caso bianchi

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Peaje y cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional. El caso “Bianchi”. Publicado en Microjuris 22/3/2007 por Jorge Mario Galdós Sumario I.- Introducción. (De “Colavita” a “Ferreyra” y a “Bianchi”). II.- Los fallos “Ferreyra” y “Caja de Seguros S.A.”. 1) Las opiniones de la minoría y de la mayoría. 2) El voto de la Jueza Highton de Nolasco (la “segunda mayoría”). 3) Los votos de los Jueces Zaffaroni y Lorenzetti (la “tercera mayoría”) Coincidencias y diferencias. 4) Nuestras consideraciones conclusivas sobre “Ferreyra”. III.- El fallo “Bianchi”. 1.- El caso resuelto. 2.- La responsabilidad del Estado. Los animales orejanos. 3.- La responsabilidad concurrente del dueño del animal. 4.- La responsabilidad del concesionario vial. Los votos de la mayoría y de la minoría. Coincidencias y diferencias. 1 1

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Peaje - Cambio Criterio CSN - Jurisprudencia - Derecho Adm I - Derecho UNLP

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Page 1: Caso Bianchi

Peaje y cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional. El caso

“Bianchi”.

Publicado en Microjuris 22/3/2007

por Jorge Mario Galdós

Sumario

I.- Introducción. (De “Colavita” a “Ferreyra” y a “Bianchi”).

II.- Los fallos “Ferreyra” y “Caja de Seguros S.A.”.

1) Las opiniones de la minoría y de la mayoría. 2) El voto de la Jueza Highton de

Nolasco (la “segunda mayoría”). 3) Los votos de los Jueces Zaffaroni y Lorenzetti (la

“tercera mayoría”) Coincidencias y diferencias. 4) Nuestras consideraciones conclusivas

sobre “Ferreyra”.

III.- El fallo “Bianchi”.

1.- El caso resuelto.

2.- La responsabilidad del Estado. Los animales orejanos.

3.- La responsabilidad concurrente del dueño del animal.

4.- La responsabilidad del concesionario vial. Los votos de la mayoría y de la minoría.

Coincidencias y diferencias.

5.- Consideraciones de cierre.

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I.- Introducción. (De “Colavita” a “Ferreyra” y a “Bianchi”).

A. La naturaleza jurídica de la responsabilidad del concesionario vial, y la del

Estado, ha generado un interesante y complejo debate doctrinario y jurisprudencial, que

–ahora- concluye 1.

1 Para evitar un innecesario repetir nos remitimos a los antecedentes analizados en

nuestros anteriores trabajos: “Peaje y animales sueltos ¿La clausura de un debate?” en

anotación a fallo CS, 7/3/2000, “Colavita Salvador y otro c/ Provincia de Buenos Aires

y otros” y “Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro” LL 2000-E-

194; “El fallo “Ferreyra” de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y

relación de consumo. Auspiciosa reapertura de un debate no clausurado” en anotación a

fallo CS, 21/3/2006 “Ferreyra Víctor y ot. c/ V.I.C.O.V.S.A.”, JA 2006-II-218 y en

“Importante pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales

sueltos y relación de consumo” (Primera parte) Microjuris del 20/4/2006, MJD2884;

“Importante pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte Nacional sobre peaje,

animales sueltos y relación de consumo” (Segunda parte) Microjuris del 27/4/2006,

MJD2891; “Peaje y Ley de Defensa al consumidor” en anotación a fallo de la Cám. 7º

Civ. y Com. Córdoba, 27/5/99 “Hernández, Emilio C. c/ Red Vial Centro S.A.” JA

2000-I-186; “Peaje, relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo”,

en anotación a fallo de la Cám. Nac. Com., Sala B, 25/08/2003, “D’Onofrio, Vanesa G.

c. Caminos del Atlántico S.A.C.V.”, L.L. 2004-C, 919; “Valioso fallo sobre peaje,

animales sueltos y concesiones viales” en anotación a fallo Cám. Civ. y Com. Dolores,

22/8/00 “Castro Luis y otra c/ Camino del Atlántico” La Ley Bs. As. 2001-890;

“Apuntes jurisprudenciales sobre la responsabilidad civil de los concesionarios viales”

en Revista de Derecho de Daños Nº. 3 “Accidentes de Tránsito III”, pág. 247; “Visión

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La Corte Federal en el año 2000 dictó los primeros pronunciamientos específicos

sobre la materia –causas “Colavita” y “Bertinat”- en los que fijó un criterio restrictivo

sobre de la responsabilidad del concesionario vial que, en lo medular, sólo era admitida

en caso de incumplimiento de algunas de las obligaciones o deberes asumidos en el

régimen legal-reglamentario por medio del cual el Estado Nacional le otorgó a las

empresas la concesión del servicio, con sustento en un factor subjetivo de atribución,

eximiéndolas, en general y por vía de principio, en los supuestos de aparición de

animales sueltos en la ruta. En su momento nos pronunciamos de modo crítico respecto

de esta postura anhelando un cambio de criterio, acompañando a calificada doctrina 2.

Agregaba la doctrina de la mayoría de “Colavita” que “es inadmisible extender la

responsabilidad del concesionario vial más allá de las obligaciones inherentes al estado

de la ruta misma, ni exigirle el control de los alambrados linderos a la traza, en tanto el

Reglamento de Explotación impone a los propietarios de los fundos aledaños el deber

de adoptar las medidas tendientes a impedir la presencia de animales en el camino,

erigiéndose responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daños que

pudiera causar”. Se concluía que “la cláusula del Pliego de Bases y Condiciones debe

interpretarse en el contexto de las obligaciones propias del concesionario en torno a la

remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al

jurisprudencial de la responsabilidad de los concesionarios de rutas por peaje”, JA

1999-IV-1328.

