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  • 7/25/2019 (CEAP) Luiza Vereza - Direito Urbanstico

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    por finalidade ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-esseus habitantes (CRFB, art. 182, caput). O direito urbanstico surge, ento, como o direito da poltidesenvolvimento urbano.

    J se viu que o urbanismo no se restringe aos espaos urbanos, abraando tambm os espaos rPoder-se-ia concluir, assim, que o mesmo vale para o direito urbanstico. Todavia, a concluso rcautela. Como bem pontua Carlos Ari Sundfeld, que alerta para o perigo das simplificaes. Segunautor, a Constituio isola, em captulos separados, a poltica urbana (arts. 182-183) e apoltica fund(arts. 184-191), esta ltima ligada ao problema social da distribuio das terras (reforma agrria) e dexplorao econmica. Assim, o direito agrrio efetivamente um limite do direito urbanstico, ppoltica urbana no pode tomar para si definies que so prprias da poltica fundiria (agrria)isso no quer dizer que o direito urbanstico seja alheio ao meio rural, pois a ele cabe a disciplina (passagem de uma rea da zona rural para a zona urbana (segundo o art. 182, pargrafo 1, da CRFBao plano diretor municipal fixar a poltica de expanso urbana), (b) da proteo dos recursos nanecessrios ao desenvolvimento da cidade como um todo (como as guas e o ar), independentemenzona em que situados, (c) das relaes em geral entre o meio rural e o meio urbano e (d) das queespaciais do meio rural, naquilo que no esteja diretamente vinculado poltica agrria.

    Com o Estatuto da Cidade, Lei 10.257 de 2001, o direito urbanstico entra em sua fase adulta. Ele vregulamentar algumas normas constitucionais cuja eficcia reclamava edio de norma infraconstituc

    (v.g., imposio do dever de aproveitamento compulsrio, o IPTU progressivo, a desapropriao-spara reforma urbana etc.), alm de assentar normas gerais de direito urbanstico (CRFB, art. 24, I) ediretrizes para o desenvolvimento urbano (CRFB, art. 21, XX). Ademais, faltavam normas nac ionaconsagrassem alguns instrumentos importantes completa operatividade do direito urbanstico, ausentes no nosso ordenamento (casos do direito de superfcie, do direito de preempo de imvefavor do Poder Pblico e da concesso de uso especial para fins de moradia) ou carentes de visibilidade e regulamentao (como as operaes urbanas consorciadas, a outorga onerosa e a transferdo direito de construir).

    Todavia, como alerta Carlos Ari Sundfeld, convm no superestimar os efeitos imediatos do Estatuto

    ele, em larga medida, ainda um conjunto normativo in termedirio. Por um lado, vrias de seus noso diretamente invocveis pelos interessados como base do estabelecimento de relaes jurdicas concso os casos dos captulos relativos ao usucapio especial de imveis urbanos e do direito de superPorm, tudo o mais exigir desdobramentos legislativos ulteriores.

    Ser preciso que, por meio do plano diretor editado por lei (arts. 39-42), o Municpio formplanejamento, tomando necessariamente as seguintes decises, relacionadas a vrios dos instrumurbansticos previstos pelo Estatuto da Cidade a) delimitar as reas urbanas em relao s quais se pexigir o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios (art. 5, caput, c/c art. 42, I); b) ficoeficientede aproveitamento bsico dos terrenos para fins de edificao (art. 28, pargrafo 2); c) ficoeficiente de aproveitamento mximo dos terrenos para fins de edificao (art. 28, pargrafo 3); d) inas reas em que o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente bsico e at o limicoeficiente mximo, mediante outorga onerosa (art. 28, caput); e) indicar as reas em que ser permialterao onerosa do uso do solo (art. 29). Alm disso, o plano dever fornecer as bases para quespecficas delimitem as reas em que incidir o direito de preempo (art. 25) e aquelas em que realizadas operaes urbanas consorciadas (art. 32); bem como para que a lei municipal autortransferncia do direito de construir (art. 35).

    O Plano Diretor do Rio de Janeiro(LC municipal 111/2011) disciplinou alguns desses pontos. Qua(a), estabeleceu que o parcelamento, a edificao e a utilizao compulsrios aplicar-se-o a imlocalizados na Macrozona de Ocupao Incentivada (art. 71, 1). Todavia, remeteu a outra Lei Mun

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    no seu art. 72 (Lei municipal especfica, de iniciativa do Poder Executivo, determinar as reas e oscripara a aplicao do parcelamento, edificao ou de utilizao compulsrios, nos termos dos arts. 5 aoLei Federal 10.257 - Estatuto da Cidade). Quanto a (b) e a (c), o Plano Diretor carioca definiu, em se79, o coeficiente de aproveitamento bsico (por ele chamado de ndice de Aproveitamento) em seu AVII e o coeficiente mximo de aproveitamento em seu Anexo VIII. J quanto a (d), no 2 do mdispositivo, fixou-se que a outorga onerosa somente poder ser exercida em reas Sujeitas Intervprevistas no Anexo IV e definidas em Lei como reas de Especial Interesse Urbanstico ou de OperUrbanas Consorciadas. Quanto a (e), aplicam-se os mesmos dispositivos relativos outorga onerodireito de construir. Quanto a (f), o 2 do art. 77, determinou que lei municipal delimitar as reaquais incidir o direito de preempo, enquadrando-as em uma ou mais das finalidades enumeradpargrafo nico do art. 25 do Estatuto da Cidade, fixando o prazo de vigncia no superior a cinco renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial.

    Depois, outras leis municipais devero: a) relativamente ao parcelamento, edificao e utilicompulsrios: imp-los aos proprietrios, fixando-lhes as condies e prazos (art. 5, capurelativamente ao IPTU progressivo: fixar a sua alquota (art. 7, pargrafo 1); c) relativamente ao direpreempo: delimitar as reas sobre as quais incidir, indicando a destinao que se pretenda daimveis eventualmente adquiridos (art. 25, pargrafo 1, e art. 26, pargrafo nico); d) relativameoutorga onerosa do direito de construir e alterao onerosa do uso do solo: estabelecer as condiessua efetivao (art. 30); e) relativamente s operaes urbanas consorciadas: indicar a rea envolv

    interveno pretendida e as alteraes no regime do solo e da construo (arts. 32-33), bem como autoremisso de certificados de potencial adicional de construo (art. 34); f) relativamente transferonerosa do direito de construir: autoriz-la, fixando-lhe as condies (art. 35); g) relativamente ao EstuImpacto de Vizinhana: definir os casos em que ser exigido (art. 36).

    Todavia, para costurar e articular toda essa cadeia normativa do direito urbanstico, o Estatuto da Cdecidiu fixar, em seu art. 2, as diretrizes gerais da poltica urbana. Para tanto, valeu-se das competrecebidas dos arts. 21, XX, e 24, I, da CRFB, pelo que essas diretrizes tm o status de normas nacionais, sendo, portanto, vinculantes para todos os entes da Federao, especialmente os Municpios.

    Por detrs dessas diretrizes est um propsito muito claro e legtimo: planejar a interveno urbanstiPoder Pblico, dando coerncia e consistncia. O Estatuto da Cidade afirmou com nfase que a pourbana no pode ser um amontoado de intervenes sem rumo. Conforme bem elucida Carlos Ari Sunela tem uma direo global ntida: ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidadepropriedade urbana (art. 2, caput), de modo a garantir o direito a cidades sustentveis (incisos I, Ve X).

    que a cidade, como espao onde a vida moderna se desensrola, tem suas funes sociais: fornecpessoas moradia, trabalho, sade, educao, cultura, lazer, transporte etc. Mas como o espao da cidparcelado, sendo objeto de apropriao, tanto privada (terrenos e edificaes) como estatal (ruas, pparques etc.), suas funes tm de ser cumpridas pelas partes, isto , pelas propriedades urbanas. A pourbana tem, portanto, a misso de viabilizar o pleno desenvolvimento das funes sociais do todo (a cie das partes (cada propriedade em particular).

    Mas como isso ser feito? Por meio da ordenao. Parte-se da ideia de que sem a poltica urbcrescimento urbano desordenado e distorcido (inciso IV, art. 2, EC). A poltica urbana apresenassim, como indispensvel para implantar a ordem que permitir o pleno desenvolvimento de todfunes sociais da cidade e da propriedade urbana.

    O pressuposto lgico da ordenao urbanstica o planejamento. O ordenamento urbanstico no podum aglomerado inorgnico de imposies. Ele deve possuir um sentido geral, basear-se em prop

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    claros, que orientaro todas as disposies. Desse modo, o ordenamento urbanstico deve surgir resultado de um planejamento prvioalm de adequar-se sinceramente aos planos.

    Da a sempre precisa observao de Carlos Ari Sundfeld:

    Se verdade que a prpria existncia do direito urbanstico uma reao ao crescimento urbano sem oao caos gerados pelas autaes individuais, ele no pode traduzir-se na substituio do caos privado pelestatal. O urbanismo no um projeto de estatizao pura e simples, mas de racionalizao urbana via aestatal. Assim, a ao urbanstica do Estado s se legitima se estiver racionalmente orientada. A ent

    planos urbansticos. Isso explica por que o Estatuto da Cidade vincula a utilizao de vrios dos instrumeatuao municipal urbanstica prvia edio do plano diretor.

    Todavia, com isso, o direito urbanstico fica claramente vinculado a uma viso totalizante de mundo, oao individualismo que, ainda hoje, inspira o direito civil, pelo menos na vertente tradicional (no constitucional). O problema dessa situao que se corre o risco, nada desprezvel, de descambar ptotalitarismo estatal. Isso em duas possveos vertentes: (i) a do Estado que se fecha influncia da soctanto na tomada de decises como no desenvolvimento de suas aes materiais (isolamento estatal), eEstado que impede sistematicamente a ao individual (autossuficincia estatal).

    Contra esse risco, duas foram as reaes das diretrizes gerais do Estatuto da Cidade: (i) a afirmaprincpio instrumental da gesto democrtica (art. 2, II) e o reconhecimento da ao privada (inciso III

    Alm dessa preocupao, o Estatuto da Cidade tambm se preocupou em dar uma resposta jurdiimpasse envolvendo a relao do urbanismo e da pobreza. que o urbanismo, como aponta Hely LMeirelles, tem um origem elitista, concebido como a arte de embelezar a cidade, numa acepo puramesttica. Mesmo com a superao dessa fase, com a aproximao do conceito de urbanismo concinglesa do desenvolvimento integral dos recursos da rea planificada, visando unidade fundamental Natureza e Homem, a pobreza no ganhou destaque no direito urbanstico. De fato, a impossibilidalargas camadas da populao terem acesso propriedade vem sendo tratada como um problema aeconmico, sem soluo especfica no campo urbanstico, como se a ordem urbanstica s fosse possvabundncia. Nesse cenrio, explica Carlos Ari Sundfeld, suas relaes oscilam entre o desprezo mtu

    conflito.

