boletÍn urÍdico - procuraduría general del estado irretroactividad de la ley ... cpccs cosena...

1

BOLETN JURDICO N 6 - ENERO - JUNIO DE 2011

PROCURADURA GENERAL DEL ESTADO

JBOLETNURDICONMERO 6

ENERO - JUNIO 2011

Dr. Diego Garca CarrinPROCURADOR GENERAL DEL ESTADO

Dr. Rafael Parreo NavasSUBPROCURADOR GENERAL DEL ESTADO

2



3



ELABORACIN

FUENTE

Direccin Nacional de Asesora Jurdica

Direccin Nacional de Consultora

Unidad de Comunicacin Social

Procuradura General del EstadoRobles 731 y AmazonasTelfono: 02-256 2080Quito - Ecuador

Portal web: www.pge.gob.ec

DIFUSIN

ENERO - JUNIO DE 2011

4



5



PRESENTACIN

ABREVIATURAS

ACCESO A LA INFORMACINAuditora Externa

AGUA POTABLECompetencia para aprobar plan tarifario

BANCO CENTRAL DEL ECUADORUtilidades a su favor como nico accionista delBanco del Pacfico S.A

BOMBEROSExoneracin de matriculacin vehicularTransformacin de la Empresa Municipal Cuerpo de Bomberos

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCINTesorero de Empresa Municipal

COMISIN DE SERVICIOS SIN REMUNERACINFuncionario a perodo fijo

COMODATOAsociacin de rbitros de ftbolProcedimiento para la suscripcin

COMPAAS PETROLERASCuota redimible a la CORPEI

CONCEJALESDietas, viticos y horario de trabajo Licencia, jornada de trabajo y subrogacin Rgimen de remuneraciones y ms beneficios adicionales

CONCURSO DE MRITOS Y OPOSICINCargos de libre nombramiento y remocinNombramiento de vicerrector

CONTRATACIN DE NFIMA CUANTAEjecucin individual del contrato

CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOSReajuste de precios

CONTRATOSRecepcin de obras diferentes a las contractuales, devolucinde garantas, pago de planillas, liquidacin y convenio de pago Terminacin del convenio por mutuo acuerdo

CONTRATOS DE SERVICIOS OCASIONALESCONTNUOS DE MSICOS Nombramientos

CONTRIBUCIN ESPECIAL DE MEJORASSubsidios, exoneracin a discapacitados y adulto mayores

N D I C E

11

9

15

19

27

34

38

42

55

5860

65

769098

111105

114

125

133142

148

155

6



186

176

165

198

203209

217

221

225243

256

270

276

283

297

304

310

320

324

334

343

291

CONVENIO DE PAGOPrestaciones de bienes y servicios

CONVENIO MARCO DE COOPERACIN INTERINSTITUCIONALGestin compartida con las juntas parroquiales

CONVENIOS DE COOPERACINInversin Social

DIETASComisiones tcnicasDignatarios de eleccin popular que conforman directorios de federacin deportivaMiembros del Concejo Cantonal de la Niez de otra jurisdiccin

EMPRESA PBLICA MUNICIPALCrdito con entidades pblicas y privadas

EMPRESAS INCAUTADAS POR LA AGDProcedimientos de contratacin

EMPRESAS PBLICASAlianza estratgicaExoneracin de tasasNaturaleza jurdica, exencin de tributos, proceso coactivo e irretroactividad de la ley

EMPRESAS PBLICAS PETROECUADOR Y PETROAMAZONASRgimen legal para la celebracin de contratos de exploracin y explotacin de hidrocarburos

ENERGA ELCTRICACompensacin por privacin de derecho del 2% al Municipio de Guayaquil

ESCUELA SUPERIOR POLITCNICAElecciones y subrogacin

ESTMULOS ECONMICOSSubsidios familiar, antigedad y aos de servicio

FONDO DE RESERVA Y CESANTAComputo y forma de pago

GARANTASDevolucin al amparo de la derogada ley de consultora

IMPUESTO A LA PLUSVALATransferencia de inmuebles con nuevas construcciones

IMPUESTOS Tasas de aprobacin de planos e inspeccin de construccionesUtilidad y plusvala de venta, donacin - Fideicomiso de inmuebles urbanos

JUBILACIN Miembros de las Fuerzas Armadas que no gozan de pensin de retiro - reingreso

JUBILACIN OBLIGATORIAExclusin funcionarios del nivel jerrquico superior

7



358

353

347

373

378

383

392413420

427

443433

448

459

465

477

483

489

493

502

509

470

JUBILACIN VOLUNTARIATrabajador que labor a medio tiempo

JUNTA PARROQUIALAtribuciones del PresidenteRemuneraciones, aportaciones al IESS y otros beneficios de ley a miembros de la junta

MDICOSAo rural de Medicina - Graduados en el exterior

MIEMBROS DE COMISIONES PERMANENTES DEL CONCEJOPerodo de duracin

MIEMBROS DEL DIRECTORIOServicio de refrigerio y ejecucin del plan anual de comunicacin

MULTASCompensacin de valores y acta de entrega - recepcinEntidades del sector pblico. Pago de planillas pendientesMora purga la mora

NEPOTISMODocentes contratados no titulares con miembros delH. Consejo UniversitarioEntre Concejal y to materno, primo paterno y cuadoMiembros del H. Consejo Superior en unin de hecho

PATRONATO MUNICIPALServicio de carcter social, personas de escasos recursos econmicos. Supresin de puestos

PATRONATO MUNICIPAL DE AMPARO SOCIALAsistencia social a grupos de atencin prioritaria

PENSIN DE MONTEPODerechohabientes de las Fuerzas Armadas

PLURIEMPLEOVocal y Cnsul General Honorario

PRESUPUESTOCompetencia para aprobar proformas presupuestarias del sector pblico-CFN

PROCESOS PRECONTRACTUALESConvalidacin de errores, alcance de la frase error sustancial

RECURSOS FINANCIEROS PBLICOSInversiones en el extranjero por parte del Banco Central del Ecuador

RGIMEN JURDICO, SOCIETARIO Y LABORALIndustrias Guapn S.A

REINGRESO AL SECTOR PBLICOJubilados de las Fuerzas Armadas

REMUNERACIONESServidores del Consejo Provincial

8



515

524

529

536

546

554

565

571575

579

589

593

599

606

SEGURO DE DEPSITOSLiquidacin del fondo de seguros del BEV

SERVICIOS PROFESIONALESContratacin de instructores

SERVIDORES JUDICIALESRgimen Administrativo - Retiro obligatorio

TERMINACIN UNILATERAL Y POR MUTUO ACUERDOProcedimiento

TTULOS ACADMICOSCompetencia para inscripciones pendientes de registro con el ex Conesup

TTULOS DE PROPIEDADTransferencia de dominio del porcentaje respectivo para reas verdes y comunales de lotizacin

TURISMOCompetencia para calificar proyectos tursticos-Convenios de descentralizacin

UNIVERSIDADCreacin de tasas como fuentes complementarias de ingresoEleccin de autoridades acadmicasEleccin de representantes, cogobierno estudiantil yparticipacin de empleados

VACACIONESTiempo de acumulacin y pago por cesacin de funciones

VEHCULOSRestriccin para la adquisicin

VITICOS, SUBSISTENCIAS, DIETAS Y TELEFONA CELULARMiembros de cuerpos colegiados

VICEALCALDEPerodo de duracin

9



PRESENTACIN

En la labor de asesor legal del Estado, la Procuradura General del Es-tado como institucin, y los servidores del rea de Consultora, de-sarrollan una investigacin jurdica que se concreta en una herra-mienta de trabajo idnea y fiel en la bsqueda de soluciones a las interrogantes presentadas por las instituciones del sector pblico.

El pronunciamiento del Procurador General del Estado intenta cubrir todos los aspectos jurdicos materia de una consulta, a travs de la cual se pretende la inteligencia sobre la aplicacin de una norma, con la finalidad de explicar mo-tivadamente la correcta aplicacin de la Ley y ms normas atinentes al caso.

Fruto de ese trabajo, entregamos un nuevo compendio de pronunciamientos con temas de inters nacional, entre los que destacan los relacionados a: con-curso de mritos y oposicin; contratacin de nfima cuanta; ejecucin indivi-dual de contrato; recepcin de obras diferentes a las contractuales; devolucin de garantas; pago de planillas; liquidacin y convenio de pago; terminacin de convenio por mutuo acuerdo; crdito con entidades pblicas y privadas; rgimen legal para la celebracin de contratos de exploracin y explotacin de hidrocarburos; cmputo y forma de pago del fondo de reserva y cesanta; im-puestos; jubilacin; pluriempleo; reingreso al sector pblico; vacaciones, etc.

Con la presente entrega, los servidores del Estado tendrn fcil acceso a los pronunciamientos del Procurador General del Estado sobre la correcta apli-cacin de la Ley y contarn con una herramienta eficaz en su labor cotidiana.

Dr. Diego Garca CarrinPROCURADOR GENERAL DEL ESTADO

10



11



ACUERDOACUERDO MINISTERIALAGENCIA DE GARANTAS DE DEPSITOSARTCULOASOCIACIN DE RBITROS DE FTBOL AMATEUR DE SUCUMBOSASOCIACIN DE MUNICIPALIDADES DEL ECUADORAUTORIDAD PORTUARIA DE MANTAAUTORIDAD PORTUARIA DE PUERTO BOLVARBANCO DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIALBANCO ECUATORIANO DE LA VIVIENDACDIGO ORGNICO DE ORGANIZACINTERRITORIAL, AUTONOMA Y DESCENTRALIZACINCONCEJO CANTONAL DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTN CUMANDCONSEJO DE EDUCACIN SUPERIORCONSEJO DE EVALUACIN, ACREDITACIN Y ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD DE LA EDUCACIN SUPERIORCONSEJO DE PARTICIPACIN CIUDADANA YCONTROL SOCIALCONSEJO DE SEGURIDAD NACIONALCONSEJO NACIONAL DE DISCAPACIDADESCONSEJO NACIONAL DE EDUCACIN SUPERIORCONSEJO NACIONAL DE ELECTRICIDADCONSEJO NACIONAL DE EVALUACIN Y ACREDITACINDE LA EDUCACIN SUPERIORCONSEJO NACIONAL DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIACONSEJO NACIONAL DE VALORESCONSEJO NACIONAL DE SALARIOSCONSEJO NACIONAL ELECTORALCORPORACIN ADUANERA ECUATORIANACORPORACIN DE PROMOCIN DE EXPORTACIONES E INVERSIONESCORPORACIN NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.ADECRETO EJECUTIVODECRETO SUPREMO

A.A.M.AGD

Art.

