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BOLETÍN ACADÉMICO
N° 46
I
ÍNDICE
ANÁLISIS DEL PROCESO INMEDIATO, A PROPÓSITO DE LOS DECRETOS
LEGISLATIVOS N° 1194 y 1307 ................................................................................. 2
Por Arsenio Oré Guardia
LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1307 ......... 14
Por José Luis Rivera Villanueva
RESPONSABILIDAD “ADMINISTRATIVA” DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
E IMPORTANCIA DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO, A
PROPÓSITO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352 ....................................... 24
Por Walter Palomino Ramírez y Cecilia Madrid Valerio
LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL PARA LOS DELITOS
QUE AFECTEN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ........................................ 46
Por Eduardo Alcocer Povis
2
ANÁLISIS DEL PROCESO INMEDIATO, A PROPÓSITO DE LOS
DECRETOS LEGISLATIVOS N° 1194 y 1307
Por Arsenio Oré Guardia
I. INTRODUCCIÓN
El proceso penal, en la actualidad, por diversas particularidades, no puede afrontar
de la misma manera todos los casos. Ello ha llevado a la regulación de vías diversas
al proceso común que permitan afrontar los casos de manera racional y eficiente.
En efecto, bien sea porque el proceso ordinario no satisfacía las exigencias en
determinados supuestos o bien porque no era el más idóneo para afrontar casos
particulares, el legislador se ha visto en la necesidad de regular “procesos especiales”
para solucionar determinadas relaciones jurídicas materiales1.
Dentro de los procesos especiales se han regulado mecanismos de aceleración o
agilización del proceso penal. Según Talavera Elguera, examinando el derecho
comparado, se pueden hallar tres grupos de instrumentos jurídicos de aceleración del
proceso: los que suponen la eliminación total o casi total del proceso, los mecanismos
alternativos de solución de conflictos (oportunidad, transacción, mediación penal);
los que, a través de la supresión de ciertas etapas procesales, implican el acortamiento
del proceso; y los que si bien mantienen todas las etapas del proceso, realizan una
reorganización del procedimiento (juicios abreviados o rápidos)2.
En esta línea, como era de esperarse, producto de la reforma procesal penal, el
legislador peruano ha optado por regular una serie de procesos especiales que
permitan afrontar eficientemente estos casos particulares. Así, uno de estos
mecanismos es el proceso inmediato, que, como veremos, al omitir determinadas
etapas, es un mecanismo de simplificación procesal que opera cuando existe una
evidente ausencia de necesidad de realizar la investigación preparatoria, de un lado,
y la etapa intermedia, de otro.
Ello, desde luego, resulta razonable e, incluso, aconsejable en determinados casos,
siempre que –y esto hay que enfatizarlo– sea compatible con los derechos
fundamentales del imputado, ya que en un Estado constitucional estos se imponen
frente a la simplificación procesal.
1 En este sentido, MORENO CATENA, Víctor/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín/GIMENO SENDRA, Vicente,
Introducción al Derecho Procesal, 2.a ed., Madrid (Colex), 1997, p. 357. 2 TALAVERA ELGUERA, en Nuevo Código Procesal Penal comentado, vol. 2, p. 1558.
3
Ahora bien, se afirma que el proceso inmediato encuentra sus bases o su inspiración
en el giudizio immediato regulado en el Codice di Procedura Penale italiano de
19883. Sobre este punto, conviene precisar que este cuerpo normativo distingue entre
dos procedimientos especiales: de un lado, el giudizio direttissimo –juicio
directísimo– y, de otro, el giudizio immediato –juicio inmediato–. El primero, en
resumen, es una facultad del fiscal para llevar al imputado directamente ante el juez
del juicio cuando el imputado ha sido detenido en flagrancia y el arresto ha sido
convalidado por el juez (art. 449 del mencionado cuerpo legal), si la convalidación
no opera, el juez devolverá los actos al fiscal para que continúe con el proceso común;
no obstante, aun en ese caso –no opera la convalidación–, sí es posible que proceda
este proceso especial cuando el acusado y el fiscal lo consienten (inc. 2 de la
disposición indicada); asimismo, procede el juicio directo cuando el imputado ha
confesado la comisión del delito durante el interrogatorio, salvo que perjudique
gravemente a la investigación (inc. 5). El juicio inmediato, por su parte, prescinde de
la vista preliminar y se acude directamente al juicio. El fiscal solicitará su aplicación
al juez cuando considera que existe prueba suficiente, salvo que perjudique
gravemente a la investigación4.
En atención a lo desarrollado en el párrafo precedente, observamos que no es exacto
que el proceso inmediato se haya inspirado en el giudizio immediato, pues este
procede únicamente cuando exista evidencia probatoria suficiente que aconseja
acudir directamente al juzgamiento. En todo caso, el proceso inmediato encontraría
su inspiración tanto en el giudizio direttissimo y giudizio immediato5, aunque,
naturalmente, y como debe ser, tenga ciertas diferencias, las que se hacen más
evidentes con la entrada en vigencia del decreto legislativo n.o 1194, que ha
modificado sustancialmente al proceso inmediato, conforme lo veremos líneas más
abajo.
Finalmente, es importante mencionar que la estructura del proceso inmediato
establecido por el CPP de 2004 sufrió un cambio significativo, conforme lo
apreciaremos durante el desarrollo de esta institución, con ocasión de la dación del
Decreto Legislativo n.o 1194, ya que no solo se ha establecido que dejará de ser una
facultad para convertirse en obligatorio, sino también se ha establecido el
procedimiento que se debe seguir desde su incoación hasta su conclusión.
3 Exposición de motivos del Decreto Legislativo 1194; ARBULÚ MARTÍNEZ, Derecho procesal penal, t. II,
p. 589. 4 En este sentido, véase SILVA DE VILELA, María Trinidad, “Los procedimientos especiales a la luz de la
nueva regulación constitucional”, Algunos aspectos de la evaluación de la aplicación del COPP. Cuartas
Jornadas de Derecho Procesal Penal, Caracas (Universidad Católica Andrés Bello), p. 185. Véase, también,
NINO, Ezequiel, “La inconveniencia de un sistema que procura perseguir todos los delitos con la misma
intensidad”, Revista Lecciones y Ensayos, 1995-1996/64-65, pp. 457-458. 5 En esta línea, NEYRA FLORES, Tratado de Derecho procesal penal, t. II, pp. 47-48.
4
1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LA OBLIGATORIEDAD
DEL PROCESO INMEDIATO
La entrada en vigencia del D. Leg. n° 1194 ha reemplazado el proceso inmediato de
incoación discrecional por uno de incoación imperativa. Así, el vigente art. 446.1 del
CPP de 2004 prescribe que “El fiscal debe solicitar la incoación del proceso
inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes
supuestos (…)”.
Esta modificatoria ha sido criticada por cuanto ha restringido el principio de
autonomía del Ministerio Público, en la medida de que se menoscaba gravemente la
facultad para ejercer discrecionalmente sus atribuciones con el objeto de elegir la vía
procedimental más adecuada a la persecución o composición del delito.
En este sentido se pronunció la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario n.° 2-2016/CIJ-
116, al sostener en su voto en minoría que “Tal exigencia u obligatoriedad de
incoación vulnera el principio constitucional de autonomía del Ministerio Público que
el artículo 158 de la Constitución Política del Perú le otorga como titular en el
ejercicio de la acción penal en tanto que el inciso 1, del artículo 61 del Código
Procesal Penal atribuye al fiscal, independencia de criterio como estratega en el
proceso, por lo que le corresponde elegir la vía más idónea para la consecución de los
fines del procesamiento, pudiendo por tanto requerir el inicio del encausamiento
inmediato cuando razonadamente considere se encuentren cumplidos los fines de la
investigación, con respeto de los derechos de todas las partes intervinientes, actuando
objetivamente, aunque el detenido se encuentre en situación de flagrancia y agotando
las diligencias para acreditar la responsabilidad o la inocencia del imputado (…); y de
considerar que la vía inmediata no es adecuada para el caso en concreto por
presentarse complejidades normativamente previstas o fácticas, más allá de las
estrictamente normativas, puede motivadamente, promover el proceso común o el que
corresponda, aun cuando se den los supuestos para el inicio del proceso inmediato,
sin que ello implique responsabilidad funcional en su actuación”.
De otro lado, dicha iniciativa legal también fue criticada porque genera la innecesaria
realización de audiencias respecto de determinados conflictos que bien pudieron ser
compuestos en la fase preliminar, vía principio de oportunidad o acuerdos
reparatorios, con el costo que ello implica en términos económicos, de tiempo y de
recursos humanos, además de someter a las partes materiales a un proceso de re-
estigmatización social, inmerecido, en este contexto, por un delito de poca dañosidad
social y que en no pocos casos se prestará para un espectáculo mediático6.
6 ALVA MONGE, A propósito de nuevas disposiciones en el Decreto Legislativo n.° 1194,
http://laley.pe/not/2719/modificaciones-al-proceso-penal-inmediato-acierto-o-error-/ (última visita, 05 de
febrero de 2016).
5
En un intento de responder dicha crítica, la Corte Suprema ha precisado en el Acuerdo
Plenario Extraordinario n.° 2-2016/CIJ-116 que, aun cuando concurra en el caso
concreto los presupuestos materiales del art. 446.1 del CPP de 2004, “El fiscal tiene
la potestad de examinar, antes de inculpar formalmente a una persona, si es posible la
aplicación de algún criterio de oportunidad y, en consecuencia, decidir bajo su propia
autoridad” (cons. 16).
De este modo, continua la Corte Suprema, “(…) es intolerable que se prescriba la
responsabilidad –obviamente funcional, nunca penal– del fiscal si no solicita la
incoación del proceso inmediato, pues éste tiene desde la ley –y así debe
reconocérsele–, precisamente varias opciones posibles, sujetas desde luego a una
valoración de las circunstancias fácticas y jurídicas que en cada caso se presenta”
(cons. 17).
Sobre el particular, consideramos que los argumentos esbozados por la Corte
Suprema, lejos de respaldar la opción legislativa adoptada en el D.Leg. n.° 1194,
termina aportando mayores elementos que exigen su modificatoria en el plano
legislativo por las siguientes razones.
La reforma procesal penal se sustentó en la necesidad de incorporar una serie de
mecanismos procesales destinados a disminuir la carga procesal7. Dentro de ellos, en
el caso peruano, los mecanismos de composición de conflictos constituyeron la
medida más idónea no solo porque permitía que los casos culminen a través de alguna
salida sustentada en el consenso entre las partes, sino también porque su procedencia
implicaba un ahorro para el Estado en términos económicos, de tiempo y recursos
humanos que, en caso de su no regulación, debería destinarse hasta la correspondiente
emisión de la sentencia de mérito.
Sin embargo, como consecuencia de la implementación del proceso inmediato
reformado, resulta que, de lege lata, dicha opción legislativa fue trastocada. Y es que
implícitamente se proscribió toda posibilidad de promover algún mecanismos de
composición durante la fase preliminar, tal y como se desprende del orden establecido
en el “Protocolo de actuación interinstitucional para el proceso inmediato en casos de
flagrancia y oros supuestos bajo el D.Leg. n.° 1194”, aprobado por el D.Sup. n.° 003-
2016-JUS con el objeto de “(…) establece el marco orientador para la interpretación
y aplicación del proceso inmediato por los operadores a nivel nacional” (art. 2), y
respecto del cual la Corte Suprema no ha emitido ningún pronunciamiento en su
Acuerdo Plenario Extraordinario n.° 2-2016/CIJ-116.
7 MAIER, Contexto, alcances y precisiones sobre el principio acusatorio de las reformas procesales penales
en Iberoamérica, ponencia expuesta en el “Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal ‘La reforma
procesal penal a 10 años de su implementación en el Perú’",
https://www.youtube.com/watch?v=_C0t6XdJuqA&index=5&list=PL3czm5E5YjM7jGoQZgfFx8WeU9
7z865zT (última visita, 02 de noviembre de 2016).
6
En este contexto, el intento de la Corte Suprema por establecer la necesidad del fiscal
de evaluar la aplicación del principio de oportunidad o del acuerdo reparatorio antes
de la formulación del requerimiento, incluso cuando concurren los presupuestos
habilitantes establecidos en el art. 446.1 del CPP de 2004 resulta insuficiente, ya que
implica reconocer el carácter disfuncional de la iniciativa legislativa promovida a
través del D. Leg. n° 1194, al haber priorizado la judicialización inmediata de los
conflictos penales, incluso respecto de aquellos casos en que el fiscal debía promover
el acercamiento de las partes materiales mediante la composición del conflicto, según
la ratio iuris de la reforma peruana.
En tal sentido, además de coincidir con los argumentos expuestos en el voto en
minoría del Acuerdo Plenario n.° 2-2016/CIJ-116, sostenemos también que el art. 446
del D. Leg. n° 1194 debe ser reformado con el objeto de derogar el carácter imperativo
de la promoción del proceso inmediato y sustituirlo por su carácter discrecional8.
2. FLAGRANCIA Y PROCESO INMEDIATO
En su redacción primigenia el art. 446.1 prescribía que el proceso inmediato procedía
en el supuesto de que “el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrancia”.
Con la modificación, se ha incorporado la siguiente expresión: “en cualquiera de los
supuestos del artículo 259”.
Este añadido, a nuestro juicio, no es baladí, puesto que tiene serias implicancias de
cara a la procedencia del proceso inmediato en los casos de flagrancia. Efectivamente,
antes de la modificatoria, el fiscal podía analizar si a su criterio la detención se había
producido en flagrancia (podía sostener que solo procedía, por ejemplo, este proceso
en casos de flagrancia estricta); sin embargo, con la referencia al art. 259 del CPP de
2004 –que regula los supuestos de detención policial, que ha sufrido varias
modificaciones– ya no le queda margen de discreción para determinar en qué casos
estamos ante un supuesto de flagrancia, disposición que por lo demás presenta
cuestionamientos por regular supuestos de flagrancia que no son compatibles con la
Constitución.
En efecto, conforme reiteradamente lo ha manifestado el Tribunal Constitucional, en
legislación ordinaria se han regulado supuestos de flagrancia que son sumamente
cuestionables. Para tal efecto, ha partido de establecer los elementos que deben
concurrir para que exista flagrancia: “a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito
se esté cometiendo o que se haya cometido momentos antes; y b) la inmediatez
personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos,
8 Fundamento jurídico propio de los señores jueces supremos Rodriguez Tineo, Salas Arenas e Hinostroza
Pariachi respecto a la legitimidad de la incoación obligatoria del proceso inmediato impuesta al ministerio
Público. Acuerdo Plenario Extraordinario n.° 2-2016/CIJ-116.
7
en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los
instrumentos del delito” (caso Chipulina)9.
Siendo ello así, resulta difícil afirmar que en el supuesto de flagrancia regulado en el
art. 259.3 del CPP de 2004 –el agente ha huido y ha sido identificado durante o
inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o
por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos
o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro
de las veinticuatro horas de producido el hecho punible– se cumpla con los elementos
de la inmediatez temporal y personal, que, por tratarse de la restricción del derecho
fundamental a la libertad, deben ser evaluadas con suma rigurosidad, puesto que la
posibilidad de error es muy alta si se confía en la memoria de las personas, así como
el riesgo de la posible manipulación de los equipos audiovisuales u otros. En estos
casos, lo más recomendable sería que se solicite, de ser el caso y en tanto se cumplan
con los presupuestos, una medida de coerción personal contra el presunto responsable
del hecho delictivo.
Sobre este supuesto de flagrancia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “la
Constitución Política del Estado no alude en absoluto al supuesto de ‘cuasiflagrancia’,
por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de detención no
contemplados constitucionalmente (…)”10. Asimismo, este órgano ha afirmado que
capturar a una persona luego de diez horas de ocurridos los hechos no cumple con el
requisito de inmediatez temporal, de manera que no puede considerarse legítima la
detención por flagrancia11.
Los cuestionamientos son mayores cuando se trata del supuesto de flagrancia
regulado en el art. 259.4 del CPP de 2004 –el agente es encontrado dentro de las
veinticuatro horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en
sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho
delictuoso–, esto es, de la presunción de flagrancia, dado que supondría justificar que
personas que posiblemente no participaron en el hecho delictivo puedan ser detenidos
bajo el supuesto de flagrancia. Pueden existir muchos casos en los que la persona
tenga bienes de supuesta procedencia ilícita sin que necesariamente hayan participado
en la comisión del delito, de modo que su detención –al amparo de la cuasiflagrancia,
no reconocida, por lo demás, por nuestra Constitución– sería ilegítima, tanto más si
9 EXP. N.° 1923-2006-HC/TC, Lima, (FJ. 5) caso: Chipulina Fernández Dávila. En esta línea, entre otros,
exp. 5451-2005-PHC/TC, (FJ. 5) caso: Rodríguez Olano; exp. 2617-2006-PHC/TC, (FJ. 5), caso: Davis
Santana, exp. 6142-2006-PHC/TC. (FJ. 4), caso: Rodríguez Aguirre. 10 Exp. 1318-2000-HC/TC (FJ. 3), caso: Lino Flores 11 Exp. 6142-2006-HC/TC (FJ. 6), caso: Rodríguez Aguirre
8
no se cumple ni con el inmediatez temporal ni personal12. En este sentido, el Tribunal
Constitucional ha afirmado que no puede ser considerada válida la detención que se
sustenta en mera sospecha policial13.
La propia Corte Suprema reconoce que “la modificación del artículo 259 NCPP,
establecida por la Ley número 29596, de 25-8-2010, amplió, exagerada e
irrazonablemente, la relación que debe existir entre la percepción del hecho y el
momento mismo de la intervención al imputado –notas sustantivas de la flagrancia
delictiva–, lo que le resta, en gran medida, inmediatez temporal y personal, así como
evidencia”.