    Por bvio, o mesmo urbanismo elitista que ignora a pobreza por ela ignorado. O solo urbano passaobjeto de aes clandestinas (invaso de imveis pblicos e de espaos comuns, construes irreguocupao de glebas no urbanizadas e de reas protegidas) e de relaes informais (transaes de pinstalao de servios e equipamentos pblicos em favelas etc.). O resultado a anemia do durbanstico, enredado na contradio entre cidade legal e cidade ilegal.

    O Estatuto da Cidade constitui a primeira tentativa de resposta jurdica abrangente a esse impasse, porda instituio de um direito urbanstico popular. Ele resulta da asoo de duas orientaes convergenteum lado, a transferncia dos grupos marginalizados para dentro do mundo jus-urbanstico (pela crianovos instrumentos de acesso propriedade formal, bem como de medidas para a regularizao funurbana e para a regularizao das urbanizaes clandestinas) e, por outro, a adequao da ordem urban situao real da populao, por meio de normas especiais de urbanizao (ordem urbana popular).

    Como exemplos da primeira linha de ao, pode-se citar a criao do direito de superfcie (arts. 21-disciplina da usucapio individual especial urbana (arts. 9 e 11-14); a disciplina da usucapio coespecial urbana (arts. 10 e 11-14); criao da concesso de uso especial para fins de moradia (constantarts. 15-20, vetados pelo Presidente, e parcialmente reeditados pouco aps via MP 2.220 de 2001).

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    A segunda linha de ao veio para abandonar a pretenso um pouco ingnua, um pouco cnicaconstruir um urbanismo ideal baseado apenas na produo normativa. De fato, at ento a incompatibientre as ocupaes populares e a ordem urbanstica ideal tinha como consequncia a ilegalidade daq(sendo a superao desse estado um dever dos responsveis pela irregularidade isto , dos procupantes). Com o Estatuto a equao se inverte: a legislao deve servir no para impor um ideal idliurbanismo, mas para construir um urbanismo a partir dos dados da vida real. Essa soluo certamenexpor crtica segundo a qual intilalm de contraditrio consigo mesmoo ordenamento urbanque se destine a juridicizar, sem mais, estados de fato. Mas o equvoco desse tipo de censura evidenteela confunde legalizao com petrificao. O que fez o Estatuto foi impedir que, aps qualificar ilegais certas situaes, o Poder Pblico possa simplesmente as ignorar. Com a legalizao dos estadfato, entra em pauta um novo tipo de dever estatal: o da atuao positiva para elevar a qualurbanstica das situaes existentes.

    Direito de Superfcie

    Definio de Ricardo Pereira Lira: Direito de superfcie o direito real autnomo, temporrperprtuo, de fazer e manter construo ou plantao sobre ou sob terreno alheio; a propriedseparada do solodessa construo ou plantao, bem como a propriedade decorrente da aquisioao dono do solo de construo ou plantao nele existente . A definio do autor de lege ferporquanto h no direito positivo brasileiro necessidade de constituio temporria do direito de supe

    ainda que de forma indeterminada.

    Superfcie o plano que idealmente separa as colunas que, relativamente a ele, se colocam em posuperior e inferior ao longo de toda a sua extenso e largura. No acessrio do solo: parte integdele.

    O direito de superfcie substancialmente uma suspenso ou interrupo da eficcia do princp

    acesso. Segundo o princpio da acesso (princpio dasuperficies solo cedit), a construo ou plantaoem solo de outrem acede propriedade do dominus soli. Segundo a concepo romana, tudo que peorgnica (plantatio,seminatio) ou mecnica (inaedificando), se erguesse sobre imvel, a ele ficando lou incorporado de maneira duradoura, no pertenceria ao autor da construo ou cultivo, mas passconstituir parte integrante do solo. Acesso modo de aquisio do domnio pela unio fsica entrecoisas, formando, de maneira indissolvel, um conjunto, em que uma das partes, embora possreconhecvel, no guarda autonomia, sendo subordinada, dependente do todo, seguindo-lhe o dejurdico.

    Com o direito de superfcie h suspenso ou interrupo dos efeitos do princpio da acesso: a constru

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    seu proprietrio. H, assim, um fenmeno de superposio de duas propriedades distintas: bipolarizao da propriedade, o superficirio e o proprietrio do solo atuam em esferas distintas. Enqusuperficirio adquire a propriedade resolvel das acesses (construes e plantaes)seja em decorrdo exerccio do direito de construir ou plantar em solo alheio, seja em virtude de ciso o proprimantm a titularidade do solo. Em suma, ao contrrio da dogmtica dos direitos reais tradicionais de fr(v.g., enfiteuse, usufruto), no h um desdobramento dos poderes dominais, e sim a criao depropriedades autnomas. Como prefere Tepedino, h uma bifurcao do domnio, separanpropriedade do solo e a propriedade da construo ou plantao.

    O direito de superfcie estruturalmente plstico e dinmico, no sentido de que pode desdobrar-smomentos vrios, sendo certo que esses momentos podem existir isolada ou sucessivamente. Pode ssimples (direito de superfcie como direito real de construir ou plantar em solo alheio) e se tornar comp(surgimento da propriedade superficiria). Pode j surgir compsito (direito de superfcie por ciso). Psurgir simples e se extinguir sem ter nunca se transfigurado em relao compsita.

    Maria Sylvia Di Pietro no admite o direito de superfcie por ciso. Segundo a autora, o EstatuCidade no esclarece se o direito de superfcie pode referir-se a construes existentes no terreno, coadmitido no Direito Alemo. Contudo, pode-se deduzir que essa possibilidade no existe, consoante deimplicitamente do art. 21, que prev como objeto o direito de superfcie do seuterreno (caput) e o dde utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo. Mais frente, complementa a autora que tamb

    Cdigo Civil, no art. 1369, falando em direito de construir ou de plantar, evidentemente, afasconstrues ou plantaesj existentes antes da constituio do direito de superfcie. A opinio, todno majotria. Ricardo Pereira Lira e Gustavo Tepedino defendem o contrrio. Nesse sentido tambopinio do CJF (enunciado 250): Admite-se a constituio do direito de superfcie por ciso.

    O direito de superfcie, enquanto direito real de construir ou plantar em solo alheio, direito real autntemporrio ou perptuo, transmissvel inter vivos ou mortis causa, hipotecvel, suscetvel de decadpelo no exerccio do direito de construir ou plantar no prazo da concesso. Impe ao dono do terrdever jurdico de se abster da prtica de qualquer ato ou fato incompatvel com a concesso confTrata-se de um direito real sobre coisa alheia, cujo exerccio cria um direito de propriedade sepa

    embutido em outro direito de propriedade. Sua aquisio derivada.

    O direito de superfcie, enquanto propriedade separada superficiria gerada pela realizao de construplantao (efeito da concreo do direito real de construir ou plantar sobre solo alheio), bem decorrente de ciso (efeito da alienao que o dominus soli separadamente faz a outrem de construexistente; efeito da alienao que o dominus soli separadamente faz a outrem do solo, reservandoconstruo; ou efeito da alienao separada que o dominus soli daz a duas pessoas, transferinso a usolo, a outra a construo), propriedade imobiliria, transfervel inter vivosou mortis causa, hipoteno se extingue pelo no-uso, j que o no exerccio manifestao do poder dominial; tutelada aes petitrias e possessrias; consideradas as limitaes eventuais do ttulo, ainda pode ser considplena. Aquisio originria quando resultante do exerccio do direito de construir ou plantar sobrealheio; aquisio derivada quando resultante de ciso. O domnio do titular da propriedade superfisobre a coisa superficiria resolvel, existindo enquanto exista o direito de superfcie. Expirada concdesvanecem-se a propriedade superficiria e o direito de construir ou plantar.A autonomia do direito de superfcie destacada por Gustavo Tepedino, que se refere ao enunciado 3CJF: os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados construoplantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo cada um dos seus tituexclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imSegundo o autor, nesses termos, concolida-se o entendimentod de que a superfcie configura direitotpico e autnomo. Para Tepedino, seguindo a linha de Ricardo Lira, quanto ao direito do superfisobre as construes e plantaes entende-se configurar modalidade de propriedade resolvel.

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    Racionalidade econmica do instituto.Para o superficirio, (i) permite a construo ou plantao snecessidade de aquisio do terreno, o que oneraria por demais o interessado em seu aproveitamentpermite seu oferecimento em garantia, o que facilita a obteno de financiamento para a utilizao adedo solo. Para o concedente, (i) permite que o imvel seja utilizado em cumprimento da sua funo sescapando s sanes urbansticas cabveis para o no-uso; (ii) pode ainda gerar renda pela previspagamento de solarium; (iii) possibilidade de onerao do superficirio em relao aos encargos e trique incidam sobre a propriedade; (iv) aquisio, ao trmino do negcio das acesses introduzidassuperficirio, independentemente se indenizao.

    CC vs. EC conflito aparente de fontes.Tanto o CC de 2002 como o EC de 2001 regulam o direisuperfcie, trazendo, em alguns pontos, disposies conflitantes. o caso, por exemplo, da limitadireito de superfcie construo e plantao sobre o solo alheio (no CC), ao passo que, no EC, estenao espao areo e ao sobsolo. No CC o negcio superficirio deve ter tempo determinado; no EC podpor tempo indeterminado.

    Todavia, assente na doutrina que o CC no derrogou o EC nesta parte. Nesse sentido o enunciado 9CJF: as normas previstas no Cdigo Civil, regulando o direito de superfcie, no revogam as norelativas a direito de superfcie constantes do Estado da Cidade, por ser instrumento de polticdesenvolvimento urbano. No obstante, resta saber qual disciplina ser aplicvel em cada caso. Gu

    Tepedino entende, na esteira de Nelson Nery Jr., a disciplina estabelecida pelo Estatuto da Cidade apor incidir de fato sobre toda superfcie instituda em reas urbanas, destinando-se as regras do Csuperfcies rurais.

    que, segundo o autor, embora haja coerncia na posio de Ricardo Pereira Lira, para quem deveregido pelo EC apenas o direito de superfcie como mecanismo de poltica de ordenao urbana,critrio, em termos prticos, torna-se de difcil aplicao. Isso porque quase impossvel imagiconstituio de direito de superfcie sobre imvel urbano que no se afigure instrumento de pourbanstica, no sentido de instrumento de aproveitamento racional dos espaos habitveis.

    A relao jurdica superficiria. A relao jurdica superficiria estruturalmente binria envolvduas ordens de interao: (i) concessionriobem superficirio; (ii) concessionriodono do solo . Eexiste relao jurdica de propriedade (ainda que resolvel); em (ii) h relao jurdica de direito desobre coisa alheia: direito de construir acima ou abaixo do solo de outrem, ou de nele plantar.

