boletín de investigación observatorio de política criminal un- séptima edición
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DICIEMBRE DE 2015 - SÉPTIMA EDICIÓN
BOLETÍN DE
INVESTIGACIÓN
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Dirección: Omar Huertas Díaz
Víctor Manuel Cáceres Tovar
Iván Ricardo Morales Chinome
Angie Lorena Ruiz Herrera
Ever José López Cantero
Islén Yahir Oviedo
Alisson Angarita Pinto
Eduardo Gabriel Gómez Lizarazú
Editorial: Una mirada a la Verdad dentro del
Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No repetición
Página 3
¿El fin de la casación penal?
Página 5
El juez de control de garantías y la labor de
prevención del daño antijurídico.
Página 9
De la conducta feminicida al delito del
feminicidio
Página 13
Justicia por propia mano: resultado directo
de la pérdida de legitimidad del sistema
penal
Página 17
Evolución disciplinadora-normalizadora de
la Teoría del Delito
Página 21
Instrucciones para los autores
Página 25
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El pasado 15 de Diciembre los colombianos recibimos la esperanzadora noticia del acuerdo
logrado entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
(FARC) relacionado con el punto número cinco de la agenda de negociación para el acuerdo
de paz, el cual se ha denominado como “Víctimas”, reconociendo a las mismas como el
centro de las negociaciones y por ende de la consecución de una paz estable y duradera.
Dentro de los acuerdos logrados, se encuentra la creación de un Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No repetición de los hechos acontecidos durante el conflicto armado
colombiano y que claramente constituyeron violaciones a los derechos humanos de hombres,
mujeres, niños, niñas y adolescentes involucrados de manera directa o indirecta en el mismo.
Este sistema parte del reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos que por
tanto merecen el esclarecimiento de la verdad, relacionada con los hechos victimizantes
sufridos, así como el conocimiento de los actores de los mismos y el compromiso de estos
por la reparación y la no repetición; lo anterior bajo la clara advertencia desde el Gobierno
Nacional del cierre de los mecanismos para la impunidad. Bajo estos fines, desde el Sistema
se promueve la integralidad de diversos elementos sobre los cuales se dio final acuerdo el
pasado miércoles; estos se relacionan con mecanismos legales y extralegales que permitan la
satisfacción de las víctimas y una paz estable que evite el surgimiento de nuevos actores
victimizantes y victimizados. En este sentido y como se ha referenciado en Boletines
anteriores, se encuentra la Jurisdicción especial para la paz desde la cual se pretende la
investigación y sanción de las graves violaciones a los derechos humanos, así como sobre las
infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH) ocurridos como resultado y dentro
del contexto del conflicto sociopolítico de los últimos años en Colombia. Concibiendo que
la integralidad permite la conjunción de mecanismos de sanción bajo las condiciones de la
Jurisdicción para la Paz y mecanismos extrajudiciales complementarios, se establece -entre
otros- la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No repetición.
El propósito de la Comisión es el esclarecimiento y conocimiento de la verdad de lo sucedido
durante el conflicto, para lo cual esta deberá conocer de las prácticas y hechos que
constituyeron graves violaciones a los Derechos Humanos y al DIH, como se mencionó
anteriormente. Además, deberá promover el reconocimiento de que la responsabilidad de los
hechos cometidos durante el conflicto armado, no son ni fueron responsabilidad exclusiva de
la guerrilla, sino que también el Estado junto a fuerzas extralegales como las paramilitares,
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hicieron posible la continuidad de dicho periodo de hostilidad que configuró diferentes
violaciones a los derechos humanos de los colombianos.
Se resalta la inclusión de las partes del reconocimiento del impacto tanto humano como social
de los resultados del conflicto, así se establece que dicha Comisión deberá conocer de las
consecuencias del conflicto frente a los derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales; haciendo hincapié en el fuerte impacto sobre las dinámicas de participación
política, afectando gravemente y notoriamente la democracia y el ejercicio de la ciudadanía.
Dentro de la diversidad de puntos que se señalan como tareas de la Comisión, se hace
particular y relevante señalar la inclusión del reconocimiento por parte de la Comisión y por
ende del Gobierno Nacional de los participantes directos dentro del conflicto, es decir, la
inclusión de la verdad frente a las personas que participaron dentro de las hostilidades como
combatientes, así como el impacto a sus familias y entornos.
Lo anterior, es uno de los grandes pasos que desde el Gobierno, las diferentes guerrillas y la
sociedad civil, se debe presentar tanto para el esclarecimiento de la verdad, como para la
consolidación de una memoria histórica que permita el reconocimiento de los hechos de
violencia acontecidos, sus causas, efectos y dinámicas, en miras de la no repetición. Así
mismo, se constituye como un avance en el proceso de reconciliación que en Colombia se
está construyendo y el cual se espera continúe con la firma del Acuerdo, para que en el
transcurso de lo denominado posconflicto, Colombia sea un ejemplo y tejedor de Paz.
Angie Lorena Ruiz Herrera
Estudiante de Psicología
Investigadora Observatorio de Política Criminal en Colombia
Investigadora Escuela de Derecho Penal Nullum crimen sine lege UN
Universidad Nacional de Colombia
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La acción de tutela contra providencias judiciales en materia penal
¿El fin de la casación penal?
La acción de tutela contra providencias judiciales en materia penal constituye
un recurso judicial superior al recurso extraordinario de casación porque lo
vacía de contenido pues procede por las mismas causales contenidas en el
artículo 181 de la ley 906 de 2004.
Mg. Iván Ricardo Morales Chinome
Magíster en Derecho Profundización en Sociología y Política Criminal
Investigador Observatorio de Política Criminal en Colombia
Investigador Escuela de Derecho Penal Nullum crimine sine lege UN
Universidad Nacional de Colombia
E-Mail: [email protected]
Fecha de Envío: 13 de Diciembre de 2015
El modelo constitucional colombiano en el cual la Constitución Política invade, modifica y
condiciona la legislación, la doctrina y la jurisprudencia (Martínez, 2009), permite que en
determinadas circunstancias la Corte Constitucional mediante pronunciamientos en los
cuales resuelve acciones de tutela en aras de proteger los derechos fundamentales de los
asociados, modifique y revoque providencias de las demás autoridades judiciales, incluso si
estas provienen de los máximos tribunales.
A través de los cientos de acciones de tutela contra providencias judiciales que ha resuelto la
Corte Constitucional se ha modificado la interpretación de los derechos y garantías
fundamentales dentro de todo el ordenamiento jurídico. En materia penal, el debido proceso,
la presunción de inocencia, el non bis in idem, el derecho a la defensa, el in dubio pro reo, la
forma correcta de recaudar y valorar el material probatorio y la necesidad de motivación de
la providencias por parte de los jueces penales han cambiado radicalmente para erigirse en
protagonistas dentro de los procesos penales por encima de la ritualidad, la legalidad, la
seguridad jurídica y en este caso, de la autoridad de los jueces y magistrados de las salas
penales de los tribunales y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Así pues, estamos ante una nueva etapa del derecho penal, en donde las garantías de la ley y
del procedimiento penal propias del derecho penal liberal (Beccaria, 2007, Romagnosi, 2004,
Carrara, 2004), pueden ser invocados por los condenados y acusados en cualquier etapa del
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proceso y deben ser respetadas por todas las autoridades judiciales, sin importar su jerarquía
so pena de la revocatoria de sus pronunciamientos por parte del juez constitucional.
La acción de tutela contra providencias judiciales es entonces la principal manifestación de
este derecho penal moderno de los Estados Constitucionales y Democráticos de Derecho y
del Garantismo Penal (Ferrajoli, 2006). Por cuanto a través de la misma, en primer lugar se
impone la obediencia de los órganos judiciales a la legalidad y a la minimización del poder
punitivo, en segundo lugar, le otorga parámetros de validez y efectividad al ordenamiento
jurídico y finalmente, impone al derecho y al estado la materialidad de los bienes y garantías
constitucionales que les otorgan su justificación.
El desarrollo de la acción de tutela contra providencias judiciales comenzó en 1992, con la
sentencia C-543 de 1992 y a partir de 1993 la Corte Constitucional mediante la sentencia T-
079 de 1993 paulatinamente fue definiendo el conjunto de defectos que tienen el poder de
justificar la procedencia del amparo para que se protejan los derechos fundamentales de
quienes acuden al Estado para que resuelva un conflicto a través de la administración de
justicia.
Posteriormente, la Corte Constitucional agrupó en el enunciado dogmático “vía de hecho”,
previsto en cada una de las sentencias en donde se declaró que la tutela era procedente frente
a una actuación judicial anómala, e ideó los criterios de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Finalmente en la sentencia C-590 de 2005, la Corte estableció
cinco requisitos generales y siete requisitos específicos de procedencia para conceder el
amparo constitucional frente a las actuaciones judiciales contrarias a la Carta Política, dichos
parámetros han sido aplicados durante los últimos 10 años por ésta Corporación.
Los requisitos generales de procedencia son la relevancia constitucional, el agotamiento de
los recursos ordinarios y extraordinarios, lo determinante del error y la enunciación de los
hechos que provocan la vulneración de los derechos constitucionales. Por su parte, los
requisitos específicos se conocen como defecto orgánico, defecto procedimental absoluto,
defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación,
desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.
Este desarrollo jurisprudencial ha sido objeto de fuertes críticas por parte de las otras cortes,
pues han llegado a acusar a la Corte Constitucional de erigirse como una tercera o cuarta
instancia por encima de los altos tribunales y de invadir la competencia de los demás órganos
jurisdiccionales.
Aunque estas discusiones entre los altos tribunales son propias de los Estados Sociales de
Derecho como España, Alemania, Italia y Colombia en los cuales existe un recurso de
amparo constitucional como la acción de tutela y estableciendo que nuestra Constitución
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Política no protege las actuaciones judiciales que menoscaban los derechos fundamentales,
en la práctica la acción de tutela contra providencias judiciales en materia penal de acuerdo
a la teoría requisitos generales y específicos procedibilidad de la Corte Constitucional vacía
de contenido al recurso extraordinario de casación.
Lo anterior por dos razones principalmente. En primer lugar, el requisito general de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que exige el agotamiento
de los recursos ordinarios y extraordinarios –incluyendo el recurso de casación- simplemente
requiere que se hayan presentado, es decir la acción de tutela será admisible sin importar que
haya sido rechazado el recurso extraordinario de casación por errores de técnica o indebida
presentación del mismo.
En segundo lugar, los requisitos específicos de procedencia de defecto material o sustantivo,
defecto procedimental y defecto fáctico son equivalentes a las causales 1, 2 y 3 del recurso
extraordinario de casación contenidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Por tanto en
la práctica, cuando se está ante una sentencia de segunda instancia que desconoce derechos
fundamentales por aplicación indebida de la ley, desconocimiento del debido proceso y
desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba y cuando dichos
errores son determinantes en la sentencia, la acción de tutela contra providencias judiciales
resultaría ser un recurso superior al recurso de casación cuando éste es negado en la Sala de
Casación Penal en la Corte Suprema de Justicia.
En conclusión, el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional en torno a la acción
de tutela contra providencias judiciales en materia penal -a pesar de su excepcionalidad y de
que está amparado en una interpretación armónica y ajustada a la Constitución Política- bajo
determinadas circunstancias hace de la acción de tutela un recurso judicial superior al recurso
de casación que lo vacía de contenido, pues es procedente por las mismas causales contenidas
en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Referencias
Beccaria, C. (2007). De los delitos y las penas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Corte Constitucional de Colombia. (1 de octubre de 1992), Sentencia C-543. [MP José
Gregorio Hernández Galindo]
_______ (26 de febrero de 1993), Sentencia T-079. [MP Eduardo Cifuentes Muñoz]
_______ (8 de junio de 2005), Sentencia C-590. [MP Jaime Córdoba Triviño]
Carrara, F. (2004). Programa de derecho criminal. Bogotá: Temis.
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Ferrajoli, L. (2006). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. España: Madrid: Trotta.
Romagnosi, G. (2004). Génesis del derecho penal. Bogotá: Temis.
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Derecho procesal penal
El juez de control de garantías y la labor de
prevención del daño antijurídico1
La reserva judicial a la afectación de derechos fundamentales se encuentra
necesariamente relacionada con la prevención del daño antijurídico en contra
del Estado. Esto permite, para beneficio de la administración de justicia,
articular el procedimiento penal con la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
William Mauricio Millán Vargas
Abogado y especialista en Instituciones Jurídico Procesales, Universidad Nacional
Candidato a Magíster en Derecho, énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas,
Universidad Externado de Colombia
E-Mail: [email protected]
Fecha de Envío: 14 de Diciembre de 2015
El artículo 250 constitucional precisa los fines de las medidas de aseguramiento privativas y
restrictivas de la libertad, las cuales buscan garantizar la comparecencia de los imputados al
proceso penal, la conservación de los elementos materiales de prueba, la evidencia física, la
protección de la comunidad y en especial, de las víctimas. El artículo 308 de la Ley 906 de
2004 desarrolla los requisitos que debe tener la decisión del juez de control de garantías, que
a petición de la Fiscalía, tal como lo señala el artículo 306 ibídem, ordena o no la privación
de la libertad.
Nuestro sistema penal acusatorio establece el control judicial previo a la adopción de medidas
que afectan la libertad personal, asunto que trae a debate el contenido del control que se
realiza y la labor por parte del juez de sopesar el respeto de la libertad como regla general, y
el respeto a la presunción de inocencia cuando se impone una restricción para garantizar los
fines constitucionales de la medida (Guerrero, 2013). En el presente escrito se intentará
1 El presente informe contiene algunas posiciones abordadas en la tesis de Maestría titulada “Las
decisiones del juez de control de garantías y el principio de presunción de inocencia” que se
sustentará en la Universidad Externado de Colombia en el primer bimestre del año 2016.
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reflexionar sobre las implicaciones del contenido de la decisión que adopta el juez de control
de garantías y la prevención del daño antijurídico del Estado.
Como punto de partida, es importante señalar que el juez de control de garantías en la
estructura del proceso penal colombiano no es una figura que se limite a avalar las labores
de investigación que realiza la Fiscalía, por el contrario, no se puede perder de vista la
naturaleza de su función: la defensa de los derechos fundamentales (Bernal y Montealegre,
2013). En este sentido, la efectividad de la investigación y del proceso mismo, debe
encontrarse armonizado con la garantía que implica afrontar el proceso penal en libertad.
Pese a que lo anterior debería ser una máxima de la experiencia en la práctica judicial de
nuestro país, las cifras demuestran lo contrario. Es así que, en el mes de septiembre de 2015
la población reclusa en el país ascendió a la cifra de 172.993 personas privadas de la libertad
tanto en establecimiento carcelario como en prisión domiciliaria (INPEC, 2015). El
porcentaje de internos que se encontraban en calidad de sindicados se ubicó en el 35.6%,
cifra que se encuentra inmersa en el porcentaje de hacinamiento de los establecimientos de
reclusión que para el mes objeto de análisis, el cual se ubicó en el 55,5%.
Un aspecto de especial relevancia para los intereses del Estado es la alarmante cifra de
personas privadas de la libertad sin estar en cumplimiento de un fallo judicial, es decir, en el
trámite de la investigación o del juicio, donde aún se presumen inocentes. La postura que
puede asumirse es que del porcentaje de personas sindicadas a las cuales se les impone una
medida de aseguramiento, se encuentra necesariamente ligado a la abultada litigiosidad en
contra del Estado por reparaciones directas cuando se alega una privación injusta de la
libertad.
Cabe recapitular que en desarrollo del artículo 90 de la Constitución Política, el proceso de
reparación directa se presenta como consecuencia del daño antijurídico a la persona producto
de la acción u omisión de los agentes del Estado. En cuanto al proceso penal, existe la
posibilidad de demandar la reparación del daño causado al final del proceso y luego de haber
estado la persona privada de la libertad, si se demuestra y decide que el hecho no existió, a
quien se estaba procesando no lo cometió, o la conducta no constituía un hecho punible (de
esta forma lo establecía el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 cuyos postulados
se siguen aplicando).
Adicional a lo anterior, el Consejo de Estado cuenta con una línea jurisprudencial sólida en
donde expone que la reparación puede proceder inclusive en aquellos casos en que se
absuelve en aplicación del principio in dubio pro reo. La evolución de dicha postura puede
apreciarse en la sentencia de unificación 23354 del 17 octubre de 2013, que además dejó
claro el título de imputación en contra del Estado que parte en estos casos del régimen
objetivo, es decir, que hay responsabilidad cuando se produce el daño por afectación de la
libertad y posteriormente no se prueba la responsabilidad penal.
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Se causa entonces un daño del cual el individuo no está en la obligación jurídica de soportar
así los fundamentos que dieron origen a la decisión judicial en un principio hubieren estado
enmarcados dentro de las exigencias legales. Lo anterior quiere decir que la decisión del juez
de control de garantías de afectar la libertad personal, antecedida por la solicitud de la
Fiscalía, contiene en sí misma la posibilidad de que se eleve el riesgo antijurídico en contra
del Estado. O dicho de otra manera: que al momento de la toma de cualquier decisión que
restrinja la libertad, al juez de control de garantías le corresponde tomar medidas de
prevención del daño antijurídico.
Lo anterior toma fuerza si se analiza con detenimiento la postura de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo frente a las labores propias del juez penal. No sólo en la sentencia
de unificación en mención sino en el reciente proceso 30134 de agosto de 2015, la Sección
Tercera del Consejo de Estado viene ejerciendo una labor de control de toda la actividad del
procedimiento penal. Desde la valoración crítica del material probatorio recaudado y su
valoración, a fin de establecer fallas en el proceder de las autoridades judiciales, hasta valorar
si en determinado caso debió o no precluirse la investigación.
Ésta conexión entre el procedimiento penal y el contencioso administrativo es una situación
que ya ha sido objeto de estudio por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado (ANDJE, 2013). En consecuencia con esto, se puede observar que el poder ejecutivo
ha tratado inclusive de determinar los lineamientos de decisión que debe tener el juez de
control de garantías al momento de imponer una medida cautelar de privación de la libertad
(ANDJE, 2014). Si bien esto puede resultar controversial, lo cierto es que tal como ha
quedado en evidencia hasta el momento, no es incoherente impulsar que la reserva judicial a
la afectación de derechos fundamentales se encuentre acompañada de una visión de
prevención del daño antijurídico.
Del presente tema se desprende una variedad de subtemas que valdría la pena analizar.
Algunos pueden ser: la independencia del juez de control de garantías frente a la prevención
del daño antijurídico; los esfuerzos institucionales desde la ANDJE para establecer una
unidad en las decisiones que eviten condenas en contra del Estado; la producción legislativa
representada recientemente con la expedición de la Ley 1760 de 2015 que impone límites a
la imposición de medidas de aseguramiento y su permanencia en el tiempo; y, la justificación
de las medidas cautelares desde las teorías de la argumentación, entre otros. Sin embargo,
estos asuntos podrán ser analizados en futuras oportunidades.
Referencias
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE (2013). Privación injusta de la
libertad: entre el derecho penal y el derecho administrativo. Bogotá: ANDJE.
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Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE (2014). Esquema de decisión
adecuada para imponer la medida cautelar de privación de la libertad. Bogotá: ANDJE.
Consejo de Estado, Sección Tercera. (17 de octubre de 2013) Sentencia 52001-23-31-000-
1996-07459-01(23354). [MP Mauricio Fajardo Gómez]
Consejo de Estado, Sección Tercera. (10 de agosto de 2015) Sentencia 54001-23-31-000-
2000-01834-01(30134). [MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa]
Bernal Cuellar, J. & y Montealegre Lynett, E. (2013). El Proceso Penal. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
Guerrero Peralta, O. J. (2013). Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso
Penal. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica.
INPEC (2015). Informe Estadístico Septiembre 2015 – Oficina Asesora de Planeación Grupo
Estadística. Recuperado de:
http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/Institucion/Estad%EDsticas/Estadisticas/
Informes%20y%20Boletines%20Estad%EDsticos/9%20INFORME%20SEPTIEMBRE%2
02015.pdf
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Feminicidio
De la conducta feminicida al delito del
feminicidio
Las estrategias punitivas para el control de la violencia en contra de la mujer
deben ser entendidas como elementos del conjunto de herramientas a
implementar en la erradicación de este fenómeno, más no como el conjunto
único y general que desconoce la complejidad sistemática subyacente a la
presencia de dichas conductas.
Angie Lorena Ruiz Herrera
Estudiante de Psicología
Investigadora Observatorio de Política Criminal en Colombia
Investigadora Escuela de Derecho Penal Nullum crimen sine lege UN
Universidad Nacional de Colombia
E-Mail: [email protected]
Fecha de Envío: 14 de Diciembre de 2015
En Colombia como en el mundo, uno de los temas que mayor preocupación ha generado en
los últimos años gira en torno a los hechos de violencia y discriminación en contra de las
mujeres, especialmente, aquellos manifestados mediante el asesinato de las mismas y la
violación a su integridad sexual. Lo anterior, ha incentivado la adopción de diferentes
herramientas jurídicas que tienen el fin de erradicar la violencia y la discriminación en contra
de las mujeres, siendo protagonista la tipificación de la figura del feminicidio como delito
autónomo en diferentes países iberoamericanos.
No obstante, existe la preocupación por el agotamiento del derecho penal en estos casos de
violencia, en tanto se desconoce la problemática que subyace al fenómeno en cuestión. Por
lo anterior, a continuación se pretende evidenciar la diferencia existente entre la conducta
feminicida y el delito del feminicidio, recurriendo a las circunstancias provocadoras y
consecuentes de los mismos, esto evaluado desde la perspectiva del Modelo Ecológico para
la explicación de la violencia doméstica (Corsi, 1994).
El concepto de feminicidio se deriva de la traducción y adaptación del término femicide
propuesto por Diana Russell y Jane Caputi (1990), quienes influenciados por el feminismo
radical estadounidense, lo describen como el asesinato provocado por hombres hacia mujeres
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por motivos misóginos o por un sentido de propiedad sobre la víctima. Así mismo, lo
caracterizan como el resultado de un continuum de violencias, el cual se puede evidenciar en
el contexto de violencia intrafamiliar, donde las violencias a las cuales la mujer es sometida
pueden derivar en la muerte de la misma.
Desde Latinoamérica y en consecuencia de los hechos de feminicidio sucedidos en Ciudad
Juárez, Estado de Chihuahua, México2; Marcela Lagarde realiza la mencionada traducción y
adaptación del término femicide, conceptualizándolo como el conjunto de violaciones a los
derechos humanos de las mujeres que pueden ser cometidos por conocidos o desconocidos
de la víctima, en donde la premisa de tales es que las mujeres son “usables, prescindibles,
maltratables y desechables” (Lagarde, 2008, p. 216). Adicionalmente, como característica
distintiva de su aproximación, Lagarde señala como elemento configurante del feminicidio,
la participación del Estado mediante la omisión de estrategias de prevención y la impunidad
resultante de una inadecuada investigación de los hechos de violencia en contra de las
mujeres (Lagarde, 2005).
Este tipo de consideraciones y el aumento de los hechos de violencia en contra de la mujer
en Latinoamérica, impulsaron diferentes iniciativas legislativas que en la mayoría de los
estados terminaron en la promulgación de leyes que tipifican al feminicidio como delito
autónomo. Colombia no ha sido ajeno a esta problemática y en el pasado mes de julio el
senado de la republica promulgó la Ley Rosa Elvira Cely en la cual se atribuyen de 250 a
500 meses de prisión a quien cause la muerte de una mujer por el hecho de serlo.
Sin desconocer que este tipo de medidas ponen de manifiesto una problemática subvalorada
y oculta y promueve el rechazo a este tipo de actos, cabe señalar si el recurrir a medidas de
carácter punitivo contribuyen realmente a la erradicación de este tipo de violencia contra la
mujer o si por el contrario, promueven el reconocimiento de una mujer diferenciada en razón
de la debilidad históricamente adjudicada y la perpetuación del rol de víctima que se le ha
reconocido. En este sentido, este tipo de medidas desplazan el trasfondo cultural del hecho y
se esconde tras la petición populista que en consecuencia deriva en la manifestación de
medidas obsoletas, meramente simbólicas y paliativas de una construcción histórica que
merece una empresa de estrategias educativas que reconozcan las particularidades del hecho
tanto en el ámbito público como privado.
Si bien, el énfasis de estas medidas se centra en la cuantía de la pena, se entrevé en las
circunstancias que delimita para la caracterización de un feminicidio, un reconocimiento
especial a las dinámicas de violencia intrafamiliar que rodean los hechos. En este sentido, al
orientarse la atención a la medida punitiva, es decir a la declaración del feminicidio como
delito, se obvia la serie de hechos que rodean la conducta feminicida. Esta conducta, se puede
2 Se hace alusión a estos hechos como “feminicidios” teniendo en cuenta el reconocimiento de estas muertes
bajo tal consideración por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia Campo
Algodonero vs. México del 16 de Noviembre del 2009.
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caracterizar desde el Modelo Ecológico (Corsi, 1994) que mediante el reconocimiento de tres
esferas de las acciones humanas, permite entender los elementos entrelazados que finalizan
con la conducta específica, la cual para la presente es el acto feminicida.
En este sentido, el Modelo Ecológico señala tres sistemas entrelazados: El macro-sistema, el
exo-sistema y el micro-sistema. Desde el macro-sistema, se debe entender tanto la situación
de violencia como el contexto socio-político de la aplicación del derecho penal; dicho
contexto, ha estado caracterizado por la representación de ideas históricamente construidas
que posicionan a la mujer jerárquicamente en niveles inferiores en razón del hombre,
justificado por tanto cualquier tipo de conducta violenta en contra de ésta. Continuando con
la exploración de los sistemas en la explicación de la violencia contra la mujer, se encuentra
el exo-sistema por medio del cual una serie de instituciones mediadoras de la cultura
dominante, influyen en la construcción de los mencionados imaginarios; en dicho sistema se
encuentran instituciones como la familia, la escuela y los medios de comunicación.
Finalmente, el micro-sistema caracteriza los elementos individuales de cada uno de los
sujetos, reflejados a partir de la historia individual y el proceso de socialización al cual fueron
expuestos y que se configuraron en razón de la forma como se encontraba organizada la
sociedad circundante, expresando los modelos a los cuales se tendría acceso en el proceso de
aprendizaje (Aumann & Iturralde, 2003). Hay que tener en cuenta que éste micro-sistema se
encuentra a su vez configurado por una red de dimensiones que en conjunción y entrelazadas
con los demás sistemas derivan en comportamiento; dichas dimensiones sobre las cuales no
se profundiza en el presente trabajo son: la dimensión conductual, la dimensión cognitiva, la
dimensión interaccional y la dimensión psicodinámica (Corsi, 1994).
Por lo cual, cuando se pone de relieve la poca atención brindada a la conducta en sí, se
presenta la problemática sobre la omisión de estrategias que atiendan a la misma, pero
entendiéndola como el resultado de la red de sistemas involucrados. Así, la atención por
medio del derecho penal se sitúa en alguno de los elementos del microsistema que rodean el
hecho, siendo insuficiente pero no irrelevante en el tratamiento de la violencia contra la
mujer.
En conclusión, se reconoce que el problema de dicha insuficiencia surge cuando se intenta
agotar en las medidas punitivas la solución y concreción de fenómenos complejos, teniendo
como consecuencia el obscurecimiento de las dinámicas socio-históricas que moldearon
dichos comportamientos desde la víctima y el victimario; además de legitimar o hasta a
reproducir las situaciones de violencia en miras de la búsqueda de una víctima y un infractor.
Por tanto, se subraya la complejidad del fenómeno y se insta a concebir al tipo penal como
un elemento del conjunto de estrategias a implementar para la erradicación de la violencia
contra la mujer y no como el conjunto en general.
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Referencias
Aumann, V. & Iturralde, C. (2003). La construcción de los géneros y la violencia doméstica.
En: Corsi, J. (Comp.), Maltrato y abuso en el campo doméstico (pp. 73-126). Buenos Aires:
Paidós.
Congreso de Colombia (06 de Julio de 2015). Ley Rosa Elvira Cely. [Ley 1761 de 2015].
Recuperado de:
http://wp.presidencia.gov.co/sitios/normativa/leyes/Documents/LEY%201761%20DEL%2
006%20DE%20JULIO%20DE%202015.pdf
Corsi, J. (1994). Violencia familiar. Una mirada interdisciplinaria sobre un grave problema
social. Buenos Aires: Paidós.
Lagarde, M. (2008). Antropología, feminismo y política: Violencia feminicida y derechos
humanos de las mujeres. En: Bullen, M. Diez, C. (Coord.), Retos teóricos y nuevas prácticas
(pp. 209-239). Recuperado de: http://www.ankulegi.org/wp-
content/uploads/2012/03/0008Lagarde.pdf
Lagarde, M. (2005). El feminicidio, delito contra la humanidad. Recuperado de:
http://mujeresdeguatemala.org/wp-content/uploads/2014/06/Feminicidio-delito-contra-la-
humanidad.pdf
Russell, D. & Caputi, J. (1990) ‘Femicide’: Speaking the unspeakable. Recuperado de:
http://www.unc.edu/~kleinman/handouts/Femicide.pdf
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Justicia por propia mano
Justicia por propia mano: resultado directo
de la pérdida de legitimidad del sistema
penal
La justicia por propia mano es una práctica defensiva, que se halla censurada
en el contexto colombiano. Sin embargo, este tipo de justicia está autorizada
de manera excepcional por la norma penal, en situaciones como la legitima
defensa.
Alisson Angarita Pinto
Investigadora Observatorio de Política Criminal en Colombia
Investigadora Escuela de Derecho Penal Nullum crimen sine lege UN
Universidad Nacional de Colombia
E-Mail: [email protected]
Fecha de envío: 15 de diciembre de 2015
El Estado Social y Democrático de Derecho se estableció en la Constitución Política de 1991
como el principal garante de los intereses y de las necesidades de la comunidad, y como el
principal promotor del bienestar general de la colectividad, el cual no debe desconocer los
derechos de las minorías, y debe brindar una especial protección a los sujetos más vulnerables
y desfavorecidos. A partir de esto, se consolidó en primera medida, una acción del Estado
que debe centrarse en contrarrestar las desigualdades sociales existentes, a través de la
promoción de la vida humana en condiciones de dignidad; en segunda medida, se estableció
la obligación por parte del Estado de ejercer su actividad dentro del marco proporcionado por
las normas jurídicas; y en tercera medida, se instituyó la voluntad de la totalidad de los
ciudadanos como base para el ejercicio del poder público (Corte Constitucional de Colombia,
SU-747, 1998). Esta múltiple funcionalidad obedece al objetivo primordial que tiene el
Estado de querer conquistar una justicia material para los integrantes de la sociedad.
Rawls (1997) afirma:
Para nosotros, el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad
o, más exactamente, el modo en que las grandes instituciones sociales distribuyen los
18
derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas
provenientes de la cooperación social (p.20).
La materialización de la justicia social, obedece a las condiciones trazadas por una realidad
fáctica determinada. El Estado como promotor y garante de los derechos humanos, se
encuentra en la obligación de brindar seguridad a la sociedad y de imponer un castigo a todo
aquel que ejecute actos criminales. Sin embargo, cuando estos deberes se ven incumplidos,
se configura una pérdida de legitimidad en el mismo, por parte de los ciudadanos (Donnelly,
2006). Esta pérdida de legitimidad en las instituciones y órganos reguladores estatales,
conlleva a que en muchas ocasiones la colectividad entre a controlar las tensiones sociales
originadas, dejando a un lado el papel que desempeñan las autoridades estatales, y tomando
como alternativa el ejercicio de medidas autónomas; por lo que es posible asimilar sus
actuaciones a las desempeñadas por el “juez”, en cuanto que los mismos han decidido
administrar su propia justicia.
La justicia por propia mano es el resultado de la indignación pública, que demuestra el
incumplimiento por parte del Estado de las exigencias y necesidades que aclama la sociedad.
La acción directa ejercida por los ciudadanos como una práctica destinada a impartir justicia
mediante actos violentos, evidencia la desconfianza que la colectividad tiene con respecto al
sistema penal. Dicha desconfianza tiene sustento principalmente, en virtud de lo descrito por
Martínez (1995), en un sistema que no cumple las funciones por las que fue creado, debido
a que la coacción ejercida por las normas penales no ha soslayado la comisión de delitos,
sino que por el contrario, estos siguen cometiéndose en mayor cantidad, lo que demuestra
que la función de la prevención general no se cumple. También señala que el sistema penal
actúa de manera selectiva, puesto que los detentadores del poder no son sometidos a la
justicia general que imparte dicho sistema, debido a la inmunidad social que los cobija;
además de esto, señala que las penas impuestas no generan temor, debido a que la sociedad
se halla desinformada con respecto a la imposición y ejecución de las mismas. Es así, como
la ineficacia del sistema penal, conlleva a una perdida en su legitimidad y a su posterior
rechazo por parte de la sociedad.
La justicia por propia mano es una práctica defensiva que se efectúa de manera irracional,
como producto de un instinto humano basado en la furia, la pasión y el dolor que se generan
por una amenaza o vulneración a uno o varios bienes jurídicos tutelados. Aunque este tipo
de justicia es reprochable en el contexto colombiano, es menester señalar que en ciertas
ocasiones se encuentra permitida. La Ley 599 de 2000 (Código Penal de Colombia, 2000)
verbigracia, consagra en el numeral 6 de su artículo 32 la causal de ausencia de
responsabilidad por “legítima defensa”, que se configura siempre que se genere la existencia
de la necesidad de defender un derecho propio o ajeno de una injusto ataque que sea actual o
inminente, donde dicha defensa debe efectuarse de manera proporcional a la agresión; lo que
significa que no habrá lugar a una pena para los sujetos que cumpliendo estos requisitos
actúen en legítima defensa. Ésta es una de las situaciones que se consagran de manera
19
excepcional con respecto al uso lícito de esta práctica, donde se legitima a la víctima o al
defensor de la misma, para que administren por su propia mano la justicia, mediante el uso
de la fuerza o de la violencia, debido a que la imprevisibilidad e intempestividad que se
genera en esta situación, no permiten en la mayoría de ocasiones la intervención oportuna de
las autoridades competentes para evitar la amenaza o la ocurrencia del daño.
Pese a que en Colombia, los índices de aprobación con respecto a la justicia impartida por
propia mano son muy bajos, como lo demuestra el Proyecto de Opinión Pública de América
Latina (LAPOP), es loable señalar que este tipo de justicia no conlleva a la disminución o al
eliminación de los delitos. Es por esto, que se debe fortalecer la acción del Estado con el
objetivo de mejorar la credibilidad, la aceptación, el respeto y la justicia en sus instituciones,
reforzando la función que desempeñan las autoridades que se encargan de proteger y
promover la seguridad ciudadana; junto con el establecimiento de medidas estructurales
capaces de solucionar la problemática delictiva.
Matar al presunto delincuente, digamos, no va a acabar con la problemática, sino que,
en parte la reforzará: los ciudadanos “justicieros” se vuelven, también, criminales.
Con una particularidad: mientras para unas cosas los ciudadanos son “justicieros”,
para otras son cómplices, como lo ha dejado en evidencia la actitud ambivalente de
muchos ante la pequeña corrupción diaria (El espectador, 2015).
El Estado como ente protector debe procurar por la justa distribución de los beneficios en la
sociedad, asegurando el cabal cumplimiento y promoción de los derechos humanos. El
sistema penal se consolidará como legítimo y racional siempre que sea capaz de regular los
conflictos asignados a él, disminuyendo la violencia social a través de una actuación
ponderada y garantista, y restableciendo el orden y la coexistencia social mediante la
protección, prevención y orientación conductual (González, 2008).
Referencias
Donnelly, S. (2006). Reflexiones sobre el Estado de Derecho: su relación recíproca con la
legitimidad de los derechos y otros conceptos en la comunidad local. Estados Unidos.
El espectador (2015). La justicia por mano propia. Recuperado de
http://www.elespectador.com/opinion/editorial/justicia-mano-propiaarticulo- 565131
González, M. (2008). El Derecho Penal desde una evaluación critica. En: Revista electrónica
de Ciencia Penal y Criminología, (11), 6. Recuperado de
http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-11.pdf
Infobae. (2014). Datos del Barómetro de las Américas LAPOP.
20
Rawls, J. (1997). Teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Económica.
Martínez, M. (1995). La abolición del sistema penal. Bogotá, Colombia: Temis.
Corte Constitucional de Colombia. (2 de diciembre de 1998). Sentencia SU-747. [MP
Eduardo Cifuentes Muñoz]
Código Penal de Colombia (2000).
21
Dogmática penal alemana, normativización y disciplinamiento
Evolución disciplinadora-normalizadora
de la Teoría del Delito
Teoría del delito y correlación con tendencias de homogeneización en la
postmodernidad.
Eduardo Gabriel Gómez Lizarazú
Estudiante de Derecho
Investigador Observatorio de Política Criminal en Colombia
Investigador Escuela de Derecho Penal Nullum crimen sine lege UN
Universidad Nacional de Colombia
E-Mail: [email protected]
Fecha de Envío: 15 de Diciembre de 2015
La teoría del delito cumple la función de ser un instrumento de racionalización, contención
y limitación del poder punitivo del Estado, como la prerrogativa soberana más poderosa que
tiene este en contra de sus ciudadanos, al tener la capacidad de afectar y limitar uno de los
valores más importantes dentro de la ideología liberal y la modernidad: la libertad.
La teoría del delito también está relacionada con el sistema político en tanto que un Estado
donde el poder punitivo no esté debidamente limitado puede conllevar a que este último
asuma facultades que rompan de manera material con el “Estado de Derecho” y las libertades
ciudadanas.
En este orden de ideas la teoría del delito cumple varias funciones, en específico la de evitar
a toda costa el peligro de punitivismo, arbitrariedad y decisionismo que afecte gravemente la
seguridad jurídica de la ciudadanía y ponga en peligro el esquema de división de poderes y
las libertades y derechos civiles y políticos de los integrantes de la sociedad (Sánchez
Herrera, 2007, pág. 80).
Sin embargo, la evolución de la teoría del delito en la dogmática penal alemana, desde los
esquemas clásicos hasta el funcionalismo va de la mano con un proceso de disciplinamiento
y normalización, propio de la sociedad postmoderna. La tensión que se plantea es que ante
este tipo de sociedad y de estructuras de control la libertad clásica y decimonónica, pregonada
por el liberalismo, y que hoy en día sigue siendo de vital importancia para la fundamentación
del sistema jurídico, resulta vaciada de sentido. Desarrollar la anterior hipótesis es el objetivo
del presente artículo.
22
La teoría finalista de Welzel y la funcionalista de Jakobs son un continuum normativista
donde los valores homogeneizantes se ponen de presente y se pretenden universalizar y tomar
como explicación transversal para toda la teoría del delito y el examen de punibilidad. El
paso de las teorías causalistas-objetivistas (esquemas clásico y neoclásico) a las teorías
normativistas-subjetivistas (finalismo y funcionalismo) ha sido apoyado regularmente
porque ha logrado resolver muchos de los principales problemas dogmáticos que tenía la
teoría del delito, por medio del “mal llamado traslado del dolo al tipo, tales como el
tratamiento del error, el deslindamiento de la conciencia de antijuricidad como parte integral
del dolo y la normativización de la culpabilidad” (Sánchez Herrera, 2007, pág. 175). Las
teorizaciones del finalismo y el funcionalismo, al normativizar cada acción y aspecto de la
vida de los agentes, puede repercutir en un paulatino vaciamiento de los presupuestos
liberales de autodeterminación del individuo. En este sentido se podría decir que hay una
relación entre el finalismo de Welzel y el funcionalismo de Jakobs en tanto pertenecientes a
un mismo proceso de normativización que ha venido sufriendo la teoría del delito: el
finalismo centrado en los delitos de comisión, y el funcionalismo en los de omisión.
Es claro que las críticas que formulara Welzel a las teorías causalistas-objetivistas son de
marcada importancia para la resolución de diversos problemas dogmáticos de la teoría del
delito. La crítica de base que hace Welzel al causalismo podría resumirse en que “La acción
humana es el ejercicio de la actividad finalista. La acción es, por lo tanto, un acontecimiento
“finalista” y no solamente “causalista” (Welzel, 1951, pág. 18). Para el finalismo el elemento
“dolo” es transversal a todo el esquema del delito en tanto que es la intensión del autor, en
correlación con su capacidad de determinar las consecuencias de sus actos, la que tiene
influencia directa sobre cada una de las sedes del examen de punibilidad (Acción, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad). En este sentido se separa la “intensión” (“dolo” en el finalismo)
del “juicio de reprochabilidad”; aspectos estos que estaban unidos en los esquemas
causalistas y que se denotaban con la palabra “dolo”, que a su vez era uno de los dos posibles
títulos de responsabilidad en sede de culpabilidad -junto con la “culpa”-. En este orden de
ideas la culpabilidad finalista queda estrictamente normativizada, al importarle nada más que
el “juicio de reprochabilidad”. Este puede asumir diferentes intensidades (a diferencia del
“dolo” causalista que en sede de culpabilidad solo se dedicaba a determinar el nexo de
causalidad psicológico entre la acción y el daño: en efecto un nexo de causalidad no puede
ser sujeto de “graduación”; es precisamente por esto que para Welzel es tan importante
separar la “intensión” del agente, es decir el “dolo” del “juicio de reprochabilidad”. En este
sentido en el esquema finalista en sede de culpabilidad ya no se sitúan el “dolo” y la “culpa”,
sino el mero “juicio de reprochabilidad”: se produce la llamada normativización de la culpa)
(Welzel, 1951)
El funcionalismo acentúa estas características subjetivistas-normativizadoras del finalismo
al expandirlo, desde los delitos de comisión hacia los delitos de omisión. Esto por cuanto
para el funcionalismo de Jackobs cada agente no solo tiene una capacidad de prever las
consecuencias finales de su conducta sino que debe ser diligente en el cuidado de una serie
23
de “deberes objetivos” -con lo cual introduce su concepto de “responsabilidad como
garante”-. En este sentido se produce una “normativización generalizada” de la vida del
agente, por cuanto no solamente está normativizada su conducta dolosa, es decir de
“comisión”, sino ahora también su actuar “omisivo”. Para Jackobs, -basado en la teoría de
los sistemas de Lumhan-, en una sociedad de interdependencia donde cada agente confía en
que los demás agentes van a ser cuidadosos en el manejo de las “fuerzas” o “peligros” que
su actuar cotidiano puede desencadenar, cada conducta de cada individuo se encuentra
normativizada de manera transversal. Esto es lo que se denomina “imputación objetiva”
(Jakobs, 1994) en la teoría funcionalista de Jakobs.
Mi punto es: no es que los autores de los esquemas causalistas-objetivistas no entendieran
que hay elementos subjetivos, psicológicos y normativos en la conducta humana, que
precisamente tienen consecuencias importantes en el examen de punibilidad; o que hay
comportamientos que por negligentes deben ser penalizados para así evitar que acontezcan,
a mi modo de ver, lo que sucede es que estos autores tenían claro que la libertad decimonónica
de los individuos se podría ver claramente limitada y hasta menoscabada si se les empezaba
a juzgar con elementos subjetivos, psicológicos, normativos, morales, etc. Los autores de los
esquemas clásicos estaban claramente influenciados por las ideologías individualistas,
racionalistas, positivistas y mecanicistas (Sánchez Herrera, 2007); ideologías relacionadas
con los movimientos progresistas anti-reaccionarios. Para estos autores la utilización de
cualquier elemento que no fuera “objetivo” -en tanto verificable mediante los sentidos-
podría haber conllevado a la vuelta hacia esquemas reaccionarios, de la mano de moralidades
religiosas. En el fondo los autores clásicos defendían idílicamente una sociedad en
“solidaridad orgánica” y le temían a una vuelta a configuraciones de “solidaridad mecánica”
(Durkheim, 2008)
El proceso de normativización que ha tenido la teoría del delito de la dogmática penal
alemana entonces puede responder a la constatación de que en realidad la vida del hombre
no se puede desapegar nunca de los valores. Pero entonces, ¿a la consagración y defensa de
qué valores hemos venido asistiendo?, en otras palabras, ¿qué valores son los que se
privilegian en la postmodernidad? Mi hipótesis es que la pretensión liberal clásica de
autodeterminación del individuo está fracasada y que la dominación sinóptica de la
“modernidad líquida” ha reducido la “libertad” a la “libertad de elección dentro del mercado”
(Bauman, 2007).
Referencias
Bauman, Z. (2007). Vida de Consumo. Madrid: Fondo de cultura económica de España.
Durkheim, E. (2008). La división del Trabajo Social. Buenos Aires: Gorla.
24
Jakobs, G. (1994). La imputación objetiva en derecho penal. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia.
Sánchez Herrera, E. M. (2007). La Dogmática de la Teoría del Delito. Evolución Cinetífica
del Sistema del Delito. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Welzel, H. (1951). La Teoría de la Acción Finalista. Buenos Aires: Depalma
25
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científica entorno a la justicia penal, la política criminal y la política penitenciaria
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