documentele şi corespondenţa referitoare la constituirea societăţii, în termen de 15 zile.

De asemenea, din momentul constituirii societăţii fondatorii şi primii membrii ai consiliului de administraţie, respective ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere, sunt solidar răspunzători, faţă de

94

societate şi de terţi pentru: -subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutive; -existenţa aporturilor în natură; -veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii (art. 31 alin.1 din Legea 31/1990). Fondatorii sunt răspunzători de valabilitatea operaţiunilor încheiate în contul societăţii înainte de constituire şi luate de aceasta asupra sa (art. 31 alin. 2 din Legea 31/1990). ►De asemenea, alături de reprezentanţii societăţii şi de primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale societăţii, fondatorii, răspund nelimitat şi solidar pentru prejudiciul cauzat (art. 49, din Legea 31/1990) prin neregularităţile ce rezultă din încălacarea cerinţelor legale de constituire a societăţii (art. 46-48, din Legea 31/1990):

- cînd actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii. În acest caz judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricăror persoane care formulează o cerere de intervenţie, va respinge, prin încheiere, motivat cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea neregularitate. Judecătorul delegat va lua act în încheiere de regularizările efectuate. Dacă au fost formulate cerei de intervenţie, judecătorul va cita intervenienţii şi se va pronunţa asupra cererilor acestora potrivit art.49 şi următoarele din codul de procedură civilă;

- când fondatorii sau reprezentanţii societăţii nu au cerut înmatricularea societăţii în termen legal. În acest caz oricare asociat pote cere oficiului registrului comerţului efecturea înmatriculării, după ce, prin notificare sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere pe fondatori şi aceştia nu s-au conformat în cel mult 8 zile de la primire. Dacă totuşi înmatricularea nus-a efectuat în termenul precizat mai sus, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile ce decurg din subscripţiile lor, după trecerea a 3 luni de la data autentificării actului constitutiv, în afară de cazul în care acesta prevede altfel. Dacă un asociat a cerut îndeplinirea formalităţilor de înmatriculare, nu se va mai putea pretinde

95

de nici unul dintre ei eliberarea de obligaţiile ce decurg din subscripţie.

- când au fost constatate unele neregularităţi după înmatriculare .În acest caz societatea este obligată să ia măsuri pentru înlăturarea lor, în cel mult 8 zile de la data constatării acelor neregularităţi. Dacă societatea nu se conformează, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societăţii, sub sancţiunnea de daune cominatorii să se regularizeze. Dreptul la cţiunea în regularizare se prescrie printrecerea unui termen de unan de la data înmatriculării societăţii.

După constituirea societăţii, adunarea generală nu va putea da descărcare fondatorilor şi primilor administratori pentru răspunderea ce le revine în cazurile precizate mai sus, timp de 5 ani, inclusiv în situaţiile în care: - actele sau faptele, pentru nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege. Actele sau faptele respective nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceştia le cunoşteau (art.50 alin.1din Lgea 31/1990). - operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16-a zi de la data publicării în Monitorul Oficial al României partea a IV-a a încheierii judecătorului delegat. Acestea nu sunt opozabile terţilor, dacă dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua cunoştinţă despre ele (art. 50 alin.2 din Lgea 31/1990). Terţii pot invoca însă actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit publicitatea, în afară de cazul în care omisiunea publicităţii le lipseşte de efecte.Potrivit att 52 din Legea 31/1990, societatea este obligată să verifice identitatea dintre textul depus la Oficiul Registrului Comerţului şi cel publicat în Monitorul Oficial partea a IV-a sau în presă. Dacă se constată neconcordanţă, terţii pot opune societăţii oricare dintre texte, în afară de cazul în care societatea face dovada că ei cunoşteau textul depus la oficiul registrului comerţului. De asemenea, fondatorii reprezentanţii şi alte persoane, care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund nelimitat şi solidar faţî de terţi pentru actele juridice încheiate cu aceştia în contul societăţii, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică le-a

96

preluat asupra sa. Pentru a se sustrage de la obligaţiile asumate, nici societatea şi nici terţii nu pot opune o neregularitate în numirea reprezentanţilor, administratorilor sau a altor persoane, care fac parte din organele societăţii, atunci când această numire a fost publicată potrivit legii .

Societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică trebuie avizată în mod obligatoriu de către Comisia Naţională de Valori Mobiliare, iar acţiunile emise de acestea cad sub incidenţa prevederilor Legii 197/2004 privind piaţa de capital

1.6. Înmatricularea societăţii

1.6.1 Precizări prealabileSocietăţile comerciale se înmatriculează în registrul

comerţului, potrivit dispoziţiilor Legii 26/1990 ţi ale Legii nr. 359/2004, modificată prin O.U.G. nr. 75 /200424.

Înmatricularea în registrul comerţului este o operaţiune de luare în evidenţă a comerciantului sau a persoanei obligate să se înregistreze în registrul comerţului25.

Înmatricularea societăţii comerciale se realizează în baza unei cereri tip adreasate biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului în a cărei rază teritorială se va afla sediul societăţii26

Fondatorii, primii administratori sau, dacă este cazul, primii membrii ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit al acesteia, vor cere înmatricularea societăţii în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv. Înmatricularea se va face în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea.

Potrivit art. 36 alin. 2, cererea de înmatriculare va fi însoţită de:a) actul constitutiv al societăţii;b) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv.

24 Potrivit acestor acte normative se înmatriculează şi societăţile şi companiile naţionale, grupurile de interes economic, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste, precum şi sucursalele înfiinţate de acestea.25 A se vedea, Stanciu Cărpenaru, Drept commercial roman, Ediţia a VI-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pg, 99. 26 Modelul şi conţinutul cererii sunt stabilite prin ordinul ministrului justiţiei nr. 455/C/2006 (M. Of., Partea I, nr. 122/8. 02. 2006.

97

O astfel de dovadă se face prin înscrisuri emise de bancă ori de C.E.C.;c) dovada sediului declarat şi a disponbilităţii firmei; Această cerinţă legală presupune dovada deţinerii în baza unui titlu legal a spaţiului aferentsediului social, şi anume: contract de vânzare – cumpărare, contract de închiriere, certificat de moştenire (certificat de legatar, sau de moştenire legală).

Potrivit art. 17 alin. 2, din L. 31/1990, la acelaşi sediu vor putea funcţiona mai multe societăţi, dacă este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii :

- imobilul, prin structura lui, permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite;

- cel puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat în fiecare dintre societăţi;

- dacă cel puţin unul dintre asociaţi este proprietar al imobilului ce urmează a fi sediul societăţii.d) în cazul aporturilor în natură subscrise şi vărsate la constituire, actele privind proprietatea, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;e) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi;f) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor administratori şi, după caz, a primilor directori, respectiv a primilor membrii ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere şi, dacă este cazul, aprimilor cenzori, care îndeplinesc condişiile prevăzute de Legea nr. 31/1990. Declaraţia reprezintă dovada că aceste persoane nu intră sub incidenţa interdicţiilor stabilite de art. 6 alin. 2 şi art. 153 indice 14, din L. nr. 31/1990g) alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea constituirii. Pentru înmatricularea unor societăţi comerciale, legea solicită existenţa unor avize şi autorizaţii prealabile, de exemplu, autorizaţia Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor – pentru societăţile de asigurare, autorizaţia provizorie a Băncii Naţionale a României – pentru societăţile comerciale bancare, avizul de princioiu şi autorizaţia Comisiei Naţionale a valorilor mobiliare – pentru societăţile de servicii de investiţii financiare potrivit Legii nr. 297/2004, privind piaţa de capital. Cererea de înmatriculare se depune la oficiul registrului comerţului, în termen de

98

15 zile de la data încheierii actului constitutiv în forma cerută de lege.

La data depunerii cererii de înregistrare, reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la oficiul registrului comerţului semnăturile lor, dacă au fost numiţi prin actul constitutiv, iar ce aleşi în timpul funcţionării societăţii, în termen de 15 zile de la alegere (art. 45 alin. 1).

1.6.2. Rolul judecătorului- delegat la oficiul registrului comerţului în procedura de înmatriculare a societăţilor comerciale.

Cererea de înmatriculare a societăţii se soluţionează de judecătorul delegat27.

Potrivit art. 37 alin. şi 2, din L. nr. 31/1990 ,,la începutul fiecărui an judecătoresc, preşedintele tribunalului va delega la oficiul registrului comerţului unul sau mai mulţi judecători ai tribunalului,,. Controlul legalităţii actelor sau faptelor care, potrivit legii, se înregistrează în registrul comerţului, se exercită de justiţie printr-un judecător delegat (art. 37 alin. şi 1, din L. nr. 31/1990).

Prin urmare, respectarea condiţiilor de fond şi de formă pe care trebuie să le îndeplinească actul sau actele constitutive este examinată de judecătorul delegat. În cadrul acestei verificări judecătorul delegat, va putea dispune, prin încheiere motivată, efectuarea unei epertize, în contul părţilor, precum şi administrarea altor dovezi (art. 37 alin. 3, din L. nr. 31/1990).

De asemenea, la societăţile pe acţiuni, judecătorul delegat numeşte în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, unul sau mai mulţi experţi din lista experţilor autorizaţi, dacă există :

- aporturi în natură, - avantaje rezervate oricărei persoane care a participat la

constituirea saocietăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei,

- operaţiuni încheiate de fondatori pe seama societăţii ce se constituie şi pe care urmează să le ia asupra sa (art. 38 alin. 1).

Experţii desemnaţi vor întocmi un raport cuprinzând descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia dacă dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb, precum şi alte elemente

27 Crenguţa Leaua, Unele aspecte privitoare la procedura necontencioasă şi rocedura contencioasă de soluţionare a cererii de înmatrciculare a societăţii comerciale şi a cererilor de înregistrare de menţiuni, în Dreptul,, nr. 2/2002, p. 86 şi urm.

99

indicate de judecătorul delegat. Raportul astfel întocmit va fi depus de către fondatori, în

termen de 15 zile de la data aprobării sale la oficiul registrului comerţului. Registrul comerţului va transmite o notificare cu privire la această depunere către regia Autonomă ,,Monitorul Oficial,,pentru a fi publicată pe cheltuiala societăţii (art 38 alin. 2).

►În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, judecătorul delegat, prin încheiere, pronunţată în termen de 5 zile de la îndeplinirea acestor cerinţe,

- va autoriza constituirea societăţii şi - va dispune înmatricularea ei în registrul comerţului. Încheierea de înmatriculare cuprinde, după caz, menţiunile

(clauzele) actului constitutiv prevăzute la art. 7 şi 8.Societatea comercială este persoană juridică de la data

înmatriculării în registrul comerţului (art. 41 alin. 1).Înmatricularea se efectuează în termend e 24 de ore de la data

pronunţării încheierii judecătorului delegat prin care se autorizeazăn înmatricularea societăţii comerciale.

►Când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, judecătorul delegat din oficiu sau la cererea oricăror persoane care formulează o cerere de intervenţie, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea neregularităţi (art. 46 alin. 1). Reguralizările efectuate vor fi cuprinse în actul de încheiere al judecătorului delegat.

Dacă au fost formulate cereri de intervenţie, judecătorul va cita intervenienţii şi se va pronunţa asupra cererilor acesora în condiţiile art. 49 şi următoarele din Codul de procedură civilă (art. 46 alin. 2).

Potrivit art. 60 alin. 1, încheierile judecătorului delegat cu privire la înmatriculare sau la orice alte împrejurări în registrul comerţuluisunt executorii de drept şi sunt supuse recursului. Termenul de recurs este de 15 zile şi curge de la data pronunţării încheierii pentru părţi şi de la data publicării încheierii sau a actului modificator al actului constitutiv în Monitorul Oficial al României, Partea a IV- a, pentru orice persoană interesată.

100

1.7. Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii.

Încălcarea cerinţelor legale de constituire a societăţii, chiar înmatriculată în registrul comerţului, are ca efect nulitatea. Această sancţiune poate fi declarată de către Tribunal numai dacă (art. 56 din Legea 31/1990):- lipseşte actul constitutiv sau nu a fost încheiat în formă autentică;- toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii ;- obiectul de activitate al societăţii este illicit sau contrar ordinii publice ;- lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii ;- lipseşte autorizaţia legală administrativă de constituire a societăţii ;- actul constitutive nu prevede denumirea, sediul societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris;s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat; - nu s-a respectat numărul minim de asociaţi, prevăzut de lege. Societatea comercială nu mai pote fi declarată nulă, în cazul în care cauza de nulitate invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal. Societatea încetează fără efect retroactive şi intră în lichidare la data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă. Lichidatorii societăţii se vor numi prin hotărâre judecătorească de declarare a nulităţii. Hotărârea judecătorească prin care se constată nulitatea va fi comunicată de Tribunal ,oficiului registrului comerţului, după care va fi trimisă în vederea publicării, Monitorului Oficial al României, partea a IV-a .

1.8. Condiţiile necesare constituirii sucursalelor şi filialelor societăţilor comerciale 1.8.1.Precizări prealabile Înfiinţarea sucursalelor şi filialelor poate fi hotărâtă fie în momentul constituirii societăţii comerciale, printr-o clauză expresă în cuprinsul acului constitutiv, fie ulterior, după constituirea

101

societăţii, în cursul existenţei acesteia, printr-un act modificator (act adiţional) al actului constitutiv, în condiţiile art. 204 din Legea 31/ 1990.1.8.2. SucursalaSucursala constituie o modalitate de extindere a societăţii comerciale fondatoare, menită să producă sau să distribuie mărfuri, să presteze servicii ori să execute lucrări pentru clientelă, contribuind la realizarea obiectului ei specific de activitate. Potrivit art. 43 alin. 1, sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică a societăţii comerciale ,,o modalitate de descentralizare a activităţii societăţii mame care o patronează ,,făcând parte din structura organică a acesteia. Totuşi dispune de o anumită autonomie, însă în limitele stabilite de societate. Sucursala se înmatriculează, înainte de a-şi începe activitatea, în registrul comerţului din judeţul în care va funcţiona (art. 43 alin. 1). Dacă se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau în aceeaşi localitate cu societatea fondatoare, ea se va înmatricula în acelaşi registru al comerţului, însă distinct, ca înmatriculare independentă (art. 43 alin. 2, din Legea 31/1990). Neavând personalitate juridică, sucursala nu participă în nume propriu la circuitul civil. Potrivit art. 43 alin 3, regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar–agenţii, reprezentanţe, indiferent de denumirea lui căruia societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut de sucursală.

Celelalte sedii secundare - agenţii, reprezentanţe, puncte de lucru – sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale şi se menţionează numai în cadrul înregistrării societăţii în registrul comerţului sediului principal.

Nu se pot înfiinţa sedii secundare sub denumirea de filiale (art. 43 alin. 4, din Legea 31/1990).

Reprezentantul sucursalei trebuie să depună semnătura sa la registrul comerţului în aceleaşi condiţii prevăzute de lege pentru reprezentanţii societăţii (art. 45 alin. 2, din Legea 31/1990).1.8.3. Filiala

Spre deosebire de sucursală, filiala este o societate comerciă înzestrată cu personalitate juridică (art. 42 alin. 1, din Legea 31/1990),, iar ,,particularismul care diferenţiază filiala de o societate comercială fondatoare decurge din consideraţiuni economice,, Astfel ,,capitalul filialei include în mod necesar aportul subscris şi vărsat de

102

una sau mai multe societăţi comerciale care o tutelează pe ce dintâi,,. Aşadar pe plan economic filiala este dependentă de societatea fondatoare, chiar dacă din punct de vedere juridic, este subiect distinct de drept, autonom. Prin urmare, filiala are patrimoniu propriu, distinct de cel al societăţii comerciale, încheind contractele cu terţii în numele şi pe contul său. Potrivit art. 43 alin.5, din Legea 31/1990 nu se pot înfiinţa sedii secundare sub denumirea de filială. Filialele se înfiinţează în una din formele juridice prevăzute de art. 2, şi în condiţiile prevăzute pentru acea formă din Legea 31/1990: societate în nume colectiv, în comandită simplă, pe acţiuni, în comandită pe acţiuni,şi cu răspundere limitată. Condiţiile de constituire şi regimul juridic al filialelor sunt aceleaşi ca pentru formele juridice de societate comercială care le înfiinţează (art. 42 din Legea 31/1990).

Sucursalelor, filialelelor, agenţiilor şi reprezentanţelor înfiinţate de societăţile comerciale străine în România le sunt aplicabile dispoziţiile Legii 31/1990 referitoare la sucursale şi filiale. Societăţile comerciale străine pot înfiinţa în România astfel de dezmembrăminte, numai dacă acest drept este recunoscut de legea statutului lor organic (art. 44 alin. 1, din Legea 31/1990). 1.9.Formele juridice ale societăţilor comerciale

1.9.1.Precizări prealabile Am arătat că societatea comercială are două laturi, una

contractuală, care porneşte de la dispoziţiile art.1491 Cod civil şi defineşte societatea în sensul de contract de societate, şi cealaltă instituţională, potrivit căreia societatea este privită din prisma calităţii sale de persoană juridică, de subiect de drept. Acest din urmă aspect, referitor la personalitatea juridică a societăţii comerciale este cel care priveşte formele juridice ale acesteia.

1.9.2. Clasificarea societăţilor comerciale ►Prima clasificare a societăţilor comerciale după anul 1989, a fost realizată de Legea 15/1990 cu privire la transformarea întreprinderilor de stat în societăţi comerciale şi regii autonome. Potrivit acestei legi clasificarea s-a făcut în funcţie de titularul de capital al societăţii comerciale. Astfel, societăţile comerciale puteau

103

fi: -societăţi cu capital integral de stat ; -societăţi cu capital mixt (de stat şi privat) ; -societăţi cu capital integral privat.În temeiul Legii 15/1990, Regiile Autonome, au luat fiinţă prin reorganizarea unităţilor economice de stat în ramuri strategice ale economiei naţionale. Ele au personalitate juridică, şi desfăşoară o activitate comparabilă cu cea a societăţilor comerciale. Prin O.U.G. nr. 30/2000 s-a modificat fundamental existenţa Regiilor Autonome. Astfel o parte din regii s-a desfiinţat, o altă parte s-a reorganizat sub forma unor societăţi naţionale sau companii naţionale, deoarece avea ca obiect activităţi de interes public, iar cele considerate a funcţiona în domenii esenţiale ce privesc interesele statului au continuat să existe în forma iniţială. Potrivit Legii 15/1990 societăţile naţionale sau companiile naţionale sunt considerate a fi societăţi comerciale ►Potrivit art.2 din Legea 31/1990, societăţile comerciale se vor constitui în una din următoarele forme : a) societatea în nume colectiv ; b) societatea în comandită simplă; c) societatea pe acţiuni ; d) societatea în comandită pe acţiuni ; e) societatea cu răspundere limitată. În continuare art. 3 alin. 2 şi 3 instituie drept criteriu de clasificare a celor 5 forme de societăţi comerciale ,,întinderea obligaţiilor pe care asociaţii şi le asumă pentru datoriile contractate de societate în cursul activităţii,,. Deşi obligaţiile sociale, indiferent de forma juridică a societăţii comerciale, sunt garantate cu patrimonial social (art.3 alin.1), întinderea lor este diferită după cum urmează:

- asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi.

- acţionarii, asociaţii comanditari, precum şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.

Deosebim prin urmare, societăţi cu răspundere nelimitată, al căror

104

prototip este societatea în nume colectiv, şi societăţi cu răspundere limitată, categorie din care fac parte societatăţile pe acţiuni şi cu răspundere limitată. Din punct de vedere al răspunderii asociaţilor societăţile în comandită au o poziţie intermediară datorită prezenţei celor două categorii de asociaţi/acţionari, care răspund diferit : - comanditaţii care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale,şi - comanditarii, a căror răspundere este limitată până la concurenţa capitalului subscris.►În literatura de specialitate s-au propus şi alte criterii de clasificare : - în funcţie de structura capitalului: societăţi al căror capital este fracţionat pe părţi sociale, şi societăţi al căror capital este fracţionat pe acţiuni.

Prin parte socială se înţelege cota din capitalul social, care se cuvine asociatului, în schimbul aportului său în societate. Capitalul social al societăţilor cu răspundere limitată este divizat pe părţi sociale (art.7 pct. d, art. 193, 202, 203), iar al societăţilor în nume colectiv, şi în comandită simplă, în părţi de interes.

Partea de interes este un drept de creanţă al asociaţilor împotriva societăţii, pentru dividente şi pentru cota parte corespunzătoare din patrimoniul social, în caz de lichidare. Deosebirea dintre părţile sociale şi părţile de interes este în principiu, nominală. Considerăm că Legea 31/1990 nu desemnează expres fracţiunile de capital social pentru societatea în nume colectiv şi pentru societatea în comandită simplă, deoarece pentru aceste entităţi juridice acelaşi act normativ nu prevede un minim de capital social la constituire, deşi un capital trebuie să existe, pentru a fi persoană juridică. În literatură juridică străină nu se face distincţie între partea socială şi partea de interes. Din spiritul Legii nr. 31/ 1990 însă rezultă că părţile de interes nu se pot transmite nici între vii - inter vivos, nici pentru cauză de moarte – mortis cauza. Părţile sociale însă se pot transmite între vii, în condiţiile art. 202 alin. 2 şi 3, între asociaţi, iar către alte persoane din afară societăţii numai dacă există aprobarea asociaţilor care reprezintă cel puţin trei pătrimi din capitalul social, şi prin succesiune în condiţiile art. 202 alin. 4.

105

Acţiunile reprezintă fracţiuni de capital social ale societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. Prin contrast cu părţile de interes/părţile sociale, acţiunile sunt transmisibile sau negociabile. Ele sunt reprezentate prin înscrisuri sau titluri de valoare. Acţiunile se transmit fie pe calea cesiunii de drept comun, fie prin modalităţi specifice dreptului comercial, prin predarea lor materială noului titular sau tradiţiune în cazul acţiunilor la purtător, şi prin înscrierea operaţiunii în registrul societăţii emitente, în cazul acţiunilor nominative. Atât părţile sociale/părţile de interes cât şi acţiunile conferă asociaţilor/acţionarilor dreptul de a participa la luarea hotărârilor în organele de conducere ale societăţii, dreptul de a încasa la finele fiecărui an de gestiune dividende, iar în caz de retragere, excludere ca şi în ipoteza dizolvării şi lichidării societăţii, dreptul, în schimbul aportului pe care l-au vărsat, la contravaluarea corespunzătoare.

- în funcţie de obiectul de activitate: societăţi de producţie, de distribuţie sau de circulaţie, societăţi de prestări servicii (de transport, de consultanţă) şi de executări de lucrări. Acest criteriu de clasificare cuprinde ,,o compartimentare mai detaliată a societăţilor comerciale ,,în: societăţi bancare, de asigurare, de audit, de editură, de turism,agricole etc., societăţi care intră sub incidenţa unor legi speciale.- în funcţie de posibilitatea emiterii unor titluri de valoare, în: societăţi emitente şi societăţi care nu emit titluri comerciale de valoare. În timp ce, societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, emit acţiuni şi obligaţiuni, societăţile în nume colectiv, în comandită simplă, şi cu răspundere limitată, sunt entităţi juridice neemitente - în funcţie de preponderenţa elementului personal –subiectiv, sau a celui patrimonial-obiectiv, societăţile comerciale se impart în societăţi de persoane şi societăţi de capitaluri. Din prima categorie fac parte societatea în nume colectiv şi în comandită simplă, iar din cea de-a doua, societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni.

Această clasificare nu trebuie absolutizată, deoarece, nu există tip de societate comercială, în care să nu existe îmbinat elementul patrimonial, cu cel personal. Problema este a prevalenţei elementului personal, sau patrimonial.

Alături de aceste societăţi Legea 31/1990 reglementează

106

societatea cu răspundere limitată care împrumută atât trăsăturile caracteristice ale societăţilor de persoane cât şi acelea ale societăţilor de capitaluri, în componenţa acesteia intrând în egală măsură atât elemental personal cât şi elemental patrimonial.

A) Societăţile de persoane. Societatea în nume colectiv: trăsături caracteristice.

- Temeiul juridic al societăţiilor de persoane este contractul de societate, care are caracter intuitu personae; asociaţii se unesc în baza cunoaşterii şi încrederii reciproce.

- Componenţa firmei trebuie să conţină numele tuturor, numai al unuia sau al unora dintre asociaţi, deci are un puternic caracter personal.

- Legea 31/1990 prevede un număr mic de asociaţi, minim 2, şi maxim limitat 50. În literature juridică sunt considerate societăţi închise datorită preponderenţei elementului personal. În sprijinul acestei afirmaţii stau dispoziţiile art 87 alin. 1 ,,Cesiunea aportului de capital social este posibilă dacă a fost permisă în actul constitutive,, pentru că cesiunea aportului presupune înlocuirea asociatului (titularului aportului) cu o altă persoană, fapt care aduce atingere caracterului intuitu personae al societăţii .

- Legiuitorul nu prevede un minim de capital social, deşi societatea trebuie să aibă un capital pentru a dobândi calitatea de persoană juridică.

- Asociaţii pot aduce orice tip de aport: în numerar, în natură şi prestaţii în muncă sau industria lor. În legătură cu prestaţiile în muncă însă, legea face o precizare ,,asociaţii în societăţile în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi se pot obliga la prestaţii în muncă cu titlu de aport social, dar care nu pot constitui aport la formarea sau la majorarea capitalului social. În schimbul acestui aport, asociaţii au dreptul să participe, potrivit actului constitutiv la împărţirea beneficiilor şi a activului social, rămânând totodată, obligaţi să participe la pierderi,, (art. 16 alin. 5,).

-Capitalul social este divizat în ,,părţi de interes,, care nu sunt transmisibile (în principiu) şi negociabile. Partea de interes se poate transmite doar pentru cauză de moarte. Astfel, dacă un asociat a decedat, şi în actul constitutiv este prevăzută o clauză de continuare a activităţii societăţii cu moştenitorii asociatului decedat,

107

partea acestuia se poate transmite prin moştenire succesorului/succesorilor (art 230 alin. 1). Această dispoziţie se aplică societăţilor în nume colectiv, a celor cu răspundere limitată şi societăţilor în comandită simplă, în caz de deces al unuia dintre asociaţii comanditaţi (art. 229 alin. 1). Deci moştenitorul /moştenitorii pot rămâne în societate în calitate de asociat. -Asociaţii în societăţile în nume colectiv răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Răspund nelimitat, în sensul că fiecare asociat răspunde şi cu bunurile sale personale, însă numai după ce creditorii socoali se vor îndrepta împotriva societăţii şi numai dacă aceasta nu plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere (art. 3 alin. 2). Prin urmare, asociaţii dacă se văd acţionaţi de creditorii sociali înainte de a fi fost acţionată societatea pot invoca beneficiu de discuţiune. Al doilea aspect al răspunderii este solidaritatea asociaţilor faţă de creditorii sociali. Aceştia pot urmări pe oricare asociat pentru acoperirea creanţei lor. Între asociaţi însă, obligaţiile sunt divizibile, în sensul că asociatul care a plătit, va avea acţiune în regres împotriva celorlalţi coasociaţi (debitori), fiecare urmând să răspundă în funcţie de modul cum au convenit să participe la beneficii şi pierderi.În lipsa unei asemenea stipulaţii contractuale, asociaţii răspund proporţional cu cota de participare la capitalul social. - Legea nu instituţionalizează o adunare generală propriu-zisă. Voinţa societăţii este reprezentată hotărârile adunării generale a asociaţilor. Hotărârile adunării asociaţilor se adoptă de regulă cu unanimitate de vot. Dacă actul constitutiv nu prevede altfel, administrarea societăţii se face de către unul sau mai mulţi administratori ales/aleşi de către asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (art. 77 alin.1). Administratorii sunt aleşi dintre asociaţi. Potrivit art. 75, fiecare administrator are dreptul să reprezinte societatea, afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv. -Controlul de gestiune se realizează de asociaţii care nu au calitatea de administratori, prin urmare, nefiind necesari cenzori ai societăţii. -Dizolvarea societăţii în nume colectiv se face atât pentru cauze generale, comune, tuturor societăţilor comerciale (art. 227) cât şi pentru cauze specifice (art. 229 alin.1). Acestea sunt cauze care

108

privesc exclusiv calitatea asociatului, deci elementul personal al societăţii, şi anume: falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.

B) Societatea în comandită simplă: trasături caracteristice

-Societatea în comandită simplă prezintă multe analogii cu societatea în nume colectiv, totuşi ceea ce o deosebeşte de aceasta este este faptul că alături de asociaţii care răspund nelimitat şi solidar pentru pasivul social numiţi în acest tip de societate comanditaţi şi cărora li se aplică regimul juridic al asociaţilor din societatea în nume colectiv, coexistă o categorie de asociaţi numiţi comanditari, a căror răspundere este limitată la aportul lor.

-Fiecare categorie de asociaţi are o poziţie juridică specifică în organizarea funcţională a societăţii, şi anume: ▪ firma societăţii se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi ; ▪ numai asociaţii comanditaţi pot avea calitatea de administratori ai societăţii (art.88 ); ▪ asociaţii comanditari au puterea de comandă a societăţii, o finanţează fără să participe direct la coordonarea şi administrarea patrimoniului acesteia. Societatea în comandită simplă este valabil constituită dacă are cel puţin 2 asociaţi, dintre care unul comanditat şi altul comanditar. Societatea se dizolvă pentru aceleaşi caze specifice ca şi societatea în nume colectiv (faliment, incapacitate, retragere, excludere sau decesul unuia dintre asociaţi) dacă acele cauze privesc pe singurul asociat comanditat sau comanditar.

C) Societăţile de capitaluri. Societatea pe acţiuni: trăsături caracteristice.

- Temeiul juridic al societăţii pe acţiuni este contractul de societate şi statutul, care are un puternic caracter intuitu pecuniae, elemental personal chiar dacă există în acest tip de societate este estompat în favoarea elementului patrimonial –capitalul. Contractul şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

109

- Societatea pe acţiuni se constituie alături de subscripţia simultană ca posibilitate pentru toate tipurile de societăţi şi prin subscripţie publică pe baza unui prospect de emisiune.

- Firma se compune dintr-o denumire, prin urmare numele asociaţilor nu mai intră în componenţa acesteia ca în cazul firmei societăţilor de persoane, datorită irelevanţei elementului personal

- Clădite pe noţiunea de capital, de unde şi nevoia de a avea un număr mare de acţionari, legiuitorul prevede un număr minim de 2 acţionari şi un maxim nelimitat.

- Din acelaşi motiv Legea 31/1990 prevede şi un minim de capital la constituire, de 90 000 lei echivalentul a 25 000 euro.

- Datorită limitării elementului personal, prestaţiile în muncă nu pot fi aduse ca aport în societate permiţându-se numai aporturile în numerar sau în natură.

- Capitalul social este fracţionat pe acţiuni, reprezentate prin titluri de valoare, negociabile şi transmisibile, atât pe pieţe financiare organizate (cum sunt bursele de valori), cât şi pe pieţe organizate atunci când acţiunile nu sunt cotate la bursă. Acţiunile se pot transmite numai dacă au fost în întregime liberate, adică atunci când aporturile au fost vărsate integral.

- Societatea pe acţiuni este o societate emitentă. Ea emite ca titluri de valoare, pe lângă acţiuni, şi obligaţiuni. Obligaţiunile încorporează o îndatorire a societăţii de a rambursa o sumă împrumutată de aceasta. Ca şi acţiunile sunt reprezentate prin titluri de valoare, negociabile, şi transmisibile.

- Răspunderea acţionarilor este limitată până la concurenţa capitalului social subscris. Pentru societăţile care se constituie prin subscripţie simultană – capitalul vărsat să nu fie mai mic de 30% din capitalul social subscris, iar principala obligaţie a acţionarilor se referă la plata diferenţei de capital social subscris:

- în termen de 12 luni de la data înmtriculării pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar ;

- în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării, pentru acţiunile emise pentru un aport în natură.

Pentru societăţile care se constituie prin subscripţie publică capitalul social să fie integral subscris, iar obligaţia fiecărui acceptant este de a vărsa în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise la C.E.C. – S.A., sau la o bancă. Restul de

110

capital social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatrculare.

- Voinţa societăţii este reprezentată de adunarea generală a acţionarilor, prin hotărârile sale. Aceasta poate fi ordinară şi extraordinară. Hotărârile adunării generale se adoptă pe principiul majorităţii voturilor acţionarilor.

- Societatea pe acţiuni poate opta pentru unul din cele două sisteme de administraţie: sistemul unitar sau dualist.

Potrivit sistemului unitar societatea este administrată de unul sau mai mulţi administratori (art 137 alin. 1). Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie. Acesta poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general (art. 143 alin.1).

În condiţiile sistemului dualist, societatea pe acţiuni este administrată de un directorat şi de un consiliu de supraveghere. Conducerea societăţii revine în exclusivitate directoratului. Directoratul reprezintă societatea în raport cu terţii şi stă în justiţie (art. 153, ind. 3 alin. 1). Acesta îşi exercită atribuţiile sub controlul consilului de supraveghere. Consiliul de supraveghere reprezintă societatea în raport cu directoratul.

- Controlul gestiunii administratorilor se face de trei cenzori şi un supleant dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare (art. 159 alin. 1). Situaţiile financiare ale societăţilor comerciale supuse obligaţiei legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari –persoane fizice sau personae juridice (art.160 alin.1). - Societăţile comerciale pe acţiuni care optează pentru sistemul dualist de administrare sunt supuse auditului financiar (art. 160 alin.1 ind.1).

La societăţile comerciale ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii auditului financiar, adunarea generală a acţionarilor va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, după caz. - Pe lângă cauzele generale, comune, de dizolvare a societăţilor comerciale, societatea pe acţiuni se dizolvă şi datorită unor cauze specifice. Acestea sunt următoarele : ▪ dacă în urma unor pierderi, constatate de consiliul de administraţie, respectiv directorat, activul net, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor societăţii, s-a diminuat la mai puţin

111

de jumătate din valoarea capitalului social subscris. În această situaţie consiliul de administraţie, respectiv directoratul va convoca de îndată adunarea generală extraordinară, pentru a decide dacă societatea trebuie dizolvată (art. 153 ind. 24) ; ▪ când capitalul social se reduce sub 90 000lei (minimul prevăzut de lege) pentru o perioadă mai lungă de 9 luni (art. 10 alin. 1 şi 2); ▪ când societatea pe acţiuni are mai puţin de 2 acţionari pentru o perioadă mai lungă de 9 luni (art. 10 alin. 3); Societatea se dizolvă dacă aceste cauze depăşesc termenul de 9 luni de la data:

- pentru primele două situaţii, a constatări pierderii sau reducerii capitalului social şi acesta nu este reîntregit sau sau redus la suma rămasă ori la mnimul legal sau când societate nu se transformă într- altă formă la care capitalul social existent corespunde ;

- în a treia situaţie, aconstatării reducerii numărului de acţionari.

D) Societatea în comandită pe acţiuni: trăsături caracteristice.

Societate în comandită pe acţiuni împrumută trăsăturile societăţii pe acţiuni. Astfel, potrivit art 187 societatea în comandită pe acţiuni este reglementată de dispoziţiile referitoare la societatea pe acţiuni, cu excepţia celor referitoare la sistemul dualist de administrare. Acţionarii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, şi numai ei pot fi administratori ai societăţii (art. 188 alin. 1). Comanditarii răspund în limita aportului la capitalul social. Asociaţilor comanditaţi li se aplică dispoziţiile referitoare la asociaţii din societatea în nume colectiv (art. 80-83) iar comanditarilor, dispoziţiile cu privire la comanditarii (art.89-90) din societăţile în comandită simplă.

E) Societatea cu răspundere limitată: trăsături caracteristice.Societatea cu răspudere limitată este entitatea juridică care

îmbină în cea mai mare măsură elementul personal cu cel patrimonial. Dn acest motiv a fost numită în literatura juridicăcă ,,un tip hibrid

112

de societate care împrumută atât trăsături ale societăţilor de personae cât şi din acelea ale societăţilor de capitaluri ,,. Societatea cu răspundere limitată a apărut mai târziu în activitatea comercială. Prima dată a fost reglementată în anul 1896, în Germania. A fost preluată apoi în Franţa, în anul 1925. În temeiul legii din 6 martie 1906, funcţiona în Bucovina un număr important de societăţi cu răspundere limitată, iar din 1990 prin Legea 31/1990, s-au înfiinţat şi în România. Asemănări cu societăţile de persoane. - Contractul de societate are caracter intuitu personae, bazîndu-se pe faptul că asociaţii se cunosc şi au încredere între ei. Din acest motiv, legiuitorul prevede un număr limitat de asociaţi, minim 2 (1 pentru scocietatea cu răspundere limitată cu uniuc asociat) şi maxim, 50.

- Capitalul social ese împărţit în părţi sociale care nu sunt reprezentate prin titluri de valoare, negociabile. Ca principiu nu sunt transmisibile, legea prevăzând condiţii restrictive în acest sens (art.202). Astfel, părţile sociale se pot transmite: ▪ între asociaţi (alin.1); ▪ şi către persoane din afara societăţii, u aprobarea asciaţilor care reprezintă cel puţin trei pătrimi in capitalul social (alin.2) ; ▪ prin succesiune, societatea este obligată la plata părţii sociale către succesori conform ultimului bilanţ aprobat.

