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0 BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 491 (ano VII) (27/11/2015) ISSN - - BRASÍLIA ‐ 2015 Boletim Conteúdo Jurídico - ISSN – -

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BOLETIM CONTEDO JURDICO N. 491

(ano VII)

(27/11/2015)

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ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Contedo Jurdico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canad): SERGIMAR MARTINS DE ARAJO - Advogado com mais de 10 anos de experincia. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitrio

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributrio e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em So Paulo (SP). Especialista em Direito Tributrio e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

Pas: Brasil. Cidade: Braslia DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

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SUMRIO

COLUNISTADODIA

27/11/2015AliceSaldanhaVillarNovoCPCconsagratesedoprequestionamentoficto

ARTIGOS27/11/2015FredericoFernandesdosSantosAreservadopossveleomnimoexistencialoembateentreapossibilidadeoramentriadoEstadoeosdireitoshumanosfundamentaisdocidado

27/11/2015SteelRodriguesVasconcellos

Ainterpretaodoprincpiodafunosocialdocontrato

27/11/2015CarlosEduardoRiosdoAmaral

Lei13.188/2015nopodedeterasagradaliberdadedainformaojornalstica

27/11/2015BrbaraCostaPessoaGomesTardin

Diferenaentreosdireitosdepropriedadeindustrialeosdireitosautoraiseconexos

27/11/2015ValquiriaRochaBatista

Friascoletivasdetrabalho

27/11/2015FelipeCarvalhodeSouza

Direitoagrevedofuncionalismopblico

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NOVO CPC CONSAGRA TESE DO PREQUESTIONAMENTO FICTO

ALICE SALDANHA VILLAR: Advogada, autora de diversos artigos publicados em revistas jurdicas e das obras "Direito Sumular - STF" e "Direito Sumular - STJ", So Paulo: JHMizuno, 2015.

Resumo: Tendo em vista que o novo CPC consagrou expressamente a tese do prequestionamento ficto (art. 1.025), nosso artigo tem por objetivo responder a seguinte pergunta: com a entrada em vigor do novo cdigo, o que ser das Smulas 356/STF e 211/STJ? Permanecem aplicveis os restaro superadas?

Sumrio:1.Consideraesiniciais.2.Oquefazerseaquestofoiomitidapela deciso recorrida? 3. Caso a omisso no seja suprida, estarcaracterizadooprequestionamento?

.Consideraesiniciais

Oprequestionamentoumrequisitodeadmissibilidadederecursosnos tribunais superiores.[1]Tratase de um termo que se refere exignciadequeaparteprovoqueosurgimentodaquestofederalouconstitucionalnoacrdoproferidonadecisorecorrida.

ConformedestacaTeresaArrudaWambier:[2]

Aexignciadoprequestionamentodecorredacircunstncia de que os recursos especial eextraordinrio so recursos de reviso. Revisase oque j sedecidiu.Tratasenaverdade,de recursosquereformamasdecisesimpugnadas,emprincpio,com base no que consta das prprias decisesimpugnadas.

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Numapalavra:oprequestionamentonadamaisdoqueaexignciadequeatesejurdicadefendidanorecursotenhasidoreferidanadecisorecorrida.

.Oquefazerseaquestofoiomitidapeladecisorecorrida?

A jurisprudncia ptria pacfica no sentido de que, caso hajaomissodorgojurisdicionalnaapreciaodedeterminadaquestojsuscitada ou que de ordem pblica (passvel de conhecimentoexofficio),[3]cabemembargosdedeclaraoparacorrigirojulgadoesupriraomisso[4](art.535,II,CPC/73,correspondenteaoart.1.022doNCPC).

Dessa forma,osembargosdedeclarao interpostoscomontidopropsito de prequestionamento no configuram abuso por parte darecorrente, por isso no incide a multa previstaart.538doCPC(correspondenteaos2e3doart. 1.026doNCPC).NessesentidoaSmula98/STJ:Embargosdedeclaraomanifestadoscom notrio propsito de prequestionamento no tem carterprotelatrio.

. Caso a omisso no seja suprida, estar caracterizado oprequestionamento?

AjurisprudnciadoSTFnosentidodequeasimplesinterposiodos embargos de declarao j seria o bastante, pouco importando sesuprida ou no a omisso. Haveria neste caso ochamadoprequestionamentoficto.NessalinhaaSmula356doSTF:Oponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargosdeclaratrios,nopodeserobjetoderecursoextraordinrio,porfaltarorequisitodoprequestionamento.[5]

Vale dizer: prequestionamento ficto aquele que se consideraocorridocomasimplesinterposiodosembargosdedeclaraodiantedaomissojudicial,independentementedoxitodessesembargos.

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ONovoCPCconsagroua tesedoprequestionamento ficto emseuart.1.025,verbis:

Consideramse includos no acrdo oselementosqueoembargantesuscitou,parafinsdeprquestionamento, ainda que os embargos dedeclarao sejam inadmitidosou rejeitados, casootribunalsuperiorconsidereexistenteserro,omisso,contradioouobscuridade.

O Superior Tribunal de Justia no admite o prequestionamentoficto. Esta Corte adota o entendimento de que, para fins deprequestionamento, no basta a simples interposio de embargos dedeclarao,sendonecessrioqueotribunalinferioremitajuzoacercadaquesto. Nesse sentido a Smula 211 do STJ: Inadmissvel recursoespecial quanto questo que, a despeito da oposio de embargosdeclaratrios,nofoiapreciadapelotribunalaquo.[6]

Com efeito, uma vez rejeitados os embargos declaratrios,interpostos com a finalidade de trazer a debate tema sobre o qual seomitiu o tribunal a quo, no se tem por suprido o requisito doprequestionamento e, consequentemente, o recurso especial no seradmitido.

NaopiniodeFredieDidiereLeonardoCarneirodaCunha,aqualacompanhamos,aposturadoSTFamaiscorreta,poisnosubmeteocidadoaotalantedotribunalrecorrido,que,comasuarecalcitrncianosuprimentodaomisso,simplesmenteretirariadorecorrenteodireitoasevalerdasviasextraordinrias.[7]

OentendimentofixadonaSmula211doSTJfoirejeitadopeloNovoCPC,[8]que como vimos consagra em seu artigo1.025a tese doprequestionamento ficto. Dessa forma, com a entrada em vigor doNovoCdigodeProcessoCivilem16demarode2016,aSmula211doSTJrestarSUPERADA.

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Vale dizer: de acordo com o NCPC, a simples interposio dosembargos de declarao j suficiente para prequestionar a matria,aindaqueosembargosdedeclaraosejaminadmitidosourejeitados,casootribunalsuperiorconsidereexistenteserro,omisso,contradioouobscuridade(art.1.025noNCPC).

REFERNCIAS

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, RecursoExtraordinrioeAoRescisria.2ed.SoPaulo:RevistadosTribunais,2008.

GUIMARES, Luiz Carlos Forghieri. O Prequestionamento nosRecursosExtraordinrioseEspecial.SoPaulo:LetrasJurdicas,2010.

MANCUSO,RodolfodeCamargo. Recurso Extraordinrio e RecursoEspecial.10ed.,SoPaulo:RevistadoTribunais,2008.

DIDIERJNIOR,Fredie;CUNHA,LeonardoJosCarneiroda.Cursodedireitoprocessualcivil.Vol.3,11ed.,Salvador:JusPODIVM,2013.

DIDIERJNIOR,Fredie;CUNHA,LeonardoJosCarneiroda.Cursodedireitoprocessualcivil.Vol.3,11ed.,Salvador:JusPODIVM,2013.

NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito ProcessualCivil.Vol.nico,3ed.SoPaulo:Ed.Mtodo,2009.

Notas:

[1]Cf.,nessalinha:STJAgRgnoAg1092039GO,Rel.Min.MinistraLauritaVaz,5Turma,DJe15/06/2009

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[2]Cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, RecursoExtraordinrioeAoRescisria.2ed.SoPaulo:RevistadosTribunais,2008,p.401.

[3]Importante esta observao, na medida em que no se podeventilar, nos embargos de declarao, questo que no havia sidosuscitada.Seningumlevantouaquestoeotribunalnosemanifestousobreela,nosepoderiacogitardeomisso.

[4]Cf. DIDIER JNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.Cursodedireitoprocessualcivil.V.3,11ed.,Salvador:JusPODIVM,2013,p.229.

[5]Cf.STJEDclnoAgRgnoREsp1220621RS,Rel.MinistroHumbertoMartins, 2 turma, DJe 01/06/2011. Na doutrina, vale conferir: DIDIERJNIOR,Fredie;CUNHA,LeonardoJosCarneiroda.Op.Cit,p.230.

[6]Cf.Nessalinha,confira:STJEDclnoAgRgnoREsp1220621RS,Rel.MinistroHumbertoMartins,2Turma,DJe01/06/2011

[7]Cf. DIDIER JNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.Curso de direito processual civil. Vol. 3, 11 ed., Salvador: JusPODIVM,2013,p.282.

[8]Cf., nessa mesma linha de raciocnio, NEVES, Daniel AmorimAssumpo.Manual de Direito Processual Civil. Vol. nico, 3 ed. SoPaulo:Ed.Mtodo,2009,p.736

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A RESERVA DO POSSVEL E O MNIMO EXISTENCIAL - O EMBATE ENTRE A POSSIBILIDADE ORAMENTRIA DO ESTADO E OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS DO CIDADO

FREDERICO FERNANDES DOS SANTOS: Acadmico do Curso de Direito da Faculdade Estcio de Macap-AP. OTAVIO LUIS SIQUEIRA COUTO. Professor Orientador

RESUMO: O artigo analisa as implicaes prticas e jurdicas das teorias do mnimo existencial e da reserva do possvel em face da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. O mnimo existencial tem por objetivo assegurar as condies bsicas de vida ao cidado, garantindo-lhe sua dignidade. Ao Estado cabe guardar e efetivar esses direitos, zelando pela sua aplicao e protegendo o cidado em casos de injustificveis inadimplementos. Entretanto, em determinados momentos, o prprio Estado, aquele que deveria zelar pelos direitos das pessoas, que alega falta de recursos para no efetiv-los. A pesquisa procura demonstrar os limites atuao do Estado ou em sua omisso a fim de garantir as condies mnimas necessrias a uma existncia humana digna, e acima de tudo, sob que condies isto deve ocorrer, pois os recursos pblicos so finitos e devem existir limites a essa consecuo de direitos, para que no se garanta direitos a alguns em detrimento de muitos. O planejamento da administrao e uma execuo bem definida das metas propostas demonstra ser essencial para a consecuo dos objetivos almejados, a fim de garantir a mxima efetividade dos direitos mnimos, assim como maior eficincia na aplicao do dinheiro pblico, para que se alcance cada vez mais administrados com menos recursos.

PALAVRAS-CHAVE: Dignidade da Pessoa Humana. Direitos Fundamentais. Limitao Oramentria. Mnimo Existencial. Reserva do Possvel.

1 INTRODUO

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O trabalho analisa a teoria do mnimo existencial, relacionando-a com o princpio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil como um dos fundamentos da ordem constitucional em seu artigo 1, inciso III. De modo a explorar os direitos e garantias dele decorrentes e insertos em todo o texto constitucional, a fim de assegurar uma vida humana digna a todo brasileiro.

Alm disso, examina a teoria da reserva do possvel, desenvolvida pela Corte Constitucional Alem, significando originalmente que o cidado s poderia exigir do Estado aquilo que razoavelmente fosse plausvel dele esperar. E demonstra que, no Brasil, ela tem sido utilizada muitas vezes de forma distorcida e simplria pelo Estado, que convenientemente a reduziu a uma mera invocao de limitao oramentria. Sendo empregada muitas vezes como subterfgio pelo Poder Pblico para esquivar-se de obrigaes.

certo que o Poder Pblico deve prover os cidados com o necessrio a uma existncia humana e digna. Contudo, no se pode olvidar que os deveres do Estado nesse sentido so praticamente infindveis, seja em virtude do contingente populacional do pas, de seu vasto territrio, de limitaes administrativas ou at mesmo econmicas. Pois, indiscutivelmente, os recursos financeiros so finitos em qualquer lugar do mundo. Sendo assim, haja vista ser o Estado obrigado a efetivar esses direitos mnimos, poderia ele alegar limitao oramentria a fim de no cumpri-los?

O planejamento o desejado para a Administrao Pblica lidar com estas situaes. Sendo que, diante da impossibilidade de atender a todos preciso fazer escolhas. E as escolhas podem ser trgicas em determinadas situaes. Pois, como exemplo: melhor salvar a vida de uma criana com cncer que precisa de determinado medicamento no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e que s dura uma semana ou ir morrer em um ms sem o seu uso, ou contratar 10 (dez) professores para as escolas da regio o que pode ajudar cerca de 600 alunos?

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A resposta pergunta acima no simples, e tem levado ao que se tem chamado de judicializao da poltica ou ativismo judicial.

2 EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Normas constitucionais so todas as regras que integram uma constituio rgida (SILVA, 2012, p. 44). Elas podem ser materialmente constitucionais - caso versem exclusivamente sobre a estrutura do Estado, ou formalmente constitucionais - quando podem tratar de qualquer tema, desde que tenha sido objeto de processo legislativo prprio. Ou seja, uma de contedo material em razo da matria ou assunto de que trata, e a outra de contedo formal em consequncia da forma ou mtodo como foram introduzidas no texto constitucional.

Para Bonavides (2004, p. 80), do ponto de vista material: A Constituio o conjunto de normas

pertinentes organizao do poder, distribuio de competncia, ao exerccio da autoridade, forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto pessoais como sociais. Tudo quanto for, enfim, contedo bsico referente composio e ao funcionamento da ordem poltica exprime o aspecto material da Constituio.

Por outro lado, do ponto de vista da formalidade de seu processo de elaborao: As normas constitucionais sero aquelas introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e solene do que o processo legislativo de formao das demais normas do ordenamento" (LENZA, 2013, p. 76).

De qualquer forma, independente de seu contedo, se est na constituio norma constitucional devendo ser aplicada, pois representa s aspiraes socioculturais da comunidade a que se destina (SILVA, 2012, p. 47).

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A norma constitucional legitima-se na vontade soberana do povo, de onde emana todo o poder, seja ele constituinte (originrio), de onde nasce a norma primria - a qual todas as outras devero obedincia. Seja ele constitudo (derivado), que ser incumbido de ajustar a adaptao de todo o contedo escrito da norma suprema realidade, regulamentando a sua aplicao, e, ou modificando-a em condies especiais.

Hodiernamente, pacfico o entendimento de que a Constituio tem fora normativa e efetividade devendo aquele que se sentir violado em um direito exigir o seu cumprimento. Como bem ensina Barroso(2013, p.2 8-29):

A essncia da doutrina da efetividade tornar as normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade normativa. Como consequncia, sempre que violado um mandamento constitucional, a ordem jurdica deve prover mecanismos adequados de tutela por meio da ao e da jurisdio, disciplinando os remdios jurdicos e a atuao efetiva de juzes e tribunais.

Infere-se ento que no h norma constitucional destituda de eficcia. Contudo, quando se observa uma constituio prolixa, como o caso da brasileira, onde se encontram matrias de toda ordem, indiscutvel que alguns temas sejam mais relevantes do que outros e possuam graus de efeitos jurdicos diversos, que determinadas matrias tenham aplicabilidade imediata em detrimento de outras, ou que certos assuntos precisem ser regulamentados em norma infraconstitucional, para somente aps possurem aplicabilidade prtica.

A CRFB/88 expressa ao dispor em seu artigo 5, 1 que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

O texto bastante claro e objetivo, contudo, alguns doutrinadores consideram que os direitos sociais, reconhecidos

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constitucionalmente como direitos fundamentais (Ttulo II da CRFB/88 Dos Direitos e Garantias Fundamentais), seriam normas programticas.

Silva (2012, p. 140) sustenta que as normas definidoras dos direitos sociais so normas programticas, dotadas de eficcia limitada:

As normas de eficcia limitada so todas as que no produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, no estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinrio ou a outro rgo do Estado.

Porm, a aparente contradio sanada pelo autor. Em face da manifesta declarao de aplicao imediata s normas do Ttulo II da Constituio (direitos individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e polticos), valor este disposto no art. 5, 1 da CRFB/88, Silva (2012, p. 161) reconhece:

Em primeiro lugar, significa que elas so aplicveis at onde possam, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes.

Na atual Constituio os direitos sociais foram alados condio de direitos fundamentais. O no reconhecimento da aplicabilidade imediata dos direitos sociais seria um retrocesso, alm de um contrassenso.

Kelbert (apud PIOVESAN, 2003, p. 44) define bem o tema: Atente-se, ademais, que a Constituio de 1988,

no intuito de reforar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, institui o

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princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, nos termos de seu art. 5, 1. Inadmissvel, por consequncia, torna-se a inrcia do Estado quanto concretizao de direito fundamental, posto que a omisso estatal viola a ordem constitucional, tendo em vista a exigncia de ao, o dever de agir no sentido de garantir o direito fundamental. Implanta-se um constitucionalismo concretizador dos direitos fundamentais.

3 O MINIMO EXISTENCIAL

O Mnimo Existencial tem como objetivo assegurar condies bsicas inerentes ao homem, buscando garantir sua dignidade de vida. Dignidade esta que est garantida na Constituio da Repblica Federativa do Brasil em vrios dispositivos, um de seus fundamentos e princpios (arts. 1, III e 4, II da CRFB), e que faz parte dos direitos e garantias fundamentais do cidado.

A teoria tambm foi desenvolvida na Alemanha, no incio da dcada de 1950, encontrando o seu ponto mximo na dcada de 1990, na Corte Constitucional Alem, quando foi apresentada ao Brasil por Ricardo Lobo Torres.

Para Lazari (2012, p. 92), numa conceituao de reducionismo apriorstico proposital, pelo mnimo entende-se o conjunto de condies elementares ao homem, como forma de assegurar sua dignidade, sem que a faixa limtrofe do estado pessoal de subsistncia seja desrespeitada.

Foi concedido ao Estado o dever de ser o guardio desses direitos e condies, devendo zelar pela sua aplicao e proteger o cidado em casos de injustificvel inadimplemento. Entretanto, o problema prtico vislumbrado, quando o Estado se depara com um direito a ser garantido,

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mas no de seu interesse imediato a sua consecuo, em um ntido conflito de interesses.

Ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho, a experincia demonstra que os Poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo, podem tornar-se violadores dos direitos fundamentais. Por isso, o direito constitucional esmera-se procura de frmulas para proteger os indivduos contra esses Poderes (FERREIRA FILHO, 2012, p. 91).

3.1 JUDICIALIZAO DA POLTICA

A fim de garantir o contedo essencial de existncia digna para os cidados, pode e deve o Poder Judicirio, observando a razoabilidade da pretenso do indivduo em face do direito violado e a falha na escolha ou na implementao de polticas pblicas pelo Estado, providenciar o ajuste e assegurar a consecuo do direito desrespeitado.

Essa interveno judicial na atividade administrativa do Estado (convenincia e oportunidade na escolha/implementao da poltica pblica) no viola a separao de poderes, pois o poder do Estado uno. E justamente o que se pretende com esta diviso/separao a especializao de atividades, que devem funcionar em harmonia, objetivando o fim comum e a conquista dos objetivos fundamentais da Repblica.

Seguindo o ensinamento de Barroso (2013, p. 39), Judicializao significa que questes relevantes

do ponto de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas pelo Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder das instncias tradicionais, que so o Executivo e o Legislativo, para juzes e tribunais. H causas diversas para o fenmeno. A primeira o reconhecimento de que um Judicirio forte e independente imprescindvel para a proteo dos direitos fundamentais. A segunda envolve uma certa desiluso com a poltica majoritria. H uma

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terceira: atores polticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem que o Judicirio decida questes controvertidas (...). No Brasil, o fenmeno assume uma proporo maior em razo de a Constituio cuidar de uma impressionante quantidade de temas. Incluir uma matria na Constituio significa, de certa forma, retir-la da poltica e traz-la para o direito, permitindo a judicializao.

O posicionamento mais representativo em favor da interveno do Poder Judicirio no controle de polticas pblicas vem do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45-9:

certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial, a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas [...]. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao

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que determina a prpria Lei do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel.Min. CELSO DE MELLO). []

A relevncia dessas decises, quando se trata de polticas pblicas, muito maior do que em contendas comuns, pois elas tratam, na maioria das vezes, de direitos essenciais, de situaes que podem culminar em morte ou na manuteno da vida, como no caso da sade pblica. o Estado Social garantindo uma existncia humana digna aos indivduos, pois so direitos, cuja observncia constitui objetivo fundamental do prprio Estado, como insculpido no art. 3 da CRFB.

Para tanto, a fim de garantir esse contedo essencial dos cidados, pode e deve o Poder Judicirio, observando a razoabilidade da pretenso do indivduo em face do direito violado e a falha na escolha ou na implementao de polticas pblicas, providenciar o ajuste e assegurar a consecuo do direito desrespeitado.

3.2 OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS DO CIDADO

Mesmo no havendo previso constitucional expressa quanto ao mnimo existencial nas Leis Fundamentais do Brasil ou da Alemanha, entende-se que o instituto est contido e deve ser extrado do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da igualdade (art. 5, caput) e, sobretudo do Estado Democrtico de Direito (art. 1), presentes na Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

Como leciona Lazari (2012, p. 95): Este instituto almeja atenuar as imperfeies da

derrocada do bem-intencionado, mas, falho Estado Social, bem como auxiliar na implantao efetiva do mnimo social que a compe. Desta forma, certamente no objetivo do Mnimo Existencial anular direitos sociais que no o integram, mas apenas resguardar que um pequeno grupo deles fique a salvo da insuficincia

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assistencialista estatal (lembrar que o parmetro do mnimo a faixa de subsistncia do ser humano). Disso infere-se que o oramento estatal no se desonera daquilo que excede ao mnimo, mas, contrrio, deve se comprometer a melhorar aquilo a que outrora (mais especificamente, em 1988) se comprometeu no campo social.

Os direitos essenciais pessoa humana nascem das lutas contra o poder, a opresso, o desmando, gradualmente (1, 2 e 3 gerao), ou seja, no nascem todos de uma vez, mas acontecem quando as condies so favorveis, e assim passa-se a reconhecer a sua necessidade para assegurar a cada indivduo e a sociedade uma existncia digna.

Esse contedo genrico de conquistas e protetivo do homem, inerentes e prprios sua natureza recebe o nome de direitos humanos. E quando esses direitos so positivados pela Carta Poltica de uma nao passam a se chamar direitos fundamentais.

Nesse sentido Canotilho (1998, p. 259): As expresses direitos do homem e direitos

fundamentais so frequentemente utilizadas como sinnimas. Segundo a sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intertemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.

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Os direitos humanos fundamentais seriam ento os direitos essenciais do homem quando positivados na Carta Magna, como o caso brasileiro. E em se falando de CRFB possvel observar o contedo do mnimo existencial, dentro do gnero direitos fundamentais, representado pelas espcies: direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, direitos da nacionalidade e direitos polticos.

Hodiernamente, os direitos sociais so os que mais ensejam demandas judiciais. Eles esto apresentados no artigo 6 da CRFB, que assim dispe: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

Observa-se da relao acima que esses so direitos qualificados, que compem o ncleo para a existncia digna de qualquer pessoa, devendo ser salvaguardados pelo Estado, que no pode simplesmente se furtar a implement-los, o que inclusive autoriza o Poder Judicirio a determinar a efetivao de polticas pblicas via ativismo judicial a fim de tutel-los.

4 A RESERVA DO POSSVEL E A POSSIBILIDADE ORAMENTRIA DO ESTADO

A construo terica da reserva do possvel tem origem na Alemanha, onde foi aceita e desenvolvida na dcada de 1970 pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, a partir do casonumerus clausus, que consistia no direito de acesso ao ensino superior (no curso de medicina das universidades de Hamburg e da Baviera, nos anos de 1969 e 1970).

Olsen (2008, p.215) narra que entre 1952 e 1967 o nmero de estudantes nas universidades da Alemanha mais que dobrou:

[...] o nmero de primeiro-anistas passou de 25.000 para 51.000. o desenvolvimento das universidades, entretanto, no acompanhou estes nmeros. Para que isso fosse necessrio, as esferas

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governamentais teriam de disponibilizar mais de 7,7 bilhes de marcos, valores irreais se considerada a situao alem do ps-guerra. [...] nos anos 60, cada vez mais escolas recorreram ao auxlio da regra do numerus clausus, existente desde os anos imediatos ao ps-guerra. O nmero de vagas para o ensino superior era limitado, e de fato no poderia atender a toda a populao.

Do mesmo modo, Martins (apud LAZARI, 2012, p. 70) explica que vigia poca a Lei Universitria de Hamburg, de 25 de abril de 1969, com a determinao de que alguns cursos poderiam restringir a admisso de novos acadmicos tendo em vista a capacidade de absoro da universidade.

Segundo Lazari (2012, p. 71) chegou o Tribunal Constitucional Alemo a seguinte concluso:

Mesmo na medida em que os direitos sociais de participao em benefcios estatais no so, desde o incio, restringidos quilo existente em cada caso, eles se encontram sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o indivduo, racionalmente falando, exigir da coletividade. Assim, ao administrador competiria, na gesto de seu oramento, tambm observar outros interesses da coletividade, bem como a deciso sobre a extenso e as prioridades da expanso do ensino superior. Isso no representaria autorizativo, contudo, a que um candidato, em qualquer momento, pleiteasse a vaga do ensino superior por ele desejada, pois isso tornaria os dispendiosos investimentos na rea do ensino superior dependentes quase exclusivamente da demanda individual frequentemente flutuante e influencivel por vrios fatores. Isso levaria, segundo a Corte

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Constitucional, a um entendimento errneo da liberdade, junto ao qual teria sido ignorado que a liberdade pessoal, em longo prazo, no pode ser realizada alijada da capacidade funcional e do balanceamento do todo, e que o pensamento das pretenses subjetivas ilimitadas custa da coletividade incompatvel com a ideia do Estado Social.

Desta forma, fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia social, que concretizado no princpio da igualdade.

Deu-se a esse debate terico estatal o nome de Reserva do Possvel, que consiste, de forma simplria, na argumentao da no implementao de direitos constitucionais previstos em virtude da insuficincia de recursos oramentrios.

Para Sarlet (2010), a partir desse momento a reserva do possvel passou a ser defendida por uma dimenso trplice: a) a real disponibilidade dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica de recursos materiais e humanos; c) a proporcionalidade da prestao e sua razoabilidade.

O primeiro aspecto trata da questo oramentria propriamente dita (planejamento, fixao de despesas e receitas). O segundo da limitao jurdica decorrente de uma escassez ficta. Para Sgarbossa (2010, p. 220), a escassez ficta so recursos existentes, [...] mas cuja alocao em determinados setores acaba por implicar o no-atendimento de outras necessidades, por uma deciso disjuntiva do rgo ou agente com competncia em matria alocativa, seja ele qual for. E o terceiro reveste-se da necessidade de ponderao e adequao a atribuio do menor sacrifcio ao direito restringido diante da avaliao de seu custo-benefcio,

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pois a pretexto de se garantir um direito no se pode desguarnecer outros a ponto de prejudica-los.

4.1 APLICABILIDADE PRTICA DA TEORIA

Parcela da doutrina e da jurisprudncia prega pela no aplicao da teoria no Brasil, visto ter sido a sua essncia desvirtuada. Na Alemanha, quando do surgimento da tese da reserva do possvel, o Estado havia planejado e aplicado os recursos pblicos de forma ordenada. O bem estar mnimo dos cidados estava a muito atingido e os indicadores sociais eram amplamente favorveis. O Estado Social encontrava-se efetivado e o problema era essencialmente de exploso da demanda, que mesmo o planejamento adequado no foi capaz de acomodar, diante da finitude dos recursos.

o que alega Lazari (2012, p. 75): Na Alemanha, bero do instituto, apesar da j

propalada ausncia de previso de direitos sociais na Lei Fundamental de Bonn, o nvel de desenvolvimento da igualdade e da fraternidade mesmo dentro de uma economia neoliberal ps-Guerra de sucesso faz com que a implementao de polticas seja, por natureza maximizada. Assim, quando a reserva alegada na Alemanha, porque muita coisa antes j foi feita pelo Estado, e o que se pede sobrepujante. A briga, pois, pelo limite do teto, e no pela manuteno, ao menos, do cho, como em tese ocorre no Brasil.

Para esses pensadores do direito no seria possvel falar em reserva do possvel no Brasil, enquanto o Estado de Bem-Estar Social no fosse assegurado populao.

Contudo, essa corrente de pensamento minoritria. Atualmente a tese aceita e aplicada, porm a alegao da reserva do possvel deve

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ocorrer em situaes extraordinrias, como bem leciona Lazari(2012, p. 59-60),

O Estado no pode alegar a reserva a toda e qualquer demanda que lhe formulada, mas apenas quelas que, de fato, remontam ao inacessvel pelo oramento estatal sem que isso se traduza em prejuzo da coletividade. Desta forma, uma consequncia processual que, caso a Reserva do Possvel seja a nica matria de defesa alegada pelo Estado, e o caso especfico no seja de cabimento da tese, dever o Estado ser considerado revel, por fora deste carter de excepcionalidade.

O Poder Judicirio vem freando o mpeto estatal na aplicao da teoria, diante da escusa de racionalizao dos gastos e da impossibilidade de garantia de direitos mnimos, sem que seja feita uma demonstrao pormenorizada das dificuldades oramentrias enfrentadas.

Nesse sentido j se pronunciou o STF: No se ignora que a realizao dos direitos

econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, criar obstculo artificial que revele a partir de indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa o

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ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. (AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO 410.715-5 SO PAULO. Rel. Min. Celso de Mello. 22/11/2005).

A alocao inadequada de recursos a outras reas em detrimento da realizao de direitos, principalmente dos mnimos e indispensveis a uma vida humana digna, deve ser corrigida, visto ser essencial para assegurar um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

De acordo com os ensinamentos de Lazari (2012, p. 86), a tese tem razo de existir quando esto em posio de equivalncia dois direitos de igual ou aproximada valia, e um deles ter de ser preponderado em detrimento da realizao do outro, sob pena da no realizao efetiva de nenhum dos dois.

Contudo, em outras situaes a resposta deveria ser mais simples. Pois vale mais a pena (pensando sempre do ponto de vista social, de direitos humanos e de polticas pblicas) determinar a construo de 50.000 (cinquenta mil) casas ao custo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) cada uma ou determinar a construo de um estdio de futebol por R$ 2,5 bilhes de reais (como aconteceu para a Copa do Mundo de 2014), p. ex.?; vale mais a pena despender vultuosas quantias com publicidade governamental (somente em 2014 o Governo Federal gastou 2,32 bilhes, segundo dados da Secretaria de Comunicao Social da Presidncia da Repblica) ou fornecer medicamentos caros a um paciente com risco de morte no caso de sua falta?

Nas situaes descritas no parece louvvel a aplicao da tese da reserva do possvel. Ela deve ser utilizada apenas diante de situaes em que prestaes equivalentes e de absoluta necessidade se conflitam, e no

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ante um pedido urgente e outro submetido aos meros caprichos do administrador pblico.

como ensina Lazari (2012, p. 87): Em outras palavras, o que se est a dizer que,

para situaes como tais, no se pode negar o pedido de obras preventivas contra enchentes, p. ex., valendo-se da Reserva do Possvel porque a disponibilidade oramentria j aponta a vinculao do capital para um gasto com publicidade estatal. No h equivalncia de valias entre os gastos contra enchentes e aqueles reservados para a publicidade estatal. E, se no h equivalncia contra a valia maior preponderada no cabe a aplicao da reserva, seja ela integrante ou no do Mnimo Existencial.

fato que a simples falta de recursos no pode ser o nico sustentculo argumentativo do Estado. O planejamento deve balizar a formulao e aprovao de um oramento pblico, que deriva de lei. Sendo assim, a lei deve ser previamente debatida, alm de conter preocupaes e objetivos de curto, mdio e longo prazo - o que significa prestigiar metas, necessidades e direitos assegurados constitucionalmente populao de um pas.

Existindo um planejamento prvio, srio e bem feito, em que esto bem definidas as metas, necessidades e objetivos a serem atingidos pelo Poder Pblico com os recursos disponveis, a lei oramentria da originada deve ser cumprida. Como j se manifestou o STJ:

Dessa forma, com fulcro no princpio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse pblico, escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias e em quais obras deve investir. No cabe, assim, ao Poder Judicirio interferir nas prioridades oramentrias do Municpio e determinar

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a construo de obra especificada. (...). (STJ, REsp 208893 / PR ; Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004).

A Reserva do Possvel no pode ser invocada para justificar uma inrcia estatal desarrazoada, que no contemple em seus objetivos e fundamentos o direito a uma vida digna pelo indivduo. O direito humano e fundamental vida no pode ser mitigado pela simples alegao de limitao de recursos estatais, sob pena de ser relegado a uma mera promessa constitucional sem consequncia prtica alguma.

Em um sistema ideal, a tese s deveria ser aplicada a partir do momento em que o Estado conseguisse atingir o mnimo para uma existncia digna e assegurasse as condies bsicas em relao aos direitos humanos e fundamentais dos cidados, como foi formulada originalmente na Alemanha.

Contudo, diante do desvirtuamento j sofrido pela teoria e em aplicao atualmente pelos tribunais, deve-se levar em considerao apenas a dimenso trplice do instituto: a real disponibilidade dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais, a disponibilidade jurdica de recursos materiais e humanos, e a proporcionalidade da prestao e sua razoabilidade. Porm, sempre observando se o planejamento oramentrio privilegiou metas, necessidades e direitos assegurados constitucionalmente populao, pois caso eles estejam bem definidos devero ser seguidos estritamente como propostos e aprovados na lei oramentria.

5 CONCLUSO

Os conceitos e fundamentos iniciais sob os quais se fundaram as teses da reserva do possvel e do mnimo existencial, na Alemanha, seguiram um carter excepcional, seja no caso do mnimo por ter o Estado j contemplado os seus cidados com o bsico para uma existncia digna, seja no caso da reserva - pela impossibilidade de alegao nica

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da insuficincia de recursos por parte desse mesmo Estado, respeitando, em especial no caso da reserva, o aspecto tridimensional na sua aplicao.

No Brasil, ocorreu certo desvirtuamento dos institutos, que algumas vezes vm sendo utilizados como tese nica, sem se observar justamente esse carter excepcional e as condies sob as quais as teorias foram construdas em seu bero. Ao Poder Judicirio cabe o papel de adequar os casos a ele impostos aos limites sob os quais devem ser aplicadas as teses ora estudadas.

A pesquisa demonstra que deve haver equilbrio e moderao no uso das teorias, mas, principalmente, ponderao e adequao no seu emprego por parte do julgador, pois a aplicao irracional e desmedida de qualquer delas possui o potencial de causar injustias.

A correta aplicao das teses poderia ser capaz de evitar o aumento do j considervel volume de aes judiciais, que tem como objeto o embate de questes de natureza social, direitos humanos, limitao oramentria, e tramitam atualmente na justia. Visto que, a cada direito violado do cidado pelo Estado cria-se uma possvel nova lide contra o mesmo Estado violador.

Alm disso, oramentos bem planejados e polticas pblicas melhor definidas e executadas pelos Administradores Pblicos teriam o potencial, juntamente com o Poder Judicirio (que seria cada vez menos acionado), de trazer segurana jurdica e conformao social populao, pois diante de metas claras, criteriosas, objetivos e necessidades debatidas e aprovadas juntamente com a sociedade, a insatisfao e o questionamento quanto correta aplicao dos recursos pblicos tenderia a ser bem menor.

6 REFERNCIAS

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.23. ed. atualizada at EC n 56/07. Atlas, 2008.

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A INTERPRETAO DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO

STEEL RODRIGUES VASCONCELLOS: Advogado. Especialista em direito civil e empresarial pela UFPE e especialista em Filosofia e teoria do direito pela PUC-MINAS.

Resumo: O presente estudo acadmico faz uma anlise hermenutica via pesquisa doutrinria acerca da funo social do contrato e seus critrios de interpretao.

Abstract: This academic study is a hermeneutic analysis via doctrinal research on the social function of the contract and its interpretation parameter.

Introduo:

A importncia da interpretao contratual se d no alcance da revelao da vontade comum. A exteriorizao expressa da vontade no consiste somente em revelar o sentido das respectivas partes, mas naquilo que a vontade representa considerando suas limitaes e consequncias.

Aps um estudo sobre a interpretao da funo social do contrato, induz finalmente a concluso do presente estudo, considerando todos os conhecimentos inseridos no trabalho acadmico aliada a uma pesquisa jusfilosfica.

A importncia do contrato como instrumento poltico, econmico e social justificado pela interveno do Estado, passa pelo preenchimento intimamente ligado aos valores morais, sociais, culturais e ideolgicos de cada momento histrico da sociedade.

Paulo Lobo (2011, p. 175) desfragmenta a distino da aplicao da lei com a inteno de quem redige o contrato:

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A interpretao dos contratos apresenta peculiaridades distintas das interpretaes da lei. A lei predisposta pela autoridade legislativa; o contrato fruto de acordo das partes. A lei abstrata e geral; o contrato concreto e relativo s partes. A lei no depende do consentimento ou aprovao dos destinatrios para valer e ser eficaz; o contrato vale e eficaz a partir do consentimento de suas partes. A finalidade da lei de regular interesses particulares e determinados. A aplicao da lei no leva em conta a inteno de quem a edita; a do contrato busca exatamente essa inteno comum exteriorizada. A lei uma regulamentao heternima: o contrato uma regulamentao autnoma.

Como consta nos critrios de interpretaes do Cdigo Civil de 2002, nos arts: 110 a 114 da parte geral:

1. A inteno comum deve ser levado em considerao, afinal o contrato lei entre as partes.

2. Quando houver conflito de significados, a inteno comum sempre prevalecer.

3. Se uma das partes fizer reserva mental de no se obrigar ao que foi exteriorizado na declarao formal, esta deve

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prevalecer sobre a reserva mental. Recordando que o nus da prova de quem se utilizar da reserva mental.

4. Ao contrrio do costume do senso comum: Silncio no significa consentimento. Exceto se: o uso e circunstncia que envolvam determinado contrato e em determinada comunidade o admitam deve ser considerado. Ou quando no for exigvel na declarao de vontade expressa.

5. A boa-f objetiva deve ser prioridade da interpretao, assumindo entre as partes a presuno de lealdade ntegra.

6. Os contratos benficos, como a doao e a fiana devem ser interpretados em sentido estrito, no agravando a situao da parte que beneficia a outra.

Esses so os direcionamentos que norteiam a interpretao contratual, entretanto, tratando-se de um contrato cuja interveno da funo social, ento questiona-se pragmaticamente qual a interpretao possvel para aferir a alcanar ao princpio da sociabilidade.

Para Paulo Roberto Toniazzo, (2008, p. 77), os critrios estabelecidos que favoream o desenvolvimento a repartio mais equilibrada das riquezas, bem como que cobam qualquer desigualdade dentro da relao contratual, desde o momento de sua formao at sua complexa execuo, a partir de certas vedaes para que o seu uso no se converta em abuso, mas, tambm, de certas imposies, para que sua utilizao possa se converter na satisfao de interesses coletivos. Ou seja, a interveno efetivamente benfica no alcanar somente uma das partes, mas todas as partes e todos os terceiros interessados; ou seja, a sociedade.

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Marighetto, afirma que (2012, p. 66), a interpretao sistemtica a ideal para a interveno do Estado, pois alm de respeitar os limites da autonomia privada, necessrio considerar os conceitos de microrrelacionamento e do macrorrelacionamento econmico, pois tanto a livre concorrncia como a liberdades e garantias individuais e sociais esto em jogo.

A funo social como princpio no deixa de ser uma clusula aberta, inclusive considerada clusula geral pela ausncia de critrios legais da interveno contratual.

JHERING (1943, p. 16), recorda que: o direito no uma teoria, mas uma fora viva. Por isso a justia sustenta numa das mos a balana em que pesa o direito, e na outra, a espada de que se serve para defender. A espada sem a balana a fora brutal; a balana sem a espada a impotncia do direito.

Uma norma, ou princpio com fora normativa, carregando sentido normativo vago, o direito perde sua fora. Por isso, seguindo o princpio da concretitude de Reale, (1983, p. 13), o legislador no deve legislar em abstrato. A clusula geral possui dois significados: no sentido de designar a tcnica legislativa de criao de normas, como prprias normas resultantes de produo legislativa.

Referente a interpretao do contrato no tocante a funo social; Reale defende a que a interpretao seja interpretada de acordo com o esprito da lei, bem como seu travamento lgico e tcnico, acompanhado por uma base de fundamentao tica. (1986, p. 3)

A consequncia para o excesso de abrangncia e generalidades que o tratamento jurdico se rende ao domnio de casos, o que se configurar um realismo jurdico baseado em precedentes, enfraquecendo o princpio da legalidade.

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A funo social do contrato , antes de tudo, um princpio jurdico de contedo indeterminado, que se compreende na medida em que lhe reconhecemos o precpuo efeito de impor limites liberdade de contratar, em prol do bem comum. (GAGLIANO, 2012, p. 63)

Paulo Nader favorvel na flexibilizao do sentido normativo, pois tal flexibilidade acompanha a modernidade, (2003, p. 47):

() A necessidade de flexibilizao do ordenamento ptrio, ao afirmar que o animus desse novo Cdigo reside justamente no combate a essa instabilidade. No que se esteja a defender a chamada escola de direito livre, encabeada por Kantorowicz, nem mesmo o movimento muito em moda na atualidade do chamado direito alternativo. Mas a flexibilidade na interpretao das normas permitir que o direito se modernize, sem que haja necessidade de estar, a cada instante, alterando os textos legais.

Arruda Alvim, (2003), considera as clusulas gerais como conceitos abertos, que no contm elementos definitrios mais exaurientes e demandam o preenchimento de espaos por obras da atividade jurisdicional luz da conjuntura e das circunstncias presentes no momento da aplicao da lei, tendo como eixo de gravidade o caso concreto.

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Conceitos legais e indeterminados so palavras ou expresses indicadas na lei de contedo e extenso altamente vagos, imprecisos e genricos, para Nery Jnior. (2003, p. 144). Considera, assim as normas abertas. O resultado de uma norma aberta, no caso da clusula aberta para Nery Jnior, a impossibilidade de um trabalho integrativo, mas simplesmente interpretativo. Por outro lado, Nery Jnior (2003, p. 143), enxergar um lado positivo em relao s clusulas gerais, pois elas podem prolongar a aplicabilidade dos institutos jurdicos. Amoldando s necessidades da vida social, evitando o engessamento da lei: A tcnica legislativa moderna se faz por meio de conceitos legais indeterminados e clusulas gerais, que do mobilidade ao sistema, flexibilizando a rigidez dos institutos jurdicos e dos regramentos do direito positivo. (2003, p. 402).

Humberto Theodoro Jnior (2008, p.144), faz uma anlise da evoluo normativa, alis, interpretativa acerca das codificaes e linguagens; fazendo um paralelismo entre sistemas antigos com o atual, e como afeta o ordenamento jurdico:

Do rigor positivista dos conceitos rgidos e das formas acabadas, passou-se a um diploma normativo dinmico, cuja virtude maior a aptido para adquirir, progressivamente a dimenso que os cdigos do passado pretendiam encerrar; de ponto, em enunciados universais e frios. Reconhece-se de antemo, que no se tem o propsito de obra perfeita e absoluta. Torna-se como ponto de partida a idia de que o direito privado deve ser visto como um sistema em construo, onde as

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clusulas gerais constituem disposio que utilizam, intencionalmente, uma linguagem de tessitura aberta, fluida, ou vaga, com propsito de conferir ao juiz um mandato para que, vista dos cacos concretos, possa criar, complementar, ou desenvolver normais jurdicas, mediante reenvio para elementos cuja concretizao pode estar fora do sistema. um estmulo constante convenincia com os princpios e regras constitucionais, que durante a maior parte do sculo XX permaneceram margem das indagaes dos civilistas e operadores do direito civil. (2008, p. 144)

Robert Alexy (2009, p. 39) lidera o pensamento de transformar a ordem constitucional em um sistema predominantemente denominado por valores auto-aplicveis. J JURGEN HABERNAS (1997, p .321-322), critica essa inconveniente sistema dessa possvel ordem jurdica, sustentando que criar uma ordem concreta e permanente de valores ameaa causar ausncia de preceitos jurdicos. O que classifica de: sistema normativo tendencialmente exaustivo.

Canotilho (1987, p. 257) defende a clareza de normas argumentando no sentido de segurana jurdica, pois a norma necessita ser precisa e determinante para um mnimo de concretitude. Assim, o autor desfragmenta a seguinte classificao: 1 Alicerar posies juridicamente protegidas por cidados. 2 constituir uma norma de actuao para a administrao. 3

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possibilitar, como norma de controle, a fiscalizao da legalidade e defesa dos direitos e interesses dos cidados.

Para Maria Helena Diniz (2010, p.365), a interpretao da aplicao do princpio da funo social se d de acordo com os direitos da personalidade, colocando como em evidncia a dignidade da pessoa humana:

O art. 421 um princpio geral de direito, ou seja, uma norma que contm uma clusula geral. A funo social do contrato prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil constitui clausula geral, que impe a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito; refora o princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas e no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio, quando presente interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana.

Marcelo Neves (2013, p. 14) assim como os autores supramencionados, tambm adverte sobre o princpio normativo do princpio. Assim o autor distingue impreciso semntica da discricionariedade.

A impreciso semntica se d mediante as formas de ambiguidade (conotativo), e vagueza (denotativo). Assim, a impreciso se torna um refm de uma referncia e circunstncia do

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texto normativo. J a discricionariedade no deve ser confundida com a impreciso semntica, pois, um sentido estreito acerca do exerccio do ato, ficando a cargo de condies polticas (oportunidade e convenincia), ou seja, discricionariedade atravs da competncia em que a prpria lei lhe atribui.

Ademais, Neves (2013, p.15) ainda se refere s caractersticas hermenuticas do princpio como teses de demarcao frgil, quando se atribui a generalidade ou especificao da norma. Assim a fonte da problemtica determinar o grau de abstrao da norma. Pois segue a proporo de: maior a generalidade normativa, maior estmulo ao mtodo de interpretao indutivo. Os princpios encontrados por generalizaes ou abstraes no sistema normativo no devem ser confundidos com os princpios sectoriais, como os de direito administrativo e direito tributrio. Sectoriais por ter como caracterstica menor generalidade, e menor abstrao, porque segue um apontamento direcionando princpio e regra na mesma equivalncia material.

Ao tratar do princpio da funo social do contrato, identifica-se uma identidade no ao direcionamento, mas ao prprio contedo da norma, eis que encontrado nesse presente princpio uma abrangncia generalizante. Quando o princpio possui alto teor de generalidade, afasta-se assim o mundo ftico da dimenso normativa.

DWORKIN, (1977, p. 23), como positivista, remete o seguinte ensino: lcito e moralmente aceitvel ao juiz utilizar os princpios quando o juiz suas vias legais estiverem esgotadas. Eis ento outro sentido de discricionariedade no sentido autoritrio, porque no ser possvel se fundamentar da legislao e sim a aplicao de uma interpretao de um princpio. Afinal, como prprio Dworkin aborda: o juiz seleciona de acordo com suas prprias luzes no exerccio do seu poder..

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O autor entende por princpio: Um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica, ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma dimenso de moralidade..

Sobre a moralidade apontada por Dworkin; Joo Maurcio Adeodato (2009, p.96) adverte sobre o decisionismo, tema em que o juiz decide o que a lei significa atravs dos princpios. Desa forma o juiz mediante interpretao moral, estimula ampliar ainda mais a vagueza e a ambiguidade, assim iminente a possibilidade dos juzes se transformarem em porta-vozes da moral da sociedade.

Decises sobre direitos pressupem a identificao de direitos definitivos. O caminho que vai do princpio, isto , do direito prima face, at o direito definitivo passa pela definio de uma relao de preferncia. Mas a definio de uma relao de preferncia , segundo a lei de coliso, a definio de uma regra. Nesse sentido possvel afirmar que sempre que um princpio for, em ltima anlise, uma razo decisiva para um juzo concreto de dever-ser, esse princpio fundamento de uma regra que representa uma razo definitiva para esse juzo concreto. Em si mesmos, princpios nunca so razo definitivas.

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Na citao acima ALEXY (2009, p. 92), preocupar-se com a construo dos direitos definitivos, para tal construo necessrio que haja coliso, no entanto, perigoso uma regra depender de princpio, pois este no uma razo definitiva para um juzo concreto.

A mxima sobre postulaes das regras no ordenamento germnico-romano:

Lex posteriori revogat lex priori. Lex specialis derogat legi generali

A questo sobre a estrutura normativa da revogao e especificao; os princpios teriam a mesma aplicao? Obviamente a resposta a negativa, afinal, princpios so meras diretrizes normativas que fundamentam e constituem a razo essencial das normas jurdicas. A questo : a real possibilidade do Juiz ultrapassar sua interpretao normativa daquilo que foi extrado da lei mediante princpio. Ainda que os princpios possuem a finalidade em assegurar a unidade sistemtica de um ordenamento jurdico.

No art. 4 da introduo ao Cdigo Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.. Portanto, como o autor Marcelo neves estabeleceu a diferencia entre discricionariedade e arbitrariedade, como consta na prpria lei um sentido de discricionariedade, assim que houver omisso legislativa. A questo : a discricionariedade pode tornar-se uma arbitrariedade na dependncia interpretativa do juiz.

Referente a questo da revogao e segurana jurdica, mais uma vez Joo Maurcio Adeodato se preocupa com o distanciamento entre texto e norma (de deciso), afirma sobre a separao dos poderes modelo aperfeioado por Montesqui a

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principal preocupao referente ao significado (texto de lei), para o significante (texto de deciso). Na medida em que se afasta a lei da deciso judicial, a tripartio dos poderes comprometida. Pois o poder legislativo com a finalidade de legislar, no mais o faz, porque o judicirio se torna um porta-voz do significado da lei mediante um princpio.

Ainda Joo Maurcio Adeodato faz uma crtica profunda acerca do uso da linguagem como instrumento de dominao poltica (2002, p. 40):

O cerne da funo de domnio poltico exercida pela linguagem jurdica est em seu distanciamento da realidade, na abstrao que leva a efeito para absorver a contingncia, conforme exposto na anlise da dogmtica. O perigo desse tipo de generalizao est na perda de controle, por parte de quem pretende uma viso cientfica do direito, do contedo da sua prpria terminologia.A advertncia no nova e para ser encontrada no chamado realismo jurdico de Ross e Olivecrona, por exemplo, que chamam ateno para as palavras ocas. A vantagem da utilizao de tais palavras pela dogmtica jurdica que elas provocam emoes reais nas pessoas e consequente ao por parte delas. Controlando o contedo dado palavra propriedade, por exemplo, a dogmtica pode provocar uma

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aceitao tcita diante de situaes diametralmente diferentesm transferindo a discusso para o nvel meramente conceitual, qualificando e assim controlando: a propriedade capitalista uma, a socialista outra, h a propriedade urbana e rural, a pblica e privada, etc.

Para uma questo de tamanha profundeza sobre clusulas gerais, eis que o presente estudo invoca a fora cientfica da dogmtica jurdica. Esta que por sua finalidade de criar condies razoveis ao operador do direito para um maior domnio e compreenso da norma. Pois a cincia jurdica permite a descoberta atravs da descrio do significado objetivo que na norma conferida. Na lio de Trcio Ferraz, sobre a dogmtica jurdica: (2003, p.68):

Em suma, ao distinguir, definir, classificar, sistematizar a cincia dogmtica est s voltas com a identificao do direito, tendo em vista a decidibilidade de conflitos. Estudar a cincia jurdica aprender a elaborar esses sistemas, dominar-lhe os princpios de construo, saber distinguir para depois integrar de forma coerente. Para realizar essa construo que o jurista elabora seus conceitos, que tm ostensiva funo operacional. Eles servem para operacionalizar a tarefa de sistematizao. So por isso conceitos operativos: com eles

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se operam definies, classificaes, sistemas.

preciso, ento, criar um sentido de decidibilidade para manter um ordenamento jurdico coeso e coerente. Tal estrutura do ordenamento possa no afetar na interpretao de um princpio com carga de alta generalidade. Tanto a certeza e a segurana jurdica so essenciais para manter o domnio terico da matria normativa.

A certeza, segundo Trcio (2003, p.112) para evitar o mximo de ambiguidades e vaguidades de sentido. Pois um sentido ambguo quando se conceito impreciso, tendo as qualificaes tanto do significado e do significante indeterminadas. A impreciso limitvel das palavras que se aplica ao caso especfico, o que caracteriza o sentido vago.

Eis que a dogmtica analtica (FERRAZ, JR. 2003, p.139), ajuda na absoro de um conceito operacional para um princpio de clusula geral como a funo social do contrato. Tal conceito operacional pode ser encontrado em conjunto com a integrao de normas jurdicas vlidas Pois, a dogmtica capta o ordenamento jurdico cujo complexo elemento normativo de forma sistemtica para atender a exigncia da decibilidade pura, ou seja, certa e segura.

Aps uma abordagem diversa acerca da filosofia do direito e da dogmtica jurdica como interpretao do princpio, segue adiante a concluso do presente trabalho acadmico:

Concluso

O debate entre princpios e regras demonstra didaticamente uma perfeita alegoria sobre o alcance na norma e a deciso judicial, precisamente, o momento exato em que o Direito

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se configura como um instrumento de justia, questiona-se: que tipo de justia?

A aluso ao mito do embate entre Hrcules e a Hidra se faz numa sntese da moral da histria: Hrcules equipara-se ao juiz, enquanto que a Hidra, o princpio a ser interpretado. O prognstico simples: A Hidra por ser um animal mitolgico fantstico cuja tinha vrias cabeas e no bastava Hrcules arrancar uma delas, mas deveria saber qual a cabea arrancar, porque o ponto fraco consistia justamente em uma cabea que delimitava a Hidra, e consequentemente atribua a vitria do embate Hrcules.

Atravs desta alegoria til para que o juiz saiba qual cabea ser cortada, ou seja, quais princpios excluir para dar prosseguimento na sua interpretao da norma ao caso especfico.

O presente tema sobre o princpio da funo social do contrato. Neste tema tambm acompanha outros institutos jurdicos como outros princpios: (boa f objetiva e equidade material), ademais os princpios so testemunhas de uma fase da Constitucionalizao do Direito Privado. Assim, possuem o encargo de estabelece ruma conexo ontolgica com a prpria Constituio Federal.

Do direito Romano at o Direito contemporneo notrio um diferente tratamento dogmtico de como ser utilizado o conceito da funo social no prprio contrato. Da dicotomia, parte-se de premissas interessantes e inquietantes acerca do instituto: a) O pacta sunt servanda pode sofrer uma flexibilizao desde que seja para o bem estar social. b) Tal flexibilizao no compromete a natureza jurdica da concretizao do negcio jurdico. c) Alis, mediante a referida flexibilizao possvel dar mais segurana jurdica (ironicamente), por haver uma pessoa legtima e interessada na relao jurdica. d) Esta relao contratual no pode

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ser mais isolada como foi em outros tempos. e) Aponta-se uma crise contratual, porque segundo Marighetto, o contrato era utilizado como um instrumento muitas vezes privilegiando somente uma dar partes. f) Neste tipo de relao jurdica com uma onerosidade maior para uma das partes, quando h um desequilbrio de obrigao no interessa a sociedade.

Questionou-se qual a finalidade dos diversos conceitos acerca da funo do contrato. Assim, plausvel ter propriedade, no somente na preciso ao delimitar o que a funo social do contrato, mas de ser peremptrio em afirmar o que no pode ser a funo social do contrato.

Ademais, as fundamentaes doutrinrias se enriquecem na medida em que h uma correlao com a natureza jurdica do pacto sunt servanda alinhando-se com outros princpios j supramencionados na presente concluso, conectando-se tambm com fundamentao da propriedade privada e enrijecendo na prpria segurana jurdica do presente ordenamento.

Apesar das inmeras conceituaes da palavra social e diversos tipos de ideologias acompanhados na semntica da palavra, s pode ser possvel a utilizao deste princpio especfico se estiver acompanhando, ou seja, em harmonia com outros princpios que reconhecem a aplicao de um ordenamento jurdico sistemtico, tal sistematizao tida como a prpria constitucionalizao do direito privado.

No basta, apenas um conhecimento sobre o tema, preciso conhecer a forma como os tribunais do pas esto aplicando-o. E numa pesquisa bem objetiva, foi possvel concluir que o princpio da funo social do contrato foi tido como uma sustentao acessria. Ou seja, nas decises a funo social do

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contrato nunca esteve isolado, mas sempre acompanhando de outro argumento principal.

Se o princpio est sendo utilizando como fundamentao acessria da qual segue a motivao principal, possvel tomar duas concluses acerca do fato: a) Ou a fora normativa do princpio em questo no lmpida o suficiente ou no possui fora o suficiente por ser um princpio, talvez ou pelo seu excesso de abrangncia. b) Ou demonstra de fato uma obrigao tanto ao intrprete como no aplicador do direito, s possvel a utilizao do princpio mediante o acompanhamento de outros institutos.

Tais concluses sobre a aplicao jurisprudencial do instituto comprovam uma instabilidade, porque no so meramente concluses, mas premissas para outras questes no tocante do prprio limite da deciso jurdica. Logo, as concluses requerem um dilema sobre a eferverscncia do significado (lei), do significante (texto da deciso). Pois no basta conhecer os conceitos jurdicos e como a sua aplicao, mas pragmaticamente sua efetiva aplicao. No entanto, antes preciso questionar se o princpio interpretado possui o mesmo contedo daquilo que o legislador se disps mediante sua tcnica legislativa.

preciso relembrar mais uma vez da alegoria do combate de Hrcules e a Hidra. Pois, de qualquer maneira o princpio da funo social do contrato no deixa de ser abrangente, carregando assim um conceito jurdico indeterminado. E como tal, uma indeterminao pode ser considerada uma antinomia no ordenamento jurdico. Tal detalhamento acerca da impreciso semntica do princpio requer uma ateno especial, motivo pelos quais tantas vezes no ltimo tpico tratou-se de uma advertncia. Ainda que o princpio se harmonize na segurana jurdica ao acompanhar outros princpios e regras do prprio Direito

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Constitucional; um princpio no deixa de ser malevel, ou seja, fcil de manipular.

O presente estudo, em momento algum, props-se em atribuir uma soluo. A proposta original era ter uma verificao profunda sobre a temtica. Com uma perspectiva atpica por no utiliza uma doutrina clssica, afinal novos conceitos necessitam de novos autores e principalmente de novas formas de abordagens. Assim, o presente trabalho acadmico procurou tratar de diversos mbitos do direito, utilizando inclusive matrias de natureza zettica. O presente tema passa fatalmente a questionar a prpria ndole do ordenamento jurdico uma vez que no basta a conceituao, deve-se reconhecer sua aplicao e fazer um questionamento permanente sobre o significado e significante de um princpio.

Referncias:

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: Para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva. 2002.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo. Malheiros.da dogmtica jurdica teoria do direito/ coordenadores:. - Rio de Janeiro: Forense, 2009

ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. A funo social dos contratos do novo Cdigo Civil. In Revista dos Tribunais, Volume 815, So Paulo: RT, 2003.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5 ed. ver.e ampl. So Paulo: Malheiros, 1994.

CANOTILHO. J.J .Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituio, 4ed. Coimbra, Almedina, 1987.

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___________________ Compndio de introduo cincia do direito. 17 ed. So Paulo: Saraiva. 1996.

__________________ Curso de Direito Civil brasileiro. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 1.998.

DWORKIN. Taking Rights Seriously. 6ed. Londres. Duckworth. 1977

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. Tcnica, deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003.

__________. A cincia do direito. 2. Ed., 15 reimpr. So Paulo: Atlas, 2008.

LOBO, Paulo. Direito Civil Contratos. So Paulo; Saraiva. 2012

____________ Direito Civil: Contratos. 3 edio. So Paulo: Saraiva. 2012

____________ Direito Civil: Parte Geral. 3 edio. So Paulo: Saraiva. 2012

____________ Princpios sociais dos contratos do CDC e no novo cdigo civil. Disponvel: http://jus.com.br/revista/texto/2796/principios-sociais-dos-contratos-no-cdc-e-no-novo-codigo-civil#ixzz2VO7wuq00. Acessado em 05 de junho de 2013.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003

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NEIVA, Cristina de Araujo. Instituies de ensino superior comunitrias a (des) necessidade da construo do marco legal das: O embasamento constitucional e legal do setor pblico no estatal no Brasil. Disponvel em:http://www.unisc.br/portal/images/stories/mestrado/direito/dissertacoes/2011/neivaaraujo.pdf. Acesso em 31/05/2013.

NERY JNIOR, Nelson. Contratos no Cdigo Civil Apontamentos gerais. O Novo Cdigo Civil estudos em homenagem ao prof. Miguel Reale, So Paulo: LTR, 2003

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REALE, Miguel. O projeto do Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva. 1986.

THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro. Forense. 2003

TONIAZZO, Paulo Roberto Froes. A funo social do contrato: Limite da Liberdade de Contratar.Florianpolis: conceito editorial. 2008.

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LEI 13.188/2015 NO PODE DETER A SAGRADA LIBERDADE DA INFORMAO JORNALSTICA

CARLOS EDUARDO RIOS DO AMARAL: Defensor Pblico do Estado do Esprito Santo.

A Senhora Presidente da Repblica sancionou no ltimo dia 11 a Lei n 13.188 que, regulamentando o disposto no Art. 5, V, da Constituio Federal de 1988, dispe sobre o exerccio do direito de resposta em matria divulgada, publicada ou transmitida por veculo de comunicao social.

Acontece que a Lei n 13.188/2015, em seu Art. 10, ao vedar a veculos de comunicao social o direito processual de obter uma deciso monocrtica liminar proferida por um Desembargador em sede de recurso (Apelao Cvel ou Agravo de Instrumento), extravasa drasticamente do contido no dispositivo constitucional citado. Assegurar o direito de resposta uma coisa, mutilar as faculdades processuais dos meios de comunicao social outra bem diferente.

O prprio texto da Constituio, mais adiante, preconiza no 1, do seu Art. 220, que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social. E o Art. 10 da Lei n 13.188/2015 quando dificulta, prolonga, o acesso dos veculos de comunicao social entrega de determinada prestao jurisdicional urgente, aqui em sede recursal, est em ltima anlise promovendo verdadeiro embarao informao jornalstica.

Qualquer Estagirio de Direito sabedor de que a obteno de um efeito suspensivo em sede recursal, no por um Desembargador, mas por uma Cmara, Turma ou Plenrio de determinado Tribunal de Justia algo naturalmente muito mais

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demorado do que a concesso de uma deciso monocrtica liminar proferida por um Desembargador.

Ora, a faculdade processual da obteno de uma clere e breve deciso monocrtica liminar, proferida por um Desembargador isoladamente, talvez seja o maior dos institutos de direito recentemente criados a servio da garantia fundamental da razovel durao do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Estabelecer essa desigualdade processual, em detrimento dos veculos de comunicao social, neutraliza a possibilidade da anlise da urgncia da suspenso da deciso proferida em 1 Grau antes de sua execuo, quando se sabe que as pautas dos rgos Colegiados ficaro ainda mais assoberbadas de processos dessa natureza. Enquanto isso, o Autor da ao poder continuar a obter o pronto e imediato efeito ativo em sede recursal, por deciso isolada de um nico Desembargador, ante a inexistncia de vedao da Lei n 13.188/2015.

Nosso Pas no comporta mais nenhum retrocesso nos direitos e garantias fundamentais inerentes ao ser humano e nos caros princpios que norteiam nosso Estado Democrtico de Direito. A Declarao de Direitos da Virgnia, de 1776, em seu Art. 14, nos ensina que a liberdade de imprensa um dos mais fortes baluartes da liberdade do Estado e s pode ser restringida pelos governos despticos.

Assim, o Art. 10 da Lei n 13.188/2015 deve ser riscado de nossa legislao ptria, dado por todos como inconstitucional, pois afrontoso livre manifestao do pensamento e da informao, quando estabelece tratamento desfavorvel aos veculos de comunicao social em sede judicial.

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DIFERENA ENTRE OS DIREITOS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL E OS DIREITOS AUTORAIS E CONEXOS

BRBARA COSTA PESSOA GOMES TARDIN: Advogada atuante no consultivo e contencioso, desde a primeira instncia aos tribunais superiores. Scia do escritrio Tardin & Cordeiro. Graduada na Universidade Cndido Mendes, com ps graduao em auditoria fiscal e tributria pela Fundao de apoio ao CEFET - FUNCEFET.

Resumo: A propriedade industrial e os direitos autorais so institutosdisciplinadosemdiplomaslegaisdistintos.ALein.9.279de1996regulaosdireitoseobrigaesrelativospropriedadeindustrial,aopassoqueaLein.9.610de1998disciplinaosdireitosautoraiseconexos.Nossoartigotem por objetivo examinar os direitos de propriedade industrial e osdireitosautoraiseconexosafimdeesclarecerquaisasdiferenasentreambos.

Sumrio: 1. Consideraes iniciais. 2. Direitos de propriedade industrial. 3. Direito autorais e conexos. 4. Diferenas entre propriedade industrial e direito autoral. Concluso. Referncias.

Palavras-chave: Direitos de propriedade industrial. Direito autorais e conexos. Lei n. 9. 610 de 1998. Lei n. 9.279 de 1996.

1. Consideraes iniciais:

A propriedade imaterial, ou direitos imateriais, gnero de que so espcies a propriedade intelectual e os direitos de personalidade. A propriedade intelectual, por sua vez, divide-se entre a propriedade industrial e os direitos autorais e conexos.

A conveno da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) define a propriedade intelectual como:

"a soma dos direitos relativos s obras literrias, artsticas e cientificas, s

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interpretaes dos artistas intrpretes e s execues dos artistas executantes, aos fonogramas e s emisses de radiodifuso, s invenes em todos os domnios da atividade humana, s descobertas cientficas, aos desenhos e modelos industriais, s marcas industriais, comerciais e de servio, bem como s firmas comerciais e denominaes comercias, proteo contra a concorrncia desleal e todos os outros direitos inerentes atividade intelectual nos domnios industrial, cientfico, literrio e artstico.

Na definio de Carlos Albertos Bittar, os direitos intelectuais (jura in re ictelectuali) so aqueles referentes s relaes entre a pessoa e as coisas (bens) imateriais que cria e traz a lume, vale dizer, entre os homens e os produtos de seu intelecto, expressos sob determinadas formas, a respeito dos quais detm verdadeiro monoplio. [1]

Tratam-se de direitos que incidem sobre as criaes do gnio humano, manifestadas em formas sensveis, estticas ou utilitrias, ou seja, voltadas, de um lado sensibilizao e transmisso de conhecimento, e de outro, satisfao de interesses materiais do homem na vida diria.[2]

No primeiro caso, cumprem-se finalidades estticas (de deleite, de beleza, de sensibilizao, de aperfeioamento intelectual, como nas obras de literatura, de arte e de cincia); no segundo, objetivos prticos (de uso econmico, ou domstico, de bens finais resultantes da criao, como, por exemplo, mveis, automveis, mquinas, aparatos e outros), plasmando-se no mundo do Direito, em razo dessa diferenciao, dois sistemas jurdicos especiais, para a respectiva regncia, a saber: o do Direito de Autor e do Direito de Propriedade Industrial (ou Direito Industrial).[3]

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Dessa forma, como espcies de propriedade intelectual, temos: a) os direitos autorais que rege as relaes jurdicas decorrentes da criao e utilizao de obras intelectuais estticas, integrantes da literatura, das artes e das cincias; e b) os direitos de propriedade industrial, que regulam as relaes referentes s obras de cunho utilitrio, consubstanciadas em bens materiais de uso empresarial, por meio de patentes e marcas.

2. Os Direitos de Propriedade Industrial

A propriedade industrial o conjunto de direitos sobre as patentes de inveno, modelo de utilidade, desenho industrial, marcas de fbrica ou de comrcio, marcas de servio, nome comercial e indicaes de provenincia ou denominaes de origem, bem como a represso da concorrncia desleal e s falsas indicaes geogrficas.

Diferentemente dos direitos autorais, os direito de propriedade industrial pressupe registro prvio no rgo competente para que se constitua. Isto , o inventor s passa a ter direito de explorao industrial de sua inveno aps o registro. No Brasil, o rgo responsvel pelo registro de propriedade industrial o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

No campo da propriedade industrial, a razo da temporariedade est ligada ao avano