    Elementos subjetivos da relao superficiria

    Concedente (proprietrio do solo) Concessionrio (superficirio)

    Outorga o direito deconstruir

    Aliena a construo ou osolo, reservando para si o

    remanescente

    Transfere o domnio dosolo e a propriedade daconstruo a pessoas

    diferentes

    A quem conferido odireito de construir ou de

    plantar

    A quem trasnferida apropriedade do solo, da

    construo ou da plantao,nas situaes referidas ao

    lado

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    Elemento objetivo da relao superficiria tudo aquilo que for suscetvel de acesso, pois a proprisuperficiria pressupe a suspenso ou interrupo da eficcia do princpiosupercifies solo cedit.

    Se o objeto for uma construo, fala-se em superfcie edilcia. Se o objeto for uma plantao, fala-ssuperfcie vegetal, rstica ou agrcola.

    Constituio da relao jurdica superficiria. A constituio da relao jurdica superficiria atravs do negcio superficirio.

    Pode ser um contrato superficirio: negcio jurdico solene, que deve observar a forma previstaconstituio de direito reais sobre bens imveis. que se trata de um direito real imobilirio, devendfirmado por escritura pblica e necessariamente levado a registro (CC, art. 1396). As partes podem esqualquer clusula que no lese a legislao urbnstica (EC, art. 21, 1). Ricardo Pereira Lira faz referao contedo do contrato:

    Pode tambm ser constituda por legado (negcio superficirio mortis causa). Fundamental, neste casoo surgimento do direito de superfcie ser o registro do formal de partilha.

    A necessria temporariedade do negcio superficirio.No direito positivo brasileiro, no existe dde superfcie perptuo. Ocorre que h disciplina distinta no CC e no EC. Enquanto no EC, o dire

    superfcie pode ser convencionado por tempo indeterminado, no CC, o direito de superfcie devconstitudo por tempo determinado. A lei brasileira, todavia, no definiu prazo mximo para o negTepedino afirma que, no obstante, constitui fraude lei o estabelecimento de clusula que concdireito de superfcie por perodo to extenso que equivaleria, em seus efeitos, perpetuidade. Em caconflito, caber ao juiz decidir se o prazo pactuado pelas partes atende funo social, levando em conatureza da plantao ou construo, os investimentos realizados pelo superficirio e o aproveitameconmico por ele retirado, em contrapoartida, de seu direito. A soluo aventada por Flvio Tatambm interessante: aplicao analgica do prazo mximo de usufruto em favor das pessoas jurdtrinta anos.

    Quem pode constituir direito de superfcie?Ricardo Lira afirma que s o proprietrio pode constidireito de superfcie. Nem mesmo o enfiteuta, pois em favor do proprietrio que se opera a acesso. Spode suspender os efeitos do princpio e no o titular de um direito real limitado. Ningum pode dispque no tem. Se houver condomnio, os condminos somente podero dispor se houver consenso.

    O negcio jurdico superficirio pode ser gratuito ou oneroso. Pode ser puro, condicional, modal ou a te

    Possibilidade de usucapio do direito de superfcie. Ricardo Pereira Lira afirma que no possvepor razes dogmticas de tcnica jurdica, mas por razes pragmticas: dificuldades surgem quandesce do abstrato ao concreto. Quando se chega realidade da vida. Como imaginar, por exemplo,posse circunscrita construo, sem necessariamente consider-la abrangente do solo a queledificada?.

    Posio interessante tm Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves: Apesar de, na prtica, ser rddistino do animus domini daquele que possui com inteno de proprietrio daquele que exerce a pottulo de superficirio fato que sempre faria prevalecer a primeira situao, posto mais vanatajousucapiente h casos emq ue ntida a distino. Basta cogitar daquele que recebe concesssuperfcie a non domino, possuindo o imvel por anos, sem saber que o concendente no era verdadproprietrio. H completa viabilidade na ao de usucapio, reconhecendo-se a aquisio da supeporm mantida a bifurcao da propriedade pelo prazo contrato ou at a denncia do negcio jurdicproprietrio.

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    Esse entendimento seguido por Gustavo Tepedino, para quem existe a possibilidade da aquisisuperfcie pelo usucapio ordinrio, em razo de concesso anterior contra a non domino, visto que,hiptese, o concessionrio adquire o direito de superfcie contra o senhor do solo, se conserva a possetempo necessrio, na qualidade de superficirio, desde que no carea de boa-f. Francisco EdLoureiro, citado por Tepedino, admite a usucapio extraordinria (art. 1242) ou tabular (art. 1242nico) da superfcie adquirida a non domino, lembrando tambm que possvel, ainda, ao superficusucapir o domnio pleno do imvel, invertendo a qualidade de sua possse direta para possusucapionem, explicitando ao concedente no mais reconhecer a supremacia de seu direito restituicoisa. Passa, ento, o superficirio a ser esbulhador.

    Mister ressaltar que, como bem acentua Orlando Gomes, a admissibilidade da aquisio de diresuperfcie por usucapio, mas desde que anteriormente exista a obra, plantao ou prdio, ou sejaexista posse, pois o direito ad aedificandum, direito de construir futuro, no existindo a posse, pois aainda no fora edificada, e somente sobre ela que haver usucapio superficirio, no se admitindo de direito, porque seu exerccio se revela exatamente com a construo.

    Direitos e obrigaes do concedente Direitos e obrigaes do superficirio

    Conserva o direito de utilizar o imvel de formacompatvel com a limitao que lhe produz aexistncia do direito real em favor de outrem,bem como luz das restries contidas no

    negcio superficirio. Observadas essaslimitaes, pode exercer os direitos de

    proprietrio no subsolo/espao areo/parteremanescente do solo de sua propriedade

    Poder manejar os interditos possessrios

    Receber osolarium(renda superficiria), casoprevisto no negcio superficirio (no daessncia do negcio, que pode ser gratuito).Denomina-se cnon ou solarium a renda

    peridica avenada a ttulo de pagammento, noexigindo que a natureza de tal contraprestaoseja, necessariamente, pecuniria(Gustavo

    Tepedino). O autor afirma que no se trata deobrigao renovvel periodicamente, como no

    caso de aluguis, no caso de locao ouarrendamento rural. Embora a retribuio possaser parcelada ao longo do tempo, cuida-se de um

    nico valor pago em contraprestao concesso da superfcie. Pode se pactuar o

    pagamento nico, mensal, semestral ou anual,ou at mesmo prever o pagamento mediante

    participao nos frutos (naturais ou civis) dacoisa.

    Direito de ver a coisa ingressar no seupatrimnio ao final da concesso com ou sem

    indenizao, a depender do avenadoaquisio de pleno direito com a extino do

    Direito ao gozo do solo alheio (construir ouplantar de conformidade com as disposies dottulo) e propriedade da coisa superficiria

    Faculdade de transferir inter vivosou causamortiso seu direito de superfcie, seja a

    concesso de construir, seja a propriedade sobrea coisa superficiria, respeitada, em todos oscasos de cesso onerosa, a prelao legal em

    favor do proprietrio

    Faculdade de hipotecar ou alienarfiduciariamente o bem ou o direito deconstruir/plantarEnunciado 249 do CJF: A

    propriedade superficiria pode serautonomamente objeto de direitos reais de gozoe de garantia, cujo prazo no exceda a duraoda concesso da superfcie, no selhe aplicando

    o art. 1474 do CC.

    Exerccio do seu direito deve dar-se emconformidade com o ttulo

    Pagarsolarium(renda superficiria), se foiacordado no h obrigao de ser em

    dinheiro

    Pode reconstruir a coisa se ela perecer, desdeque haja tempo hbil no negcio, e no exista

    vedao expressa em contrrio

    Se a transferncia foi por ciso, deverconservar a coisa, afastado o direito de demoli-la, salvo expressa pactuao em contrrio. Da

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    negcio pelo decurso do tempo com oatingimento do termo final

    Direito de preferncia no caso de venda oudao em pagamento do direito de superfcie,seja como direito de construir ou plantar, seja

    como propriedade separada superficiria

    No existe compensao ao titular dapreferncia pelo seu no exerccio

    Direito de resolver o negcio antes do seu termofinal se o superficirio der ao solo destinaodiversa da prevista no ttulo, que igualmente

    pode prever outros casos de resoluo

    mesma forma, afasta-se o direito de demolir acoisa construda ou plantada, salvo disposio

    em contrrio

    Responde pelos encargos e tributos que incidemsobre o solo enquanto durar o direito de

    superfcie. No se trata de ampliao do rol decontribuintes de tributos, o que violaria a reservade lei complementar do art. 146, III, da CRFB,

    nem de estipulao de responsabilidade naforma do art. 128 do CTN, que pressupe lei doente tributante. Em verdade, o CC e o EC trazemregras contratuais que vinculam apenas as partes

    do negcio superficirio. O Poder Pblicopoder cobrar as obrigaes tributrias daquele

    que a lei local definir como contribuinte e/ouresponsvel. Isso porque, na forma do art. 123do CTN, as convenes particulares no so

    oponveis ao Fisco. A doutrina civilista em geralno enfatiza o ponto sem a devida cautela, dandoa entender que o Fisco deve observar o disposto

    no EC ou no CC, o que no ocorre.

    Gustavo Tepedino ainda questiona esta regra talcomo formulada no CC, preferindo a hipteseno EC, j que neste diploma evidencia-se commaior clareza a autonomia da propriedade do

    solo e a superficiria.

    O direito de preferncia.O direito de preferncia um estmulo consolidao do direito de propriecom a unificao da propriedade bifurcada. Segundo Tepedino, considera-se socialmente conveniente domnio volte a ser pleno. Seguno o mesmo autor, apesar do silncia do CC quanto ao exerccpreferncia, entende-se que tal direito deva ser assegurado por notificao judicial ou extrajudicial. se conceder prazo razovel para que o dono do solo exera seu direito, em analogia e outras hiptesretomada. O legislador no disciplinou o prazo decadencial para o exerccio do direito de preferAnalogicamente, duas possibilidade surgem: (i) o trintdio da lei de locaes (art. 28 da Lei 8245 de 1ou (ii) o prazo de caducidade de 180 dias encetado pelo art. 504 do CC, aplicvel ao condomnio. Tepparece inclinar-se para a primeira soluo: prazo de trinta dias da lei do inquilinato.

    Consequncia da no observncia do direito de preferncia. O CC e o EC nada falam sobre isso. solues so possveis: (a) conceder efeitos meramente obrigacionais em favor do proprietrio osuperficirio cuja preferncia for violada, podendo pleitear perdas e danos, na forma do art. 518 do CCconceder efeitos reais em favor do prejudicado, possibilitando que o mesmo deposite o preo p

    consolide a propriedade e a superfcie na sua pessoa.