- Societatea este administrată de unul sau doi administratori, asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea generală (art. 197 alin.1). Dispoziţiile referitoare la administrarea societăţilor în nume colectiv (art. 75, 76, 77 alin. 1 şi 79), se aplică în mod corespunzător şi societăţilor cu răspundere imitată

- Societatea cu răspundere limitată se dizolvă pentru cauze comune, generale tuturor societăţilor, dar şi pentru cauze specifice societăţilor de persoane: faliment, incapacitate, excludere, deces al unui asociat dacă societatea rămâne cu un singur asociat şi în actul constitutiv nu există clauză de continuare a activităţii societăţii cu moştenitorii asociatului decedat, sau dacă nu se hotărăşte transformarea.Asemănări cu societăţile de capitaluri.

-Temeiul juridiic al societăţii cu răspundere limitată este contractul de societate şi statutul (art.5 alin.1).

- Firma se compune dintr-o denumire oarecare.

113

-Legiuitorul prevede un minim de capital social la constituire, respectiv 200 lei, chiar dacă este mult mai mic decât la societăţile pe acţiuni.

-Aporturile la capitalul social pot fi în numerar şi în natură. Nu sunt admise aporturile în creanţe (art. 16 alin. 3) şi prestaţiile în muncă.

-Hotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală (art.191 alin. 1).

-Dispoziţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990, pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată (art. 199 alin. 4) Dacă numărul asociaţilor trece însă de 15 numirea cenzorior este obligatorie. (art. 199 alin. 3)

-Asociaţii au limitată răspunderea la capitalul social, ca şi acţionarii în societatea pe acţiuni.

F) Societatea cu răspundere limitată cu unic asociat.Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin

actul de voinţă al unei singure persoane (art.5 alin. 2). Suntem în prezenţa unei societăţi unipersonale, a cărei denumire corectă a adoptat-o legislaţia franceză ,,întreprindere unipersonală cu răspundere limitată,,.

Temeiul juridic al societăţii îl constituie numai statutul (art. 5 alin. 2).

O persoană fizică sau persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată (art.14 alin. 1). Iar societatea cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană, nu poate fi asociatul unic într-o altă societate cu răspundere limitată (art.14 alin.2).

Asociatul unic în societatea cu răspundere limitată: ▪ are drepturile şi obligaţiile ce revin adunării generale a asociaţilor (art.13 alin. 1);▪ iar dacă este administrator, are obligaţiile prevăzute de lege pentru această calitate (art. 13 alin.2).Dacă asociatul unic aduce la constituirea capitalului aporturi în natură, valoarea lor va trebui stabilită pe baza unei expertize de specialitate (art. 13 alin.3).

1.10. Funcţionarea societăţilor comerciale

114

1.10.1. Precizări prealabile Potrivit art. 1, din L. 31/1990, societatea comercială este persoană

juridică (...). În această calitate, întruneşte cele trei elemente constitutive ale personalităţii juridice: patrimoniu, organizare şi scop.

▪► Patrimoniu propriu, distinct de patrimonial asociaţilor. Bunurile aduse ca aport de asociaţi ies din patrimoniul lor şi

trec în patrimoniul societăţii, ceea ce determină pe creditorii personali ai asociaţilor să nu mai poată exercita nici un drept de urmărire aupra lor. Deci, creditorii sociali nu vor veni în concurs cu creditorii personali. Se realizează astfel, separarea patrimoniului asociaţilor de acela al societăţii. În sprijinul acestei afirmaţii vin dispoziţiile art. 66 alin. 1 care prevăd ,,pe durata societăţii,creditorii personali ai asociaţilor pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare,,. Aliniatul 2 al aceluiaşi articol confirmă acest lucru: ,,creditorii personali ai asociatului pot totuşi popri, în timpul duratei societăţii, părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidare sau pot sechestra şi vinde acţiunile debitorului lor,,. Prin posibilitatea popririi părţilor sociale sau a sechestrării acţiunilor, creditorul personal nu face decât să exercite un drept asupra unui bun propriu al asociatului. Iar acţiunile şi părţile sociale sunt elemente patrimoniale ale asociatului şi nu fac parte din patrimonial societăţii; o ultimă precizare referitoare la bunurile aduse ca aport de către asociaţi este aceea că, formează gajul general al creditorilor sociali. Din momentul constituirii societăţii aceste bunuri formează garanţia creditorilor a căror creanţă s-a născut dintr-o obligaţie directă a societăţii.

▪► organizare de sine stătătoare. Structura organizatorică a societăţii comerciale indiferent de forma juridică a acesteia presupune, fără distincţie : - organe reprezentate prin adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor care formează voinţa societăţii; adunarea generală este organul deliberativ al societăţii; Adunările generale sunt ordinare şi extraordinare (art. 110 alin. 1) - organele de gestiune curentă sau organele de administraţie; administratorii/consiliul de administraţie/consiliul de

115

supraveghere, care pot delega atribuţii de conducere către directori, sau după caz directorat (în cazul societăţilor pe acţiuni); - organele de control, reprezentate de cenzori, sau după caz, de auditori interni; sunt organe chemate să verifice respectarea legii, a actelor constitutive şi a deciziilor adunării generale a asociaţilor/acţionarilor ;

Funcţionarea societăţii comerciale este asigurată astfel de organe: deliberative, executive şi de control. ▪►un scop determinat. Scopul constiuirii oricărei societăţi comerciale este obţinerea de profit, realizat prin realizarea obiectului de activitate, respectiv a actelor sau faptelor de comerţ. Şi în materia societăţilor comerciale funcţionează principiul specialităţii capacităţii de folosinţă, potrivit căruia, adaptat la această materie, sunt valabile numai actele sau faptele de comerţ încheiate de societatea comercială, care sunt circumscrise obiectului de activitate pentru care aceasta s-a constituit.

1.10.2. Reguli comune privind funcţionarea societăţilor comerciale

Funcţionarea societăţii comerciale este reglementată de Titlul III din Legea 31/1990. Acest titlu cuprinde ,,Dispoziţii comune,, pentru toate tipurile de societăţi (în Capitolul I) şi ,,Dispoziţii specifice,, cu privire la fiecare tip de societate în parte (în Capitolele II-VI), referitoare la funcţionarea societăţilor comerciale .Dispoziţiile comune cuprind prevederi referitoare la:▪ regimul juridic al bunurilor aduse ca aport în societate;▪ dreptul asociaţilor la dividende ;▪ administratorii societăţii ;▪ obligaţiile societăţii cu privire la anumite acte emise de aceasta.

▪►Regimul juridic al bunurilor aduse ca aport în societate. Patrimoniul societăţii este format din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter patrimonial care aparţin societăţii.

În activul patrimonial intră drepturile patrimoniale reale şi de creanţă. Aceste drepturi privesc:-bunurile aduse ca aport de asociaţi la constituirea societăţii; reamintim că din momenul intrării lor în patrimonial societăţii formează gajul general al creditorilor sociali.-bunurile dobândite de societate ulterior constituirii ;- beneficiile nedistribuite.

116

În pasivul patrimonial intră obligaţiile patrimoniale ale societăţii, denumite şi obligaţii sociale, care pot fi contractuale sau extracontractuale.Referitor la bunurile aduse ca aport de asociaţi, devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului, afară de cazul în care s-a convenit altfel prin contractul de societate (art. 65 alin.1). În schimbul acestor bunuri asociaţii primesc părşi de interes, părţi sociale sau acţiuni, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale. Dacă asociatul întârzie să depunăaportul social, este răspunzător de daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar, asociatul este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul (art. 65 alin. 2). Aportul asociaţilor la capitalul socal indiferent de obiectul său nu este purtător de dobândă (art. 68).

Bunurile dobândite de societate ulterior constituirii, sunt rezultat al înfăptuirii obiectului de activitate, respectiv al actelor sau faptelor de comerţ.

Bunurile societăţii pot face obiectul unor acte de dipoziţie încheiate de reprezentanţii societăţii în temeiul puterilor conferite prin actul constitutiv, sau prin hotărârile organelor statutre ale societăţii. Pentru aceste acte legea nu solicită o procură specială şi autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în formă autentică (art. 70 indice 1, din Legea nr. 31/1990)

Beneficiile nerepartizate sau profitul net al societăţii reprezintă scopul asociaţilor şi unul din elementele esenţiale ale contractului de societate.

O cotă parte din profit se plăteşte fiecărui asociat şi constituie dividend (art. 67 alin. 1), iar cel puţin 5% din acest profit, se va prelua, în fiecare an, pentru formarea fondului de rezervă, până ce acesta va atinge minimum a cincea parte din capitalul social (art. 183 alin. 1).

▪► Dividendele se distribuie asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel (art. 67 alin. 2). Termenul de plată al dividendelor este stabilit de adunarea generală a asociaţilor, sau după caz, prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz de întârziere a plăţii dividendelor, societatea comercială va plăti

117

daune- interese, la nivelul dobînzii legale, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare.

Dividendele nu se vor putea distribui decât din profituri determinate potrivit legii (art. 67 alin. 3).

Dividendele care se plătesc cu încălcarea dispoziţiilor legale, se restituie, dacă societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau trebuia să o cunoască, dat fiind împrejurările existente. În acest sens, legiuitorul prevede şi un drept de restituire a dividendelor, care se prescrie în termen de 3 ani de la data distribuirii lor

În cazul transmiterii acţiunilor prin cesiune, dividendele, care se cuvin după data transmiterii acţiunilor, aparţin asociatului, dacă părţile n-au convenit altfel. Deşi legea foloseşte expres ,,transmiterea acţiunilor,, considerăm că putem asimila acestei dispoziţii şi părţile sociale, dacă sunt îndeplinite condiţiie prevăzute în art. 202, ţinând cont de faptul că aceste prevederi fac parte din capitolul ,,Dispoziţii comune,,referitoare la toate formele juridice de societăţi comerciale . Pe durata societăţii, creditorii asociatului pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile asociatului, după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare (art. 66 alin. 1) .În timpul duratei societăţii creditorii asociatului pot popri părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidare sau pot sechestra şi vinde acţiunile debitorului lor (art. 66 alin. 2).

▪►Fondul de rezervă. Dacă fondul de rezervă, după constituire, s-a micşorat din orice cauză, legea cere reconstituirea lui, tot prin preluarea a minimum 5% din profit, până la valoarea corespunzătoare plafonului legal, respectiv, la o cincime din capitalul social (art. 183 alin. 2).

În fondul de rezervă se include excedentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală, dacă acest excedent nu este întrebuinşat la plata cheltuielilor de emisiune sau destinat amortizărilor (art. 183 alin. 3).

Fondul de rezervă prevăzut la art. 183 este numit şi rezervă legală, are caracter obligatoriu. Legiuitorul nu arată destinaţia rezervei legale şi nici natura sa juridică. Literatura juridică însă, a precizat că ,,fondul de rezervă este destinat să umple pierderile de capital

118

social şi să ajute societatea, în alte împrejurări grele: -rezerva reprezintă ca şi capitalul, cazul general al creditorilor sociali; -nu poate fi folosită decât la acoperirea golurilor capita lului social în anii deficitari, cu condiţia ca, îndată ce în exerciţiile finaniare ulterioare anilor deficitari se înregistrează beneficii, fondul de rezervă să fie completat, până la atingerea plafonului stabilit de lege (a cincea parte a capitalului social); -nu poate fi folosită pentru distribuirea de dividende, în anii în care nu se înregistrează profit, ci pierderi, pentru că s-ar aduce atingere capitalului social; -figurează în bilanţ la pasiv, pentru că are aceeaşi natură juridică ca şi capitalul social. Rezerva legală este o prelungire a capitalului social ; -dacă asociaţii/acţionarii se retrag din societate au dreptul să ceară să fie calculată cota lor asupra întregului active social, cuprinzindu-se în acesta şi rezervele. Raţiunea prevederii rezervei legale nu stă numai în tendinţa de ocrotire a acţionarilor (spre exemplu, în cazul pierderii capitalului social), ci şi în spiritual de protecţie a creditorilor, deoarece în societatea în care asociaţii au răspundere limitată la valoarea capitalului social, creditorii nu au altă garanţie decât existenţa reală a acestuia. Alături de rezervele legale, actul constitutive poate să prevadă şi constituirea unor reserve denumite facultative. Rezervele facultative nu fac parte din din capitalul social, ci din activul patrimonial. Ele sunt profituri raportate, mai precis, partea din profit nerepartizată sub formă de dividende, a căror împărţire a fost amânată pentru anii în care profitul nu este îndestulător. Destinaţia lor este hotărâtă de adunarea generală ,,fie pentru realizarea de investiţii, fie pentru desfăşurarea unor activităţi de marketing sau pentru acoperirea unor pierderi din activul patrimonial generate de împrejurări obiective care implică un risc.

▪►Administratorii societăţii comerciale.Gestiunea curentă a societăţii comerciale de orice fel o

asigură administrtorii. Potrivit art. 70 alin.1, adinistratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutive. Ei sunt obligaţi să ia parte la toate adunările generale, la consiliile de administraţie şi la organele de conducere

119

similare acestora (art. 70 alin. 2).Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt

reglementate de dispoziţiile referitoare la contractul de mandat şi de cele special prevăzute în Legea 31/1990, art. 72.○ Obligaţiile administratorilor :-obligaţia de a participa la toate adunările societăţii, la consiliile de administraţie şi la organele de conducere statutare, adică sunt implicaţi în structura organizatorică a societăţii comerciale. Structura organizatorică a societăţii comerciale, indiferent de forma juridică a acesteia, cuprinde fără distincţie :

a. organele reprezentate de voinţa a asociaţilor/acţionarilor, respectiv, de adunarea generală;

b. organele de gestiune curentă sau organele de administraţie ;c. organele de control, sunt cenzorii sau auditorii .

- obligaţia pentru administratorii care reprezintă societatea de a nu transmite acest drept, cu excepţia situaţiei în care această facultate li s-a acordat în mod expres .În cazul nerespectării acestei interdicţii societatea poate pretinde de la cel substituit beneficiile rezultate din operaţiune. Îar dacă îşi substituie altă persoană fără dreptul de a o face, aministratorul răspunde în solidar cu persoana substituită pentru eventualele pagube produse societăţii.○ Răspunderea administratorilor.Administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru (art. 73 alin.1):

a. realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi ; b. existenţa reală a dividendelor plătite; c. existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere ; d. exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale ; e. stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutive le impun. Persoanele care potrivit legii nu pot fi fondatori, nu pot fi nici

administratori, directori, membri ai consiliului de supraveghere şi ai directoratului, cenzori asau auditori financiari, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi (art. 73 indice 1 din Legea nr. 31/1990).

Obligaţiile societăţii în privinţa unor acte emise de aceasta .

Art. 74 alin. 1 prevede că în orice factură, ofertă, comandă, tarif, prospect şi alte documente întrebuinţate în comerţ care emană de

120

la o societate comercială, trebuie să se menţioneze denumirea, forma juridică, sediul, şi codul unic de înregistrare. De la această obligaţie sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia în domeniu. Va trebui să se menţioneze, de asemenea: - pentru societatea cu răspundere limitată, capitalul social, - iar, pentru societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, şi capitalul social din care cel efectiv vărsat potrivit ultimei situaţiei financiare anuale aprobate.

Prin itermediul menţiunilor cuprinse în actele societăţii, terţii iau cunoştinţă de elementele de identificare ale societăţii comerciale şi de garanţiile pe care societatea le oferă pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate.

Dacă societate deţine o pagină de internet proprie toate informaţiile precizate anterior vor trebui publicate şi pe pagina de internet a societăţii.

1.10.3 Reguli specifice referitoare la funcţionarea societăţilor comerciale

Aspectele specifice cu privire la funcţionarea societăţilor comerciale privesc menţiuni referitoare la asociaţi, în privinţa:

- aporturilor lor, - a drepturilor, îndatoririlor şi răspunderilor lor în cadrul participării

la structura organizatorică a societăţii, respectiv, în organele de conducere, de administraţie (gestiune ) şi de control.

A) Funcţionarea societăţilor în nume colectiv.

○ Aportul asociaţilor. Obiectul aportului nu cunoaşte nici o restricţie .Acesta poate fi, în bani, în natură, creanţe, în muncă.

Aporturile în bani sunt obligatorii, iar aporturile în natură sunt doar admise (art. 16 alin. 1 şi 2). Cînd aportul la capitalul social - aport în bani sau în natură (bunuri) - aparţine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de societate, fiind obligate să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor ce decurg din acest aport (art. 83).

În privinţa aportului în creanţe Legea nr. 31/1990 în art. 84 alin. 1 face precizarea că, asociatul care a depus, una sau mai multe creanţe

121

nu este liberat de obligaţia de aportare cât timp societatea nu a obţinut de la debitorul cedat plata sumei pentru care au fost aduse. Următorul alineat ,,introduce o formă de garantare a creanţelor societăţii în nume colectiv,, ,în sensul că ,asociatul răspunde atât de suma datorată ,cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor, cât şi de daunele provocate,dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului cedat . Prin faptul aportării în creanţe, asociatul dobândeşte calitatea de cedent, societatea în nume coleciv de cesionar, iar debitorul asociatului, de debitor cedat.

Prestaţiile în muncă sau în industrie pot fi aduse cu titlu de aport social, dar nu pot constitui aport la formarea sau la majorarea capitalului social (art.16 alin 5). În schimbul acestui aport asociaţii au dreptul să participe la împărţirea beneficiilor şi a activului social şi sunt obligaţi să participe la pierderi.○ Drepturile şi îndatoririle asociaţilor în cadrul participării acestora la structura organizatorică a societăţii.▪Administraţia sau gestiunea societăţii. Administratorii.

Societatea în nume colectiv poate avea unul sau mai mulţi administratori aleşi de către asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, din rândul acestora, sau numiţi prin actul constitutiv. Aceeaşi asociaţi care aleg administratorii, fixează şi puterile, durata însărcinării şi eventuala lor remuneraţie, afară numai dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel.Revocarea administratorilor sau limitarea puterilor lor, se face cu aceeaşi majoritate cu care au fost aleşi, cu excepţia cazului în care au fost numiţi prin actul constitutiv. Un administrator poate avea iniţiativa unei operaţiuni ce depăşeşte limitele operaţiunilor obişnuite comerţului pe care îl exercită societatea, numai dacă înştiinţează pe ceilalţi administratori, înainte de a o încheia. În caz contrar va răspunde individual pentru pierderile ce rezultă din această operaţiune. Oricare administrator are dreptul să facă opoziţie referitor la operaţiunea respectivă, însă, în privinţa acesteia vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social .Operaţiunea încheiată în contra opoziţiei făcute este valabilă faţă de terţii cărora nu li se va fi comunicat această opoziţie.

122

Dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv.Administratorii pot lucra împreună sau separat.Dacă în actul constitutiv se prevede ca aceştia să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate. Numai în caz de divergenţă între administratori, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Poate decide şi un singur administrator în lipsa celorlalţi, dar numai pentru actele urgente, a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societăţii. ○ Adunarea generală.Organul suprem de conducere al societăţii este adunarea generală formată din toţi asociaţii. Este organul de deliberare şi decizie care exprimă voinţa socială hotărând în toate problemele esenţiale ale activităţii societăţii,inclusiv în numirea celorlalte organe ale acesteia : administratori şi cenzori . Deoarece, în cazul societăţii în nume colectiv Legea 31/1990 nu instituţionalizează adunarea generală ca organ al societăţii, deciziile în privinţa tuturor problemelor referitoare la existenţa societăţii se iau de către asociaţi în temeiul regulilor care guvernează adunarea generală, în afara cazurilor în care aplicarea lor ar contraveni specificului acestei societăţi comerciale. ○ Drepturil e asociaţilor societăţii în nume colectiv .▪ au putere de decizie în ceea ce priveşte viaţa societăţii în nume colectiv : - aleg administratorii, le fiează puterile, durata însărcinării, remuneraţia (art. 77 alin.1), - revocă administratoriişi le limitează puterile (art. 77 alin.2), -rezolvă divergenţele dintre administratori (art. 76 alin. 1), -aprobă situaţia financiară anuală (art. 86).▪ au dreptul să folosească fondurile societăţii numai în limita fixată pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în iteresul societăţii (art.81 alin.1). În caz contrar asociatul este răspunzător de sumele luate şi de daune .Actul constitutiv poate stipula că asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare (art.81 alin. 3);▪ au dreptul la beneficii. Actul constitutive trebuie să prevadă printre clauzele sale ,,partea fiecărui asociat la beneficii ,,(art.7 pct.f). Asociaţii au dreptul la cota parte din profit –dividende-care se plăteşte proporţional cu cota de participare la capitalul social

123

vărsat, dacă prin actul constitutive nu se prevede altfel;▪ pot hotărî, în caz de dizolvare a societăţii, odată cu această operaţiune, şi modul de lichidare a societăţii, atunci când sunt de accord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii (potrivit art. 235, decizia se ia cu cvorumul şi majoritatea prevăzută pentru modificarea actului constitutiv);▪ în caz de lichidare asociaţii în societatea în nume colectiv sunt cei care îi numesc pe lichidatori ,dacă prin actul constitutive nu se prevede altfel (art.262 pct.1); ▪ după terminarea lichidării ,asociaţii au dreptul sa li se restituie din activul rămas valoarea aporturilor efectuate la constituirea societăţii (art.262 pct. 1); ▪ fiecare asociat are dreptul să efectueze controlul gestiunii societăţii .○ Obligaţiile asociaţilor în societatea în nume colectiv :▪ să aducă în societate bunurile ce formează obiectul aportului lor .

Din acest motiv, asociatul care întârzie să depună aportul social este raspunzător de daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar, este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul(art.65 alin.2). Articolul 222 alin.1 prevede o sancţiune mai gravă pentru neîndeplinirea acestei oblgaţii,şi anume ,,asociatul care, pus în întârziere ,nu adduce aportul la care s-a obligat poate fi exclus din societate.

Când aportul la capitalul social aparţine mai multor persoane, cestea sunt obligate solidar faţă de societate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor ce decurg din acest aport (art. 3).

Dacă aportul asociatului constă în una sau mai multe creanţe, cesta nu este liberat cât timp societatea nu a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse (art.84 alin.1). Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului cedat, sociatul răspunde, pe lângă daunele pricinuite, de suma datorată plus dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor (art.84 alin.2). ▪ să nu facă concurenţă societăţii – obligaţia de nonconcurenţă. Asociatul în societatea în nume colectiv -nu poate avea calitatea de asociat într-o a ltă societate cu răspundere nelimitată, ncurentă, sau care are acelaşi obiect de

124

activitate, -nu poate să facă operaţiuni în contul lor sau al altora cu privire la acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător, ără consimţământul celorlalţi asociaţi (art.82 alin 1).

Legea consideră că s-a dat consimţământul în privinţa lor, acă participarea la aceste operaţiuni a fost cunoscută de ceilalţi asociaţi sau operaţiunile fiind anterioare actului constituirii nu au fost interzise continuarea lor (art 82 alin 2).

Dacă se constată încălcarea acestor prevederi, societatea are dreptul:

- să decidă că operaţiunea s-a efectuat în contul ei, - să ceară despăgubiri sau, şi cel mai grav - să excludă pe asociat (art.82).

▪ de a nu folosi patrimoniul societăţii în interes personal.Asociatul nu are voie să întrebuinţeze capitalul, bunurile sau creditul societăţii în interes propriu sau în interesul altei persoane ,fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi .În caz contrar este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat din aceasta şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate. Asociatului i se poate fixa prin actul constitutiv o limită a cheltuielilor pe care le poate efectua di fondurile societăţii în interesul acesteia, altfel răspunde de sumele luate şi de daune. De asemenea, se poate stipula prin actul constitutiv posibilitatea, pentru asociat, de a lua din casa societăţii anumite sume pentru interes personal .▪ răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii. Deşi, potrivit art. 3 alin.2, asociaţii în societatea în nume colectiv răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, şi potrivit art.85 alin.1, pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă, pentru obligaţiile societăţii răspunderea revine mai întâi societăţii.

Răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii are caracter subsidiar ,deoarece,potrivit art.3 alin. 2, creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei, şi numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi .

Asociaţii au beneficiu de discuţiune, asemănător celui prevăzut de codul civil, în favoarea fidejusorului, dacă sunt urmăriţi mai întâi de creditori. Beneficiu de discuţiune reprezintă posibilitatea

125

pe care legea o conferă asociatului de a cere creditorului care a pornit executarea contra sa, să urmărească mai întâi bunurile societăţii (debitorului) şi numai în măsura în care nu şi-a acoperit integral creanţa să-l urmărească pe el. Răspunderea asociaţilor este o răspundere nelimitată şi solidară (art.85 alin.3):

-este nelimitată, fiindcă asociatul urmărit va răspunde pentru creanţa debitorului, cu toate bunurile sale, mobile şi imobile, prezente şi viitoare (art.718 Cod civil);

-este solidară, pentru că asociatul urmărit va răspunde pentru întreaga creanţă a creditorului, neputând invoca beneficiu de de diviziune.Astfel ,dacă sunt mai mulţi asociaţi, creditorul se poate adresa oricărui asociat pentru executarea integrală a obligaţiei datorate de toţi creditorului. Se caracterizează prin aceea că, datoria nu se divide între asociaţii societăţii.

Hotărârea judecătorească obţinută împotriva societăţii este opozabilă fiecărui asociat.

►Cesiunea aportului de capital social Cesiunea aportului de capital social este posibilă numai dacă

a fost permisă prin actul constitutiv (art. 87 alin. 1).În literatura juridică s-a arătat că aportul la capitalul social se

poate cesiona ,,chiar în lipsa unei atare stipulaţii în actul constitutive, dacă există consimţământul tuturor celorlalţi asociaţi (…) dacă nu sunt afectate interesele lor. Deoarece Legea 31/1990, republicată şi modificată, nu reglementează condiţiile cesiunii, considerăm că acestei opreaţiuni îi sunt incidente dispoziţile generale ale cesiunii de creanţă din codul civil, respectiv dispoziţiile art. 1391-1398.

O condiţie specială impusă de caracterul intuitu personae al societăţii în nume colectiv este existenţa consimţământului asociaţilor, dat prin contractul de societate sau ulterior încheierii acestuia .Cesiunea aportului de capital social este un contract prin care cedentul –asociat se obligă în schimbul unui preţ să transmită partea sa de capital cesionarului.

Pentru ca operaţiunea să fie opozabilă terţilor trebuie îndeplinite următoarele formalităţi :

-contractul trebuie încheiat în formă autentică ;-contractul de cesiune se înregistrează în registrul comerţului

potrivit art. 21 din Legea 26/1990 republicată. Cesiunea îşi va produce efectele din ziua efectuării menţiunii privind acest act în

126

registrul comerţului.-cesiunea trebuie notificată societăţii (debitorul cedat).Deşi cedentul nu mai are calitatea de asociat, ca urmare a efectuării

cesiunii, Legea 31/1990 în art.8 alin 2 nu-l consideră liberat de ceea ce datorează societăţii din aportul său de capital .

Asociatul cedent rămâne obligat faşă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate, până la dat înregistrării cesiunii în registrul comerţului (art.87 şi art 225 alin.1). Iar dacă la această dată sunt operaţiuni în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele, şi nu-şi va putea retrage partea care i se cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni (art.225 alin.2).

►Controlul gestiunii societăţii.Controlul gestiunii societăţii este realizat de asociaţii care nu

au calitatea de administratori.

B) Funcţionarea societăţii în comandită simplă Specificul funcţionării societăţii în nume colectiv este dat de

existenţa celor două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari, deoarece fiecare categorie de asociaţi are drepturi şi obligaşii deosebite în cadrul societăţii .

Deoarece, potrivit art. 90, dispoziţiile referitoare la funcţionarea societăţii în nume colectiv –respectiv art. 75,76 alin. 1, art. 77, 79, 83, 84, 86 şi 87 - se aplică şi societăţii în comandită simplă, înseamnă că :

- societatea poate fi reprezentată de fiecare administrator, iar în cazul societăţii în comandită simplă numai de asociaţii comanditaţi (art.75) ;

- administratorii comanditaţi pot lucra împreună sau separat, iar dacă lucrează împreună deciziile se iau în unanimitate (art.76 alin.1) ;

- deciziile se iau prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social în cazul :

◦ alegerii administratorilor, a fixării puterilor lor,a duratei însărcinării , a remuneraţiei acestora (art. 77 alin.1);

◦ revocării administratorilor, a limitării puterilor lor (art. 77 alin.2) ;

◦ divergenţei dintre administratori (art. 76) ; ◦ aprobării situaţiei financiare anuale (art.86) ; ◦ deciziilor referitoare la introducerea acţiunii în

127

răspundere administrativă (art. 86) .- asociatul –comanditat sau comanditar, care într-o operaţiune

determinată, are, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare acelora ale societăţii nu poate lua parte la nici o deliberare sau decizie privind aceste operaţiuni;

- dacă aportul social aparţine mai multor persoane –comanditat, comanditar –acestea sunt obligate solidar faţă de societate. Ele sunt obligate să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor ce decurg din acest aport (art. 83);

- asociatul –comanditar, comanditat –care a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este liberat cât timp societatea nu a obţinut plata sumei pentru care au fost depuse (art. 84);

- cesiunea aportului de capital social este posibilă dacă a fost permisă prin actul constitutiv (cu toate consecinţele ce decurg din această operaţiune);

-asociatul comanditat sau comanditar au obligaţia să efectueze aportul. Nerespectarea acestei obligaţii atrage răspunderea asociaţilor (art. 65 alin. 2) şi chiar excluderea acestuia din societate (art. 217 lit.a).

Drepturile asociaţlor comanditaţiAdministraţia societăţii în comandită simplă este încredinţată

unuia sau sau mai multor asociaţi comanditaţi (art.88).Iar dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator, deci exclusive comanditaţilor (art.75).

-Comanditatul poate folosi capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în în acela al unei alte persoane, numai cu consimţământul scris al celorlalţi comanditaţi, în caz contrar este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate (art. 80).

-Comanditatul poate folosi fondurile societăţii dar nu mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societăţii. În caz contrar este răspunzător pentru de sumele luate şi de daune .Actul constitutiv poate prevede dreptul asociaţilor comanditaţi de a lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile particulare (art. 81).

- Comanditaţii sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă (art. 85).

Legea 31/1990 prevede şi în privinţa comanditarilor anumite

128

drepturi, şi anume : - poate încheia anumite operaţiuni în contul societăţii numai

în baza unei procuri speciale pentru operaţiuni determinate dată de reprezentanţii societăţii şi înscrisă în registrul comerţului .În caz contrar ,comanditarul devine răspunzător faşă de terţi ,nelimitat şi solidar ,pentru toate obligaţiile societăţii contractate de la data operaţiunii încheiate de el ( art.89 alin.1) ;

- are dreptul să îndeplinească servicii în administraţia internă a societăţii ,să facă acte de supraveghere, să participle la numirea şi la revocarea administratorilor (când legea prevede acest lucru, potrivit art. 89 alin 2) ;

-are dreptul să acorde autorizarea administratorilor pentru opreaţiunile ce depăşesc puterile lor;

are dreptul să ceară copii de pe situaţiile financiare şi să cotroleze exactitatea lor prin cercetarea registrelor comerciale şi a documentelor justificative (art.89 alin. 3).

Controlul gestiunii societăţii .Gestiunea societăţii poate fi controlată de oricare asociat

comanditat care nu are calitatea de administrator, sau de oricare asociat comanditar,care în temeiul art.189 alin. 3 are posibilitatea de a cerceta registrele comerciale şi documentele justificative

C) Funcţionarea societăţii pe acţiuniCu privire la funcţionarea societăţii pe acţiuni Legea 31/1990

are în vedere aspectele referitoare la: ◦ titlurile de valoare emise de societăţile pe acţiuni: acţiunile

şi obligaţiuile;◦ organele societăţii pe acţiuni, reprezentate de: - adunările generale; - administraţia societăţii; - auditul financiar, auditul intern şi

cenzorii;◦ registrele societăţii şi situaţiile financiare anuale;

► Titlurile de valoare sau valorile mobiliare emise de societăţile comerciale.

În societatea pe acţiuni, capitalul social este reprezentat pe acţiuni emise de societate (art. 91 pct. 1 din Legea nr. 31/1990).

Acţiunile emise de societăţile pe acţiuni

129

Noţiune. Potrivit art. 10 alin. 1, capitalul social al unei societăţi pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90 000 lei. Acesta este reprezentat prin acţiuni (art. 91 alin. 1).

Din perspectiva Codului civil, art. 474, acţiunile sunt calificate drept bunuri mobile prin determinarea legii, iar alin. 2 al aceluiaşi articol precizează că sunt bunuri mobile prin determinarea legii numai în ceea ce-i priveşte pe asociaţi şi numai pe durata existenţei societăţii.

Noţiunea de acţiune are mai multe accepţiuni :a. este o fracţiune a capitalului social. Fracţiunile de

capital social trebuie să fie de o valoare egală, acordând posesorilor drepturi egale (art. 94 alin. 1) ;

b. dreptul ce poartă asupra acestei fracţiuni de capital, rezultă din calitatea de acţionar a persoanei din cadrul raportului juridic de tip societar; raportul juridic este stabilit între acţionar şi societate şi este născut ca urmare a aportului efectuat;

c. este un, titlu de valoare28, ce încorporează drepturile şi obligaţiile izvorâte din calitatea de acţionar. Calificarea de valoare mobiliară a acţiunii este legată de instituţia societăţii cotate şi a ofertei publice. Acţiunile emise prin ofertă publică şi înregistrate ca atare în evidenţele

28 Conceptul de ,,valoare mobiliară,, a fost limitat iniţial la acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile comerciale. În prezent, în doctrina juridică comercială se arată că acest concept înglobează tot mai multe instrumente negociabile, cât mai originale: obligaţiunile convertibile în acţiuni, instrumentele financiare derivate, titlurile nenumite, cum ar fi titlurile participative şi certificatele de investitor, etc.

Valorile mobiliare numite - descrise şi reglementate de lege, lasă din ce în ce mai mult loc pe piaţă valorilor mobiliare nenumite al căror regim juridic este prevăzut de societatea emitentă. Valorile mobiliare din perspective instituţiei tradiţionale a titlurilor de credit sau de valoare sunt instrumente specifice de drept comercial care încorporează drepturi şi obligaţii .Titlul de valoare este un înscris cu valoare comercială prin care se constată existenţa unei obligaţii comerciale ce urmează a fi executată la o anumită scadenţă.Până la scadenţă, creanţa nefiind exigibilă, i se acordă debitorului un credit. Titlurile comerciale de valoare sunt:

- titluri representative ale mărfurilor (ce încorporează dreptul asupra unei mărfi): poliţa de încărcare, scrisoarea de trăsură, conosament, recipisa de depozit, warantul, etc. ;

- titluri ce dau dreptul la o prestaţie din partea debitorului, care poate consta într-o sumă de bani (titluri de rentă, bilete de loterie, de bancă, bonuri de tezaur, cecuri, bilete la ordin) o marfă (ordine în producte) un serviciu (documente de transport, mărci poştale timbre) ;

-titluri de participare: acţiunile, obligaţiunile, certificatele de investitor, etc.

130

C.N.V.M., fac parte din categoria valorilor mobiliare,fiind reglementate astfel atât de Legea societăţilor comerciale cât şi de Legea 297/2004. Aceste acţiuni se mai numesc şi ,,acţiuni cotate,, ele se tranzacţionează pe pieţele organizate de capital, sub controlul şi supavegherea C.N.V.M., şi numai prin intermediari autorizaţi.

►Caracterisicile acţiunii a. O acţiune are o valoare nominală, stabilită prin actul constitutiv. Acţiunile nu pot fi emise pentru o sumă mai mică decât valoarea lor nominală (art. 92 alin. 1).Valoarea nominală a unei acţiuni nu va putea fi mai mică de 1000 lei. La momentul constituirii societăţii are valoarea nominală stabilită de actul constitutive. Pe parcursul funcţionării acesteia, valoarea nominală a unei acţiuni poate să crească sau poate să scadă ,,după cum activul net este mai mare sau mai mic decât capitalul,,;b. Acţiunile trebuie să fie de valoare egală, acordând, prin urmare, posesorilor drepturi egale (art. 94 alin 1). De la această regulă există o excepţie, potrivit art. 94 alin. 2, în sensul că actul constitutiv poate prevede emiterea acţiunilor preferenţiale care conferă titularilor drepturi diferite (în condiţiile art. 95 şi 96) ;c. Acţiunile sunt indivizibile (art. 102 alin. 1). O acţiune

nominativă poate deveni proprietatea mai multor persoane, caz în care societatea nu este obligată să înscrie transmiterea atât timp cât acele persoane nu vor desemna un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune.

Când acţiunea la purtător aparţine mai multor persoane, acestea trebuie să desemneze un reprezentant comun. Dacă acţiunea nominativă sau la purtător este proprietatea indiviză sau comună a mai multor persoane, acestea sunt răspunzătoare în mod solidar pentru obligaţia de efectuare a vărsămintelor datorate.

d. Acţiunile sunt titluri negociabile. La constiuirea societăţii sau în momentul emiterii lor au o valoare nominală sau de emisiune. Ulterior acestor momente, acţiunile au o valoare mai mică sau mai mare, care reprezintă valoarea reală. Deci acţiunea încorporează o anumită valoare, care poate fi diferită în raport de criteriul de valoare adoptat, fiind considerate titluri de valoare, denumite şi valori

131

mobiliare. Ele se pot transmite în condiţiile legii, prin mijloacele dreptului comercial, transmisibilitatea acţiunii fiind de esenţa acesteia. Datorită posibilităţii transmiterii lor sunt calificate ca titluri negociabile. Nu sunt considerate titluri de credit perfecte, ci titluri speciale, denumite de literatura juridică titluri corporative, societare sau de participaţiune.