2 Galdós, Jorge Mario, “Peaje y animales sueltos. ¿La clausura de un debate?” cit.

L.L., 2000-E, 495 en anotación a fallos CS, 7/3/2000 “Colavita Salvador y otro c/

Provincia de Buenos Aires y otros” y “Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos

Aires y otro”; el mismo sentido aprobatorio de la opinión de la minoría Fernando

Sagarna, “Responsabilidad de las concesionarias de peaje y del estado por animales

sueltos en rutas”, LL 2000-B-754.

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mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios

auxiliares al usuario”.

B. Luego, en el año 2006, la actual composición de siete miembros de la Corte

Nacional en la causa “Ferreyra” dio un brinco auspicioso 3 que se completa ahora –

finalmente- en “Bianchi”, la que concluye de modo definitivo con las principales

dificultades interpretativas que generó esta problemática.

C. Nos proponemos aquí sintetizar la doctrina judicial que emana de este

precedente para lo cual, primero, recordaremos lo que afirmamos antes sobre las

implicancias del caso “Ferreyra” porque ese antecedente inmediato del Alto Tribunal

repercute e incide marcadamente en la evolución jurisprudencial que confluye –ahora-

en “Bianchi”.

II.- Los fallos “Ferreyra” y “Caja de Seguros S.A.” 4.

1. Las opiniones de la minoría y de la mayoría.

Estos precedentes, se dictaron interviniendo la Corte Nacional por vía del recurso

de apelación extraordinaria con sustento en la doctrina sobre la arbitrariedad decisoria.

3 CS, 21/3/2006, “Ferreyra Víctor D. y ot. c/ V.I.C.O.V.S.A.” con nuestra nota

“Importante pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales

sueltos y relación de consumo” (Primera parte) Microjuris del 20/4/2006, MJD2884;

“Importante pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte Nacional sobre peaje,

animales sueltos y relación de consumo” (Segunda parte) Microjuris del 27/4/2006.

4 Seguimos aquí, en lo pertinente, lo sostenido en el trabajo citado: Galdós, Jorge

Mario, “Peaje y animales sueltos. ¿La clausura de un debate?” cit. L.L., 2000-E, 495 en

anotación a fallos CS, 7/3/2000 “Colavita Salvador y otro c/ Provincia de Buenos Aires

y otros” y “Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro”; el mismo

sentido aprobatorio de la opinión de la minoría Fernando Sagarna, “Responsabilidad de

las concesionarias de peaje y del estado por animales sueltos en rutas”, LL 2000-B-754.

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Page 5: Caso Bianchi

En ambos pronunciamientos la minoría, conformada por el voto conjunto de los

jueces Petracchi y Fayt, en consonancia con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se

pronunció sobre el fondo de la cuestión reiterando la doctrina de “Colavita” y “Bertinat”. Esas

dos disidencias admitieron la procedencia del recurso extraordinario, revocaron las sentencias

que condenaron a pagar al concesionario aplicando la doctrina clásica de la Corte sobre el tema

(al remitirse al dictamen del Procurador que expresamente invocó aquellos antecedentes) y

desecharon que rigiera la tesis de la relación de consumo.

La mayoría, en cambio, rechazó el recurso por inadmisible, con sustento en el art. 280 CPCN, lo

que implica la firmeza de los precitados fallos de condena de los tribunales de origen. Se

pronunciaron de este modo los Dres. Highton de Nolasco, Maqueda, Argibay, Zaffaroni y

Lorenzetti. Es importante subrayar que la mayoría de la Corte de la Nación no trató la cuestión

sustancial en debate y desestimó el recurso extraordinario por inadmisible al no mediar

arbitrariedad decisoria.

Una “primera mayoría”, conformada por los votos de los jueces Maqueda y Argibay, no avanzó

más allá de la inadmisibilidad de la impugnación aplicando el art.280 C.P.C.N. En cambio una

“segunda mayoría”, el voto de la Dra. Highton de Nolasco, a la declaración de inadmisibilidad

del citado art.280 C.P.C.N. añadió que no era arbitraria la interpretación del tribunal de grado

(de que la litis se enmarcara en la tesis del derecho de consumo) ya que constituía una de las

exégesis posibles que admitía la resolución del conflicto. Finalmente la “tercera mayoría”, de

los Dres. Zaffaroni y Lorenzetti, que exhiben marcadas coincidencias y algunas diferencias,

declaró inadmisible el recurso extraordinario y se pronunció por la responsabilidad civil plena y

de derecho privado de los concesionarios viales.

Añado que estas discriminaciones de “primera” “segunda” y “tercera mayoría” es sólo un modo

de identificar el contenido de cada bloque argumental.

2. El voto de la Jueza Highton de Nolasco (la “segunda mayoría”).

Corresponde partir de un dato insoslayable: la reconocida y anterior adscripción de esa jueza a

la postura de la relación de consumo, sustentada como integrante de la Sala F de la Cámara

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Nacional Civil. Ello no es novedoso ni cuestión que suscite dudas 5. En estas sentencias de la

Corte Nacional, en una suerte de postura intermedia entre la opinión de la “primera mayoría”

(voto de los jueces Maqueda y Argibay) y la de la “tercera mayoría” (voto de los jueces

Zaffaroni y Lorenzetti), la Ministro Highton de Nolasco sólo ahondó sobre los fundamentos de

la inexistencia de arbitrariedad en los fallos recurridos. No se configuró ese vicio –sostuvo al

agregar consideraciones complementarias al rechazo formal del recurso, con el mencionado

sustento del art.280 C.P.C.N. - porque la interpretación del Tribunal a-quo sobre la

responsabilidad civil de los concesionarios viales en base a la relación de consumo es una de las

postulables en el marco de la razonable opinabilidad de la solución adoptada, inclinándose en

cierta manera por circunscribir los efectos vinculantes de los fallos de la Corte Nacional.

Empero lo importante es el resultado final sobre la razonabilidad del encuadre jurídico

formulado por la Cámara y el Superior Tribunal de Chaco en el ámbito del derecho de consumo.

3. Los votos de los Jueces Zaffaroni y Lorenzetti (la “tercera mayoría”). Coincidencias y

diferencias.