ADAFASAMEAPM

APPBBIESS

BEV

COOTAD

CCNA-CCES

CEAACES

CPCCSCOSENA

CONADISCONESUPCONELEC

CONEACNNA

CNVCONADES

CNECAE

CORPEICNEL S.A.

D.E.D.S.

A B R E V I AT U R A S

12



DIRECCIN GENERAL DE LA MARINAMERCANTE Y DEL LITORALDISPOSICIN GENERALDISPOSICIN TRANSITORIAEMPRESA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE YALCANTARILLADO DE IBARRAEMPRESA PBLICA DE AGUA POTABLEY ALCANTARILLADO DEL CANTN SANTA ROSAEMPRESA PBLICA DEEXPLORACIN Y EXPLOTACINDE HIDROCARBUROSEMPRESA PBLICA DEPETRLEOS DEL ECUADOR EMPRESA PBLICA HIDROELCTRICA DEZAMORA CHINCHIPE EMPRESA PBLICA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE YALCANTARILLADO DE GUARANDAEMPRESA PBLICA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE YALCANTARILLADO DE PORTOVIEJOEMPRESA PBLICA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE YALCANTARILLADO DE SUCAEMPRESA PBLICA MUNICIPAL DE SANEAMIENTO AMBIENTAL DE BABAHOYOEMPRESA PBLICA MUNICIPAL MERCADO DE PRODUCTORES AGRCOLAS SAN PEDRO DERIOBAMBAESCUELA SUPERIOR POLITCNICA DE CHIMBORAZOESCUELA SUPERIOR POLITCNICA DEL LITORALFEDERACIN DE ESTUDIANTES UNIVERSITARIOS DEL ECUADORFLOTA PETROLERA ECUATORIANAFONDO ECUATORIANO DE INVERSIN DE LOS SECTORESESTRATGICOS E HIDROCARBURFEROSFUERZA AREA ECUATORIANAFUNDACIN PARA LA EXTENSIN POLITCNICA GAS LICUADO DE PETRLEOGOBIERNOS AUTNOMOS DESCENTRALIZADOSIMPUESTO AL VALOR AGREGADOINSTITUTO DE LA NIEZ Y LA FAMILIAINSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE LA POLICA NACIONAL

DIGMERDISP. GEN.

DISP. TRANS.

EMAPA-I

EMAPASR-EP

PETROAMAZONAS EP

EP PETROECUADOR

HIDROZACHIN EP

EMAPA-G

EPMAPAP

EPMAP-S

EMSABA EP

EP-EMMPAESPOCH

ESPOLFEUE

FLOPEC

FEISEHFAE

FUNDESPOLGLP

GADSIVA

INFAISSPOL

13



INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE LASFUERZAS ARMADASINSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIALINSTITUTO NACIONAL DE COMPRAS PBLICASLEY DE COMERCIO EXTERIOR E INVERSIONESLEY ORGNICA DE ADMINISTRACIN FINANCIERA Y CONTROLLEY ORGNICA DE EDUCACIN SUPERIORLEY ORGNICA DE EMPRESAS PBLICASLEY ORGNICA DE RESPONSABILIDAD, ESTABILIZACINY TRANSPARENCIA FISCALLEY ORGNICA DE SERVICIO CIVIL Y CARRERA ADMINISTRATIVAY DE UNIFICACIN Y HOMOLOGACIN DE REMUNERACIONES DE LOS SERVIDORES PBLICOSLEY ORGNICA DE SERVICIO PBLICOLEY ORGNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIN PBLICALITERALMINISTERIO DE DESARROLLO URBANO Y VIVIENDAMINISTERIO DE INCLUSIN ECONMICA Y SOCIALMINISTERIO DE INDUSTRIAS Y PRODUCTIVIDADMINISTERIO DE RELACIONES LABORALESMINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PBLICASNUMERALNMEROOFICIOORDENANZAORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOSORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALESPLAN ANUAL DE CONTRATACIONESPROCURADURA GENERAL DEL ESTADOREGISTRO OFICIALREGISTRO OFICIAL SUPLEMENTOREGISTRO NICO DE PROVEEDORESRESOLUCINSECRETARA NACIONAL DE EDUCACIN

SUPERIOR, CIENCIA, TECNOLOGA E INNOVACIN

SECRETARA NACIONAL DE PLANIFICACIN Y DESARROLLO

ISSFAIESS

INCOPLEXI

LOAFYCLOESLOEP

LORETIF

LOSCCALOSEP

LOSNCP

Lit.MIDUVI

MIESMIPRO

MRLMTOP

num.NOf.O.

OEAONGS

PACPGER.O.

R.O.S.RUPRes.

SENESCYT

SENPLADES

14



SECRETARA NACIONAL DEL AGUA

SECRETARA NACIONAL TCNICA DE DESARROLLO DE RECURSOS

HUMANOS Y REMUNERACIONES DEL SECTOR PBLICO

SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRNSITO

SISTEMA DE OLEODUCTO TRANSECUATORIANO

SISTEMA NACIONAL DE FINANZAS PBLICAS

SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES ECUATORIANOS

TONELADA MTRICA

UNIDAD DE ADMINISTRACIN DE RECURSOS HUMANOS

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA DEL ECUADOR

SENAGUA

SENRES

SOAT

SOTE

SINFIP

SAYCE

T.M.

UARHS

UCCE

15



ACCESO A LA INFORMACIN: AUDITORIA EXTERNA

ENTIDAD CONSULTANTE: MINISTERIO DE JUSTICIA, DERECHOS HUMANOS Y CULTOS

CONSULTAS: 1. El Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, de conformidad con lo determinado en la Disposicin Transitoria Tercera de la Ley Reformatoria al Cdigo Penal y al Cdigo de Procedimiento Penal, est obligado a contratar una Auditoria Externa, la cual deber presentar un informe detallado de la actuacin de los jueces de garantas penales y los fiscales de todo el pas, relacionado al ejercicio de todas sus responsabilidades constitucionales y legales?.

2. El Pleno del Consejo de la Judicatura o su Presidente, en virtud de lo consagrado en la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en la Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, est obligado a brindar facilidades logsticas necesarias para que la Institucin Contratada por el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, tenga acceso a la informacin pblica requerida y dar cumplimiento al objeto contractual?.

BASES LEGALES:Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 18, 120 num. 6, 226, 429 y 436 num. 1. Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Arts. 1, 3, 4, 5 y 21.Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional Arts. 7 y 47. Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado Arts. 3 lit. e) y 13.Cdigo Civil Art. 18 regla primera.

PRONUNCIAMIENTOS:1. La Ley Reformatoria al Cdigo Penal y Cdigo de Procedimiento Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 160 de 29 de marzo de 2010, en su Disposicin Transitoria Tercera dispone:

En los 30 das siguientes de la entrada en vigencia de esta reforma, el Ministerio de Justicia contratar una auditoria externa que deber presentar un informe detallado de la actuacin de los jueces de garantas penales y los fiscales de todos

16



el pas; respecto del ejercicio de todas sus responsabilidades constitucionales y legales.

De la norma previamente citada, se evidencia que sta ha impuesto al Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, la responsabilidad de contratar una auditoria externa que informe detalladamente sobre la actuacin de los jueces de garanta penales y los fiscales a nivel nacional, respecto del ejercicio de sus responsabilidades constitucionales y legales.

El artculo 120 numeral 6 de la Constitucin de la Repblica, determina como atribucin de la Asamblea Nacional, la expedicin, codificacin, reforma, derogatoria e interpretacin con carcter generalmente obligatorio de la leyes, por lo que el referido Organismo Legislativo, en ejercicio de sus competencias, aprob la Ley Reformatoria al Cdigo Penal y Cdigo de Procedimiento Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 160 de 29 de marzo de 2010, que he citado en el prrafo precedente.

La regla primera del artculo 18 del Cdigo Civil dispone que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.

En virtud del anlisis jurdico precedente, en atencin a los trminos de su consulta, se concluye que el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, de conformidad con lo determinado en la Disposicin Transitoria Tercera de la Ley Reformatoria al Cdigo Penal y al Cdigo de Procedimiento Penal, estaba obligado a contratar una Auditora Externa, de la actuacin de los jueces de garantas penales y los fiscales de todo el pas, relacionado al ejercicio de todas sus responsabilidades constitucionales y legales.

Esta Procuradura no se pronuncia sobre los concursos pblicos llevados a cabo por el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, que se mencionan en su consulta, ni sobre el procedimiento de contratacin directa con la Universidad de Talca y el respectivo Contrato de Consultora celebrado entre el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos y la Universidad de Talca el 12 de noviembre de 2010, protocolizado el 29 de noviembre de 2010, que en copia certificada se ha remitido a esta Procuradura, ya que no es materia de su consulta.

17



El presente pronunciamiento no implica pronunciamiento ni interpretacin sobre normas constitucionales, puesto que aquello corresponde a la Corte Constitucional, como mxima instancia de interpretacin y control constitucional, al tenor de los artculos 429 y 436 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica.

2. En los antecedentes referidos tanto en el oficio de consulta, como en el criterio jurdico del Ministerio, contenido en el memorando No. MJDH-DJ-149-11, se seala que el Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura el 16 de noviembre de 2010, firm entre otras autoridades, como testigo de honor la ratificacin del contrato celebrado con la Universidad de Talca y el Ministerio a su cargo, cuya copia se ha remitido a esta Procuradura y que en la parte pertinente expresa lo siguiente: Con estos antecedentes, los testigos de honor acuerdan apoyar el contrato referido, sobre la base de la experiencia chilena, a fin de mejorar el sistema judicial en la Repblica del Ecuador, por ser una demanda impostergable, una necesidad que marca todo intento posterior de mejora en la calidad de la atencin estatal al ciudadano y al ejercicio de sus derechos.

El artculo 226 de la Constitucin de la Repblica, consagra el principio de legalidad por el cual las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias pueden ejercer nicamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley. Adicionalmente, la parte final de la indicada norma impone a dichas entidades el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin.