    Essa segunda opo adotada por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, para quem a pretreivindicatria com supedneo no direito de sequela inerente a qualquer direito real. Os autobaseiam no art. 504 do CC, que permite ao condmino, negligenciado pela preferncia, desconstinegcio jurdico de compra e venda no prazo decadencial de 180 dias (6 meses), podendo em seguida ba coisa para si. Obviamente no se est a afirmar que na superfcie haja uma co-propriedade, msemelhana dos modelos permite a aplicao analgica do art. 504 do CC. Tepedino tambm defeaplicao analgica do art. 504 do CC, nesta situao. Eu acredito que seja mesmo a soluo mais adej que o negcio superficirio levado a registro de modo que o terceiro adquirente tem cinc

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    existncia do negcio e,a fortiori, do direito de prelao. A publicidade a chave de qualquer eficciaseja decorrente de direito pessoal, seja decorrente de direito real propriamente.

    Tepedino, seguindo entendimento de Caio Mrio da Silva Pereira, entende que o direito de preferconfigura norma dispositiva, podendo ser afastado por renncia consignada no ttulo concessivo,como por transao.

    Com o advento do termo, o ingresso na patrimnio do titular do domnio d-se de pleno direitopressupondo qualquer volio. Tem fim, com o termo ad quem, o direito real de gozo do solo concedi

    superficirio, retornando a eficcia do princpio da acesso. Registre-se apenas que as causas aenumeradas devem ser averbadas no Cartrio de Registro Imobilirio.

    Em se tratando de direito de real de superfcie sem termo (admitido pelo EC e no pelo Cproprietrio do terreno poder pleitear a resoluo contratual, a qualquer tempo, sendo suficieinterpelao judicial ou extrajudicial do superficirio, a teor do pargrafo nico do art. 397 do CC. MAurlio Bezerra de Melo, sustenta que, nessa hiptese, deve ser assegurado ao superficirio um razovel para a utilizao do terreno, conforme o contedo da concesso. A ideia simples: se hfixao de prazo, presume-se que os investimentos foram pensandos e realizados em funo do temporal de vigncia do negcio superficirio. Se no houve prazo, h de se ter cautela na den

    unilateral do negcio pelo concedente. Defende-se a aplicao do art. 473, pargrafo nico, do CCversa a paralisao da eficcia do poder de denncia para um momento compatvel com a natureza e o dos investimentos realizados em razo do contrato (Se, porm, dada a natureza do contrato, umpartes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s prodefeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos).

    No havendo previso em contrrio, o negcio se extingue sem que haja dever de indenizaoconcedente ao concessionrio em razo das acesses realizadas. que, no negcio superficirio, o temvigncia ser o contrapeso na negociao, uma vez que depender deste o retorno de capital a ser invepelo superficirio. Quanto maior o tempo de vigncia, maior capital poder ser investido com vistas a

    t V l di t id d d tili l d j d i

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    retorno dos investimentos realizados. Tepedino, porm, tem posio peculiar neste ponto: mesmhiptese de omisso das partes, caso se prove que a perda das acesses sem direito indenizao desfo sinalagma establecido, prevalecem os princpios do equilbrio contratual e da boa-f objetiva, impse o pagamento de indenizao.

    A desapropriaono curso do negcio superficirio implica indenizao proporcional ao proprietriosuperficirio, conforme a apropriao econmica de cada uma das partes (CC, art. 1376). Esta nexplica que o proprietrio receber o valor do solo e o superficirio o montante relativo s edificaSegundo Tepedino, esse rateio leva em conta o prazo restante do direito real de superfcie, assim eventual solariumpago pelo superficirio e o montante do investimento por ele feito, bem como a prede indenizao quando da extino do direito real. Todos esses elementos servem para modular o valsuperfcie e do direito do concedente.

    Ressalta-se, porm, que esse rateio proporcional poder gerar situaes de iniquidade, pois desapropriao se efetivar em momento prximo ao trmino da relao jurdica o proprietrio sograndes prejuzos, em face da impossibilidade de resgatar as acesses. As acesses seriam, em princque o proprietrio receberia como contraprestao pelo negcio. Assim, incumbir ao proprietrio o cude elaborar clusula contratual com a previso de que, quanto mais prxima a concesso do seu trmimplicando a existncia de acesses j construdas, maior ser a parcela de sua participao na indenizatria proveniente da desapropriao.

    Ricardo Lira no admite prazo distinto para a concesso e para a propriedade separada superficiripartes definem os efeitos a se desdobrarem quando do advento do termo ad quem: reverso gratuionerosa; levantamento da construo s expensas do concessionrio com a entrega do solo no eanterior etc.

    Ricardo Lira: O ajuste da entrega da coisa superficiria a um terceiro ser substancialmentetransmisso do direito de superfcie.

    Alguns aspectos relacionados com o exerccio do direito de superfcie.

    (a) H direito do superficirio em estender o seu direito rea adjacente ao solo em que ecoisa superficiria? Se o texto do ttulo expresso no h dvidas. O superficirio poder ampgozo do solo alheio aos ptios e jardins circundantes da construo, s poroes de terrenonecessrias a dar construo melhor aerao, luz etc., vale dizer, ao estritamente necessrio po exerccio normal do direito de propriedade sobre a coisa superficiria;

    (b) possvel constituir direito de superfcie sobre propriedade separada superficiria? Dde superfice sobre direito de superfcie? Trata-se do chamado direito de sobrelevao ou diresuperfcie em segundo grau (direito de laje): o direito de construir sobre propriedade superfialheia. Gustavo Tepedino define o direito de sobrelevao como o direito de superfcie inst

    sobre propriedade superficiria preexistente. O superficirio desdobra seu direito de superfcmodo a permitir que terceiro construa sobre a propriedade superficiria e se torne dono

    sugenda propriedade por ele prprio erigida. Resultam, portanto, trs nveis de propriedadedono do solo, a do primeiro superficirio e do segundo superficirio.

    No se confunde com o condomnio edilcioem que h fracionamento ideal do solo, pois na supesobre superfcie haveria uma tripartio de propriedades autnomas: a propriedade do solo, de titulardo concedente; a propriedade da superfcie, pertencente ao superficirio; e a propriedade da sobrelevque ingressaria no patrimnio jurdico do segundo concessionrio.

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    Na Itlia se admite: na sobrelevao, o objeto no somente a construo precedente, mas, com maior, o solo sobre o qual essa ltima se eleva. No Brasil, Ricardo Pereira Lira afirma que, em estgio de doutrina relativa propriedade horizontal, no se pode admitir propriedades dissuperpostas sem a propriedade indivisa do solo por parte de todos os proprietrios distintos. Adecomo argumentam Nelson Rosenvald e Cristiando Chaves, necessariamente o legislador teria de alteLei de Registros Pblicos (Lei 6.015 de 1973) para permitir que a superfcie seja fraciosucessivamente.

    Sobre o tema, Tepedino afirma que, no obstante a omisso legislativa, admite-se a constituio do dde sobrelevao, cuja existncia se torna condicionada ao direito de superfcie do que se origextinguindo-se conjuntamento com ele. Deve haver ainda previso da nova construo no ttulo originanuncia do concedente, evitando, assim, mudana de destinao da construo.

    A quem se atribui a propriedade da construo se um terceiro e no o superficirio a efetiva. RiPereira Lira: ao superficirio. Isso porque, em razo da concesso anteriormente realizada, escapdominus solio poder de construir e assim a edificao s pode ser tida como atribuvel ao titular do dreal de construir: o superficirio. Tepedino, citando Ricardo Lira, segue o mesmo entendimento: no o superficirio permitido contratualmente que terceiro construa sobre sua propriedade superficqualquer obra ali erigida s pode ser atribuda ao prprio superficirio, tornando a incidir nesta hipprincpio da acesso que se encontra suspenso em relao ao dono do solo.

    Direito de Superfcie Enfituese

    temporrio no direito positivo brasileiro

    Pode ser oneroso ou gratuiro. Solariumno da essncia

    Superficirio pode alienar seu direito, em

    princpio, independentemente de consulta aoconcedente e sem nada lhe pagar

    Nem sempre o no pagamento dosolariumexingue o direito de superfcie

    Destinao do terreno construo aoplantao

    Era perptuo no direito brasileiro

    sempre onerosa. Foro da essncia

    Alienao exige consulta do titular dodomnio direto e pagamento de laudmio ao

    mesmo

    Comisso (no pagamento do foro) extinguea enfiteuse

    Direito real pelo qual o titular (enfiteuta)tem o pleno gozo da coisa

    Direito de superfcie Concesso de direito real de uso

    H suspenso do princpio da acesso

    H propriedade separada superficiria

    No h suspenso do princpio da acesso

    No h propriedade separada superficiria

    Direito de superfcie Usufruto

    P d t f id t i t l i d iti d

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    do superficirio, aos herdeiros (desde queno existe disposio em contrrio no ttulo)

    transferncia inter vivosou causa mortis

    Direito de Superfcie Servido

    No se verifica a existncia de um imvelserviente e um dominante

    Incide sobre prdio distinto, pertencente adono diverso; o dono do prdio dominante

    tem, em regra, o dever de fazer todas asobras necessrias sua convervao e uso

    Solo cri adoe outorga onerosa do direito de construir

    A tecnologia das construes proporcionou o surgimento de edificaes com pisos artificiais sobrepossubpostos, como unidades autnomas, a partir do solo natural, configurada pela superfcie do lote. a dosolo criado. Para Ricardo Pereira Lira, cria-se solo quando se gera rea adicional de piso artificiaapoiada diretamente sobre o solo natural. Cria solo quem cria piso artificial. Solo criado todaadicional utilizvel que, no apoiada diretamente sobre o solo natural, constitua propriedade horizautnoma.

    Como anota Eros Grau, a noo de solo criado desenvolveu-se inicialmente a partir da observapossibilidade de criao de solo artificial de rea horizontal, mediante a construo sobre ou sob onatural. Compreendia-se assim o solo criado como resultado da criao de reas adicionais utilizveiapoiadas diretamente sobre o solo natural. No se confunde, no entanto, a noo com a de ocupaespao areo, visto que pode haver ocupao de espao areo sem criao de solo; seria o caconstruo de uma torre de grande altura, sem pavimentos intermedirios, ou da nave de uma catgtica, tambm de grande altura, mas sem nenhum plano utilizado no intermedirio. Por outro lado,haver criao de solo sem ocupao do espao areo: seria o caso das construes no subsolo, que ocum espao subterrneo.

    A partir da constatao da viabilidade de criao artificial de reas adicionais ao solo natural, sob a forunidades autnomas horizontais, surge o modelo de construo vertical, que se proloferou a ponoriginar um novo padro de cidade: a cidade que no se limita expanso no plano horizontal, macresce em direo s alturas e ao subterrneo.