3.1. En lo sustancial, y pese a una mayor adscripción del Dr. Zaffaroni a la tesis contractualista

de derecho privado y del Dr. Lorenzetti a la teoría de la relación de consumo, ambos criterios

muestran muchos puntos en común, que resultan precisamente de su conexidad, los que en

algunos tramos argumentales son bastante compatibles y armonizantes.

Las coincidencias radican esencialmente en que:

5 Cám. Nac. Civ. Sala F, 13/3/2000, “Greco Gabriel c/ Correo del Atlántico S.A.”

y “Borneo Mario B. C/ Camino del Atlántico (voto que prohijó la mayoría) adoptando

la tesis consumerista LL 2001-B-51. En cambio esa postura de la Dra. Highton fue

minoritaria en Cám. Nac. Civ., Sala F, 24/10/2000 “Cardell Fabián c/ Caminos del

Oeste” JA 2001-II-199 y ED 195-532 (para el caso de animales sueltos) y “Romo de

Rivera Amelia c/ Coviares S.A.” JA 2002-II-271 y LL 2002-D-246.

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Page 7: Caso Bianchi

-el régimen de concesionarios viales por peaje es un servicio público enmarcado

en la relación de consumo, de jerarquía constitucional (art. 42 Carta Magna) y legal (ley

24.240), cuya tutela de los consumidores y el usuario alcanza también a los servicios

concesionados. Por consiguiente la cuestión corresponde al derecho privado y rigen las

normas que regulan la responsabilidad civil, desplazando las del derecho administrativo

y reglamentario;

-el trípode nuclear del vínculo jurídico entre usuario y concesionario estriba en los

principios y estándares de conducta que fluyen del art. 1198 Cód. Civ.: buena fe;

confianza del usuario de que el concesionario asumirá las conductas razonables

exigibles y esperables; y la legítima expectativa de que asegurará su indemnidad física y

patrimonial durante su tránsito por toda la traza concesionaria;

-el peaje que paga el usuario es el precio de un servicio;

-la obligación esencial y primaria del concesionario, y que resulta de los pliegos

generales y particulares de la concesión y del Reglamento de Explotación, es facilitar el

tránsito libre y normal por la carretera;

-las obligaciones del concesionario nacen con el ingreso del usuario la carretera,

independientemente del pago del peaje lo que depende de la ubicación de las cabinas de

cobro;

-la explotación del servicio conlleva beneficios económicos y riesgos

empresariales;

-el concesionario debe responder por los daños causados por animales sueltos que

invaden la ruta, la que no resulta enervada por la responsabilidad que el art. 1124 del

Código Civil establece para el dueño o guardián del animal;

3.2.Por su lado Lorenzetti enfatiza más en los stándares o cláusulas generales que

emanan de ponderar valores, normas y principios jurídicos: la buena fe que debe

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Page 8: Caso Bianchi

presidir la conducta contractual del concesionario; la confianza del usuario de que el

concesionario y el Estado protegen su seguridad tutelando su vida y su salud, confianza

nacida al abrigo de la apariencia jurídica y en la expectativa legítima de que la empresa

asumirá conductas de acción tendientes a asegurar ese cuidado y protección.

La búsqueda de racionales utilidades no releva al concesionario de cumplir con

ese deber de seguridad, que es más amplio que el mero mantenimiento del uso y goce de

la traza vial. Se espera de él –afirma el Ministro Lorenzetti- que se comporte “como un

prestador racional y razonable”, conforme los parámetros que rigen la previsibilidad de

las consecuencias ordinarias a mérito de lo prescripto por los arts. 901 a 906 Cód. Civ.,

porque está en mejores condiciones que el usuario para cumplir con el deber de

información. En materia de animales sueltos ello supone una diligencia adicional en la

notificación en concreto de la eventualidad de la aparición de semovientes para lo que

puede resultar insuficiente la mera exhibición de un cartel fijo. También se hace

hincapié en el deber de prevención de asumir y adoptar medidas genéricas para evitar

daños porque, en línea con la mejor situación en la que se encuentra respecto del usuario

desde su posición empresarial ya que puede distribuir los costos, contratando –por

ejemplo- un seguro.

Corresponde subrayar la riqueza lógica y jurídica que exhibe el razonamiento

argumentativo: por un lado aparecen, como plataforma de base, la interrelación entre

buena fe–apariencia-confianza-seguridad en cuanto principios jurídicos abiertos. Por el

otro, y con el realismo, se atiende a quién está en mejores condiciones fácticas y

jurídicas (otro principio directriz determinable en concreto y en cada caso con

proyecciones en el derecho sustancial y en el procesal). Se alude a la prevención de los

riesgos y de los daños en el contexto del análisis económico del derecho, considerando

–precisamente- la distribución del riesgo empresarial. El lucro racional no impide al

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prestador adoptar conductas razonables para evitar el acontecimiento de hechos

ordinarios y previsibles.

3.3. En lo atinente a las diferencias de matices que exhiben ambos votos, que no

constituyen –a nuestro modo de ver- posturas sustancialmente discrepantes, se advierte

que el juez Zaffaroni recalca la naturaleza contractual de la relación usuario-

concesionario y que la empresa asume una obligación objetiva de seguridad por

resultado, consistente en garantizar que aquél llegará sano y salvo al final del recorrido,

y un deber de custodia y vigilancia permanente de remoción inmediata de obstáculos.

En cambio, y si bien también Lorenzetti alude a ese deber de seguridad de raíz

constitucional y legal (art. 42 Const. Nac. y art. 5 ley 24240) su postura exhibe dos

notas muy distintivas. Desde un punto de miras ese deber de seguridad es más amplio en

cuanto a su causa-fuente porque no sólo comprende el entramado fáctico de origen

contractual, sino también abarca a los actos unilaterales o hechos jurídicos suscitados

entre usuarios y concesionarios. Pero, por otro lado, el deber de seguridad es más

limitado ya que no consiste en una garantía objetiva de resultado, sino que reposa en el

principio basilar de derecho común: la previsibilidad, conforme la regla del art. 902

Cód. Civ., que no conlleva soluciones estandarizadas sino que debe atenderse al caso,

diferenciado –por ejemplo- el deber prestacional exigible al concesionario de una ruta

ubicada en una zona rural desértica de una urbana.