►Cuprinsul acţiunii (art. 93). Acţiunile trebuie să cuprindă următoarele menţiuni:- denumirea şi durata societăţii;- data actului constitutiv, numărul din registrul comerţului sub care este înmatriculată societatea, codul unic de înregistrare şi numărul Monitprului Oficial al României, Partea a IV-a, în care s-a făcut publicarea;- capitalul social, numărul acţiunilor şi numărul lor de ordine, valoarea nominală a acţiunilor şi şi vărsămintele efectuate ;- avantajele acordate fondatorilor.Acţiunile nominative trebuie să cuprindă şi: - numele, prenumele, codul numeric personal şi domciliul acţionarului persoană fizică;- denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de înregistrare ale acţionarului persoană juridică, după caz.Acţiunile trebuie să poarte semnătura a 2 membri ai

consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului, sau, după caz, semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general unic.

►Tipuri de acţiuni1. → După modul de transmitere, acţiunile sunt nominative şi la purtător.Acţiunile nominative pot fi emise în formă materială, pe suport

hârtie, sau, în formă dematerializată, prin înscriere în cont, caz în care se înregistrează în registrul acţionarilor. Acţiunile emise în formă dematerializată (prin înscriere în cont) sunt definite în doctrina juridică drept bunuri mobile incorporale.

Acţiunile pe suport hârtie pot fi emise şi sub forma unor titluri cumulative pentru mai multe acţiuni (art. 92 alin. 5). Acţionarului i se poate elibera un înscris care să cuprindă mai multe acţiuni. Dacă nu a emis şi nu a eliberat acţiuni în formă materială, societatea din oficiu sau la cererea acţionarilor le va elibera câte un

132

certificat de acţionar. Acesta trebuie să cuprindă datele prevăzute de lege referitoare la cuprinsul acţiunilor, atât nominative cât şi la purtător, potrivit art. 93 alin. 2 şi în plus:

- numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, proprietate a acţionarului,

-poziţia la care acţionarul este înscris în registrul acţionarilor şi, după caz,

-numărul de ordine al acţiunilor (art. 97).Indiferent de tipul lor –nominative sau la purtător –acţiunile

au următorul cuprins : -denumirea şi durata societăţii,-data actului constitutiv, numărul din registrul comerţului sub care

este înmatriculată societatea, codul unic de înregistrare şi numărul Monitorului Oficial al României, Parta a IV-a, în care s-a făcut publicarea,

-avantajele acordate fondatorilor.Tipul acţiunilor –nominative sau la purtător - este determinat prin actul

constitutiv. Dacă actul constitituiv nu determină felul acţiunilor, acestea vor fi nominative.

Acţiunile neplătite în întregime sunt întotdeauna nominative (art. 92 alin. 2).

Legea 31 1990 prevede şi posibilitatea convertirii acţiunilor, a celor nominative în acţiuni la purtător şi invers, prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor, luată în condiţiile art. 115 (art. 92 alin. 4).

2. → Articolul 94 reglementează categorii de acţiuni, denumite ordinare, care conferă posesorilor drepturi egale (alin. 1), şi care cuprind toate tipurile de acţiuni: nominative, la purtător, dematerializate, pe suport hârtie, şi categorii de acţiuni care conferă drepturi diferite denumite (alin. 2), acţiuni preferenţiale, cu dividend prioritar fără drept de vot, ce conferă titularului (art. 95 alin. 1):

-dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil al exerciţiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări; În caz de întârziere a plăţii dividendelor, acţiunile preferenţiale vor dobândi drept de vot, începând de la data scadenţei obligaţieie de plată a dividendelor ce urmează a fi distribuite în cursul anului următor sau, dacă în anul următor adunarea generală hotărăşte că nu vor fi distribuite dividende, începând de la data publicării respectivei hotărâri a adunării generale, până la plata efectivă a

133

dividendelor restante(art. 95 alin. 4).-drepturile recunoscute acţionarilor cu acţiuni ordinare,

inclusiv dreptul de a participa la adunarea generală, cu excepţia dreptului de a participa şi de a vota, în temeiul acestor acţiuni,.

Acţiunile preferenţiale, nu pot depăşi o pătrime din capitalul social şi vor avea aceeaşi valoare nominală ca şi acţiunile ordinare (art. 95 alin. 2). Nu pot fi titulari de acţiuni preferenţiale: reprezentanţii, administratorii şi cenzorii societăţii.

Acţiunile preferenţiale şi acţiunile ordinare pot fi convertite dintr-o categorie în alta prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor (art. 95 alin. 4), luată în condiţiile art. 115.

Acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot nu pot fi deţinute de către administratoriii, directorii, respective membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere.

3. O altă categorie de acţiuni sunt acţiunile proprii dobândite de societăţile comerciale. În principiu, potrivit art. 103 alin.1, societatea nu poate dobândi propriile acţiuni, fie direct, fie prin persoane care acţionează în nume propriu, dar pe seama altei societăţi, decât dacă hotărăşte adunarea generală extraordinară a acţionarilor.

În acest sens, adunarea generală extraordinară autorizează :- dobândirea acţiunilor proprii de către societate ; - modalităţile de dobândire ; -numărul maxim de acţiunice urmează a fi dobândite ;-contravaloarea lor minimă şi maximă;-perioada efecuării operaţiunii, care nu va putea depăşi 18

luni de la data publicrii hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a.

Societatea dobândeşte propriile acţiuni cu autorizarea adunării generale extraordinare numai dacă (art. 103 alin. 3, 4, 5) :

-valoarea acţiunilor proprii, dobândite de societate, inclusiv a celor aflate în portofoliul său nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris;

- acţiunile sunt integral liberate şi capitalul social subscris este integral vărsat;

-plata acţiunilor dobândite în acest fel se face numai din profitul distribuibil şi din rezervele disponibile ale societăţii, cu excepţia rezervelor legale ,înscrise în ultima situaţie financiară anuală aprobată .

134

Raportul de gestiune care însoţeşte situaţia financiară anuală va trebui să arate, potrivit art.103 alin.6 :

-motivele care au determinat dobândirea de acţiuni proprii ;-numărul, valoarea nominală, contravaloarea acţiunilor

dobândite;-fracţiunea de capital social pe care acţiunile o reprezintă.Dacă acţiunile proprii sunt dobândite în altfel de condiţii

decât cele prevăzute de Legea 31 1990, republicată şi modificată, ele vor trebui înstrăinate în modul stabilit de adunarea generală extraordinară în termen de cel mult un an de la data subscrierii lor. Acţiunile neînstrăinate în acest termen vor trebui anulate, societatea fiind obligată să reducă corespunzător capitalul social.

Restricţiile referitoare la dobândirea propriilor acţiuni de către o societate comercială, prevăzute la art 103, nu sunt aplicabile dacă societatea dobândeşte un număr determinat de acţiuni proprii, integral liberate, în vreuna dintre următoarele situaţii (art.104):

-cu scopul de a reduce capitalul social, prin anularea unui număr de acţiuni proprii de o valoare corespunzătoare reducerii;

-pentru cesionarea către personalul societăţii a unui număr de acţiuni proprii, în limitele şi în condiţiile aprobate de adunarea generală a acţionarilor;

-prin efectul succesiunii universale sau al fuziunii ori al unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-o procedură de urmărire silită împotriva unui debitor al societăţii;

-cu titlu gratuit; -în scopul regularizării cursului acţiunilor proprii pe piaţa

bursieră sau pe piţa organizată extrabursieră, dar numai cu avizul Comisiei Naţionale de Valori Mobiliare.

O societate nu are dreptul să acorde avansuri, sau împrumuturi şi nici să constituie garanţii în vederea subscrierii sau dobândirii propriilor acţiuni de către un terţ (art.105 alin.1).

Potrivit legii, dobândirea propriilor acţiuni se poate face şi prin constituirea de garanţii reale mobiliare asupra propriilor acţiuni, fie direct,fie prin persoane care acţionează în nume propriu dar pe seama societăţii (art.105 alin 2).Acţiunile astfel dobândite vor fi contabilizate separat.

Acţiunile proprii dobândite de societate, cu autorizarea adunării generale extraordinare a acţionarilor, potrivit art.103, nu dau

135

drept la dividende, şi nici la la vot în adunările generale pe durata posedării lor de către societate (art.107).

►Condiţiile de emitere a acţiunilor.a. Acţiunile pot fi emise :- numai la o sumă cel puţin egală cu valoarea lor nominală

(art. 92 alin.1) ;- numai după înmatricularea societăţii în registrul comerţului,

deoarece potrivit art. 93 alin. 1 pct. b cuprinsul acţiunii trebuie să prevadă numărul din registrul comerţului sub care este înmatriculată societatea.

b. Nu se vor putea emite noi acţiuni şi nu se va putea majora capitalul social până nu vor fi complet plătite cele din emisiunea precedentă (art. 92 alin.3).

-Acţiunile emise de o societate pe acţiuni, ca urmare a subscripţiei prin ofertă publică de valori mobiliare sunt supuse reglementărilor aplicabile pieţei organizate pe care acele acţiuni sunt tranzacţionate (art. 91 alin.3) în conformitate cu Legea 297/ 2004 privind piaţa de capital .

►Transmiterea acţiunilor.◦ Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative emise atât în

formă materială cât şi asupra celor emise în formă de dematerializată se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor (art. 98 alin. 1).

În cazul transmiterii acţiunii emise în formă materială se face menţiune despre transmitere şi pe titlu.

Acţiunile emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionarese transmite potrivit prevederilor legislaţiei pieţei de capital.

Subscriitorii şi cesionarii ulterori răspund nelimitat şi solidar pentru plata acţiunilor timp de 3 ani, termen care începe să curgă de la data când s-a făcut menţiunea de transmitere în registrul acţionarilor.

Potrivit art.108, acţionarii pot înstrăina aţiunile lor şi prin ofertă publică, astfel ,,acţionarii care oferă spre vânzare acţiunile lor prin ofertă publică sunt obligaţi să întocmească un prospect de ofertă în conformitate cu pevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

136

◦ Dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător se transmite prin simpla tradiţiune –predare, a acestora (art. 99). ◦ Prin actul constitutiv se pot prevede şi alte forme de transmitere a dreptului de proprietate asupra acţiunilor (potrivit art.98 alin.1),după cum se pot stipula restricţii convenţionale privind transmiterea acestora. ,,În măsura în care clauzele de restrângere a transmisiunii nu fac decât să reglementeze această operaţiune ele sunt valabile (…) trebuie introduse, însă, în actul constitutiv odată cu întocmirea ,fără să fie nevoie de modificarea acestuia,,.

◦ Transmiterea acţiunilor poate fi restricţionată şi prin lege ,astfel că ,potrivit art 103 alin.1 ,,societatea nu poate dobândi propriile acţiuni ,, decât cu aprobarea adunării generale extraordinare a acţionarilor, şi cu respectarea dispoziţiilor imperative impuse de Legea 31/1990.

►Garanţia reală mobiliară asupra acţiunilor.Nu numai acţiunile proprii dobândite de societate pot forma

obiectul unei garanţii reale mobiliare, ci şi celelalte tipuri de acţiuni.

Consituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilor se face prin întocmirea unui înscris sub semnătură privată. Acesta trebuie să cuprindă :

-cuantumul datoriei,-valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează,-menţionarea garanţiei pe titlu, în cazul acţiunilor la purtător

şi nominative în formă materială, semnată de creditor şi debitorul acţionar sau de mandatarii acestora.

Garanţia se înregistrează în registrul acţionarilor ţinut de consiliul de administraţie, respectiv directorat, sau, după caz, de societatea independentă care ţine registrul acţiuonarilor.

Creditorului în favoarea căruia s-a constituit garanţia reală mobiliară asupra acţiunilor i se eliberează o dovadă a înregistrării acesteia.

De asemenea, garanţia se înregistrează şi la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, dată de la care devine opozabilă terţilor şi dobândeşte rangul în ordinea de preferinţă a creditorilor.

►Consecinţele neplăţii vărsămintelor. Anularea acţiunilor.

Dacă acţionarii nu au efectuat plata vărsămintelor pe

137

care le datorează (în condiţiile cerute pentru constituirea simultană, şi prin subscripţie publică, respectiv art. 9 alin. 2 lit. a şi b, şi art. 21), societatea îi va invita să-şi îndeplinească această obligaţie, printr-o somaţie colectivă, publicată de două ori, la un interval de 15 zile, în Monitorul Oficial al României, Partea aIV-a, şi într-un ziar de largă răspândire.

În cazul în care nici în urma acestei somaţii acţionarii nu vor efectua vărsămintele, consiliul de administraţie repectiv directoratul, va putea decide fie urmărirea acţionarilor pentru vărsămintele restante, fie anularea acestor acţiuni nominative.

Decizia de anularese va publica în în Monitorul Oficial al României, Partea aIV-a, cu specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate.

În locul acţiunilor anulate vor fi emise noi acţiuni purtând acelaşi număr, care vor fi vândute. Sumele obţinute din vânzare vor fi întrebuinţate pentru acoperirea cheltuielilor de publicare şi de vânzare, a dobânzilor de întârziere şi a vărsămintelor neefectuate; restul va fi înnapoiat acţionarilor. Dacă din preţul obţinut nu se acoperă toate sumele datorate societăţii şi dacă vânzarea nu se realizează datorită lipsei cumpărătorilor, societatea se va putea îndrepta împotriva subscriitorilor şi cesionarilor. Dacă nu s-au realizat sumele datorate nici în urma acestor formalităţi, se va proceda de îndată la reducerea capitalului social în proporţie cu diferenţa dintre acesta şi capitalul existent.

►Drepturile şi obligaţiile acţionarilorCând acţiunea nominativă aparţine mai multor persoane

drepturile ce decurg din acţiune vor fi exercitate de un reprezentant unic desemnat de ceilalţi coproprietari (art. 102 pct. 2). Dacă acţiunea este la purtător, şi apaţine mai multor persoane de asemenea, trebuie să-şi desemneze un reprezentant comun (art. 102 pct. 3).→Drepturile acţionarilor 1. Dreptul de a participa la adunările generale ale

acţionarilorAcţionarii au dreptul să participe la adunările generale, direct sau prin reprezentanţi. Pot participa prin reprezentare, în baza unei împuterniciri29 acordate pentru respectiva adunare generală

29 Procurile vor fi depuse în original cu 48 de ore înainte de adunare sau în termenul prevăzut de actul constitutiv, sub sancţiunea pierderii exerciţiului de vot în acea

138

(art. 125 pct. 1)Acţionarii care nu au capacitate de exerciţiu, precum şi persoanele juridice pot fi reprezentaţi/reprezentate prin reprezentanţii lor legali care, la rândul lor, pot da altor persoane împuternicire pentru adunare generală (art. 125 pct. 2).

Au dreptul de a participa la adunările generale şi titularii de acţiuni preferenţiale (art. 95 pct. 2, lit. b) 2. Dreptul acţionarilor de a adresa consiliului de administraţie respectiv directoratului, întrebări în scris, referitoare la activitatea societăţii, înaintea datei de desfăşurare a adunării generale, Răspunsurile vor fi date în cadrulo adunării generale. În cazul în care societatea deţine o pagină de internet proprie, în lipsa unei dispoziţii contrare în actul constitutiv răspunsul se consideră dat dacă informaţia solicitată este publicatăpe pagina de internet a societăţii, la secţiunea ,,Întrebări frecvente,, (art. 117 ind. 2 pct. 3)3. Dreptul acţionarilor de a participa în adunările speciale.Titularii fiecărei categorii de acţiuni se reunesc în adunări speciale, de exemplu, adunarea specială a titularilor de acţiuni nominative, de acţiuni la purtător, de acţiuni preferenţiale, şi altele (art. 96).Actul constitutiv al societăţii este cel care stabileşte condiţiile în care se convoacă, se întrunesc şi se desfăşoară aceste adunări.Orice titular al unor asemenea acţiuni are dreptul să participe la aceste adunări (art. 96).

4. Dreptul la vot în adunările generale Acţionarii exercită dreptul la vot în adunarea generală,

proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă (art. 120), cu excepţia prevăzută la art. 101 alin.1 care precizează ,,orice acţiune dă dreptul la un vot în adunarea generală, dacă prin actul constitutive nu se prevede altfel.

Actul constitutiv poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiuni (art. 101 pct. 2).

adunare. procurile vor fi reţinute de societate făcându-se menţiune despre aceastaq în procesul verbal (art. 125 alin. 3 Din Legea nr. 31/1990.

139

Acţionarilor, care nu sunt la curent cu vărsăminele ajunse la scadenţă, li se suspendă exerciţiul dreptului la vot (art. 101 pct. 3).

Titularii de acţiuni preferenţiale nu au dreptul de vot în adunările generale (art. 95 alin. 2). Totuşi, în caz de întârziere a plăţii dividendelor, acţiunile preferenţiale vor dobândi drept de vot30, în condiţiile prevăzute anterior.

Referitor la acţiunile proprii subscrise de societatea comercială (art. 103 şi 103 ind. 1), pe toată durata posedării lor de către aceasta dreptul de vot pe care îl conferă este suspendat.

Dreptul de vot conferit acţiunilor grevate de un drept de uzufruct aparţine uzufructuarului în adunările generale ordinare şi nudului proprietar în adunările generale extraordinare (art. 124 alin.1). Iar dacă acţiunile sunt grevate cu garanţii reale mobiliară, dreptul de vot conferit acestora aparţine proprietarului (art. 124 pct. 2).

Acţionarii pot participa şi vota în adunarea generală prin reprezentare, în baza unei împuterniciri acordate pentru respeciva adunare generală (art. 125 pct. 1).

Este interzisă cedarea dreptului de vot ca şi exercitarea acestui drept în alt mod decât cel prevăzut de lege. Astfel, Legea, 31/1990, precizează expres:

- dreptul de vot nu poate fi cedat (art. 128 pct. 1) ;- orice convenţie prin care acţionarul se obligă a aexercita

dreptul de vot în conformitate cu instrucţiunile date sau propunerile formulate de societate sau de persoanele sau de persoanele cu atribuţii de reprezentare este nulă (art. 128 pct. 2).

5. Dreptul acţionarilor la dividende. Dividendele se distribuie asociaţilor proporţional cu cota de

participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel (art. 67 alin. 2), în termenul stabilit de adunarea generală a acţionarilor sau, după caz, prin legile speciale, dar nu ami târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea va plăti o daune-interese pentru perioada de întârziere, la nuvelul dobânzii legale, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării

30 În caz de întârziere a plăţii dividendelor, acţiunile preferenţiale vor dobândi drept de vot, începând de la data scadenţei obligaţieie de plată a dividendelor ce urmează a fi distribuite în cursul anului următor sau, dacă în anul următor adunarea generală hotărăşte că nu vor fi distribuite dividende, începând de la data publicării respectivei hotărâri a adunării generale, până la plata efectivă a dividendelor restante (art. 95 alin. 4).

140

generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare.

Acţiunile proprii subcrise de societatea comercială nu dau dreptul la dividende pe perioada deţinerii lor de către societate (art. 105 alin. alin.1)

Acţiunile preferenţiale dau dreptul la un dividend prioritar, aşa cum am arătat anerior.

6. Dreptul acţionarilor de a consulta, raportul cenzorilor, sau după caz, al auditorului financiar, care se depune la sediul societăţii şi la cel al sucursalelor în cele 15 zile care preced întrunirea adunării generale, (art. 184 alin.1).

Acţionarii au dreptul să ceară consiliului de administraţie, respectiv directoratului pe cheltuiala lor, copii de pe aceste documente (art.184 alin.2). Sumele percepute nu pot depăşi costurile administrative implicate de furnizarea acestora.

7. Dreptul acţionarilor asupra părţii cuvenite din lichidarea societăţii.

Potrivit art. 268 alin.1, după terminarea lichidării, lichidatorii întocmesc situaţia financiară finală, prin care arată partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului societăţii, însoţită de raportul cenzorilor sau, după caz, raportul auditorilor financiari .

○Obligaţiile acţionarilor. 1. Principala obligaţie a acţionarilor este de a efectua

vărsământul subscris.-Art. 8 lit.d, prevede în acest sens că ,,la constituire, capitalul

social subscris, vărsat de viecare acţionar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris. Dferenţa de capital social subscris va fi vărsată, pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar, în termen de 12 luni de la înmatriculare, iar pentru acţiunile emise pentru un aport în natură, în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării.

-Sau, pentru societatea pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică, se impune ,,ca întregul capital social să fi fost subscris şi fiecare acceptant să fi vărsat în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise la C.E.C.-S.A., sau la una dintre unităţile acesteia. Restul de capital social subscris va trebui vărsat în termende 12 luni de la înmatriculare,,.2. Dacă o acţiune este proprietatea indiviză sau comună a

mai multor persoane, acţionarii răspund nelimitat şi solidar pentru

141

efectuarea vărsămintelor datorate (art. 102 alin. 4). De altfel, potrivit art. 109, situaţia acţiunilor trebuie să fie cuprinsă

în anexa la situaţia financiară anuală şi, în mod special, să se precizeze dacă ele au fost integral liberate şi, după caz, numărul acţiunilor pentru care s-a cerut fără rezultat, efectuarea vărsămintelor.

Obligaţiunile Obligaţiunea este un titlu comercial de valoare, negociabil,

emisă de societatea pe acţiuni, care încorporează o creanţă pe termen lung asupra acesteia.

Obligaţiunile conferă titularilor de obligaţiuni -numiţi obligatari – drepturi de creanţă, egal, ce corespund valorii nominale a obligaţiunilor.

Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2003cu privire la ofertele publice de valori mobiliare denumeşte obligaţiunile emise de societăţile comerciale drept ,,obligaţii corporatiste .

►Natura juridică a obligaţiuniiNatura juridică a obligaţiunii se poate defini prin comparaţie cu cea a acţiunii:

1. Acţiunea este o fracţiune egală a capitalului social, Obligaţiunea este fracţiune egală a unui împrumut

unic pe care-l face societatea emitentă.2. Posesiunea acţiunii conferă titularului calitatea de

asociat/acţionar, din care rezultă posibilitatea pentru acesta de a exercita anumite drepturi patrimoniale (dreptul la beneficii, dreptul la partea din patrimoniul societăţii după lichidare) şi nepatrimoniale (dreptul de a participa la adunările generale, dreptul la vot).

Posesinea obligaţiunii conferă calitatea de creditor, obligatarului, cu posibilitatea pentru acesta de a exercita drepturile referitoare la suma ce reprezintă valoarea obligaţiunii subscrise, la dobânzile aferente acesteia.

3. Raportul juridic ce stă la baza emisiunii de acţiuni este un raport societar cu efecte juridice deosebite, diferit de raportul juridic care dă naştere emisiunii de obligaţiuni: împrumut, convertirea unui debit ce rezultă dintr-un cont curent, convertirea unor acţiuni în obligaţiunii, dare în plată.

Acţiunile şi obligaţiunile au în comun: - natura de titluri comerciale de valoare, egociabile ,,cu corolarul

142

circulaţiei,,; - regimul lor juridic al obligaţiunilor din aceeaşi emisiune, este unitar: obligaţiunile, ca şi acţiunile, potrivit art. 168 lit. f sunt nominative şi la purtător iar prospectul de emisiune publicat de administratorii societăţii trebuie să indice tipul acestora.

Ca şi acţiunile, obligaţiunile nominative pot fi emise: în formă materială, pe suport hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont (art. 67 alin. 3). Obligaţiunile la purtător pot fi emise numai pe suport hârtie.

Drepturile încorporate în titlu aparţin şi pot fi exercitate numai de posesorul titlului (art. 1909 Cod civil) al cărui nume nu este menţionat pe titlu. Obligaţiunea nominativă are menţionate pe titlu: numele, prenumele şi domiciliul obligatarului, respective, denumirea şi sediul acestuia .

►Conţinutul obligaţiunii.Titlurile obligaţiunilor trebuie să cuprindă datele prevăzute în

legislaţia pieţei de capital (Legea 297/2004 privind piaţa de capiatl).

Obligaţiunile trebuie să poarte semnătura a 2 membri ai consiliului de administraţie, respective ai directoratului, sau, după caz, semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general unic (art. 170 pct. 4 coroborat cu art. 93 pct. 4) ►Condiţiile emiterii de obligaţiuni

- Emiterea de obligaţiuni este hotărâtă de adunare a generală extraordinară (art. 113 lit. l ).

- Valoarea nominală a unei obligaţiuni nu poate fi mai mică de 2,5 lei (art. l67 alin. 1 ).

- Obligaţiunile din aceeaşi emisiune trebuie să fie de o valoare egală şi acordă posesorilor lor drepturi egale (art. l67 alin. 2).

- Valoarea nominală a obligaţiunilor converibile în acţiuni va trebui să fie egală cu cea a acţiunilor (art. l70 alin. 5).

Pentru a emite obligaţiuni prin ofertă publică (de vânzare) administratorii unei societăţi comerciale vor publica un prospect de emisiune aprobat de C.N.V.M. (art. l83 alin.1din Legea 297/2004). Deoarece legea nu precizează unde s e publică prospectul de emisiune , acesta se va publica în presă.

Oferta publică de vânzare va fi făcută printr-un intermediar

143

autorizat să prestaze servicii de investiţii financiare (art. l83 alin.2 din Legea 297/2004).

Prospectul de ofertă va cuprinde informaţii necesare investitorilor, pentru a realiza o evaluare în cunoştinţă de cauză privind :

- situaţia activelor şi pasivelor,-situaţia financiară,-profitul sau pierderea,-perspectivele emitentului –a societăţii comerciale – şi ale

entităţii care garantează îndeplinirea obligaţiilor asumate de emitent, dacă este cazul, precum şi a drepturilor aferente respectivelor valori mobiliare-obligaţiuni (art.l84 alin.1 din Legea 297/2004),

Prospectul de ofertă aprobat de C.N.V.M. este valabil 12 luni după publicare, putând fi folosit în cazul mai multor emisiuni, în acest interval, cu condiţia actualizării acestuia (potrivit art. 179 din Legea 297/2004).

►Subscrierea obligaţiunilor .Obligaţiunile vor fi subscrise pe exemplarele prospectului de

emisiune. Valoarea obligaţiunilor subscrise trebuie să fie integral vărsată (art. 170 pct. 1 şi 2)

►Transmiterea obligaţiunilor.○ Dreptul de proprietate asupra obligaţiunilor nominative

emise în formă materială se se transmite prin declaraţia făcută în registrul obligaţiunilor şi prin menţiunea pe titlu, semnată de cedent şi de cesionar; părţile pot fi reprezentate şi prin mandatari.

○ În cazul obligaţiunilor dematerializate, dreptul de proprietatea se transmite prin declaraţia făcută în registrul obligaţiunilor, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor.

○ Transmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor la purtător se face prin simpla remitere materială, respectiv prin tradiţiunea acestora .Cesiunea obligaţiunilorla purtător, ca şi a acţiunilor la purtător, are caracteristicile unui contract real.

Posesorul de bună credinţă al titlului este considerat proprietar, fiind în drept să exercite drepturile incorporate în acesta (potrivit art.1909 Cod civil).

○ Obligaţiunile emise prin ofertă publică se transmit în condiţiile Legii 297/2004, art. 183-192.

144

›►Drepturile deţinătorilor de obligaţiuni.Deţinătorii de obligaţiuni, în calitatea lor de creditori ai

societăţii, beneficiază de anumite drepturi:1. de a se întruni în adunările generale ale obligatarilor, care se

organizează şi funcţionează după principiile adunării generale ale acţionarilor (art. 171);

2. de a rambursa la scadenţă sau anticipat, obligaţiunile, cu dobânzile aferente (art. 176 alin.1 şi 2) ;

3. de a converti obligaţiunile existente în alte tipuri de obligaţiuni, sau în acţiuni ale societăţii emitente, în condiţiile stabilite în prospectul de ofertă publică (art. 176 alin. 3) ;

Dreptul de a se întruni în adunări generale. Legea 31/1990, reglementează posibilitatea organizării obligatarilor în adunări generale, în vederea apărării drepturilor lor.

Convocarea adunării generale se face pe cheltuiala societăţii care a emis obligaţiunile, la cererea unui număr de deţinători care să reprezinte a patra parte din titlurile emise şi nerambursate. După ce au fost numiţi reprezentanţii deţinătorilor de obligaţiuni şi aceştia pot cere convocarea adunării generale.

Adunării generale a obligatarilor – în ceea ce priveşte formele, condiţiile, termenele convocării, depunerea titlurilor şi votarea, i se aplică dispoziţiile prevăzute pentru adunarea ordinară a acţionarilor.

La adunarea generală a obligatarilor au dreptul să participe toţi deţinătorii de obligaţiuni din aceeaşi emisiune. Obligatarii pot fi reprezentaţi în adunare prin mandatari, în privinţa cărora legea introduce o restricţie, în sensul că, nu pot avea această calitate ,,administratorii, directorii, respective, membrii directoratului, ai consiliului de supraveghere ori cenzorii sau funcţionarii societăţii (art. 171 alin. 5).

Potrivit art. 172 alin.1, adunarea generală a deţinătorilor de obligaţiuni, în condiţiile în care este legal constituită este îndreptăţită:

a. să numească un reprezentant al deţinătorilor de obligaţiuni şi unul sau mai mulţi suplenţi, cu dreptul de a-l reprezenta faşă de societate şi în justiţie ,fixându-le remuneraţia; aceştia nu pot lua parte la administrarea societăţii ,dar vor putea asista la adunările sale generale ;

b. să îndeplinească toate actele de supraveghere şi de

145

apărare a intereselor lor commune sau să autorizeze unreprezentant cu îndeplinirea lor ;

c. să constituie un fond, format dintr-o parte a dobânzilor cuvenite obligatarilor, pentru cheltuielile necesare apărării drepturilor lor; stabileşte regulili pentru gestiunea acestui fond;

d. să se opună la orice modificare a actului constitutiv sau a condiţiilor împrumutului, prin care s-ar putea aduce atingere drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni ;

e. să se pronunţe asupra emiterii de noi obligaţiuni.Hotărârile adunării vor fi aduse la cunoştinţa societăţii, în

termen de cel mult 3 zile de la data doptării lor.Pentru validitatea deliberărilor hotărârea se ia după cum

urmează:-în vederea numirii reprezentantului obligatarilor, a îndeplinirii actelor de

supraveghere şi constituirea fondului necesar cheltuielilor, hotărârea se ia cu o majoritate reprezentând cel puţin o treime din titlurile emise şi nerambursabile;

-în vederea executării opoziţiei la modificarea actului constitutiv sau a condiţilor împrumutului şi pentru emiterea de noi obligaţiuni, este necesară prezenţa în adunare a deţinătorilor reprezentând cel puţin două treimi din titlurile nerambursate şi votul favorabil a cel puţin patru cincimi din titlurile reprezentate de adunare.

Hotărârile adunării sunt aduse la cunoştinţa societăţii, în termende cel mult 3 zile de la adoptarea lor.

Hotărârile adoptate de adunarea obligatarilor sunt opozabile şi deţinătorilor de obligaţiuni care nu au luat parte la adunare sau care au votat contra. Aceştia sunt îndreptăţiţi :

-să ceară înserarea în procesul verbal al şedinţei, faptul că nu au participat la adunare sau că au votat contra ;

-să atace în justiţie hotărârile adunării obligatarilor.Termenul şi efectele aplicabile acţiunii în justiţie împotriva

hotărârilor adunării generale a obligatarilor de către cei îndreptăţiţi sunt aceleaşi ca pentru acţiunea în justiţie împotriva hotărârilor adunării generale a acţionarilor (art. 132-133). ›►Rambursarea obligaţiunilor.

Obligaţiunile se rambursează de societatea emitentă :- la scadenţă, - anticipat, înainte de scadenţă.

146

○ La scadenţă fiecare titular de obligaţiune va primi suma de bani corespunzătoare valorii nominale a obligaţiunii şi dobânda aferentă menţionată pe titlu, lângă tabloul plăţilor în capital şi celelalte date (prevăzute de art. 168).○ Înainte de scadenţă, pot fi rambursate obligaţiunile din aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi valoare nominală, prin tragere la sorţi. În acest caz rambursarea se face la o sumă superioară valorii lor nominale, stabilită de societate şi anunţată public cu cel puţin 15 zile înainte de data tragerii la sorţi.›►Convertirea obligaţiunilor.

Obligaţiunile convertibile, existente pot fi preschimbate în alt tip de obligaţiuni sau în acţiuni ale societăţii emitente. Condiţiile în care pot fi convertite obligaţiunile sunt stabilite în prospectul de ofertă publică, ceea ce înseamnă că obligaţiunile convertibile în acţiuni trebuie să fie emise în urma unei oferte publice.

Conversiunea obligaţiunilor în acţiuni este un atribut al adunării generale extraordinare a acţionarilor (art.113 pct. k). Aceasta are ca rezultat majorarea capitalului social al societăţii cu valoarea obligaţiunilor convertite.

Organele societăţii pe acţiuni.Elementul constitutiv al personalităţii juridice al societăţii comerciale, respectiv al societăţii pe acţiuni este dat de existenţa organelor deliberative, de executare şi de control :- adunarea generală a acţionarilor, organ deliberativ, prin excelenţă colectiv, reprezintă voinţa colectivă a societăţii prin intermediul hotărârilor sale; - administraţia societăţii pe acţiuni este asigurată, de adminiostratori potrivit sistemului unitar, după caz, de consiliu de supraveghere şi directorat potrivit sistemului dualist. - cenzorii, după caz , auditorii, organ de control, care verifică activitatea organelor de gestiune .

Prin urmare, societatea comercială este organizată şi funcţionează pe principiul separaţiei de competenţe între elementele de structură, specializarea de funcţii arătată este însă relativă. De exemplu adunarea generală are şi un rol de control al activităţii organelor de gestiune propriu-zise (art. 111. pct. 1, lit.d), sau dreptul consiliului de administraţie de a participa la elaborarea voinţei sociale în limitele stabilite de adunarea generală, de lege, sau de

147

actul constitutiv.

►Adunările generale ale acţionarilor.Adunarea generală este organul suprem de decizie al

societăţii, care cuprinde toţi acţionarii, pentru a forma şi exprima voinţa socială.

Adunările generale sunt de două feluri: ordinare şi extraordinare (art. 110 alin.1). Acestea se ţin la sediul societăţii, în localul indicat în convocare, dacă actul constitutiv nu prevede altfel (art. 110 alin.2).

→ Convocarea adunării generale Adunarea generală este convocată de consiliul de

administratie, respectiv de directorat ori de câte ori este necesar, în condiţiile prevăzute de actul constitutiv. Întrunirea acesteia va avea loc în cel puţin 30 zile de la publicarea convocării în Monitorul Oficial al României, Partea a –IV (art. 117 alin. 1 şi 2).

Convocarea se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a ,şi într-unul dintre ziarele de largă răspândire din localitatea în care se află sediul societăţii, sau din cea mai apropiată localitate.

Convocarea se face în următoarele moduri, dacă nu sunt interzise prin actul constitutiv sau prin lege şi dacă toate acţiunile sunt nominative (art. 110 alin. 4) - numai prin scrisoare recomandată,

- sau, dacă actul constitutiv permite, având încorporată, ataşată sau logic asociată semnătura electronică, prin scrisoare transmisă pe cale electronică, extinsă, expediată cu cel puţin 30 de zile înainte de data ţinerii adunării, la adresa acţionarului, înscrisă în registrul acţionarului. Schimbarea adreseinnu poate fi opusă societăţii, dacă nu ia fost comunicată în scris de acţionar.

Aceste modalităţi de convocare nu pot fi utilizate dacă sunt interzise prin actul constitutiv al societăţii sau prin dispoziţii legale.

Convocarea are următorul cuprins:- locul şi data ţinerii adunării,- ordinea de zi, cu menţionarea explicită explicită a tuturor

problemelor ce vor face obiectul dezbaterilor adunării.Dacă pe ordinea de zi figurează numirea administratorilor

sau a membrilor consiliului de supraveghere, în convocare se va menţiona ca listă cuprinzând informaţii cu privire la numele, localitatea de domiciliu şi calificarea profesională ale persoanelor

148

propuse pentru funcţia de administrator se află la dispoziţia acţionarilor, putând fi consultată şi completată de aceştia.

Acţionarii reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social, au dreptul de a cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi.

Cererile se înaintează consiliului de administraţie, respectiv directoratului, în cel mult 15 zile de la publicarea convocării în vederea publicării şi aducerii la cunoştinţa celorlalţi acţionari31.

→ Am arătat că adunarea generală poate fi convocată de consiliul de administraţie, respetiv directorat, ori de câte ori este nevoie, în conformitate cu actul constitutiv.

Consiliul de administraţie, respectiv directoratul este obliga să o convoace de îndată, la cererea acţionarilor ce reprezint, individual sau împreună, cel puţin 5% din din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării.

Adunarea generală va fi convocată în termen de cel mult 30 de zile şi se va întruni în termen de cel mult 60 de zile de la data primirii cerereii.