    Nesse cenrio que surge o ponto nevrlgico da matriae frequentemente objeto de calorosas discuideolgicas: saber em que medida o direito de propriedade e o direito de construir se relacionam. Em opalavras, possvel ao Poder Pblico estipular limites ao direito de construir, impedindo que o propricrie solo ao seu arbtrio? Ou, pelo contrrio, a garantia constitucional da propriedade privada imped

    sejam estipulados limites criao de piso artificial, emanao essencial do direito de propriedade? Eposio intermediria?

    Para uma primeira corrente, mais ligada ao direito civil na sua feio romanstica, o direito de construirnsito e indissocivel ao direito de propriedade. O direito de propriedade implica a plenitudade do direconstruir, sendo este inerente aos atributos de fruio e gozo integrante do domnio privado. S se admrestries ao direito de construir como desdobramento de limitaes gerais ditadas pelo direivizinhana ou por posturas municipais concernentes ao zoneamento ou a condies sanitriaedificaes.

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    Nesse sentido, asseverava Miguel Seabra Fagundes que, tratando-se de imvel urbano, o direito de conintegra a essncia econmica do direito de propriedade, da decorrendo que a adoo de uma postuseparao dos direitos significa esvaziar a garantia da propriedade assegurada pelo Estatuto Poltictermos de valor patrimonial. Cotejando a medida questionada com a suposta vedao legal de plantimvel rural, conclui que o esvaziamento patrimonial menor, pois, nesse caso, poderia haver alterneconomicamente razovel, de utilizao (atividade pecuria, madeireira etc.). O direito de construir nourbano no poderia ficar a cargo de definies e delimitaes estatais sem ofensa proteo constitucda propriedade, como direito dele distinto.

    Em outro extremo, despontava segunda corrente de pensamento, afirmando que haveria distino direito de propriedade e direito de construir, pois que este no pertenceria ao proprietrio, mas apenaspoderia ser atribudo por meio de autorizao ou concesso do Poder Pblico, seu efetivo titular. O dde construir no integra, assim, o domnio da coisa, no decorre das faculdades do proprietrio, setitularizado pela coletividade e como tal somente o Poder Pblico poderia outorg-lo ao proprieobservadas as normas urbansticas. Para essa concepo tinha-se algo alm do que hoje conhecido solo criado, porquanto qualquer edificao dependeria de outorga especfica por parte do ente pindependente da dimenso da rea do imvel.

    A base dessa concepo estava no raciocnio argutamente desenvolvido por Eros Grau. O autor identicom preciso uma distino bsica entre a propriedade rural e a propriedade urbana. Esta tem seu

    definido menos em razo da sua escassez e mais em razo da sua acessibilidade. Em outras palavras, oda propriedade urbana no advm do que nela se pode produzir a partir de seus atributos intrn(qualidade do solo, aptido do clima, extenso, topografia etc.), mas do uso que se lhe pode dar em vde sua insero no contexto da cidade. Assim que, segundo o autor, o acrscimo de valor da proprieimobiliria urbana decorrente de ao estranha atuao do seu proprietrio, no produto de nenaplicao de capital ou de trabalho por parte do proprietrio individual, mas resulta da ao conjugasetor privado, como um todo, e do setor pblico, ou seja, da comunidade.

    Por outro lado, a destinao que o proprietrio d sua propriedade gera externalidades (positinegativas) que afetam toda a coletividade, de modo que, se tal finalidade envolve a alocao d

    significativo contingente populacional, haver, cedo ou tarde, a saturao da infra-estrutura viritransportes pblicos ou das redes de suporte a outros servios essenciais.

    + =

    Uma terceira posio, intermediria, depontou como soluo de equilbrio entre as teses mais extremPara essa posio, a lei pode definir limites objetivos ao direito de construir, para alm dos quais havnecessidade de uma outorga especfica por parte do Poder Pblico. Vale dizer, existe uma extensdireito de construir que inssta e decorrente do direito de propriedade. Como tal o proprietrio podefazer uso ao seu arbtrio, respeitando unicamente as normas tcnicas de edificaes. Porm, para alcerto limite, no h direito subjetivo construo. O particular que quiser sobre tal limite avanar depede consentimento do Poder Pblico.

    A lgica conciliatria da posio clara. Por um lado, reconhece-se que o direito de propriedade, despiqualquer possibilidade de exerccio de construo, seria severamente esvaziado, em flagrante ultrCRFB. Por outro lado, a problemtica do espao urbano reside, em grande parte, na proporo equilientre espaos pblicos e espaos privados. Uma proporo equilibrada entre reas teis s ativi

    Valia econnomica dapropriedade urbana

    como resultado da aoda comunidade

    (pblico e privado)

    Utilizao dapropriedade urbana como

    fator de interferncia nomeio ambiente urbano

    (de todos)

    O direito urbansticodeve oferecer limites (eat sacrifcio, se for ocaso) utilizao dapropriedade urbana

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    privadas e as reas de circulao e de equipamentos pblicos1(escolas, praas, centros de sade etc.) dcomum. Essa proporo diminui medida que a cidade cresce verticalmente, pois em cima dos planejados para uma residncia se constroem prdios que comportam vrias delas; no entanto, as vpraas no aumentam. preciso, pois, combater o desequilbrio entre a infra-estrutura urbanaadensamento populacional.

    A constitucionalidade do solo criado.Floriano de Azevedo Marques Neto afirma que o instituto docriado, como mecanismo de disciplina da ocupao do solo urbano, constitucional. O fundamentfuno social da propriedade (CRFB, art. 5, XXIII), que impede o exerccio abusivo dessa situao jupatrimonial. Segundo o autor, h trs tipos de condutas que violam o bom aproveitamento dos recururbe, traduzindo-se em abuso na utilizao da propriedade urbana.

    A primeira situao o no-aproveitamento da infra-estrutura urbana criada s custas da coletividaPara esta situao abusiva, o direito positivo brasileiro criou remdios interessantes de imposiaproveitamento do imvel. So as sanes urbansticas inscritas no art. 182 da CRFB: medidas que imum dever de agir em face de inao do proprietrio.

    Todavia, descumpre-se a funo social da propriedade tambm utilizando a propriedade. Nessas modade utlizao da propriedade de forma contrria ao interesse social so necessrios instrumentos nutilizao compulsria, mas de absteno ou mitigao do aproveitamento.

    1Segundo Jos Afonso da Silva, equipamento urbano expresso genrica que compreende toda obra ou servio, pblicoutilidade pblica, bem como privado, que permitam a plena realizao da vida de uma comunidade, tais como redes de telefone, esgoto, edifcios em geral, praas etc. Num primeiro momento possvel fazer a classificao dos equipamentos uem dois grupos: equipamentos urbanos privadose equipamentos urbanos pblicos. Aqueles compreendendo as edifiprivadas para residncia, indstria e comrcio; os outros incluindo edifcios pblicos, vias pblicas, bens de utilidade p

    sociais

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    neste quadrante que se localiza o instituto do solo criado: instrumento urbanstico de correo e prevdo exerccio abusivo do direito de propriedade, caracterizado pela utilizao do imvel em descomcom a infra-estrutura urbana existente.

    O solo criado no Estatuto da Cidade.No h referncia expresso solo criado no Estatuto da CiFloriano de Azevedo Marques Neto afirma que a carga ideolgica inerente expresso pesou no momda opo pela sua incluso. O legislador preferiu tratar o tema sob a designao de outorga onerodireito de construir. Ao faz-lo, porm, cometeu dois deslizes:

    Problema de simetria Problema conceitual

    O ttulo da Seo IX do Captulo II doEstatuto da Cidade Outorga Onerosa doDireito de Construir. Ocorre, porm, que aSeo IX tambm cuida da outorga onerosa

    do direito de alterao do uso (art. 29).

    Desse modo, o ttulo da seo menosamplo do que o seu objeto.

    A outorga onerosa do direito de construirno se confunde com a noo de solo criado.A onerosidade da outorga consequncia doestabelecimento do instituto do solo criado.

    Afinal somente faz sentido prever apossibilidade de outorga onerosa se

    preexistir a noo de que a edificao paraalm destes parmetros constitui criao de

    solo qual no corresponde um direito

    subjetivo do particular.

    Assim, mesmo se se referir ao solo criado, a noo consta do art. 28 do EC: O plano diretor poderreas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento badotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. Vale dizer: existe solo crivel emanao do direito de construir titularizado pelo proprietrio (cujo limite o coeficiente de aproveitambsico) e existe solo crivel que, para alm desse limite, constitui ativo patrimonial destacadpropriedade do imvel correspondente e titularizado pela coletividade.

    Todavia, segundo Jos Afonso da Silva, solo criado ser toda edificao acima do coeficiente (rectius: coeficiente bsico), quer envolva a ocupao de espao areo, quer a de subsolo. As construdas, portanto, dentro do coeficiente mximo de aproveitamento do terreno sero consideradanatural, por estarem dentro do percentual de edificao que o Estado reconheceu como indispensvuso normal do solo urbano. Assim, para o autor, nem todo piso artificial caracterizar solo criado, apenas aquele que exceder o coeficiente bsico de aproveitamento. Dentro do coeficiente bsproprietrio do lote tem o direito de erguer no seu terreno uma construo nos limites desse coefibsico admitido, bastando, para tanto, obter a correspondente licena da Prefeitura, sem nus sepagamento da taxa de polcia correspondente.

    Trata-se, neste ltimo caso, de um bem pblico passvel de alienao. Floriano de Azevedo Marquesafirma que o solo criado para alm do coeficiente bsico bem pblico em comrcio. Eros Grau afirmquando o Poder Pblico negocia o direito de criar solo esta vendendo determinado bem, e no permo exerccio de atividade. Todavia, como ressalta o autor, no pode o Poder Pblico sair vendendo potconstrutivo como se tivesse descoberto uma forma ilimitada de criao de riqueza. Haver, em cada c(e mesmo em diferentes pontos de uma mesma cidade), diferentes limites mximos de aproveitambalizado pela disponibilidade de infra-estrutura e o incremento de adensamento alvitrado. Em suma: ocriado, como bem em comrcio, trata-se tambm de recurso escasso, cuja alienao pelo Poder Pdever ser ponderada e criteriosa.

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    nesse sentido que Jos Afonso da Silva afirma que duas correntes se formaram em relao ao instuma que denominou de urbanstica, que despreza aspectos financeiros do instituto, para realaarcaractersticas de instrumento de controle do uso do solo; a outra, financista, preocupada em conseguirum instrumento de arrecadao financeira para o Tesouro Municipal. Jos Afonso diz se incluir na pricorrente, por entender que a utilizao do instituto como instrumento financeiro concorrer pardeformao e para provocar a desordenao do uso do solo urbano.