Añade que “Debe asumirse que el supuesto de ‘flagrancia presunta’ puede llegar a
presentar dificultades”. Citando a Jiménez-Villarejo Fernández afirma que “… la
tenencia de los efectos del delito no se considera, por sí solo, suficiente para desvirtuar
el principio de presunción de inocencia. Constituye un indicio aislado que no se
acredita cómo llegaron a su poder. Los efectos del delito pueden haberse encontrado
en un lugar próximo en que fueron abandonados por el autor del hecho o haberlos
adquirido de éste, lo que podría dar lugar a otras figuras delictivas, como la
apropiación indebida de cosa de dueño desconocido o la receptación; pero se aleja de
lo que tradicionalmente se entendía por delito flagrante…”14.
En definitiva, consideramos que es un despropósito que se haya ampliado la
posibilidad de que el proceso inmediato también se aplique en estos supuestos de
“flagrancia”. Y es que si este proceso de por sí ya tiene serios cuestionamientos,
permitir que se aplique en aquellos casos en los que es discutible que estemos ante
una flagrancia en sentido estricto no hace más que sumarle fundadas críticas, que
podrían llevarlo a deslegitimarlo.
3. EL PLAZO DE LA DETENCIÓN POLICIAL EN EL PROCESO INMEDIATO
En primer lugar, debemos dejar en claro que nuestra Constitución únicamente regula
dos supuestos en los que legítimamente se puede privar de su libertad a un
ciudadano: de un lado, por mandato escrito y motivado del juez o, de otro, por las
autoridades policiales en casos de flagrancia.
Respecto a los supuestos de detención policial, el Tribunal Constitucional ha
manifestado que los plazos de la detención policial que establece la Constitución son
12 En palabras de San Martín Castro, en la presunción de flagrancia se pasa, cualitativamente, de la evidencia
a la probabilidad, que es “lejana y de dudosa base convictiva”. SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho
procesal penal, p. 804. 13 Exp. 1107-99-HC/TC (FJ. 4), caso: Uscamayta Estafonero 14 AGUSTÍN JESÚS PÉREZ-CRUZ MARTIN Y OTROS, Derecho Procesal Penal, Navarra (Editorial Civitas),
2009, p. 691.
9
plazos máximos de carácter absoluto fuera de los cuales la privación de la libertad de
una persona resulta arbitraria15.
Incluso este Tribunal ha distinguido, con carácter vinculante, entre una regla
sustancial y una regla procesal. En cuanto al primero precisa que “el plazo de la
detención que la norma fundamental establece es un plazo máximo, de carácter
absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple”; pero no es el único plazo, existe
también el plazo estrictamente necesario de la detención, según el cual la detención
no debe durar necesariamente el plazo máximo, sino únicamente lo estrictamente
necesario. De este modo, “resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal
la privación de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para la
detención, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo
estrictamente necesario”16.
En cuando a la regla procesal, el Tribunal Constitucional ha establecido con carácter
de vinculante que “El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo
estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo de la detención
resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad
personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial,
detención preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo
que corresponde es que la autoridad competente efectúe un control de los plazos
de la detención tanto concurrente como posterior, (…). Este control de los plazos
de la detención debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Público
como por el juez competente, según corresponda, sin que ambos sean excluyentes,
sino más bien complementarios” 17.
Dicho esto, resulta claro que solo existen dos supuestos de detención, los que
necesariamente deben tener un plazo máximo, de un lado, y que dicho plazo sea el
estrictamente necesario.
En el caso del proceso inmediato por flagrancia con el imputado detenido, la policía
tiene el deber, según la regla procesal, de poner a disposición del fiscal y/o del juez
dentro del plazo máximo de 24 horas. Cuando esto ocurra, queda sin efecto la
detención policial, lo que no significa que deba ser puesto en libertad, ya que
normativamente se ha establecido que el imputado estará detenido hasta que se realice
la audiencia de incoación de proceso inmediato. Así las cosas, la pregunta a responder
es la siguiente: ¿bajo cuál de los dos supuestos en los que se puede privar de la
libertad legítimamente al ciudadano nos encontramos?
15 Exp. n.o 01878-2013-PH/TC, Junin (FJ. 11), caso: Alhuay Puca 16 Exp. n.o 01878-2013-PH/TC, Junin (FJ. 11), caso: Alhuay Puca 17 Exp. n.o 01878-2013-PH/TC, Junin (FJ. 11), caso: Alhuay Puca
10
Naturalmente, la respuesta es que desde el momento en que la policía pone al
ciudadano a disposición del fiscal hasta que se realice la audiencia de incoación del
proceso inmediato –dentro de las 48 horas– no existe un supuesto que habilite tal
detención, de manera que la misma deviene en arbitraria.
En efecto, el modo en que se encuentra regulado el procedimiento del proceso
inmediato (requerimiento de incoación al término de la detención policial, la fijación
de la audiencia dentro de las 48 horas y que el imputado estará detenido hasta la
realización de la misma –art. 447.1 CPP de 2004–) origina que exista un lapso en el
que el imputado está privado de su libertad de manera arbitraria, en tanto que no existe
un supuesto de detención policial –por haberse excedido las 24 horas y haberse puesto
en conocimiento del fiscal– ni tampoco una orden judicial. El solo hecho de que el
fiscal haya solicitado la aplicación de la prisión preventiva –y por tanto ya tenga
conocimiento el juez de la detención– no significa que ese exceso en la detención se
convierta en legítima.
Desde nuestro punto de vista, este plazo adicional de detención deviene en
inconstitucional y, en consecuencia, el imputado estaría habilitado para presentar un
hábeas corpus. Y es que, como sostiene el Tribunal Constitucional, “el radio de
cobertura constitucional del proceso de hábeas corpus no solo alcanza a los supuestos
de detención arbitraria por ausencia o insuficiencia del presupuesto material
habilitante (mandato judicial motivado o flagrancia delictiva), sino también a
aquellas detenciones que, ajustándose originariamente a la Constitución, se
mantienen o se prolongan de manera injustificada en el tiempo”. Agrega este
Tribunal, que “por la obviedad del hecho, toda detención que exceda del plazo
máximo automáticamente se convierte en inconstitucional (…)”.
El profesor San Martín Castro se pronuncia en sentido contrario, pues considera que
“Planteado el requerimiento fiscal de incoación de proceso inmediato, (…) el juez de
la investigación preparatoria debe señalar la denominada ‘audiencia única de
incoación del proceso inmediato’ dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento
fiscal. El plazo de la detención, de esta manera, se extiende automáticamente
hasta la realización de la audiencia, prolongación que no puede reputarse
inconstitucional porque el reo ya fue puesto a disposición judicial y desde esa
perspectiva el juez debe tener, y tiene, un plazo razonable, por lo demás, muy breve,
para decidir su situación judicial”18.
Ahora bien, podría presentarse incluso un caso más crítico: el fiscal solamente solicita
la incoación del proceso inmediato, mas no la aplicación de la prisión preventiva.
Entonces, ¿podría el fiscal disponer la libertad del imputado?, pues, desde el ámbito
18 SAN MARTÍN CASTRO, César, “El proceso inmediato (NCPP originario y D. Leg. N° 1194)”, Ius in
fraganti. Revista informativa, 2016/1(1), p. 23.
11
normativo, la respuesta es clara: ello no es posible, por cuanto se establece que la
detención, en cualquier caso, debe durar hasta la realización de la audiencia.
A nuestro juicio, esa norma lesiona gravemente el derecho fundamental a la libertad
del ciudadano, de modo que el fiscal, siendo respetuoso de este derecho y actuando
en armonía con la Constitución, debe poner inmediatamente en libertad al imputado,
por cuanto no se justificaría que siga privado de su libertad. En este sentido, San
Martín Castro entiende que, en aquellos supuestos en los que el fiscal no solicite
acumulativamente la aplicación de la prisión preventiva, la detención no podrá
mantenerse, porque así lo demanda la superioridad del derecho a la libertad y del valor
justicia, así como del principio de proporcionalidad19.
En suma, si bien en un inicio la detención policial por flagrancia –presumiendo que
la misma sí se daba– ha sido legítima, en tanto contaba con los presupuestos legales
y constitucionales que la habilitaban, pero que por el transcurso del tiempo, su
mantención injustificada implique que la misma se convierta en arbitraria20, es
justamente lo que ocurre en los supuestos de detención policial en el proceso
inmediato.
4. LA AUDIENCIA DE INCOACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO Y EL ORDEN PARA
RESOLVER LOS REQUERIMIENTOS
La regulación de las medidas cautelares en el proceso inmediato ha generado un
problema complejo durante su aplicación por diversas razones, una de ellas es por el
orden en que el juez deberá pronunciarse sobre los diversos requerimientos que
pueden presentarse en la audiencia única de incoación del proceso inmediato (art.
447.4 CPP de 2004).
Y es que el art. 447.4 del CPP de 2004 establece el orden en el que el juez resolverá
los requerimientos: primero, sobre la procedencia de la medida de coerción requerida
por el fiscal; segundo, sobre la procedencia del principio de oportunidad, de un
acuerdo reparatorio o de la terminación anticipada, solicitado por las partes; y, tercero,
respecto de la procedencia del proceso inmediato.
La problemática que tal orden presenta en la práctica consiste en que, de un lado, deja
abierta la posibilidad de que el juez pueda ordenar medidas cautelares y, a su vez,
desestimar el proceso inmediato, con el riesgo inminente, por ejemplo, de mantener
al justiciable privado de su libertad bajo una prisión preventiva sin haberse iniciado
formalmente el proceso penal, práctica que, conforme el régimen vigente de las
medidas cautelares, no está previsto en el Código Procesal Penal de 2004.
19 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, 2015, p. 813 20 Exp. n.o 01878-2013-PH/TC, Junin (FJ. 10), caso: Alhuay Puca
12
Además, este orden tiene como consecuencia que en todos los casos, pese a que podría
resolverse mediante una salida alternativa, se tenga que incoar el proceso inmediato,
con la consiguiente fijación de la audiencia, oportunidad en la que recién podría
componerse el conflicto bien por la aplicación del principio de oportunidad o el
acuerdo reparatorio.
También podría originar que la imposición de la prisión preventiva actúe como un
mecanismo de extorsión procesal, por cuanto sugeriría al imputado que se acoja a una
salida alternativa o, incluso, a la terminación anticipada –en la que la pena a imponer
podría ser condicional– para evitar que se haga efectiva la prisión por aplicación de
la mencionada medida de coerción.
Teniendo en cuenta estas dificultades, consideramos que resulta imprescindible
revisar el orden establecido en el art. 447.4 del CPP de 2004, más aún cuando, desde
una óptica constitucional, dicha disposición atenta el principio de mínima
intervención predicable respecto de todo el sistema penal, y dentro del cual el
procesamiento penal, evidentemente, es una parte.
De este modo, en virtud del principio de mínima intervención, el primer requerimiento
que debe ser materia de pronunciamiento judicial es aquel vinculado a cualquier
mecanismo de composición de conflicto (principio de oportunidad y acuerdo
reparatorio), puesto que su procedencia, evidentemente, permitirá agotar la
persecución penal sin necesidad de haber ordenado el entablamiento formal del
proceso penal.
El segundo requerimiento que debe ser materia de pronunciamiento judicial es el
vinculado al proceso inmediato, cuya procedencia condiciona, a su vez, la
procedencia de los demás requerimientos que le siguen, según los principios propios
de la teoría general de las medidas de coerción o las reglas propias de los demás
mecanismos de simplificación procesal, más aún cuando, en caso de desestimación
del proceso inmediato, resulta innecesario 1. Imponer alguna medida cautelar
destinada al aseguramiento de un proceso penal que formalmente no existe, o 2.
Promover la terminación anticipada de un proceso penal que, valga la redundancia,
jurídicamente tampoco existe.
Siguiendo este orden, el siguiente pronunciamiento judicial debe versar nuevamente
en relación a los mecanismos de composición de conflicto, principalmente, debido a
la eficacia que su procedencia produce desde el punto de vista de la economía
procesal, toda vez que dejar abierta esta posibilidad implica conceder la facultad a las
partes para poder componer el conflicto antes que continuar con la persecución penal.
Bajo este mismo argumento, en este lugar también encuentra sentido el
13
pronunciamiento respecto de una eventual terminación anticipada de un proceso que,
ahora sí, ya existe formalmente.
Finalmente, el juez debe pronunciarse sobre las medidas de coerción procesal. Lo
señalado se sustenta en el principio de accesoriedad, según el cual, evidentemente, el
debate sobre la imposición o no de este tipo de medidas es mucho más productivo
respecto de procesos ya entablados formalmente y respecto de los cuales se discute la
necesidad o no de asegurarlos a través de alguna de las medidas cautelares prescritas
en el Código Procesal Penal de 2004.
Haciendo eco de estas críticas, el legislador se ha visto forzado a realizar ciertos
modificaciones al orden en el que deben resolverse las incidencias en la audiencia de
incoación. Así, mediante la promulgación del Decreto Legislativo N.° 1307, se ha
modificado el orden en el que deben resolverse las incidencias: siendo el de la prisión
preventiva, como era lógico, lo último que debe merecer un pronunciamiento (art.
447.4.c CPP de 2004). En consecuencia, con la modificatoria apuntada, este aspecto
ya no representa mayor problema.
14
LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL DECRETO LEGISLATIVO N°
1307
Por José Luis Rivera Villanueva
El D. Leg. n° 1307 se promulga dentro del marco de la Ley n° 30506, a través de la cual
el Congreso delega al Poder Ejecutivo la facultad para legislar, entre otras materias, en lo
referente a la seguridad ciudadana y lucha contra la corrupción.
Así, en virtud del D. Leg. n° 1307, el Poder Ejecutivo realiza una serie de modificatorias
destinadas a “establecer precisiones y modificaciones normativas a la legislación penal,
procesal penal y de ejecución penal, (…) para fortalecer la lucha contra el crimen
organizado, terrorismo, narcotráfico, lavado de activos, delincuencia común, inseguridad
ciudadana”, dentro de las cuales se encuentra la modificatoria de la prueba anticipada.
En lo sucesivo se estudiarán las implicancias que puede generar dicha modificatoria desde
la perspectiva de las garantías que se deben observar durante la práctica anticipada de la
prueba, así como las eventuales líneas de interpretación que a partir de ello se puedan
extraer, de cara a la necesidad de disminuir los márgenes de falibilidad que están presentes
en todo lo relacionado a la actividad cognoscitiva, más aun si dicha actividad recae en el
ámbito probatorio.
1. LA PRUEBA ANTICIPADA
Los movimientos de reforma que, finalmente, decantaron en el Código Procesal Penal
de 2004 se inspiraron en una noción básica: distinguir entre una etapa destinada a la
aportación de hechos y otra destinada a la aportación o, para ser más precisos, a la
producción de actos de prueba, así como una tercera etapa ubicada entre ambas,
destinada a la depuración preliminar de aquellas causas que no reúnan las exigencias
mínimas para pasar al juicio oral. Estas etapas, respectivamente, fueron denominadas
por el legislador como la de investigación preparatoria, juicio oral y etapa intermedia.
Dicho esto, se tiene que el actual modelo procesal acogido en el Código Procesal
Penal de 2004 se caracteriza por restringir la actuación de prueba a la etapa de juicio
oral, toda vez que la sentencia a emitirse a su término, finalmente, solo puede
sostenerse en lo practicado en dicha etapa.
Sin embargo, ante el surgimiento de determinadas circunstancias fácticas que
imposibilitan la producción de los actos de prueba durante el juicio oral por razones
ajenas al solicitante, el legislador ha preferido regular la práctica anticipada de la
prueba como un mecanismo destinado a evitar la frustración de uno de los fines del
15
proceso penal: la búsqueda de la verdad material21. De este modo, tal y como lo
explica MIRANDA ESTRAMPES, “La prueba anticipada se erige en la más importante
excepción, y quizá la única que esté plenamente justificada, al principio general (…)
de que las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral”22.
Así las cosas, la prueba anticipada se conceptúa, en palabras de ORTELLS RAMOS,
como “(…) la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que
corresponde según el orden del procedimiento (…), que se acuerda porque es
razonablemente posible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario o la
necesidad de suspender el juicio oral para proceder a la misma”23.
2. FUNDAMENTO
La práctica anticipada de la prueba se enmarca dentro del largo debate existente entre
garantía y eficacia. Esto es, en la necesidad de establecer un punto de partida, a partir
del cual se pueda configurar el sistema sin restringir innecesariamente el catálogo de
garantías reconocidas por el ordenamiento, pero, a su vez, sin afectar la eficacia de
todo sistema de administración de justicia en lo penal24.
Dicho esto, la regulación de la prueba anticipada, aun cuando excepcional, encuentra
fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva que el Estado debe proveer a
toda la sociedad, incluso el imputado, a efectos de brindar una respuesta frente al
conflicto social que es sometido ante sus operadores, no pudiendo aquel, el Estado,
sustraerse de tal deber bajo pronunciamientos amparados en el non liquet, por no
contar con las pruebas necesarias y, sobre todo, exponiendo al justiciable a un estado
indeterminado de incertidumbre jurídica.
Así las cosas, la práctica anticipada de la prueba, en cuanto medida excepcional
destinada al aseguramiento de las fuentes de prueba y la producción de actos de
prueba en una etapa previa al juicio oral, guarda cierta similitud con las medidas
cautelares, máxime aun cuando ambos institutos no solo alteran el curso regular de la
estructura ordinaria del proceso penal, sino también porque ambas se decretan con el
objeto de que el juzgador, llegado el momento, se encuentre en condiciones para dar
21En igual sentido, CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo procesal penal peruano. Teoría y práctica de su
implementación, Lima (Palestra), 2009, p. 344. 22 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona (Bosch
Editor), 1997, p. 318. 23 ORTELLS RAMOS, citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, La mínima actividad probatoria en el
proceso penal, Barcelona (Bosch Editor), 1997, pp. 318-319. 24 A esta conclusión llega TYLER, quien, desde una visión psicológico-social, sostiene que “(…) la
aceptación del sistema jurídico (penal), que conecta una retórica de law and order preferentemente con
cuotas de esclarecimiento y condena, también debe ser relacionada con la existencia de un sistema eficiente
de garantías procedimentales”. Citado por JUNG, Heike, “El proceso penal, conceptos, modelos y supuestos
básicos”, en AMBOS, Kai; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (comp.), Constitución y sistema acusatorio.
Un estudio de Derecho comparado, Bogotá (Universidad Externado de Colombia), 2005, p. 99.
16
mérito a la causa penal, a la vez de posibilitar que esta decisión, finalmente, sea más
próxima a la verdad de los hechos y, en consecuencia, efectiva desde el ámbito
comunicativo25. Y es que, así como una sentencia pierde efectividad cuando al
emitirse esta es inejecutable porque el sentenciado se ha sustraído de la acción de la
justicia; consideramos que la mencionada efectividad también se pierde cuando los
términos fácticos, tenidos por “probados” en la ficción jurídica que llamamos proceso,
se apartan o contradicen la “verdad histórica” que forma parte de la conciencia social.
De hecho, en este último caso, resulta que la divergencia entre la “verdad” del proceso
y la “verdad” histórica muchas veces puede repercutir negativamente en la
legitimidad sobre la cual se asienta el sistema de administración de justicia en lo penal.
De ahí que, por ejemplo, en un escenario donde no se regulen la prueba anticipada o
las medidas cautelares, resulta un riesgo inminente que la decisión del juez sobre el
mérito de la causa sea tan ineficaz porque no se aproxima a la verdad de los hechos o
porque, a pesar de haber satisfecho tal finalidad, aquel, el juez, no cuente con las
medidas idóneas para que su mandato se ejecute. En suma, en un escenario como el
descrito las sentencias judiciales podrían terminar siendo interesantes fuentes de
literatura jurídica sin mayor correlato práctico.
3. PRESUPUESTOS
MIRANDA ESTRAMPES señala que la práctica anticipada no puede promoverse por
simples razones de comodidad o para evitar las molestias que en algunos casos puedan
producirse al practicarse la prueba de forma concentrada en las sesiones del juicio
oral26.
De ahí que los supuestos en que proceda la práctica anticipada deben ajustarse a los
parámetros de la ley, a partir de los cuales se puede identificar la vigencia de
25En este punto, autores como LLUCH explican que la prueba anticipada, en realidad, se fundamenta en la
protección del derecho fundamental a la prueba como un mecanismo destinado a “(…) garantizar la mayor
eficacia y virtualidad del derecho a la prueba, evitando que las partes litigantes no puedan justificar
debidamente las razones o hechos en que apoyan sus respectivas pretensiones”. LLUCH, Xavier Abel,
Derecho probatorio, España (Librería Bosch), 2012, pp. 215-216.
Sobre el particular, consideramos que lo señalado técnicamente encuentra pleno fundamento en un proceso
donde las partes actúan de acuerdo a los derechos que el ordenamiento les tiene reconocido en igualdad de
condiciones, como el proceso civil, mas no en un proceso donde una de las partes, antes de actuar de acuerdo
a las reglas de un pretendido derecho a la prueba –que, vale precisar, según doctrina mayoritaria recién se
habilita desde el acto de ofrecimiento–, desde el primer momento tiene el deber de postular la prueba por
cuanto sobre él recae la carga de acreditar la culpabilidad del imputado, conforme se desprende del art. IV.1
del TP del CPP de 2004.
Abunda en el mismo sentido el hecho de que la práctica anticipada no se limita a garantizar el ejercicio del
derecho a la prueba que le asiste a alguna de las partes distintas al fiscal, sino que muchas veces trasciende
a dicho derecho y se promueve con el objeto de asegurar la eficacia de la persecución del delito en un
momento procesal demasiado anterior al cual, según doctrina mayoritaria, normalmente se ejerce el derecho
a la prueba. 26 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona (Bosch
Editor), 1997, p. 324.
17
determinados criterios, tales como la excepcionalidad, tipicidad, la relevancia y la
temporalidad27. Sin ánimo de adelantar el estudio de las implicancias de la
modificatoria realizada a través del D. Leg. n° 1307, se pasará a estudiar cada uno de
dichos criterios.
3.1. Excepcionalidad
Al inicio del presente artículo se señaló que el modelo procesal se sustenta en una
noción fundamental como un elemento característico del sistema acusatorio: la
necesidad de diferenciar los actos de aportación de hechos a partir del cual el
Ministerio Público puede formular su requerimiento acusatorio y los actos de
aportación de pruebas sobre el cual el juez deberá fundamentar su sentencia.
Dicho esto, dado que la prueba anticipada implica adelantar la actuación
probatoria a una etapa en la que técnicamente no se presentan las condiciones
necesarias para ello, se tiene que el legislador debe regular su procedencia de
manera excepcional, esto es, únicamente cuando se produzca algún supuesto en
que el acto probatorio no pueda ser aplazable a juicio oral o, dicho de otro modo,
cuando la prueba a actuar tenga carácter inaplazable por cuanto concurren en el
caso concreto una serie de circunstancias que impiden la realización de dicho
acto procesal durante el enjuiciamiento.
Estas circunstancias son entendidas por GUZMAN FLUJA28
como aquellas que
hacen indisponible la evidencia, por cuanto el resultado que regularmente se haya
de obtener durante el plenario debe practicarse durante la etapa de investigación.
3.2. Tipicidad
El criterio de la tipicidad se pone de manifiesto desde el momento en que la ley
establece los supuestos en que, en principio, se presume la no reenviabilidad a
juicio de la fuente de prueba29.
Así las cosas, el carácter excepcional mencionado en el ítem anterior termina
concretándose en el hecho de que la prueba, finalmente, podrá practicarse
anticipadamente en aquellos supuestos autorizados por el legislador, previstos en
el art. 242 del CPP de 2004.
27 FLORES PRADA, Ignacio, La prueba anticipada en el proceso penal italiano, Valencia (Tirant lo Blanch),
2011, 50. 28 GUZMÁN FLUJA, Vicente C., Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, Valencia
(Tirant lo Blanch), 2006, p. 71. 29 FLORES PRADA, Ignacio, La prueba anticipada en el proceso penal italiano, Valencia (Tirant lo Blanch),
2011, p. 51.
18
De acuerdo a la citada disposición, la práctica anticipada de la prueba procede
cuando el riesgo de indisponibilidad recae sobre la prueba personal
(testimoniales, examen pericial y careos), así como algunas diligencias de
investigación (reconocimiento, inspección judicial y reconstrucción) que tienen
por objeto acopiar prueba material30.
3.3. Relevancia
FLORES PRADA explica que la procedencia de la prueba anticipada no está sujeta
únicamente al concurso del carácter excepcional y de algún supuesto concreto
exigido por la tipicidad, sino que también es preciso que dicha prueba cuya
práctica se pretende en una etapa anterior al juicio oral deba ser “(…) relevante
en relación con la decisión de fondo del procedimiento”31.
A tal efecto, se hace imprescindible la intervención de un tercero imparcial que
pueda depurar las solicitudes de prueba anticipada fundadas en fines espurios que
puedan animar dicha solicitud o en las comodidades que pretenda el actor que lo
solicita o el órgano de prueba cuya declaración se pretende practicar
anticipadamente.
De ahí que, continuando con FLORES PRADA, se sostenga que “La relevancia es,
por tanto, criterio que no sólo ha moderado la relación de supuestos elaborada
por el legislador, sino que también interviene como filtro judicial en el control
sobre la admisibilidad del incidente”32.
Sin perjuicio de compartir lo señalado por FLORES PRADA, consideramos que el
mencionado control de admisibilidad, desprendido del art. 243.2 y 244.1 del CPP
de 2004, no debe limitarse a la relevancia de la prueba cuya práctica anticipada
se pretende, sino que debe comprender todos los ámbitos sobre el cual recae dicho
control. Esto es, junto con la relevancia, también debe comprender el examen de
la pertinencia y conducencia de la prueba.
Y es que, por ejemplo, aun cuando se advierta que la declaración del testigo cuya
práctica anticipada se ha solicitado es relevante respecto del fondo del asunto, el
juez podrá desestimar dicha solicitud si advierte que la declaración de dicho
30 En este punto, SAN MARTÍN CASTRO precisa que la reconstrucción y el reconocimiento constituyen
prueba anticipada, en la medida de que su realización importa la declaración –hablada o actuada– de una o
varias personas. SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima (Inpeccp-
Cenales), 2015, p.583. 31 FLORES PRADA, Ignacio, La prueba anticipada en el proceso penal italiano, Valencia (Tirant lo Blanch),
2011, p. 51. 32 FLORES PRADA, Ignacio, La prueba anticipada en el proceso penal italiano, Valencia (Tirant lo Blanch),
2011, pp. 51-52.
19
órgano de prueba no es idónea por contravenir el secreto de confesión o el secreto
profesional.
3.4. Temporalidad u oportunidad procesal
Anteriormente se señaló que la prueba anticipada alude a la práctica probatoria
en una etapa previa al juicio oral. Sin embargo, es preciso indicar que ello no
implica que la prueba anticipada pueda promoverse en cualquier etapa del
proceso penal distinto al juicio oral. Y es que, según el art. 243 del CPP de 2004,
se tiene que, en realidad, la prueba anticipada solo podrá instarse durante la
investigación preparatoria o, en cualquier caso, hasta antes de que se remita la
causa ante el juez penal (art. 243.1 CPP de 2004).
4. CAMBIEMOS TODO PARA QUE TODO SIGA IGUAL. LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL D.
LEG. N° 1307
Comenzamos este apartado con una frase de la profesora ARIANO DEHO, a través de
la cual solía referirse críticamente al Código Procesal Civil, en su cátedra de Derecho
Procesal Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, por considerarla
bastante oportuna en relación a las recientes modificatorias de las que ha sido objeto
la prueba anticipada.
Así las cosas, de una primera lectura, se tiene que el D. Leg. n° 1307 ha realizado dos
modificatorias. Primero, comprender un nuevo supuesto en el cual la práctica
anticipada de la prueba pueda proceder y, segundo, ampliar el ámbito temporal de la
solicitud de prueba anticipada.
4.1. La anticipación probatoria en casos de criminalidad organizada y
determinados delitos contra la administración pública
El criterio de la tipicidad comprende aquellos supuestos en que la ley especifica
los presupuestos objetivos que el juzgador debe considerar al momento de
evaluar la procedencia de la prueba anticipada, y respecto del cual el legislador
ha incorporado un literal adicional.
En consecuencia, según el D. Leg. n° 1307, la prueba anticipada también
procederá respecto de la “Declaración, Testimonial y examen de perito en casos
de criminalidad organizada, así como en los delitos contra la administración
pública, previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal”, dada la
existencia de “cierta incertidumbre sobre su aplicación”33 en estos casos.
33 Exposición de motivos del D.Leg. n.° 1307, p. 32.
20
Sobre el particular, es preciso indicar que dicha iniciativa tampoco fue necesaria
porque el “problema” que el legislador ha pretendido resolver con ello ya se
solucionaba acudiendo al art. 242.a del CPP, según el cual, precisamente,
cualquiera de las partes podía solicitar la práctica anticipada de la prueba respecto
de los testigos o de los exámenes periciales “(…) cuando se requiera examinarlos
con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no
podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que
han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra
utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito,
puede incluir el debate pericial cuando éste sea procedente”.
Y es que, tal y como se desprende de dicha causal, al advertir que la anticipación
probatoria no depende de la calificación jurídica que recibe el hecho materia de
procesamiento, sino de las circunstancias de hecho objetivamente previstas por
el legislador y que, al presentarse eventualmente, ponen en peligro la actuación
de la prueba en el juicio oral; se concluye que de una interpretación sistemática
la reciente modificatoria no ha sido significativa en relación a esta institución
probatoria.
Todo lo contrario, la indebida técnica legislativa contenida en el D.Leg. n.° 1307
deja la puerta abierta para que, de una interpretación literal, se pueda promover
la práctica anticipada de la prueba en aquellos casos calificados por la fiscalía
como criminalidad organizada o vinculados a los delitos contra la administración
pública, prescindiendo de las verdaderas causales previstas entre los demás
incisos del art. 242 del CPP de 2004.
De otro lado, el carácter inidóneo de esta iniciativa se debe a que el legislador,
nuevamente, ha pretendido solucionar un problema que, a su entender, recae
sobre el operador, a través de una modificación legal, sin explicar en qué
consiste el problema normativo que eventualmente impide la procedencia de
la práctica anticipada en casos de criminalidad organizada o en los delitos
contra la administración pública.
4.2. La prueba anticipada en las diligencias preliminares
El art. 243 CPP de 2004 prescribe que la práctica anticipada de la prueba procede
durante la investigación preparatoria o, en cualquier caso, hasta antes de remitir
la causa al juzgado penal.
Sin embargo, al advertir que “(…) un sector de la judicatura ha interpretado que
ésta sólo puede ser actuada una vez que se haya formalizado la investigación
21
(…)”34, el legislador ha pretendido solucionar dicho problema de interpretación,
de operador, a través de una modificatoria legal, al prescribir que “Durante las
diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación preparatoria, a
solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la
Investigación Preparatoria la actuación de una prueba anticipada (…)”35.
Sobre el particular, es preciso indicar que dicha iniciativa legal no solo era
innecesaria, sino también inidónea.
Innecesaria, por cuanto según lo establecido por la Corte Suprema en la Casación
n.° 02-2008, La Libertad (cons. 7), reconocido por el legislador en la misma
Exposición de Motivos, y de una interpretación sistemática de los arts. 242 y 243
del CPP de 2004 con el art. 337.1 del mismo cuerpo normativo, se tiene que la
alusión en los todavía vigentes arts. 242 y 243, ya comprendían tanto a la fase de
diligencias preliminares y a la investigación preparatoria formalizada.
No obstante las buenas intenciones en las que se sostiene dicha modificatoria, la
inidoneidad de esta iniciativa legal radica en que se vuelve a incurrir en un
problema muchas veces presente durante la actividad legiferante: pretender
solucionar un problema que se presenta en el ámbito de la aplicación y
proveniente de las dificultades en que se haya de encontrar el operador para
cumplir con el mandato legal, a través de una herramienta normativa.
Lo señalado se sostiene, a su vez, en el hecho de que en la Exposición de Motivos
del D. Leg. n° 1307 no se ha precisado las dificultades normativas que
actualmente impiden la aplicación de la prueba anticipada durante la fase de
diligencias preliminares, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en aquellos
casos donde la indisponibilidad se presente luego de que la causa se haya remitido
al juzgado penal pero antes de que se instale la audiencia de juicio oral.
5. LA PRUEBA ANTICIPADA EN JUICIO ORAL Y OTRAS DIFICULTADES PRÁCTICAS. UNA
ASIGNATURA PENDIENTE
Desde el punto de vista conceptual, se ha señalado que la prueba anticipada procede
en las etapas previas al juicio oral. Sin embargo, a partir de la vía procedimental que
se desprende del Código Procesal Penal de 2004, se tiene que dicha referencia
ampliamente compartida en la doctrina no es suficientemente precisa, por cuanto
desde el momento en que concluye la etapa intermedia hasta la instalación del juicio
oral, muchas veces, pueden transcurrir días, semanas o meses, dependiendo de la
34 Exposición de motivos del D.Leg. n.° 1307, p. 32. 35 Énfasis añadido.
22
carga procesal que afronta cada distrito judicial. Esta situación de hecho genera las
siguientes interrogantes:
a. ¿El juez de investigación preparatoria puede ordenar la práctica anticipada de la
prueba, a pesar de haber emitido el auto de enjuiciamiento y ordenado la remisión
de la causa al juzgado penal, pero sin que todavía se haya efectivizado dicha
orden?
b. Al advertir que la prueba anticipada se promueve bajo la competencia del juez de
investigación preparatoria, según los términos del art. 243.1 del CPP de 2004 ¿es
posible promover la prueba anticipada en aquellos casos donde cualquiera de los
presupuestos del art. 242 del CPP de 2004 se presenta luego de que la expediente
haya sido recibido por el juez penal, pero antes de que se haya instalado el juicio
oral?
Aun cuando estas interrogantes merezcan una respuesta afirmativa debido a la
necesidad del ordenamiento de garantizar la tutela judicial efectiva a través del
aseguramiento de pruebas, consideramos que su procedencia requiere de una
autorización legal, dado que las disposiciones que regulan la práctica de la prueba
anticipada, al implicar una flexibilización de los principios propios del juicio oral, no
pueden estar sujetas a interpretaciones extensivas con el objeto de ampliar el ámbito
temporal de aplicación o, incluso, alterar las reglas de competencia funcional en
materia de la práctica anticipada de la prueba.
Otra dificultad que presenta la prueba anticipada radica en los alcances con que el
juzgador pueda valorarla o la coincidencia que debe existir entre los hechos dentro
del cual se promovió la prueba anticipada y los que, finalmente, se comprenden en la
acusación fiscal, dado que al no haberse previsto ninguna restricción en este punto, se
tiene que, en la práctica, la prueba anticipada es valorada por el juez penal, incluso,
respecto de aquellos que no estuvieron presentes en la formulación de la práctica
anticipada de la prueba.
Del mismo modo, también se advierte lo propio cuando la prueba anticipada,
finalmente, es valorada en relación a un marco fáctico de imputación que, muchas
veces, puede ser distinto al que se tuvo al momento de formular la prueba anticipada
en las etapas previas al juicio oral.
6. CONCLUSIONES
La prueba anticipada es un mecanismo procesal regulado con el objeto de asegurar la
producción de actos de prueba y evitar, de este modo, la pérdida de los elementos de
prueba que hayan de ser determinantes para que el juez resuelva la cuestión penal.
23
Desde esta perspectiva, al ser una medida excepcional por alterar el orden en lo
relacionado al momento en que regularmente se incorporan los hechos y las pruebas
durante el procesamiento penal, es preciso que el legislador examine detenidamente
la funcionalidad y los alcances de la aplicación de la prueba anticipada en el ámbito
forense, a efectos de identificar a partir de ella las dificultades normativas que,
finalmente, impiden a los operadores brindar la tutela judicial efectiva que la sociedad
exige.
Dicho esto, luego de examinar las iniciativas legales contenidas en el D.Leg. n° 1307
en relación a la prueba anticipada, se tiene que estas constituyen un ejemplo de cómo
el Derecho procesal penal también puede ser utilizado de manera simbólica, esto es,
con el objeto de dar a la ciudadanía una sensación de que el Estado está resolviendo
determinados problemas que, en realidad, no existen normativamente o que,
simplemente, se solucionan desde el campo de la interpretación jurídica, sin necesidad
de impulsar alguna modificación legal.
Ahora bien, lo señalado tampoco significa sostener que la todavía vigente regulación
de la prueba anticipada permita resolver los problemas que se hayan de presentar en
el ámbito forense. Y es que, tal y como se ha sostenido en el apartado 5, un revisión
de la práctica judicial permitirá dar cuenta de ciertos vacíos normativos respecto de
los cuales el legislador sí se debe ocupar.
24
RESPONSABILIDAD “ADMINISTRATIVA” DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS E IMPORTANCIA DE LOS PROGRAMAS DE
CUMPLIMIENTO, A PROPÓSITO DEL DECRETO LEGISLATIVO
N° 1352
Por Walter Palomino Ramírez
Cecilia Madrid Valerio
I. ALCANCE PREVIO
El 21 de abril de 2016, se promulgó la “Ley que regula la responsabilidad administrativa
de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional” (Ley n.° 30424).
La emisión de dicha norma —según la opinión especializada— contribuiría al
cumplimiento de ciertas directivas impuestas por la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico36, lo que explicaría su pronta emisión, pese a que la imposición
de sanciones (¿penales?) a las empresas siempre ha sido un tema complejo y ampliamente
discutido por expertos de distintas nacionalidades.
En nuestro país, la necesidad de iniciar un debate académico sobre la naturaleza de las
sanciones que establece la Ley n.° 30424 se agiganta, sobre todo, si se cae en cuenta que
el fundamento y la manera cómo se encuentran reguladas las disposiciones de la citada
norma posibilitan interpretaciones37, que alejadas del plano meramente formal, y
realizadas más bien desde un enfoque material, permitirían sostener la existencia de
verdaderas penas para las empresas, lo que colisionaría con la asentada idea de que la
responsabilidad penal únicamente es atribuible a la persona física y no al ente colectivo.
Indudablemente, una interpretación en ese sentido sería frontalmente cuestionada por
aquel sector de especialistas que aún considera que las personas jurídicas no tienen (o no
“deberían tener”) capacidad delictiva, razón por la cual no se les podría imponer
sanciones penales, pero sí ciertas medidas específicas conocidas como «consecuencias
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Cumplimiento Normativo en
Materia Penal por la Universidad Castilla de la Mancha (España). Con Certificación Anti Lavado de Dinero,
Nivel Asociado (AMLCA), emitido por la Florida International Bankers Association/Florida International
University. Integrante del Estudio Oré Guardia y del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Cumplimiento Normativo en
Materia Penal por la Universidad Castilla de la Mancha (España). Con Certificación Anti Lavado de Dinero,
Nivel Asociado (AMLCA), emitido por la Florida International Bankers Association/Florida International
University. Integrante del Estudio Oré Guardia y del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) 36 La integración del Perú como Estado miembro de la OCDE exige la previa suscripción de la Convención
Contra el Soborno Transnacional, que no podría ser suscrita en tanto no se encuentre regulado un régimen
autónomo de responsabilidad para las personas jurídicas que incurran en actos de corrupción. 37 En tal sentido, Caro Coria sostiene que la Ley recurre a una suerte de “fraude de etiqueta” al denominar
“administrativa” a lo que en rigor es una responsabilidad penal corporativa. Ver: CARO CORIA,
Comentarios a las recientes modificaciones del decreto legislativo n° 1352. Sobre la llamada
responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas. Disponible en internet.
25
accesorias»38, que tendrían por finalidad impedir la comisión de nuevos delitos vía la
neutralización de la peligrosidad del ente colectivo.
De algún modo, dicha visión se vio reflejada en el Perú, ya que tanto en los códigos
penales de los años 1863 y 1924, como en el actual Código Penal de 1991, se concibió la
responsabilidad penal únicamente para la persona natural39. Por ello es que, para la
persona jurídica, se regularon las citadas «consecuencias accesorias», que si bien a nivel
normativo nunca se les reconoció como «penas» ni como «sanciones estrictamente
penales», a criterio de la Corte Suprema se tratarían de “sanciones penales especiales”,
atribuyéndoseles así cierto carácter punitivo40, pese a que no se encuentran dentro del
catálogo de penas que establece el Código Penal.
En la actualidad, ante el discurso de que la responsabilidad penal es solo para la persona
natural y no para las empresas, se alza una corriente de opinión que considera que el
sistema penal no debe limitarse a sancionar a los sujetos individuales ubicados detrás del
ente corporativo (directivos, gerentes, línea operativa) ni condicionar la imposición de
sanciones en contra de la persona jurídica a la condena de aquellos individuos que la
instrumentalizaron, toda vez que diversas consideraciones de carácter político-criminal
ponen de manifiesto que la pena impuesta a los miembros de la empresa resulta
insuficiente en términos de prevención o mantenimiento del orden normativo41.
Por esto mismo, distintos países están llevando a cabo una serie de reformas a su
normativa interna con la finalidad de incorporar un sistema de imputación penal para las
personas jurídicas, que facilite la imposición de sanciones y supere los problemas de
atribución de responsabilidades individuales al interior de las complejas estructuras
empresariales, en caso de que se presente una infracción de la ley penal que afecte
importantísimos bienes jurídicos. La asunción de esta forma de responsabilidad, que se
encuentra basada en un especial modelo de imputación para los entes colectivos42,
muestra ciertas particularidades que varían al interior de los ordenamientos jurídicos de
cada país43.
38 El Código Penal peruano impone determinadas medidas específicas o consecuencias accesorias con la
finalidad de impedir la comisión de nuevos delitos. Así, a través de los artículos 102, 103, 104, y 105 del
Código Penal, se establecen un conjunto de consecuencias aplicables a las personas jurídicas en aquellos
casos en que se detecte una estructura organizativa que favorezca u oculte la comisión de futuros hechos
delictivos. Las medidas a imponerse pueden oscilar entre la suspensión de actividades, la intervención de
la empresa, el cierre de la fábrica e, incluso, la disolución y liquidación de la persona jurídica. 39 HURTADO POZO, Compendio de Derecho penal económico. Parte general, p. 177. 40 Así se indicó en el Acuerdo Plenario n° 7 – 2009/CJ – 116 (FJ. 11). 41 GARCÍA CAVERO, Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, p. 56. 42 En la actualidad se identifican tres sistemas de imputación de responsabilidad penal para las personas
jurídicas: a) el modelo de transferencia de responsabilidad, b) el modelo de autorresponsabilidad y c) el
modelo mixto. 43 Un caso particular es el de Italia, donde se introdujo un sistema de sanciones bajo la etiqueta de
“responsabilidad administrativa”. Tal denominación no se encontró exenta de críticas dado que, según
ciertos autores italianos, “la sustancia de esta responsabilidad, su fundamento y su regulación la sitúan
26
A continuación, en vista de que en el Perú hace poco se ha emitido la norma que
responsabiliza autónomamente a las personas jurídicas, nos proponemos ofrecer un
panorama general sobre dicha regulación, a fin de comentar sus principales disposiciones,
características y recientes adiciones realizadas por el Decreto Legislativo n° 1352 para
así comprender de manera integral los alcances de ley que responsabiliza
“administrativamente” a las personas jurídicas por los delitos de cohecho, lavado de
activos y financiación del terrorismo.
II. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL
CONTEXTO INTERNACIONAL
Hoy en día, a la vez que se reconoce la importancia de las personas jurídicas en las
relaciones políticas, sociales y económicas, se acepta también la posibilidad de que una
inadecuada organización de sus actividades pueda provocar riesgos significativos que se
materialicen en graves afectaciones a terceros; lo cual, unido a las consideraciones antes
expuestas sobre los problemas de atribución de responsabilidades individuales al interior
de las complejas estructuras empresariales44, ha conducido a que se les considere centros
de generación de riesgos45 y a que distintos países adopten un sistema de responsabilidad
penal para los entes colectivos.
Entre aquellos podemos mencionar a Francia, Suiza y España46. En este último, por
ejemplo, la lista de ilícitos penales que pueden acarrear la responsabilidad de la persona
jurídica es ciertamente amplia al comprender los delitos de tráfico ilegal de órganos, trata
de seres humanos, delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, delitos
contra la intimidad y allanamiento informático, estafas, insolvencias punibles, daños
informáticos, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, mercado y
mucho más cerca del sistema penal que del administrativo”. Ver: FOFFANI, Luigi. “La nueva
responsabilidad (¿penal?) de las personas jurídicas”, p.108. 44 En la literatura especializada se indica que la empresa presenta ciertas particularidades que operan como
factores criminógenos: la división horizontal y vertical del trabajo, la descentralización de la toma de
decisiones, entre otros, lo que ha conducido a que un sector de especialistas comprenda que la actividad
delictiva desarrollada en el marco de una empresa se debe a una actitud criminal de grupo. Ver al respecto:
Bermejo, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el Análisis Económico
del Derecho, pp. 396 - 399. 45 Tales riesgos, pueden manifestarse tanto en las relaciones internas (por ejemplo, en las relaciones entre
accionistas y gerentes, en donde puede realizarse algún tipo de fraude en el manejo del patrimonio) como
en las relaciones externas (esto es, entre la corporación y la sociedad, en tanto puede ocurrir la puesta en
peligro del medio ambiente o del sistema financiero, entre otros). 46 HURTADO POZO, Compendio de Derecho penal económico. Parte general, pp. 223 - 248. En España,
tal reforma se realizó mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que incluyó en el artículo 31bis de
su texto punitivo la responsabilidad penal de la persona jurídica. Si bien, en marzo de 2015, se reformó
sustancialmente la citada disposición alterándose el criterio legal de conexión entre el delito cometido por
la persona física y la persona jurídica potencialmente responsable, la intención de responsabilizar
penalmente a la persona jurídica se mantuvo incólume. Un aspecto importante de la citada reforma es que
reconoció plenos efectos eximentes de pena a las empresas que hubiesen implementado programas de
Criminal Compliance antes de ocurrida la infracción penal. Sobre esto último: SILVA SANCHEZ, “El
sistema de responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho español tras la reforma de 2015: un
esbozo”, pp. 368 – 372.
27
consumidores, blanqueo de capitales, delito contra la hacienda pública y seguridad social,
delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos relativos a la energía
nuclear, cohecho, tráfico de influencias, corrupción de funcionarios público extranjero,
delitos de organización, financiamiento del terrorismo, entre otros47.
Un caso más cercano a nuestro continente es el de Chile que, en virtud de la Ley n° 20393,
publicada en el año 2009, estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas
para los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho, e
implementó el procedimiento para la investigación y atribución de dicha responsabilidad
penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.
Se aprecia, entonces, la existencia de una corriente ciertamente expansiva que defiende
la regulación legal de la responsabilidad penal de los entes colectivos, lo que no se trata
de un fenómeno aislado, toda vez que, en Estados donde se aplica el sistema anglosajón,
especialmente en Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, Australia y Canadá; así como en
aquellos ordenamientos influenciados por el modelo norteamericano como Japón y
Corea; al igual que en Europa Continental, en Portugal, Holanda, Noruega, Francia y
Dinamarca se reconoce sin problema alguno la responsabilidad penal de la persona
jurídica48.
Sobre la base de lo indicado, puede advertirse que no en pocos lugares se ha construido
un sistema de imputación en contra de los entes colectivos49, lo que se encuentra en
sintonía con distintos planteamientos de armonización de la regulación penal en Europa
(Corpus Iuris de Disposiciones Penales para la Protección de los Intereses Financieros
de la Unión Europea) y las iniciativas de diferentes organismos internacionales (Consejo
de Europa, el Comité de Estados Miembros del Consejo de Europa, entre otros)50, así
como con la existencia de diversos instrumentos internacionales, que cuentan con
medidas diseñadas para enfrentar eficazmente los actos de corrupción cometidos por
empresas (la Ley Antisoborno inglesa, la ley norteamericana de Prácticas Corruptas en el
Extranjero y la ley canadiense sobre Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros)51.
En esa línea, Reaño Peschiera indica que las principales agencias de regulación estatal
europeas, norteamericanas y latinoamericanas en materias de represión de la corrupción
empresarial y, en general, de actos de carácter criminal realizados mediante la utilización
de la estructura organizativa empresarial, han contribuido a la actualización o redefinición
47 HURTADO POZO, Compendio de Derecho penal económico. Parte general, p. 234. 48 CARO CORIA, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas (II). La responsabilidad de la propia
persona jurídica en el Derecho penal peruano e Iberoamericano. Perspectiva comparada”, pp. 689 – 690. 49 Esto no debe excluir la necesidad de que en cada ordenamiento jurídico se debata sobre el tema antes de
que el legislador opte por implementar. 50 CARO CORIA, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas (II). La responsabilidad de la propia
persona jurídica en el Derecho penal peruano e Iberoamericano. Perspectiva comparada”, pp. 690 - 694. 51 REAÑO PESCHIERA, “La utilidad de los programas de criminal compliance para las empresas que
operan en Perú”, pp. 142 – 144.
28
de la noción económica de riesgo del negocio para incluir el concepto de riesgo de
responsabilidades jurídicas, provocando que las empresas “revisen internamente el
riesgo corporativo que conllevan las actividades que realizan, obligándolas a realizar
serios esfuerzos de implementación de políticas, prácticas y procedimientos internos que
las protejan ante las eventuales imputaciones de corrupción en los países en que
desarrollan sus negocios”52.
Por todo ello, se considera que la implementación de programas de cumplimiento
normativo en materia penal al interior de las empresas53 es una medida que cada vez
adquiere mayor importancia. Incluso, en nuestro país, si tomamos en cuenta las recientes
modificaciones legislativas introducidas con el Decreto Legislativo n.° 135254, que
amplió los alcances de la Ley n.° 30424 al incorporar los delitos de cohecho, lavado de
activos y financiación del terrorismo dentro de los ilícitos que pueden conducir a la
responsabilidad autónoma de la persona jurídica, se podrá advertir que la implementación
de un modelo de prevención de riesgos penales permite liberar de responsabilidad a la
empresa.
Lo comentado también se refleja en los planteamientos del reciente Informe Final de la
Comisión Presidencial de Integridad55, que ha propuesto la promoción de la integridad
en el sector privado como una de sus principales medidas para prevenir y sancionar la
corrupción en nuestro país56, donde se resalta no solo la necesaria exigencia de la
progresiva implementación de programas de prevención contra prácticas de corrupción
en las personas jurídicas, sino que también se afirma que ello se considerará como una
eximente de responsabilidad para la empresa, lo que da cuenta de la importancia del
establecimiento de dichos mecanismos diseñados específicamente para mitigar el riesgo
de incurrir en infracciones legales.
52 REAÑO PESCHIERA, “La utilidad de los programas de criminal compliance para las empresas que
operan en Perú”, p. 143. 53 El profesor Adán Nieto señala que, en un mundo globalizado, donde la capacidad reguladora del Estado
se ha debilitado, el cumplimiento normativo se presenta como un instrumento de gobernanza global o de
global law. Ver: NIETO MARTTÍN, “Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho
penal”, p. 173. Asimismo, en la doctrina nacional, Reaño Peschiera indica que los programas de
cumplimiento normativo aluden a la adopción por parte de las empresas de medidas de autorregulación.
Ver: REAÑO PESCHIERA, “La utilidad de los programas de criminal compliance para las empresas que
operan en Perú”, p. 142. 54 Tales reformas legales se han realizado a través de distintos decretos legislativos que se emitieron en
virtud de la Ley que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivación
económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y
reorganización de Petroperú S.A. 55 Emitida el 04 de diciembre de 2016. 56 Se parte del reconocimiento del importante rol que juega el sector privado en el desarrollo económico y
social, pero simultáneamente se advierte sobre alto riesgo de corrupción que podría afectar a las empresas,
por lo que se considera necesaria una actuación conjunta entre el Estado y el sector privado a fin de
promover la integridad y la lucha contra la corrupción. Informe Final de la Comisión Presidencial de
Integridad, de fecha 4 de diciembre de 2016, pp. 20-21.
29
Así pues, conjuntamente con el establecimiento de alianzas y acuerdos de colaboración
entre el sector privado y el Estado, se plantea que las empresas grandes y multinacionales
trasladen sus prácticas anticorrupción a sus proveedores y que se establezca
progresivamente un programa de prevención contra prácticas de corrupción para
distintas clases de personas jurídicas que contratan con el Estado o que cuentan con
concesiones otorgadas por el Estado, que reciban determinados beneficios tributarios o
monetarios del Estado o que tengan valores registrados ante la Superintendencia del
mercado de Valores u operen en sectores regulados57. La exención de responsabilidad de
la empresa es unos de los principales beneficios de la implementación de dichos
programas de prevención.
Otra medida igualmente importante que plantea el Informe Final de la Comisión
Presidencial de Integridad es la ampliación del régimen de responsabilidad de las
personas jurídicas previsto —en un principio— solo para el delito de cohecho activo
transnacional, a fin de que se comprendan los delitos de corrupción, tráfico de influencias
y el lavado de activos; lo que indudablemente sintoniza con la tendencia existente a nivel
comparado que apunta a ampliar el catálogo de los delitos por los cuales una persona
jurídica puede ser sancionada y que, en nuestro país, recientemente tuvo eco en la emisión
del Decreto Legislativo n° 1352, que amplió el alcance de la responsabilidad de la persona
jurídica al incluir los citados delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo
específico, lavado de activos58 y la financiación del terrorismo.
Apreciamos que, si bien la regulación de los delitos que pueden conducir a la
responsabilidad autónoma de las personas jurídicas muestra una tendencia a ampliar
progresivamente su número, simultáneamente el Estado busca «premiar» la
institucionalización de una cultura de cumplimiento de la legalidad en las personas
jurídicas59 al eximirles de responsabilidad si es que cuentan en su organización con un
modelo de prevención eficaz que se encuentre en sintonía con los riesgos, necesidades y
características del negocio60.
57 Informe Final de la Comisión Presidencial de Integridad, de fecha 4 de diciembre de 2016, p. 20. 58 Se han incluido las modalidades de lavado de activos de conversión y transferencia, ocultamiento y
tenencia, transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen
ilícito, así como sus circunstancias agravantes y atenuantes, previstas en los arts. 1 al 4 del Decreto
Legislativo n° 1106. 59 Gómez-Jara Diez indica lo mismo respecto a la ley española que sanciona a las personas jurídicas, pues
sostiene que una necesidad no manifestada en la Exposición de Motivos de la ley española, pero que
impregna la lógica del conjunto establecido, es la idea de “estimular una autorregulación de las personas
jurídicas orientada hacia el cumplimiento de la legalidad. Ver: GÓMEZ-JARA DÍEZ, “El sistema de
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo Código Penal español”, p. 50. 60 Una muestra de ello lo constituye, que el Departamento de Justicia americano haya establecido, en las
prosecutorial guidelines (1999) y en las sentencing guidelines (1991), que la adopción de un sistema de
cumplimiento efectivo por parte de la empresa sea un criterio que se debe tener en cuenta tanto para la
acusación como para la sentencia contra personas jurídicas. En ese país, el estado de culpabilidad de la
persona jurídica (culpability score) puede descender hasta tres puntos, equivalentes al 80% de la multa a
imponerles, si la empresa hubiera implementado un programa de cumplimiento de manera previa.
GIMENO BEVIA, El proceso penal de las personas jurídicas, p. 264.
30
Incluso, la adopción efectiva de distintos tipos de controles61, por coherencia, debería ser
un instrumento útil para impedir o atenuar las “sanciones” tanto en un sistema donde se
impongan únicamente «consecuencias accesorias», como en otro que se establezca la
responsabilidad autónoma del ente colectivo bajo el fundamento de una defectuosa
configuración del ámbito de organización que comunique una cultura empresarial de no
cumplimiento de la legalidad.
Ello, se explicaría a razón de que la empresa habría implementado controles preventivos
y post delictivos conducentes a mitigar el riesgo de infracción legal o, en todo caso, a
descubrir y comunicar aquellos ilícitos que —pese a dichas medidas— se habrían
realizado, pero que no reflejan una inexistente gestión de los riesgos del negocio; por lo
que, el juicio de prognosis62 sobre la probabilidad de que se comentan futuros hechos
delictivos a través de la persona jurídica debería calificarse de remoto, al evidenciarse
que no es altamente probable su empleo para la realización, favorecimiento o
encubrimiento de delitos, que es el criterio clave para la imposición de «consecuencias
accesorias»63.
En resumen, podemos sostener que en el plano internacional se advierte una tendencia
ciertamente favorable hacia la regulación de la responsabilidad penal de los entes
colectivos, que de acuerdo al fundamento y a una interpretación material de las
disposiciones de la Ley n° 30424, también alcanzaría a nuestro país.
Sin perjuicio de ello, cabe indicar que en nuestro sistema legal conviven dos clases de
sanciones64 en contra de las personas jurídicas. Por un lado, se hallan ciertas medidas
específicas conocidas como «consecuencias accesorias», que serían aplicables en
aquellos casos en los que una empresa es instrumentalizada para favorecer la comisión de
un delito no comprendido dentro del catálogo de ilícitos que prevé la Ley n.° 30424 sobre
responsabilidad “administrativa” de la persona jurídica.
Si, en cambio, se tratase de los mencionados ilícitos de cohecho, lavado de activos o
financiación del terrorismo, y se cumpliese además el resto de exigencias que impone esa
misma noma, no se impondría una «consecuencia accesoria», sino que se afirmaría la
61 Esos distintos tipos de controles tienen el fin de prevenir determinadas infracciones normativas, razón
por la cual también se impone el nombramiento de un responsable para la administración del riesgo, así
como el establecimiento de un sistema de documentación, la implantación de normas de conducta y el
análisis de los riesgos de infracción legal a los que está expuesto el negocio. Ver: NIETO MARTTÍN,
Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal, p. 174. 62 GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 936. 63 Para la imposición de una consecuencia accesoria, de acuerdo a García Cavero, “la persona jurídica debe
estar organizada de una forma tal que permita, favorezca o encubra la realización de hechos delictivos
futuros (por ejemplo, la existencia de una planta contaminante o la creación de las llamadas sociedades
fachada)”. Ver: GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 936. 64 Al referimos a sanciones queremos abarcar tanto las consecuencias accesorias como las supuestas
medidas “administrativas” a imponerse a la persona jurídica en virtud de la Ley n° 30424 y su posterior
modificatoria.
31
responsabilidad autónoma de la empresa, pudiéndosele imponer alguna de las sanciones
que establece la Ley n.° 30424. En ambos casos —a nuestro criterio— la implementación
de programas de cumplimiento debería tener efectos positivos en la evaluación del juez
sobre la necesidad de la imposición de algún tipo de castigo.
III. COMENTARIOS A LA LEY N° 30424 SOBRE RESPONSABILIDAD
“ADMINISTRATIVA” DE LAS PERSONAS JURÍDICAS TRAS LA
EMISIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352
Aun cuando la entrada en vigencia de la citada norma está prevista para el 1 de enero del
201865 y que aún no se ha aprobado el reglamento que desarrolle y precise los elementos
necesarios para la implementación del modelo de prevención que excluirá de
responsabilidad a la empresa66, consideramos que existen ciertas particularidades en la
Ley n.° 30424 —y su posterior modificatoria— que merecen la pena ser comentadas.
a. ¿CUÁL ES EL OBJETO DE LA LEY SOBRE RESPONSABILIDAD DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS LUEGO DE LA EMISIÓN DEL DECRETO
LEGISLATIVO N° 1352?
El objeto de la Ley n° 30424 es regular la responsabilidad “administrativa” de las
personas jurídicas. Siendo esto así, tras las modificaciones realizadas por el Decreto
Legislativo n° 1352, dicha responsabilidad se aplicará a los entes corporativos por la
realización del delito de cohecho activo transnacional, así como por la de cohecho activo
genérico, cohecho activo específico, lavado de activos y financiación del terrorismo, de
acuerdo a los establecido en el art. 3 de la Ley n° 30424 y otras disposiciones de esa
misma norma.
Ahora bien, aunque el propósito de este trabajo no es sustentar la idea del carácter
propiamente penal de la supuesta responsabilidad “administrativa” de las empresas, sino
cumplir un objetivo menos ambicioso consistente en ofrecer un panorama general sobre
la Ley n° 30424 y sus modificatorias, no por ello podemos evitar realizar algunos
comentarios sobre ciertas particularidades de la Ley n° 30424 que —desde una
perspectiva material— parecerían conducirnos a afirmar el carácter penal de las sanciones
allí establecidas.
En efecto, aun cuando se la denomine como “responsabilidad administrativa”,
consideramos que, en atención a su fundamento (defectuosa configuración del ámbito de
organización de la persona jurídica que exprese una cultura empresarial de no
65 Esto, a causa de las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo n° 1352. 66 El Poder Ejecutivo, dentro de los 90 días hábiles de la publicación del citado Decreto Legislativo, deberá
aprobar el reglamento que desarrolle y precise los elementos necesarios para la implementación del modelo
de prevención que permitirá eximir de responsabilidad a la empresa, siempre que se haya incorporado con
anterioridad a la comisión de los ilícitos.
32
cumplimiento de la legalidad) y regulación (responsabilidad independiente y no
subordinada a la persona física), nos encontraríamos ante verdaderas penas para las
empresas que sean halladas responsables de los delitos de cohecho activo transnacional,
cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos o financiación del
terrorismo.
En ese sentido, Caro Coria indica que la Ley n° 30424 incurre en un fraude de etiquetas
al denominar “administrativa” a lo que en rigor es una responsabilidad penal corporativa.
Para defender esa idea, el mencionado autor acude al art. 4 de dicha norma, donde se
establece la responsabilidad autónoma de la empresa, lo que pondría de manifiesto que
no es correcto concluir que la sanción “administrativa” contra la persona jurídica es
consecuencia automática e inmediata del delito de la persona natural67, sirviendo ello para
descartar que nos encontremos ante algún tipo de responsabilidad “accesoria”, que no
requiera acreditar la culpabilidad de la empresa68.
La apuesta por la responsabilidad autónoma del ente colectivo se observa también en los
diversos textos que sirvieron de base a la redacción final de la Ley n° 30424. Por ejemplo,
dicha mención estuvo presente en el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos sobre el PL n° 4054/2014-PE y —en lo sustancial— también en el Predictamen
del Proyecto de Ley sobre el nuevo Código Penal, donde se indicó que: “[l]a
responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la individualización,
investigación, juzgamiento y eventual condena de la persona física responsable del
delito. Las causas que extinguen la responsabilidad penal contra la persona natural no
enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas […]” (art. 131)69.
Asimismo, Caro Coria refuerza su posición indicando que, en el art. 4, también se
prescribe que “Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no
enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”. Y que, tras su
reciente reforma, esa disposición “acota las causas de extinción de la acción (¡penal!)
contra la persona jurídica a la prescripción y la cosa juzgada, eliminando la amnistía y
el derecho de gracia previstos en la versión original de la Ley”70. Todo ello, le permite
a dicho autor sostener que nos encontramos ante un “régimen de responsabilidad
autónoma de la persona jurídica, distinto y paralelo al de la persona física, y a la que
67 CARO CORIA, Comentarios a las recientes modificaciones del decreto legislativo n° 1352. Sobre la
llamada responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas. Disponible en internet. 68 Ello, bajo el entendido de que las consecuencias accesorias no son sanciones estrictamente penales ni,
por tanto, se sustentan en la culpabilidad por el delito cometido. 69 CARO CORIA, Comentarios a las recientes modificaciones del decreto legislativo n° 1352. Sobre la
llamada responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas. Disponible en internet. 70 CARO, Comentarios a las recientes modificaciones del decreto legislativo n° 1352. Sobre la llamada
responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas. Disponible en internet.
33
algunos preferirían llamar solo “administrativa” o “civil patrimonial” para evitar el
estigma que la pena acarrearía para la reputación de la empresa (…)”71.
Por nuestro lado, consideramos que es necesario que se acredite durante el proceso la
existencia de un injusto propio de la persona jurídica, lo que enlazado con la falta de
necesidad de una condena de la persona natural, debería conducirnos a valorar en
conjunto que la sanción autónoma que se le impone a la empresa responde a su propio
injusto que será valorado por un juez penal, en el marco y con las garantías de un proceso
penal, así como mediante la aplicación de las disposiciones pertinentes del Código penal
y del Código procesal penal de 2004, lo que exigirá la aplicación de los métodos de
interpretación y el empleo de los instrumentos propios de la ciencia penal, para solo así
demostrar la falta de una cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad por parte
de una determinada empresa, es decir, que en el proceso penal se deberá demostrar tanto
el injusto como la propia culpabilidad de la empresa. Se trataría pues, coincidiendo con
Caro Coria, de un régimen de responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica,
distinto y paralelo al de la persona física.
b. ¿MEDIANTE LA EMISIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352 SE
HA AMPLIADO EL CATÁLOGO DE PERSONAS JURÍDICAS A LAS
QUE PUEDA IMPONERSELES LAS SANCIONES PREVISTAS EN LA
LEY N° 30424?
En un primer momento, se encontraron incluidas dentro del alcance de la presente norma
tanto las entidades de derecho privado, como las asociaciones, fundaciones y comités no
inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo y
las empresas del Estado peruano o sociedades de economía mixta. Tras la emisión del
Decreto Legislativo n° 1352, se ha mencionado expresamente a las organizaciones no
gubernamentales. Nos encontramos, entonces, ante un ámbito que va más allá del
empresarial, pues se comprende a entes colectivos sin fines de lucro como lo son las
ONG72.
Otro punto que merece la pena comentar, es que se ha mantenido incólume, desde la
emisión de la Ley n° 30424 hasta la actualidad, la regla consistente en que el cambio de
nombre, denominación o razón social, reorganización social, transformación, escisión,
fusión, disolución, liquidación o cualquier acto que pueda afectar la personalidad jurídica
de la entidad no impedirá la atribución de responsabilidad a la empresa.
71 CARO, Comentarios a las recientes modificaciones del decreto legislativo n° 1352. Sobre la llamada
responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas. Disponible en internet. 72 CARO CORIA, “Sobre la Ley n° 30424 que regula la responsabilidad “administrativa” de las personas
jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”, p. 802.
34
Asimismo, una adición importante realizada a través del Decreto Legislativo n° 1352 es
la regla prevista en el pf. 3 del art. 2, donde se indica lo siguiente:
“En el caso de una fusión o escisión, la persona jurídica absorbente:
(i) solo puede ser sancionada con el pago de una multa, que se calcula
teniendo en cuenta las reglas establecidas en los artículos 5 o 7, según
corresponda, y en función al patrimonio transferido, siempre que el
delito haya sido cometido antes de la fusión o escisión, salvo que las
personas jurídicas involucradas hayan utilizado estas formas de
reorganización societaria con el propósito de eludir una eventual
responsabilidad administrativa de la persona jurídica fusionada o
escindida, en cuyo caso no opera este supuesto; y, (ii) no incurre en
responsabilidad administrativa cuando ha realizado un adecuado
proceso de debida diligencia, previo al proceso de fusión o escisión. Se
entiende que se cumple con la debida diligencia cuando se verifique la
adopción de acciones razonables orientadas a verificar que la persona
jurídica fusionada o escindida no ha incurrido en la comisión de
cualquiera de los delitos previstos en el artículo 1.”.
Al respecto, podemos indicar que no quedan claros los motivos por los que el Ejecutivo
limitó la sanción únicamente a la multa en contra de la persona jurídica absorbente, pues
existen otras clases de sanciones que de acuerdo al caso en concreto podrían mostrarse
muchos más razonables y sobre todo proporcionales como, por ejemplo, la
inhabilitación73.
Otra importante adición realizada por el Decreto Legislativo n° 1352, es la prevista en el
punto (ii) del párrafo en mención en el que se indica que la persona jurídica absorbente
“no incurre en responsabilidad administrativa cuando ha realizado un adecuado proceso
de debida diligencia, previo al proceso de fusión o escisión”, lo que consideramos da
cuenta de las virtudes del establecimiento de medidas razonables o diligentes orientadas
a mitigar el riesgo de infracción legal, toda vez que estas permiten apreciar un clima de
respecto a la legalidad y valores éticos en la empresa74, que usualmente se traduce en la
implementación de ciertas medidas de control como son la selección de proveedores, de
personal, control de flujo de efectivo y, entre otros, el due deligence, que hace referencia
precisamente a la aplicación de deberes de debida diligencia75, que en este caso estaría
referido a la absorción de otra empresa.
73 CARO, Comentarios a las recientes modificaciones del decreto legislativo n° 1352. Sobre la llamada
responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas. Disponible en internet. 74 NIETO MARTTÍN, “Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal”, p.
183. 75 Las sentencing guidelines, en el apartado §8.B2.1 (b), se establece que un programa de cumplimiento
que refleje una debida diligencia deberá cumplir con los siguientes criterios: i) Establecer estándares y
procedimientos para prevenir y detectar la conducta delictiva. ii) La directiva de la organización debe estar
35
c. ¿SE HAN MODIFICADO LAS REGLAS DE ATRIBUCIÓN DE
RESPONSABILIDAD A LAS PERSONAS JURÍDICAS?
En la redacción original de Ley n° 30424 se podrían apreciar ciertos rasgos de un modelo
de atribución de responsabilidad penal por el hecho de otro, que es propio de un sistema
en donde rige la idea de que las personas jurídicas no tienen capacidad delictiva, toda vez
que la citada norma exige un «factor vinculante» o de «conexión», consistente en el hecho
ilícito de otro, esto es, el injusto realizado por el administrador de hecho o de derecho, o
el de las personas naturales que presten cualquier tipo de servicio a la entidad o, incluso,
la falta del debido control y vigilancia de alguno de los sujetos mencionados, en atención
a la situación concreta del caso.
Por ello mismo, observamos que el carácter indispensable del «factor de conexión» podría
provocar ciertas dudas sobre si –en realidad– nos hallamos frente a un modelo de
responsabilidad autónoma de las personas jurídicas, pues desde una “perspectiva
práctica” será necesaria la acción ilícita de un individuo para imponer algún tipo de
sanción a la persona jurídica o, incluso, para investigarla.
Sin embargo, frente a la crítica acabada de formular, cabe reiterar que la Ley n° 30424
establece que: “[l]a responsabilidad de la persona jurídica es autónoma de la
responsabilidad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la
responsabilidad penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas”76. Ello muestra que no basta con la mera
realización de un hecho delictivo llevado a cabo por alguno de los individuos que se
mencionan en el art. 3 de la presente norma —modificada vía el Decreto Legislativo n°
1352—, sino que se requiere demostrar el propio injusto de la empresa expresado en la
defectuosa configuración de su ámbito de organización y la inexistencia de una cultura
empresarial de cumplimiento de la legalidad.
comprometida en el cumplimiento de estos procedimientos de prevención, debiendo designar a una persona
dentro de la alta directiva que coordine con el responsable de la ejecución diaria del programa de
cumplimiento, a fin de que estén en constante coordinación. La Alta dirección debe dotar de recursos
suficientes al oficial de cumplimiento para que pueda cumplir de manera adecuada las labores de
prevención. iii) La organización deberá hacer todos los esfuerzos razonables para no contar en su personal
con individuos, de quienes se sepa o se deba saber, que están involucrados en actividades ilegales o en otro
tipo de conductas contrarias al programa de cumplimiento. iv) Se debe comunicar periódicamente y de
manera práctica los estándares y procedimientos del programa de cumplimiento a los miembros de la alta
dirección de la organización y a los que desempeñan cargos importantes dentro de esta. v) La organización
debe asegurar el cumplimiento efectivo del programa de cumplimiento, a través de evaluaciones periódicas,
publicitando el programa e incluyendo los canales de denuncia anónimos. vi) El cumplimiento del sistema
de prevención deberá promoverse a toda la organización, promoviendo incentivos apropiados, sancionado
las infracciones debidamente, corrigiendo periódicamente las fallas que se adviertan del programa de
cumplimiento y evaluando periódicamente los riesgos de infracción penal que demande la actividad de la
organización. GÓMEZ- JARA DIEZ, Carlos. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en los
Estados Unidos de América, pp. 156-160. 76 Artículo 4 de la Ley n °30424.
36
Ahora bien, cabe indicar que el Decreto Legislativo n° 1352 ha realizado importantes
modificaciones y adiciones a la ley que regula la responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas. Una de estas, consiste en haber incluido a los socios, directores y
apoderados. Da lo mismo, además, de que dichas personas pertenezcan a sus filiales o
subsidiarias, pues igual se encontraran dentro del alcance de esta norma. Y, a diferencia
de lo que originalmente previa la Ley n° 30424, no se menciona más la exigencia de que
dichos sujetos actúen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.
Otra adición consiste en que las personas jurídicas que tengan la calidad de matrices serán
responsables y sancionadas siempre que las personas naturales de sus filiales o
subsidiarias, que incurran en cualquiera de las conductas señaladas en el primer párrafo
del art. 3 hayan actuado bajo sus órdenes, autorización o con su consentimiento.
d. ¿QUÉ POSIBILIDADES DE DEFENSA TIENE LA EMPRESA LUEGO
DE LA EMISIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352?
Una vez incorporada la responsabilidad penal de las empresas, uno de los
cuestionamientos más interesantes es determinar las posibilidades de respuesta que se
puede dar a la organización frente a la imputación. Por ejemplo, en Chile, la normativa
establece, en su artículo 3, que las personas jurídicas son responsables de determinados
delitos, cometidos por ciertos sujetos y con ciertas condiciones, “siempre que la comisión
del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de
dirección y supervisión”. Y, seguidamente, se señala en el inciso 3 de la misma norma
que “se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando,
con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e
implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir
delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente”.
En nuestro país, el legislador ha sido bastante claro en sostener que la implementación de
un modelo de prevención de riesgos penales permitirá la exención de responsabilidad de
la empresa, pese a la comisión del delito de cohecho activo transnacional o de los delitos
de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos o financiación
del terrorismo, siempre y cuando tal fórmula de mitigación de riesgos haya sido
incorporada con anterioridad a la comisión del mencionado ilícito77.
77 En este sentido nuestra norma regula lo que ya Gómez- Jara advertía acerca de la implementación de
programas de cumplimiento anteriores a la comisión del delito, los cuales consideraba que no solo debían
ser un factor de atenuación sino que la evolución lógica era que estos sean un factor de exclusión de
responsabilidad pues “una empresa que tuviera un programa de cumplimiento efectivo en el momento de
cometerse el delito, no debe ser considerada culpable de la comisión de un hecho injusto, puesto que la
misma ha cumplido con los deberes que se imponen a un ciudadano corporativo cumplidor de la legalidad”.
GÓMEZ – JARA DIEZ, “Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, p. 32.
37
Con ello, se hace hincapié en una de las principales características del sistema de
cumplimiento normativo en materia penal: el establecimiento de normas internas que
cumplen funciones de prevención y detección de las infracciones legales. Esto, en vista
de que la finalidad del programa de cumplimiento es asegurar la observancia de la ley a
partir de dos funciones claramente diferenciadas: a) función de prevención, que procura
evitar la realización de conductas infractoras de la ley y b) función de confirmación del
Derecho, la cual se activa una vez producida la infracción penal, poniendo en evidencia
la actitud de fidelidad al Derecho por parte de la empresa consistente en la
implementación de mecanismos y procedimientos para la oportuna detección y eventual
comunicación, al interior de la empresa, del ilícito realizado a fin de mitigar sus
consecuencias dañosas.
En esa línea, cabe indicar que la Ley n° 30424 —modificada por el Decreto Legislativo
n° 1352— ha impuesto ciertos requisitos que el modelo de prevención debe presentar a
modo de mínimo necesario:
“17.2. El modelo de prevención debe de contar con los siguientes
elementos mínimos:
17.2.1. Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano
de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, según
corresponda, que debe ejercer su función con autonomía. Tratándose
de las micro, pequeña y mediana empresas, el rol de encargado de
prevención puede ser asumido directamente por el órgano de
administración.
17.2.2. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir
la comisión de los delitos previstos en el artículo 1 a través de la
persona jurídica.
17.2.3. Implementación de procedimientos de denuncia.
17.2.4. Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.
17.2.5. Evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.
El contenido del modelo de prevención, atendiendo a las
características de la persona jurídica, se desarrolla en el Reglamento
de la presente Ley. En caso de la micro, pequeña y mediana empresa,
el modelo de prevención será acotado a su naturaleza y características
y solo debe contar con alguno de los elementos mínimos antes
señalados.
17.3. En el caso de las empresas del Estado o sociedades de economía
mixta, el modelo de prevención se ejerce sin perjuicio de las
competencias y potestades que corresponden a los órganos de control
institucional como de todos los órganos conformantes del Sistema
Nacional de Control (…)”.
38
Las pautas ofrecidas a través de la Ley n° 30424 —modificadas por el Decreto Legislativo
n° 1352— se presentan como un conjunto de criterios que permiten determinar cuándo es
que efectivamente nos hallamos frente a un programa real de prevención de ilícitos
penales y no ante un supuesto de “pantalla” o de non compliance.
Por todo ello, se puede indicar que el Estado sigue premiando la implementación de un
modelo de prevención de riesgos penales, toda vez que permitirá la exención de
responsabilidad, pese a la comisión del delito de cohecho activo transnacional o de los
delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos o
financiación del terrorismo, siempre y cuando tal fórmula de mitigación de riesgos haya
sido incorporada con anterioridad a la comisión del mencionado ilícito78.
Una segunda vía para excluir de responsabilidad la empresa, y que da cuenta de la
razonable posición del legislador, se encuentra en el inc. 17.5 del artículo 17 de la Ley n°
30424: “Se excluye también la responsabilidad administrativa de la persona jurídica,
cuando cualquiera de las personas naturales señaladas en el artículo 3 comete el delito
eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado
atendiendo a los elementos previstos en el párrafo 17.2”. El Decreto Legislativo n° 1352
no realizó modificaciones sustanciales a dicha disposición.
Se trataría en tal caso de un supuesto de riesgo permitido para la empresa, pues esta habría
cumplido con el conjunto de condiciones que el Estado impuso, por lo que exigirle que
prevenga cualquier tipo de riesgo, incluso los imprevisibles, carecería de lógica en vista
de que se le haría responsable de un hecho sobre el cual no tenía posibilidades jurídicas
o fácticas de evitación aun cuando haya adoptado las reglas, disposiciones o condiciones
que el propio Estado consideró idóneas para la razonable mitigación del riesgo de
infracción penal.
Una tercera alternativa se encuentra en el último párrafo del artículo 3 de la presente ley
—modificada por el Decreto Legislativo n° 1352—, donde se sostiene que “Las personas
jurídicas no son responsables en los casos en que las personas naturales indicadas en el
primer párrafo, hubiesen cometido los delitos previstos en el artículo 1, exclusivamente
en beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la persona jurídica”.
En resumen, podemos identificar hasta tres maneras en que la empresa puede hacer frente
a la imputación por el delito de cohecho activo transnacional, cohecho activo genérico,
cohecho activo específico, lavado de activos o financiación del terrorismo: a) la
implementación oportuna y eficaz de un programa de cumplimiento normativo en materia
78 De acuerdo al inc. d del artículo 12 de la Ley n°30424 —luego de las modificaciones realizadas por el
Decreto Legislativo n° 1352— en caso de que el modelo de prevención de riesgos penales se haya
incorporado después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral, servirá únicamente como
un criterio para atenuar la responsabilidad de la empresa y no como una eximente de responsabilidad.
39
penal, b) la demostración en el proceso de que el individuo infractor empleó maniobras
fraudulentas para eludir los controles del modelo de prevención debidamente
implementado y c) la prueba de que las personas naturales indicadas en el primer párrafo,
hubiesen cometido los delitos previstos en el artículo 1, cometieron el delito de cohecho
activo transnacional o de los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo
específico, lavado de activos o financiación del terrorismo en exclusivo beneficio propio
o a favor de un tercero distinto a la persona jurídica.
e. ¿QUÉ CLASE DE SANCIONES “ADMINISTRATIVAS” PUEDE
IMPONER EL JUEZ PENAL EN CONTRA DE UNA EMPRESA TRAS LA
EMISIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352?
De acuerdo al artículo 5 de la Ley n° 30424 —modificada por el Decreto Legislativo n°
1352—, puede aplicársele a la persona jurídica cualquiera de las siguientes medidas:
“El juez, a requerimiento del Ministerio Público, puede disponer,
según corresponda, las siguientes medidas administrativas contra las
personas jurídicas que resulten responsables de la comisión de los
delitos previstos en el artículo 1:
a. Multa no menor al doble ni mayor al séxtuplo del beneficio obtenido
o que se espera obtener con la comisión del delito, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 7.
b. Inhabilitación, en cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Suspensión de sus actividades sociales por un plazo no menor de seis
meses ni mayor de dos años.
2. Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma
clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La
prohibición temporal no será menor de un año ni mayor de cinco años.
3. Para contratar con el Estado de carácter definitivo.
c. Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras
autorizaciones administrativas o municipales.
d. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o
definitivo. La clausura temporal es no menor de un año ni mayor de
cinco años.
e. Disolución”.
Asimismo, la inhabilitación será obligatoria en los casos en los que el delito en mención
sea cometido en el marco de un proceso de contratación con el Estado (art. 8), la
cancelación de licencias u otras autorizaciones también será obligatoria cuando el ilícito
de cohecho activo transnacional haya estado destinado o vinculado a la obtención de
40
licencias u oras autorizaciones administrativas (art. 9). Una importante modificación es
la realizada al inc. 3 del art. 5, toda vez que ahora la inhabilitación para contratar con el
Estado podrá ser de carácter definitiva. Antes de la emisión del Decreto Legislativo n°
1352 solo se establecía la suspensión para contratar con el Estado por un plazo que no
debía exceder los cinco años.
Además, en evidente referencia al principio de proporcionalidad como criterio a regir de
cara a la imposición de las citadas medidas, toda vez que estas no deben ser inidónea ni
innecesarias de cara al fin que persiguen, se indica que “La disolución se aplica solo a
las personas jurídicas que hayan sido constituidas y operado para favorecer, facilitar o
encubrir la comisión del delito de cohecho activo transnacional. En ningún caso podrá
aplicarse para otras circunstancias” (art. 10). Luego, lo mencionado se complementa de
la siguiente manera “Esta medida no es aplicable cuando se trate de personas jurídicas
de derecho privado y empresas del Estado o sociedades de economía mixta que presten
un servicio de utilidad pública, cuya interrupción pueda causar graves consecuencias
sociales o económicas o daños serios a la comunidad” (art. 10).
Otro punto a tomar en cuenta es que, a través del artículo 6 de la Ley n° 30424, se hace
mención a un conjunto de medidas administrativas complementarias como la intervención
de la persona jurídica en aquellos casos en que sea necesario salvaguardar los derechos
de los trabajadores y de los acreedores hasta por un periodo de dos años. Sobre este punto,
si bien es importante que el Estado proteja aquellos intereses de terceros que se puedan
ver perjudicados con las sanciones a las que se puede ver expuesta la persona jurídica,
creemos que la implementación de estos aspectos demanda que el Estado proporcione a
los Jueces penales una debida capacitación, en tanto que la evaluación y designación de
la situación que amerite esta intervención, requerirá que estos utilicen conocimientos
sobre gestión empresarial. Lo mismo ocurre con la designación de los organismos que
podrán encargarse de la intervención, pues estos deberán tener la capacidad y experiencia
suficiente para realizar tal labor; para lo cual, creemos que es el reglamento el que deberá
también precisar los estándares que se deben exigir a dichas instituciones.
Por último, debemos informar que el Decreto Legislativo n° 1352 modificó la Quinta
Disposición Complementaria Final de la Ley n° 30424 para exigir que cree un Registro
de Personas Jurídicas sancionadas administrativamente, el cual será implementado por el
Poder Judicial.
41
f. ¿CUÁL ES LA VÍA PROCESAL PARA LA INVESTIGACIÓN,
PROCESAMIENTO Y SANCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR
LA COMISIÓN DEL DELITO DE COHECHO ACTIVO
TRANSNACIONAL?
La Ley n° 30424 señala que la vía procesal adecuada para la investigación, procesamiento
y sanción de las personas jurídicas será la prevista en el Código Penal de 2004.
Asimismo, la tercera disposición complementaria y final de la mencionada ley —
modificada por el Decreto Legislativo n° 1352— indica que durante la investigación la
persona jurídica goza de todos los derechos y garantías que la Constitución Política y la
normativa vigente reconoce a favor del imputado; incluso, sostiene que la persona jurídica
puede ser asistida por la defensa pública en caso lo requiera. Para dicho efecto, se adelanta
la vigencia de los artículos 90 al 93, 372 y 468 al 471 del Decreto Legislativo n° 957 y
demás normas de este Decreto Legislativo que resulten aplicables en aquellos distritos
judiciales donde no se encuentre vigente.
En la tercera disposición complementaria y final se menciona que la persona jurídica
puede ser asistida por la defensa pública, en caso lo requiera, bajo los alcances de la Ley
n° 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, del Decreto Supremo 007-2012-JUS y
demás normas conexas, en lo que resulte pertinente.
A pesar de que el Decreto Legislativo n.° 1352 se ha preocupado por otorgar reglas
procedimentales para la imposición de estas sanciones administrativas en el proceso
penal, creemos que estas aun no son suficientes, pues si bien el Código Procesal Penal
del 2004 ya había previsto la participación de la persona jurídica como sujeto pasivo de
imposición de consecuencias accesorias, no ha definido las reglas procesales que se
deberán seguir cuando la persona jurídica pueda ser procesada y sancionada incluso si la
acción penal contra las personas individuales se extinga, conforme a lo previsto en el
artículo 4 del citado Decreto Legislativo.
Cobrará incluso mayor importancia, además, que se promueva un desarrollo dogmático y
jurisprudencial sobre el contenido de las garantías procesales que se otorgarán a la
persona jurídica dentro del proceso penal, pues si bien existe un interés político criminal
en imponerle sanciones, ello debe darse en el marco de un proceso penal en el que esta
pueda ejercer su defensa con todas las garantías de Ley.
g. ¿QUÉ OTRAS PARTICULARIDADES PUEDEN ADVERTIRSE EN LA
LEY N° 30424?
La octava disposición complementaria y final de la Ley n° 30424 — modificada por el
Decreto Legislativo n° 1352— señala que la Superintendencia de Mercado y Valores
42
(SMV) está facultada para emitir un informe técnico con calidad de pericia institucional,
que constituiría un requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación
preparatoria por los delitos contenidos en el artículo 1 de la citada norma. Dicho informe
que analizará la implementación y funcionamiento de los modelos de prevención deberá
ser emitido dentro de los 30 días hábiles desde la recepción del pedido fiscal que lo
requiera.
Recordemos que el requisito de procedibilidad es una condición de validez de la acción
penal, que en ciertos casos se impone expresamente en un dispositivo penal o extrapenal
y cuyo cumplimiento es imprescindible para el ejercicio de la misma79. Si bien en este
caso, no estaríamos ante el ejercicio propio de la acción penal, dada la supuesta naturaleza
“administrativa” de las sanciones en contra de la persona jurídica, lo cierto es que la
obtención de dicho informe técnico será un impedimento procesal para la formalización
de la investigación preparatoria, que es una de las facultades de dicho órgano para el
inicio formal del proceso penal80, por lo que, resulta claramente aplicable la utilización
de tal denominación. En este sentido, si se dispone la formalización de una investigación
en contra de una persona jurídica sin que se cumpla con dicho requisito de procedibilidad,
su defensa podrá incoar una cuestión previa, de acuerdo a lo establecido en el art. 4 CPP.
Podría decirse que, con la imposición de este requisito de procedibilidad, la norma busca
hacer frente a una de las críticas que a nivel comparado se esgrime en contra de los
programas de cumplimiento, de acuerdo a las cuales se reclama su falta de efectividad
real. Y es que, cierto sector de opinión señala que los esfuerzos que se han ido dando a
nivel comparado, a través de jurisprudencia o circulares administrativas, como sentencing
guidelines o las prosecutorial guidelines del sistema americano, no han sido suficientes
para concretar los elementos que deben tener los programas de cumplimiento para
considerarse efectivos81. Esta crítica considera que estas normas contienen directrices
generales y no concretas, lo que ocasiona que muchas veces los programas de
cumplimiento no sean reales sino solo de apariencia o que solo se limiten a reunir de
manera formal los elementos que la normativa describe82, pero que no implementan de
manera real una cultura de cumplimiento al interior de la empresa.
Sin embargo, también se debe tener en cuenta que la diversidad de la actividad
empresarial dificulta la existencia de un modelo de cumplimiento tipo, y que más bien la
eficacia de los mismos y su fortaleza está en diseñar un programa de cumplimiento que
79 SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, t. I, p. 364. 80 Es pertinente, también, señalar que el proceso penal se inicia desde un primer momento, con las
diligencias preliminares, etapa en la cual también debiera de garantizarse el ejercicio de defensa de la
persona jurídica, facultándola a presentar todos los elementos que considere necesario para la defensa de
sus intereses. 81 KRAWIEC, citado por GIMENO BEVIA, El proceso penal de las personas jurídicas, p. 265. 82 GIMENO BEVIA, El proceso penal de las personas jurídicas, p. 265.
43
responda a las necesidades de prevención de cada empresa, y ello va a depender de las
actividades que esta desarrolla y de su entidad, entre otros factores importantes.
La regulación de este requisito de procedibilidad va un paso más allá de lo que había
prescrito el artículo 19 de la Ley n.° 3042483 y que establecía la posibilidad de que
terceros, debidamente registrados y acreditados, certifiquen la idoneidad de los sistemas
de prevención de los entes corporativos84. Lo cual nos ubicaba dentro de los sistemas de
valoración de programas de cumplimiento certificados “ex ante” por una autoridad
competente, como el Italiano85 o el Chileno86 y que importan en todos los casos la
participación de un órgano externo, distinto al Ministerio Público, encargado de analizar
la eficacia de estos instrumentos de prevención, salvando —claro está— las diferencias
que existen tanto entre estas dos regulaciones y lo que prescribía la nuestra.
Sin embargo, en ninguno de esos países, ni en la versión original de la Ley n.° 30424, las
certificaciones de los programas de cumplimiento fueron consideradas requisitos de
procedibilidad. Nuestro sistema actual, no solo implementa la competencia de un órgano
externo, como la SMV, para calificar la idoneidad de los programas de cumplimiento de
todas las personas jurídicas; sino que, además, impone un impedimento para la
prosecución penal de las personas jurídicas, pues el Ministerio Público no podrá
formalizar investigación preparatoria en contra de ellas, a menos que tenga un Informe
Técnico de la SMV que cuestione la ausencia de implementación de un programa de
cumplimiento en la persona jurídica contra la que pretende iniciar un proceso penal; o en
caso esta lo tenga, discuta la idoneidad del mismo.
Nos preguntamos si la SMV es el órgano idóneo para realizar esta calificación ex ante
respecto de cualquier tipo de empresa, incluso de aquellas que no cotizan en bolsa y que
pueden ejercer actividades diversas, muy técnicas como la comercialización de insumos
químicos o no comerciales en estricto; pues recordemos que dentro del alcance de la Ley
de responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas se encuentran entidades de
derecho privado, como también las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, las
sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo, las empresas
83 Que ha sido derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo n.°
1352. 84 El artículo 19 de la Ley n.° 30424 establecía que el reglamento debía regular “la entidad pública a cargo
de la acreditación de [estos] terceros, la norma técnica de certificación y demás requisitos para la
implementación adecuada de los modelos de prevención”. 85 En Italia, además de los requisitos que todo programa de cumplimiento debe cumplir y que se establecen
en el Dlgs 231/2001 sobre responsabilidad de las personas jurídicas, estos programas son confeccionados
de conformidad con los “códigos de conducta” que cada sector de la industria emite, y que a su vez es
comunicado y aprobado por el Ministerio de Justicia Italiano. Y aunque no existe una obligación de cumplir
un modelo concreto, los jueces evalúan de manera positiva que se cumpla con ello. GIMENO BEVIA, El
proceso penal de las personas jurídicas, pp. 303-305. 86 Chile por su parte ha trasladado la certificación a las empresas privadas, que son autorizadas previamente
por la Superintendencia de Valores y Seguros. GIMENO BEVIA, El proceso penal de las personas
jurídicas, p. 306.
44
del Estado peruano o sociedades de economía mixta y, tras la emisión del Decreto
legislativo n.° 1352, las organizaciones no gubernamentales (ONG’s). Muchos de los
cuales, además, en el sistema de prevención de lavado de activos, responden ante otros
órganos supervisores.
La inobservancia de esta exigencia por parte del Ministerio Público determina la
procedencia de una cuestión previa y la declaración de nulidad de todo lo actuado,
situación que podría declararse incluso de oficio87. No obstante ello, eso no quiere decir
que el Ministerio Público, luego de subsanar su omisión, no pueda volver a solicitar la
formalización de la investigación preparatoria en contra de la persona jurídica.
Ciertamente, la incorporación de los requisitos de procedibilidad en el proceso penal
peruano responden a que en ciertos delitos, en cuya configuración se observa una alta
exigencia de conocimiento especializado, se considera necesario que antes de que el
Ministerio Público ejerza su función persecutoria cuente con un Informe Técnico de un
órgano especializado que lo instruya sobre estos aspectos que no son de su experticia;
empero, tal exigencia podría considerarse —de acuerdo a cierta corriente de opinión—
como una limitación a la potestad persecutoria del Ministerio Público, pues para ejercerla
en contra de las personas jurídicas, dependerá del pronunciamiento de un órgano externo
y no solo de los indicios suficientes que reúna para ello, como en cualquier otra
investigación.
Tal crítica también se formuló apropósito del análisis de otros requisitos de
procedibilidad, como el previsto en materia ambiental. En este sentido, si la finalidad es
la colaboración con la Fiscalía en temas técnicos, podría ser más conveniente que estos
informes sean considerados como un elemento probatorio más, que valorado con otros,
pueda generar la convicción necesaria para que se disponga la formalización de la
investigación.
Además, debemos de considerar que si bien las personas jurídicas son entes de
organización compleja y su análisis requiere de conocimientos en gestión y otras materias
específicas según el rubro en el que se desenvuelva, la SMV no pareciera ser el órgano
idóneo en todos los casos, como lo hemos explicado88.
No obstante ello, recordemos que esta no es la primera vez que se procura incorporar la
intervención de órganos especializados en el análisis de estos temas, pues antes de la
emisión del Decreto Legislativo n° 1352, la octava disposición complementaria y final de
87 CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 378. 88 En cuanto a la evaluación ex ante de los programas de cumplimiento, creemos que quizás hubiese sido
más conveniente que se mantenga lo previsto por el artículo 19 (derogado) de la Ley n.° 30424, ya que
dicha norma aun cuando preveía la competencia de un órgano externo especializado para dicho análisis, no
le otorgaba a esta opinión el valor de requisito de procedibilidad y significaba, además, la intervención de
varios entes especializados, debidamente certificados y acreditados, para realizar dicha labor.
45
la Ley n° 30424 señalaba que cualquier propuesta que plantee la modificación de dicha
norma, debía contar para su aprobación con un informe técnico no vinculante de la
Comisión de Alto Nivel Anticorrupción. Y que, en el supuesto de facultades delegadas a
que se refiere el artículo 104 de la Constitución, el sector responsable deberá solicitar el
referido informe a la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
La regulación de los delitos que pueden conducir a la responsabilidad autónoma de las
personas jurídicas presenta una tendencia a aumentar su número e incluir nuevos
supuestos, por lo que la implementación de un programa de cumplimiento sería una
medida adecuada en el contexto actual. Incluso, debe advertirse que el criminal
compliance será un instrumento útil para impedir o atenuar las sanciones en contra de una
empresa, tanto en un sistema legal donde no se reconozca la capacidad delictiva de los
entes colectivos, como en otro que establezca la responsabilidad directa y autónoma de la
persona jurídica.
Bajo una interpretación material de la Ley de Responsabilidad “administrativa” de las
Personas Jurídicas, desde su formulación original y más allá de la denominación utilizada,
al parecer regula verdaderas sanciones penales para los entes corporativos; en virtud a su
fundamento, a la autonomía de su sanción y a la regulación prevista para su imposición.
A partir de lo cual, entonces, creemos que para imponer las sanciones previstas en dicha
norma será necesario que se acredite la existencia de un injusto propio (defecto de
organización) del ente corporativo y su culpabilidad empresarial.
El Decreto Legislativo n° 1352 no solo confirma la forma de atribución de
responsabilidad para personas jurídicas sino que, acorde con la tendencia interna e
internacional, amplía el catálogo de delitos por los cuales se le puede sancionar de manera
autónoma. El ente corporativo puede evitar estas sanciones de tres maneras: a) con la
implementación oportuna y eficaz de un programa de cumplimiento normativo en materia
penal, b) con la demostración en el proceso de que el individuo infractor empleó
maniobras fraudulentas para eludir los controles del modelo de prevención debidamente
implementado y c) con la prueba de que las personas infractoras realizaron el hecho en
exclusivo beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la persona jurídica.
El Decreto Legislativo n° 1352, además, adiciona importantes aportes a nivel procesal
como el estableciendo de la vía procesal para la imposición de dichas sanciones y la
exigencia de un requisito de procedibilidad. Aspectos frente a los cuales se han presentado
críticas, que demandan no solo un replanteamiento de lo establecido, sino también un
desarrollo más preciso de los mismos.
46
LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL PARA LOS
DELITOS QUE AFECTEN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Por Eduardo Alcocer Povis*
A. APUNTE PREVIO
La prescripción de la acción penal es uno de los temas más controvertidos en el
escenario jurídico nacional. Son diversas las posturas que se han planteado a las
cuestiones que van desde su ubicación sistemática hasta los problemas de
aplicación en casos concretos. A propósito de este trabajo, se abordarán los
alcances de la imprescriptibilidad de la acción penal (en especial, respecto a la
propuesta normativa de aplicarla en los casos de delitos contra la administración
pública89): ¿se trata de una expresión del Derecho penal de la peligrosidad?
B. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD
a. Sobre el concepto de prescripción de la acción penal
El paso del tiempo extingue, en algunos casos, toda posibilidad que el Estado
intervenga y sancione a una persona por la supuesta comisión de un hecho
penalmente relevante. Y es que el tiempo es un dato de la realidad que tiene
efectos normativos. Al respecto, SILVA SÁNCHEZ considera que –en general– el
transcurso de largos periodos de tiempo puede “disminuir hasta incluso
desaparecer la necesidad preventivo-especial de la pena, dada la ausencia de
peligrosidad futura del sujeto. Asimismo, que puede verse afectada la necesidad
preventivo general (positiva) de la pena”90.
En nuestra legislación podemos encontrar muestras de lo expuesto. Así, por
ejemplo, una persona es reincidente solo cuando, dentro de los cinco años
contabilizados desde su excarcelación, vuelve a cometer un delito doloso. Al
* Doctor en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona-España. Profesor de Derecho Penal
en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Integrante del Consejo Directivo del Instituto de Ciencia
Procesal Penal e integrante del Estudio Oré Guardia. 89 Proyectos de Ley nº 119/2016-CR, 121/2016-CR y 127/2016-CR. Utilizo la denominación “delitos contra
la administración pública”, que engloba el contexto típico que se quiere “combatir” a través de la propuesta
de hacer imprescriptible la persecución penal en estos casos. 90 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “Identidad en el tiempo y responsabilidad penal”, en GARCÍA VALDÉS,
CUERDA RIEZU, MARTÍNEZ ESCAMILLA, ALCÁCER GUIRAO Y VALLE MARISCAL DE GANTE (coords.),
Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Madrid 2008, p. 678. Se afirma que el
“quebrantamiento de la tranquilidad social causada por la comisión ilícita ha quedado superado por razón
del tiempo transcurrido, como asimismo la originaria necesidad de su reparación por medio de la sanción
es ya exigencia trascendida; el tiempo (…), ha desdibujado aquella necesidad reparadora, si bien no en
esencia, sí por lo menos en su apariencia”. SPROVIERO, Juan H, Prescripción de la acción y de la pena,
Buenos Aires 1998, p. 45.
47
verificarse la situación de reincidencia, el juez puede agravarle la sanción en una
mitad por encima de la pena máxima establecida por el legislador para el delito
cometido (art. 46-B del CP). Esta sanción más grave se fundamenta en la mayor
peligrosidad objetiva mostrada por el delincuente al volver a cometer un delito,
dentro de un plazo determinado91. De ese modo, el tiempo (cinco años desde que
fue excarcelado) es un criterio que permite a la autoridad afirmar y —con ello—
desvalorar la peligrosidad del sujeto y legitima una pena más severa92. De otro
lado, el tiempo también es un elemento a tener en cuenta al momento de
determinar la legitimidad o no de un proceso. Así, un proceso llevado a cabo en
un plazo irrazonable resulta ajeno a un Estado social y democrático de Derecho93.
Ahora bien, el paso del tiempo también cumple un papel configurador de la
necesidad de intervención del Estado a través de un proceso y de una pena. La
acción penal prescribe, de manera ordinaria, cuando se ha superado el plazo
máximo de la pena abstracta del delito materia de cuestión (art. 80 del CP)94. Y se
toma en cuenta el plazo máximo de la pena abstracta sumado en una mitad, cuando
se incurra en una causal de interrupción, como lo es la actuación del Ministerio
91 SILVA SÁNCHEZ anota, como un modelo teórico de un Derecho penal de la seguridad, el siguiente: “El
único derecho de la seguridad del Estado es el Derecho penal de la culpabilidad por el hecho. Pero es posible
advertir, en el caso de los sujetos que, de otro modo, se caracterizarían como peligrosos, incrementos del
injusto o de la culpabilidad, que conducen a incrementos de pena”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “El
contexto del Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008”, en AA.VV., El Anteproyecto de
modificación del Código Penal de 2008. Algunos aspectos (Cuadernos penales José María Lidón, núm. 6),
Bilbao 2009, p. 32. ZIFFER, Patricia, Medidas de seguridad. Pronósticos de peligrosidad en el derecho
penal, Buenos Aires 2008, p. 188. La autora afirma que “actualmente sigue vigente la comprobación de
que es muy poco los que se sabe acerca de los criminales reincidentes, tanto en cuanto [sic] a su estructura
de personalidad como respecto de su desarrollo cronológico y su influenciabilidad con los instrumentos del
Derecho penal. Las dudas, sin embargo, no necesariamente han de traducirse en un rechazo categórico de
toda decisión de pronóstico”. 92 MIR PUIG, Santiago, La reincidencia en el Código Penal, Barcelona 1974, p. 190: “tras el transcurso de
cierto tiempo, no parece que la nueva comisión delictiva (no la antigua, claro está) tenga la misma
significación que la producida con mayor proximidad respecto de la primera. Las más importantes
fundamentaciones de la reincidencia conducen a este planeamiento. La adoptada por nosotros lo impone de
forma ineludible (…). El transcurso del tiempo disminuye el poder del sujeto de aprovechar como
advertencia la pena sufrida. Con ello disminuye el sentido del desprecio, cualificado como rebeldía, frente
a los bienes jurídicos propios de la reiteración, porque pierde intensidad una de las bases esenciales del
mismo”. 93 El TC peruano ha señalado que el Estado “no tiene derecho a juzgar a una persona de modo indefinido,
pues ello supone contrariar la esencia misma del ser humano representada por su dignidad”. Se afirma que
la inexistencia del plazo no puede ser utilizado como un argumento para sostener un juzgamiento sine die,
pues “ello supondría aceptar la tesis incivilizada de que el juez puede ser arbitrario, inhumano, en tanto la
ley no establece un control temporal para el ejercicio de su fin constitucional”. Resolución aclaratoria en la
STC n° 3509-2009-HC/TC. 94 Según el art. 80 del CP la prescripción ordinaria opera al haberse cumplido tiempo igual al máximo de
la pena prevista para el delito denunciado. Acorde a lo establecido por nuestro TC que menciona que “…el
plazo de la prescripción de la acción depende de la pena conminada para determinado delito” (STC n° 4118-
2005-HC/TC). Así las cosas, ¿qué se entiende por pena conminada? Este concepto es también conocido
como pena-tipo, es decir, la pena legal o abstracta fijada por el legislador para el delito cometido.
48
Público (art. 83 del CP), por decirlo en términos generales95. Y es que el Estado
no tiene de modo permanente la potestad de perseguir y sancionar a una persona
por un supuesto delito cometido. Existe un plazo que se presenta como una barrera
para el ius puniendi.
b. La imprescriptibilidad
En el Perú se regula la imprescriptibilidad para injustos considerados de una
especial gravedad96. Así, mediante el D.S. nº 079-2001-RE se ratificó el “Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional” (texto vigente desde el 1 de julio de
2002, según el Of. nº 0-3-A/199-2002-RE [GAB], publicado el 10 de septiembre
de 2002). En dicho Estatuto se proclama que los crímenes de competencia de la
Corte (por ejemplo, los delitos de genocidio y de lesa humanidad) no prescribirán.
Asimismo, se tiene la Res. Leg. n° 27998 (publicada el 12 de junio de 2003), en
la que se aprueba la adhesión del Perú a la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad97. De esta forma, en nuestro sistema jurídico en determinados casos
se amplía temporalmente la posibilidad de que el Estado pueda indefinidamente
perseguir a una persona98. Para algunos, se trata de una medida inocuizadora99.
Desde mi punto de vista, para determinar la legitimidad de la medida se requerirá
establecer el fundamento de la prescripción. Sólo de esa forma se evitará que a
través de esta figura se pretenda encubrir o racionalizar los instintos humanos de
venganza.
95 No toda actuación del Ministerio Público interrumpe el plazo ordinario de prescripción. La Corte
Suprema ha establecido que solo hará surgir dicho efecto si la Fiscalía realiza una imputación válida
(Casación n° 347-2011-Lima). 96 Como antecedente dogmático, se menciona que cuando se trate de sujetos cuya recuperación social parece
imposible, no cabe aplicar la prescripción de la acción penal (BENTHAM, Jeremías, Tratados de legislación
civil y penal, París 1823, tomo II, p. 162). De esta forma, se excluye la aplicación de esta causa de extinción
de la acción penal a sujetos considerados peligrosos. 97 En el preámbulo de la Convención se indica lo siguiente: “es necesario y oportuno afirmar en derecho
internacional, por medio de la presente Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes
(...) los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal”. 98 La imprescriptibilidad en delitos que conllevan la violación de Derechos Humanos conforme al Derecho
penal internacional, ha ido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las siguientes
resoluciones: sentencia sobre el fondo del caso Barrios Altos v. Perú, del 14 de marzo del 2001; sentencia
sobre el fondo del caso Bulacio v. Argentina, del 18 de setiembre del 2003 y la sentencia emitida en el caso
Albán Cornejo y otros v. Ecuador, del 22 de noviembre de 2007. 99 PASTOR, Daniel R., Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal, Buenos Aires 1993, p. 28.
49
En cuanto a los fundamentos de esta institución, tradicionalmente las posturas se
han debatido entre las teorías procesales100 y las teorías materiales101. ¿Se trata de
un instituto procesal o un instituto material? o, lo como algunos mencionan,
¿estamos ante una causa de extinción de la “acción penal” o de la responsabilidad
penal (“del delito”)?102.
En la actualidad esta discusión es abordada desde una perspectiva funcionalista,
la misma que lleva a decir que las diversas instituciones que fundamentan la
imposición de la pena comparten fines comunes, en especial, el de la necesidad
100 Se dice que la teoría de la prueba es una justificación “clásica” de la prescripción del delito. Y es que,
como señala GONZÁLEZ TAPIA, “el argumento central de la misma es que con el paso del tiempo las pruebas
del hecho, de la culpabilidad y de la inocencia del sujeto, desaparecen o se dificulta extraordinariamente.
Ello incrementa las posibilidades de un error judicial y, en consecuencia, de castigar a un inocente”. De
esta manera, el fundamento de la prescripción está también vinculado con el derecho a la presunción de
inocencia y el de defensa. También se la ha relacionado con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
(el proceso no se puede extender temporalmente más allá de todo plazo razonable). Se cuestiona esta
posición, pues en ella lo relevante sería el incorrecto funcionamiento de la administración de justicia y no
el tiempo transcurrido. GONZÁLEZ TAPIA, María Isabel, La prescripción en el Derecho penal, Madrid 2003,
pp. 47 y 55. Para MEDINA, “los hechos acaecidos, por definición, no desaparecen de la realidad por el paso
del tiempo; permanecen en el pasado y, obviamente, no son susceptibles de transformación ni exclusión
alguna. Además, tampoco, se extingue la punibilidad del hecho realizado porque para saber si un hecho es
o no susceptible de ser penado, hay que enjuiciarlo, y la prescripción pretende evitar precisamente que se
proceda a emitir tal juicio”. Según dicho autor, la naturaleza de la prescripción es procesal, pues “impide
el desarrollo pleno y natural del proceso”. MEDINA CEPERO, Juan Ramón, El tratamiento procesal penal de
la prescripción del delito, Madrid 2001, p. 7. 101Para la Corte Suprema de Justicia del Perú la prescripción es una institución propia del Derecho Penal
sustantivo. Así, en el Acuerdo Plenario n° 8-2008/CJ-116, F.j.10 se menciona que: “La presencia de la
prescripción en el ordenamiento jurídico solamente puede explicarse de manera satisfactoria si se tiene en
cuenta la función del Derecho penal”. Además, en cuanto al fundamento de la prescripción de la acción
penal se afirma que este radica en “la falta de lesividad de tales hechos: los acontecimientos que ya forman
parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y, por tanto, carecen de contenido lesivo que
justifique su sanción” [se cita a RAGUÉS Y VALLÉS, Ramón, La prescripción penal. Fundamento y
aplicación. Barcelona, 2004, p. 45]. Asimismo, en el Acuerdo Plenario n° 1-2010/CJ-116, se indica lo
siguiente: “Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de la sociedad de que no haya delitos
impunes, pero limitando a los órganos encargados de la persecución penal”. Dicha posición también la tiene
el TC. En efecto, el Tribunal ha indicado que la prescripción, “desde la óptica penal, es una causa de
extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos
humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos
de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma” (STC n° 1805-2005-HC/TC). Es decir,
mediante la prescripción “se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de
investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo” (STC
n° 2522-2005-HC/TC). 102 Aunque el legislador peruano dice en el art. 80 CP: “la acción penal prescribe (…)” perfectamente puede
interpretarse “el delito prescribe (...)”, por lo que ello no puede considerarse una opción sobre la naturaleza
procesal de la institución de la prescripción. De otro lado, Si consideramos que se trata de una causa de
extinción de la responsabilidad penal, el efecto práctico inmediato sería el siguiente: a. Respecto a la teoría
de la accesoriedad de la participación delictiva, a pesar que según el estado del proceso o de la evidencia
del caso fue posible demostrar el injusto del autor (cuya acción penal, por alguna razón, prescribió), de
ninguna manera podrá sancionarse al partícipe (cuya acción penal no prescribió), ya que el hecho del autor
“nunca existió” o “dejó de tener relevancia penal”, por el paso del tiempo. B. Con relación al deber de
motivación de las decisiones estaduales (fiscal o juez), la autoridad no deberá pronunciarse respecto la
supuesta existencia de un comportamiento penalmente antijurídico, pues este se “extinguió” al transcurrir
el plazo prescriptorio.
50
de pena103. La necesidad de pena dota de unidad a los presupuestos de la pena
(“artificialmente” diferenciados en materiales y procesales). En esa línea,
considero que la prescripción se fundamenta en el decaimiento la necesidad de
pena por el paso del tiempo104. La prevención general y la prevención especial se
ven mermadas hasta extinguirse por motivos temporales105. El “llamado de la
norma” tiene una actualidad determinada a los efectos intimidatorios106, mientras
que la resocialización del individuo solo puede operar en un tiempo circunscrito.
En resumen, la posibilidad que tiene el Estado de ejercer la acción penal en contra
de una persona importa para él o ella un permanente riesgo de castigo. La
prescripción anula dicha posibilidad de persecución por el mero transcurso de
tiempo. La prescripción se funda en la función que cumple el Derecho penal: la
de ejercer o no el ius puniendi por razones de necesidad107. El merecimiento de la
sanción no se ve alterado.
¿Cómo determinar la necesidad de pena? Esta se puede fijar teniendo en cuenta
la gravedad del hecho (el objeto de referencia de la prescripción no es el
103 Cfr. GILI PASCUAL, Antoni, La prescripción en Derecho Penal, Pamplona 2001, p. 63. En sentido
similar, GONZÁLEZ TAPIA, María Isabel, La prescripción en el Derecho Penal, Madrid 2003, p. 112. 104 Anota ROBLES PLANAS: “De ahí dedujo BINDING que el Estado sólo puede reclamar la pena cuando
realmente sea necesaria: cuando el Derecho a castigar (‘Strafrecht’) se traduce en un deber (‘Strafplicht’)
para el Estado. ¿Pero cúando sucede ello? Ni más ni menos –señaló BINDING– que cuando el mal de no
castigar sea superior para el propio Estado que el mal de castigar”. ROBLES PLANAS, Ricardo, “Introducción
a la edición española. Dogmática de los límites al Derecho penal”, en ROBLES PLANAS (ed.), Límites al
Derecho penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo, Barcelona 2012, p. 36. Cfr. SILVA
SÁNCHEZ, Jesús-María, “Una primera lección de Derecho penal”, en LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel (dir.),
Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho. Libro homenaje a Santiago Mir Puig, Madrid
2010, p. 72. Indica con razón que “el castigo no merecido es injusto en términos individuales, por muy
necesario que fuera en la perspectiva social. Lo que no excluye que esa necesidad permita la adopción de
medidas no punitivas. Por su parte, el castigo innecesario, por individualmente merecido que fuera, es
injusto en términos sociales. Por eso, ante el hecho mismo del castigo, y ante cualquiera de sus modalidades,
es necesario valorar las dos circunstancias referidas”. 105 Se afirma que existe un importante sector de la doctrina que tiende a reconocer a la prescripción un
carácter material, “ya que ésta afecta a los propios derechos fundamentales constitucionalmente protegidos
–derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE)– y al cumplimiento de
la función de garantizar la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) del justiciable a no ser sometido a un proceso
penal más allá del tiempo. Ello obedece a la propia esencia de la amenaza penal que requiere ser actuada
de forma rápida y eficaz a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención
especial que se le atribuyen. La distinción tiene, por otro lado, fundamentalmente incidencia en relación a
la retroactividad de los plazos de prescripción determinados por una nueva ley”. BARREIRO, Agustín Jorge;
RODRÍGUEZ HORCAJO, Daniel y BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, “Las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias del delito en el Código Penal. La extinción de la responsabilidad penal. La
responsabilidad civil derivada del delito”, en LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio (coord.), Introducción al
Derecho penal, 2ª edición, Navarra 2015, p. 421. 106 Desde posturas que asumen la prevención general positiva, que no se comparten, también se considera
como el fundamento de la prescripción a la necesidad de pena: para que la pena pueda cumplir la función
de asegurar la confianza de los ciudadanos en la validez de la norma infringida, es preciso que la pena esté
conectada a la infracción de la norma, conexión que queda debilitada con el paso del tiempo. En España
asume esta postura, GARCÍA PÉREZ, Octavio, La punibilidad en el Derecho penal, Pamplona 1997, p. 80. 107 Sobre el fundamento de la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción se ha elaborado las
más diversas teorías, en el fondo de todas las cuales subyace la idea del efecto del paso del tiempo sobre la
necesidad y legitimidad de la pena. Cfr. CÓRDOBA RODA, Juan y GARCÍA ARÁN, Mercedes (dirs.),
Comentarios al Código Penal, Madrid 2011, p. 1007.
51
responsable del hecho, sino el hecho en sí). La necesidad de pena no es un
pensamiento en abstracto, sino concreto, no se puede generalizar respecto de todo
comportamiento delictivo; es necesario considerar la naturaleza y las
circunstancias de todo cada tipo de delito. Por ello, hay delitos que por su propia
naturaleza mantienen en el tiempo el interés razonable de la colectividad y del
Estado para su persecución. Tal es el caso, por ejemplo, de los delitos de
genocidio, tortura o de desaparición forzada. Aprecio que en estos casos la pena
aparece siempre como necesaria (valoración fundada en el objeto jurídico de
protección: la humanidad). La gravedad de estas conductas confirma la
intervención del Estado y, por ende, la imprescriptibilidad en su persecución
penal.
Ahora bien, ¿resulta justificado en la actualidad ampliar los supuestos de
imprescriptibilidad?, por ejemplo, ¿deben considerarse imprescriptibles los
delitos contra la administración pública? Consideramos que no, quienes proponen
este tipo de medidas flexibilizadoras (mejor dicho, anulatorias de la garantía)
buscan legitimar la demora e ineficacia de aparato estatal de justicia incluso
cuando se afecten los derechos y garantías del justiciable marcado por claros y
únicos criterios efectistas abandonados (o que debieran abandonarse) en la
dogmática penal actual. A mi juicio, las penas existentes (en gran parte,
elevadas108) de por sí justifican y expresan el mayor reproche y con ello se amplía
el plazo para la persecución pena (el cálculo del plazo de prescripción se
determina, como se anotó, en virtud de máximo de la pena abstracta). Por lo tanto,
no habría necesidad de hacer indefinida la posibilidad de procesar y sancionar a
una persona en estos casos. Además, en el plano constitucional, la propuesta no
sería proporcional109. Al respecto, el principio de proporcionalidad es un límite al
poder coercitivo del Estado110. Un sector de la doctrina ha planteado que el
108 En la actualidad en el Perú, una persona que provoca dolosamente la amputación de un brazo a la víctima
tiene una pena máxima de ocho años (art. 121 del CP). Igual pena máxima se impone al funcionario público
que se apropie de una cierta cantidad de dinero del Estado (por ejemplo, mil soles), conforme al art. 387
del CP. Asimismo, quien provoca una perjuicio económico al Estado producto de una colusión desleal tiene
una pena máxima de quince años (art. 384 del CP). 109 En el plano constitucional, el principio de proporcionalidad no tiene un reconocimiento expreso en la
Constitución Política peruana, siendo deducido, en un primer momento, de la idea del debido proceso
material establecido en el art. 139 de la Constitución (STC n° 061-2002-AA/TC). Posteriormente, el TC
señaló que: “El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente
positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro
ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la
Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del
acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición
constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se haya declarado o no” (STC n° 0010-2002-AI/TC). 110Como anota MIR PUIG: “Se trata de una exigencia que no nació, sin embargo, para las penas, sino para
las medidas de seguridad. Al no encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad, se hizo evidente la
necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudiesen resultar un medio
desproporcionalmente grave, en comparación con su utilidad preventiva –así, cuando para evitar que el
pequeño ratero siguiera delinquiendo fuese necesario encerrarle durante toda su vida–. La doctrina suele
52
principio de proporcionalidad no debe entenderse de modo tradicional como la
equiparación entre pena y gravedad total del hecho, sino de modo “amplio” a
partir de un balance entre los costes y los beneficios de una norma penal o de una
decisión judicial. Desde este punto de vista, la determinación del plazo de
prescripción, orientada a su proporcionalidad, requerirá de un específico proceso
de ponderación111. Se trata de una visión económica del mencionado principio, en
el que se refleja –finalmente– la “clásica” lucha entre los postulados utilitaristas
y los argumentos garantistas. Con todo, a partir del desarrollo doctrinal y
jurisprudencial del principio de proporcionalidad, el criterio costo-beneficio
utilizado para el cálculo de la proporcionalidad de la medida estatal ha sido
tomado en cuenta en el examen de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto, considerados sub-principios que ayudan a determinar la legítima
proporción de una medida estatal112.
A mi juicio, el establecer la imprescriptibilidad en los delitos que afectan la
administración pública no es necesario. Como se apuntó antes, existen otras
alternativas menos aflictivas e idóneas para desvalorar la conducta del sujeto. En
el caso concreto, existen penas elevadas en nuestro sistema penal para dicha clase
de delitos, que cumplen con aquella función expresiva que se pretende alcanzar
con la “persecución perpetua”. De otro lado, no es proporcional que en delitos que
afecten al Estado se establezca este tipo de medidas y no en aquellos delitos en
los que se tutelan valores tan preciados como la vida o la salud (más aún si se tiene
en cuenta que nuestro sistema penal, de corte liberal, tiene como propósito
principal la tutela de bienes jurídicos113 entendidos como aquellos valores114
emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de límite de las medidas de seguridad y como
contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad
no sólo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse
en principio general de todo el Derecho penal”. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General, 10ª
edición, Barcelona 2016, p. 138. 111 HÖRNLE, Tatjana, Determinación de la pena y culpabilidad, Buenos Aires 2003, p. 47. 112 La necesidad de que en el ejercicio del poder penal se realice una adecuada ponderación, ha sido
reconocida por el TC peruano en diversas resoluciones (SSTC n° 2192-2004-AA/TC, 2235-2004-AA/TC,
0045-2004-PI/TC, entre otras sentencias). 113 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2ª edición, Buenos
Aires-Montevideo 2010, pp. 585-586: “[Las normas] son directivas de conducta, cuya misión es influir
sobre los ciudadanos (mediante el mecanismo de la prevención general disuasoria), para que se abstengan
de la realización de hechos delictivos”. Con respecto al ciudadano interesado en su seguridad, la norma
supone “una fuente de orientación, una institucionalización de su expectativa”. POLAINO NAVARRETE,
Miguel, “Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: ¿dos funciones
excluyentes?”, en CPC (93), 2007, pp. 37-38: “norma y bien jurídico no tienen por qué ser incompatibles,
sino todo lo contrario: ambos se exigen mutuamente, de manera que la norma es la forma y el bien jurídico
el contenido”. 114 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General, p. 174. Quien sostiene que el concepto de bien
jurídico se funda en la relación dialéctica de la realidad con el valor. Además, hace una precisión señalando
un ejemplo “el Derecho penal no ha de proteger el ‘valor vida’ en cuanto tal valor, sino las vidas concretas
de los ciudadanos. Pero por supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuanto meros
datos biológicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad”. La cursiva es mía.
ROXIN, por su parte, explica que el bien jurídico no es un sustrato de naturaleza ideal, sino se trata de una
“entidad real”. Además, no tiene por qué tener una realidad material. Lo importante es que sea una realidad
53
orientados a resguardar el desarrollo de la persona en la sociedad115, dejando en
un segundo plano a las instituciones, cuya función político criminal es
precisamente garantizar la participación del individuo en la comunidad).
Por último, el cálculo de la proporcionalidad de la medida penal no puede ir
desligado de los fines que persigue el Derecho penal. Al respecto, SILVA SÁNCHEZ
sostiene con razón que “por el principio de proporcionalidad se conectan los fines
del Derecho penal con el hecho cometido con el delincuente”116. Así, desde mi
punto de vista, la finalidad preventiva del propio sistema penal no puede
perseguirse a cualquier precio. De lo contrario se estará instrumentalizando al ser
humano. Por ello, la prevención tiene que ser justa. Y una medida como la
propuesta (imprescriptibilidad en los delitos que afecten la administración
pública) no es justa no sólo por las razones que se acaban de exponer, sino porque
coloca en primer plano al interés de satisfacer los “sentimientos de justicia”
(concepto relativo117) por encima de los intereses del individuo en su propia
seguridad (la razonable expectativa de no permanecer por siempre bajo el riesgo
de ser procesado y sancionado por el Estado).
C. CONCLUSIÓN
La propuesta de considerar imprescriptible la acción penal en los delitos contra la
administración pública (o de forma más concreta, en los delitos de corrupción de
funcionarios), no es necesaria. Resulta, en el plano constitucional, una medida
desproporcionada. Tras los argumentos que “justifican” este tipo de reacciones,
se encuentra la idea de un Derecho penal máximo en contra de sujetos peligrosos,
cuya infracción penal provoca una elevada conmoción social que amerita que la
sociedad se defienda (se resguarde). En lo personal, aprecio que quien comete un
delito en contra de la administración pública (funcionario público o no) no es per
se un “enemigo” en términos funcionales a quien hay que separarlo de la sociedad
mediante alternativas inocuizadoras. Dicha persona es un ciudadano que merece
ser sancionado con una pena necesaria al injusto cometido y perseguido con las
necesaria “para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del
individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecución de tal fin”. ROXIN,
Claus, “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal?” (trad. Ortiz de Urbina
Gimeno), en HEFENDEHL, Roland (ed.), La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del
Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Madrid-Barcelona 2007, pp. 447-448. 115 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, pp. 431-432. 116 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, pp. 413-414. 117 Se afirma que esencialmente la alarma social es provocada por los medios de comunicación. De modo
crítico, se sostiene que en los últimos años tal concepto ha tenido un papel relevante en la configuración de
planes de prevención delictiva, tanto en España como en la Unión Europea. Sobre este tema, cfr.
FERNÁNDEZ VILLAZALA, Tomás, GARCÍA GARCÍA-CERVIGÓN, Josefina; GIMÉNEZ-SALINAS FRAMIS,
Andrea, LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel; RECHEA ARBEROLA, Cristina; SERRANO GÓMEZ, Alfonso;
SERRANO MAÍLLO, María Isabel; SERRANO TÁRRAGA, María Dolores y VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Carlos,
Tendencias de la criminalidad y percepción social de la inseguridad ciudadana en España y la Unión
Europea, Madrid 2007, pp. 31-34 y 123 y ss.
54
reglas del proceso adecuadas a un Estado social y democrático de Derecho. De lo
contrario, el diseño normativo a imponerse no será propio de una política criminal
legítima.