Dacă consiliul de administraţie, respectiv directoratul nu convoacă adunarea generală, instanţa de la sediul societăţii va putea autoriza convocarea adunării generale de către acţionarii care au formulat cererea.

Prin încheierea de autorizare instanţa are dreptul:- să aprobe ordinea de zi,-să stabilească data de referinţă pentru acţionarii îndreptăţiţi

să fie înştiinţaţi şi să voteze în cadrul adunării generale,- data ţinerii adunării generale- să stabilească dintre acţionari persoan care va prezida

adunarea generală.Preşedintele şi secretarul vor semna un proces-verbal prin

care se constată -îndeplinirea formalităţilor de convocare,-data şi locul adunării generale, acţionarii prezenţi,-numărul acţiunilor,-dezbaterile în rezumat,

31 A se vedea, în continuare. art. 117 ind. 1, pct. 1şi 2, din Legea nr. 31/1990, rep şi modif.

149

-hotărârile luate,-declaraţiile făcute de acţionari în şedinţă, la cererea acestora.La procesul-verbal se vor anexa actele referitoare la convocare, precum şi

listele de prezenţă a acţionarilor. Procesul-verbal se va trece în registrul adunărilor generale (art. 131 alin. 2 şi 3).

→Atribuţiile adunărilor generale ○Atribuţiile adunării generale ordinareAdunarea ordinară se întruneşte cel puţin odată pe an, în cel

mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar (art. 111 alin. 1). În afară de problemele înscrise pe ordinea de zi, adunarea generală

ordinară este obligată (art. 111 alin. 2) :a. să discute, să aprobe, sau să modifice situaţiile financiare

anuale, pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administraţie, respectiv de directorat şi de consiliul de supraveghere, de cenzori sau, după caz, de auditorul financiar, şi să fixeze dividendul ;

b. să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, şi cenzorii ;

c. în cazul socieăţilor ale căror situaţii financiaresunt auditate, să numească sau să demită auditorul financiar şi să fixeze durata minimă a contractului de audit financiar ;

d. să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs membrilor consiliului de administraţie, respectiv membrilor consiliului de supraveghere, şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv ;

d. să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de administraţie, respectiv a directoratului;

e. să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate ,pe exerciţiul financiar următor ;

f. să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai multor unităţi ale societăţii.

Pentru ca deliberările adunării ordinare să fie valide este necesară prezenţa acţionarilor care să deţină cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot.

Adoptarea hotărârilor se realizează pe baza principiului majorităţii, şi anume ,,hotărârile se iau cu majoritatea voturilor exprimate (dacă actul constitutiv sau legea nu prevede cerinţe mai ridicate de cvorum şi majoritate, potrivit art. 112 alin.1),,.

Dacă adunarea n-a putut lucra, deoarece n-au fost îndeplinite condiţiile referitoare la deliberările adunării şi la adoptarea

150

hotărârilor, adunarea se va întruni după a doua convocare. Problemele puse la ordinea de zi a celei dintâi adunări vor putea fi deliberate de către adunarea ordinară convocată a doua oară, indiferent de cvorumul întrunit, luând hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate. Pentru a doua convocare, actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicată (art. 112 alin.2).

→ Atribuţiile adunării generale extraordinareAdunarea generală extraordinară se întruneşte ori de câte ori

este necesar a se lua o hotărâre pentru (art. 113) :a. schimbarea formei juridice a societăţii ; b. mutarea sediului societăţii ; c. schimbarea obiectului de activitate al societăţii;d. înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare:

sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel;

e. prelungirea duratei societăţii ; f. majorarea capitalului social ; g. reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de noi acţiuni h. fuziunea cu alte societăţi sau divizarea societăţii ; i. dizolvarea anticipată a societăţii ;j. converisa acţiunilor nominative în acţiuni la purtător şi invers;k. conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă ; l. conversia unei categorii de obligaţiuni în altă categorie sau în acţiuni;m. emisiunea de obligaţiuni ;n. oricare altă modificare a actului constitutiv sau oricare altă hotărâre pentru care este cerută aprobarea adunării generale extraordinare.

O parte din atribuţiile adunării generale extraordinare, referitoare la, mutarea sediului (b), schimbarea obiectului de activitate (c) majorarea capitalului social (f), va putea fi exercitată prin delegaţie şi de către consiliul de administraţie, respectiv directorat, dacă s-a prevăzut acest lucru în actul constitutiv, dacă există o hotărâre a adunării generale extraordinare în acest sens. (art. 114

151

alin. 2).Pentru validitatea deliberărilor adunării generale

extraordinare, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, este necesară:

- la prima convocare, prezenţa acţionarilor deţinând cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot,

- la convocările ulterioare, prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot

Hotărârile se iau cu votul majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

Decizia de modificare a obiectului principal de activitate, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, de divizare sau de dizolvare a societăţii se ia cu o majoruitate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

Actul constitutiv poate să prevadă cerinţe de cvorum şi de majoritate mai mari.

›Adunarea specialăTitularii unei anumite categorii de acţiuni se pot

organiza în adunări speciale: adunarea specială a titularilor de acţiuni nominative, adunarea specială a titularilor de acţiuni la purtător, etc.

Modificarea drepturilor sau obligaţiilor referitoare la o categorie de acţiuni se face numai după ce hotărârea adunării generale a fost aprobată de către adunarea specială a deţinătorilor de acţiuni din aceeaşi categorie.

Dispoziţiile privind convocarea, cvorumul şi desfăşurarea adunării generale ale acţionarilor se aplică şi adunărilor speciale.

Hotărârile adoptate de către adunările speciale sunt supuse aprobării adunării generale corespunzătoare.

›Participanţii la şedinţele adunării generale La adunarea generală participă acţionarii, personal sau prin

reprezentare. Acţionarii pot fi reprezentaţi de alţi acţionari, în baza unei procuri speciale. Procura specială poate fi dată şi altui coproprietar ,în următoarele cazuri:

152

- dacă acţiunea este nominativă şi devine proprietatea mai multor persoane, acestea vor desemna un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune ,respective pentru a participa la şedinţele adunării generale;

- dacă acţiunea este la purtător şi aparţine mai multor persoane, acestea trebuie să desemneze un reprezentant comun.

Acţionarii care nu au capacitate legală şi persoanele juridice pot fi reprezentaţi prin reprezentanţii lor legali, care la rândul lor, pot da procură specială altor acţionari (art. 125 alin.2).

›Exercitarea dreptului la vot Potrivit art. 120, acţionarii exercită dreptul lor de vot în

adunările generale, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă . Cu toate acestea ,actul constitutiv poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiune .

Există şi situaţii speciale în privinţa exercitării dreptului la vot:

1. în cazul acţiunilor grevate de un drept de uzufruct, dreptul de vot conferit de aceste acţiuni, aparţine :

- uzufructuarului ,în adunările generale ordinare ;- nudului proprietar,în adunările generale extraordinare .2. în cazul acţiunilor asupra cărora sunt constituite garanţii

reale mobiliare, dreptul de vot, aparţine - proprietarului .Legea instituie o interdicţie în privinţa exercitării dreptului de

vot al administratorului şi anume ,,administratorii nu pot vota în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal ,nici prin mandatar, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie ( art.126 alin.2). Pot vota însă situaţia financiară anuală, dacă, deţinând cel puţin jumătate din participarea la capitalul social, nu se poate forma majoritatea legală fără votul lor.

La adunarea generală, acţionarii care posedă acţiuni la purtător au dreptul de vot numai dacă le-au depus la locurile arătate prin actul constitutiv sau prin înştiinţarea de convocare, cu cel puţin 5 zile înainte de adunare. Depunerea la timp a acţiunilor va fi constatată de către cenzori printr-un proces verbal. Actiunile vor ramane printr-un proces verbal. Actiunile vor rămane depuse cel

153

mult 10 zile de la data adunării generale.Acţionării indreptăţiţi sa exercite dreptul de vot (si celelalte

drepturi )sunt cei înscrişi in evidenţele societăţi sau în cele furnizate de registrul indepedent privat al acţionarilor corespunzătoare datei de referinţă. Data de referinţă este stabilită de aministratorul unic sau consiliul de administraţie pentru acţionarii care au dreptul să fie înştiinţaţi şi să voteze în cadrul adunărilor generale. Această dată nu va depăşi 60 de zile înainte ziua la care adunarea generală este convocată pentru prima oară (art.123 alin. 2 ).

Acţionarul va trebui să se abţină de la deliberările privind operaţiunea în care ,are,fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane un interes contrar aceluia al societăţii (art. 127 alin.1). Nerespectarea acestei dispoziţii atrage răspunderea acţionarului de daunele produse societăţii, dacă, fără votul său,nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută.

În sfârşit, dreptul de vot nu poate fi cedat. Astfel că, este nulă orice convenţie care priveşte exercitarea într-un anumit fel a dreptului de vot (art.128).

›Desfăşurarea şedinţeiŞedinţa adunării generale se va deschide de către

prezedintele consiliului de administraţie sau de către acela care îi ţine locul, în ziua şi la ora arătate în convocare.

Adunarea generală va alege dintre acţionarii prezenţi, unul până la trei secretari.Secretarii au în cadrul adunării generale următoarele atribuţii :

- verifică lista de prezenţă a acţionarilor;- indică capitalul social pe care îl reprezintă fiecare; - indică procesul-verbal întocmit de cenzori, pentru

constatarea numărului acţiunilor depuse; - indică îndeplinirea formalităţilor cerute de lege şi de actul

constitutiv pentru ţinerea adunării generale.Adunarea generală are dreptul să decidă ca operaţiunile ce

intră în competenţa atribuţiilor secretarilor să fie supravegheate sau îndeplinite de un notar public ,pe cheltuiala societăţii .

Procesul-verbal al şedinţei adunării generale va fi întocmit de către unul dintre secretari.

Preşedintele va desemna dintre funcţionarii societăţii unul

154

sau mai mulţi secretari tehnici pentru a lua parte la executarea operaţiunilor prevăzute în sarcina celorlalţi secretari, aleşi iniţial de adunare.

Preşedintele şi unul dintre secretari vor semna un proces-verbal care constată îndeplinirea formalităţilor de convocare:

- data şi locul adunării generale; - acţionarii prezenţi; - numărul acţiunilor; - dezbaterile în rezumat;- hotărârile luate; - declaraţiile făcute de ei în şedinţa la cererea acţionarilor

(art.37 alin.).La procesul-verbal se vor anexa actele referitoare la convocare, precum şi

listele de prezenţă a acţionrilor .Procesul-verbal va fi trecut în registrul adunării generale.›Hotărârile adunării generale

Hotărârile luate de adunările generale,n limitele legii sau actului constitutiv, sunt obligatorii pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.

Hotărârile vor fi executate numai după îndeplinirea formalităţilor ,care le face,în acelaşi timp, şi opozabile faţă de terţi:

1. hotărârile vor fi depuse în termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului, pentru a fi menţionate în registru, după care

2. vor fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Dacă aceste hotărâri implică modificarea actului constitutiv, se va publica numai actul adiţional ce cuprinde textul integral al clauzelor modificate.

Anularea hotărârilor În termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial

al României, hotărârile contrare legii sau actului constitutive pot fi atacate în justiţie de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au cerut să se însereze în procesul-verbal al şedinţei acest lucru (132 alin. 2).

Dacă se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acţiune este imprescriptibil ,iar cererea poate fi formulată şi de orice persoană interesată.

155

Acţiunea în anularea hotărârii adunării generale se va introduce la tribunalul în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea. Dacă au fost introduse mai multe acţiuni în anulare, ele pot fi conexate. Cererea se va judeca în camera de consiliu.

Pentru a fi opozabilă terţilor hotărârea irevocabilă de anulare va fi menţionată în registrul comerţului şi publicată în în Monitorul Oficial al României.

Instanţa, la cererea reclamantului, suspendă pe calea ordonanţei preşedenţiale, executarea hotărârii atacate, odată cu intentarea acţiunii în anulare. Preşedintele, încuviinţând suspendarea, poate oblige pe reclamant la o cauţiune. În termen de 15 zile de la pronunţare, se poate face recurs împotriva ordonanţei de suspendare.

›Retragerea din societate a acţionarilor Dacă acţionarii nu sunt de acord cu hotărârile luate de

adunările generale referitoare la schimbarea obiectului pricipal, la mutarea sediului sau la forma societăţii au dreptul să se retragă din societate.

Odată cu retragerea din societate acţionarii au dreptul să obţină de la societate contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la valoarea medie determinată de către un expert autorizat, prin folosirea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare (E.V.S) ( art. 134).

Acţionarii, odată cu declaraţia de retragere, vor preda societăţii acţiunile lor (art. 134 alin. 3), pe care societatea le va dobândi în condiţiile art. 103 alin. 7.

................................................................................................................................................................................................................

►Administraţia societăţii pe acţiuniLegea nr. 441/2006 a adus o serie de modificări substanţiale

ale structurii consiliului de administraţiei al societăţilor pe acţiuni şi statutului administratorilor acestui tip de societăţi.

1. Crearea a două sisteme de administrare a societăţilor pe acţiuni: sistemul unitar şi sistemul dualist (ultimul, opţional):

156

A. S istemul unitar (administrarea societăţii este realizată de consiliul de administraţie).Notăm o serie de caracteristici ale acestuia:- separaţie între funcţia neexecutivă, de control (administrator neexecutiv) şi cea executivă (directori) – separaţie obligatorie, în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de audit;- consiliul de administraţie are o serie de competenţe de bază care, pe de o parte, nu îi pot fi retrase prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor1 şi pe care, pe de altă parte, consiliul nu le poate delega directorilor societăţii – art. 142 alin (2);

- în cazul delegării funcţiei executive către directori, administratorii neexecutivi constituie majoritatea în Consiliul de administraţie (art. 1381);

- noţiunea de director (un concept nou) reprezintă administratorul sau persoana din afara Consiliului de administraţie căreia i-au fost delegate din partea Consiliului de administraţie atribuţii de conducere a societăţii (noua lege înlocuieşte comitetul de direcţie - organ colegial, cu reguli stricte, rigide de întrunire şi luare a deciziei – cu directorii - activitate şi răspundere individuală, nu colegială – art. 143 alin. (5);

- număr minim de administratori (în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare) – art. 137 alin. (2);

- prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor se poate prevedea că unul sau mai mulţi membri ai consiliului de administraţie trebuie să fie independenţi (legea prevede, cu titlu exemplificativ, criterii de evaluare a independenţei administratorilor) – art. 1382

a) În domeniile de competenţă expres rezervate de lege în sarcina consiliului de administraţie adunarea generală poate interveni doar indirect, prin numirea sau revocarea administratorilor şi prin stabilirea, în acest fel, a componenţei consiliului de administraţie.

b) Crearea de comitete consultative în cadrul consiliului de administraţie (ex. comitet de audit, comitet de remuneraţie) – comitetul de audit este obligatoriu pentru societăţile supuse auditării; comitetul de audit include un administrator independent,

157

aşadar societăţile supuse obligaţiei de auditare, aşadar consiliul de administraţie al societăţilor pe acţiuni obligate la auditare trebuie să aibă şi un administrator independent – art. 1402 - raporturile dintre societate şi administratori (directori sau administratori neexecutivi) sunt guvernate de regulile mandatului, neputându-se încheia pentru îndeplinirea acestui mandat un contract de muncă.

B. Sistemul dualist (administrarea societăţii este realizată de Directorat şi Consiliul de Supraveghere).

Notăm o serie de caracteristici ale acestuia:i. Directoratul

- membrii directoratului sunt numiţi de consiliul de supraveghere; ei nu pot fi concomitent membri ai consiliului de supraveghere – art. 1532;- membrii directoratului pot fi revocaţi oricând de către consiliul desupraveghere, sau dacă se prevede astfel în actul constitutiv, de către adunarea generală a acţionarilor;- asigură, în exclusivitate, conducerea societăţii pe acţiuni - art. 1532 alin. (1);- exercită funcţia de reprezentare legală – art. 1533;

Poate avea calitatea de membru al comitetului de audit oricare dintre administratorii neexecutivi, dar legea impune ca măcar unul dintre ei să aibă „experienţă în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.” (art. 1402 alin.2).

Termenul „experienţă” folosit de lege nu implică, în mod necesar, ca această persoană să aibă calitatea de auditor, expert contabil, întrucât sarcina comitetului de audit nu este cea de a realiza auditul intern sau de a întocmi situaţiile financiare, ci de a organiza activitatea de audit intern, audit financiar, raportând în acest sens şi formulând recomandări şi propuneri către Consiliul de Administraţie şi AGA, propuneri ce vor fondamenta decizia acestora de numire a auditorului financiar, de contractare a auditului intern, de alegere a măsurilor menite a îmbunătăţi performanţa economică a societăţii. Experienţa relevantă va fi apreciată de Consiliu în momentul numirii administratorului în poziţia respectivă, Consiliul urmând să informeze Adunarea generală a acţionarilor cu privire la alegerea sa.

Administratorii care vor forma comitetul pot fi remuneraţi suplimentar, în raport cu ceilalţi membri ai Consiliului de administraţie, pentru activitatea desfăşurată în cadrul acestui

158

comitet (care nu constă în derularea activităţii de audit intern, ci în organizarea auditului intern şi financiar al societăţii, în monitorizarea şi raportarea către Consiliul de administraţie şi Adunarea generală a acţionarilor cu privire la activitatea şi concluziile auditorilor interni). Remuneraţia administratorilor este stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărâre a Adunării generale, dar remuneraţia suplimentară (inclusiv pentru atribuţii în cadrul unui comitet) poate fi fixată şi prin decizie a Consiliului de administraţie.Legea nr. 31/1990, în varianta anterioară adoptării Legii nr. 441/2006, prevedea că „Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege„ în consecinţă elementul de noutate al reglementării recent adoptate este extinderea acestui tip de contract la directori (insă, director în sensul legii 441/2006, administratori sau persoane din afara Consiliului de administraţie cu competenţe de conducere delegate de la Consiliul de Administraţie) .

Directorul general şi/sau alţi directori (dacă aceştia deţin atribuţii delegate din partea Consiliului de administraţie) vor încheia cu societatea un contract de administrare (management), contract încheiat nu pentru ca sunt cumulate două atribuţii de administrator şi de director general/director, ci pentru că funcţia de director general/director implică delegarea unor atribuţii din partea Consiliului de administraţie, care obligă la stabilirea unor raporturi caracterizate de principiul revocabilităţii.ii. Consiliul de supraveghere:- membrii consiliului de supraveghere sunt numiţi de către adunarea generală a acţionarilor - art. 1566 alin. (1);- numărul membrilor consiliului de supraveghere este stabilit prin actul constitutiv, neputând fi mai mic de 3 şi nici mai mare de 11 - art. 1566 alin. (3);- membrii consiliului de supraveghere pot fi revocaţi oricând de adunarea generală a acţionarilor - art. 1566 alin. (4);- membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului art. 1538 alin. (1); în cadrul consiliului de supraveghere pot fi create comitete consultative (ex.: audit, remunerare, nominalizare); în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare

159

financiară, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de supraveghere este obligatorie –art. 153.

Efecte ale modificării regimului juridic al raporturilor între administratori/directori şi societatea comercială pe acţiuni Potrivit art. 1371 alin. 3, administratorii şi directorii, în sensul Legii nr. 31/1990 nu pot încheia cu societatea un contract de muncă pentru îndeplinirea mandatului, ci un contract de administrare/management.

Această modificare a regimului juridic atrage o serie de consecinţe în plan fiscal şi al modului de percepere/virare a contribuţiilor la sistemele de asigurări sociale.

►Auditul financiar ,auditul intern, cezoriiPrecizări prealabile .Potrivit art.160 alin.1,situaţiile

financiare anuale ale societăţilor comerciale ,care intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele internaţionale de contabilitate vor fi audiate de către auditorii financiari –presoane fizice sau juridice ,în condiţiile Legii nr.31/1990 rep.În acest sens, Legea societăţilor comerciale distinge două aspecte :

- societăţile comerciale ,ale căror situa ţii financiare anuale sunt supuse ,potrivit legii ,auditului financiar.Societăţile comerciale vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România în acest scop.

- societăţile comerciale ale căror situaţii financiare nu sunt supuse ,potrivit legii ,auditului financiar.În acest caz ,adunarea generală ordinară a societăţilor comerciale vor hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor după caz .

›Desemnarea cenzorilor .La început ,cenzorii sunt aleşi de adunarea constitutivă (art.159 alin.1),iar după constituire vor fi numiţi de adunarea generală (art.162 alin.3).Societatea pe acţiuni va avea trei cenzor şi tot atâţea supleanţi ,dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare .În toate cazurile însă numărul cenzorilor trebuie să fie impar.

›Calitatea cenzorilor .Cenzorii pot fi acţionari ,cu excepţia cenzorului expert contabil sau contabil autorizat ,care poate fi terţ ce exercită profesia individual ori în forme asociative. Astfel,poate fi cenzor o persoană fizică sau o persoană

160

juridică.Dintre cenzorii societăţii pe acţiuni ,cel puţin unul dintre

ei trebuie să fie contabil autorizat,în condiţiile legii sau expert contabil.

›Incompatibilităţi în raport de calitatea cenzorilor(art.161alin.2). Nu pot dobândi această calitate ,iar dacă au fost aleşi ,decad din mandatul lor :

a. rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii administratorilor ;

b. persoanele care primesc sub orice formă pentru alte funcţii decât aceea de cenzor ,un salariu sau remuneraţie de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu aceasta ;

c. persoanele care potrivit legii sunt incapabili sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă ,abuz de încredere ,fals,uz de fals ,înşelăciune ,delapidaremărturie mincinoasă ,dare sau luare de mită,precum şi alte infracţiuni prevăzute de Legea nr.31/1990 (persoanele cărora le este interzisă funcţia de administratorşi calitatea de fondator ,potrivit art.138);

d. persoanele care ,pe durata exercitării atribuţiilor conferite de această calitate ,au atribuţii de control în cadrul Ministerului Finanţelor Publice sau al altor instituţii publicecu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege .

›Mandatul cenzorilor. Mandatul cenzorilor este de 3 aniputând fi realeşi .Legea prevede ca cenzorii să-şi exercite persoal mandatul lor . ›Pierderea calităţii de cenzor. În caz de deces ,împidicare fizică sau legală , încetare sau renunţare la mandat a unui cenzor ,supleantul cel mai în vârstă îl înlocuieşte ( art.162 alin.1). Dacă în modul arătat numărul cenzorilor nu se poate completa, cenzorii rămaşi numesc alte persoane în locurile vacante ,până la întrunirea celei mai apropiate adunări generale .Dacă nu mai rămâne în funcţie nici un cenzor, administratorii vor convoca de urgenţă adunarea generală ,care va proceda la numirea altor cenzori.

161

› Drepturile şi obligaţiile cenzorilor.Cenzorii au următoarele drepturi :

- să fie convocaţi la şedinţele consiliului de administraţie ( art.151 alin.5);

- să participe la adunările administratorilor fără dret de vot ( art.164 alin.2) ;

- să fie remuneraţi cu o îndemnizaţie fixă, determinată prin actul constitutiv sau de adunarea generală care i-a numit (art.161 alin.3);

- să li se acorde orice alte sume sau avantaje, pe lângă remuneraţie – ca şi administratorilor, numai în baza unei hotărâri a adunării generale ( art.153 alin.1) ;

- să obţină lunar de la administratori o situaţie despre mersul operaţiunilor ( art.164 alin.1).

Pentru îndeplinirea mandatului lor cenzorii au următoarele obligaţii ( art.154 alin.2 şi 3):- să depună, înainte de preluarea funcţiei ,a treia parte din

garanţia cerută pentru administratori. Sunt exceptaţi de la această obligaţie cenzorii experţi conabili sau contabili autorizaţi, dacă fac dovada încheieii asigurării de răspundere civilă profesională (art.159 alin.5) ;

- să supravegheze gestiunea societăţii ;- să verifice • dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi

în concordanţă cu registrele , • dacă registrele sunt ţinute regulat, • dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea şi prezentarea situaţiilor financiare ( art.163 alin.1). Referitor la obiectul acestor atribuţii de control şi asupra propunerilor pe care le vor considera necesare cu privire la situaţiile financiare şi repartizarea profitului, cenzorii vor prezenta adunării generale un raport amănunţit (art.163 alin. 2). Situaţiile financiare anuale pot fi aprobate de adunarea generală numai dacă aceste sunt însoţite de raportul cenzorilor ,sau după caz, al auditorilor financiari ( art.163 alin.3).Potrivit art. 163 alin 4,cenzorii sunt obligaţi :- să facă, în fiecare lună şi pe neaşteptate,inspecţii casei şi să

verifice existenţa titlurilor sau valorilor ce sunt proprietatea societăţii sau au fost primite în gaj, cauţiune ori depozit;

162

- să convoace adunarea ordinară sau extraordinară ,când n-a fost convocată de administratori ;

- să ia parte la adunările ordinare şi extraordinare ,putând face să se insereze în ordinea de zi propunerile pe care le vor crede necesare ;

- să constate regulata depunere a garanţiei din partea administratorilor ;

- să vegheze ca dispoziţiile legii şi ale actului constitutiv să fie îndeplinite de administratori şi lichidatori.

- să aducă la cunoştinţa administratorilor neregulile în administraţie şi încălcările dispoziţiilor legale şi ale prevederilor actului constitutiv pe care le constată;

- să aducă la cunoştinţa adunării generale cazurile considerate mai importante.

Cenzorilor le este interzis să comunice acţionarilor în particular sau terţilor datele referitoare la operaţiunile societăţii constatate cu ocazia exercitării mandatului lor (art.164 alin.3) .›Modul de lucru al cenzorilor .Potrivit art 159 alin.3 ,,Cenzorii trebuie să-şi exercite personal mandatul lor. Cenzorii pot lucra ,împreună sau separat .

Cenzorii vor delibera împreună pentru îndeplinirea obligaţiei prevăzute de art.163 alin.2, iar în caz de neînţelegere cenzorii au dreptul să facă rapoarte separate ,cu obligaţia de a le prezenta adunării generale (art. 165 alin. 1). Pentru toate celelalte obligaţii ,cenzorii au dreptul să lucreze separat (art.165 alin.2).Deliberările şi contestările făcute în exerciţiul mandatului lor ,cenzorii le vor trece într-un registru special.›Răspunderea cenzorilor. Potrivit art.166 alin.1,,întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului ,,.Răspunderea cenzorilor este prin urmare contractuală . Cenzorii răspund solidar faţă de societate ,potrivi t art. 73 alin.1 :- realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi ; - existenţa reală a dividentelor plătite ; - existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere ;- exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale ;- stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea ,actul constitutive le impun.

163

Acţiunea împotriva cenzorilor aparţine şi creditorilor societăţii ,care o vor putea exercita numai în caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului ,republicată (art. 73 alin.2).

Potrivit art. 155 alin. 1, acţiunea în răspundere contra cenzorilor sau auditorilor financiari aparţine adunării generale, care va delibera în prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social ,iar hotărârile să fie luate de acţionarii ce deţin majoritatea absolută a capitalului social reprezentat în adunare (dacă actul constitutiv nu prevede altfel).

Cenzorul răspunde penal:-dacă nu convoacă adunarea generală în cazul în care este

obligat prin lege să o facă (art.276); Răspund în aceleaşi condiţii persoana care a cceptat sau a păstrat însărcinarea de cenzor ,contrar art 161 alin.2.şi persoana care a acceptat însărcinarea de expert cu încălcarea art. 39 din L.S.C. (art. 277 alin.1).

-dacă încalcă dispoziţiile Legii 31/1990 referitoare la incompatibilitate -ca şi fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv (art. 277 alin.3).

Cenzorii răspund civil şi penal şi în condiţile Legii 85/2006, privind procedura insolvenţeiExperţii de gestiune

Legea 31/1990 ,prevede în art.136 alin.1,posibilitatea ,,pentru unul sau mai mulţi acţionari , deţinând cel puţin 10% din acţiunile reprezentând capitalul social, să ceară individual sau împreunăinstanţei să desemneze unul sau mai mulţi experţi ,însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii, şi să întocmească un raport, care să le fie înmânat şi, totodată, predat oficial cenzorilor societăţii, spre a fi analizat ,,şi a se propune măsuri corespunzătoare,,.

Prin urmare la cererea unei minorităţi de acţionari,,gestiunea societăţii poate fi analizată de experţi -desemnaţi de instanţă .Onorariile experţilor de gestiune vor fi suportate de societate, cu excepţia cazurilor în care sesizarea a fost făcută cu rea credinţă.

164

› Registrele societăţii pe acţiuni şi situaţiile financiare anuale Societatea pe acţiuni trebuie să ţină următoarele registre (art.177 alin.1):

a. un registru al acţioarilor ,în care trebuie să se menţioneze, după caz ,numele şi prenumele ,codul numeric personal,denumirea,domiciliul sau sediul acţionarilor cu acţiuni nominative ,precum şi vărsămintele făcute în contul acţiunilor.Evidenţa valorilor mobiliare emise de o societate deţinută public ,tranzacţionte pe o piaţă reglementată ,va fi ţinută de o societate de registru autorizată de C.N.V.M.,potrivit Legii 297/2004.

b. un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale ;c. un registru al şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie ;d. un registru al şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie ;e. un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori în exercitarea mandatului lor ;f. un registru al obligaţiunilor ,care să arate totalul obligaţiunilor emise şi al celor rambursate ,precum şi numele şi prenumele denumirea,domiciliul sau sediul titularilor,cînd ele sunt nominative .Evidenţa obligaţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionte pe o piaţă organizată va fi ţinută potrivit Legii 297/2004.Registrele menţionate vor fi ţinute diferit ,după cum urmează :

- registrele prevăzute la alin.1 lit.a,b,c şi f vor fi ţinute prin grija consiliului de administraţie ;

- registrul prevăzut la lit.d prin grija comitetului de direcţie ;

- registrul prevăzut la lit.e prin grija cenzorilor.Administratorii sau după caz registru independent au obligaţia (art.178 alin 1 şi 2):

-să pună la dispoziţia acţionarilor şi a oricăror solicitanţi registrele acţionarilor şi extrase de pe ele ,la cerere,pe cheltuiala acestora ;

-să pună la dispoziţia acţionarilor şi a deţinătorilor de obligaţiuni ,registrele şedinţelor şi deliberărilor adunării

165

generale şi a obligaţiunilor . Registrul acţionarilor şi registrul obligaţiunilor se pot

ţine manual sau în sistem computerizat .Pentru ţinerea registrului acţionarilor respectiv al

obligaţiunilor în sistem computerizat şi efectuarea înregistrărilor şi a altor operaţiuni legate de acest registru ,societatea comercială poate contracta cu o societate de registru independent privat.

Ţinerea celor două registre de către o societate de registru independent autorizat este obligatorie în cazurile prevăzute de lege .În cazul în care registrul acţionarilor este ţinut de către o societate de registru independent autorizată este obligatorie menţionarea în registrul comerţului a firmei şi a sediului acesteia precum şi a oricăror modificări intervenite cu privire la aceste elemente de identificare .Situaţia financiară anuală

Situaţiile financiare anuale se vor întocmi,vor fi verificate sau auditate în condiţiile prevăzute de lege (art.182 alin.1 şi 2).

Administratorii sunt obligaţi să prezinte cenzorilor sau auditorilor financiari,cu cel puţin o lună înainte de ziua stabilită pentru şedinţa adunării generale ,situaţia financiară anuală pentru exerciţiul financiar precedent ,însoţită de raportul lor şi de documentele justificative (art.181).

Situaţiile financiare anuale ,împreună cu rapoartele administratorilor ,cenzorilor sau ale auditorilor financiari vor rămâne depuse la sediul societăţii şi cel al sucursalelor ,în cele 15 zile care preced adunării generale ,pentru a fi consultate de acţionari .

Acţionarii au dreptul să ceară consiliului de administraţie ,pe cheltuiala lor,copii de pe situaţiile financiare anuale şi de pe celelalte rapoarte .

Administratorii au obligaţia ca,în termende 15 zile de la data adunării generale, să depună o copie de pe situaţiile financiare anuale ,însoţite de raportul lor,raportul cenzorilor sau raportul auditorilor financiari,precum şi de procesul verbal al adunării generale la oficiul registrului comerţului, precum şi la Ministerul Finanţelor Publice în condiţiile prevăzute de Legea contabilităţii nr. 82/1991,republicată ,cu

166

modificările ulterioare .Pentru societăţile comerciale care au o cifră anuală de

afaceri de peste 100 miliarde de lei, se va publica în Monitorul Oficial al României un anunţ prin care se confirmă depunerea acestor acte ,pe cheltuiala societăţii şi prin grija oficiului registrului comerţului.

Faptul că adunarea generală aprobă situaţiile financiare anuale, nu împiedică exercitarea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor, directorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari.

D) Funcţionarea societăţilor în comandită pe acţiuni Societatea în comandită pe acţiuni este asimilată în privinţa

reglementării, societăţii pe acţiuni (art.187 din LSC), cu excepţia dispoziţiilor prevăzute de Legea 31/1990.

Particularitatea funcţionării societăţii în comandită pe acţiuni este dată de prezenţa celor două categorii de asociaţi ,comanditaţi ,care răspund nelimitat şi solidar pentru pasivul social ,şi comanditari ,a căror răspundere este limitată .

Asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită pe acţiuni li se vor aplica dispoziţiile referitoare la drepturile şi obligaţiile asociaţilor în societatea în nume colectiv şi comanditaţilor în societate în comandită simplă (art.80-83 ).

Asociaţilor comanditari din societate în comandită pe acţiuni le sunt aplicabile dispoziţiile referitoare la la drepturile şi obligaţiile asociaţilor comanditari din societate în comandită simplă (art. 89-90 ).

›Administraţia societăţii. Administratori ai societăţii în comandită pe acţiuni pot fi numai asociaţii comanditaţi .Administratorii pot fi revocaţi numai de adunarea generală a acţionarilor ,printr-o hotărâre luată cu majoritatea stabilită pentru adunările extraordinare .În locul administratorului revocat ,decedat sau pentru care a încetat exercitarea mandatului său adunarea generală ,cu aceeaşi majoritate alege o altă persoană .Numirea trebuie aprobată şi de ceilalţi administratori ,dacă sunt mai mulţi .Noul administrator devine comanditat.

Răspunderea administratorului revocat.Administratorul revocat răspunde nelimitat faţă de terţi pentru obligaţiile pe care le-a contractat în timpul administraţiei sale

167

.Administratorul are însă dreptul să exercite acţiune în regres împotriva societăţii

Asociaţii comanditaţi ,care nu sunt administratori ,nu au dreptul să participe la deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor ,chiar dacă posedă acţiuni ale societăţii .

E) Funcţionarea societăţilor cu răspundere limitată

› Adunarea asociaţilor.Precizări prealabile. Legea nr.31/1990 ,în cazul societăţii cu răspundere limitată ,nu face distincţie între adunarea generală ordinară şi adunarea generală extraordinară ca în privinţa societăţii pe acţiuni .Însă adunarea generală a asociaţilor hotărăşte în condiţii de cvorum şi majoritate diferite ,în funcţie de problemele ce formează obiectul ordinii de zi.

› Convocarea adunări generale.Convocarea adunării generale se face de către :-administratori.Aceştia sunt obligaţi să ceară convocarea cel puţin odată pe an sau de câte ori este necesar ,la sediul social ;-un asociat sau un număr de asociaţi reprezentând cel puţin ¼ din capitalul social.Ei au dreptul să ceară convocarea ,ocazie cu care trebuie să arate scopul acesteia.Actul constitutiv poate prevede şi forma în care să se facă convocarea .În lipsa acestei stipulaţii,convocarea se face prin scrisoare recomandată,cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea acesteia cu menţionarea ordinii de zi.

› Exercitarea dreptului de vot şi adoptaea hotărârilor.Voinţa societăţii este exprimată prin intermediul hotărârilor care se iau în adunarea generală.

Dreptul de vot în adunarea asociaţilor se exercită proporţional cu participarea asociaţilor la capitalul social - fiecare parte socială dă dreptul la un vot .Un asociat nu poate exercita dreptul său de vot în deliberările adunării asociaţilor, referitoare la aporturile sale în natură sau la actele juridice încheiate între ele şi societate (art.193 alin.2).

Dreptul de vot se exercită, atât prin participare directă ,cât şi prin corespondenţă ,dacă actul constitutiv prevede o dispoziţie în acest sens (art.192 alin.2).Potrivit art.193 alin.1 şi 2,adunarea generală decide :

168

- prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi şi a părţilor sociale ,în afară de cazul în care, în actul constitutiv se prevede altfel ;

- prin votul tuturor asociaţilor, pentru hotărârile ce au ca obiect modificarea actului constitutiv, în afară de cazul în care ,în lege sau în actul constitutiv se prevede altfel .

Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute ,adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi (art.193 alin.3).

› Obligaţiile adunării asociaţilor.Adunarea asociaţilor are următoarele obligaţii principale(art.194 alin.1) :

a. să aprobe situaţia financiară anuală şi să stabilească repartizarea profitului net ;

b. să îi desemneze pe administratori şi cenzoru ,să îi revoce şi să le dea descărcare de activitatea lor ,precum şi să decidă contractarea auditului financiar ,atunci când acesta nu are caracter obligatoriu ,potrivit legii ;

c. să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor pentru daunele pricinuite societăţii ,desemnând şi persoana însărcinată să o exercite ;

d. să modifice actul constitutiv.› Administraţia societăţii .Societatea cu răspundere

limitată este administrată de unul sau mai mulţi administratori ,numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea generală .Administratorii pot fi asociaţi sau neasociaţi.

Asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social ,au dreptul,potrivit art.177 alin1 :

-să aleagă unul sau mai mulţi administratori dintre ei ;-să fixeze puterile administratorilor ,durata însărcinării ,şi

eventuala lor remuneraţie ,afară numai dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel.

Dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator ,în afară de stipulaţie contrară (art.75).

Administratorii pot lucra împreună sau separat .Dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze

împreună,decizia trebuie luată în unanimitate ;în caz de divergenţă între administratori ,vor decide asociaţii care reprezintă

169

majoritatea absolută a capitalului social (art.76 alin.1).Pentru actele urgente ,a căror neîndeplinire ar cauza o

pagubă mare societăţii ,poate decide un singur administrator ,în lipsa celorlalţi ,care se găsesc în imposibilitate chiar momentană ,de a lua parte la administraţie .

› Registrul asociaţilor-obligaţia administratorilor . Societatea cu răspundere limitată trebuie să ţină ,prin grija administratorilor ,un registru al asociaţilor ,în care se vor înscrie ,după caz ,numele şi prenumele ,denumirea ,domiciliul sau sediul fiecărui asociat ,partea acestuia din capitalul social ,transferul părţilor sociale ,sau orice altă modificare cu privire la acestea. Orice daună pricinuită prin nerespectarea acestei obligaţii atrage răspunderea personală şi solidară a administratorilor.

Registrul astfel ţinut poate fi cercetat de asociaţi şi creditori . Legea 31/1990 precizează că dispoziţiile referitoare la

societatea pe acţiuni se aplică şi societăţii cu răspundere limitată ,în privinţa :

-întocmirii situaţiilor financiare ;-a fondurilor de rezervă ;-a reducerii capitalului social .După aprobarea de către adunarea generală a asociaţilor

,situaţiile financiare vor fi depuse de administratori la direcţiile generale la efinanţelor publice competente .Un exemplar al situaţiei financiare anuale va fi depus la Oficiul registrului comerţului,de către administratori în termen de 15 zile de la data adunării generale ,însoţit de raportul lor ,al cenzorilor sau al auditorilor financiari precum şi de procesul –verbal al adunării generale la Ministerul Finanţelor Publice (art.185 alin.1).

› Obligaţia de nonconcurenţă ce revine administratorilor şi asociaţilor.

1.Administratorii nu pot primi ,fără autorizarea adunării asociaţilor ,mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau avînd acelaşi obiect de activitate ,nici să facă acelaşi comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune .

2.Asociatul care ,într-o operaţiune determinată ,are ,pe cont propriu sau pe contul altuia ,interese contrare acelora ale societăţii nu poate lua parte la nici o deliberare sau decizie privind această operaţiune .În caz contrar asociatul este răspunzător de

170

daunele pricinuite ,dacă fără votul său ,nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută (art.79 alin.1).

› Controlul de gestiune al societăţii –cenzorii.Adunarea asociaţilor poate numi unul sau mai mulţi cenzori,în cazul societăţilor ale căror situaţii financiare nu intră sub incidenţa reglemetărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele internaţionale de contabilitate (art.160 alin.1).Societăţile comerciale ale căror situaţii financiare intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate(...) vor fi auditate de auditori financiari –persoane fizice sau persoane juridice.

Dacă numărul asociaţilor trece de 15,numirea cenzorilor este obligatorie .

În lipsă de cenzori , fiecare dintre asociaţi ,care nu este administrator al societăţii poate exercita controlul de gestiune ca şi asociatul din societatea în nume colectiv (art.199 alin.1) .

Legea prevede că dispoziţiile referitoare la cenzorii societăţii pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere limitată (art.199 alin.4).

›Transmiterea părţilor sociale.Din punct de vedere al structurii capitalului societatea cu răspundere limitată este o societate de persoane .Societatea cu răspundere limitată nu emite titluri negociabile .În acest sens art.200 din Legea nr.31/1990 ,precizează că societatea cu răspundere limitată nu are dreptul să emită obligaţiuni.

Capitalul social al societăţii este divizat pe părţi sociale .Deşi părţile sociale nu sunt titluri negociabile ,legea prevede posibilitatea transmiterii lor,numai dacă actul constitutiv o prevede.

Părţile sociale se pot transmite:-între asociaţi ,fără nici o condiţie în privinţa aprobării

transmiterii ;-către persoane din afara societăţii ,dacă transmiterea a fost

aprobată de asociaţii reprezentând cel puţin3/4 din capitalul social.

În cazul dobândirii unei părţi sociale prin succesiune ,există următoarele posibilităţi:

-dacă moştenitorul acceptă succesiunea ,şi în actul constitutiv există o clauză de continuare a activităţii societăţii cu moştenitorii asociatului decedat ,acesta devine asociat .În cazul în

171

care s-ar depăşi maximul legal de asociaţi din numărul succesorilor ,aceştia vor fi obligaţi să desemneze un număr de titulari ce nu va depăşi maximul legal (art.202 alin.4 );

-dacă moştenitorul acceptă succesiunea şi în actul constitutiv nu există o clauză de continuare a activităţii societăţii cu moşteniorii asociatului decedat ,societatea este obligată la plata părţii sociale către succesori ,conform ultimului bilanţ contabil aprobat ;

-dacă moştenitorul nu acceptă succesiunea ,existenţa sau inexistenţa clauzei de continuare a activităţii societăţii cu moşteitorii asociatului decedat ,nu are nici o relevanţă,pentru că acceptarea moştenirii este o facultate ,nu o obligaţie .iar clauza are caracte obligatoriu numai faţă de asociaţi.

Transmiterea părţilor sociale se face , de obicei ,între vii ,cu titlu oneros ,pe calea cesiunii .Cesiunea părţilor sociale presupune încheierea unui contract de cesiune ,între asociatul cedent şi asociatul cesionar .Legea solicită îndeplinirea unor formalităţi de publicitate:

-înscrierea contractului de cesiune în registrul comerţului ;- înscrierea contractului de cesiune în registrul de asociaţi al

societăţii (art.203 alin.1).Transmiterea părţilor sociale este opozabilă terţilor numai din

momentul în scrierii în registrul comerţului.

Excluderea şi retragerea asociaţilor Titlul V din Legea nr 31/1990 republicată reglementează

excluderea şi retragerea asociaţilor din societatea în nume colectiv ,în comandită simplă sau cu răspundere limitată .

Poate fi exclus din societate :a. asociatul care ,pus în întârziere ,nu aduce aportul la care s-

a obligat (art.222 alin.1din L.31/1990 rep.) .Această dispoziţie are în vedere asociaţii din societatea cu răspundere limitată ,din societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditari şi comanditaţi din societatea în comandită simplă ;

b. asociatul (cu răspundere nelimitată ) în stare de faliment –dacă este persoană juridică ,sau care a devenit legalmente incapabil –dacă este persoană fizică (art.222 alin.1).Această dispoziţie are în vedere asociaţii în societatea în nume colectiv,şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită pe acţiuni şi în

172

societatea în comandită simplă.c. asociatul (cu răspundere nelimitată )care se amestecă fără

drept în administraţia societăţii (art. 222 alin.1).d. asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi

asociaţi întrebuinţează capitalul,bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau al unei alte persoane (art.80).

e. asociatul care , fără consimţăntul celorlalţi asociaţi • ia parte ca asociat cu răspundere nelimitată în alte

societăţi concurente sau având acelaţi obiect de activitate , • face operaţiuni pe cont propriu sau al altora, în acelaţi fel

de comerţ sau într-unul asemănător (art.82).f. asociatul debitor ,în cazul în care creditorii particulari ai

asociaţilor dintr-o societate în nume olectiv fac opoziţie împotriva hotărârilor adunării asociaţilor de prelungire a duratei societăţii peste termenul fixat iniţial, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii(art.206). Dacă opoziţia a fost admisă, asociaţii sunt obligaţi să decidă, în termenul stabilit de art. 206 alin.2, dacă renunţă la prelingire sau exclud din societate pe asociatul debitor al oponentului.

Cazurile de excludere enumerate sunt aplicabile şi comanditaţilor în societăţile în comandită pe acţiuni (art. 222 alin.2).

Iar în privinţa caracterului enumerării cazurilor de excludere a asociaţilor prevăzute în art.206 alin.2,opiniile sunt împărţite ,între aceeia care consideră că enumerarea este limitativă şi aceeia care consideră că enumerarea este exemplificativă .

Hotărârea judecătorească de excludere a asociaţilor Excluderea poate fi cerută de societatea comercială însăşi

sau de oricare asociat. Excluderea se pronunţă prin hotărâre judecătorească.Dacă excluderea este cerută de un asociat, se vor cita societatea ,prin reprezentantul acesteia ,şi asociatul pârât .Prin hotărârea de excludere ,instanţa va dispune şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi (art.223 alin.3).

Hotărârea irevocabilă de excludere se va depune în termen de 15 zile ,la oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrisă iar dispozitivul hotărârii se va publica la cererea societăţii în Monitorul oficial al României,partea a IV-a.

Drepturile ,obligaţiile şi răspunderea asociatului

173

exclusAsociatul exclus are dreptul :-la beneficii până în ziua excluderii sale ,însă nu va putea

cere lichidarea lor până ce acestea nu sunt repartizate conform prevederilor actului constitutiv(art.224 alin.1).

- la o sumă de bani care să reprezinte valoarea unei părţi proporţionale din patrimoniul social (art.224 alin.2).

Asociatul exclus este obligat:-să suporte pierderile până la ziua excluderii sale -faţă de terţi, pentru operaţiunile făcute de societate până în

ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere. Asociatul este obligat să suporte consecinţele operaţiunilor în curs de executare, din momentul excluderii, şi nu-şi va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni

Excluderea asociaţilor din societatea în comandită

simplă şi comanditaţilor în societatea în comandită pe acţiuni

Poate fi exclus din societate:a. asociatul comanditar şi comanditat care puşi în întârziere

nu aduc aportul la care s-au obligat,b. asociatul comanditat în stare de faliment (persoană

juridică) sau care a devenit legalmente incapabil (persoană fizică),c. asociatul comanditat care se amestecă fără drept în

administraţie (art. 80 şi 82 din L.31/1990).d. asociatul administrator-comanditat-care comite fraudă în

dauna societăţii sau care se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

Retragerea asociatului din societate Retragerea din societate este prevăzută în art 226 ,pentru

asociaţii în nume colectiv, ,în comandită simplă sau în societatea cu răspundere limitată ,iar în art.134 pentru acţionari .

Asociatul se poate retrage:- în cazurile prevăzute în actul constitutiv,- cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi,- în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează

acordul unanim, pentru motive temeinice. Temeinicia motivelor este apreciată în baza unei hotărâri pronunţată de tribunal, supusă numai recursului ,în termen de 15 zile de la

174

comunicare .Acţionarii se pot retrage din societate dacă nu sunt de acord cu hotărârile luate în adunarea generală cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate ,la mutarea sediului sau la forma societăţii .Acţionarii retraşi din societate au dreptul să obţină de la societate contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la valoarea medie determinată de către un expert autorizat, prin folosirea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare (E.V.S.).Odată cu declaraţia de retragere, acţionarii vor preda societăţii acţiunile pe care le posedă (art.134 alin.3). Ca urmare a retrageii acţionarilor ,acţiunile acestora vor fi dobândite de societate în condiţii art. 107 alin. 7.

1.10. Modificarea actului constitutiv al societăţii comerciale

1.10.1Precizări prealabile. Actul constitutiv ce stă la baza unei societăţi comerciale poate fi modificat :

- prin hotărârea adunării generale adoptată în condiţiile legii ;- printr-un act adiţional la actul constitutiv ;- prin hotărârea instanţei judecătoreşti ,în condiţiile art.223

alin.3 şiart.226 alin.2.Modificarea actului constitutiv prin hotărârea adunării generale şi printr-un act adiţional este rezultatul voinţei asociaţilor . >Hotărârea de modificare a actului constitutiv este luată pentru societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni de către adunarea generală extraordinară ,care va putea delega exerciţiul atribuţiilor referitoare la această modificare consiliului de administraţie sau administratorului unic (art.113 şi art.114 din Legea 31/1990).Modificarea decisă astfel priveşte :mutarea sediului social ,schimbarea obiectului de activitate ,majorarea capitalului social ,reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de acţiuni ,conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă (art.113 lit.b,c,f,g,j ).Hotărârea de modificare se ia în condiţiile de cvorum şi majoritate cerute pentru adunarea generală extraordinară (art.115din Legea 31/1990).

> Modificarea actului constitutiv printr-un act adiţional este

175

obligatorie pentru societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă ,deoarece pentru aceste societăţi legea nu instituţionalizează adunarea generală .

> Hotărârea instanţei judecătoreşti pentru modificarea actului constitutiv intervine numai în cazul excluderii sau retragerii unui asociat din societatea în nume colectiv ,societatea în comandită simplă sau societatea cu răspundere limitată (în condiţiile art.223 alin.3 şi art.226 alin.2).

Forma actului modificator.De regulă ,actul de modificare se întocmeşte în forma înscrisului sub semnătură privată .În mod excepţional ,actul modificator îmbracă forma autentică ,obligatorie ,atunci cân acesta are ca obiect :

- majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui teren;

- modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau societate în comandită simplă ;

- majorarea capitalului social prin subscripţie publică .Dacă modificarea actului constitutiv priveşte schimbarea denumirii societăţii ,legea solicită prezentarea dovezii eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei ,iar dacă are în vedere continuarea societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic ,legea solicită declaraţia pe propria răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată (art.17 alin.1).Procedura de înregistrare a actului modificator presupune două etape :1.înregistrarea actului modificator - cu trimiterile la textele modificatoare ale actului constitutiv - în registrul comerţului pe baza încheierii judecătorului delegat .În cazurile prevăzute de art.223 alin.3 şi art.226 alin.2 ,înregistrarea se face pe baza hotărârii irevocabile de excludere.2.trimiterea din oficiu a actului modificator ,spre publicare ,în Monitorul oficial al României ,partea a IV-a ,de către registrul comerţului ,pe cheltuiala societăţii.

Pentru societatea în nume colectiv sau comandită simplă actul modificator al actului constitutiv în formă autentică ,se depune la oficiul registrului comerţului şi se menţionează în acest registru ,fără a fi obligatorie publicarea în Monitorul Oficial al României.

Dacă se aduc mai multe modificări actului constitutiv ,fie

176

concomitent ,fie succesiv ,acesta va fi actualizat cu toate modificările la zi,şi,în această formă ,va fi depus la oficiul registrului comerţului .

Modificârile actului constitutiv al societăţii nu atrag creare unei persoane juridice noi.

Opoziţia creditorilor particulari ai asociaţilor împotriva modificării actului constitutiv de prelungire a duratei societăţii .Modificarea actului constitutiv ca urmare a prelungirii duratei societăţii poate afecta creditorii particulari ai asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv ,societate cu răspundere limitată sau societate în comandită smplă .Aceştia pot face opoziţie –în condiţiile art.62 din Legea nr .31/1990- împotriva hotărârii adunării asociaţilor de prelungire a duratei soietăţii peste termenul fixat iniţial ,dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii. Dacă opoziţia a fost admisă asociaţii trebuie să decidă, în termen de o lună de la data la care hotărârea a devenit irevocabilă ,dacă înţeleg să renunţe la prelungire sau să excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului .În acest cazdrepturile cuvenite asociatului debitor ,vor fi calculate pe baza ultimului bilanţ contabil aprobat .

Cazuri de modificare a actului constitutiv al societăţii comerciale

Precizări prealabile.Capitalul social este fix pe durata existenţei societăţii,el putând fi micşorat - astfel încât să nu se reducă sub minimul prevăzut de lege - sau mărit în condiţiile modificării actului constitutiv .

Referitor la , reducerea capitalului social sau reîntregirea acestuia Legea 31/1990 face următoarele precizări în : -art.69 ,,Dacă se constată o piedere a activului net ,capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit ,,

- art.158 ,,Dacă administratorii unei societăţi pe acţiuni sau societăţi în comandită pe acţiuni ,constată că, în urma unor pierderi ,activul net determinat ca diferenţă între totalul activelor şi datoriile societăţii reprezintă cel puţin de jumătate din valoarea capitalului social ,vor convoca

177

adunarea generală extraordinară ,pentru a hotărî, reîntregirea capitalului social ,reducerea lui la valoarea rămasă sau dizolvarea societăţii ,,

- art.22 ,,În cazul constituirii societăţii pe acţiuni sau societăţii în comandită pe acţiuni prin subscripţie publică ,dacă subscrierile publice depăşesc capitalul social prevăzut în prospectul de emisiune sau sunt mai mici decât acesta ,fondatorii sunt obligaţi să supună aprobării adunării constitutive majorarea sau ,după caz ,reducerea capitalului social la nivelul subscripţiei ,,

- art.209 ,, Când societatea a emis obligaţiuni ,nu se va putea proceda la reducerea capitalului social prin restituiri făcute acţionarilor din sumele rambursate în contul acţiunilor ,decât în proporţie cu valoarea obligaţiunilor rambursate ,,

Reducerea capitalului social .Capitalul social poate fi redus dacă este sau nu motivat de pierderi .Reducerea capitalului social este motivată de pierderi dacă (art.207 alin.1) :

a. se micşorează numărul de acţiuni sau de părţi sociale ;b. se reduce valoarea nominală a acţiunilor sau a părţilor sociale ;c. societatea dobândeşte propriile acţiuni ,urmată de anularea lor.Reducerea capitalului social nu este motivată de pierderi ,prin (art.207 alin.2) : a. scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate ;b.restituirea către acţionari a cotei părţi din aporturi ,proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială ;

c.alte procedeee prevăzute de lege.Reducerea capitalului social este decisă prin hotărârea

adunării asociaţilor.Potrivit art.208 alin.1 reducerea capitalului social va putea fi făcută numai după trecerea a două luni din ziua în care hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial al României ,Partea a IV-a .Hotărârea de reducere a capitalului social trebuie să îndeplinească următoarele condiţii(art.208 alin.2):

-să respecte minimul de capital social ,atunci cînd legea îl fixează ;

-să arate motivele pentru care se face reducerea ;

178

-să arate procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei.Dreptul de opoziţie al creditorilor societăţii al cărei capital se

reduce În condiţiile art.62,orice creditor al societăţii ,a cărei creanţă

este constatată printr-un titlu anterior publicării hotărârii ,poate face opoziţie(art.208 alin.3)

Împotriva hotărârii de reducere a capitalului social poate face opoziţie orice creditor al societăţii ,cât şi creditorii chirografari .Creditorii chirografai ale căror creanţe sunt constatate prin titlui anterioare pubblicări hotărârii pot să obţină pe calea opoziţiei exigibilitatea anticipată a creanţelor lor la data expirării termenului de două luni ( pentru hotărârea de reducere a capitalului social ) în afară de cazul în care societatea a oferit garanţii reale sau personale acceptate de creditori

Capitalul poate fi redus şi prin emisiune de obligaţiuni .Se va putea proceda la reducerea capitalului social prin restituiri făcute acţionarilor din sumele rambursate în contul acţiunilor numai în proporţie cu valoarea obligaţiunilor rambursate (art.209).

Mărirea capitalului social Capitalul social al unei societăţi comerciale poate fi mărit prin :a. emisiunea de noi acţiuni ;b. majorarea valorii nominale a acţiunilor existente în

schimbul unor noi aporturi în numerar şi/sau în natură .>Mărirea capitalului social prin emisiune de noi acţiuniO condiţie pentru majorarea capitalului social deci pentru

emiterea de noi acţiuni este ca acţiunile din emisiunea precedentă să fi fost complet plătite (art.92 alin.3).

De asemenea ,acţiunile emise pentru majorarea capitalului vor fi oferite spre subscriere ,în primul rând acţionarilor existenţi ,proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă ,aceştia putându-şi exercita dreptul de preferinţă numai în interiorul termenului hotărât de adunarea generală dacă actul constitutiv nu prevede alt termen .După expirarea acestui termen acţiunile vor putea fi oferite spre subscriere publicului(art.216alin.1).Operaţiunea de majorare a capitalului social efectuată fără acordarea dreptului de preferinţă către acţionarii existenţi ,este lovită de nulitate absolută .

Dreptul acţionarilor de subscriere a noilor acţiuni poate fi ridicat ,în total sau în parte , pentru motive temeinice , de către

179

adunarea generală (art.217 alin.1). În acest caz,convocarea adunării generale trebuie să cuprindă :

- motivele majorării capitalului social ;- persoanele cărora urmează a li se atribui noile acţiuni ;- numărul de acţiuni atribuit fiecăreia dintre aceste persoane ;- valoarea de emisiune a acţiunilor şi bazele fixării acesteia ;

Noile acţiuni emise în scopul majorării capitaluui social pot fi reprezentate de aporturi în natură sau de aporturi în numerar.

Dacă noile acţiuni reprezintă aporturi în natură ,dreptul de preferinţă al acţionarilor încetează .

Noile acţiuni, emise atât în schimbul aporturilor în numerar cât şi în schimbul aporturilor în natură ,vor trebui plătite la data subscrierii ,în proporţir de cel puţin 30% din valoarea lor nominală şi integral ,în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României ,Partea a IV-a ,a hotărârii adunării generale (art.220 alin.1). Cîn d s-a prevăzut o primă de emisiune ,aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii.

Acţiunile noi ,emise pentru majorarea capitalului soial ,sunt liberate.potrivit art.210 alin.2,din Legea 31/1990 :

-prin încorporarea rezervelor,cu excepţia rezervelor legale;-prin încorporarea beneficiilor ,sau a primelor de emisiune ;-prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra

sociatăţii cu acţiuni ale acesteia .Diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului vor fi

incluse în rezerve ,fără a majora capitalul social. >Mărirea capitalului social prin majorarea valorii nimunale a

acţiunilor existente în schimbul unor aporturi în numerarşi/sau în natură .

Mărirea capitalului social prin majorarea valorii nominale ale acţiunilor poate fi hotărâtă numai cu votul tuturor acţionarilor ,în afară de cazul când este realizată prin în corporarea rezervelor ,sau a beneficiilor .

Hotărârea adunării generale extraordinare pentru majorarea capitalului social se va publica în Monitorul Oficial al României ,Partea a IV-a,acodându-se pentru exerciţiul dreptului de preferinţă untermen de cel puţin o lună ,cu începere din ziua publicării .

>Societatea pe acţiuni îşi poate majora capitalul social ,cu

180

respectarea dispoziţiilor prevăzute pentru constituirea societăţii (art.212 alin.1,Legea 31/1990),în caz de constituire simultană sau subscripţie publică.

În caz de subscripţie publică ,prospectul de emisiune ,purtând semnăturile autentice a doi administratori,va fi depus la registrul comerţului din judeţul în care îşi are sediul societatea (art.212 alin.2,şi art.18 din Legea 31/1990 ).

Potrivit art.212 alin.2, prospectul de emisiune va trebui să cuprindă :

-data şi numărul înmatriculării din registrul comerţului ;-denumirea şi deiul societăţii ;-capitalul social subscris şi vărsat ;-numele şi prenumele administratorilor,cenzorilor şi

domiciliul lor ;-ultima situaţie financiară aprobată ,raportul cenzorilor sau

raportul auditorilor financiari ;-dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire

,dacă ,de la această dată ,au trecut mai puţin de 5 ani ;-obligaţiunile emise de societate ;-hotărârea adunării generale privitoare la noua emisiune de

acţiuni ,valoarea totală a acestora ,numărul şi valoarea lor nominală ,felul lor ,relaţii privitoare la aporturi ,altele decât în numerar,şi avantajele acordate acestora ,precum şi data de la care se vor plăti dividendele.

Judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului ,constatând îndeplinirea condiţiilor legale referitoare la conţinutul prospectului de emisiune ,la semnăturile autentice ale administratorilor ,la stabilirea datei încheierii subscripţiei, va autoriza publicarea prospectului de emisiune (art.18 alin.4).Dacă prospectul de emisiune nu cuprinde toate menţiunile arătate ,acceptantul va putea invoca nulitatea acestuia ,dacă nu a exercitat în nici un mod drepturile şi obligaţiile sale de acţionar (art.212 alin.3 din Legea 31/1990).

>Capitalul social al unei societăţi poate fi mărit şi prin ofertă publică în condiţiile Legii 297/2004 privind piaţa de capital (art.213).În acest caz ,administratorii sunt solidar răspunzători de exactitatea celor arătate în prospectul ,de emisiune ,în publicaţiile făcute de sociatate sau în cererile adresate oficiului registrului comerţului ,în vederea majorării capitalului social .

181

>Majorarea capitalului social se face şi/sau prin aporturi în natură :

-atât în cazul emisiunii de acţiuni noi,-cât şi în cazul majorării valorii nominale a acţiunilor

existente .Adunarea generală extraordinară care a hotărât majorarea

capitalului social prin aporturi în natură va trebui să numească unul sau mai mulţi experţi pentru evaluarea acestor aporturi (art.215 alin.1).Legea 31/1990 interzice aporturile în creanţe pentru majorarea capitalului social .

După depunerea raportului de expertiză ,adunarea generală extraordinară va fi convocată din nou şi în funcţie de concluziile experţilor ,poate hotărî majorarea capitalului social.Hotărârea adunării generale trebuie să cuprindă :

-descrierea aporturilor în natură ,-numele persoanelor ce efectueză aporturile în natură ,-numărul acţiunilor ce se vor emite în schimbul aporturilor în

natură. Hotărârea adunării generale poate fi luată în mod valabil numai în prezenţa a trei pătrimi din numărul titularilor capitalului social ,cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social (art.217 alin.3).Hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social are efect numai în măsura în care a fost dusă la îndeplinire în termen de un an de la data sa (art.219).

>Ca şi societatea pe acţiuni ,societatea cu răspundere limitată îşi va majora capitalul ,cu respectarea dispoziţiilor privitoare la constituirea acestei societăţi (art.221 din Legea 31/1990) .

1.11. Fuziunea sau divizarea societăţilor comerciale

1.11.1Precizări prealabile .Fuziunea sau divizarea societăţilor comerciale se poate realiza în baza modificării actului constitutiv hotărâtă de adunarea generală extraordinară (art.113 pct.1). Fuziunea şi divizarea sunt cunoscute în literatura juridică drept procedee tehnico-juridice de restructurare a societăţilor comerciale.Având acelaşi scop de modificare a societăţii acestea sunt reglementate de Legea 31/1990.

1.11.2. Noţiunea de fuziune / divizare.Fuziunea societăţilor comerciale se face prin două modalităţi

182

absorbire sau contopire .> Absorbţia presupune înglobarea de către o societate a

uneia sau mai multor societăţi. Societăţile astfel absorbite îşi încetează existenţa .

> Contopirea presupune reunirea a două sau mai multe societăţi ,care-şi încetează existenţa pentru a alcătui o societate nouă ,care ia fiinţă în acest mod .

Patrimoniul unei societăţi comerciale poate fi împărţit integral sau poate suferi o desprindere .

Primul caz de împărţire integrală ,numit divizare ,presupune :- împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi comerciale

care îşi încetează existenţa între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă (art.238 alin.3) .

Al doilea caz de împărţire parţială ,numit desprindere , presupune că :

- o parte din patrimoniul societăţii comerciale care nu-şi încetează existenţa se desprinde ,şi se transmite către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă .

Pot fuziona sau se pot diviza :- societăţi de aceeaşi formă juridică ;- societăţi de forme juridice diferite (art.238 alin.4) ;- societăţi în lichidare ,pentru care nu a început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare (art.238 alin.5) .

1.11.3 Condiţiile fuziunii şi divizării societăţilor comerciale.Fuziunea /divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte ,în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii . Dacă , prin fuziune sau divizare ,se înfiinţează o nouă societate aceasta se constituie în condiţiile prevăzute de Legea 31/1990 pentru forma de societate convenită .

∙ În vederea realizării fuziunii/divizării administratorii întocmesc un proiect,în baza hotărârii adunării generale a acţionarilor a fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau la divizare. ∙ Proiectul de fuziune /divizare,potrivit art.241 din Legea 31/1990 ,trebuie să cuprindă :

a) forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la operaţiune ;

183

b) fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării ;c) stabilirea şi evaluarea activului şi pasivului ,care se

transmit societăţilor beneficiare ;d) modalităţile de predare a acţiunilor sau al părţilor sociale

şi data de la care acestea dau dreptul la dividente ;e) raporul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale şi

dacă este cazul, cuantumul sultei ; nu vor putea fi schimbate pentru acţiuni emise de societatea absorbantă acţiunile societăţii absorbite al căror titular este, direct sau prin personae iterpuse, societatea absorbantă ori însăşi societatea absorbită ;

f) cuantumul primei de fuziune sau de divizare ;g) drepturile care se acordă obligatarilor şi orice alte

avantaje speciale ;h) data situaţiei financiare de fuziune /divizare ,care va fi

aceeaşi pentru toate societăţile participante ;i) orice alte date care prezintă interes pentru operaţiune .

Capitolul 2 OBLIGATIILE COMERCIALE

2.1 Trasaturile obligatiilor comerciale.1. Solidaritatea obligatiilor1a. Solidaritatea codebitorilor (art 42 C.com.)

Solidaritatea este definita ca acea modalitate a obligatiilor care impiedica diviziunea lor, chiar daca prin natura lor sunt divizibile.

Solidaritatea debitorilor reprezinta in plus o garantie pentru creditori care poate urmari pe debitorul solvabil realizandu-si astfel creanta.

Solidaritatea (in dreptul civil) este de doua feluri:I. solidaritate activa – reprezinta o pluralitate de creditoriI. solidaritate pasiva – reprezinta o pluralitate de debitori

In dreptul comercial exista dispozitii numai cu privire la solidaritatea pasiva.

Caracterele soldaritatii sunt:o fiecare codebitor solidar este obligat la plata intregii datorii,

fata de acelasi creditor, creditorul putand urmari pe oricare dintre codebitori (la alegerea sa) pentru intreaga creanta.

o In raporturile dintre codebitorii solidari obligatia este divizata, fiecare raspunzand pro parte (numai pentru partea sa)

184

o Debitorul care a platit intreaga datorie sau mai mult decat datora dobandeste un drept de regres impotriva celorlalti codebitori solidari.

Solidaritatea poate fi:I. legala – cand opereaza in virtutea legiiI. conventionala – este stabilita de comun acord de catre partile

contractante

In drepul civil obligatia solidara nu se prezuma si trebuie stipulata expres in contract.

In dreptul comercial, insa obligatia solidara se prezuma, fiind o prezumtie legala potrivit art 42 CC: „in obligatiile comerciale, codebitorii sunt tinuti solidariceste, afara de stipulatiune contrarie.

Justificarea acestei prezumtii legale consta in necesitatea asigurarii creditului existent in relatiile comerciale.

Codul comercial a instituit si solidaritatea fidejusorilor, ai garantilor persoanali ai debitorului.

1b. Solidaritatea fidejusorilor. In dreptul civil fidejusorul este tinut numai pentru obligatiile debitorului, numai in sibsidiar daca debitorul principal nu face plata si nu este solidar cu acesta recunoscandu-i-se beneficiul de discutiune si de diviziune (daca sunt mai multi fidejusori, potrivit art 1652 si urm C Civil).

In dreptul comercial, de regula, garantii personali ai debitorului raspund solidar (nemaiavand nici dreptul de discutiune nici de diviziune).

De retinut ca prezumtia de solidaritate a debitorului poate fi inlaturata numai intr-o stipulatie expresa a partilor.

Cu toate acestea nu se poate deroga de la solidaritatea instituita de legiuitor in privinta:

o asociatiilor in societatile in nume colectiv (SNC)o asociatiilor comanditati in societatile in comandita simplao a administratorilor societatilor comercialeo a lichidatorilor care nesocotesc dispozitiile referitoare la

lichidareo a mandatarilor comerciali.

Solidaritatea debitorilor – in dreptul comercial – este argumentul potrivit careia in aceasta materie se ocroteste in primul rand creditorul acordand prioritate creditului.

2.2. Fructificarea de drept a banilor

185

Potrivit articolului 1073 C Civil, „oricine se obliga la efectuarea unei prestatii, este indatorat sa o indeplineasca sub sanctiunea daunelor-interese. Daca prestatia consta intr-o suma de bani, daunele sunt prezumate (deci nu trebuie dovedite de creditor), ele se exprima sub forma dobanzilor aferente sumelor neachitate. In dreptul civil regula este ca daunele – interese sub forma dobanzilor sunt datorate numai din momentul in care debitorul a fost pus in intarziere (cerere de chemare in judecata, somatie, notificare)

Dobanda nu curge prin simplul fapt al ajungerii la termen (art 1088, alin 2 C Civil cu doua exceptii:

o In cazul restituirii platilor sumelor nedatorate daca „...............” este de rea credinta (art 937 Cod civil ) sau

o In cazul neindeplinirii obligatiilor de varsare a aporturilor datorate de asociati catre societate.

Numai in aceste doua situatii, in dreptul civil, dobanda curge de drept. In dreptul comercial, datoriile comerciale lichide si platibile in bani produc

dobanda de drept din ziua cand devin exigibile” (art 43 CC), ceea ce inseamna ca debitorul este de drept in intarziere prin simpla ajungere la termen.

Orice suma de bani aflata in mana comerciantului trebuie sa produca bani. Acesta dispozitie (art 43 CC) se aplica numai daca este vorba de o obligatie comerciala care consta intr-o suma de bani.

Dobanzile comerciale se aplica daca sunt intrunite conditiile:o Obligatia este comerciala (izvoraste dintr-un fapt de comert

obiectiv – art 3 CC, dintr un fapt de comer subiectiv – art 4 CC, sau dintr un fapt de comert unilateral sau mixt – art 56 CC)

o Obligatia consta intr o suma de bani o Obligatia este lichida – adica reevaluarea ei este determinatao Obligatia este exigibila – adica a ajuns la scadenta

AnatocismulAnatocismul – sau dobanda la dobanda este acea intelegere prin care partile

contractante convin ca dobanda sa se capitalizeze, adica sa se adauge la suma datorata si sa se calculeze din nou dobanda.

Anatocismul a fost interzis prin Decretul – lege privind stabilirea dobanzilor si inlaturarea cametei inca din 1938. Atat din raporturile de drept civil cat si in raporturile de drept comercial, cu exceptia contractului de cont curent, reglementat de codul comercial, in art 370-373.

Aceasta interdictie a fost prevazuta si prin decretul-lege nr. 311/1954.Anterior actelor normative din 1938 si D. 311/1954, anatocismul era permis

186

in materie comerciala, iar in privinta raporturilor de drept civil, se aplicasera dispozitiile codului civil, respectiv, art 1089, alin 2:

o Dobanda la dobanda sa fi fost prevazuta in contract sau prin cerere de chemare in judecata.

o Dobanda la dobanda se putea acorda numai pe timp de un an implinit, cu exceptia veniturilor datorate cu titlu de amenzi, chirii, rente viagere, restituire de fructe, acestea producand dobanzi din ziua intelegerii contractuale sau din ziua chemarii in judecata.

In materie comerciala anatocismul este permis. In prezent potrivit O.G. 9/2000, art 8, alin 1 „dobanda se va calcula numai asupra cuantumului sumei imprumutate”, cu exceptia prevazuta de art 8, alin 2:

Dobanzile se pot capitaliza si se pot produce dobanzi in termenul unei conventii speciale incheiate in acest sens, dupa scadenta lor dar numai pentru dobanzi datorate pe cel putin un an.

Asadar anatocismul este permis numai daca sunt indeplinite conditiile: Sa existe un contract de imprumut Sa existe o conventie speciala privind anatocismul Conventia privind anatocismul trebuie sa intervina dupa

data scadentei Anatocismul se calculeaza numai pentru dobanzi

datorate de cel putin un an

Nu se aplica anatocismul in cazul contractului de cont curent si in cazul cand legea prevede astfel (art 8, alin 3, OG 9/2000).

Cumulul dobanzilor cu despagubirile:o Potrivit art 1088 C Civil „cumulul dobanzilor cu desagubirile

in principiu nu este admis, cu exceptiile:

- I. Prevazute codul civil In privinta fidejusorului (cautiunea reala) care a platit datoria are dreptul de regres (recurs) impotriva debitorului principal (art 1669 C Civil) In materia contractului de societate asociatul care intarzie sa depuna capitalul social (in numerar) datoareaza pe langa dobanda legala din ziua in care trebuia sa efectueze scazamantul plus daune

187

(despagubiri) cauzate societatii.

1 II. Prevazute de codul comercial si legislatia special:2 Mandatarul care intrebuinteaza in alte scopuri sumele primite din contul mandatatului, datoreaza in afara de dobanzi si daune – interese. (art 383 CC)1 Art 84, alin 2 din L. 31/90 republicata1 Art 65, alin 2 din L. 31/90 republicata

Asadar in raporturile juridice de cod comercial dobanda poate fi cumulata cu despagubirile atat in cazul intarzierii in executare cat si in cazul neexecutarii obligatiilor contractuale, care constau in sume de bani.

Cumulul dobanzilor cu penalitatile. Problema cumulului dobanzilor cu penalitatile se simplifica potrivit

reglementarilor actuale in materia dobanzilor (OG 99/2000 modificata prin L. 356/6.06.2002).

Daca fapta debitorului consta in intarziere in exectuarea obligatiilor contractuale sau legale banesti, debitorul datoreaza dobanzi sau penalitati care nicicum nu se pot cumula.

2.3 Neexecutarea contractelor bilaterale. Inexistenta termenului de gratie. In obligatiile comerciale judecatorul nu poate acorda termenul de gratie

permis de art 1021 C Civil, potrivit art 44 CC. Daca una din parti si-a executat obligatiile, iar cealalta nu le-a executat si

nici nu este pe cale sa le indeplineasca, partea care si-a onorat obligatiile are doua posibilitati (in dreptul civil):

1 Fie sa ceara executarea contractului (cat mai este posibil)1 Fie sa ceara rezolutiunea contractului si daune interese

compensatorii.

In cea de-a doua situatie, judecatorul poate acorda un termen de gratie, inauntrul caruia partea care nu si-a indeplinit obligatia, sa o poata favoriza. (art 2 CC)

Aceasta regula are caracter supletiv, partile pot prevedea in contract ca rezolutiunea sa se produca de drept.

In dreptul comercial o asemenea regula, cea de la art 1021 C Civil, este incompatibila cu activitatea comerciala.

Numai partea care si-a executat obligatiile poate acorda celeilalte un termen de gratie. Acest termen este unic si daca nici de aceasta data obligatiile nu

188

sunt indeplinite, rezolutiunea opereaza de plin drept si orice executare peste termen devine inadmisibila.

Rezolutionarea in cazul termenului esential. Termenul esential – este acel termen care are o importanta decisiva in

executarea constractului fiind considerat ca element determinant la incheierea acestuia.

Termenul este esential in urmatoarele situatii:1 Prin natura insasi a contractului – spre exemplu, contractul de raport

sau operatiunile la bursa si in special contractele de vanzare de titluri, de credit sau de valuta, la termen. Executarea la data stabilita in contract este esentiala fata de posibilitatea variatiei cursului valutar.

1 Prin vointa partilor contractuale – exprimarea vointei trebuie sa fie neechivoca, spre exemplu, in contractul de vanzare, daca marfa trebuie transportata si icnarcata pe un anumit vas, la o data fixa.

Codul comercial reglementeaza termenul esential in art 67 CC, in cazul contractului de vanzare cumparare ca modalitate a contractului.

Practica a extins insa aceasta regula la toate obligatiile comerciale.

Rezilierea contractelor cu executarea succesiva.In cazul contractelor cu executare succesiva, rezilierea pentru

neindeplinirea obligatiilor de catre una din parti, produce efecte pentru viitor.La primaindeplinire i executarea obligatiilor intervine rezilierea care

desfinteaza contractul.

2.4. Proba obligatiilor comerciale. In principiu, in dreptul comercial, obligatiile se dovedesc cu aceleasi

mijloace ca si obligatiile civile. In materie comerciala formalismul (reclamat de dreptul comun pentru mai multe operatiuni juridice) este diminuat, dar nu inlaturat in totalitate.

Potrivit art 46 CC, obligatiile comerciale si libero-actiunile se dovedesc cu: acte autentice, acte sub semnatura privata, facturi acceptate prin corespondenta, prin telegrame, prin registrele partilor, prin martori ori de cate ori instanta judecatoreasca ar crede ca trebuie sa admita proba testiomoniala, chiar in cazurile prevazute in art 1191 CC.

In sfarsit obligatiile comerciale pot fi dovedite prin orice alte mijloace de proba admise de legea civila.

CONTRACTUL COMERCIAL DE VÂNZARE-CUMPĂRARE

189

SECŢIUNEA I. NOŢIUNE ŞI CARACTERE JURIDICE

1. Precizări prealabile. Aspectele generale ale contractului de

vânzare-cumpărare referitoare la elemente, la încheiere şi

executare, sunt reglementate în Codul civil – art. 1294-1404.

Codul comercial cuprinde numai aspectele specifice ale

contractului, în art. 60-73, cu privire la: preţul vânzării, transferul

dreptului de proprietate asupra lucrului vândut şi al riscurilor,

consecinţele nerespectării obligaţiilor ,etc. Prin urmare ,în materie

comercială, contractului de vânzare-cumpărare i se vor aplica

dispoziţiile Codului civil completate cu acelea ale codului

comercial. Ca reglementare în codul civil este cel mai detaliat

contract, iar ca utilizare, cu precădere, în domeniul comercial, este

cel mai răspândit, deoarece constituie instrumentul juridic prin

care se realizează circulaţia mărfurilor. În plus, în enumerarea

legală a actelor juridice de comerţ, realizată de art. 3 C.com.,

vânzarea de mărfuri figurează pe primul loc, doctrina juridică

apreciind în acest context că, “întregul comerţ se reazămă pe

vânzare”.

2. Noţiune. În lipsa unei definiţii specifice în Codul comercial,

definim vânzarea – cumpărarea comercială, pornind de la prevederile

art. 1294 C.civil, ca fiind acordul de voinţa prin care una dintre părţi

numită vânzător, transmite celeilalte părţi numită cumpărător, un

drept (în principal de proprietate) în schimbul unei sume de bani, numită

preţ, la care adăugăm elementul economic, funcţional –

comercialitatea – care o individualizează în raport cu vânzarea-

cumpărarea civilă.

190

3. Comercialitatea contractului de vânzare-cumpărare.

Distincţia faţă de vânzarea-cumpărarea civilă. Vânzarea-

cumpărarea comercială este prevăzută în art. 3 pct. 1 şi 2 şi

delimitată de vânzarea-cumpărarea civilă, în art. 5 C.com.

Astfel, art. 3 pct. 1 şi 2 precizează în mod sintetic

următoarele: “Legea consideră ca fapte de comerţ: cumpărările de

producte32 sau mărfuri spre a se revinde (...); asemenea şi cumpărarea

de obligaţiuni ale statului, spre a se revinde (...); vânzările de producte

(...) închirierile de mărfuri (...) când vor fi cumpărate cu scop de

revânzare sau închiriere. Vânzarea-cumpărarea comercială, se

deosebeşte de vânzarea-cumpărarea civilă, după cum s-a

precizat în doctrină, prin:

- limitarea obiectului său la bunuri mobile corporale şi

incorporale, cu excluderea imobilelor;

- adăugarea unui element, care lipseşte vânzării-cumpărării

civile, de natură economică, ce constă în intenţia de interpunere în

schimb a bunurilor. Sub acest aspect, vânzarea-cumpărarea

comercială este o verigă în lanţul producţiei şi al schimbului de

bunuri, care circulă astfel de la producător la consumator, sau

chiar în cadrul producţiei. Obiectul vânzarii-cumpărarii comerciale

este reprezentat numai de bunuri mobile, după expresia folosită

de art. 3 C.com. din mărfuri sau producte s-au, obligaţiuni ale statului,

titluri de credit, spre deosebire de vânzarea-cumpărarea civilă care

32În literatura juridică s-a precizat că noţiunea de producte, în dreptul commercial este mai largă decât cea din dreptul civil, deoarece desemnează, produsele naturale ale pământului, care se obţin prin cultură sau exploatare directă (cereale, legume, lemne, etc.), precum şi produsele animalelor (lapte, lână ,etc.). Noţiunea de producte în dreptul comercial se apropie de noţiunea de fructe naturale, folosită în dreptul civil.

191

poate avea ca obiect şi bunuri imobile. Bunurile ce formează

obiectul contractului pot fi vândute în forma în care au fost

cumpărate sau după ce au suferit transformări (fie în natură, fie

după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, potrivit art. 3 pct. 1).

Intenţia de revânzare (de interpunere în schimb a bunurilor) este

trăsătura caracteristică a vânzării cumpărării comerciale. Astfel,

pentru a fi comerciale:

- cumpărarea trebuie să fie făcută în scop de vânzare sau

închiriere, iar

- vânzarea trebuie să fie precedată de o cumpărare

comercială, adică de o cumpărare în scop de revânzare

sau închiriere.

Delimitarea vânzării cumpărării comerciale de aceea civilă este

realizată şi de dispoziţiile art. 5 C.com.:

1. în privinţa obiectului operaţiunii: “actele de vânzare a productelor

pe care proprietarul sau cultivatorul le realizează de pe

pământul său, ori cultivat de acesta”, sunt acte juridice

civile

2. în privinţa lipsei intenţiei de revânzare în momentul

cumpărării produselor, echivalent cu lipsa scopului de a

obţine profit: “Nu se poate considera ca fapt de comerţ

cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face

pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului, ori a

familiei; de asemenea, revânzarea acestor bunuri “(pentru

că intenţia iniţială nu a fost de revânzare ci pentru

folosinţa de către cumpărători, n.n.)

192

Intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să îndeplinească

trei condiţii, pentru ca vânzarea-cumpărarea să fie comercială: să

existe în momentul cumpărării, ceea ce înseamnă că, manifestată

ulterior acestei date operaţiunea are caracter civil; să fie adusă la

cunoştinţa contractantului, (printr-o manifestare de voinţă expresă

care rezultă din mijloace de probă comerciale (facturi, de

exemplu) sau în lipsa acesteia, intenţia de revânzare să rezultă din

împrejurari de fapt(cantitatea mare de produse, mărfuri); să

poarte în principal asupra obiectului cumpărat (fructele ce

formează – obiectul principal al vânzarii, sunt ambalate pentru a fi

transportate, ambalajul fiind accesoriu care facilitează vânzarea).

În doctrina juridică s-a arătat că succesiunea cronologică a

celor două operaţii, de cumpărare şi de vânzare, legate prin

intenţie, este necesară pentru ca vânzarea – cumpărarea ca

operaţiune să se transpună de pe planul dreptului civil pe acela al

dreptului comercial. De asemenea transmiterea proprietăţii nefiind

de esenţă ci de natura contractului de vânzare-cumpărare,

urmează a se califica “vânzare- cumpărare şi contractul prin care,

în schimbul unui preţ, se transmite un alt drept, decât dreptul de

proprietate.

Astfel, se poate transmite: un drept real (un drept de superficie, de uzufruct –

art. 1534 C.civ.), un drept de creanţă şi alte drepturi încorporale (art.

1391 C.civ. şi art. 1392 C.civ.); o universalitate juridică (o

moştenire, art. 1399 C.civ.); un drept litigios (art. 1402 C.civ.). Nu pot

forma obiect al contractului de vânzare-cumpărare: drepturile

personale nepatrimoniale (dreptul la nume, la domiciliu);

193

drepturile patrimoniale cu caracter strict personal (dreptul real de

uz, de abitaţie); drepturile intuitu- personale (dreptul la pensie,

dreptul la întreţinere).

Pe planul dreptului comercial, se poate transmite prin

vânzare: pe lângă dreptul de proprietate cu privire la bunuri

mobile (produse, mărfuri), o universalitate de fapt mobiliară –

fondul de comerţ; anumite elemente încorporale ale fondului de comerţ

(emblema, drepturile de proprietate industrială).

3. Caracterele juridice ale contractului de vânzare-

cumpărare. Contractul comercial de vânzare-cumpărare are

următoarele caractere juridice (ca şi contractul civil de vânzare-

cumpărare):a) sinalagmatic (încheierea lui dă naştere la obligaţii

reciproce pentru ambele părţi).b) cu titlu oneros, (ambele părţi

urmăresc obţinerea unui folos patrimonial). Vânzătorul urmăreşte

să primească preţul în schimbul bunului vândut, iar cumpărătorul să

obţină bunul în schimbul preţului.33c) comutativ, ca regulă34 (părţile

cunosc existenţa şi întinderea obligaţiilor (prestaţiilor) lor din

momentul încheierii contractului). d) consensual, de regulă.

(Contractul este considerat valabil încheiat prin simplu acord de

voinţa al părţilor, fără a fi nevoie de îndeplinirea unei formalitaţi

sau de predarea bunului vândut.) De la această regulă, există şi

excepţii, prevăzute în legi speciale, potrivit cărora vânzarea

33 Fiind un contract sinalagmatic i se vor aplica efectele specifice referitoare la

aceasta categorie de contracte: rezoluţiunea sau rezilierea contractului, excepţia de

neexecutare (exceptio non adipleti contractus) şi riscul contractului.

34 Excepţional contractul poate căpata caracter aleatoriu, de exemplu, cumpărarea

unui drept litigios, existând “şansa” de câştig sau pierdere.

194

devine un contract solemn35. Înscrisului sub semnătură privată i

s-a asimilat înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat,

ataşat sau i s-a asociat, logic, o semnătură electronică extinsă,

bazată pe un certificat calificat şi generat cu ajutorul unui

dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice (art. 5, din

L. 455/2001 privind semnătura electronică).36 e) translativ de

proprietate, în principal, din momentul încheierii lui, având ca efect

strămutarea dreptului real din patrimoniul vânzătorului în

patrimoniul cumpărătorului. Dacă bunul este individual determinat

(res certa), prin efectul realizării acordului de voinţă şi

independent de predarea bunului vândut şi de plata preţului, are

loc nu numai încheierea contractului, ci operează şi transferul

dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător (în acest

sens sunt şi dispoziţiile art. 1295 C.civ.). Cumpărătorul suportă şi

riscul pieirii lucrului din momentul dobândirii dreptului de

proprietate, potrivit principiului res perit domino (art. 971, 1156, 1335 si

1358 alin 2 C.civ.), independent de faptul predării, dacă vânzătorul

dovedeşte intervenirea unei cauze străine, exoneratoare, de

natură fortuită, a pieirii lucrului. Vânzătorul va suporta riscul pieirii

bunului numai dacă a fost pus în întarziere cu privire la obligaţia

35 Spre exemplu terenurile de orice fel- indiferent că sunt situate în intravilanul sau

extravilanul localităţilor. A se vedea în acest sens, Legea 54/1998, art. 2alin.1

36 Dispoziţiile legale similare au fost adoptate în majoritatea statelor, pe de o parte

pentru a facilita încheierea contractelor prin e-mail sau www, şi pe de altă parte

pentru a reduce riscurile de falsificare. Art. 6 din aceeaşi lege, prevede ca înscrisul în

formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau asociat logic o semnătură

electronică, recunoscut de cel căruia i se opune, are acelaşi efect ca actul autentic

între cei care l-au subscris şi între cei care le prezintă drepturile

195

de predare a lucrului (art. 1074 alin 2 C.civ.) şi nu reuşeşte să

dovedească că lucrul ar fi pierit şi la cumpărător dacă l-ar fi predat

la termen. Dacă bunul este determinat generic (res genera), dreptul de

proprietate se transmite în momentul individualizării bunului, prin

cântărire, măsurare, numărare, operaţiune care se face, în

principiu,în momentul predării. Riscul pieirii fortuite a bunului înainte de

predare este suportat de vânzător (res perit debitori), care este

debitorul obligaţiei de predare, a unui bun de aceeaşi calitate şi

cantitate cu cel care a pierit (genera non pereunt).

Transmiterea imediată a dreptului de proprietate şi a

riscurilor din momentul încheierii contractului, operează dacă sunt

îndeplinite următoarele condiţii:

a) vânzătorul trebuie să fie proprietarul lucrului vândut ;

b) contractul să fie perfect valabil încheiat ;

c) trebuie să fie vorba de bunuri individual determinate

(bunuri certe).

În cazul bunurilor de gen, transferul dreptului de proprietate şi al

riscurilor se realizează în momentul individualizării bunului prin

cântărire, măsurare, numărare. Individualizarea are loc în

momentul predării bunului. Riscul pieirii fortuite aparţine

vânzătorului care va fi obligat să predea cumpărătorului un bun de

aceeaşi calitate şi cantitate cu cel care a pierit.

În raporturile comerciale, s-a precizat în doctrină,că individualizarea

poate fi realizată, în lipsă de stipulaţie contrară, de către vânzător

– în mod unilateral – deoarece legea noastră nu cere participarea

ambilor contractanţi. Din acest motiv, spre deosebire de

196

raporturile civile, (art. 1300 C.civ.) pentru individualizare este

insuficientă separarea mărfii din masa bunurilor cu aceleaşi

caracteristici generice şi afectarea ei executării unui anumit

contract. Modalitaţile de individualizare sunt diferite după cum

livrarea implică circulaţia mărfii sau a documentelor care o

reprezintă (conosament, recipisa de depozit etc.).În primul caz, în

care marfa circulă în materialitatea ei, individualizarea se

realizează în momentul îndeplinirii obligaţiei de predare – fie

cumpărătorului, fie transportatorului.În cazul în care vânzarea se

consumă prin circulaţia documentelor reprezentative ale mărfii, predarea

este considerată îndeplinită prin remiterea acestora

cumpărătorului. În ambele cazuri, transmiterea dreptului de

proprietate opereaza ex nunc, adică în momentul individualizării

mărfii prin predare sau prin remiterea documentelor care o

reprezintă. Potrivit clauzelor stipulate, transmiterea dreptului de

proprietate şi a riscurilor, pot fi localizate în timp, la o altă dată,

mai devreme sau mai târziu, în funcţie de interesele părţilor.

d) lucrul trebuie să existe. Transferul dreptului de proprietate cu

privire la bunurile viitoare (ce urmează a fi confecţionate

sau recolta viitoare)37, poate opera, numai în momentul în

care au fost executate, dacă sunt bunuri individual

determinate, iar dacă sunt de gen, după individualizare38.

e) părţile să nu fi amânat transferul proprietaţii printr-o

clauză specială ,pentru un moment ulterior încheierii

37 A se vedea, infra, la obiectul contractului 38 In literatura juridică s-a precizat ca în cazul vânzării unei recolte viitoare,

proprietatea se transmite din momentul în care aceasta este gata de recoltat.

197

contractului. În cazul vânzării afectate de termen sau

condiţie, proprietatea se va transmite în momentul

împlinirii termenului sau realizării condiţiei39.

SECTIUNEA II. CONDIŢII DE VALIDITA TE

1. Capacitatea juridică a părţilor.

Referitor la capacitatea de folosinţă, potrivit art. 1306 C.civ.,

pot cumpăra toţi cei cărora nu le este oprit de lege. Regula este,

deci, capacitatea, iar incapacitatea este excepţia. Cazurile de

incapacitate sunt expres şi limitativ prevăzute de lege şi sunt

calificate de doctrina şi practica de specialitate ca fiind

incapacitaţi speciale, sau “prohibiţii sau interdicţii de a cumpăra”40.

Interdicţiile se grupează în două categorii:a) privitoare la persoana

care vinde sau care cumpără; b) stabilite în funcţie de natura

bunurilor sau de destinaţia lor. Interdicţiile referitoare la persoane,

în funcţie de locul reglementării, sunt: a1) generale, prevăzute în

Codul civil; a2) speciale, prevăzute într-o lege specială, respectiv în

Codul comercial si Legea nr. 31/ 1990, modificată şi republicată.

a1. Interdicţiile referitoare la persoana care vinde sau cumpără,

prevăzute în Codul civil. Vânzarea între soţi este interzisă (art.

1307 C.civ.)41. Sancţiunea nerespectării acestei interdicţii potrivit

39 În cazul vânzării unui teren, sau unei constructii dreptul de proprietate se

transmite în momentul întocmirii contractului în forma autentică. Dreptul de

proprietate trebuie înscris (înregistrat) în registrul de publicitate imobiliară, respectiv

în cartea funciară.

40 Prohibiţia sau interdicţia de a cumpăra trebuie să fie legală şi expresă; C.S.J. s.civ.

dec. nr. 2524/ 1993, rev. Dreptul nr. 12/ 1994, p. 60

41 Interdicţia are scopul de a apăra principiul revocabilităţii donaţiilor între soţi şi de

a ocroti interesele moştenitorilor rezervatori, ale moştenitorilor care beneficiază de

198

opiniei majoritare, exprimată în doctrina şi în practica

judecătoreasca, este nulitatea relativă42.

∙ Potrivit art. 1308 pct. 1 C.civ., tutorii nu pot cumpăra

bunurile persoanelor de sub tutela lor atâta timp cât nu au fost

descărcate de gestiune. Interdicţia priveşte şi vânzarea de bunuri

de către minor (art. 128 C.fam.).43

∙ Mandatarii, atât convenţionali, cât şi legali, împuterniciţi a

vinde un lucru nu pot să-l cumpere (art. 1308 C.civ. pct.2), pentru

că, de regulă, nu se admite ca o persoană să cumuleze calitatea

de vânzător cu aceea de cumpărător44.

∙ Administratorii bunurilor statului, comunelor, oraşelor,

municipiilor sau judeţelor nu pot cumpăra bunurile aflate în

administrarea lor (art. 1308 pct. 3 C.civ.).

∙ Funcţionarii publici şi cei din comisiile de licitaţii45 nu pot

cumpăra bunurile statului sau ale unitaţilor administrativ –

teritoriale care se vând prin mijlocirea lor (art. 1308 pct.4 C.civ.).

Încălcarea acestei interdicţii este sancţionată cu nulitatea relativă.

raportul donaţiilor şi ale creditorilor satului vânzător împotriva unor acte de vânzare-

cumpărare frauduloase ale soţilor

42T.S., col.civ., dec. nr. 867/ 1995, în Culegere de decizii ale Tribunalului suprem, 1955, vol. I, p. 63

43 Interdicţia acţionează pe durata tutelei ; o dată cu descărcarea tutorelui de

gestiunea sa, interdicţia încetează (art. 141/ C.fam.)., încălcarea acestei interdicţii se

sancţioneaza cu nulitatea relativă.

44 De la această regulă, în literatura juridică, s-a precizat excepţia “instituţiei

mandatui cu sine însuşi” admis de legiuitor în măsura în care nu sunt lezate

interesele mandantului (reprezentatului), adică nu există conflict de interese.

45 C.S.J. s.civ., dec. nr. 219/ 1992, in Deciziile Curtii Supreme de Justitie, 1990 – 1992, p. 49 – 51

199

∙ Judecătorii, procurorii şi avocaţii nu pot deveni cesionari

(cumpăratori) de drepturi litigioase care sunt de competenţa Curtii

de apel, în a cărei circumscripţie îşi exercită funcţia sau profesia46.

Sancţiunea pentru încălcarea acestei interdicţii este nulitatea

absolută.

∙ Cetaţenii străini si apatrizi nu pot dobândi dreptul de

proprietate asupra terenurilor47 (art. 41 alin. 2 Constitutie). În

schimb, dacă investesc în România constituind o societate

comercială care, potrivit legii 105/ 1992 (cu privire la raporturile

de drept international privat) este persoană juridica română,

acestea pot dobâdi terenuri, chiar dacă asociat unic este un

cetăţean străin sau apatrid.48

Persoanele insolvabile nu pot cumpăra bunurile care se

vând prin licitaţie publică (art. 535 Cod.proc.civila).

a2. Interdicţiile de a încheia contractul de vânzare-cumparare

prevazute în Codul comercial şi în Legea nr.31/ 1990,modificată şi

republicată.

46 În cazul judecătorilor de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie interdicţia se referă la

întreg teritoriul ţării.

47 O incapacitate specială de cumpărare este prevazută de Legea 54/ 1998 (privind

circulatia juridică a terenurilor) în art. 2 alin 2: Proprietatea funciară a dobanditorului

nu poate depăşi 200 ha teren agricol in achivalent arabil, de familie sub sanctiunea

nulitatii.

48 Potrivit art. 44 alin. 2 din Constituţia României (revizuită) cetăţenii străini şi

apatrizi pot dobândi dreptul de proprietate privata asupra terenurilor numai în

condiţiile aderării României la UE şi conform altor tratate internaţionale la care

România erte parte, pe bază de reiprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege

organică, precum şi prin moştenire legală.

200

Interdicţia încheierii de către prepus a unor operatiuni de

natura comerţului cu care este însărcinat. Potrivit art. 397 C.com.

“Prepusul nu poate, fără învoirea expresă a patronului, a face

operaţiuni, nici a lua parte în socoteala sa proprie sau a altuia, la

alte negoţuri de natura aceluia cu care este insărcinat. În cazul

încălcarii acestei interdicţii prepusul este obligat să plătească

despăgubiri patronului. De asemenea, “patronul are dreptul să

reţină pentru sine foloasele ce ar rezulta din aceste operaţiuni”.

Interdicţia are ca finalitate ocrotirea intereselor comercianţilor

împotriva unei concurenţe neloiale.

Interdicţia pentru asociaţii cu răspundere nelimitată –

asociaţii în societaţile cu nume colectiv, asociaţii comanditaţi în

societaţile în comandită simplă şi pe acţiuni – de a încheia unele

operaţiuni contrare intereselor societaţii comerciale. Temeiul legal

este art. 82 din Legea 31/ 1990, care prevede: asociaţii nu pot lua

parte, ca asociaţi cu raspundere nelimitată, în alte societaţi

concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă

operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau

într-unul asemănător, fără consimţământul celorlalţi asociaţi;

consimţământul se consideră dat dacă participarea sau

operaţiunile fiind anterioare actului constitutiv au fost cunoscute

de ceilalţi asociaţi şi aceştia nu au interzis continuarea lor.

Încălcarea acestei interdicţii dă dreptul societaţii să excludă pe

asociat, să considere operaţiunile efectuate de acesta în contul ei

sau să ceară despagubiri. Acest drept se stinge după trecerea a

201

trei luni din ziua când societatea a avut cunostinţă fără să fi luat

vreo hotărâre.

b. Interdicţiile referitoare la natura bunurilor şi destinaţia lor

se vor analiza la obiectul contractului.

Referitor la capacitatea de exerciţiu a părţilor care încheie

contractul, aceasta trebuie să fie deplină atât pentru vânzător cât

şi pentru cumpărător, deoarece vânzarea cumpărarea este un act

de dispoziţie.49

2. Consimţământul părţilor.

Faza premergatoare exprimării consimţământului părţilor în

vederea încheierii unui contract de vânzare-cumpărare, în materie

comercială, este numită în doctrina juridică “masa tratativelor”, în

care participanţii fără a se obliga juridiceşte, negociază liber

conţinutul eventualului contract. Încheierea contractului de vânzare-

cumpărare poate fi precedată însă, şi de o fază în care numai o

parte/ sau ambele părţi se poate obliga din punct de vedere

juridic. Actele juridice corespunzătoare acesteia sunt: promisiunea

unilaterală de vânzare; promisiunea bilaterala de vânzare; pactul de

preferinţă; dreptul de preemţiune50.

Promisiunea unilaterală de vânzare (sau de cumpărare)51, este

un antecontract prin care o parte, numită promitent, se obligă faţă de

49 Persoanele lipsite de capacitate sau cu capacitate de exerciţiu restransă, trebuie să încheie contractul prin ocrotitorul legal, respectiv cu încuviintarea acestuia şi, în toate cazurile, cu autorizaţia autorităţii tutelare.Dacă sunt nerespectate conditţile cu privire la capacitate, contractul de vânzare cumparare este lovit de nulitate relativă.Reprezentantul legal poate confirma ulterior contractul încheiat50 Dreptul de preemţiune este un drept prioritar la cumpărare .Astfel,potrivit Legii nr. 54/1998,în cazul în care proprietarul unui teren agricol situat în extravilan ,intenţionează să-l vândă ,au dreptul preferenţial de cumpărare ,la preţ egal, coproprietarii ,proprietarii vecini şi arendaşul 51 Promisiunea unilaterală de cumparare este mai rar întâlnită în practică.

202

cealaltă parte, numită beneficiar, să-i vândă un anumit bun la data

când acesta din urmă se va hotărî să-l cumpere52. Este operaţiunea

juridică în care: promitentul/ vânzător se obligă să vândă. Deci,

aceasta trebuie să aibă capacitatea necesară pentru a înstrăina

(capacitate deplină de exerciţiu); în timp ce beneficiarul/

cumpărător, are numai un drept de opţiune, fără a-şi da

consimţământul pentru cumparare (dacă se va hotărî).Dacă în

interiorul termenului de opţiune beneficiarul acceptă promisiunea,

vânzarea în principiu devine perfectă din acel moment, cu

excepţia cazului când, datorită naturii bunului ce formează

obiectul promisiunii ( de exemplu, un teren ) pentru validitate se cere

îndeplinirea formei autentice. Dacă înaintea împlinirii termenului de

opţiune promitentul nu retrage promisiunea, va fi obligat să

plătească daune interese, dacă se dovedeşte că prin această

retragere s-a cauzat beneficiarului un prejudiciu. Fiind o convenţie

consensuală, promisiunea unilaterală de vânzare se poate dovedi

cu orice mijloc de probă (în condiţiile art. 1191 şi urm. C.civ.).

Promisiunea bilaterală de vânzare. Promisiunea bilaterală

(sinalagmatică) este un antecontract prin care două parţi,

promitentul/ vânzător şi promitentul/ cumpărător se obligă să

încheie în viitor un contract de vânzare-cumpărare la un preţ

stabilit53 şi cu îndeplinirea formalităţilor prevazute de lege54.Dacă

52 Se deosebeste de simpla oferta care este un act juridic unilateral.

53Promisiunea bilaterală de vânzare işi produce efectele juridice numai daca preţul

este determinat sau determinabil. T.S. Sibiu, dec.civ.nr. 504/ 1992, Dreptul, nr. 1/ 1993, p. 71 .

54 Dacă obiectul promisiunii este un teren, contractul se va întocmi în formă

autentică, iar dreptul de proprietate transmis cumpărătorului se va înscrie în cartea

funciară pentru opozabilitate faţă de terţi.

203

promitentul-vânzător nu-şi respectă obligaţia şi vinde bunul unei

terţe persoane, promitentul-cumpărător nu poate cere predarea

bunului, deoarece nu a devenit proprietar , iar vânzarea încheiată

cu o terţa persoană este valabilă. Promitentul-cumpărător nu

poate cere decât daune interese.În ipoteza în care bunul nu a fost

înstrăinat de către promitentul-vânzător - se află deci în

patrimoniul lui - promitentul-cumpărător poate să-l acţioneze în

justiţie şi să-i pretindă executarea obligaţiei asumată prin

antecontract, respectiv de a perfecta contractul. Promitentul-

vânzător, având o obligaţie de “a face”, poate fi constrâns la

executarea ei prin obligarea la plata daunelor cominatorii, amenzi civile,

pentru fiecare zi de întârziere, socotite până în momentul

perfectării contractului. Instanţa, în lumina principiilor de

executare în natură a obligaţiilor şi de reparare în natură a

pagubelor, poate pronunţa în temeiul art. 1073 si 1077 C.civ., o

hotărâre care să ţină loc de contract de vânzare-cumpărare55 şi

care va avea caracter constitutiv de drepturi, operând transferul

proprietaţii de la data când rămâne definitivă56.

Pactul de preferinţă. Este o variantă a promisiunii de vânzare

prin care proprietarul unui bun se obligă ca, în cazul în care se va

hotărâ să vândă, să acorde preferinţa unei anumite persoane, la

un preţ egal. Proprietarul nu se obligă să vândă bunul, ci numai să

acorde preferinţă, dacă se va hotărî în acest sens. Deoarece, prin

55 C.S.J. s.civ.dec.nr. 2614/ 1994, in Dreptul nr. 8/ 1992, p.80; C.S.J. s.civ. dec.nr. 222/ 1993, nr. 8791/ 1993, nr. 2221/ 1993, nr. 2339/ 1993, în Jurisprudenţa C.S.J. 1993, p.46-48, p. 41-42, 42-46, p. 48-53, nr. 765/ 1993, in Dreptul nr. 7/ 1994 p. 75-76 nr. 1356/ 1993 în Dreptul nr. 7/ 1994, p.78-79,nr. 1448/ 1993, in Dreptul 7/ 1994, p. 76-7756 C.S.J. s.civ., dec.nr. 2199/1992, in Deciziile C.S.J. 1990-1992, p.51-53; C.S.J. s.civ., dec.nr. 179/ 1993,

în Dreptul nr. 12, 1993,p. 85

204

pactul de preferinţă nu se transmite dreptul de proprietate,

răspunderea promitentului faţă de beneficiar intervine numai în

cazul în care nu-i acordă preferinţa, prin încheierea contractului de

vânzare-cumpărare cu o terţă persoană. Răspunderea

vânzătorului promitent este angajată faţă de beneficiarul

promisiunii numai în privinţa daunelor interese. Contractul de

vânzare încheiat cu terţul rămâne, în principiu, valabil cu excepţia

cazului în care s-a făcut în frauda beneficiarului promisiunii şi cu

complicitatea terţului achizitor.

În literatura juridică s-a precizat că, în materie comercială,

vânzarea cumpărarea îmbracă, deseori, forme simplificate:

comanda scrisă, urmată de executare de îndată sau comanda

scrisă urmată de acceptare tot în forma scrisă. De asemenea

reprezintă manifestare de voinţă în scopul încheierii contractului,

întocmirea unei facturi cu privire la marfa care face obiectul

acesteia. În acest sens, practica judecătorească a admis că ,în

vederea celerităţii operaţiunilor comerciale, suntem în prezenţa

unui contract de vânzare-cumpărare dacă din cuprinsul facturii

rezultă calitaţile de vânzător şi cumpărător, obiectul vânzării şi

preţul57.În această lumină, dacă cumpărătorul a preluat marfa prin

delegatul ei, a acceptat facturile şi nu a formulat obiecţiuni privind

cantitatea sau calitatea mărfii înseamnă că, şi-a dat acordul

pentru încheierea contractului de vânzare cumpărare, refuzul de

plată a preţului fiind în acest caz nejustificat58.

57 Trib. Bucureşti, s.com., dec.nr. 181/ 1993, în Culegere de practică judiciară

comercială ,1990 – 1998, Ed. AllBack, 1999, p. 326.

205

Practica judiciară, aplicând uzanţele comerciale, a făcut

precizări şi în legătură cu valoarea juridică a tăcerii în materie

comercială. A statuat astfel că, tăcerea păstrată un anumit

interval de timp de la primirea facturii valorează acceptare, iar

precedentele devin uzanţe atunci când sunt confirmate ca atare

printr-un act sau fapt de comerţ59. De asemenea, în literatura

juridică s-a precizat că manifestarea de voinţă poate rezulta şi din

remiterea materială a titlurilor reprezentative ale mărfurilor, a

titlurilor comerciale de valoare (acţiuni, obligaţiuni), dacă acestea

sunt la purtător sau din girul titlurilor reprezentative de mărfuri “la

ordin” cum ar fi conosamentul.

Dreptul prioritar la cumpărare. Se poate vorbi de un drept

prioritar la cumpărare, în materie comercială: 1. dreptul care-l

au asociaţii unei societaţi cu răspundere limitată, în cazul

transmiterii părţilor sociale către persoane din afara societăţii.

Astfel, potrivit art. 202 alin 2 din Legea nr.31/1990 “Transmiterea

către persoane din afara societăţii este permisă numai dacă a fost

aprobată de asociaţii reprezentând cel puţin trei pătrimi din

capitalul social”; 2. acţiunile emise pentru majorarea capitalului

social vor fi oferite spre subscriere ,în primul rând acţionarilor

existenţi ,proporţional cu numărul acţiunilor pe care le

posedă,aceştia putându-şi exercita dreptul de preferinţă numai în

interiorul termenului hotărât de adunarea generală, dacă actul

58 Trib. Bucureşti, s.com., dec.nr. 2151/ 1997, în Culegere de practică judiciară

comercială ,1990-1998, op.cit. p. 327-328.

59 Trib. Bucureşti, s.com., dec.nr. 493/ 1997, în Culegere de practică judiciară

comercială ,1990-1998, op.cit. p. 321.

206

constitutiv nu prevede alt termen. După expirarea acestui

termen ,acţiunile vor putea fi oferite spre subscriere publicului(art.

216 alin. 1din Legea nr.31/1990).

Viciile de consimţământ în materie comercială

Dolul în această materie, potrivit uzanţelor comerciale, aşa

cum s-a precizat în doctrină, nu se apreciază cu aceiaşi

rigurozitate ca în dreptul civil. În mod obişnuit comercianţii, pentru

a-şi promova produsele folosesc clipuri publicitare care nu

corespund întotdeauna calitaţii bunurilor pentru care fac reclama.

Asa-numitele “vânzări agresive” impuse consumatorului/

cumpărătorului printr-o publicitate exagerată sau chiar

înşelătoare, sunt de natura să vicieze/ agreseze, consimţământul

acestuia fiind de natură să-l defavorizeze în executarea

contractului. În aceste cazuri, instanţa de judecată va aprecia

dacă mijloacele folosite de comercianţi sunt sau nu dolosive.

Nici dolul prin reticenţă nu are în toate cazurile efectul juridic

al anulării contractului de vânzare- cumpărare. Dacă numai

vânzătorul ar fi fost în măsură să cunoască defecţiunile de calitate

ale produselor şi nu le-a adus la cunoştinţa cumpărătorului, s-ar

pune problema anulării contractului. Şi în acest caz instanţa va fi

în măsură să aprecieze dacă se pune problema anulării

contractului sau a angajării răspunderii vânzătorului pentru viciile

bunului vândut – defecţiuni de calitate ale bunului – în condiţiile

art. 1352 C.civ. În prezent, reglementările adoptate în domeniul

protecţiei consumatorului au modificat substanţial concepţia

asupra dolului.

207

3. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare

Obligaţiile reciproce ale parţilor formează obiectul

contractului de vânzare-cumparare. Acestea sunt: predarea lucrului

vândut, de către vânzător şi plata preţului, de către

cumpărător.Dacă lucrul vândut şi/ sau preţul lipsesc sau nu

îndeplinesc condiţiile cerute de lege, contractul este lovit de

nulitate.

a) Lucrul vândut. Obiectul (lucrul) contractului de vânzare-

cumpărare60 trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie în

circuitul civil, să existe în momentul încheierii contractului, să poată

exista în viitor, să fie determinat sau determinabil, vânzătorul să fie

proprietarul lucrului vândut.

a.1. Să fie în comerţ. Din coroborarea art. 1310 C.civ. cu art.

963 C.civ. rezultă că pot fi vândute numai bunurile care se află în

comerţ, afara dacă legea opreşte această prin norme exprese.

Înseamnă că, per a contrario, nu pot forma obiectul acestui contract

bunurile care – potrivit legii – nu sunt în comerţ, adică se află în

afara circuitului civil (extra commercium).Prohibiţia înstrăinării

poate fi absolută61 şi relativă62.

a.2. să existe în momentul încheierii contractului sau să

poată exista în viitor. Vânzarea este nulă absolut dacă lucrul a

pierit în totalitate, înainte de încheierea contractului, deoarece

60 A se vedea, supra, obiectul contractului de vânzare cumpărare comercială

61Nu se poate stabili prin convenţie (prin voinţa omului) prohibitia înstrăinării unui

bun. O asemenea clauză contractuală, s-a precizat în doctrină, în mod exceptional, ar

fi valabilă dacă are natura garantării executării unei obligaţii. Prin urmare, “numai

legea poate să scoată un bun din circuitul civil”.

62 A se vedea, supra, clasificarea bunurilor.

208

obligaţia vânzătorului este lipsită de obiect (art. 1311 C.civ.). Dacă

în momentul încheierii contractului lucrul există numai în parte,

cumpărătorul are posibilitatea, fie să renunţe la contract, fie să

obţină reducerea parţială de preţ.

Vânzarea este valabilă dacă are ca obiect un lucru (art. 965)

care nu are existenţă în momentul încheierii contractului, dar este

de natură să existe într-una din zilele următoare încheierii lui

(lucrul se va confecţiona, de exemplu)63. În cazul nerealizării

lucrului în viitor, contractul ramâne valabil, dar vânzătorul va

pierde preţul şi va fi obligat la plata daunelor interese pentru

neexecutarea obligaţiei asumate,dacă nu dovedeşte o cauză

străină ,exeneratoare de răspundere (art. 1082 C.civ.).

În literatura juridica s-a precizat de asemenea, că demarcaţia

dintre vânzarea de bunuri viitoare şi contractul de antrepriză este greu

de făcut datorită contradicţiei dintre art. 1413 si 1478 C.civ. Din

art. 1413 reiese că vânzarea poate avea ca obiect numai bunuri

ale vânzătorului sau procurate de el în scop de prelucrare;

contractul nemaifiind vânzare ci antrepriză, dacă marfa este

fabricată, chiar parţial, cu materialele cumpărătorului. În schimb,

din art. 1478, rezultă că există vânzare chiar şi în situatia în care

dobânditorul/ cumparatorul, pune la dispozitie, parţial, materialul,

substanta. Ceea ce însemna că bunurile viitoare pot fi

confecţionate în cadrul unei vânzări propriu-zise, fie cu materialul

vânzătorului, fie într-o anumită măsură cu cel al cumpărătorului.

Dintre cele două reglementări citate, literatura de specialitate

consideră că numai art. 1478 defineşte corect vânzarea. Prin

63 O moştenire viitoare nu poate face obiectul contractului de vânzare-cumpărare.

209

urmare, putem deosebi vânzarea de antrepriza în funcţie de

ponderea pe care o deţine substanţa fizică în raport de activitatea

productivă. Astfel, dacă munca încorporată în marfa viitoare

constituie un accesoriu al materiei prelucrate, contractul

reprezintă vânzare; dacă prestaţia necesară în cursul fabricării

constituie principalul, iar materialul procurat de cumpărător este

accesoriu, suntem în prezenţa contractului de antrepriză. Interesul

distincţiei dintre cele doua operaţiuni, s-a precizat în literatura de

specialitate, are şi importanţa practică, deoarece cumpărătorul

este ocrotit, potrivit legii, împotriva viciilor ascunse ale mărfii, pe

când benenifiarul unei lucrări executate va suporta riscurile ce

decurg din neconformitatea obiectului fabricat, în lipsa unor

clauze adecvate în contractul de antrepriză (art. 948 şi 964).

a.3. Să fie determinat sau determinabil (art. 948 si 964 C.civ.)

,licit64 şi posibil. Nerespectarea acestor condiţii atrage nulitatea

absolută a contractului încheiat.

a.4. Vânzătorul să fie proprietarul bunului vândut. În doctrina

de specialitate şi în practica judecatorească, s-a pus întrebarea, ce

se întamplă dacă vânzătorul înstrăinează un bun individual

determinat65 care aparţine altei persoane.66. În proiectul Codului

64 Dacă obiectul este ilicit, deoarece provine din contrabandă, iar cumparatorul a

cunoscut această provenienţă, în caz de confiscare, nu poate cere restituirea

preţului plătit, care va fi de asemenea confiscat: T. Jud. Satu Mare, dec.nr. 462/ 1976, R.R.D., nr.1/

1978, p.64

65 Problema nu se pune în cazul bunurilor de gen sau a celor viitoare, deoarece proprietatea se transmite

prin individualizare: cântărire, măsurare, deci la predare.

66 Soluţiile adoptate în doctrină sunt diferite, după cum consimţământul părţilor a fost viciat de eroare sau încheierea contractului a avut loc în cunoştinţă de cauză. În primă ipoteză, dacă părţile sau numai cumpărătorul a fost în eroare, se admite că

210

comercial din 1938 (art. 393) se precizează că “vânzarea lucrului

altuia este valabilă”. Vânzătorul este obligat să dobândească

lucrul şi să îl predea cumpărătorului, în caz contrar răspunde de

daune. Deşi codul nostru comercial nu reglementează vânzarea

lucrului altuia67, doctrina dreptului comercial a adoptat teza

valabilităţii acestui contract, considerând ca acordul de voinţă al

părţilor trebuie interpretat în sensul că acestea nu au urmărit

transmiterea imediată a dreptului de proprietate asupra lucrului,

ci vânzătorul s-a obligat să procure lucrul respectiv şi să îl predea

cumpărătorului. Obligaţia vânzătorului este în acest caz obligaţie

de “a face”.Această opinie este considerată de doctrină ca fiind

“mai potrivită exigenţelor activităţii comerciale”.

b) Preţul. Preţul trebuie să corespundă valorii lucrului vândut.

Trebuie fixat în bani, determinat sau determinabil, sincer şi serios.

Nerespectarea acestor condiţii atrage sancţionarea contractului cu

nulitatea absolută.

b.1. Preţul stabilit în bani este de esenţa vânzării.68

b.2. Preţul este determinat, potrivit art. 1303 C.civ., dacă

cuantumul lui este hotărât de părţi în momentul încheierii

contractului, şi este determinabil dacă parţile precizează în contract vânzarea este anulabilă (sancţionată cu nulitate relativă), şi că lucrul vândut aparţine vânzătorului. În a doua ipoteză, ştiind că lucrul vândut este proprietatea altei persoane, problema anulabilitaţii pentru eroare nu se pune. În acest caz, părerile sunt împărtiţe, considerându-se pe de o parte că vânzarea este valabilă mergând până la buna credinţă a vânzătorului ce s-a obligat să procure lucrul cumpărătorului, şi pe de altă parte, că vânzarea este nulă absolut deoarece are o cauza ilicita, reprezinta o operatie speculativă.67 Nu a reprodus art. 59 din Codul comercial italian din 1882, care recunoaşte

valabilitatea unui astfel de contract.

68 Dacă vânzătorul acceptă un alt lucru sau un serviciu, nu suntem în prezenta unui

contract de vânzare-cumpărare, ci a unui contract de schimb, dare în plata etc.

211

anumite elemente cu ajutorul cărora preţul va putea fi determinat

în viitor, de exemplu, în funcţie de calitatea produselor, de cursul

zilei la termenul prevăzut pentru predarea bunului, de cotaţia

bursei. Preţul este determinabil şi atunci când stabilirea lui este

lăsată la aprecierea unui terţ ales de comun acord de către părti

sau de o persoană desemnată de părţi. Prin urmare, un contract

ce cuprinde un preţ determinabil, este considerat perfect valabil.

Prevederile art. 60 C.com. se prezintă în acest sens: “vânzarea pe un

preţ nedeterminat în contract este valabilă dacă părţile au

convenit asupra unui mod de a-l determina în urmă”.69

Legiuitorul recunoaşte valabilitatea vânzării, doar atunci

când preţul nu s-a prevăzut în contract, considerând că acesta s-a

perfectat “pe adevaratul preţ sau pe preţul curent”, în condiţiile

art. 40 C.com. (art. 61 C.com.).

Potrivit art. 40 C.com. adevaratul preţ sau preţul curent (al

productelor, mărfurilor, transporturilor, al primelor de asigurare, cursul

schimbului..., este acela stabilit de listele bursei sau mercurialele70 locului unde

contractul a fost încheiat, sau în lipsă, dupa acelea ale locului

celui mai apropiat sau după orice altfel de probă.

În contractul de vânzare-cumpărare comercială preţul poate fi

determinat şi de o terţa persoană numită arbitru, de către art. 61

alin 2 C.com. Arbitrul poate fi arătat în contract sau poate fi

69Determinarea preţului, în contract, se poate face şi prin trimiterea la un act normativ care stabileşte preţul legal, al unui produs de exemplu, preţul benzinei.70 Preţurile nu se mai stabilesc prin mercuriale. A se vedea in acest sens, Legea

concurenţei (M.Of. P.I. nr. 88/ 30.04.1996) art. 5 si 6 prin care se interzice impunerea

direct sau indirect a preţurilor de monopol si de dumping ori a altor condiţii

contractuale neloiale.

212

desemnat ulterior.Astfel, “dacă persoana desemnată sau aleasă

nu voieşte sau nu poate primi (în sensul de imposibilitate – n.s.),

părţile trebuie să procedeze la o nouă numire, iar “dacă părţile nu

se învoiesc (în privinţa persoanei arbitrului n.s.) numirea se face

de către justiţie” (art. 61 pct.3, 4).71

Clauze contractuale privind preţul. În literatura juridică s-a

precizat că anumite clauze privind preţul au determinat crearea

unor adevărate varietăţi de vânzare (vânzarea cu plată preţului în

rate, clauza de rezervă a proprietaţii, vânzarea prin abonament).

- Indexarea preţului. Părţile pot să prevadă în cuprinsul

contractului o clauză prin care preţul ce urmează a se plati să

depindă de un anumit indice convenit de către parţi. Indicele va

determina o variaţie a preţului, în sensul măririi sau micşorării lui.

- Revizuirea preţului. Dacă potrivit art. 60 C.com. părţile pot

stabili şi ulterior preţul datorat de cumpărător, înseamnă că preţul

stabilit iniţial poate fi modificat ulterior, dacă există o clauza

contractuală în acest snes. Revizuirea preţului contractual se

prezintă mai ales sub forma clauzei de reactualizare a preţului în

funcţie de evoluţia cursului de schimb valutar72.

- Clauza de rezervă a proprietaţii (pactum rezervati dominii).

Vânzarea cu plata în rate este de cele mai multe ori combinată cu

clauza privind rezerva proprietaţii. În principiu, părţile pot să

71 Soluţia determinării preţului vânzării de o terţă persoana este reglementată şi în

materia vânzării-cumpărării civile (art. 1304 C.civ.) însă cu deosebiri. Astfel, dacă

părţile nu se învoiesc în privinţa alegerii arbitrului contractul va fi lipsit de un

element esenţial – preţul, caz în care nu mai există nici vânzare. În orice caz, preţul

stabilit de arbitru nu poate fi contestat de părţi.

72 C.A. Braşov, dec.civ. nr. 35/ 1996, în Culegerea de practică judiciară, 1996 p. 130

213

amâne transmiterea proprietaţii printr-o stipulaţie expresă. De

exemplu, vânzătorul transmite dreptul de proprietate asupra

lucrului vândut la momentul achitării ultimei rate a preţului

datorat de cumparător. În concluzie, transferul proprietaţii se face

ulterior realizării acordului de voinţă.

- Vânzarea cu plata preţului în rate, presupune ca plata să se

facă prin achitarea unui avans (care variază între 30-50%) din

preţul bunului, iar diferenţa să fie fracţionată în rate lunare. La

preţul convenit se adaugă dobânda şi cheltuielile accesorii

vânzării. Dreptul de proprietate şi riscurile pieirii fortuite se

transmit de la vânzător la cumpărător în momentul semnării

contractului de vânzare-cumpărare.

- Vânzarea prin abonament, constă în prestaţii periodice (lunar,

săptămânal) de bunuri (jurnale, reviste etc.) în schimbul unui preţ.

Plata preţului se face, fie inainte de predarea bunului (abonament

de ziar), fie după predare, în raport de consum (de apă, de

electricitate). Vânzarea prin abonament presupune o reducere de

preţ, spre deosebire de preţul unor livrări separate.

b.3. Preţul să fie sincer şi serios. Preţul sincer este preţul real,

pe care părţile să-l fi stabilit nu în mod fictiv ci în scopul de a fi

cerut şi plătit. Preţul este fictiv, când din intenţia părţilor rezultă

că, nu este datorat. Dacă preţul este fictiv, contractul este nul ca

vânzare-cumpărare73, deoarece îi lipseste preţul.

Forma vânzării.Prin însaşi consimţământul părţilor ce poartă

asupra bunului şi preţului, contractul de vânzare-cumpărare este

73 Contractul poate fi valabil ca donaţie deghizată, daca sunt îndeplinite condiţiile

legale în materia donaţiei

214

perfect valabil încheiat74.Nefiind condiţionat de întocmirea unui

înscris, de remiterea bunului sau a preţului, de îndeplinirea

vreunei formalităţi, contractul de vânzare-cumpărare, după cum

bine s-a precizat şi în doctrina juridică, este principalul instrument

juridic de încheiere a tranzacţiilor comerciale în condiţii de

celeritate (rapiditate)75.

SECTIUNEA 3. EFECTELE CONTRACTULUI DE VANZARE-

CUMPARARE

3.1. Interpretarea clauzei contractuale.Efectele contractului de

vânzare-cumpărare sunt obligaţiile părţilor. Pentru stabilirea

acestor obligaţii, Codul civil conţine o dispoziţie în legatură cu

interpretarea clauzelor, art. 983 C.civ. “dacă înţelesul unui

contract este îndoielnic interpretarea se face în favoarea

debitorului”, care nu se aplică însă pentru vânzare, deoarece, art.

1312 C.civ. precizează: “clauzele neclare se interpretează

totdeauna împotriva vânzătorului, deci în favoarea

cumpărătorului”. Fiind o regulă derogatorie de la dreptul comun

(în materia interpretării contractului) se va aplica numai în

74 A se vedea ,supra, caracterul consensual al contractului de vânzare- cumpărare.

75 În anumite vânzari, legiuitorul comercial impune totuşi forma scrisă, cum ar fi cele

care poartă asupra proprietăţii unui vas în construcţie, la care se adaugă

formalitatea transcrierii în registrele căpităniei portului (art. 491 C.com.). Lipsa

înscrisului afectează însă securitatea tranzacţiilor, determinând litigii între parteneri

referitoare la forma, conţinutul ţi interpretarea contractului. Dispoziţii speciale însă

prevad obligativitatea formei scrise pentru anumite forme de vânzare de exemplu,

vânzarea în rate sau vânzările de bunuri de valori mari. De obicei, însă, atunci cand

o dispoziţie legală prevede forma scrisa, aceasta este cerută ad probationem.

215

subsidiar, în măsura în care instanţa de judecată nu poate stabili

adevărul în funcţie de celelalte reguli de interpretare în dreptul comun.

3.2. Obligaţiile vânzătorului.

Vânzătorul are o singura obligaţie de a da, şi două obligaţii

de a face. Obligaţia de a da -de a transmite proprietatea lucrului-

nu este prevazută de codul civil, deoarece, transferul proprietaţii

şi al riscurilor se produc din momentul acordului de voinţă,

respectiv momentul încheierii contractului.

Obligaţiil de a face sunt de a preda lucrul vândut

cumpărătorului şi de a-l garanta pe cumpărător contra viciilor de

calitate ale acestuia şi contra evicţiunii. În raporturile comerciale, spre

deosebire de cele civile, în principiu, nu se pune problema

răspunderii pentru evicţiune, deoarece transmiterea poartă, de

regulă, asupra unor bunuri mobile corporale, astfel încât,

cumpărătorul devine proprietar de îndată potrivit art. 1909 C.civ. ,

care precizează că posesia de bună credinţă, în privinţa lucrurilor

mobile, valorează titlu de proprietate.

Părţile pot stabili în contract şi alte obligaţii, de exemplu,

suportarea cheltuielilor vânzării, putând aduce modificari obligaţiilor

reglementate de lege.

3.2.1. Predarea lucrului vândut. Predarea presupune punerea

lucrului vândut la dispozitia cumpărătorului (este reglementată de

art. 1314-1334 C.civ., care conţin norme dispozitive în acest sens).

În legatură cu această obligaţie este necesar să se clarifice

anumite aspecte legate de: executarea predării, termenul şi dovada

216

predării, locul predării, cheltuielile de predare, obiectul predării, obligaţia

accesorie predării, sancţiunea nerespectării acestor obligaţii.

Executarea predării presupune intrarea în stăpânirea (în

detenţia) efectivă a cumpărătorului, a lucrului vândut (art. 1316

C.civ.). Literatura juridică de specialitate a făcut distincţia între

predarea reală şi predarea simbolică a lucrului. Predarea reală se

realizează când bunurile în materialitatea lor sunt puse efectiv la

dispoziţia cumpărătorului sau predate carauşului, care efctuează

transportul acestora până la destinaţie. Predarea simbolică se face

diferit, potrivit situaţiei bunurilor:

- predarea bunurilor depozitate în docuri sau antrepozite, se face prin

înmânarea titlurilor reprezentative ale mărfurilor către

cumpărător (a recipisei de depozit ,de exemplu)

- predarea bunurilor care se află în cursul călătoriei pe apă,

se face prin remiterea (predarea) poliţei de încărcare

(conosamentul).

Bunurile care se predau cumpărătorului vor fi însoţite de

factură, în care se precizează: cantitatea, calitatea, preţul etc.

Factura poate fi transmisă şi separat. Potrivit art. 46 C.com.,

factura constituie un mijloc de probă în caz de litigiu.

În privinţa termenului şi a dovezii predării, se aplică regulile

generale referitoare la executarea obligaţiilor.

Potrivit art. 1319 C.civ., predarea se face la locul unde se află lucrul

vândut în momentul contractului. Regula se aplică dacă lucrul

vândut poate fi localizat din momentul încheierii contractului.

217

Potrivit regulilor generale (art. 1104 C.civ.) predarea trebuie să se

facă la domiciliul debitorului (vânzătorului).

În raporturile comerciale de vânzare cumpărare se

aplică regulile stabilite de art. 59 C.com., referitoare la locul de

executare a obligaţiilor comerciale, care sunt parţial diferite de

cele ale codului civil. Astfel,“predarea trebuie să fie executată

în locul arătat prin contract de către parţi, sau în lipsă (notarea

n.s.) în locul care ar rezulta din natura operaţiunii, ori din intenţia

părţilor contractante. În lipsă de clauză expresă în acest sens

“predarea se va face la locul unde cel ce s-a obligat îşi avea sediul

comercial sau cel puţin domiciliul sau resedinţa , la momentul

încheierii contractului (art. 59 alin.2 C.com.). Dacă urmează a se

preda un lucru individual determinat, care dupa cunoştinţa părţilor

se găsea într-o altă parte în momentul formării contractului, atunci

predarea se va face în acel loc (art. 59 alin.3).

Cheltuielile de predare care presupun: cântărirea, măsurarea,

numărarea sunt în sarcina vânzătorului, iar cele ale ridicării – de

încărcare, descărcare – sunt în sarcina cumpărătorului (art. 1317)

dacă nu s-a stabilit altfel în contract.

Referitor la obiectul predării, vânzătorul este obligat să predea

bunul vândut “în măsura determinată prin contract” (art. 1326

C.civ.).Dacă este vorba de un lucru individual determinat şi care există

în momentul încheierii contractului ,acesta se predă “în starea în

care se află în momentul vânzării” (art. 1324 C.civ.)

218

Bunul este determinat generic se va preda în starea existentă în

momentul individualizării lui (cântărire, măsurare, numărare) prin

predare.

În privinţa obligaţiilor accesorii predării, în lipsă de stipulaţie

contrară, vânzătorul este obligat să predea o data cu lucrul

vândut şi fructele percepute după momentul transferării dreptului

de proprietate (art. 1324 C.civ.)

În ipoteza în care lucrul vândut nu se predă în momentul

încheierii contractului, vânzătorul este obligat să-l conserve până

în momentul predării (art. 1074 C.civ.) deoarece predarea trebuie

să se facă în starea în care se afla în momentul încheierii

contractului (art. 1324).Este avută în vedere şi ipoteza în care

proprietatea s-a transmis cumpărătorului şi vânzătorul este

obligat să păstreze bunul. Cheltuielile de depozitare efectuate de

vânzător vor fi suportate de cumpărător.

Neexecutarea obligaţiei de predare datorită culpei vânzătorului,

dă dreptul cumpărătorului (art. 1320 C.civ.):

- să ceară executarea în natură a obligaţiei, prin “punerea

sa în posesie”;

- să invoce excepţia de neexecutare (excepţia non adimpleti

contractus), în cazul în care nici cumpărătorul nu şi-a

îndeplinit propriile obligaţii;

- să ceară rezoluţiunea contractului cu obligarea

vânzătorului la plata daunelor interese (art. 1321 C.civ.)

219

- să procure bunul de la o terţă persoană pe cheltuiala

vânzătorului (art. 1077), dacă este vorba de bunuri

determinate generic.

3.2.2. Obligaţia de garanţie a vânzătorului.

Obligaţia de garanţie are două aspecte (art. 1336 C.civ.).

Vânzătorul trebuie să-l garanteze pe cumpărător de liniştita

folosinţă a lucrului, deci contra evicţiunii76 şi de utila folosinţă a

lucrului, contra viciilor - de calitate.

Evicţiunea reprezintă pierderea proprietaţii lucrului – în total

sau în parte – sau tulburarea cumpărătorului în exercitarea

prerogativelor sale de proprietar. Codul civil prevede ca vânzătorul

este de drept obligat să-l garanteze pe cumpărător de evicţiunea

totală sau parţială a bunului vândut, precum şi de sancţiunile care

n-au fost declarate la încheierea contractului (art. 1337 C.civ.).77

Răspunderea pentru evicţiune în materie comercială .

Răspunderea pentru evicţiune, aşa cum s-a precizat şi în literatura

juridica, este reglementată în mod vădit în Codul civil pentru

bunuri imobile, prin terminologia folosită de acesta: fond (art. 1346, art.

1348) sau imobil (art. 1348, 1349).Dat fiind că vânzarea comercială

are drept obiect numai bunurile mobile, problema evicţiunii în

materie comercială nu se pune, iar în materie de vânzare

mobiliară, deţinerea materială a unui bun este ocrotită de

dispoziţiile art. 1909 C.civ. ,care permit deţinătorului să se opună

revendicării unui terţ. Un caz tipic, este precizat în literatura

76 Provine din limba latină, evictio – onis ,care înseamnă deposedare.

77 Obligaţia de garanţie contra evicţiunii există nu numai faţă de cumpărător, ci şi

faţă de subdobânditor. (art. 282 C.civ.)

220

juridică, când este interzis vânzătorului să tulbure liniştita

folosinţă a cumpărătorului, prin executarea aceluiaşi comerţ sau a

unui comerţ asemănător în zonele în care îşi desfaşoară

activitatea întreprinderea vândută. Un alt exemplu este tulburarea

manifestată asupra mărfurilor cumpărate, exercitată de către un

terţ, derivând dintr-un gaj, constituit înaintea

predării.Răspunderea pentru evicţiune funcţionează ,în materie

comerciălă,în cazul vânzării unui fond de comerţ .Fondul de

comerţ constituie un ansamblu de bunuri mobile şi imobile,

corporale şi necorporale ,utilizate de comerciant în vederea

desfăşurării activităţii sale78 .Vânzarea fondului de comerţ,în

întregime, presupune şi vânzarea bunurilor imobile care intră în

componenţa acestuia .În practica judiciară s-a precizat că ,, întrucât

imobilul face parte din fondul de comerţ ,actul cu privire la acesta este

comercial 79,,care bineânţeles că va fi supus regulilor privind

vânzarea imobilelor (publicitatea în registru de carte funciară,

potrivit Legii nr. 7/1996) ,inclusiv a celor privind răspunderea pentru

evicţiune (în sarcina vânzătorului ) în condiţiile dreptului comun

(dreptului civil).

Obligaţia de garanţie pentru viciile lucrului vândut.Vânzătorul

trebuie să asigure cumpăratorului folosinţa utilă a lucrului. Viciile

ascunse ale bunului îl fac impropriu pentru întrebuinţare sau îi

micşorează valoarea. Potrivit art. 1352 C.civ., vânzătorul răspunde

pentru viciile ascunse ale lucrului, în sensul că, dacă ar fi ştiut de

78 art.1 pct.c din Legea nr.298/2001,M.O.12.06.2001,care modifică şi completează Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale 79S.U. ,dec.nr.183/1939,în Practica judiciară în materie comercialî,vol.I ,p.228.

221

existenţa lor cumpărătorul nu ar mai fi cumpărat sau ar fi plătit un

preţ mai mic.

În materie comercială, legiuitorul prin art. 70 C.com.

completează dispoziţia cuprinsă în art. 1325 C.civ. precizând

următoarele: “Cumpărătorul unor mărfuri sau producte provenind

dintr-o altă piaţă, este dator să denunţe vânzătorului viciile aparente

în timp de 2 zile de la primire, ori de cate ori un timp mai lung n-ar

fi necesar din cauza condiţiilor excepţionale în care se află lucrul

vândut sau persoana cumpărătorului. El este dator să denunţe

viciile ascunse ale lucrului în cele dintâi 2 zile de la descoperirea lor.

Odată acest termen expirat, cumpărătorul nu mai poate fi primit a

reclama ceva pentru viciile lucrului vândut”.

Prin urmare, în vânzarea-cumpărarea comercială, vânzătorul

răspunde: pentru viciile aparente dacă sunt denunţate în termen de

2 zile de la primirea bunului şi pentru viciile ascunse cu

excepţiile prevăzute de lege.

Pentru a fi angajată răspunderea vânzătorului pentru viciile

lucrului, viciul trebuie să îndeplinească urmatoarele condiţii80: 1.să

fie ascuns (art. 1352 C.civ.)-numai în raporturile civile, pentru că

în cele comerciale răspunderea este angajată şi pentru viciul

aparent (art. 70 C.com.); 2.să fi existat în momentul încheierii

contractului, chiar dacă predarea lucrului se face ulterior ;3.să fie

80 Obligatia de garantie pentru vicii se aplica pentru orice vânzare, cu doua exceptii:

- în cazul vânzării prin licitaţie publică, care se face prin intermediul justiţiei

(art. 1360 C.civ.)

în cazul vânzării unei moşteniri, vânzătorul răspunde pentru calitatea sa de

moştenitor, nu pentru viciile lucrurilor din masa succesorală (art. 1399 C.civ.)

222

grav, cumpărătorul să fie în imposibilitatea de a folosi bunul

datorită defecţiunilor de calitate.Aceste condiţi trebuie dovedite

de către cumpărător.

În cazul dovedirii viciilor lucrului, sancţiunea este, fie,

rezoluţiunea contractului de vânzare, printr-o acţiune în garanţie

numită acţiune redhibitorie81, viciile fiind numite “redhibitorii”, fie,

reducerea preţului proporţională cu reducerea valorii bunului,

printr-o acţiune estimatorie.

Doctrina de specialitate şi practica judiciară prevăd şi

posibilitatea “remedierii defecţiunilor” (înlăturării viciilor) de către

sau în contul vânzătorului “când această reparare este posibilă” şi

când o asemenea soluţie nu contravine întereselor

cumpărătorului82.

Acordarea de daune interese.83 În cazul viciilor lucrului, vânzătorul

este obligat să plătească daune interese numai dacă cumpărătorul

dovedeşte că vânzătorul a fost de rea- credinţă. Dacă este de

bună credinţă va restitui numai preţul şi cheltuielile vânzării.Dacă

lucrul a pierit însa din cauza viciilor, vânzătorul este obligat să

restituie preţul şi cheltuielile vânzării, iar dacă a fost de rea

credinţă poate fi obligat şi la plata daunelor interese. (art. 1358 alin.1)

Dacă lucrul a pierit fortuit, vânzătorul nu răspunde pentru

vicii (art. 1358 C.civ. alin.2)

81 Trib. Suprem, col.civ., dec.nr. 1604/ 1989, în rev. Dreptul nr. 4-5/ 1991, p. 74 si urm.

82 T.S. s.civ., dec. nr. 1604/ 1989, p. 75

83 În cazul evicţiunii, indiferent că este de “bună” sau de “rea” credinţă, vânzătorul răspunde pentru daune.

223

Termenul de intentare a acţiunilor. Potrivit art. 5 din Decretul

nr. 167/ 1958 “dreptul la acţiune cu privire la viciile ascunse ale unui lucru

transmis (…) se prescrie prin împlinirea unui termen de 6 luni, în cazul în care

viciile nu au fost ascunse cu viclenie”.Rezultă că, in cazul in care viciile au

fost ascunse cu viclenie, termenul este general de prescriptie,

adica de 3 ani. Termenele încep să curgă, de la data descoperirii

viciilor, însa cel mai târziu de la împlinirea unui an de la predarea

lucrului sau de 10 ani pentru construcţii (art. 29 din Legea 10/

1995, privind calitatea in constructii).Garanţia pentru vicii poate fi

modificată pe cale convenţională prin:

⇨ clauza de limitare sau de înlaturare a garanţiei pentru vicii,

care este valabilă, şi îşi produce efecte numai dacă vânzătorul a

fost de bună credintă, adică nu a cunoscut viciile, potrivit art. 1354

C.civ.

⇨ clauza de agravare a obligaţiei de garanţie care nu

comporta limitări (poate privi, vicii aparente, vicii apărute ulterior

vânzării etc.)

3.3. Obligaţiile cumpărătorului

Cumpărătorul are două obligaţii principale: de plată a

preţului şi de luare în primire a lucrului vandut. Tot cumpărătorul

suportă cheltuielile vânzării, dacă în contract nu s-a prevazut

altfel.

3.3.1. Plata preţului. Potrivit art. 1361 C.civ., cumpărătorul

este obligat să plătească preţul la locul şi în momentul în care se face

predarea lucrului vândut (art. 1362 C.civ.). În materie de vânzare, Codul

civil cuprinde o derogare de la regulile generale sub două aspecte:

224

1. în privinţa locului plăţii – plata se face la locul unde se face predarea

lucrului vândut (fie unde se afla in momentul vânzării, fie la

domiciliul vânzătorului, în timp ce, potrivit regulilor generale, se

face, în lipsă de stipulaţie contrară, la domiciliul debitorului – art.

1104 C.civ. Deci, obligaţia de plată a preţului în materie de

vânzare este portabilă (la domiciliul creditorului- vânzătorului) şi

nu cherablă.

2. în privinţa momentului (datei) plăţii, plata se poate cere

numai în momentul predării lucrului vândut, astfel încat, termenul

prevăzut pentru predarea lucrului profită şi cumpărătorului (în

dreptul comun, în lipsă de termen, plata se cere imediat).

Dispoziţiile Codului civil, referitoare la aceste aspecte sunt

supletive, voinţa părţilor fiind până la urmă cea care stabileşte

locul şi data plăţi preţului. Plata preţului se face integral, potrivit

principiului indivizibilităţii plăţii. Părţile pot stabili şi un termen

pentru plata preţului – caz în care suntem în prezenţa unei vânzări

pe credit (în rate), dar şi în acest caz, cumpărătorul trebuie să

plătească datoria în întregime – la scadenţă (art. 1101 C.civ.).,

numai dacă părţile n-au stabilit să plătească suma de bani

fracţionat, la termene succesive. Termenul de

prescripţie pentru plata preţului începe sa curgă de la data

stabilită în contract pentru plata ultimei rate şi pentru ratele

neplătite anterior84. Referitor la acest aspect, în literatura juridică

s-a considerat că pentru fiecare rată de preţ scadentă, curge un

nou termen de prescriptie, potrivit art. 7 alin.3 şi art. 12 din

84 Trib. Suprem, s.civ.dec.nr. 1927/ 1975, în Repertoriu de practică judiciară în

materie civilă, 1975-1980, p. 86.

225

Decretul nr. 167/ 1958, dar oricum nu se poate susţine ca a fost

vorba de o vânzare succesivă.În toate cazurile de vânzare pe

credit, cumpărătorul poate plăti suma şi cu anticipaţie, caz în care

dobânda va fi calculată şi datorată pâna la termenul prevăzut în

contract cu excepţia situaţiei in care vânzătorul consimte

recalcularea ei in funcţie de data plăţii.

Dovada plăţii se face potrivit art. 46 C.com. Dacă plata preţului s-

a facut prin virament bancar dovada se va face numai prin extras de

cont bancar.

Obligarea cumpărătorului la plata dobânzilor. Potrivit art.

1363 C.civ. cumpărătorul este obligat să plătească dobanda până

la efectiva achitare a preţului, dacă sunt întrunite cumulativ

urmatoarele condiţii:1.dacă există convenţie în acest sens;2.dacă

lucrul vândut şi predat este producător de fructe (civile sau

naturale) ; în toate celelalte cazuri, numai din momentul punerii in

intârziere a cumpărătorului printr-o notificare. Dobânda se va calcula

din momentul notificării făcute cumpărătorului85.

În raporturile comerciale, potrivit art. 43 C. com., debitorul este de

drept în întarziere şi datorează dobânzi din momentul scadenţei

obligaţiei de plată şi până la data plăţii efective.

Sancţiunea neplăţii preţului.În cazul în care, cumpărătorul

nu-şi execută total sau parţial obligaţia de plată a preţului,

vânzătorul poate alege între mai multe posibilităţi:

85Dobânda legală se va stabili în baza ,O.G.9/2000,modificată prin Legea nr 356/2002

226

- sa ceară obligarea cumpărătorului la executarea în natură

a obligaţiei, care este intotdeauna posibilă, deoarece are

ca obiect o sumă de bani;

- să invoce excepţia de neexecutare (art. 1322 C.civ.), fiind în

situaţia de a refuza predarea lucrului, chiar dacă

cumpărătorul a devenit proprietar;

- sa ceară rezoluţiunea contractului potrivit regulilor generale (art.

1020-1021 si 1101 C.civ.)86.

Contractul poate prevede şi un pact comisoriu, caz în care

rezoluţiunea se produce de drept pentru neplata preţului (fără

intervenţia justiţiei, însă numai după punerea în întarziere a

cumpărătorului – art. 1367 C.civ.)87. Acţiunea în rezoluţiunea

vânzării este o acţiune reală (art. 1368 C.civ.), deoarece

urmăreşte chiar bunul in cauză, nu persoana cumpărătorului.

Efectele acesteia se produc şi în privinţa subdobânditorilor de

drepturi asupra aceluiaşi bun88.

Dacă bunul vândut este un bun mobil, acţiunea în rezoluţiune

trebuie intentată in termen de 8 zile de la predare (art. 1730

C.civ.)

86 Dacă există pericolul de a se pierde lucrul, instanta poate acorda un singur

termen de graţie la expirarea căruia se produce rezoluţiunea de drept a contractului,

dacă cumpărătorul nu plăteşte (art. 1366 C.civ.), fără punere în întârziere.

87 Art. 1367 este aplicabil nu numai in materia vanzarii de imobile ci si de bunuri imobile

88 Cu trei excepţii: autorităţilor publice care dobandesc bunul prin expropiere sau alt

mod de dobândire a proprietăţii de stat; terţului adjudecatar în cazul vânzării silite;

terţilor dobânditori de drepturi reale asupra lucrului vandut care şi-au conservat

dreptul pentru a fi opozabil terţilor.

227

Rezoluţiunea contractului. Rezoluţiunea contractului de

vânzare-cumpărare în materie comercială se produce de drept

(ope legii). Acesteia îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 67 C.com.:

“când mai înainte de expirarea termenului fixat pentru executarea

convenţiei, una din părţi a oferit celeilalte predarea lucrului

vândut sau plata preţului şi aceasta nu-şi îndeplineşte la termenul

fixat obligaţia sa, atunci condiţia rezolutorie se împlineşte de

drept în favoarea părţii care îşi executase obligaţia . În lipsă de

asemenea oferte sau stipulaţii exprese, rezilierea contractului se

reglementează dupa dispoziţiile Codului civil cu privire la condiţia

rezolutorie tacită. În ambele cazuri cel în culpă răspunde de

daunele interese cauzate. Rezoluţiunea de drept a contractului se

produce dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii (art. 67

C.com.):

- una din părţi, creditorul, să facă oferta celeilalte părţi, în

timp util, cu privire la predarea lucrului vândut sau la plata

preţului;

- oferta să fi fost facută mai înainte de expirarea termenului

convenit pentru executarea contractului ;

- cele doua obligaţii să aibă acelaşi termen de executare.

Dacă în contract s-au prevazut termene diferite,

rezoluţiunea contractului nu se mai produce de drept.

Codul comercial prevede şi un alt caz de rezoluţiune – pentru

expirarea termenului esenţial (art. 69). Această rezoluţiune, s-a

precizat în literatura juridică, reprezintă o aplicare în materie

comercială a soluţiei consacrată de art. 1370 C.civ., care priveşte

228

rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare pentru

nerespectarea de către cumpărător a termenului stabilit pentru

ridicarea bunurilor care se deterioreaza uşor, datorită naturii lor

(perisabile). Deoarece rezoluţiunea contractului pentru

nerespectarea termenului esenţial, constituie o măsură de

favoare, partea în folosul căreia s-a stipulat termenul, poate să

renunţe la efectele rezoluţiunii, cerând executarea chiar după

împlinirea termenului. Ea trebuie să înştiinteze cealaltă parte, în

termen de 24 de ore de la expirarea termenului (art. 69 C.com.).

Executarea vănzării – Executarea coactivă . Codul comercial a

reglementat un mijloc mai eficient de executare, mai rapid decât

executarea silită potrivit dispozitiilor dreptului comun, cu

participarea părţii interesate în obţinerea executării

obligaţiei.Acest mijloc de executare este denumit în doctrina

juridică executarea coactivă.Astfel,în cazul cumpărării unui bun

mobil, dacă cumpărătorul nu-şi îndeplineste obligaţia de preluare

a acestuia, vânzătorul are posibilitatea, fie de a depozita bunul “la o

casa acreditată de comerţ (depozit pe cheltuiala cumpărătorului –

numită şi măsură conservatorie), fie să vândă bunul (numită în

doctrină măsură executorie).Dacă vânzătorul vinde bunul,

vânzarea se va face prin licitaţie publică sau chiar la preţul curent

“pe piaţă” de către un ofiţer public însarcinat cu asemenea acte.

Dacă pretul obţinut din această vânzare este mai mic decât cel

convenit iniţial în contract (prima vânzare), diferenţa în minus va

fi imputată cumpărătorului. La această diferenţă se pot adauga

daune interese (art. 68 alin.3). În ipoteza vânzătorului, care nu-şi

229

execută obligaţia de predare a lucrului, “cumpărătorul are dreptul

de a face să se cumpere lucrul de către un ofiţer public însărcinat

cu asemenea acte. Cumpărătorul are, prin urmare, dreptul să-şi

procure bunul prin intermediul unui agent oficial. O asemenea

executare este posibilă numai dacă lucrul vândut are ca obiect

bunuri determinate generic. Cumpărătorul este obligat să-l

inştiinţeze pe vânzator de această executare. Dacă la cumpărarea

efectuată prin agentul oficial s-a plătit un preţ mai mare decat cel

convenit în contract (iniţial), cumpărătorul are dreptul să pretindă

diferenţa de la vânzator şi, dacă a suferit un prejudiciu, are

dreptul şi la despăgubiri (art. 68 alin.4). Executarea coactivă, în

situaţiile menţionate, trebuie efectuată imediat după împlinirea

termenului.

3.3.2. Luarea în primire a lucrului vândut.

Cumpărătorul este obligat să ia în primire lucrul vândut la

locul şi la termenul la care vânzatorul este obligat să-l predea,

suportand cheltuielile ridicării de la locul predării. În cazul

neîndeplinirii obligaţiei de către cumpărător, vanzătorul are

dreptul:

- să-l someze pe cumpărător să ia în primire bunul

cumparat – cu autorizarea justitiei – obligându-l la plata

daunelor cominatorii pentru fiecare zi de întarziere;

- să depoziteze bunul la el sau în alt loc, pe cheltuiala

cumpărătorului (art. 1370 C.civ.)

- să ceară rezoluţiunea contractului cu plata daunelor

interese. În cazul în care obiectul contracatului constă în

230

produse perisabile, neîndeplinirea obligaţiei de luare în

primire la termenul fixat determină rezoluţiunea

contractului, de drept, în favoarea vanzătorului, fără

somaţie sau punere în întarziere.

3.3.3. Suportarea cheltuielilor vânzării

În lipsă de stipulaţie contrară, cumpărătorul plăteşte ca

accesoriu al preţului, cheltuielile vânzării (art. 1305 C.civ.). Aceste

cheltuieli sunt reprezentate de: taxe de timbru, de autentificare –

onorariu notarial, publicitate etc.. Regula cu privire la suportarea

cheltuielilor de catre cumpărător vizează numai raporturile dintre

vânzator-cumparator şi succesorii lor în drepturi. Dispoziţiile art.

1035 C.civ. nu se aplică în raport cu terţii. Astfel, potrivit art. 7 din

Decretul nr. 199/ 1995, asupra taxelor de timbru, părţile “sunt

solidar obligate la plata taxelor de timbru aferente unor

convenţii”. Deci prevederile art. 1035 C.civ. şi înţelegerea dintre

părţi, nu sunt opozabile statului care este reprezentat prin

administraţia financiară. Legiuitorul a urmărit să protejeze

interesele statului, indiferent de înţelegerea părţilor contractante.

SECTIUNEA 4. VARIETĂTI DE VÂNZARE

1. Vânzarea după greutate, număr sau măsură.Această

varietate de vânzare are ca obiect lucruri de gen, dintr-un lot

determinat, dintr-un gen limitat fiind necesar a se proceda fie la

individualizarea bunurilor prin: cântărire, numărare sau măsurare

(vând 100 kg cartofi cu 3000 lei/kg), fie la determinarea

preţului.Vânzarea este perfectă (pentru ambele ipoteze) din

momentul în care părţile au căzut de acord cu privire la lucru şi

231

preţ, adică din momentul realizării acordului de voinţă (art. 1300

C.civ.). Dreptul de proprietate şi riscurile se transmit după

individualizarea bunurilor, prin numărare, cântărire, măsurare.

Până la efectuarea operaţiunilor (de cântărire, numărare,

măsurare) proprietatea şi riscurile nu se transmit fiindcă bunul nu

este individualizat sau nu este determinat preţul.

Delimitarea faţă de vânzarea cu grămada (în bloc – art. 1299

C.civ.) Această varietate de vânzare are ca obiect o cantitate

determinată prin masa ei (porumbul dintr-un hambar); preţul se

stabileşte pentru întreaga cantitate, în bloc (art. 1299

C.civ.).Deoarece obiectul este deja individualizat proprietatea şi

riscurile se transmit asupra cumpărătorului din momentul

încheierii contractului.

2. Vânzarea pe încercate. Potrivit art. 1302 C.civ., vânzarea pe

încercate este un contract care se încheie din momentul realizării

acordului de voinţă, în care se prevede condiţia suspensivă a

încercarii lucrului de către cumpărător. Cumpărătorul nu poate

refuza bunul, pe motiv că nu-i place, ci numai dacă în mod

obiectiv este necorespunzător (în caz contrar condiţia ar fi pur

protestativă şi vânzarea ar fi nulă conform art. 1010 C.civ.).

Vânzatorul însă poate cere expertiza.Până la îndeplinirea condiţiei

– riscul pieirii fortuite a lucrului este în sarcina vanzătorului care

este proprietar sub condiţie rezolutorie, deoarece vânzarea sub

condiţie suspensivă nu este translativă de proprietate.După

îndeplinirea condiţiei cumpărătorul devine proprietar al lucrului (în

mod retroactiv, adică din ziua încheierii contractului).

232

Delimitarea faţă de vânzarea pe gustate (art. 1301 C.civ.).În

cazul acestei varietăţi de vânzare, contractul se consideră încheiat

numai după ce cumpărătorul gustă lucrul şi este de acord să-l

cumpere. În acest caz, cumpărătorul poate să refuze bunul pe

motiv că nu-i place. Această vânzare nu este o vânzare sub

condiţie, deoarece fiind pur potestativă şi vânzarea ar fi nulă. De

aceea, “vânzarea” pe gustate nu există înainte de a-şi fi dat

acordul cumpărătorul, după analizare.

3. Vanzarea cu arvună. Reprezinta o varietate a

contractului de vânzare-cumparare, care cuprinde o clauză de

arvuna cu funcţie de garanţie. Arvuna este o sumă de bani pe

care una din părţi o dă celeilalte cu ocazia încheierii unui contrcat,

ce reprezintă de regulă o parte din preţ. În caz de neexecutare a

contractului din culpa uneia din părţi, aceasta urmeaza să piardă

suma dată sau să restituie dublul sumei primite.

Arvuna îndeplineşte funcţia clauzei penale deoarece evaluează

anticipat cuantumul daunelor interese compensatorii3235. Dacă contractul

este dus la bun sfarşit, arvuna este o parte integrantă a prestaţiei

părţii care a dat-o. Arvuna nu se confundă cu acontul care

reprezintă o sumă de bani plătită de cumpărător vânzatoruluiţ

anticipat (avans la preţ). Acontul nu are rol de clauză penală şi în

caz de neexecutare a contractului, trebuie restituit. Statuarea

asupra caracterului de arvună sau acont a sumei platite de

cumpărător, vânzatorului, este o chestiune de fapt asupra căreia

urmează să se pronunţe instanţa de judecată.

233

4 . Vânzarea prin consignaţie Potrivit art. 1 din Legea nr. 178/

19342, “Contractul de consignaţie este convenţia prin care una

dintre părţi, numită consignant, încredintează celeilalte părţi,

numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala

consignantului”. Interpunându-se între furnizor şi cumpărător,

consignatarul îndeplineşte funcţii de intermediar. Din acest punct

de vedere consignaţia se analizează ca o specie a contractului de

comision. În lumina acestei opinii, consignantul are poziţia juridică

de comitent, iar consignatarul pe aceea de comisionar. În

realitate, consignatarul are atribuţii mai limitate, deoarece încheie

numai acte de vânzare şi îşi asumă o serie de obligaţii ce decurg din

faptul că devine depozitar.

Contractul se întocmeşte în formă scrisă, ad validitatem, spre

deosebire de vânzare. O altă deosebire faţă de contractul de

vânzare- cumparare este aceea că nu se transmite consignantului

proprietatea bunurilor ce i-au fost incredinţate în scopul desfacerii

pe propria piaţă comercială, el nefiind cumpărător (art. 3).

Dreptul de proprietate al bunului trece direct de la

consignant la terţa persoană.

Obligaţiile părţilor.Consignantul este obligat: sa predea consignatarului

mărfurile ce urmează a fi vândute, la termenele de livrare, în

condiţiile convenite (ca orice vânzător); să restituie cheltuielile

făcute de consignatar cu ocazia îndeplinirii însărcinarii primite ;

să plăteasca remuneraţia consignatarului.

Consignatarul este obligat : să ia măsurile necesare pentru păstrarea şi

conservarea bunurilor primite; să asigure bunurile ce i-au fost

234

încredinţate ; să comunice consignantului (fără întârziere) viciile

mărfurilor; să procedeze la vânzare în termenele şi condiţiile

convenite.Cheltuielile de conservare şi de desfacere a bunurilor

sunt în sarcina consignatarului în lipsă de stipulaţie contrară (art.

10).Dacă in contract nu s-a prevazut nimic în legatură cu preţul de

vânzare al marfurilor/ bunurilor, art. 11 din Legea nr. 1/ 1934,

prevede că acestea urmează să se vandă”la preţurile curente ale

pieţei”. Consignatarul trebuie să vândă mărfurile numai în

numerar şi numai prin excepţie, pe credit, fiind obligat să-l

informeze pe consignant, periodic, despre mersul operţiunilor.

Remuneraţia consignatarului. Consignatarul are dreptul sa

reţină, cu titlu de beneficiu, diferenţa dintre preţul convenit cu

consignantul şi cel efectiv realizat din vânzările cu terţii

cumpărători, desigur mai mare89.

Raporturile dintre consignatar şi terţii

cumpărători.Consignatarul este direct obligat faţă de

cumpărătorul cu care a contractat (ca şi cum afacerea ar fi a sa

proprie).Consignantul nu are acţiune împotriva cumpărătorilor cu

care a contractat consignatarul şi nici aceştia nu au acţiune contra

consignantului.Consignantul are dreptul, în mod unilateral : să

modifice oricând condiţiile vânzării către terţi (art. 11 alin 2) ; să

revoce contractul în orice moment (art. 3 alin. 2) ; să ridice

oricând toate sau o parte din bunurile încredinţate

consignatarului, fără preaviz, chiar încheiat pe durată

determinată.

89 Nu are drept de retenţie, pentru că îşi ia comision din preîul vânzării

235

Contractul de consignaţie poate înceta pe lângă situaţiile

prezentate, şi prin insolvabilitatea ori falimentul părţilor.

5 . Vânzarea după “mostră ”. Mostra reprezinta un etalon al

mărfii, ce poate fi propusă de cumpărător prin comandă, sau de

vânzător prin ofertă. În literatura juridică s-a precizat că, din

momentul în care au fost reciproc acceptate, devin mostre

contractuale, sau de referinţă (mostre-martor). Fiecare dintre părţi

va păstra mostra până la data livrării. Ea poate fi incredinţată şi

unui terţ. Vânzarea dupa mostră diferă de vânzarea “pe

încercate” (art. 1302 C.civ.) deoarece oferă criterii obiective de

comparare, cu excluderea aprecierii subiective a cumpărătorului şi

pentru că dreptul de a încerca marfa pe care şi-l rezervă

cumpărătorul, afecteaza contractul de o condiţie suspensivă.

Vânzarea după mostră nu este afectată de nici o condiţie, are

caracter pur şi simplu, din moment ce părţile nu au convenit altfel.

Prin folosirea mostrei, părţile nu mai sunt obligate să descrie

calitatea mărfii în conţinutul contractului. Dovada conformităţii

dintre marfă şi mostră revine vanzătorului, iar dacă se iveşte un

dezacord, se recurge la expertiză.

6 . Vânzarea “după catalog ”. În literatura juridica s-a precizat

că vânzarea “după catalog” reprezintă o modalitate frecventă

pentru stabilirea calităţii produsului. Textul catalogului cuprinde o

descriere amănunţită a mărfii, însoţită de desene necesare pentru

determinarea obiectului vândut.

Contractul comercial de mandat

236

I. Definiţie .Particularităţi

Mandatul comercial este contractul în temeiul căruia o

persoană -mandatar, se obligă să încheie în numele şi pe seama

altei persone –mandant, care i-a dat împuternicire, anumite acte

juridice, care pentru mandant sunt fapte de comerţ90.

Particularităţile mandatului comercial în raport de mandatul civil

sunt următoarele :

- obiectul contratului de mandat comercial constă în acte de

comerţ ,pentru mandant ;mandatul civil are drept obiect acte

civile ;

-mandatul comercial este cu titlu oneros ,afacerile

comerciale sunt întotdeauna remunerate ; mandatul civil se

prezumă a fi gratuit ;

- caracterul oneros al mandatului comercial ,îl transformă în

contract bilateral. Mandatul comercial nu poate fi revocat pe cale

unilaterală ca mandatul civil;

-mandatul comercial se prezintă sub două forme:cu

reprezentare(directă) şi fără reprezentare (indirectă)91 - deoarece

reprezentarea nu este de esenţa mandatului comercial ,ci numai

de natura lui.Mandatul civil este numai cu reprezentare .În ambele

situaţii mandatarul este reprezentant, iar mandantul este

reprezentant .În cazul mandatului cu reprezentare mandatarul

90 Codul comercial nu defineşte contractul de mandat ci doar conţine unele elemente ce-l caracterizează în art.374,, Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socotela mandantului .Mandatul comercial nu se presupune gratuit.Definiţia o putem da apelând la art1532 din Codul civil care reglementează contractul civil de mandat ‘’Mandatul este un contract în puterea căruia o persoană se obligă, fără plată, de aface ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit însărcinarea “.91 Despre reprezentare a se vedea supra ,,Auxiliarii de comerţ”.

237

încheie actul cu terţul în numale şi pe contul mandantului (nomine

alieno), ceea ce înseamnă că acţiune împotriva terţului pentru

neexecutarea împuternicirii are doar mandantul (şi invers), în timp

ce în cazul mandatului fără reprezentare mandatarul încheie actul

cu terţul în nume propriu (proprio nomine) şi pe contul

mandantului, iar acţiune împotriva terţului are şi mandantul şi

mandatarul fără reprezentare. Aplicaţie a mandatului fără

reprezentare în dreptul comercial este contractul de comision.

-mandatul comercial ia naştere numai prin convenţia

părţilor; mandatul civil are ca izvor , legea 92,împuternicirea dată

de instanţă93,convenţia părţilor

-întinderea împuternicirii ,în cazul mandatului comercial

,este determinată prin acordul părţilor fără rigurozitatea

precizărilor pe care le impune dreptul civil. Mandatarul poate încheia

astfel, acte juridice care nu sunt expres prevăzute în

imputernicire,şi care sunt considerate valabile, dacă, sunt utile

pentru mandant.Ele se încadrează în noţiunea de mandat aparent

şi ulterior încheierii lor, aceste acte pot fi ratificate de mandant.

Mai mult mandatarul comercial se bucură de o oarecare

independenţă cât priveşte conţinutul împuternicirii sale

deoarece,art. 375 C.com. prevede : mandatul pentru o anume

afacere cuprinde şi împuternicire pentru toate actele necesare

executării lui, chiar când nu ar fi anume arătate. Mandantul are

92 Este numită şi reprezentare legală .Intervine în cazul incapabilului :minorul sub 14 ani şi cel pus sub interdicţie judecătorească ( şi alte cazuri prevăzute de lege )93 Este numită reprezentare judiciară .Este cazul sechestrului judiciar .În litratura juridică există şi o oinie contrară

238

posibilitatea să confirme oricând actele săvârşite de mandatar cu

depăşirea împuternicirii date .

-Codul comercial reglementează în favoarea

mandatarului ,o garanţie,” un privilegiu asupra lucrurilor ce le

deţine ,de la ,şi pentru mandant ,până în momentul în care acesta

din urmă achită mandatarului tot ce datorează “.Astfel ,art.387

C.com.prevede că”Mandatarul ,pentru tot ce i se datorează din

executarea mandatului său,şi chiar pentru retribuire sa ,are un

privilegiu special.Acest privilegiu se exercită asupra lucrurilor

mandantului pe care mandatarul le deţine pentru executarea

mandatului ,sau care se găsesc la dispoziţia sa ,în magazinele sale

sau în depozite publice sau pentru care el poate proba prin

posesia legitimă a poliţei de încărcare sau a scrisorii de cărat ,ce i

s-a expediat (alin.1 ).Creanţele prevăzute mai sus au precădere

asupra oricăror alte creanşe contra mandantului şi chiar contra

vânzătorului ce revendică ,cu toate că plăţile şi cheltuielile vor fi

făcute înainte sau după ce lucrurile au intrat în posesia

mandatarului (alin.2 ) “În situaţia în care mandantul a fost supus

procedurii reorganizării judiciare şia falimentului ,privilegiul

mandatarului asupra bunurilor cumpărate pe seama mandantului

se exercită potrivit Legii nr. 85/2006, privind procedura insolvenţei.

Dacă bunurile mandantului au fost vândute de către mandatar

privilegiul subzistă asupra preţului (alin.2). Privilegiul trebuie înscris la

Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, pentru a-i fi asigurată

opozabilitatea faţă de terţi (art. 36 Titlu VI al Legii nr. 99/1999).

II. Încheierea contractului de mandat. Condiţii de fond şi de formă.

239

Condiţiile de fond ale contractului sunt: consimţământul,

capacitatea ,obiectul şi cauza .

Consimţământul. Contractul se încheie valabil prin simplu acord

de voinţă al mandatarului şi mandantului.Este deci un contract

consesual .

Mandatul poate fi expres au tacit .Este tacit atunci când

acceptarea mandatului rezultă din executarea lui (et.1533 alin2

Cciv. )

Capacitatea. Mandantul trebuie să aibă capacitate

comercială ,deoarece actele sunt încheiate în contul său şi pentru

el. Mandatarul încheind actele juridice cu terţul nomine alieno, în

pricipiu, nu ise cere să aibă calitatea de comerciant. Numai în cazul

mandatului fără reprezentare ,mandatarul trebuie să aibă

calitatea de comerciant, deoarece încheie contractul cu terţul în

nume propriu .

Obiectul contractului. Obiectul contractului de mandat este prevăzut în

art.374 C.com.: „tratarea de afceri comerciale „ ,deci fapte de comerţ.

Cauza. Cauza contractului trebuie să fie reală ,licită morală,să nu

contravină regulilor de convieţuire socială .Deci cauza trebuie să

îndeplinească condiţiile generale tuturor actelor juridice, în

privinţa cauzei .

Forma contractului. Deşi Codul civil în art.1533 nu prevede o anumită

formă ” mandatul poate fi expres au tacit“ de la care nici codul comercial şi

nici codul civil nu prevăd reguli derogatorii în această privinţă, în

240

practică mandatul se exteriorizează printr-unînscris numit

„procură”94..

III..Efectele contractului de mandat .

Obligaţiile mandatarului.

1.Mandatarul este obligat să execute mandatul, în

conformitate cu instrucţiunile mandantului. În principiu

,mandatarul execută mandatul personal. Părţile pot să prevadă

însă în contract posibilitatea ca mandatarul să îşi poată substitui o

terţă persoană, care va executa, fie toate, fie o parte dintre actele cu

care afost însărcinat. Mandatarul va răspunde şi pentru faptele

celui care i s-a substituit ,dacă nu a avut dreptul să facă această

substituire sau dacă, fiind autorizat să o facă ,şi-a ales în acest

scop o persoană necorespunzătoare sau insolvabilă. În acest caz

ne raliem opiniei potrivit căreia „mandatarul nu-şi poate substitui

în executarea contractului o altă persoană decât cu autorizarea

expresă a mandantului, caz în care mandatarul va răspunde faţă

de mandant numai în caz de lipsă de diligenţă în alegerea

substitutului, sau în instrucţiunile pe care i le-a dat acestuia .

Mandatarul este obligat să arate terţilor împuternicirea sa (art. 384

C. com).

2. Mandatarul este obligat să informeze mandantul ,la

cererea acestuia ,despre mersul operaţiunilor pe care le

94 În funcţie de întinderea puterilor conferite procura ca şi mandatul poate fi generală sau specială.Este generală ,când mandatarul este împuternicit să încheie toate actele juridice ,cu excepţia acelora pentru care legea impune existenţa mandatului special .În aceasstă categorie intră : acte de administrare ,de conservare( art.1536 ali.1 C.civil.).”Mandatul concceput în termeni generali cuprinde numai actele de administraţie” .Este specială,când mandatarul este împuternicit să încheie un anumit act juridic ,şi pentru actele de dispoziţie “ când e vorba de înstrăinare ,ipotecare sau de îndeplinirea unor acte ce trec peste administraţia ordinară “ .

241

întreprinde. Această obligaţie se poate îndeplini atât pe

parcursul executării mandatului, prin dări de seamă periodice,

informări 95, cât şi în momentul în care mandatul a fost executat,

caz în care “mandatarul este dator a încunoştiinţa fără întârziere“,

potrivit art. 382 alin.2 Cod com.

Obligaţiile mandantului.

1.Potrivit art. 385 C.com. ,mandantul este obligat să pună la dispoziţia

mandatarului „mijloacele necesare pentru ndeplinirea mandatului„. Această

îndatorire, s-a precizat în literatura juridică, constă în, a procura

mandatarului atât mijloace băneşti, cât şi informaţii, documentaţie

necesară, desene sau material publicitar, de natură a contribui la

îndeplinirea în cele mai bune condiţii a împuternicirii primite.

Mandantul este obligat a plăti remuneraţia cuvenită

mandatarului,datorită caracterului oneros al contractului. Suma ce

se datorează mandatarului ,pentru executarea mandatului, potrivit

art. 386 C.com., se stabileşte prin convenţie ,sau în lipsă ,de către

instanţa de judecată, după împrejurări .

Mandantul este obligat atât să restituie mandatarului cheltuielile

făcute cu executarea mandatului ,cât şi să-l despăgubească

pentru pierderile suferite cu acest prilej. Se poate observa că, şi-n

acest caz ,în lipsă de stipulaţie derogatorie în dreptul comercial

,se aplică dispoziţiile codului civil, şi anume ,mandatarul trebuie

să-l desdăuneze pe mandatar :

-de anticipaţiile şi spezele făcute pentru îndeplinirea

mandatului(art.1547),

95 În literatura juridică s-a precizat că aceste modalităţi care pot varia în funcţie de voinţa părţilor şi de natura operaţiunilor întreprinse .

242

-de pierderile suferite cu ocazia îndeplinirii însărcinării primite

(art.1547).

4. Încetarea contractului de mandat

Contractul de mandat încetează prin :

-expirarea termenului fixat pentru executarea sa (dacă părţile

au fixat un astfel de termen ) ;

-executarea completă a împuternicirii primite ;

-moartea mandatarului ,deoarece este un contract încheiat intuitu presonae ;

-revocarea mandatarului de către mandant ;

-renunţarea mandatarului ;

CONTRACTUL DE REPORT

1. Noţiunea contractului de report

Potrivit art. 74 C.com., contractul de report consta in cumpararea pe bani

gata a unot titluri de credit, care circula in comert si revanzarea simultana cu

termen si pe un pret determinat catre aceeasi persoana a unor titluri de aseeasi

specie.

Contractul de report este o fapta de comert obiectiva conexa (accesorie), a

carei comercialitate este data de obiectul sau – titlurile de credit (art. 3 pct.3

C.com.).

In opinia doctriniara comuna96, reportul consta intr-o dubla vanzare de titluri,

una care se executa imediat, platindu-se pretul pe bani gata, iar cea de-a doua pe un

96 I.L. Georgescu, vol.III op cit p.129; St. Carpenaru, op cit p. 489; Smaranda Angheni, Magda Volonciu,

Camelia Stoica, op.cit. p.419; I.N. Fintescu, op.cit., vol. I p.421 si urm.; C. Petrescu Ercea, op.cit. p.75.

243

pret determinat, dar cu termen. In ambele operatiuni este necesara predarea reala a

titlurilor. Prin urmare, contractul de report este un contract real. Cele doua vanzari

formeaza un act juridic complex, un report contractual unic, care-i confera

particularitatea. Desi contractul de report presupune doua vanzari, se deosebeste de

vanzare-cumparare prin urmatoarele97 :

a) pretul la care face referire art. 74 C.com. este echivalentul serviciului adus

de reportator, care furnizeaza banii, sau de reportat, atunci cand “acesta satisface

nevoia de titluri a raportatului. Deci, pretul prevazut de art. 74 C.com. nu este

echivalentul bunului nevandut.

b) reportul este un contract real, care presupune predarea efectiva a titlurilor,

in timp ce vanzarea este un contract consensual, proprietatea transferandu-se prin

simplu acord de vointa al partilor.

c) reportul vinde ”temporar”, cu intentia manifestata, o data cu vanzarea, de

a-si relua titlurile ; prin vanzare, insa, dreptul de propietate se transmite definitiv.

d) reportatul urmareste sa obtina un imprumut, nu un echivalent real al

titlurilor ca in cazul vanzarii, prestatiile echivalente, sunt in intentia partilor,

vanzarea fiind un contract comutativ.

In temeiul contractului de report, o persoana care detine titluri de credit,

numita reportat, da in report (vinde temporar) aceste titluri unei alte persoane,

numita reportator (un bancher, de obicei), in schimbul unui pret care se plateste

imediat .

Prin acelasi contract, partile se inteleg ca la un anumit termen, reportatorul sa

revanda reportatului titluri de credit de aceeasi specie, primind un pret determinat.

97 I.L.Georgescu, vol.I p. 219 si urm.; I.L. Georgescu vol.III p.192, 130.

St. Carpenaru, op.cit. p.489; Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit. p.419.

244

Pretul serviciului prestat de reportator, ce urmeaza a fi platit de reportat, se

numeste premiu sau prêt de report.

Conditiile contractului de report.

Contractul de report presupune urmatoarele conditii 98 :

a) existenta unui acord de vointa intre reportat si reportator ;

b) simultaneitatea manifestarilor de vointa privind vanzarea si revanzarea sa

aiba loc intre aceleasi persoane – reportat si reportator ;

c) titluri de credit care circula in comert (actiuni, obligatiuni) sa formeze

obiectul vanzarii si revanzarii.

Efectele contractului de report

Contractul de report produce urmatoarele efecte :

⇨ transferul dreptului de proprietate asupra unor titluri de credit de aceeasi

specie ; contractul este translativ de proprietate (transferul dreptului de proprietate

este supus dispozitiilor dreptului comun).

⇨ fructele civile (dividende, dobanzi) se cuvin, de regula, reportatorului, dar

partile pot sa prevada expres ca fructele sa revina reportatului (art. 74 alin 4

C.com.).

Incetarea contractului de report

Ca urmare a producerii efectelor sale contractul de report inceteaza. Efectele

se produc la termenul stabilit de parti.

Potrivit legii, partile pot prelungi durata contractului cu obligatia de a pastra

conditiile initiale (art. 75 C.com.).

Daca la expirarea termenului reportului partile lichideaza diferentele spre a

face separat platile lor si reinnoiesc reportul asupra unor titluri de credit ce difera

prin calitatea sau specia lor sau pe un alt pret, atunci se considera ca partile au

98 Idem

245

incheiat un nou contract de report (art. 76 C.com.). Contractul de report poate fi

astfel reinnoit.

Operatiunea inversa reportului ce intervine pentru satisfacerea nevoilor pe

termen, de credit ale unei persoane se numeste deport.

Persoanele interesate in operatiunea de deport urmaresc sa realizeze un

anumit stoc de actiuni in vederea exercitarii dreptului de optiune la o noua

emisiune, ori pentru a obtine majoritatea de voturi in adunarea generala a

actionarilor

CONTRACTUL DE CONT CURENT

Noţiunea contractului de cont curent

”Prin contractul de cont curent, părţile se înţeleg ca, în loc să

achite separat şi imediat creanţele lor reciproce, izvorâte din

prestaţiile facute de una către cealalta, lichidarea să se facă la un

anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi

debitoare”99.

Contractul de cont curent este faptă de comerţ obiectivă

conexă, care dobandeste comercialitate datorita legaturii cu o operatiune

calificata de lege ca fiind comerciala (art. 6 C.com.).

Se prezuma a fi comercial (art. 4 C.com.) daca se incheie intre comercianti

ale caror operatiuni comerciale se transpun prin prestatii reciproce100.

Belu Magdo Monalisa, Drept comercial, Ed. HG Bucureşti 2003 p.253-254;

Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit. p. 420.

99 St. Cărpenaru, op.cit.p. 492; I.L. Georgescu , Contul curent, în Revista de drept

comercial nr. 2/ 1996, p.12-15; I.N. Finţescu, op.cit.,vol. I, p. 429.

100 Belu Magdo – Monna Lisa, op.cit. p.398.

246

În ceea ce priveşte pe necomercianţi, contul curent nu este

considerat fapta de comerţ afara dacă are o cauza comercială

(art. 6 alin 2).

Pe parcursul derulării contractului părtile nu se desemneaăa

şi nu se comportă ca debitor sau creditor exclusiv. Însa, la

încheierea contului operaţiunea finală diferentiază pe creditor de

debitor, făcând ca cele doua mase omogene de credit şi debit să

se compenseze şi să dea naştere soldului creditor101

Părtile care încheie contractul de cont curent poartă

denumirea de corentişti, iar prestaţiile, remize sau remise.

Prestatiile sunt acele operatiuni102 prin care o parte pune la dispozitia

celeilalte parti o valoare patrimoniala de orice fel, urmand ca suma cuvenita

transmitatorului sa fie depusa in cont curent103.

Suma de bani trecută în cont îşi pierde individualitatea,

deoarece se contopeşte cu sumele înregistrate în cont, la activ

sau la pasiv, dupa caz. Numai la scadenţă prin adunarea separată

a posturilor de la activ şi de la pasiv, se va putea şti care dintre

cele două părţi este debitoare, şi care, bineînţeles va trebui să

achite soldul.

Caracterele juridice ale contractului

Contractul de cont curent are urmatoarele caractere juridice104:

⇨ este bilateral, deoarece partile se obliga sa se crediteze reciproc pentru

prestatiile efectuate ;

101 Curtea de casatie III, dec. Nr. 33/ 1931, in Practica judiciara in materie comerciala, vol.I, p.92.

102 Aceste operatiuni pot consta in : vanzare-cumparare mandat, asigurare, transport etc.

103 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit. p. 421.

104 Idem

247

⇨ este cu titlu oneros, deoarece sumele trecute in cont produc dobanzi ”in

debitul primitorului, de la data inscrierii” potrivit art. 370 pct. 3 C.com.

⇨ este consensual, deoarece se incheie prin simplul acord de vointa al

partilor ;

⇨ este cu executare succesiva, prin remiterile reciproce si alternative ;

⇨ intuitu personal, deoarece identitatea persoanei cu care se incheie este

determinanta pentru incheierea lui ;

⇨ accesoriu, deoarece se incheie in vederea executarii altor contracte intre

aceleasi parti. Daca este incheiat intre doua banci este un contract autonom .

Forma uzuala a contractului de cont curent este cea bancara, adica a

contractului incheiat intre o banca si propriul sau client in vederea fructificarii

banilor.

Efectele contractului de cont curent

Unele efecte ale contractului de cont curent sunt considerate

principale – transferul dreptului de proprietate, novaţia,

indivizibilitatea şi compensaţia (art. 370 C.com.), iar altele

secundare – curgerea dobânzilor şi drepturile la comision şi alte

cheltuieli.

Efectele principale

Ca efect al contractului de cont curent prin inscrierea in cont a unei remiteri

avand ca obiect o anumita valoare patrimoniala, va opera transmiterea dreptului de

proprietate privind valoarea respectiva intre transmitator si primitor (art. 370

C.com.).

Novatia.

Toate societatile bancare sunt obligate sa deschida conturi curente la Banca Nationala a Romaniei (art.

16, O.U.G. 99/2006

248

Contractul de cont curent opereaza si o novatie, obligatia initiala se stinge si

este inlocuita cu o noua obligatie, al carei temei este contractul de cont curent (art.

1128 C.civil).

Potrivit contractului initial, cel care a primit marfa datora pretul. Acest pret a

fost trecut in cont ca o creanta a celui care a transmis marfa astfel incat obligatia

initiala de plata a pretului a fost inlocuita cu o noua obligatie care apare in cont, sub

forma de credit si debit (art. 370 pct.1 C.com.)105 .

Indivizibilitatea

Sumele înscrise în cont pe baza prestaţiilor făcute îsi pierd

indivizibilitatea, ele se contopesc într-un tot indivizibil106 .

Prin urmare, până la data încetarii contului, între părţi nu există

nici creanţe, nici datorii şi nici una din părţi nu poate formula vreo

pretenţie faţă de cealalta parte107.

Compensaţia

Contractul de cont curent are ca efect şi o compensaţie (art.

370 pct.2 C.com.). deci, datoriile reciproce ale partilor se sting

pana la concurenţa debitului şi creditului, urmand a se plăti

eventuala diferenţă108.

Efectele secundare

Curgerea dobanzilor. Potrivit art. 370 pct. 3, pentru sumele trecute in cont,

curg dobânzi în favoarea celui creditat, de la data înscrierii fiecarei

operaţiuni până la încetarea contractului. Dobânzile sunt

105 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit. p. 423.

106 Cas.II, dec. Nr. 612/ 1937, in Practica judiciara

107 Tribunalul Judeţean Iasi, dec.civ. nr. 643/ 1993, in ”Revista de drept comercial” nr.

4/1993, p. 81.

108 Stanciu Carpenaru, op.cit. p. 494.

249

comerciale şi se socotesc pe zi, dacă părtile nu s-au înţeles altfel

(art. 370 pct. 3 alin 2).

Dreptul la comision si alte cheltuieli. În temeiul art. 371 C.com. ”existenta

contului curent nu exclude drepturile de commision si plata cheltuielilor pentru

afacerile insumate in contul bancar. Comisionul poate fi nu numai un rezultat al

operatiunii bancare ci poate fi datorat si pentru alte operatiuni (pentru vanzare,

mandat, transport etc)

Daca cel care primeste prestatia indeplineste anumite servicii care in mod

obisnuit se platesc, partea in cauza are dreptul sa se crediteze cu suma ce i s-ar fi

cuvenit109.

De asemenea, partea care a facut anumite cheltuieli pentru operatiunea

trecuta in cont, de exemplu, cheltuieli de posta, vama etc., are dreptul sa se

crediteze în cont cu sumele respective.

Închiderea contului curent.

Închiderea contului curent si lichidarea diferentei vor avea loc la termenele

scadente stabilite prin convenţie şi, în lipsă, la 31 decembrie a

fiecărui an (art.372 C.com.).

Închiderea contului curent poate avea loc, la intelegerea

partilor si in cursul executării contractului.

În ambele situaţii se produce compensarea maselor

indivizibile de credit si debit si stabilirea unui sold final, creditor in favoarea

unui corentist si debitor in sarcina celuilalt.

Desfiinţarea contului curent.

Contractul de cont curent se desfiintează :

⇨ pe cale conventională, cand părţile stabilesc un termen, potrivit

art. 373 pct. 1.

109 Idem

250

⇨ ca efect al caracterului intuitu personal : prin retragerea

uneia din părţi, în lipsă de convenţie (art. 372 pct. 2) ; prin

falimentul uneia din părţi (art. 373 pct. 3).

Aceste două cazuri desfiinţează contractul de drept.

Contractul de cont curent se desfiinţează la cererea uneia din

părţi, datorită morţii şi interdicţiei sau incapacităţii legale a

celeilalte părţi (art. 373 alin.2).

251