    O papel central do plano diretor. O Plano Diretor tem papel central na implementao do instituto docriado. Ele responsvel (i) pela definio do coeficiente de aproveitamento bsico (que poder ser ouembora com crticas da doutrina diferenciado para reas especficas da cidade); (ii) pela defdas reas da cidade em que ser admitida a edificao para alm do respectivo coeficiente bsico, o qcontrario sensu, permite que o Plano defina reas em que ser vedada a criao de solo, como mecande ordenao urbanstica; (iii) pela definio do segundo patamar de aproveitamento, responsvelimitar a prpria outorga onerosa de potencial construtivo pelo Poder Pblico (limite mximo para a crde solo), que dever ser diferenciado para as diferentes regies da cidade, consoante a realidade dinfra-estrutura e o perfil de densidade que sobre ela se quer estabelecer; (iv) pela definio das reas emse admitir a outorga onerosa de alterao de uso. Neste ltimo caso, Floriano de Azevedo Marquesrecomenda cautela quer no tocante s reas em que se admitir tal outorga, quer no tocante aos usos qadmite excetuar, porquanto tal medida pode se transformar em veculo no de ordenao, madesorganizao do uso do solo urbano, a partir de solues pontuais, casusticas e particulares para o

    ocupao do solo.

    Coeficiente bsico e limites mximos. Como se viu, o EC estabelece que haver dois coeficientaproveitamento do solo urbano: (i) o bsico e o (ii) mximo. O primeiro demarca o limite do direiconstruir inerente ao direito de propriedade e que, portanto, constitui direito subjetivo do titular do domSua fixao dever ser pautada por trs fatores: (a) princpio da impessoalidade, de modo a impedir estabelecimento de diferentes coeficientes onere ou desonere, imotivadamente, indivduos especficsituaes particulares; (b) princpio da finalidade, que limite s razes urbansticas a definio dos crite (c) respeito ao mnimo essencial ao direito de propriedade, sob de configurao de um esvaziamenutilidade econmica da propriedade, caracterizando o que nos norte-americanos rotularam como regu

    takingou expropriao regulatria.

    J o coeficiente mximo de aproveitamento fixa os limites dentro dos quais possvel a criao docomo ativo patrimonial pblico, destacado do e inconfundvel com o direito de propriedade do terrenodefinio feita em funo da relao de proporcionalidade entre (a) infra-estrutura existente, e ninfra-estrutura projetada ou a ser desenvolvida, (b) e o adensamento populacional prospectado na resprea. Tal proporcionalidade dever se detalhadamente demonstrada e dever variar para cada regicidade.

    No por outra razo, o Plano Diretor do Rio de Janeiro fixou, em seu art. 80, que a definicoeficientes mximos de aproveitamento do terreno para fins de aplicao da outorga onerosa do direconstruir tem como referncia a capacidade da infraestrutura, a acessibilidade a equipamentos e sera proteo ambiental e cultural e os vetores de crescimento da Cidade conforme disposto neste PDiretor.

    Com base nisso, muito se questiona a no definio do coeficiente de aproveitameto bsico em lei nacvlida para todo o pas. que, como tal coeficiente delimita a extenso dos poderes dominais, seriaadequado e legtimo que houvesse um coeficiente uniforme vlido para todos os proprietrio, em respeprincpio da isonomia. Ademais, como afirma Eros Grau, a definio, pelo Poder Pblico, de diverdistintos coeficientes de aproveitamento na legislao de zoneamento permite a ocorrncia, a

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    individual, de inmeras situaes de injustia: a definio de um ou outro coeficiente de aporveitampoder aumentar substancialmente o valor dos terrenos.

    Sobre o ponto, convm transcrever a brilhante passagem de Floriano de Azevedo Marques Neto:

    Para alm de colidir com os pressupostos do solo criado, a diferenciao de coeficientes bnum mesmo Municpio perigosa e vazia de sentido.Perigosa, pois pode ensejar a fragmentacoeficientes bsicos de aproveitamento, transformando o instituto do solo criado em uma modazoneamento, som todos os desvios casusticos, apenas agora sujeita cobrana pelo Poder PVazia de sentido, pois se a diferenciao se presta a albergar situaes locais peculiares, o p

    Estatuto j contm mecanismos para tanto. Assim, se no se quer onerar regies em que se dpermitir o adensamento sem onerao dos particulares, haveria a iseno do pagamento da o(art. 30, II); ou se se quer limitar o adensamento, reduzindo a margem de solo criado, baaproximar o limite mximo de aproveitamento do coeficiente de adensamento bsico nico.

    Segundo o autor, cabe aos Municpios, no exerccio de sua competncia para editar o Plano Diestabelecer o coeficiente de aproveitamento bsico de forma unificada para todo o Municpio, abrindoda diferenciao por reas introduzida, inadequadamente, pelo art. 28, pargrafo 3, do Estatuto da Cid

    Condies para a outorga onerosa. A outorga onerosa do direito de construir poder ser atribuexclusivamente ao proprietrio do bem ou a outros particulares que tenham interesse em adquiri-la. Co

    solo criado e o direito alterao do uso do solo so bens pblicos e, mais que isso, bens escassos, a oudo direito sua utilizao deve observar procedimento que, a um s tempo, assegure a isonomia enparticulares interessados e a obteno da maior vantagem para o Poder Pblico.

    Ocorre que, se a legislao municipal estabelecer que o direito ao solo criado de uma dado imvel s pser outorgado ao respectivo proprietrio ou possuidor, neste caso no haveria como configurar compeseria caso de inexigibilidade de licitao.

    Se, todavia, a legislao permitir que o direito de construir no adquirido por um dado proprietrio pser utilizado por outro titular de imvel localizado em rea distinta (para a qual, eventualmente, haj

    limite mximo mais elevado), certamente h possibilidade de competio. Nesse caso, Floriano Marento, sustenta que a lei municipal especfica referida no art. 30 do EC dever prever um procedimlicitatrio simplificado, sendo admissvel inclusive, no seu entender, a previso, na legislao municipmodalidade licitatria especfica, para o qu a modalidade de leilo apresenta-se como paradigma baadequado. Para o autor isso no fere o art. 22, XXVII, da CRFB, na medida em que (i) a modalidaleilo j est prevista na Lei Geral de Licitaes, cuidando-se apenas de ampliar sua aplicao para casprevisto na lei nacional; (ii) o EC, lei tambm nacional e superveniente Lei 8.666, acabou por dar expautorizao para que a lei municipal fixe as condies para a outorga onerosa (o que enprocedimentos), sem ressalvar qualqueer exigncia quanto licitao; (iii) o STF j se manifestsentido de considerar inconstitucional a previso na Lei nacional de Licitaes de regras que limitass

    autonomia dos demais entes federados para dispor dos bens de que so titulares.

    Natureza dos nus pagos pela outorga.Trata-se, segundo Floriano Marques, de preo pblico, hajaque (i) a aquisio do direito ao solo criado ou mudana do uso do solo no possui o cartcompulsoriedade inerente aos tributos; (ii) a contrapartida paga pelo usurio pode no consistir em prespecuniria, mas em execuo de obras e servios; (iii) a receita decorrente de tais valores vinculfinalidades especficas (aquelas previstas no art. 26 do EC) e (iv) a receita fruto da explorao do Pblico de bem prprio (receita pblica originria e no derivada).

    No Plano Diretor do Rio de Janeiro, fixou-se, no art. 83, que as receitas auferidas com a adooutorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso sero repartidas entre o Fundo Municip

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    Desenvolvimento Urbano e o Fundo Municipal de Habitao, na proporo de cinqenta por cenarrecadao, ou diretamente aplicadas atravs de obras e melhorias, com as finalidades previstaincisos I a IX do artigo 26 do Estatuto da Cidade e devero ser includas na Lei do Plano Plurianual -na Lei de Diretrizes Oramentrias - LDO e na Lei Oramentria Anual - LOA. Pargrafo nico. Quprovenientes de imvel situado em rea de Proteo do Ambiente Cultural - APAC ou rea de EntorBem Tombado, o percentual das receitas referentes ao Fundo Municipal de Habitao ser destinaFundo Municipal de Conservao do Patrimnio Cultural.

    Frmula de clculo para a cobrana.Segundo Floriano Marques, vrios podem ser os critrios utilipelo Poder Pblico, indo desde a fixao de uma parcela do valor venal do imvel at um estimativatimercado do potencial econmico atribuvel ao solo criado. Para o autor, porm, no se parece possvo valor mximo exigvel pelo Poder Pblico possa exceder, em valor unitrio do metro quadrado decriado, o valor unitrio do terreno. E mais: no caso de outorga onerosa do direito de construir acimcoeficiente bsico de aproveitamento para o proprietrio do imvel, o valor correspondente a topotencial de solo criado (ou seja, a diferena entre o coeficiente bsico de aproveitamento e o limite mna rea do terreno) no poderia exceder, no total, o valor do imvel. Isso porque, sendo o direiconstruir dependente do direito de propriedade (integrando-se a ele ou no), seria difcil sustentar valor do acessrio (solo criado) exceda o valor do principal (o respectivo terreno). De toda sorte, esprevista no Estatuto a possibilidade de transferncia de potencial construtivo mediante sua alienaoutros particulares, coloca-se possvel um balizamento de valores pelo mercado que se constituir em

    cidade. Isso porque se o valor exigido pelo Poder Pblico exceder aquele pretendido pelos particuobviamente, no sobrevir interesse em adquiri-lo da Administrao. Caso a outorga onerosa subordinada a procedimento licitatrio, o valor do nus decorrer da oferta vencedora do certame.

    Vale apenas lembrar que, apesar de o art. 30, I, se refira a cobrana pelo nus, isso no importa nus seja sempre pago em pecnia. A outorga onerosa pode estar condicionada no ao pagamentdinheiro, mas doao de reas em outra regio ou ao compromisso de efetivar investimentos em estrutura urbana na mesma zona ou em outras reas da cidade. Neste ponto, a outorga onerosa se aprodas operaes urbanas consorciadas tratadas nos arts. 32 a 34 do EC.

    Casos passveis de iseno.O art. 30, II, do EC, estabelece que a lei municipal dever regrar hiptesiseno do pagamento da outorga. Essas hipteses podero decorrer de situaes objetivas (situao peculiar em que se justifique promover o adensament, carecendo que se desonere a criao de solosubjetivas (por exemplo, o carter filantrpico do propritrio do bem que receber a outorga ou a finalsocial da construo a se utilizar do solo criado).

    Como no se trata de receita tributria, a iseno em tela no se sujeita s regras do art. 14 da LRFdisciplina a renncia de receita tributria.

    Transferncia do direito de construir

    Segundo Jos Afonso da Silva, o Estatuto da Cidade prev dois tipos de transferncia do direiconstruir: (i) transferncia interlocativa e (ii) transferncia intersubjetiva. Ambas dependem de autoride lei municipal, baseada no plano diretor. Quer dizer, o plano diretor municipal dever conter disposrelativas possibilidade da transferncia do direito de construir prevista no art. 35 do Estatuto da CSe no houver plano diretor, ou o que houver no dispuser sobre o assunto, no poder haver a transferdo direito de construir em qualquer dos dois casos.