Aquí se centra la esencia del diferendo interpretativo: la obligación de seguridad a

cargo del concesionario para el juez Zaffaroni siempre e invariablemente es objetiva y

por lo tanto le incumbirá demostrar en cada caso la configuración de alguna eximente

(culpa de la víctima o de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor). La obligación de

seguridad, para el Juez Lorenzetti, oscila entre la obligación de medios o de resultado

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Page 10: Caso Bianchi

incidida, conforme la singularidad de cada caso, por un punto nuclear: el régimen de la

causalidad adecuada (arts. 901 a 906 Cód. Civ.).

4. Nuestras consideraciones conclusivas sobre “Ferreyra”

La doctrina restrictiva de la Corte Nacional sobre la materia no resultó

formalmente abandonada en “Ferreyra” pero no cabe dudas que se debilitó la fuerza

vinculante de la jurisprudencia de “Bertinat” y “Colavita”, la que sólo fue seguida por

los jueces Petracchi y Fayt. La mayoría de cinco votos se pronunció por la

inadmisibilidad del recurso extraordinario por ausencia de arbitrariedad en la

interpretación de que el peaje genera una típica relación de consumo. Pero se abrieron

otras dos mayorías: una (la “segunda mayoría”) más explícitamente dijo que la relación

de consumo era una exégesis válida (voto Dra. Highton de Nolasco); otra (la “tercera

mayoría”) decididamente sostuvo que ese encuadre de derecho constitucional era el

único aplicable (voto Dres. Zaffaroni y Lorenzetti).

Por ello, y desde ese precedente, entendimos que los tribunales inferiores podían

interpretar la responsabilidad de los concesionarios viales sin estar constreñidos por la

fuerza vinculante de la doctrina anterior. Las sentencias y precedentes de la Corte

Nacional en cuestiones no federales tienen peso e incidencia vinculante para los jueces

de grado quienes para apartarse de esa jurisprudencia deben añadir nuevos argumentos.

Y ello es muy gravitante en esta materia porque, a diferencia de otros tópicos de

derecho común, los tribunales inferiores (y muy especialmente las Cámaras Nacionales

en lo Civil y en lo Comercial) reiteradamente han acudido a la doctrina de “Colavita”

para eximir a los concesionarios de su responsabilidad por la presencia de animales

sueltos en la ruta. A partir de este antecedente tres de los cinco miembros de la mayoría

–la “segunda” y la “tercera mayoría”- sostienen que “puede” y “debe”, respectivamente,

acudirse al emplazamiento de la relación de consumo.

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Page 11: Caso Bianchi

Desde “Ferreyra” se ensanchó el margen interpretativo de los jueces de grado ya

que a diferencia de lo que ocurrió antes- cuando la anterior composición de la Corte

casó la sentencia de la Sala F de la Cámara Nacional Civil (en la citada causa “Greco”)-

se sostuvo que no constituye una acto judicial descalificable interpretar que el derecho

de consumo conforma la matriz jurídica de la responsabilidad de los concesionarios

viales.

Por todo ello, y en su momento, adherimos al avance evolutivo de la postura del

Máximo Tribunal 6.

III.- El fallo “Bianchi”

1. El caso resuelto7

El matrimonio Bianchi y su hijo menor viajaban en su automóvil acompañados

por otros dos menores (quienes lo hacían invitados por la familia) por la ruta provincial

Nº 11 desde Villa Gesell hacia la ciudad de Mar del Plata, de noche, cuando cerca de la

22:15 hs., aproximadamente a 12 kilómetros de aquella ciudad, se cruzaron dos equinos,

6 En: “El fallo “Ferreyra” de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales

sueltos y relación de consumo. Auspiciosa reapertura de un debate no clausurado” cit.

JA 2006-II-218 y en “Importante pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre

peaje, animales sueltos y relación de consumo” (Primera parte) Microjuris del

20/4/2006, MJD2884; “Importante pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte

Nacional sobre peaje, animales sueltos y relación de consumo” (Segunda parte)

Microjuris del 27/4/2006.

7 Sobre la base de nuestras reflexiones en: “El fallo “Bianchi” de la Corte Suprema Nacional sobre

peaje, animales sueltos y relación de consumo. La clausura definitiva del debate”, La Ley

ejemplar 13-03-07.

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Page 12: Caso Bianchi

colisionando uno de ellos contra el automotor. A raíz del hecho falleció el conductor del

vehículo (el Sr. Hector R. Bianchi) y los restantes ocupantes sufrieron lesiones graves.

Se promovieron dos procesos judiciales. En uno de ellos, la esposa y el hijo de la

víctima demandaron el resarcimiento del daño material y moral derivado de la pérdida

de la vida humana del causante y los daños propios (también materiales y morales).

Dirigieron la pretensión resarcitoria contra la Provincia de Buenos Aires, la empresa

concesionaria y contra quién resulte dueño o guardián de los animales que provocaron

el accidente. Luego, en el curso del proceso, desistieron de la demanda contra éste

último.

En el otro juicio los menores transportados y lesionados dedujeron demanda

resarcitoria contra los mismos legitimados pasivos y además contra la sucesión del

conductor del automóvil (los herederos del Sr. Bianchi) y el titular dominial del

vehículo que los transportaba benévolamente. La Corte Nacional, en lo sustancial,

decidió:

-rechazar la demanda instaurada contra la Provincia de Buenos Aires, quién no

resulta responsable por no ser poseedora de los equinos ni por haber incumplido su

poder de policía de seguridad;

-admitir la pretensión resarcitoria contra la concesionaria vial, con fundamento en

el incumplimiento de los deberes y obligaciones a su cargo;

-desestimar la demanda promovida por los menores transportados contra la

sucesión del conductor y contra el dueño del automóvil, porque concurrió el hecho de

un tercero (el endilgable a la concesionaria vial) que los eximió de responsabilidad;

-juzgó que no medió culpa del conductor del automóvil y que no se individualizó

ni se citó a juicio al dueño o guardián de los equinos, en los términos del art. 1124 Cód.

Civ., contra los que por otra parte se desistió de la acción;

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Page 13: Caso Bianchi

-impuso las costas por su orden por mediar un cambio en la jurisprudencia del

Tribunal en lo relativo al progreso de la pretensión contra la empresa vial.

Analizaremos algunos tópicos que abordó el pronunciamiento, conforme el juego

de los votos de la mayoría y minoría.

2.- La responsabilidad del Estado. Los animales orejanos.

Sobre el punto la mayoría la concitó la opinión de la Dra. Highton de Nolasco

(considerandos 1 a 3 de su voto) al que adhirieron los jueces Zaffaroni, Petracchi y

Argibay. Se conforma así la mayoría de cuatro votos a los que se refiere el art. 3 de la

ley 26.183. La minoría la integraron los tres restantes ministros: Lorenzetti, Fayt y

Maqueda.

La interpretación de la mayoría se traslada a dos argumentos esenciales: por un

lado, a la remisión a la inveterada doctrina de la Corte Federal sobre la insuficiencia del

ejercicio del poder de policía de seguridad del Estado para la atribución de su

responsabilidad por los daños provocados por animales sueltos. Y, por el otro, a que la

provincia no es dueña del ganado orejano ni éstos son bienes vacantes o mostrencos.

En lo atinente al primer punto se reiteró la jurisprudencia anterior, recogida en

“Colavita” y que sigue manteniendo su vigencia porque adhirieron a ella la totalidad de

los votos de los jueces actuales. La única diferencia en el caso es argumentativa. Para la

mayoría (voto Dres. Highton de Nolasco, Zaffaroni, Petracchi y Argibay) ese

fundamento fue decisivo (vertido a modo de “ratio decidendi”), mientras que para la

minoría (voto Dres. Lorenzetti, Fayt y Maqueda) la cuestión se adujo a mayor

abundamiento (es decir “orbiter dicta”).

Esa doctrina se expresa en los siguientes términos: “el ejercicio del poder de

policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle

responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo

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Page 14: Caso Bianchi

parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en

orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo por las

consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su

intervención directa” 8.

En lo tocante al segundo aspecto troncal (la propiedad de los equinos) no se

acreditó que la Provincia demandada ejerciera la posesión del animal orejano que

provocó el siniestro, conforme el régimen de derecho común del Código Civil y de la

ley 22.939 de Marcas y Señales. El art. 10 de este plexo normativo establece que la

hacienda orejana que carece de marca y señal “como aquella que no fuera

suficientemente clara” (el caballo tenía una marca no registrada en la Provincia de

Buenos Aires) queda sometido al derecho de propiedad según el régimen de las cosas

muebles; y, en el caso, no se acreditó que la provincia tuviera la posesión de buena fe de

los equinos, posesión ésta que genera una presunción irrefragable de su propiedad (arts.

2412 y 2351 Cód. Civ.; considerando 1 a 3 del voto de la Dra. Highton de Nolasco, que

prohijó mayoría).

Para la minoría (voto Dres. Lorenzetti, Fayt y Maqueda) el caballo con marca no

registrada es un animal domesticado abandonado por su dueño (arts. 2605 y 2607 Cód.

Civ.), que excluye la aplicación del principio directriz de la responsabilidad del dueño o

guardián del animal doméstico o feroz, prevista en el art. 1124 Cód. Civ. Por otro lado

los animales domesticados abandonados no pasan al dominio privado del Estado por no

mediar apropiación (arts. 2342 inc. 3 y 2527 Cód. Civ.). Esta postura, luego y una vez

8 Ver los antecedentes de esta doctrina en nuestros trabajos “Apuntes

jurisprudenciales sobre la responsabilidad civil de los concesionarios viales” en Revista

de Derecho de Daños Nº. 3 “Accidentes de Tránsito III”, pág. 247; “Visión

jurisprudencial de la responsabilidad de los concesionarios de rutas por peaje”, JA

1999-IV-1328.

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Page 15: Caso Bianchi

vertido ese argumento esencial, sostuvo a mayor abundamiento que el poder de policía

de seguridad del Estado no alcanza para atribuirle responsabilidad; pero arriba a esa

conclusión después de remarcar que la actora no identificó el deber de seguridad que la

provincia habría incumplido. En este punto se advierte que la minoría acentúa la carga

de la individualización de las obligaciones inobservadas por el Estado, esto es la

“identificación del deber infringido o la obligación determinada incumplida, (lo que)

pesaba sobre los reclamantes”, así como su sustento normativo porque ello es esencial a

“fin de posibilitar el pertinente juicio de antijuridicidad material” (considerando 2 del

voto de la minoría). Sobre este tópico sigue aquí la tendencia verificada en otros

recientes pronunciamientos del Alto Tribunal en materia de responsabilidad patrimonial

y en votos suscriptos incluso por otras mayorías, en los que se puntualizó que el

reclamante tiene la carga de “relatar circunstancadamente los presupuestos de la

atribución de la responsabilidad” que atribuye a la demandada y cuya omisión

compromete el derecho de defensa en juicio 9. Esta carga de la especificación del deber

inobservado se aplicó también en la responsabilidad del Estado por falta de servicio, al

decidir que quien la alega “debe individualizar del modo más claro y concreto posible

cuál es la actividad de los órganos estatales que reputa como irregular, vale decir, tanto

la falta de legitimidad de la conducta estatal como la idoneidad de ésta para producir

los perjuicios cuyo resarcimiento se reclama 10.

9 CS, 29/8/2006, “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Yacimientos

Petrolíferos Fiscales S.A. y otros”, voto Dres. Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt,

Lorenzetti y Argibay; con nota aprobatoria de Pedro Zambrano “El derecho de defensa

en juicios ambientales” LL, 29/11/2006, p. 5

10 CS, 30/5/2006 “Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y

perjuicios” (voto Dres. Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni,

Lorenzetti y Argibay)

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3.La responsabilidad concurrente del dueño del animal.

En el punto se verifica un cambio en la doctrina del Alto Tribunal la que en su

anterior composición sostenía que la responsabilidad del dueño o guardián del animal,

en virtud de lo dispuesto por el art. 1124 Cód. Civ., sólo le incumbía a su propietario y

excluía al concesionario vial 11. De ese modo prácticamente se suprimía el deber de

reparar de las empresas viales por daños provocados por animales sueltos salvo –por

ejemplo- que el animal muerto constituyera un “obstáculo inerte” y la concesionaria

omitiera removerlo. La concurrencia de responsabilidad resulta ahora de las opiniones

de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Petracchi y Argibay; no se pronunciaron

puntualmente Highton de Nolasco y Zaffaroni.

El voto de la mayoría (considerando 8 de los jueces Lorenzetti, Fayt y Maqueda),

que comparten Petracchi y Argibay (considerando 7 de su voto conjunto), sienta ese

principio de la concurrencia de la responsabilidad del dueño o guardián del animal y la

del concesionario vial, no obstante que el caso se decidió sobre la base de que no se

individualizó ni citó a juicio al propietario del caballo que embistió al auto conducido

por Bianchi. Esta interpretación supone un abandono de la postura anterior de los jueces

Petracchi y Fayt 12 y se expidieron por primera vez sobre el tema de los Dres. Argibay y

Maqueda. Por su lado Highton de Nolasco no se pronunció ya que el dueño del animal

no fue individualizado ni citado a juicio y la actora desistió de esa citación genérica,

“situación que excluye todo pronunciamiento sobre la eventual responsabilidad de aquel

11 Por ejemplo en CS, 28/5/2002, “Expreso Hada S.R.L. c/ San Luis Pcia. de y

otros s/ cobro de pesos”, Fallos 325:1271, considerando 4to, al rechazar la pretensión de

considerar a la concesionaria dueña o guardadora del animal. Para otros antecedentes

jurisprudenciales nos remitimos a los trabajos citados supra.

12 C.S., 28/5/2002, “Expreso Hada S.R.L. c/ San Luis, Pcia. de y otros s/ cobro de

pesos” Fallos 325:1271, cit. entre otros.

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propietario indeterminado” (considerando 7, párr. 2do de su voto), reflexiones que

compartió Zaffaroni (considerando 30 de su voto).

En suma: cinco votos, de los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Petracchi y

Argibay (modificando Petracchi y Fayt su postura anterior), resolvieron que la

responsabilidad por la aparición de animales sueltos no es únicamente atribuible a su

dueño o guardián en los términos del art. 1124 Cód. Civ. lo que significa el

ensanchamiento de la legitimación pasiva de la concesionaria. Enfatizamos que

entendemos ello no supone atribuir a los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni la

posición contraria sino que, en el caso y por razones procesales, no consideraron

necesario pronunciarse.

Es interesante acotar que al resultado unánime de la imposibilidad jurídica de

pronunciarse por la responsabilidad del dueño o guardián del animal no citado a juicio

(considerando 8 del voto de la mayoría y considerando 7 del voto de Petracchi y

Argibay) se suma el argumento de Highton de Nolasco de que no cabría ponderar como

eximente de responsabilidad de la empresa vial el hecho de un tercero (el propietario del

animal) toda vez que se desistió de traerlo al proceso (considerando 7 de su voto).

Zaffaroni también adhirió a esta conclusión a la que añadió, conforme su postura de la

responsabilidad objetiva por resultado, que la demandada no invocó ni acreditó que la

irrupción de los animales en la ruta revistieran las características de imprevisibles e

inevitables, propias del caso fortuito o la fuerza mayor.

En lo atinente a la inexistencia de culpa de la víctima existió coincidencia en que

no se probó que el vehículo circulara a una velocidad superior a 80 km./h que era la

permitida en el lugar (considerando 8 del voto de la mayoría; 7 del voto de Highton de

Nolasco; 20 de Zaffaroni y 6 de Petracchi y Argibay).

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Los fundamentos de la concurrencia de responsabilidad del propietario o guardián

del animal y la del concesionario son indisputables: la primera se sustenta en el derecho

real de dominio; la segunda deriva de las obligaciones que el concesionario asume

frente al usuario (la garantía de indemnidad) nacida del vínculo entre ambos, el que es

propio del derecho privado patrimonial.

2. La responsabilidad del concesionario vial. Los votos de la mayoría y de la

minoría. Coincidencias y diferencias.

A. Sobre el punto la Corte Nacional también modificó su jurisprudencia

consagrando, ahora y desde “Bianchi”, la tesis mayoritaria de que entre el usuario y el

concesionario de la ruta existe una relación de consumo. Cinco de los siete ministros

sostienen la tesis consumerita (Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Higthon de Nolasco y

Zaffaroni)

Se pronunciaron del modo siguiente y a favor del mencionado encuadre legal:

Lorenzetti quién reiteró su postura del precedente “Ferreyra”; Fayt que abandonó su

opinión anterior; Highton de Nolasco y Maqueda, que se expidieron por primera vez;

Zaffaroni mantuvo –también como en aquél antecedente- su adscripción a esta posición,

aunque objetivando la obligación de seguridad del concesionario. En minoría Petracchi

(quién reiteró su posición clásica) y Argibay (que antes no había emitido opinión)

postulan que las obligaciones del concesionario vial son las emergentes del contrato de

concesión, enderezadas esencialmente al mantenimiento y señalización de la ruta en sí.

Por ende la minoría adhiere a la posición tradicional del Alto Tribunal en cuanto a la

inexistencia de relación jurídica entre el usuario y la empresa vial.

A fines de sistematizar las diferentes opiniones denominamos e identificamos

como mayoría al voto conjunto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Maqueda y minoría al de

los jueces Petracchi y Argibay; los votos de Highton de Nolasco y Zaffaroni, quienes se

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encolumnan en el emplazamiento de la relación de consumo, exhiben ciertos matices

diferenciadores.

B. La mayoría sostiene que la relación de consumo tiene anclaje en el art. 33 de la

Constitución Nacional y pone el foco en las ideas nucleares del voto del juez Lorenzetti

en “Ferreyra”, aunque bajo el encuadre de la relación contractual entre usuario-

concesionario. Como el hecho dañoso ocurrió antes de la vigencia de la ley 24.240 (lo

que excluye su aplicación retroactiva) la cuestión litigiosa se emplazó en el ámbito de la

obligación contractual salvo para el voto de la minoría.

Los pilares esenciales que tipifican esa relación son compartidos por la opinión

de la mayoría y por la Dra. Highton de Nolasco: el peaje es un servicio; la

contraprestación que paga el usuario es un precio (“o canon”, se añadió en el voto de la

mayoría en designación nominal que creemos no está vinculada con el derecho

tributario); el principio rector es la norma válvula de la buena fe del art. 1198 Cód. Civ.;

la obligación de seguridad del contrato esta “constituida por la prestación encaminada al

mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, por deberes colaterales con

fundamento en la buena fe”; entre esos deberes colaterales “existe un deber de

seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador

a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en

la ruta concesionada” (considerando 4 de la mayoría y 5 de Highton de Nolasco)

Y aquí advertimos un distingo sustancial: la mayoría remarca el deber de

seguridad asociado a la previsibilidad de los riesgos, con epicentro en el art. 902 Cód.

Civ. que establece la regla de la causalidad adecuada, lo que la lleva a considerar la

contingencia y variabilidad de ese deber que depende de las características de la traza

vial concesionada (si se trata de una autopista o una ruta, la extensión del camino el

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flujo del tránsito, el grado de peligrosidad de la circulación, etc.) 13. Estos aspectos -

recalcados en la opinión predominante de los tres jueces que retoman los argumentos de

Lorenzetti de aquél precedente “Ferreyra”- no están presentes en el voto de la jueza

Highton de Nolasco para quien el deber de seguridad es más amplio. Y sin ser objetivo

por resultado (como sí lo sostiene Zaffaroni siguiendo sus anteriores reflexiones

vertidas en aquella sentencia) esa obligación abarca todas las prestaciones cuyo objetivo

final es “resguardar la seguridad y la fluidez de la circulación, asegurando que la

carretera se mantenga libre de peligros y obstáculos” (considerando 5 del voto de

Highton de Nolasco).

Ello tiene incidencia en la extensión del deber jurídico incumplido. La mayoría

destaca, la aplicación de los principios generales de derecho común: la empresa puede

prever la aparición de un animal suelto en la ruta; el doble juego de la carga de

información del concesionario: de autoinformación (deber interno) y de información al

usuario (deber externo); la asunción de medidas de prevención concretas, atendiendo a

la distribución de los costos y a sus mejores condiciones empresariales fácticas y

jurídicas de previsión. Pero, luego y a la hora de determinar la específica obligación

incumplida, se pone el acento en el Reglamento de Explotación (que es la disposición

de derecho administrativo dictada por el Estado para fijar los deberes y derechos del

concesionario) en cuanto prevé particularmente que en la emergencia el concesionario

debe adoptar acciones positivas para asegurar la transitabilidad de la ruta 14. Highton de

13 Adherimos antes a este distingo en “Peaje y Ley de Defensa del Consumidor”

cit. JA 2000-II-181.

14 Digamos, de paso, que nosotros nos pronunciamos por la inaplicabilidad al

usuario del Reglamento de Explotación en cuanto contraríe disposiciones legales de

rango superior, en “Peaje y Ley de Defensa al consumidor” cit. JA 2000-I-186 y “Peaje,

relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo” cit. LL, 2004-C-919.

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Nolasco, en cambio y directamente, en consonancia con su criterio de asignarle mayor

amplitud a la prestación a cargo de la concesionaria, apoya sus conclusiones en su deber

genérico y de derecho común -legal y contractual- soslayando las normas

reglamentarias y de derecho administrativo.

Otro aspecto compartido en el voto de la mayoría y de Highton de Nolasco radica

en el soporte normativo: la cita del texto legal remite, en definitiva, a la culpa y la

causalidad adecuada de los arts. 512 y 902 Cód. Civ. (considerando 7 del voto de la

mayoría y 6 del voto de la Dra. Highton de Nolasco). En cambio la minoría y Zaffaroni,

aunque desde posturas jurídicas marcadamente diferentes, arriban a la misma

conclusión al invocar únicamente como basamento legal del caso el art. 902 Cód. Civ.

(considerando 18 del voto de Zaffaroni y considerando 6 del voto de la minoría).

Es interesante observar que la minoría extrae los deberes incumplidos únicamente

del Reglamento de Explotación, lo que se infiere de la remisión de los votos de

Petracchi y Argibay a un antecedente puntual de la Corte y del énfasis agregado al deber

de señalización que en el caso se consideró incumplido por la concesionaria. Aunque, y

ello también corresponde ser puesto de relieve, se ensancha la base fáctica interpretativa

concluyendo en la existencia de responsabilidad del concesionario.

Por su lado el voto del ministro Zaffaroni, muy cercano en lo sustancial al criterio

de la mayoría y al de la jueza Highton de Nolasco, reitera su posición de que la

responsabilidad del concesionario es objetiva y de resultado, tal como lo expuso en

“Ferreyra”.

Otra nota distintiva del juego de los votos de la composición actual de la Corte

Nacional estriba en que la Dra. Highton de Nolasco sostiene que el vínculo entre el

usuario y el concesionario es contractual porque deriva de una obligación preexistente

(considerando 4 de su voto) lo que, como se apuntó en doctrina, es importante subrayar

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toda vez que para esa jueza la responsabilidad contractual no es sinónimo de contrato

sino de obligación previa 15.

C. Media consenso en la totalidad de los votos en que la demandada no señalizó

adecuadamente la zona, existiendo sólo un cartel de advertencia en la mano contraria

por la que transitaba Bianchi, estando en la suya prevista la colocación de uno similar

(ver, en ese sentido, el relato de los hechos probados del considerando 6 de la mayoría).

Esa omisión de señalamiento es la causa frente del deber de reparar de la

concesionaria pero exhibe, sistematizando lo dicho, matices de relevancia porque:

-representa, en la conclusión unánime de todos los jueces, el evidente

incumplimiento de un específico y claro deber de previsión (considerando 5 de la

mayoría; 6 de Highton de Nolasco; 18 de Zaffaroni y 6 de la minoría). Cobra actualidad

lo que dijimos hace tiempo en el sentido de que la relación de consumo impone al

concesionario “un verdadero y determinado deber jurídico de obrar, evitando –de

acuerdo a la previsibilidad exigible con un cartabón de razonabilidad- la producción de

daños, incluidos los derivados de la presencia de animales sueltos o muertos en la traza

concesionada” 16. Cabe añadir, y ello no debilita los merecimientos del fallo, que

entendemos que también constituyen un valioso soporte normativo las leyes nacional y

provincial de tránsito y sus decretos reglamentarios, que asignan al concesionario el

carácter de autoridad competente para evitar la presencia o aparición de animales

15 Fernández Leleu “Un nuevo fallo de la Corte Suprema, a favor del consumidor.

Su análisis desde el Derecho Civil, sus antecedentes, y algunas precisiones del Derecho

Administrativo”; ElDial 15/11/2006.

16 Galdós Jorge M. “Peaje y animales sueltos ¿la clausura de un debate?” LL 2000-

E-506, cap. IV cit.

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sueltos (ley 24.449, arts. 23, 25, inc. g, 48, inc. 5, 72, inc. d; ley provincial 11.430, arts.

62, 102 y 103; dec. reglamentario 779/95; arts. 25, 48, inc. 5, art. 102, dec. 2719/94) 17.

-Highton de Nolasco opina que el “incumplimiento de los deberes de previsión de

la empresa” “frente los usuarios” abastece autónomamente la atribución de

responsabilidad con sustento en los arts. 512 y 902 Cód. Civ.;

-la mayoría añade a esa falta de la concesionaria de un adecuado ejercicio del

deber de previsión la carga de la evitación del riesgo (“evitar accidentes en los términos

y circunstancias indicados”), lo que compromete su responsabilidad la configuración de

“un riesgo imprevisible” para los usuarios(también con apoyo en los arts. 512 y 902

Cód. Civ.; considerando 5 y 6 de la mayoría);

-para la minoría y para Zaffaroni “el riesgo imprevisible para los conductores”

(derivado del incumplimiento de lo que dispone “la reglamentación del contrato de

concesión”) torna aplicable lo dispuesto en el art. 902 Cód. Civ. (considerando 18 del

voto de Zaffaroni y 6 de la minoría);

Sobre el tópico también resultan pertinentes consideraciones anteriores en el

sentido de que el principio rector es que el servicio de peaje debe ser suministrado por

las concesionarias en forma tal que utilizados en condiciones normales y previsibles no

presenten peligro para la salud e integridad de consumidores y usuarios, lo que

comprende supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio del servicio pero no

descarta, incluso, hipótesis de responsabilidad fundadas en la culpa subjetiva (arts. 5, 6,

40 y concs., ley 24.240, 512, 1109, 1074 y concs., Cód. Civil) 18.

3. Consideraciones de cierre.

17 Reenviamos a lo desarrollado en el trabajo citado precedentemente.

18 Galdós, Jorge M. “Peaje, relación de consumo y animales sueltos. Otro

trascendente fallo” LL 2004-C-919.

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Finalmente ahora sí, y a seis años de la formulación inicial del interrogante 19,

creemos que el debate sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad del

concesionario de peaje se clausuró definitiva y auspiciosamente ya que el fallo

“Bianchi” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación implica un rotundo cambio de

su jurisprudencia.

Los principios directrices que rigen la materia, según la opinión de la mayoría del

Alto Tribunal, son los siguientes:

-La irresponsabilidad -por vía de principio- del Estado por falta de servicio en el

cumplimiento del deber de policía de seguridad en materia de animales sueltos y por

los daños que provoquen en las rutas públicas concesionadas;

-el Estado no resultó en el caso poseedor de los animales orejanos o con marca no

registrada, relación real esa que debe probar la víctima;

-la responsabilidad del dueño o guardián del animal no es incompatible con la del

concesionario, las que concurren, porque obedecen a diversas causas: el derecho de

propiedad en el primero; el contenido del deber de seguridad del segundo ya que debe

adoptar las medidas de acción que habiliten la circulación del usuario sin riesgos;

-conforme el número de votos que prevé la ley, existe mayoría de opiniones en

reputar la relación del usuario entre el concesionario y el usuario como una relación de

consumo (la de los jueces Lorenzetti, Maqueda, Fayt, Highton de Nolasco y Zaffaroni

con diferencias que objetivan esa responsabilidad). Sólo Petracchi y Argibay excluyen

dicho encuadre legal.

La riqueza conceptual del fallo, y su conclusión final que compartimos sin

hesitación, nos permite enfatizar –como lo venimos haciendo desde hace tiempo- que la

tesis consumerista constituye el emplazamiento normativo adecuado y que utilizado

19 Galdós. Jorge M. “Peaje y animales sueltos ¿La clausura de un debate?” LL

2000-E-194, cit.

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idóneamente –“con realismo y sensatez”- 20 permite arribar a soluciones justas lo que,

decidida e indisputablemente, deja sin sustento las opiniones que auguraban a la

relación de consumo desvíos interpretativos y resultados disvaliosos.

20 Galdós Jorge M. “Peaje y ley de defensa al consumidor” JA 2000-II-181.

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