Con relacin al derecho a la informacin, el ordinal primero del artculo 18 de la Constitucin de la Repblica, dispone lo siguiente:Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:

1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir informacin veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de inters general, y con responsabilidad ulterior.

De su parte, la Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, con relacin al tema, dispone lo siguiente:Art. 1.- Principio de Publicidad de la Informacin Pblica.- El acceso a la informacin pblica es un derecho de las personas que garantiza el Estado.

18



Toda la informacin que emane o que est en poder de las instituciones, organismos y entidades, personas jurdicas de derecho pblico o privado que, para el tema materia de la informacin tengan participacin del Estado o sean concesionarios de ste, en cualquiera de sus modalidades, conforme lo dispone la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado; las organizaciones de trabajadores y servidores de las instituciones del Estado, instituciones de educacin superior que perciban rentas del Estado, las denominadas organizaciones no gubernamentales (ONGs), estn sometidas al principio de publicidad; por lo tanto, toda informacin que posean es pblica, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.

Art. 3.- mbito de Aplicacin de la Ley.- Esta Ley es aplicable a: a) Los organismos y entidades que conforman el sector pblico en los trminos del artculo 118 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

Art. 4.- Principios de Aplicacin de la Ley.- En el desarrollo del derecho de acceso a la informacin pblica se observarn los siguientes principios:

c) El ejercicio de la funcin pblica, est sometido al principio de apertura y publicidad de sus actuaciones..

Art. 5.- Informacin Pblica.- Se considera informacin pblica, todo documento en cualquier formato, que se encuentre en poder de las instituciones pblicas y de las personas jurdicas a las que se refiere esta Ley, contenidos, creados u obtenidos por ellas, que se encuentren bajo su responsabilidad o se hayan producido con recursos del Estado.Art. 21.- Denegacin de la Informacin.- La denegacin de acceso a la informacin o la falta de contestacin a la solicitud, en el plazo sealado en la ley, dar lugar a los recursos administrativos, judiciales y constitucionales pertinentes y, a la imposicin a los funcionarios, de las sanciones establecidas en esta Ley.

El artculo 1 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, determina como su objeto el regular la jurisdiccin constitucional, con el fin de garantizar jurisdiccionalmente los derechos reconocidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza; y, garantizar la eficacia y la supremaca constitucional.

19



Adicionalmente, el Ttulo II de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, que trata sobre las Garantas Jurisdiccionales de los Derechos Constitucionales, en su artculo 7 determina la competencia de la justicia ordinaria para conocer las acciones previstas en dicho Ttulo y entre ellas el Captulo V, artculo 47 establece la accin de acceso a la informacin pblica, cuando ha sido denegada expresa o tcitamente, cuando se creyere que la informacin proporcionada no es completa o ha sido alterada o cuando se ha negado al acceso fsico a las fuentes de informacin.

De las disposiciones legales previamente citadas, se establece que en los casos en que no se permita el acceso a la informacin pblica, la accin de acceso a dicho informacin se ejercita ante justicia ordinaria.

La Constitucin de la Repblica, en el Art. 237 entre las funciones del Procurador General del Estado, en el numeral 3 le faculta el asesoramiento legal y la absolucin de las consultas jurdicas a los organismos y entidades del sector pblico con carcter vinculante, sobre la inteligencia o aplicacin de la ley, en aquellos temas en que la Constitucin o la ley no otorguen competencias a otras autoridades u organismos.

La Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, en los artculos 3 letra e) y 13, dispone que compete al Procurador asesorar y absolver consultas jurdicas con carcter vinculante sobre la inteligencia o aplicacin de las normas legales o de otro orden jurdico, a pedido de las mximas autoridades de los organismos y entidades del sector pblico.Con fundamento en el anlisis jurdico realizado y en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 237 de la Constitucin de la Repblica y artculos 3 letra e) y 13 de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, este Organismo se abstiene de atender su segunda consulta, por ser competencia de los rganos jurisdiccionales correspondientes.

OF. PGE. N: 01706, de 09-05-2011

AGUA POTABLE: COMPETENCIA PARA APROBAR PLAN TARIFARIO

ENTIDAD CONSULTANTE: EMPRESA PBLICA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE PORTOVIEJO, EPMAPAP

20



CONSULTA: Es procedente que el Directorio de la Empresa Pblica Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo de acuerdo a la normativa legal expuesta, haya aprobado el plan tarifario de agua potable para la Ciudad de Portoviejo, sin la necesidad de Ordenanza Municipal?.

BASES LEGALES:Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 264 num. 4, 301 y 315.Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin Arts. 55 lit. e), 57, 137, 186, 277 y 566.Ley Orgnica de Rgimen Municipal Arts. 63 num. 16, 191, 330, 390 y 391 (derogada).Reglamento para la Administracin de los Sistemas de Agua Potable y Alcantarillado de la EMAPAP Art. 67.Ordenanza Sustitutiva a la Ordenanza de creacin de la Empresa Pblica Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo, EPMAPAP Arts. 3, 5 lit. c), 10 num. 4 y 11

PRONUNCIAMIENTO:En la comunicacin inicial de consulta expone que el Directorio de la Empresa Pblica Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo, EPMAPAP, mediante Resolucin de 13 de julio de 2010, aprob el pliego tarifario propuesto por la consultora realizada para el efecto por la Escuela Politcnica del Litoral, que se elabor tcnicamente sobre la realidad operacional y administrativa de esa empresa pblica.

En el informe del seor Asesor Jurdico de esa empresa, contenido en oficio No. EMP11ALEMEMO0019 de 21 de enero de 2011, que se ha remitido en atencin a nuestro requerimiento, se cita entre otras normas el artculo 11 de la Ordenanza Sustitutiva a la Ordenanza de creacin de la Empresa Pblica Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo, EPMAPAP, que asigna atribuciones al Directorio de esa empresa pblica; as como el artculo 191 de la derogada Ley Orgnica de Rgimen Municipal, vigente al tiempo en que se aprob por el Directorio el plan tarifario, norma que confera a los Directorios de las empresas pblicas municipales, competencia para aprobar las tarifas por la prestacin de servicios, sobre la base de los estudios tcnicos que presenten las direcciones respectivas, ajustados a la funcin social que deben cumplir las municipalidades.

21



Aade el citado informe jurdico, que el artculo 67 del Reglamento para la Administracin de los Sistemas de Agua Potable y Alcantarillado de la EMAPAP, aprobado por el Directorio de esa Empresa en sesin de 10 de diciembre del ao 2007, cuya copia certificada se ha remitido a pedido nuestro, dispone que la Gerencia ponga a consideracin del Directorio de la Empresa, en forma trimestral, los balances de cuentas de agua potable y gastos de alcantarillado, a fin de tomar las medidas necesarias y realizar los ajustes convenientes en las tarifas y gastos en los sistemas de alcantarillado si el caso amerita.

Sobre dicha base normativa, concluye el informe jurdico manifestando que: de manera motivada, el Directorio de la EPMAPAP, en sesin realizada el da 13 de julio del 2010 y mediante la correspondiente Resolucin, resolvi aprobar el Pliego Tarifario propuesto por la Consultora realizada para tal efecto por la Escuela Politcnica del Litoral ESPOL, mismo que se elabor tcnicamente sobre la realidad operacional y administrativa de la institucin, y que fue puesto en consideracin del Directorio por parte de la Gerencia General; Resolucin que se encuentra debidamente sustentada por lo establecido en el artculo 191 y 390 de la Ley Orgnica del Rgimen Municipal, adems del principio de Autonoma tanto Administrativa como de Gestin que goza la Empresa Pblica Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo; y se considera como sustento total y suficiente, la resolucin del Directorio citada, en apego a la normativa aplicable al respecto.

Entre los documentos que se han remitido en atencin a nuestro pedido, consta copia certificada de la parte resolutiva de la acta de la sesin ordinaria de Directorio de esa empresa pblica, celebrada el 13 de julio de 2010, en la que el Directorio de la EPMAPAP, luego de analizar los planteamientos formulados por la Gerencia, resolvi aplicar los pliegos tarifarios segn estudio de la ESPOL, aprobando tarifas segn categoras de usuarios y rango de consumo. La letra a) de la parte pertinente de dicha Resolucin, establece:

a) Aplicacin de pliegos tarifarios segn estudio de la ESPOL.- Se aprueba la siguiente tarifa, segn las categoras que se sealan:

Categora Rango de consumo Tarifa USD por M3MIES/Residencial 0-10 m3 0.45Residencial 1 0-30 m3 0.60Residencial 2 30-300 m3 0.75

22



Comercial 0-2.000 m3 1.00Industrial 0 en adelante 1.50

Se ha remitido adems, copia certificada del contrato de consultora celebrado entre la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo, EMAPAP, y la Fundacin para la Extensin Politcnica (FUNDESPOL), suscrito el 19 de febrero de 2009, cuyo objeto, estipulado en la clusula cuarta, fue la prestacin de servicios de consultora, requeridos para la implementacin de la Estructura del Manejo de Contabilidad de Costos; Estudios sobre Tarifas diferenciadas.

En la clusula segunda del referido contrato, Antecedentes, consta que la Corporacin Andina de Fomento y el Ministerio de Economa y Finanzas, en mayo de 2006, suscribieron un contrato de prstamo para la realizacin del proyecto Plan Maestro de Agua Potable de la ciudad de Portoviejo, cuyo organismo ejecutor es la Municipalidad de ese cantn, proyecto que contempla entre otros componentes, el fortalecimiento de la capacidad institucional de la EMAPAP (componente 3); y, como actividad especfica, el anlisis de la contabilidad de costos y tarifas de esa empresa, para coadyuvar al mejoramiento de sus procesos.

En la misma clusula segunda del contrato de consultora, consta adems que la Municipalidad de Portoviejo y la EMAPAP, suscribieron el 25 de noviembre de 2008, un Convenio de Transferencia de Fondos destinados para contratar la Consultora con la Escuela Superior Politcnica del Litoral (ESPOL) para la implementacin de la Estructura de Manejo de Contabilidad de Costos, estudios sobre tarifas diferenciadas, Proceso de Capacitacin y Sistema de Contabilidad de Costos integrados a la Operacin Comercial dentro del Componente 3.

La Disposicin Transitoria Primera de la Ley Orgnica de Empresas Pblicas, establece que las empresas pblicas estatales existentes, como las empresas municipales, entre otras, para seguir operando adecuarn su organizacin y funcionamiento a las normas previstas en esta Ley en un plazo no mayor a ciento ochenta das contados a partir de su expedicin, sin que en el proceso de transicin se interrumpa o limite su capacidad administrativa y operativa; para cuyo efecto, cuando la mxima autoridad del gobierno autnomo descentralizado, emita la ordenanza de creacin de la nueva empresa pblica, aquellas dejarn de existir y transferirn su patrimonio a la nueva empresa pblica que se cree.

23



En aplicacin de la ltima disposicin citada, mediante Ordenanza Municipal publicada en el Registro Oficial No. 244 de 27 de julio de 2010, el Concejo Cantonal de Portoviejo, expidi la Ordenanza reformatoria a la Ordenanza sustitutiva de creacin de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo, EPMAPAP, cuyo artculo 2, le confiere el carcter de empresa pblica.

El artculo 3 de la citada Ordenanza, establece que el objetivo de la EPMAPAP es la prestacin de los servicios pblicos de agua potable y alcantarillado sanitario y pluvial del cantn Portoviejo; y, el numeral 16 del artculo 11 ibdem, que determina las atribuciones del Directorio, se remite a las dems que le asigne la ley.

El numeral 16 del artculo 63 de la derogada Codificacin a la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, asignaba al Concejo Municipal atribucin para fijar y revisar las tarifas para consumo de agua potable y dems servicios pblicos susceptibles de ser prestados mediante el pago de las respectivas tasas, cuando sean proporcionados directamente por el municipio.

Para el caso en que el servicio pblico fuera prestado por empresas municipales, el artculo 191 de la citada Ley, dispona que:

En el caso de constitucin de empresas pblicas municipales, salvo las excepciones establecidas en esta Ley, el directorio de la empresa aprobar las tarifas por la prestacin de los servicios, sobre la base de los estudios tcnicos que presenten las direcciones respectivas, ajustados a la funcin social que deben cumplir las municipalidades. Las tarifas que se aprueben debern cubrir la totalidad de los costos de la prestacin del servicio. En el caso de aprobarse tarifas subsidiadas, se establecern mecanismos de compensacin entre los sectores que tienen mayores ingresos y los de menores recursos, de manera que queden cubiertos, por lo menos, los costos de los servicios.

El Captulo V de la derogada Codificacin a la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, en su Art. 390, estableca que tanto las municipalidades como las empresas municipales de agua potable, fijarn las tasas de agua en funcin del costo de produccin del servicio y de la capacidad contributiva de los usuarios.

24



Conforme se desprende de las normas citadas de la derogada Ley Orgnica de Rgimen Municipal, corresponda al Concejo Municipal fijar las tasas de servicios pblicos, entre stos el de agua potable y alcantarillado, cuando se trataba de servicios proporcionados directamente por la municipalidad; mientras que se asignaba al Directorio de las empresas municipales, competencia para aprobar las tarifas correspondientes a la prestacin de servicios pblicos.

Sobre dicha base normativa, en atencin a una consulta formulada por la Empresa Pblica EMAPASR-EP, la Procuradura General del Estado se pronunci en el sentido de que es procedente que las tarifas por el servicio de agua potable y alcantarillado, sean fijadas por el Directorio de la Empresa Pblica de Agua Potable y Alcantarillado del Cantn Santa Rosa, EMAPASR-EP, de conformidad con la atribucin que le confieren el artculo 191 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal y los artculos 5 letra c) y 10 numeral 4 de su Ordenanza de Creacin, sin que en consecuencia se requiera que la Municipalidad expida una Ordenanza sobre el tema. Con posterioridad a dicho pronunciamiento, en el suplemento del Registro Oficial No. 303 de 19 de octubre de 2010, se promulg el Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin (COOTAD), que derog a la Ley Orgnica de Rgimen Municipal.

La letra e) del artculo 55 vigente Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin, establece como competencia exclusiva del gobierno autnomo descentralizado municipal, la de e) Crear, modificar, exonerar o suprimir mediante ordenanzas, tasas, tarifas y contribuciones especiales de mejoras.

La prestacin de servicios pblicos de agua potable, segn los artculos 264 numeral 4 de la Constitucin de la Repblica y 137 del COOTAD, son competencias exclusivas que les corresponde ejecutar a los gobiernos autnomos descentralizados municipales, con sus respectivas normativas.

De conformidad con los artculos 315 de la Constitucin de la Repblica y 4 de la Ley Orgnica de Empresas Pblicas, el Estado puede constituir empresas pblicas, entre otros fines, para la prestacin de servicios pblicos y la letra j) del artculo 57 del COOTAD, asigna al Concejo Municipal, atribucin para aprobar la

25



creacin de empresas pblicas para la gestin de servicios de su competencia u obras pblicas cantonales.

De las normas hasta aqu citadas, se desprende que las empresas pblicas municipales pueden gestionar la prestacin de los servicios pblicos de competencia municipal.

Sin embargo, el citado Cdigo Orgnico no asigna a las Empresas Pblicas Municipales, competencia para aprobar tarifas por la prestacin de servicios pblicos, como s lo haca el artculo 191 de la derogada Ley Orgnica de Rgimen Municipal, que dispona: Art. 191.- En el caso de constitucin de empresas pblicas municipales, salvo las excepciones establecidas en esta Ley, el directorio de la empresa aprobar las tarifas por la prestacin de los servicios, sobre la base de los estudios tcnicos que presenten las direcciones respectivas, ajustados a la funcin social que deben cumplir las municipalidades. La Ley Orgnica de Empresas Pblicas, en su artculo 9, tampoco incluye entre las atribuciones del Directorio de esas empresas, una que le permita regular las tarifas de los servicios pblicos que prestan.

La ausencia de norma que asigne a las Empresas Pblicas Municipales competencia para aprobar tarifas por los servicios que prestan, determina que no tengan dicha atribucin, en aplicacin del principio de legalidad que rige en Derecho Pblico, establecido en el artculo 226 de la Constitucin de la Repblica que dispone: Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley.

Con respecto a la potestad tributaria el artculo 186 del COOTAD, establece que los gobiernos municipales y distritos metropolitanos autnomos podrn crear, modificar, exonerar o suprimir mediante ordenanzas, tasas, tarifas y contribuciones especiales de mejoras generales o especficas, por el establecimiento o ampliacin de servicios pblicos que son de su responsabilidad; y que, cuando por decisin del gobierno metropolitano o municipal, la prestacin de un servicio pblico exija el cobro de una prestacin patrimonial al usuario, cualquiera sea el modelo de gestin o el prestador del servicio pblico, esta prestacin patrimonial ser fijada, modificada o suprimida mediante ordenanza.

26



El artculo 277 del citado COOTAD, prev la creacin de empresas pblicas por parte de los gobiernos municipales y el artculo 225 ibdem, incluye entre los ingresos tributarios de las municipalidades, a las tasas que recaude la tesorera o quien haga sus veces de los gobiernos autnomos descentralizados, no incluyndose, por consiguiente, las tasas que recauden las empresas de los gobiernos autnomos descentralizados.

Segn el artculo 566 del COOTAD, las municipalidades tienen competencia para aplicar las tasas retributivas de servicios pblicos que se establecen en este Cdigo. La misma norma determina que el monto de la tasa debe guardar relacin con el costo de produccin del servicio; define al costo de produccin, como el que resulte de aplicar reglas contables de general aceptacin, debiendo desecharse la inclusin de gastos generales de la administracin municipal o metropolitana que no tengan relacin directa y evidente con la prestacin del servicio; y prev que, los casos en que el monto de las tasas podr ser inferior al costo, reiterando que: El monto de las tasas autorizadas por este Cdigo se fijar por ordenanza. En los servicios pblicos onerosos, el usuario paga por el servicio la respectiva tasa, como contraprestacin o retribucin por el uso del servicio.

Con respecto a la retribucin del servicio pblico, Marienhoff, explica: Con relacin a lo que los usuarios deben pagar por los servicios pblicos que les son prestados o con relacin a lo que pueden percibir por tal prestacin quienes la tienen a su cargo, suele hablarse de tarifas, tasas y precio... Es impropio hablar de tarifas como sinnimo de tasas o de precios, ya que, como bien se ha dicho, la tarifa no es otra cosa que una lista de los precios o de las tasas. Por eso es que los autores que se expresan con propiedad hablan de precio o tasa del servicio fijado en una tarifa.

En el mismo sentido, Cabanellas, define a la tarifa como una Lista o catlogo de precios, derechos o impuestos que han de pagarse por determinados objetos, mercaderas, trabajos o servicios.

En forma adicional, es pertinente considerar que el artculo 1 del Cdigo Tributario, clasifica a los tributos en impuestos, tasas y contribuciones especiales, por lo que en el ordenamiento jurdico ecuatoriano, las tasas tienen carcter tributario.

27



El Art. 301 de la Constitucin de la Repblica, dispone que slo por acto normativo de rgano competente se puedan establecer, modificar o extinguir tasas y contribuciones.

Del anlisis que precede se desprende que la derogada Ley Orgnica de Rgimen Municipal, utilizaba indistintamente los trminos tasa y tarifa, segn consta de los artculos 63 numeral 16; 330 y 391 de la derogada Ley, como si se tratara de sinnimos; sin embargo, conforme se analiz Es impropio hablar de tarifas como sinnimo de tasas o de precios, ya que, como bien se ha dicho, la tarifa no es otra cosa que una lista de los precios o de las tasas. Por eso es que los autores que se expresan con propiedad hablan de precio o tasa del servicio fijado en una tarifa.

El vigente COOTAD dispone en forma reiterada que cualquiera sea el modelo de gestin o el prestador del servicio pblico, la prestacin patrimonial a cargo del usuario, ser fijada, modificada o suprimida mediante ordenanza, segn los artculos 186 y 566 del COOTAD, sin perjuicio de que su recaudacin corresponda a las empresas municipales, de conformidad con el artculo 225 ibdem, que excluye de los ingresos de los gobiernos autnomos descentralizados, las tasas que recauden las empresas de estos gobiernos. El citado artculo 566 del COOTAD, determina el procedimiento para la determinacin del monto de la tasa y reitera que su fijacin se har por ordenanza.

En atencin a los trminos de su consulta se concluye que si bien el Directorio de la Empresa Pblica Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo tuvo competencia para aprobar el plan tarifario de agua potable para la ciudad de Portoviejo, sin la necesidad de Ordenanza Municipal, al amparo del artculo 191 de la derogada Ley Orgnica de Rgimen Municipal, a partir de la promulgacin del Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin, la modificacin de dicho plan tarifario deber efectuarse mediante Ordenanza, en los trminos que disponen los artculos 186 y 566 del COOTAD. Hasta tanto, se aplicarn las tarifas establecidas por el Directorio de esa Empresa Pblica.

OF. PGE. N: 01387, de 14-04-2011

BANCO CENTRAL DEL ECUADOR: UTILIDADES A SU FAVOR COMO NICO ACCIONISTA DEL BANCO DEL PACFICO S.A.

ENTIDAD CONSULTANTE: BANCO CENTRAL DEL ECUADOR

28



CONSULTA: El Banco Central del Ecuador, en su condicin de nico accionista del Banco del Pacfico S.A., puede recibir las utilidades que genere esta institucin financiera, observando lo previsto en la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero?.

BASES LEGALES:Constitucin de la Repblica del Ecuador Art. 226.Ley Especial para la Capitalizacin y Venta del Banco Continental S. A. Arts. 1, 2 y 3.Ley para la Promocin de la Inversin y de la Participacin Ciudadana Art. 135.Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y la Ley de Compaas Arts. 5, 41 y 143.Ley de Compaas Arts. 195, 208 y 209.Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado Arts. 50 , 84 y 94.

PRONUNCIAMIENTO:Atenta la materia sobre la que trata su consulta, con el fin de contar con mayores elementos de anlisis, en forma previa a atenderla, mediante oficio No. 00101 de 25 de enero de 2011, este Organismo solicit el criterio institucional de la Superintendencia de Bancos y Seguros, habindose recibido respuesta mediante oficio No. SBS-SG-2011-219 de 1 de marzo de 2011, ingresado a este Despacho el 9 de marzo del presente ao.

En el informe jurdico de la entidad consultante, contenido en oficio No. AL-DEB-027-I de de 18 de enero de 2011, el Asesor Legal del Banco Central del Ecuador manifiesta que: el artculo 41 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, as como los artculos 195, 208 y 209 de la Ley de Compaas, claramente establecen el derecho del Banco Central del Ecuador, en su condicin de nico accionista del Banco del Pacfico S.A., a percibir las utilidades que haya generado esta institucin financiera, en los trminos que determine la Junta General de Accionistas, y una vez que se hayan constituido las reservas de Ley.

Agrega el informe que la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y la Ley de Compaas, son normas supletorias de la Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado, de conformidad con su artculo 94 y que el artculo 48 de la Ley de Modernizacin del Estado, prev que las sociedades constituidas con el

29



aporte total o parcial de capital o bienes de propiedad de instituciones del Estado, se sometern al rgimen legal aplicable a las personas jurdicas de derecho privado.

Finalmente, el informe jurdico manifiesta que: no es la primera vez que el Banco Central del Ecuador, en su calidad de nico accionista del Banco del Pacfico S.A., recibe utilidades generadas por dicha Institucin Financiera, pues una parte de las utilidades correspondientes al ao 2006, fueron entregadas al Banco Central del Ecuador, lo cual incluso cont con la debida autorizacin de la Superintendencia de Bancos y Seguros, conforme se desprende del oficio No. IRG-SAIFG1-2008-00437 de 12 de diciembre de 2008, cuya copia acompao.

De la copia certificada del oficio IRG-SAIFG1-2008-00437 de 12 de diciembre de 2008, suscrito por el entonces Intendente Regional de Guayaquil de la Superintendencia de Bancos y Seguros, que se ha remitido como anexo a la consulta, se desprende que el Banco Central del Ecuador solicit autorizacin para el reparto de utilidades del Banco del Pacfico S.A., correspondientes al ejercicio del ao 2006, habiendo concluido en ese entonces la Intendencia Regional de Guayaquil de la Superintendencia de Bancos que: no encuentra objecin de que el Banco Central del Ecuador reciba como reparto de una parte de las utilidades del ao 2006, la entrega del edificio del Banco del Pacfico S.A., ubicado en la ciudad de Machala.

Por su parte, la Superintendencia de Bancos y Seguros en el oficio No. SBS-SG-2011-219 de 1 de marzo de 2011, invoca el principio de legalidad establecido por el artculo 226 de la Constitucin de la Repblica, as como las prohibiciones a las que est sujeto el Banco Central del Ecuador como institucin financiera pblica, segn el artculo 84 de la Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado, y sobre dicha base concluye manifestando que: el Banco Central del Ecuador no puede recibir las utilidades del Banco del Pacfico S.A., por existir prohibicin expresa emanada de su propia ley. Sin embargo, de realizarse una reforma de la letra b) (sic) del artculo 84, dicha institucin estara posibilitada legalmente para hacerlo.

Para analizar su consulta se considera como antecedente que el artculo 1 de la Ley Especial para la Capitalizacin y Venta del Banco Continental S.A., autoriz al Banco Central del Ecuador capitalizar el saldo de las obligaciones derivadas del crdito especial otorgado por el Banco Central al Banco Continental S.A., el 5 de

30



noviembre de 1996, y dispuso que: Como consecuencia de esta capitalizacin, el Banco Central del Ecuador deber recibir las acciones que le correspondan.

El artculo 3 de la misma Ley, previ que mientras el Banco Central del Ecuador mantenga en su propiedad tales acciones, deber adoptar las medidas necesarias para asegurar que la administracin del Banco Continental S.A. sea independiente, tcnica y profesional.

El artculo 2 de la misma Ley Especial para la Capitalizacin y Venta del Banco Continental S.A., dispuso:

El Banco Central del Ecuador mantendr la propiedad de la totalidad de las acciones del Banco Continental S.A., por un plazo de hasta siete aos, contados a partir de la fecha de expedicin de la presente Ley.

El Banco Central del Ecuador podr transferir parcial o totalmente, en cualquier tiempo, dentro del plazo determinado en el inciso anterior, la propiedad de tales acciones con sujecin a la Ley.

La norma antes transcrita, fue reformada por el artculo 135 de la Ley para la Promocin de la Inversin y de la Participacin Ciudadana, que dispuso: El Banco Central del Ecuador podr mantener la propiedad de las acciones del Banco Continental que actualmente tiene o las de cualquier otra institucin financiera que le sean entregadas en canje o sustitucin de dichas acciones del Banco Continental, como consecuencia de una fusin, sin perjuicio de que estas acciones o las que las sustituyan, sean puestas a la venta separada o conjuntamente con la totalidad de acciones de un nuevo banco en el evento de una fusin.

La citada Ley para la Promocin de la Inversin y de la Participacin Ciudadana, introdujo reformas a varios cuerpos normativos, entre ellas la Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado, y la Ley de Instituciones del Sistema Financiero; y, con respecto de la Ley para la Capitalizacin del Banco Continental S.A., reform su artculo 2, en los trminos en que fue transcrito en el prrafo anterior, y derog su artculo 3.

Segn se desprende de la comunicacin de la Superintendencia de Bancos y Seguros a la que antes se ha hecho referencia, el Banco Continental S.A.

31



fue absorbido por el Banco del Pacfico S.A., que ha conservado su carcter de institucin financiera privada, siendo en consecuencia su nico accionista el Banco Central del Ecuador.

De conformidad con el artculo 50 reformado de la Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado, el Banco Central del Ecuador es una persona jurdica de derecho pblico, de duracin indefinida, responsable de su gestin tcnica y administrativa, con patrimonio propio; cuya organizacin, funciones y atribuciones, se rigen por la Constitucin, las Leyes, su Estatuto y los reglamentos internos, as como por las regulaciones y resoluciones que dicte su Directorio, en materias correspondientes a poltica monetaria, financiera, crediticia y cambiaria del pas. La misma norma prev que en su administracin interna deber aplicar las leyes y normas vigentes para el sector pblico.

La Superintendencia de Bancos y Seguros, en el criterio institucional al que antes se hizo referencia, concluye que el Banco Central del Ecuador no puede recibir utilidades del Banco del Pacfico S.A., por prohibirlo la letra b), del artculo 84 de la Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado; sin embargo, dicha norma lo que prohbe al Banco Central es: b) Conceder crditos a las instituciones del Estado y del sistema financiero privado.

La letra d), del mismo artculo 84 de la citada Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado, prohbe al Banco Central del Ecuador d) Adquirir o admitir en garanta acciones de compaas de cualquier clase y participar, directa o indirectamente, en empresas o sociedades, a excepcin de las acciones o participaciones que adquiera en instituciones monetarias internacionales. Sin embargo, dicha prohibicin se torna inaplicable respecto del caso especfico materia de consulta, pues conforme se revis en los antecedentes de este pronunciamiento, el Banco Central del Ecuador es titular y por tanto propietario de las acciones del Banco del Pacfico S.A., por mandato expreso del artculo 135 de la Ley para la Promocin de la Inversin y de la Participacin Ciudadana, que dispuso que: El Banco Central del Ecuador podr mantener la propiedad de las acciones del Banco Continental que actualmente tiene o las de cualquier otra institucin financiera que le sean entregadas en canje o sustitucin de dichas acciones del Banco Continental, como consecuencia de una fusin.

Segn antes se expuso, el artculo 2 de la Ley Especial para la Capitalizacin y Venta del Banco Continental S.A., promulgada en el Suplemento del Registro

32



Oficial No. 107 de 14 de julio de 1997, dispuso que el Banco Central mantenga la propiedad de la totalidad de las acciones de ese Banco, por un plazo de hasta siete aos; sin embargo, el artculo 135 de la Ley para la Promocin de la Inversin y de la Participacin Ciudadana, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 144 de 18 de agosto de 2000, reform dicha norma autorizando al Banco Central del Ecuador, a mantener la propiedad de las acciones del Banco Continental, o las de cualquier otra institucin financiera que le sean entregadas en canje o sustitucin de dichas acciones del Banco Continental, lo que ocurri al producirse la fusin por absorcin de dicha institucin financiera, por el Banco del Pacfico S.A., autorizada por Resolucin de la Junta Bancaria No. JB-2000-264, de 5 de octubre de 2000.

Por tanto, si bien las normas legales que hasta aqu se han analizado no asignan en forma expresa la propiedad de las acciones del Banco del Pacfico S.A., al Banco Central del Ecuador, aquello se deriva de la aplicacin del artculo 135 de la Ley para la Promocin de la Inversin y de la Participacin Ciudadana, que autoriz al Banco Central a mantener la propiedad de las acciones de cualquier entidad financiera, que le sean entregadas en canje o sustitucin de las acciones del Banco Continental, norma que previ en forma expresa la posibilidad de una fusin.

A lo dicho es pertinente agregar que de conformidad con el inciso segundo del artculo 1 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y su artculo 209, son aplicables a las instituciones financieras pblicas, como es el caso del Banco Central del Ecuador, las normas sobre prudencia y solvencia financieras previstas en esa ley, cuyo Ttulo XI, que trata sobre la regularizacin y liquidacin de instituciones del sistema financiero, en el artculo 143 prev en forma expresa que: cualesquiera sean los accionistas de la institucin financiera, incluyendo entidades del sector pblico, sin excepcin, el Superintendente de Bancos podr disponer bajo responsabilidad del rgano de control y de la entidad financiera correspondiente hasta que sea superado el incumplimiento, las medidas establecidas en esa norma, entre ellas: c) Prohibir que se distribuyan las utilidades de ejercicios anteriores, que se entreguen dividendos anticipados con cargo a utilidades en el ejercicio en curso.

De la norma citada, se infiere que en los casos en que las instituciones del sector pblico sean accionistas de instituciones financieras privadas, en su calidad de accionistas, pueden participar en la distribucin de utilidades, salvo que la

33



Superintendencia de Bancos y Seguros lo prohba en forma especfica como medida para regularizar la situacin de la institucin financiera.

Es pertinente considerar adems que ningn accionista de una institucin financiera puede ser excluido de la participacin en utilidades, de conformidad con la parte final del artculo 5 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero. En concordancia, el artculo 41 de la misma Ley, que ha invocado el consultante, establece los requisitos a observar en forma previa a la distribucin de utilidades de las instituciones del sistema financiero que resulten en cualquier ejercicio, despus de constituir todas las provisiones y reservas previstas en la Ley.

As mismo, los artculos 208 y 209 de la Ley de Compaas, tambin citados por el Banco Central del Ecuador, disponen que la distribucin de las utilidades al accionista se har en proporcin al valor pagado de las acciones. Entre los accionistas slo podr repartirse el resultante del beneficio lquido y percibido del balance anual y que, acordada por la junta general la distribucin de utilidades, los accionistas adquieren frente a la compaa un derecho de crdito para el cobro de los dividendos que les correspondan.

De conformidad con el artculo 3 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, las instituciones financieras privadas se constituyen bajo la forma de una compaa annima, por lo que las disposiciones de la Ley de Compaas les son aplicables en forma supletoria, al tenor del artculo 221 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero. Conforme prev el artculo 94 de la Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado, cuerpo normativo al que est sujeto el Banco Central del Ecuador, en materias no previstas en esa ley, se aplicarn como supletorias las leyes de instituciones financieras y las dems leyes pertinentes en cuanto sean compatibles con su naturaleza, finalidades y objetivos. Del anlisis jurdico que precede se desprende que, el Banco Central del Ecuador es titular de las acciones y por tanto propietario del Banco del Pacfico S.A., por mandato del artculo 135 de la Ley para la Promocin de la Inversin y de la Participacin Ciudadana, que dispuso que el Banco Central del Ecuador podr mantener la propiedad de las acciones de cualquier institucin financiera, que le sean entregadas en canje o sustitucin de las acciones del Banco Continental que el Banco Central a su vez adquiri de conformidad con el artculo 1 de la

34



Ley Especial para la Capitalizacin y Venta del Banco Continental S.A., publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 107 de 14 de julio de 1997. Lo dicho hace inaplicable al caso especfico, como antes se concluy, la prohibicin establecida en la letra d), del artculo 84 de la Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado que impide al Banco Central del Ecuador adquirir o admitir en garanta, acciones de compaas de cualquier clase y participar, directa o indirectamente, en empresas o sociedades.

En consecuencia, en atencin a los trminos de su consulta, se concluye que, en su calidad de nico accionista del Banco del Pacfico S.A., el Banco Central del Ecuador, puede recibir las utilidades que genere esa institucin financiera privada, pues de conformidad con la parte final del artculo 5 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, ningn accionista puede ser excluido de la participacin en utilidades.

La conveniencia de la decisin de repartir utilidades o de reinvertirlas en el propio Banco del Pacfico, es de responsabilidad de su nico accionista.

OF. PGE. N: 01242, de 06-04-2011

BOMBEROS: EXONERACIN DE MATRICULACIN VEHCULAR

ENTIDAD CONSULTANTE: CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO

CONSULTA: Las exoneraciones contempladas en el art. 42 de la Ley de Defensa Contra Incendios, se aplicara a los costos de matriculacin de los vehculos de propiedad del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito?.

BASES LEGALES:Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial Art. 103.Ley General de Defensa Contra Incendios Art. 42.Cdigo Tributario Arts. 1, 2 y 14.Cdigo Civil Art. 18 regla 1.

PRONUNCIAMIENTO:El Art. 42 de la Ley General de Defensa Contra Incendios, enuncia de manera general la exoneracin de toda clase de tributos con relacin a la importacin de

35



vehculos e implementos de defensa contra incendio, mientras que la consulta planteada est direccionada a que se instruya si los costos de matriculacin y seguro obligatorio de Accidentes de Trnsito, SOAT, de los vehculos del Cuerpo de Bomberos de Quito, estn comprendidos dentro de la norma indicada. Por lo tanto, el presente anlisis se circunscribir a lo relacionado con los costos por matriculacin y por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, SOAT, que son motivo de su consulta, y no a la naturaleza de los tributos a que alude el artculo 42 de la Ley de Defensa contra Incendios

Con esta aclaracin, contesto la consulta formulada en los siguientes trminos:

Mediante oficio No. 17798 de 7 de diciembre de 2010, esta Procuradura le requiri que enviara a este Despacho, copias certificadas del criterio jurdico institucional con respecto al tema planteado, as como de toda la documentacin relacionada con la consulta, requerimiento que fue atendido con el oficio No. 608-PJ-CB-DMQ de 15 de diciembre de 2010, en el que se hace mencin que la Auditoria Interna del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito, CB-DMQ, mediante oficio No. 301-2010-UAI-CB-DMQ de 18 de noviembre de 2010, consult a la Direccin Jurdica de la entidad, si el texto del Art. 42 de la Ley de Defensa Contra Incendios, relativo a exoneraciones, considerara los valores por matriculacin vehicular anual, revisin vehicular en CORPAIRE, SOAT y similares.

Posteriormente, en razn de que no se remiti toda la informacin requerida, mediante oficio No. 00262 de 29 de diciembre de 2010, esta Procuradura le solicit nuevamente que remita los documentos necesarios para la absolucin de la consulta, solicitud que fue atendida por usted mediante oficio No. 007-PJ-CB-DMQ de 8 de enero del 2011.

A fin de contar con suficientes elementos para atender la consulta, esta Procuradura solicit al Director Ejecutivo de la Comisin Nacional del Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial, el criterio jurdico con respecto al tema planteado, solicitud que fue atendida mediante oficio No. 00000106 DE-CNTTTSV-2011 de 20 de enero de 2011, al cual se adjunt el Informe No. 022-DAJ-2010-CNTTTSV de 19 de enero de 2011, del Director de Asesora Jurdica de dicho Organismo, el cual, con fundamento en los artculos: 300 y 425 de la Constitucin; 32 y 35 del Cdigo Tributario; 30 literal c), 103 y 104 de la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial; 26, numeral

36



8, 150 y 52 del Reglamento a la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial; y, 42 de la Ley de Defensa Contra Incendios, concluye que: Si bien la Ley de Defensa Contra Incendios, seala que se exonera a los cuerpos de bomberos de toda clase de impuestos, incluyendo el Impuesto al Valor Agregado (IVA), tasas y ms gravmenes., la exoneracin se refiere a la importacin de vehculos e implementos de defensa contra incendios, claramente expresada en la parte final del artculo 42 de la Ley citada;., dejando en claro que no se encuentran exentas del pago de los valores y derechos de registro en el trnsito como son la matrcula y el SOAT.

Por ltimo en el informe jurdico citado, se expresa que: al no encontrarse previsto mediante disposicin expresa de la Ley, la exoneracin sobre el pago de valores y derechos de trnsito referentes a los automotores del Cuerpo de Bomberos, estos deben se cancelados antes de emitir las matrculas correspondientes, a fin de que puedan circular por el territorio nacional, pues la exoneracin a la que se refiere el CB-DMQ es sobre la importacin de vehculos e implementos de defensa contra incendios.

En el informe jurdico institucional del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito, constante en el memorando No. 353-DJ-CBDMQ de 19 de noviembre de 2010, la Directora Jurdica del referido Cuerpo de Bomberos, con fundamento en los artculos: 1, 2 y 14 del Cdigo Tributario, concluye manifestando que la disposicin contenida en el Art. 42 de la Ley de Defensa Contra Incendios, exonera a todos los cuerpos de bomberos del pas del pago de todo impuesto, incluyendo el impuesto al Valor Agregado (IVA), tasas y ms gravmenes a la importacin de vehculos e implementos de defensa contra incendios.

Dentro de la documentacin que ha sido remitida, consta en copias certificadas, el oficio No. 001-T-CBDMQ-11 de 7 de enero de 2001, por el cual, el Tesorero General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito CB-DMQ (E), certifica el pago por concepto de matriculacin vehicular de los vehculos pertenecientes a dicho Cuerpo de Bomberos durante los aos de 2006 al 2010, por un valor de USD. 40.137, 95. En el referido oficio tambin se expresa que: En estos valores estn incluidos nicamente el pago de tasas a la CTG, impuesto al rodaje y brigadas, se excluye el pago de impuesto fiscal desde el ao 2007 al 2010.

37



De conformidad con el artculo 301 de la Constitucin de la Repblica, slo por iniciativa de la Funcin Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se pueden establecer, modificar, exonerar y extinguir impuestos, y slo por acto normativo de rgano competente se pueden establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones, que se crearn y regularn de acuerdo con la ley.

Por su parte, el inciso segundo del artculo 1 del Cdigo Tributario, clasifica a los tributos en impuestos, tasas y contribuciones especiales o de mejora; mientras que el artculo 32 del Cdigo ibdem, dispone que slo mediante disposicin expresa de ley, se podr establecer exenciones tributarias. En ellas se especificarn los requisitos para su reconocimiento o concesin a los beneficiarios, los tributos que comprenda, si es total o parcial, permanente o temporal.

El artculo 42 de la Ley de Defensa Contra Incendios, dispone la exoneracin a los cuerpos de bomberos de toda clase de impuestos, incluyendo el Impuesto al Valor Agregado (IVA), tasas y ms gravmenes a la importacin de vehculos e implementos de defensa contra incendios.

El artculo citado est referido exclusivamente a la exoneracin de impuestos y tasas en la importacin de vehculos e implementos de defensa contra incendios, y no a otra clase de exoneraciones de tasas, como es el caso de la tasa que cobra el Consejo Nacional del Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial por concepto de matriculacin de los vehculos, de conformidad con el artculo 30, literal c) de su Ley Rectora, que dispone que sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes, constituyen recursos y patrimonio de la Comisin Nacional los siguientes:c) Las recaudaciones provenientes de la emisin de licencias, permisos, matrculas, ttulos de propiedad, placas, especies, regalas y utilidades de empresas de economa mixta que la Comisin Nacional constituya y dems valores relacionados con el trnsito y el transporte terrestre.

Concordante con el artculo citado, el Art. 103 de la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial, establece que la matrcula ser emitida por las Comisiones Provinciales de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial, previo el pago de las tasas e impuestos correspondientes y el cumplimiento de los requisitos previstos en el Reglamento; y, agrega que el documento que acredite el contrato de seguro obligatorio para accidentes de trnsito, ser documento habilitante previo para la matriculacin y circulacin de un vehculo.

38



Por su parte, el numeral 7 del Art. 52 del Reglamento a la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial, determina que de acuerdo a la matrcula y al servicio que prestan los automotores, stos se clasifican en:7. Vehculos de emergencia: Polica, Bomberos, Cruz Roja, Defensa Civil, etc.h En el presente caso, de conformidad con el literal a) del Art. 30 de la Ley Orgnica de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial, la emisin de licencias, permisos, matrculas, ttulos de propiedad, placas, especies, son servicios que presta la Comisin Nacional del Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial, por los cuales fija una tasa, cuya recaudacin forma parte del patrimonio de la referida Comisin.

La regla 1 del Art. 18 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, prescribe que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.

Por lo tanto, aplicando el principio citado, y en contestacin a los trminos de su consulta, las exoneraciones tributarias establecidas en el Art. 42 de la Ley de Defensa Contra Incendios, que prev la exoneracin a los cuerpos de bomberos de toda clase de impuestos, incluyendo el Impuesto al Valor Agregado (IVA), tasas y ms gravmenes a la importacin de vehculos e implementos de defensa contra incendios, no estn referidas al pago obligatorio de los valores y derechos de registro en el trnsito como son la matrcula y el SOAT de los vehculos de propiedad del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito, sino que estn referidas exclusivamente a la exoneracin de los impuestos a la importacin de vehculos e implementos de defensa contra incendios.

En tal virtud, el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito, deber pagar el costo de las tasas que se fijen por concepto de matriculacin de sus vehculos y por el seguro obligatorio de accidentes de trnsito SOAT.

OF. PGE. N: 00520, de 18-02-2011

BOMBEROS: TRANSFORMACIN DE LA EMPRESA MUNICIPAL CUERPO DE BOMBEROS

ENTIDAD CONSULTANTE: MUNICIPIO DEL CANTN IBARRA

39



CONSULTA: Es legal y pertinente transformar la Empresa Municipal Cuerpo de Bomberos que posee para su operacin y funcionamiento su propia Ley de Defensa contra Incendios y sus Reglamentos, para adaptarla a la vigente Ley de Empresas Pblicas con el riesgo de desnaturalizar su visin y misin?.

BASES LEGALES:Constitucin de la Repblica del Ecuador Arts. 264 y 315.Ley de Defensa Contra Incendios Arts. 13 y 17.Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin Arts. 55 y 140.Ley Orgnica de Empresas Pblicas Art. 4.

PRONUNCIAMIENTO:En el memorando No. 2011-117-PSM de 21 de marzo del 2011, anexado a su oficio de consulta, el Procurador Sndico del Municipio de Ibarra manifiesta que los cuerpos de bomberos del pas, basan su existencia y operatividad en la Ley de Defensa Contra Incendios, en su Reglamento de aplicacin y en el Reglamento Orgnico Operativo de Rgimen Interno y Disciplina de los Cuerpos de Bomberos del Pas.

Agrega el Procurador Sndico, que el Cuerpo de Bomberos tiene una estructura de trabajo tipo militar; que el personal de los Cuerpos de Bomberos, realiza una actividad de servicio de alto riesgo y responsabilidad individual y colectiva; y, que los Bomberos por su condicin de servicio especial, cubren turnos de guardia durante las 24 horas del da y los 365 das del ao.

Concluye el Procurador Sndico manifestando que: no debe ejecutarse la transformacin aprobada mediante Ordenanza por parte del Concejo Municipal y la misma debe mantenerse al margen de toda interferencia, toda vez que se mutilara la visin y misin del Cuerpo de Bomberos al atentar su independencia en pro de sus fines y objetivos, generando contraposicin y superposicin de deberes, de derechos, de obligaciones e intereses entre la condicin semi-militar de Empresa Municipal Cuerpo de Bomberos y la de una Empresa Pblica Cuerpo de Bomberos.

Segn consta de las copias del oficio No. 2972 SGM de 30 de enero del 2009, suscrito por el Secretario General del Concejo Municipal de San Miguel de

40



Ibarra, la Empresa Municipal Cuerpo de Bomberos de Ibarra para la Prevencin, Proteccin, Socorro, Extincin de Incendios y Emergencias en el Cantn Ibarra E.M.C.B.I., fue constituida mediante Ordenanza aprobada por el Concejo Municipal de ese Cantn, en sesiones ordinarias aprobadas el 20 y 27 de enero del 2009.

En relacin con los servicios de defensa contra incendios, la Constitucin de la Repblica, en el artculo 264 establece que los gobiernos municipales tendrn las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: 13. Gestionar los servicios de prevencin, proteccin, socorro y extincin de incendios.

La Ley de Defensa Contra Incendios, en el artculo 13 establece que los cuerpos de bomberos se integran por bomberos voluntarios, rentados, conscriptos y el personal tcnico, administrativo y de servicios.

Segn el artculo 17 de la indicada Ley de Defensa Contra Incendios, el grado jerrquico determina la funcin y el mando del personal de los cuerpos de bomberos de acuerdo a la siguiente clasificacin:

a) Oficiales superiores: Primer Jefe, Segundo Jefe y Jefe de Brigada.b) Oficiales subalternos: comandantes de compaa, ayudante primero y ayudantes segundos; y,c) Tropa: Aspirante a Oficial, Sargento, Cabo, Bombero raso.

Respecto de las empresas pblicas mencionado en su consulta, debo manifestarle que la Constitucin de la Repblica, en el artculo 315 dispone que el Estado constituir empresas pblicas para la gestin de sectores estratgicos, la prestacin de servicios pblicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes pblicos y el desarrollo de otras actividades econmicas. Agrega, que funcionar como sociedades de derecho pblico, con personalidad jurdica, autonoma financiera, econmica, administrativa y de gestin, con altos parmetros de calidad y criterios empresariales, econmicos, sociales y ambientales.

La Ley Orgnica de Empresas Pblicas, en el artculo 4 prescribe que las empresas pblicas son entidades que pertenecen al Estado en los trminos que establece la Constitucin de la Repblica, personas jurdicas de derecho pblico, con

41



patrimonio propio, dotadas de autonoma presupuestaria, financiera, econmica, administrativa y de gestin. Agrega, que estarn destinadas a la gestin de sectores estratgicos, la prestacin de servicios pblicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes pblicos y en general al desarrollo de actividades econmicas que corresponden al Estado.

De las normas antes citadas, se desprende que corresponde a los cuerpos de bomberos del pas prestar los servicios de prevencin, proteccin, socorro y extincin de incendios, las cuales constituyen actividades distintas de las que realizan las empresas pblicas sujetas a la Ley Orgnica de Empresas Pblicas, como son la gestin de sectores estratgicos, la prestacin de servicios pblicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes pblicos y el desarrollo de actividades econmicas con parmetros de calidad y criterios empresariales.

Cabe resaltar que la Disposicin Transitoria Primera de la Ley Orgnica de Empresas Pblicas, mediante la cual se dispuso que las empresas municipales para seguir operando deban adecuar su organizacin y funcionamiento a las normas previstas en esa Ley, debe entenderse referida a aquellas empresas que cumplen las finalidades previstas en el artculo 4 antes referido de esa Ley Orgnica.

El Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin, en el artculo 55 determina que los gobiernos autnomos descentralizados municipales tendrn las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: m) Gestionar los servicios de prevencin, proteccin, socorro y extincin de incendios.

El artculo 140 del mencionado Cdigo Orgnico, referido al ejercicio de la competencia de gestin de riesgos de los gobiernos autnomos descentralizados municipales, en su inciso tercero dispone lo siguiente: La gestin de los servicios de prevencin, proteccin, socorro y extincin de incendios, que de acuerdo con la Constitucin corresponde a los gobiernos autnomos descentralizados municipales, se ejercer con sujecin a la ley que regula la materia. Para tal efecto, los cuerpos de bomberos del pas sern considerados como entidades adscritas a los gobiernos autnomos descentralizados municipales, quienes funcionarn con autonoma administrativa y financiera, presupuestaria y operativa, observando la ley especial y normativas vigentes a las que estarn sujetos.

42



Por lo expuesto, teniendo en cuenta que el artculo 140 del Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin, dispone que la gestin de los servicios de prevencin, proteccin, socorro y extincin de incendios que corresponde a los gobiernos autnomos descentralizados municipales, conforme a los artculos 264 numeral 13 de la Constitucin de la Repblica y 55 letra m) del mencionado Cdigo Orgnico, se ejercer con sujecin a la ley que regula la materia, esto es, a la Ley de Defensa Contra Incendios; y, que los cuerpos de bomberos del pas sern considerados como entidades adscritas a dichos gobiernos municipales, en atencin a los trminos de su consulta, se concluye que la Empresa Municipal Cuerpo de Bomberos de Ibarra, deber funcionar como entidad adscrita a esa Municipalidad, con autonoma administrativa y financiera, presupuestaria y operativa, observando para el efecto la Ley de Defensa Contra Incendios antes referida.

OF. PGE. N: 01563, de 28-04-2011

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIN:TESORERO DE EMPRESA MUNICIPAL

ENTIDAD CONSULTANTE: EMPRESA PBLICA MUNICIPAL DE SANEAMIENTO AMBIENTAL DE BABAHOYO-EMSABA EP

CONSULTA: El cargo de Tesorera de la Empresa Municipal de Saneamiento Ambiental de Babahoyo, es de libre nombramiento y remocin al tener la empresa el carcter de municipal pertenecemos al Gobierno Autnomo Descentralizado Municipal de Babahoyo, siendo esta funcin de confianza?.

BASES LEGALES:Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin Arts. 277 y 359.Ley Orgnica de Empresas Pblicas Arts. 16, 18 lit. a) y 83 lit. k).Ley Orgnica de Rgimen Municipal Arts. 69 num. 23, 177 y 178 (derogada).Ordenanza de Constitucin, Organizacin y Funcionamiento de la Empresa Pblica Municipal de Saneamiento Ambiental de Babahoyo, EMSABA EP Arts. 4, 23, 24 y 27.

43



PRONUNCIAMIENTO:Con oficio No. 00330 de 5 de enero de 2011, esta Procuradura le requiri el envo en copias certificadas del Orgnico Funcional de la Empresa Municipal de Saneamiento Ambiental de Babahoyo y de la Ordenanza de Creacin de dicha Empresa; requerimiento que fue atendido mediante oficio No. 003/2011-E.GG de 7 de enero de 2011, ingresado el mismo da.

Posteriormente, mediante oficio No. 00513 de 17 de enero de 2011, este Despacho le solicit que enviara en copias certificadas, la Ordenanza de Constitucin, Organizacin y Funcionamiento de la Empresa Pblica Municipal de Saneamiento Ambiental de Babahoyo EMSABA EP, que haba sido aprobada por el Concejo Municipal de Babahoyo, en Sesin Ordinaria del 6 de enero del 2011, pedido que fue atendido mediante oficio No. 010/2011-E.GG de 24 de enero de 2011.

En virtud de la creacin de la Empresa Pblica de su representacin, con oficio No. 00888 de 15 de marzo de 2011 e insistencia constante en oficio 01972 de 25 de mayo de 2011, esta Procuradura le solicito copias certificadas del Orgnico Funcional de la Empresa Pblica Municipal de Saneamiento Ambiental de Babahoyo EMSABA EP; lo que fue atendido por usted, mediante oficio No. 067/2011- E.GG de 30 de mayo de 2011, ingresado el 1 de junio de 2011.

Una vez que ha sido completada la documentacin solicitada por esta Procuradura, en razn de que la Empresa Municipal de Babahoyo, fue constituida como Empresa Pblica mediante Ordenanza aprobada el 6 de enero de 2011, despus de plantada la consulta, procedo a atender el requerimiento constante en el oficio No. 403-EGG-2010 de 15 de diciembre de 2010, al amparo del nuevo rgimen jurdico aplicable a la actual Empresa Pblica Municipal de Saneamiento de Babahoyo, EMSABA EP.

En el oficio de consulta se manifiesta que el artculo 359 del Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 303 de 19 de octubre de 2010, dispone que el Procurador Sndico, el Tesorero, los Asesores y Directores de los gobiernos regional, provincial, metropolitano y municipal, son funcionarios de libre nombramiento y remocin; mientras que la Ley Orgnica de Empresas Pblicas, publicada en el Suplemento Registro Oficial No. 294 de 6 de octubre de 2010, en el literal a) de su artculo 18, establece que los Servidores Pblicos de

44



Libre Designacin y Remocin son aquellos que ejerzan funciones de direccin, representacin, asesora y en general funciones de confianza.

En el informe jurdico institucional, constante en el memorando No. 054-2010-AJ de 14 de diciembre de 2010, la Asesora Jurdica Municipal de la EMSABA, manifiesta que de conformidad con los artculos 359 del Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin y 18 de la Ley Orgnica de Empresas Pblicas, la Tesorera de dicha empresa es una funcionaria de libre nombramiento y remocin.

La Ordenanza de Creacin de la EMSABA, sancionada el 1 de agosto de 1995, y posteriormente derogada por la Ordenanza de Constitucin, Organizacin y Funcionamiento de la Empresa Pblica Municipal de Saneamiento Ambiental de Babahoyo, EMSABA EP, dispona en su artculo 4, que dicha empresa tena la siguiente estructura Orgnica: a) El nivel Directivo, constituido por el Directorio de la Empresa; b) El Nivel Ejecutivo, constituido por la Gerencia General; c) El nivel Asesor, constituido por Asesora Jurdica y Auditoria Interna; y, d) El nivel Operativo, constituido por las subgerencias de rea y dems dependencias.

En el Manual de Clasificacin de Puestos de EMSABA, que en copias certificadas ha sido remitido, con respecto a las Especificaciones del puesto de Tesorero, se establece que la naturaleza de dicho puesto es programar, recaudar, cancelar y custodiar los valores en dinero que se manejan en la Empresa.

De conformidad con el Art. 23 del Captulo I, del Ttulo III de la Ordenanza de Constitucin, Organizacin y Funcionamiento de la Empresa Pblica Municipal de Saneamiento Ambiental de BabahoyoEMSABA EP, la estructura bsica de EMSABA EP estar constituida de acuerdo al organigrama aprobado por el Directorio. Dicho Organigrama, conforme refer en lneas anteriores, fue remitido a esta Procuradura mediante oficio No. 067/2011- E.GG de 30 de mayo de 2011, ingresado el 1 de junio de 2011 el al que se adjunt el Organigrama fechado en abril de 2002 y que mantiene su vigencia hasta que no se expida un nuevo Organigrama y el Manual de Clasificacin de Puestos de la Empresa. Del anlisis del mismo, se establece que el cargo de tesorero depende de la Subgerencia Financiera Administrativa, que a su vez depende de la Gerencia General que reporta al Directorio de la Empresa.

45



Por su parte, la derogada Ley Orgnica de Rgimen Municipal, estableca en el numeral 23 de su Art. 69, como atribucin del Alcalde, el designar y remover con causa justa a los directores, procurador sndico y tesorero municipal; mientras que el Art. 175 ibdem, estableca que los directores, jefes departamentales, procurador sndico y tesorero eran funcionarios de libre nombramiento y remocin que concluan sus funciones en la misma fecha del Alcalde; pero que sin embargo, podan ser removidos por ste, cuando as lo amerite, observando el procedimiento de ley.

El artculo 177 de la referida Ley Orgnica, derogada posteriormente por la Disposicin Final Segunda de la Ley Orgnica de Empresas Pblicas, sealaba que la municipalidad poda constituir empresas pblicas para la prestacin de servicios pblicos, cuando, a juicio del concejo, esta forma convenga ms a los intereses municipales y garantice una mayor eficiencia y una mejor prestacin de servicios pblicos. Por su parte, el Art. 178 de la Ley ibdem, igualmente derogado por la Ley Orgnica de Empresas Pblicas, dispona que las empresas pblicas municipales se constituan de conformidad con las disposiciones de esa ley. Posteriormente, en el Suplemento del Registro Oficial No. 303 de 19 de octubre de 2010, fue publicado el Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin COOTAD, que en su Derogatoria Primera, letra a), derog expresamente la Ley Orgnica de Rgimen Municipal.

El artculo 359 del citado Cdigo, dispone que el procurador sndico, el tesorero, los asesores y los directores de los gobiernos regional, provincial, metropolitano y municipal, son funcionarios de libre nombramiento y remocin designados por la mxima autoridad ejecutiva del respectivo nivel de gobierno. Estos funcionarios sern designados previa comprobacin o demostracin de sus capacidades en las reas en que vayan a asesorar o a dirigir.

Por su parte, el 277 del mencionado Cdigo, establece:

Los gobiernos regional, provincial, metropolitano o municipal podrn crear empresas pblicas siempre que esta forma de organizacin convenga ms a sus intereses y a los de la ciudadana: garantice una mayor eficiencia y mejore los niveles de calidad en la prestacin de servicios pblicos de su competencia o en el desarrollo de otras actividades de emprendimiento.

46



La creacin de estas empresas se realizar por acto normativo del rgano de legislacin del gobierno autnomo descentralizado respectivo y observar las disposiciones y requisitos previstos en la ley que regule las empresas pblicas.

Atenta la remisin a la Ley Orgnica de Empresas Pblicas que efecta el inciso segundo del artculo 227 del COOTAD, antes citado, la letra a) del Art. 18 de la Ley Orgnica de Empresas Pblicas, al referirse a la naturaleza jurdica del talento humano en las empresas pblicas, determina que los servidores pblicos de libre designacin y remocin, son aquellos que ejerzan funciones de direccin, representacin, asesora y en general, funciones de confianza; mientras que la letra b) del mismo artculo 18, establece que son servidores pblicos de carrera, el personal que ejerce funciones administrativas, profesionales, de jefatura, tcnicas en sus distintas especialidades y operativas, que no son de libre designacin y remocin que integran los niveles estructurales de cada empresa pblica.

La Ley Orgnica de Servicio Pblico, dispone en el ltimo inciso del Art. 3, que: En las empresas pblicas, sus filiales, subsidiarias o unidades de negocio, se aplicar lo dispuesto en el Ttulo IV de la Ley Orgnica de Empresas Pblicas; mientras que la letra k) del Art. 83 de la mencionada Ley, excluye del sistema de la carrera del servicio pblico al personal de las empresas sujetas a la Ley Orgnica de Empresas Pblicas.

Por su parte, el Art. 16 del Ttulo IV de la Ley Orgnica de Empresas Pblicas, referido a la Gestin del Talento Humano en dichas empresas, establece que la administracin del Talento Humano de las empresas pblicas corresponde al Gerente General o a quien ste delegue expresamente.

Del anlisis jurdico que precede, se desprende que las e

boletÍn urÍdico - procuraduría general del estado irretroactividad de la ley ... cpccs cosena...

Documents