    Pela transferncia interlocativa, o proprietrio de imvel urbano poder, nas hipteses autorizadas pemunicipal, com base no plano diretor, exercer em outro local seu direito de construir. Pressupe-se,que o proprietrio s pode exercer esse direito em outro imvel. Mas o proprietrio, em vez disso, ponas mesmas condies, alienar, mediante escritura pblica, seu direito de construir previsto no plano d

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    ou em legislao urbanstica dele decorrente. Aqui se trata de transferncia intersubjetiva do direiconstruir, que consistir na transferncia do direito de construir se um sujeito para outro. Quem aadquire o direito de construir poder us-lo em seu imvel. A alienao do direito de construir podettulo oneroso ou no, como hiptese de o proprietrio doar ao Poder Pblico seu imvel ou parte delos fins previstos nos incisos I a III do art. 35 do EC.

    Art. 35.Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o proprietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a eem outro local, ou alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislao urbadele decorrente, quando o referido imvel for considerado necessrio para fins de:Iimplantao de equipamentos urbanos e comunitrios;IIpreservao, quando o imvel for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural;IIIservir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitainteresse social.

    Segundo Jos Afonso da Silva, a hiptese do inciso II remonta experincia norte-americana doAdrift(Espao Flutuante), em Chicago. Por esse sistema, os proprietrios de imveis que o Poder Pdefinir como de interesse histrico ficam autorizados a alienar o direito de construir que lhes coubterreno onde se acham tais imveis, e que no podem ser demolidos para erguerem-se no respectivo teconstrues modernas e elevadas.

    Ocorre que, segundo o autor, o EC ampliou o instituto para abranger tambm os casos indicados nos in

    I e III, que so situaes que impedem o proprietrio de construir nos seus terrenos ocupados. Suponque, na hiptese do inciso III, um terreno de propriedade privada ocupado por favelas ou por habitainteresse social em que seja do interesse do Poder Pblico fazer sua regularizao fundiria. De duas,ou o proprietrrio ingressa em juzo para obter a desocupao do seu imvel, para uqe nele possa erguconstrues que lhe aprouvero que uma situao traumtica; ou o Poder Pblico tem que desaproprea para exercer a regularizao fundiria pretendida o que nem sempre possvel ou convenienpossibilidade de transferncia do direito de construir que cabe ao proprietrio na rea um mecanismfacilita a soluo do problema.

    Por outro lado, sempre se teve uma luta brava entre Poder Pblico e proprietrio de imvel considerainteresse histrico, ambiental, paisagstico, social e cultural, porque o tombamento do imvel para prodesses valores importa tal restrio que o imvel perde valor e o proprietrio no pode demoli-lo parterreno, construir outro. A possibilidade de transferncia do seu direito de construir, seja para acrescerimvel seu, sej para outro proprietrio, seuaviza as dificuldades da proteo cultural.

    O art. 35 do EC nada diz a respeito da possibilidade de acrscimo do direito de construir transferidoutro imvel para alm do coeficiente de aproveitamento, mas confere lei municipal a competnciaestabelecer as condies relativas s aplicao daquela transferncia. E esta no ter condies de se reefetivamente se no se admitir a construo acima do coeficiente de aproveitamento. Vale dizer, porque o plano diretos h de prever essa possibilidade, e a lei municipal ter que complemenregulamentao da matria, para que efetivamente tenha aplicao prtica.

    Concesso de uso especial para fins de moradia (MP 2.220 de 2001)

    O instituto da concesso de uso especial para fins de moradia estava disciplinado nos arts. 15 a 2Estatuto da Cidade, que asseguravam direito concesso de uso especial de rea ou edificao urban250 metros quadrados, situada em imvel pblico, quele que, por cinco anos, ininterruptamente eoposio, a utilizasse para sua moradia ou de sua famlia, desde que no fosse proprietriconcessionrio de outro imvel urbano ou rural. A concesso seria outorgada gratuitamente. Poderia, aser outorgada de forma coletiva quando no fosse possvel identificar os terrenos de cada possuidorocupao se desse em rea de risco, garantia-se ao possuidor o exerccio do mesmo direito de concess

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    outro local. A concesso era prevista como direito exercitvel contra o Poder Pblico pela via administou judicial, podendo ser transferida por ato inter vivosou causa mortis. A extino do direito era prpara as hipteses em que o concessionrio desse ao imvel destinao diversa da moradia para si ofamlia ou que remebrasse seus imveis.

    Essa disciplina do instituto foi inteiramenete vetada pelo Presidente da Repblica, que, inobsreconheceu a importncia do instituto da concesso de uso especial para fins de moradia e se comproma, sem demora, enviar ao Congresso Nacional um texto normativo que preenchesse a lacuna. A promescumprida com a edio da MP 2220 de setembro de 2001.

    Caracterizao da concessso de uso especial para fins de moradia na MP 2220. A discipliinstituto na MP seguiu a linha daquela traada no projeto de EC enviado sano do Presidente. Todalgumas imprecises apontadas no veto foram sanadas, bem como o texto passou a fazer referncia expque o direito concesso pode ser exercido com relao a imvel pblico da Unio, Estados, MunicpDistrito Federal; alm disso, foi prevista a possibilidade de autorizao de uso de imveis pblicos parcomcerciais.

    (i) A concesso de uso especial para fins de moradia continua sendo prevista como um doponvel Administrao, por via administrativa ou judicial. Trata-se de direito de naturezacomo indica o art. 1473, VIII, CC de 2002. Por conta disso, permite-se que o direito seja o

    de garantia real, alm de ser objeto de alienao fiduciria;

    Apesar de a concesso, na teoria geral do direito administrativo, ser definida como contrato administrna MP 2220 no h qualquer referncia nesse sentido. A MP refere-se a termo administrativo, indique o instituto foi tratado como ato unilateral, o que, segundo Maria Sylvia Di Pietro, justifica-se, ponesse caso, a concesso s gera obrigao para o concessionrio, e no para ambas as partes, como ocom as verdadeiras concesses;

    (ii) A concesso gratuita (no-onerosa), de simples uso (no de explorao), perptuatemporriaexiste enquanto o concessionrio respeitar a utilizao e no adquirir porpri

    ou concesso de uso de outro imvel), de utilidade privada(uso se faz em interesse prprioda sua famlia), obrigatria (o Poder Pblico no pode se recusar a outorgar se o partpreencher os requisitos); autnoma(no vinculada a qualquer outra modalidade de concess

    (iii) So titulares desse direito aqueles que preencheram os requisitos fixados na MP at junho de 2001: ser possuidor, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, de at duze cinquenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o parde moradia ou de sua famlia, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a quattulo, de outro imvel urbano ou rural;

    (iv) A mesma limitao temporal 30 de junho de 2001 previsa no caso de concoutorgada de forma coletiva, assegurada populao de baixa renda, quando no for poidentificar os terrenos ocupados por possuidor, observados os demais requisitos estabelecidMP;

    (v) assegurado direito concesso em outro local quando (i) haja risco vida ou sapossuidor (hiptese que j constava no EC); (ii) o imvel pblico seja de uso comum do (iii) o imvel seja destinada a projeto de urbanizao; (iv) o imvel seja de interesse da dnacional, da preservao ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais; (v) o imvel situado em via de comunicao;

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    (vi) estabelecida a possibilidade de ser o direito exercido pela via administrativa ou, em carecusa, pela via judicial; para esse fim fixado o prazo mximo de doze meses para a decis

    pedido na via administrativa, contado da data de seu protocolo;

    (vii) prevista a possibilidade de transmisso do direito por ato inter vivos ou causa mSegundo Maria Sylvia, no sendo especificada qual modalidade de alienao admitida, tque todas so possveis, como venda, doao, permuta, desde que se destina moradconcessionrio e da sua famlia;

    (viii) So indicadas duas hipteses de extino do direito de uso especial: (a) quanconcessionrio der ao imvel destinao diversa da moradia sua ou para sua famlia (isso imqueo imvel seja explorado para obteno de renda) e (b) quando o concessionrio adqu

    propriedade ou concesso de uso de outro imvel urbano ou rural.

    Maria Sylvia critica esta estabilidade da concesso, que s pode ser extinta em duas circunstncias. Sega autora, o regime jurdico publicstico deve sempre assegurar ao Poder Pblico o poder de retomar quando necesrio para finalidade pblica. E assim se pronuncia: lamentvel que no tenha sido incentre as hipteses de extino do direito a retomada do imvel por motivo de interesse pblico, opoderia ser feito mediante indenizao. Os nus reais sobre bens pblicos somente so aceitveis quaAdministrao Pblica no abra mo de seus poderes irrenunciveis; dentre eles se i

    inconstestavelmente, o de retomar os imveis cedidos a terceiros quando o interesse pblico, devidamdemonstrado, impuser a adoo de tal medida. Sem embargo da omisso legislativa, Maria Sylvia aque possvel, ainda assim, a retomada por motivo de interesse pblico, mediante indenizaoequivale praticamente a uma desapropriao de direito, semelhante que ocorre quando o Poder Prevoga uma licena para construir, embora esta seja considerada ato vinculado gerador de dsubjetivo ao proprietrio do imvel.

    A MP 2220 tambm previu, alm da concesso de uso especial, a autorizao de usopara fins comecomo modalidade de utilizao privativa de bem pblico passvel de ser reconhecida quele que at junho de 2001 possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzen

    cinquenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para fins comerciautorizao de uso para fins comerciais tem as seguintes caractersticas: (i) no prevista como d(obrigacional ou real), mas como faculdade da Administrao, que a outorga segundo critrioconvenincia e oportunidade (discricionariedade); (ii) o interessado deve atender s exigncias do capart. 9 da MP; (iii) no possvel a transferncia do direito; (iv) a Adminitrao poder revog-momento que entender conveniente e oportuno, sem direito indenizao ao particular; (v) tamboutorgada de forma grauita.

    Definio do instituto para Maria Sylvia Di Pietro: ato administrativo unilateral e discricionrio peloa Administrao consente, a ttulo precrio, que o particular se utilize de bem pblico com exclusividpara fins comerciais.

    A Lei 11.481 de 2007 estendeu a possibilidade de utilizao da concesso de uso especial para fimoradia a mais trs hipteses: (a) a imvel pblico remanescente de desapropriao cuja propriedade sido transferida a empresa pblica ou sociedade de economia mista; (b) a reas de propriedade da Uinclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, observados os mesmos requisitos referidos na MP 222s hipteses de regularizao fundiria de rea utilizada, para fins de moradia, por ocupantes de baixa rassim considerados os que tenham renda familiar igual ou inferior a cinco slrios mnimos.

    Definio da concesso de uso especial para fins de moradia para Maria Sylvia Zanella Di PiAto administrativo vinculado pelo qual o Poder Pblico reconhece, gratuitamente, o direito real de u

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    imvel pblico de at duzentos e cinquenta metros quadrados quele que, em 30.06.2001, o possucinco anos, ininterruptamente e sem oposio, para sua moradia ou de sua famlia.

    Concesso de uso outorgada de forma coletiva. O art. 2 da MP 2220 criou, com a mesma limitemporal acima citada, hiptese de concesso de uso especial para fins de moradia em que a outorga coletivamente. Isso ocorre desde que presentes os seguintes requisitos: impossibilidade de identificterrenos ocupados por cada possuidor; posse ininterrupta e sem oposio por pelo menos 05 anos na d30 de junho de 2001, com possibilidade para esse fim de acrescentar sua posse de seu antecessor, que ambas sejam contnuas; tratar-se de populao de baixa renda; posse se d para fins de mopossuidores no sejam proprietrios ou concessionrios, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou ru

    O objetivo evidente da norma promover a regularizao fundiria das populaes que ocupam favelagrandes centros urbanos.

    Maria Sylvia critica a utilizao da expresso populao de baixa renda sem qualquer qualicadorpreciso. Segundo a autora, a combinao de ato vinculado e conceito jurdico indeterminado aperiogosa, porque sua indefinio poder servir de base para afastar os verdadeiros destinatrios da ncomo para nela incluir oportunistas que o legislador no teve inteno de beneficiar.

    Comparativamente, v tambm que a concesso coletiva admite a unio de posses com o antecessor

    no acontece na concesso individual, exceto no caso de herdeiro legtimo que continuar, de pleno dina posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso.

    Cada possuidor receber a mesma frao ideal independentemente do terreno que ocupe, salvo hipteacordo escrito entre os coupantes estabelecendo fraes ideias diferenciadas. Obviamente no podeutrapassada a frao ideal de 250m2.

    Maria Sylvia critica a maneira como a concesso coletiva est disciplinada, afirmando que ser de ou impossvel aplicao. Para a autora, melhor seria que a medida provisria tivesse se limitaestabalecer a concesso de uso de forma coletiva como uma possibilidade para o Poder P

    regularizar a situao das favelas sem a observncia do mdulo estabelecido para a zona urbana e simposio de resolver ocupaes pretritas, no planejadas e, por isso mesmo, de difcil comprovano houver como comprovar a posse contnua por cinco anos os interessados no tero como obconcesso.

    Fundamento constitucional da concesso de uso especial para fins de moradia. A doutrina se dquanto constitucionalidade da referida MP. Objetivamente, pode-se afirmar que a MP 2220, confconsta da sua ementa, foi editada para regulamentar o art. 183, pargrafo 1, da CRFB.

    Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, a redao do dispositivo, no que diz respeito concesso de lamentvel. (...) embora o caputse refira aquisio do domnio, o pargrafo 1 fala em ttulo de domem concesso de uso. E conclui: em um esforo de interpretao, baseada no prprio conceito tradicde concesso de uso no Direito Brasileiro, possvel concluir que o constituinte quis distinguir hipteses:

    (a) Em relao a imveis privados, aplica-se o usucapio previsto no caput, com a outrottulo de domnio, j que o dispositivo prev expressamente a aquisio do domnio como dire

    possuidor que preencher os requisitos legais; nem seria possvel a outorga de ttulo de concessuso para a transferncia de domnio, uma vez que, nesse tipo de ato, o que se transfere to-somo direito de uso;

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    (b) Em relao a imveis pblicos, aplica-se a concesso de uso, com a outorga do respettulo de concesso de uso previsto no mesmo pargrafo primeiro, j que o pargrafo terceiro po usucapio de imveis pblicos.

    Posio de Maria Sylvia Di Pietro e da PGM-RJ: o sentido possvel que se pode dar ao parprimeiro do art. 183 da CRFB o de que, em sendo vedado o usucapio de imveis pblicos, em relaestes cabvel a transferncia do domnio ou concesso de uso, no como direitodo possuidor do immas a critrio do Poder Pblico.

    Maria Sylvia, ento, formula quatro perguntas em relao ao dispositivo:

    (i) Em caso de concesso de uso, os requisitos so os mesmos estabelecidos no caputdo arpara o usucapio? Para Maria Sylvia no so os mesmos requisitos. Os requisitos previstcaput do art. 183 referem-se especificamente aquisio de domnio, no podendestendidos aos imveis pblicos por conta da previso expressa do pargrafo terceiro do martigo. Para a autora, sequer cabe ao Poder Pblico, em relao ao possuidor que preenchrequisitos do caput, decidir, discricionariamente, entre outorgar o ttulo de domnio ou concesso de uso: o dispositivo claro e preciso quanto sua aplicao apenas aos casusucapio;

    A PGM-RJ chega a afirmar que o prprio fundamento normativo (da MP 2.220) j passvquestionamento. O caput do art. 183 regula o usucapio especial urbano, enquanto o 1 traconcesso de uso. Assim, tal fundamento resulta da interpretao de que, na verdade, o dispositivo rse a uma concesso incidente sobre reas pblicas, eis que nestas o usucapio no possvel, fvedao do art.183, 3 da Constituio. Vale dizer: no h referncia no texto constitucional de concesso de uso referida no art. 183, pargrafo primeiro, seja concesso relacionada a bens pblicosdecorre de interpretao.

    Todavia, em parecer mais recente (2009), a mesma PGM-RJ, j afirmou que o caput do art. 183 reginstituto da usucapio especial urbano. Todavia, em aparente contradio, o seu 1 menciona

    concesso de uso, que seria inteiramentedispensvel em se tratando de rea urbana privada, pois tem propriedade plena, no necessita, evidentemente, de concesso alguma. Sendo assim, mercvedao do art. 183, 3, da Constituio Federal, a concesso a que se refere o artigo antes transcrprincpio, incidiria sobre reas pblicas, onde a usucapio no possvel. Essa a interpretao corque d sentido expresso prevista no 1 do art. 183 da C.F.

    (ii) Em caso negativo, de quem a competncia para legislar sobre a matria, estabelecenrequisitos para a concesso? Se os requisitos constitucionais para a concesso de uso espec

    bens pblicos no so os mesmos estabelecidos para o usucapio de bens particulares, calegislador definir as hipteses e condies para a sua outorga. Como a competncia para lesobre direito urbanstico concorrente (CRFB, art. 24, I), cabe Unio editar normas geraos Estados e Municpios suplementar a legislao federal.

    Todavia, segundo Maria Sylvia, nesse ponto citada pela PGM-RJ, no se pode esquecer que o dispoem questo envolve a utilizao de bens pblicos, a respeito dos quais cada ente da Federaocompetncia prpria para legislar privativamente. Assim que no lhe cabe impor aos EstaMunicpios a outorga de tpitulo de concesso de uso, transformando-se em direito subjetivo do possde imveis pblicos estaduais ou municipais. Se a norma constitucinal fala em ttulo de domno e concde uso porque deixou a deciso apreciao discricionria do Poder Pblico titular do bem. A Upode, validamente, impor a concesso de uso, como deciso vinculada, em relao aos bens que integrseu patrimnio; mas no pode faz-lo em relao aos bens pblicos estaduais e municipais. Fcil imag

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    se o nus que tal imposio representaria para os grandes Municpios em que as favelas invadeespaos pblicos desordenadamente e em que teria que ser assegurado a todos os invasores outro imurbano ou rural. A aplicao da medida praticamente impossvel sem a destinao de recursos pblessa finalidade. Assim que a regulamentao do instituto pela Unio deveria ter se limitaestabelecer diretrizes gerais para sua aplicao, deixando ao Poder Pblico local a deciso quanmomento oportuno para aplic-lo, de acordo com suas disponibilidades financeiras. Do contrriose elevado nus sobre o patrimnio pblico de todos os entes da federao, sem se levar em coviabilidade operacional da imposio, o que fere frontalmente a autonomia federativa.

    Nesse sentido tambm se pronunciou a PGM-RJ: Assim, salta aos olhos a ofensa ao principio federj que a lei federal cria um dever a que se sujeita o Poder Pblico local, dispondo a respeiadministrao dos bens que compe o domnio de cada uma das pessoas polticas. (...) no se deve olque cada ente da Federao detm competncia privativa para legislar sobre seus prprios bens. TMukai, ao analisar o instituto, antes dapromulgao da MP 2.220, j assinalava que a lei no podeobrigao deste tipo ao Poder Executivo, pois o Legislativo, no caso, est administrando no lugar daqo que viola, evidentemente, o princpio da independncia e harmonia dos Poderes, previsto no art. Constituio Federal.

    Em consequncia: tem-se que entender que o art. 1, ao se referir a imveis pblicos, est abrangapenas os de propriedade da Unio. O art. 3, ao impor aos Estados, Distrito Federal e Municp

    concesso de uso de bens de seu patrimnio, padece de vcio de inconstitucionalidade, por invadir made competncia legislativa de cada qual.

    Concluso da PGM-RJ: Isto posto, temos que, para uma interpretao constitucionalmente adequamedida provisria deve ser entendida como tendo estabelecido um instituto cuja outorga conmeramente uma faculdade disposio das pessoas polticas da Federao.

    A imposio pela Unio da concesso de uso especial como direito oponvel s Administraes estadmunicipais configura ainda medida problemtica sob o ponto de vista do equilbrio oramentfinanceiro. Como se sabe, a LRF introduziu um novo padro de gesto fiscal no Brasil, voltado p

    responsabilidade e austeridade no trato da coisa pblica. A criao de despesa foi severamente amarrrigorosamente disciplinada pela LRF. A criao, expanso e o aperfeioamento de qualquer governamental depende agora de estimativa de impacto nos exerccios seguintes, bem como declaraordenador de despesa quanto sua compatibilidade com as leis oramentrias. Todavia, a Unio, cedio da referida MP, simplesmente caminha na contramo da reforma fiscal e da gesto oramenresponsvel no Brasil. Direitos tm custos e no basta uma penada para que eles possam ser crQuando quem cria o direito no o prprio ente capaz de zelar pela sua efetividade, a questo fica mais problemtica. No jargo popular, faz-se cortesia com o chapu alheio. Da por que a PGentendeu, na companhia de Maria Sylvia Di Pietro, que se o Governo Federal impe um nus finanaos Estados e Municpios, teria que compens-los com os recursos necessrios para o seu atendimento

    O problema se agrava por conta ainda dois fatores: (a) a concesso foi prevista, alm de como direito, gratuita. Segundo a PGM-RJ, tal obrigatoriedade tambm no poder ser estendida a EstaMunicpios, pena de ofensa autonomia dos entes na gesto de seus bens. O raciocnio da PGM-Rponto, faz muito sentido: